II.

- DERECHO DE LAS PERSONAS

Concepto de personas: El “homo” hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje

articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates. En este aspecto, no interesó
a los juristas romanos; sino considerado en su aspecto social como sujeto de derechos políticos y
civiles: como persona. En el Derecho Romano existían dos clases de personas: las físicas y las
jurídicas o morales.
En el lenguaje jurídico, persona connota dos sentidos: 1. persona es todo ser real considerado
como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un derecho y será capaz de tener derechos y
obligaciones; denominándosele también “singulares personae, certi homines o singuli”. Los
esclavos no se cuentan dentro de las personas, el derecho los cataloga dentro de las cosas
“mancipi”. 2. persona señala cierto papel que el individuo desempeña en sociedad, como padre de
familia, comerciante y magistrado.

Capacidad Jurídica.
Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos cuyo disfrute le competen.
Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los derechos, si no se tiene la primera, no se es
persona; la de ejercicio no es capital; los menores y los locos son personas no obstante que no
ejercitan sus derechos, sino a través de sus tutores o curadores. La capacidad es la regla general,
la incapacidad es la excepción. En Roma pocas personas tenían plena capacidad de goce.
La capacidad Jurídica:
Es la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen las personas naturales,
que sean varones, tengan estado de libertad, de ciudadanía y de familia, es decir , que son
hombres libres, ciudadanos romanos y sui juris. También la tienen las personas jurídicas, pero con
limitaciones.
La capacidad de obrar:
Independientemente de la capacidad jurídica, está la capacidad de obrar, que es la facultad de
producir efectos jurídicos por la actividad del sujeto que realiza un acto, o de ser responsable por
los actos ilícitos que comete. La tienen personas a las cuales les faltan todos o alguno de los
estados que determinan la capacidad.
Supone voluntad razonada y consciente en el individuo. Si bien éste la tiene, los efectos del
acto se regulan por la posición de la persona en Roma. Así ,si el hijo adquiere un bien, el acto es
válido, porque el hijo tiene capacidad de obrar, pero no adquiere para sí, lo hace para su pater. Lo
mismo sucede con el esclavo que adquiere para su amo.

Clasificación de las Personas.

1.- Desde el punto de vista de su naturaleza:
a) personas individuales o físicas: Son los individuos humanos que reúnen ciertos requisitos,
tales como su existencia (nacimiento con separación del cuerpo de la madre, viabilidad y
forma humana) y capacidad jurídica (posesión del status de libertad, ciudad y familia)
b) personas jurídicas, morales o sociales. Son aquellas entidades, sin naturaleza individual
humana, que personificadas por ley son susceptibles de tener derechos y obligaciones

2.- Desde el punto de vista de la situación de la persona en la sociedad romana:

a) esclavos y personas libres: La más grande división de las personas es que todos los
hombres o son libres o son esclavos. Esta división tiene como base la posesión o pérdida
de la libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley reconoce a un hombre
sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en no ser propiedad de nadie. La libertad
es la facultad natural de hacer todo aquello que queramos, salvo los obstáculos de la
fuerza o de la ley.
b) Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos y en ingenuos
y libertinos. Son ciudadanos los que gozan de todas las prerrogativas que constituyen el

1
 ius civitatis, es decir, participa de todas las instituciones del derecho civil romano 1. Son
libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que
han nacido libres y que no han sido esclavas.

3.- Según la situación de la persona en la familia: Otra división son las personas independientes
(“sui iuris”) y las sometidas o dependientes (“alieni iuris”). Las independientes son las que no
dependen de ninguna otra persona, las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra
persona. Las independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente capaces. Las
personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres “in mancipio” y
mujeres “in manu”.

LAS PERSONAS FÍSICAS O NATURALES. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y CAPACIDAD

REQUISITOS DE EXISTENCIA
Estos son:
1. Haber nacido, efectividad del nacimiento: el nuevo ser debe estar totalmente desprendido
del vientre materno.
2. Que haya nacido con vida: para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito
del recién nacido llamado vagido, y para los sabinianos, cualquier signo vital como
respiración, vagido, movimientos del cuerpo, etc. Los que nacen muertos no se consideran
nacidos o procreados. Esto tiene importancia en materia sucesoria. El derecho romano coge
la teoría de la viabilidad, que consiste en que el nacido debe tener posibilidad de vivir
después de nacer, siendo aquellos que han cumplido con el periodo normal de gestación.
3. Que presente forma humana: los monstruos no se consideran personas
Situación jurídica del que está por nacer. El nasciturus

Nasciturus es el término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su
nacimiento. Para el derecho romano este no existe jurídicamente, no obstante se considera su
situación. Se le reservan y tutelan determinados derechos, especialmente de tipo sucesorios. En
caso de ser necesario se le nombraba un curador para velar por los bienes que puedan
corresponderle al que está por nacer. (curador ventris).
El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio.
Esta regla es importante en derecho sucesorio. Auque la personalidad jurídica principia con el
nacimiento y se extingue con la muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas
ocasiones como vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción. Luego, ante
un nasciturus tiene importancia determinar si una criatura pudo tener por padre a un determinado
sujeto o bien si su padre es ilegítimo. Según la época del nacimiento se colige la de la concepción,
presumiéndose de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento en no menos de 180
días cabales y no más de 300, contados hacia atrás desde la medianoche del día en que principie
el día del nacimiento. Esta presunción tiene importancia, entre otros efectos, para determinar si
está o no sometido a patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión.
Principales derechos del que está por nacer
1.- Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en suspenso hasta el
nacimiento. A la criatura que está por nacer, cuyo padre legítimo muere se le conserva sus
derechos en la herencia diferida hasta el nacimiento. Derechos que en todo caso, están
condicionados a que la criatura llegue a nacer y reúna los requisitos.
2.- Puede designársele un curador ventris.
3.- Está prohibido y sancionado el aborto.
4.- No se puede aplicar pena de muerte a mujer embarazada. No se puede enterrar a la mujer
embarazada sin extraerle el hijo.

1
A los romanos se le otorgaban facultades únicas, como: formar parte de las autoridades o IUS HONORUM,
o poder votar, IUS SUFRAGII; se podían casar, IUS CONUBIIS; tenían el derecho recurrir al procedimiento
romano mediante acciones o defensas, IUS ACTONEM; adquirir y transferir propiedad y realizar actos y
contratos, IUS COMERCIUM.

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REQUISITOS DE CAPACIDAD
Se refieren a los status, aspectos de la personalidad jurídica inherentes al
derecho romano. La plena capacidad jurídica corresponde a aquellos individuos de la especie
humana que sean libres, ciudadanos romanos y sui iuris.

STATUS LIBERTATIS
Implica previamente establecer quienes eran los que carecían del estado de libertad.
LA ESCLAVITUD.
Concepto.
Es la condición de los hombres que están bajo la potestad y la propiedad de un dueño. El amo
tenía derecho de vida y muerte sobre el esclavo. También se lo puede definir como aquel hombre
que por una justa causa conforme al ordenamiento jurídico romano está privado de libertad y debe
servir a un hombre libre. Por esta institución se despoja a un ser humano de toda personalidad,
siendo asimilado a una cosa, específicamente una cosa mancipi. (cosa susceptible de propiedad
privada adquirida por mancipación).
Condición social y jurídica del esclavo
La situación social de los esclavos fue variando a través de la historia de
Roma. En época primitiva eran escasos y su situación era parecida a la de los hombres libres
trabajadores. Sin embargo, en los primeros tiempos de la República comienza la cosificación del
esclavo (en la Lex Aquila –siglo III a.C.-, las lesiones a un esclavo eran considerados como daños
en las cosas), cuando van surgiendo las grandes explotaciones agrícolas, el auge de las
manufacturas y la minería. El esclavo es la fuerza del trabajo, y carece de derechos.
En época imperial, con la aparición del ideal de humanitas y del
cristianismo, las condiciones de vida del esclavo se suavizaron y mejoraron.
En el aspecto jurídico, participaba del culto familiar y público y se
reconocían sus dioses. Aunque no tenía personalidad jurídica, podía realizar actos jurídicos en la
medida que actuara por su amo, pero sólo en la medida que beneficiara a éste (adquiriera bienes o
lo transformara en acreedor). Podía disponer de alguna pequeña cantidad de bienes (peculium) en
disfrute, pero no en propiedad. No tenía derecho al matrimonio legal, pero la unión entre esclavos
(contubernium) era de carácter estable y monogámica. En el ámbito penal, el esclavo era capaz
penalmente y podía ser condenado; las penas eran de mayor rigor que las de un hombre libre. Las
consecuencias patrimoniales del delito recaían en el amo el que estaba obligado a reparar el daño,
pero se liberaba de responsabilidad entregando al esclavo. En el ámbito judicial debía
necesarimante ser representado por un adsertor libertatis.
Causales de esclavitud.

1. Por nacimiento
2. Posteriores al nacimiento

 En razón del nacimiento.

Eran esclavos los hijos cuya madre fuese esclava al momento del parto. La esclavitud se
comunica a la descendencia sólo por vía materna. El padre, cualquiera que sea, es siempre
legalmente desconocido. Por la vía del favor libertatis se admitió que bastaba con que la mujer
hubiese sido libre, aunque fuera por un instante, durante el embarazo o gestación, para que el hijo
naciera libre.

 Posteriores al nacimiento.

Se distingue entre causales del:

1. Ius Gentium
2. Ius Civile
Del Ius Gentium

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 La prisión o cautiverio en una guerra de acuerdo a derecho; es decir, una guerra
formalmente declarada contra aquellos pueblos con los cuales Roma mantenía vínculos regulares,
o una guerra sin declaración formal con aquellos pueblos desconocidos por Roma. Así, los
prisioneros capturados en guerra civil o por piratas no se hacían esclavos.

Medidas Que Favorecían Al Ciudadano Romano Caído En Esclavitud Por Prisión De Guerra

1. Ius posliminii
2. Fictio legis corneliae
1. Ius Postliminii: El ciudadano romano prisionero de guerra que escapara de su cautiverio y
traspusiera los límites del territorio romano recobraba su libertad e ingenuidad; es decir, recuperaba
su condición jurídica; status familiae, relaciones jurídicas y su patrimonio.

Hay que distinguir dos efectos:

a. Efectos hacia el futuro del ius postliminii son el dar fin a la esclavitud.
b. Efectos hacia el pasado; era como si nunca hubiese sido esclavo. Este efecto
dice relación con derechos y no con situaciones de hecho (ej.: no restablece el
matrimonio disuelto ni permite recuperar la posesión de bienes).

2. Fictio Legis Corneliae: Es la ficción de que el ciudadano romano que moría en cautividad se
consideraba muerto al momento de caer cautivo, produciendo con ello las consecuencias de
derechos sucesorios que suceden a la muerte de un hombre libre, puesto que en materia de
testamento se exigía que el otorgante fuera capaz tanto al momento de confeccionarlo como al
momento de su muerte.
Del Ius Civile
a)Derecho Civil Antiguo. Según el derecho civil la libertad es un derecho inalienable, nadie podrá
ser esclavo por acuerdo privado o por abandono voluntario de la libertad; el derecho civil puede
imponer la esclavitud como pena, cuando: 1. Los que no se inscribían en los registros del censo;
2. Los que rehusaban prestar servicio militar, eran vendidos en provecho del pueblo; 3. El deudor
condenado que no había cumplido la sentencia; 4. El ladrón sorprendido “infraganti”.
b) Derecho Clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la esclavitud son: 1. La
condenación a las minas o el internamiento en una escuela de gladiadores; 2. Por disposición del
SC Claudiano, la mujer libre que conciente de su condición tenía relaciones con el esclavo de otro
y persistía en ellas, no obstante tres advertencias que debía hacerle el propietario del esclavo, se
hacía su esclava; 3. El liberto ingrato, pudiera ser reducido a la esclavitud; 4. El mayor de veinte
años que se dejara vender como esclavo, para cobrar el precio, se le impedía reclamar su libertad;
pero en ocasiones se permitió que lo hiciera, si restituía el precio cobrado.

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 Esquema de causales de esclavitud

Posteriores al nacimiento En razón del nacimiento

Ius gentium Ius civile

(prisión de guerra) 1. Venta trans tiberim
Dº antiguo 2. Soldado desertor
3. Ladrón sorprendido in
fraganti

Dº clásico y
post-clásico 1. Condena a pena capital
2. Hombre libre que se
hacía vender como esclavo
por un cómplice para
compartir el precio.
3. Senado consulto
claudiano
4. Abandono que el Estado
romano hacía a una civitas
extrajera de los culpables
de ofensas graves contra
los representantes o
embajadores de la misma.
5. Ingratitud del antiguo
esclavo con su antiguo
dueño que le había
concedido la libertad
(revocatio in servitutem)

Dº Justinianeo 1. Prisión de guerra

2. Nacimiento
3. Hombre libre que se
hacía vender como esclavo
por un cómplice para
compartir el precio.
4. Ingratitud del
antiguo esclavo con su
antiguo dueño que le había
concedido la libertad
(revocatio in servitutem)

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 FORMAS DE ADQUISICIÓN DE LA LIBERTAD

1.Por disposición de la ley 1. Libertad al esclavo que

denunciaba una conspiración de
homicidio en contra de su amo o
que reveló el nombre de su
asesino.
2. Libertad al esclavo que era
abandonado por su dueño por viejo
o por enfermo.
3. Libertad al esclavo que había
prestado servicios destacados al
Estado romano, por ej. servicios de
guerra
4.Libertad a la esclava que una vez
vendida con cláusula de no ser
prostituida era destinada a aquello.
5. Senadoconsultos que tenían por
finalidad conseguir la libertad de los
esclavos ordenados manumitir en
fideicomiso, cuyo fiduciario no
puede o aparenta no poder cumplir
el encargo

Solemne
2.Por manumisión
No solemne (distinguir si es antes de la ley Junia
Norbana)

Manumisión: Acto jurídico unilateral mediante el cual el dueño confería la libertad a su esclavo.

Manumisiones solemnes Manumisiones no solemnes

(Reconocidas por el ius civile) (Reconocidas por el ius honorarium)
1. Per censu 1. Inter amicos
2. Per vindicta directa 2. Per mensam
3. Por testamento indirecta 3. Per epistolam
4. In ecclessia

LA MANUMISION:
Es un acto solemne por el cual el amo concede al esclavo su libertad, vale decir, le concede
dominio de sí mismo.
Clasificación:
1. Solemnes.( del ius civile )
2. Menos solemnes o pretorias.
1. Las solemnes:
 Inter vivos
 y Mortis Causa;

I -Manumisiones solemnes intervivos:

a. La manumisión per vindicta.
b. La manumisión per censu.
c. La manumisión in sacro santa eclessia o in eclessia.
a. La manumisión per vindicta:

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 Operaba a través de la celebración de una vindicatio in libertatis simbólica. Se realizaba
un proceso fingido, el cual consistía en que el amo junto con el esclavo, puesto previamente de
acuerdo, concurrían ante el magistrado, y frente éste, un tercero llamado “Adsertor Libertatis”
tocaba al esclavo con una varilla llamada Vindicta y afirmando que el esclavo era libre (lo hacía
en nombre del esclavo) pronunciando palabras sacramentales. El amo presente, no se oponía
al reconocimiento de esa libertad, guardando silencio o bien reconociendo la justicia de la
demanda de libertad, todo ello mediante otra frase sacramental, entonces el magistrado frente
a esta situación concedía al esclavo, la libertad que reclamaba.
Posteriormente esta fórmula desaparece, basta para otorgar la libertad sólo la declaración
del amo ante el magistrado y el pronunciamiento de la libertad por parte del magistrado, lo que
incluso podía hacerse fuera del tribunal.
b. La manumisión per censu:
Consistía en la inscripción en las listas del censo como ciudadano libre al que antes figuraba
en ellas como un esclavo. Se requería la autorización del dueño.
Esta forma de manumisión cayó en desuso junto con la desaparición del censo.
c. La manumisión in eclessia o in sacrosanta eclessia: Fue introducida por el Emperador
Constantino (con el cristianismo), y se llevaba a cabo mediante una declaración solemne del
amo de su intención de darle la libertad al esclavo, en la iglesia ante las autoridades
eclesiásticas y el pueblo fiel.

II_ Manumisión solemne mortis causa: producía sus efectos después de la muerte del
testador.
Podía revestir a su vez 2 maneras:
1-.Manumisión testamentaria directa.
2-.Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria.

1-Manumisión testamentaria directa: Se verificaba de 2 formas:

 Instituyendo heredero al esclavo, pasaba inmediatamente a ser persona libre.

 Mediante una cláusula testamentaria redactada en términos imperativos y en la cual se le
confería la libertad al esclavo. El esclavo recobraba ipso jure su libertad, (de pleno
derecho), inmediatamente después de muerto el testador.

2-Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria: Tenía lugar cuando el testador le

encargaba en su testamento a un legatario o a un heredero, manumitir al esclavo que le dejaba. El
heredero o legatario para que el esclavo obtuviera la libertad, debía proceder él a la manumisión de
ese esclavo utilizando cualquiera de las formas de manumitir solemnes o menos solemnes
intervivos .
En los comienzos de esta institución ese encargo no tenía fuerza obligatoria, era sólo un simple
ruego entregado a la voluntad del fiduciario.
Pero, durante el Imperio, varios Senadoconsultos establecieron que si el fiduciario se negaba a
conferirle la libertad al esclavo, éste podía recurrir al pretor y pedirle que se le concediera la
libertad. El pretor se la daba.
Entre estas manumisiones existen 2 diferencias importantes:
1. El amo o testador sólo podía manumitir en forma directa a los esclavos propios, en tanto que
podía imponerle la carga de manumitir al legatario o heredero, tanto de esclavos propios
como esclavos ajenos.
2. Esclavo que es manumitido directamente por el difunto, pasa a ser liberto del difunto .En
cambio el esclavo que es manumitido por virtud de un fideicomiso pasa a ser liberto del
fiduciario a quien se encarga la manumisión.

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 Las manumisiones que se hacían por testamentos podían ser Puras y Simples o Sujetas a
Modalidades, a Condición suspensiva o a Plazo suspensivo. En estos casos, el esclavo tomaba el
nombre de “Statu liber”.
Cumplida entonces la condición o llegado el plazo, el esclavo adquiría “ipso jure” (de pleno
derecho) la libertad y aunque hubiere pasado a ser propiedad de diferente dueño en el intertanto.
El esclavo a quién un señor romano libertaba por alguno de estos medios solemnes, adquiría la
libertad y la ciudadanía; si el amo era peregrino, el libertado también era peregrino.

MANUMISIONES MENOS SOLEMNES O PRETORIAS.

1. La manumissio per epístolam: Se producía cuando el amo le escribía una carta al esclavo
declarándole su libertad.
2. La manumissio inter amicos: Se producía cuando el amo manifestaba su voluntad de
declarar libre a un esclavo frente a testigos y en forma verbal.
3. La manumissio per mensam: Se producía cuando el amo permitía al esclavo sentarse a
la mesa y concluida la comida manifestaba frente a los comensales su voluntad de darle la
libertad al esclavo.

En estos casos el esclavo era libre de hecho, no ciudadano romano. Él así manumitido, sigue
perteneciendo al dueño carece de derechos y los bienes q pueda obtener se consideran como
peculium.

EFECTOS DE LAS DIFERENTES CLASES DE MANUMISIONES.

Para el ius civile , la única manumisión que le daba la libertad, era la solemne hecha por el
amo que tenía sobre el esclavo el dominio quiritario.
Los esclavos manumitidos por medios menos solemnes adquirían la libertad de hecho, pero
continuaban siendo jurídicamente esclavos. El pretor priva, en este caso, al amo de la VINDICATIO
IN SERVITUTEM.A comienzos del Imperio la Ley JUNIA NORBANA reconoce al manumitido por
medios menos solemnes la calidad de LATINO COLONIARI.
Con el emperador Justiniano se establece que todas las formas de manumisión sin excepción,
(incluida las pretorianas o menos solemnes) confieren al manumitido la ciudadanía romana, con la
salvedad de que las manumisiones que llamamos “menos solemnes”, se hicieran ante un mínimo
de 5 testigos.
RESTRICCIONES LEGALES A LA FACULTAD DE MANUMITIR:
El aumento del número de libertos dio lugar a que a principios del Imperio se crearan leyes que
restringían la manumisiones.
I. La ley Fufia Caninia: Creada el siglo II A.C . Se refiere a las manumisiones testamentarias,
permitiendo manumitir por testamento hasta 100 esclavos propios. Considerando nulas las
que pasen de ese número. Esta ley fue obligada por Justiniano.
II. La ley Aelia Sentia: Fue dictada en el siglo IV DC y contempla varias disposiciones que se
refieren a las manumisiones intervivos y mortis causa.

1-Prohíbe al amo menor de 20 años manumitir, porque considera que no tiene la madurez
suficiente para darle el verdadero alcance de este acto, salvo que haya “justa causa”, debidamente
apreciada y determinada por un consilium, como por ejemplo, si se trata de una esclava con la que
desea casarse. Debían hacerse per vindicta.
2-También prohíbe manumitir esclavos menores de 30 años, salvo la excepción de “justa
causa”.También debían hacerse per vindicta.
3- Declara ilícita y por lo tanto nula la manumisión hecha en fraude a los acreedores, es decir
como los esclavos eran bienes del amo, al manumitirlos se producía un empobrecimiento su
patrimonio, y este amo se transformaba en un deudor insolvente para los acreedores, por ello
esta manumisión no tenía valor.

4- Si el esclavo durante su esclavitud ha sufrido penas infamantes o corporales a consecuencia

de un delito, sólo adquiere la calidad de manumitido dediticio.(Dediticci Aeliani)

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III- Ley Junia Norbana: Estableció que los esclavos manumitidos por medios menos solemnes,
fueran libres pero no ciudadanos romanos sino latinos , a los que la ley los denominó latinos
junianos.( ya dijimos que posteriormente Justiniano estableció que podían ser ciudadanos romanos
cuando la manumisión menos solemne se hacía ante 5 testigos como mínimo.)

SITUACION DE LOS LIBERTOS

Los hombres libres se dividen en libertos e ingenuos:
1. Libertos: Han obtenido su libertad de justa esclavitud.
2. Ingenuos: Son los que han nacido libres y nunca han dejado de serlo.
1. Libertos: Se encuentran ligados al ex-amo o patrono por ciertas relaciones especiales llamadas
“Derechos o Relaciones de Patronato”, que consiste en deberes y derechos recíprocos entre
patrono y liberto.

El liberto le debe al patrón la vida jurídica, como el hijo al padre. Estos deberes y derechos
recíprocos se transmiten hereditariamente a los hijos del patrono, pero no a los hijos del liberto.
Así al menos fue durante el imperio.
Todo liberto con excepción del liberado por disposición de la ley, tiene su patrono.
El patrono o manumitente le da por una parte al liberto su nacionalidad y su domicilio, su
origen y su nombre. Además el patrono le debe alimentos al liberto, en caso de necesidad.
A la vez este liberto le debe gratitud a su patrono, la que se manifiesta de diversas maneras
(deberes):
a. El deber de reverencia: Respecto de una acción criminal el liberto no podía demandar
judicialmente a su ex-amo, pero respecto de las demás acciones podía hacerlo sólo con la
previa autorización del magistrado y si lo hacía sin esa autorización, incurría en una sanción
económica.

b. El deber de servidumbre: Conforme a esto, el liberto debía prestar a su ex-patrón algunos

servicios como:
 Cuidar de su casa en ausencia.
 Acompañarlo en sus viajes.
 Administrar sus negocios, etc.

c. Obligación de alimentos: El liberto tenía la obligación de dar alimentos a su patrono y a los

hijos de éste. También en caso de necesidad.
d. El patrón se hace prometer por el liberto bajo juramento ciertos servicios llamados
“Opera Oficialis”, servicios que podían exigir, incluso mediante una acción especial llamada
“Actio Operarium”. Eran trabajos relacionados con la profesión del esclavo.
e. Derechos de próximo Agnado, que tiene importancia sucesoria y para las tutelas y
curatelas.
f. El patrono tenía ciertas facultades disciplinarias sobre el liberto, que se fueron
atenuando con el correr del tiempo. En los primeros tiempos tenía un poder de vida o muerte
sobre el liberto. Poder que fue usado discrecionalmente, actuando como un juez lo mismo
que hacía respecto de sus hijos.

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CONDICION SOCIAL DEL LIBERTO DENTRO DE ROMA

Los libertos se diferencian de los ingenuos desde 2 puntos de vista:

a. Quedaban ligados con su patrono por las relaciones de patronato.
b. Jurídicamente tienen un puesto inferior en la sociedad, ya que no gozan de ciertos derechos;
de más o menos derechos según sea la clase de libertos de que se trate.
Desde la época del Emperador Augusto.
1. Los manumitidos o libertos ciudadanos.
2. Los manumitidos o libertos latino junianos.
3. Los manumitidos o libertos dediticios.
1. Los manumitidos ciudadanos: Son los más favorecidos porque al mismo tiempo que
adquieren la libertad, adquieren la ciudadanía romana. Estos son los esclavos
manumitidos por medios solemnes ( y con Justiniano también los manumitidos por
medios menos solemnes ante a lo menos 5 testigos). Pero ellos se encuentran en un
plano inferior a los ingenuos.
En lo que respecta al derecho público :
1-No gozan del “jus Honorum, o sea, no pueden postular al cargo de magistrado.
2-El “Jus Sufragium” sólo les permite votar en los comicios por tribus.
3-Quedaban excluidos del servicio militar que era propio de los ingenuos.
4-No podían optar a cargos sacerdotales.
En relación al derecho privado,
 Tuvieron el “Jus Commercium” y el “Jus Connubium”. Pero a pesar de esto les quedó
prohibido el contraer matrimonio con ingenuos, situación que cambió con Augusto.
 Tampoco tenía derecho de llevar el anillo de oro de los caballeros.
 Estos manumitidos ciudadanos durante el Imperio podían adquirir individualmente y por
concesión del Emperador una condición igual a la de los ingenuos por medio del “Jus
Aureorum Annulorum” o de la “Restitutio Natalium”.

2. Los manumitidos latinos junianos: Tienen la misma condición que los latinos de las
colonias. Esta especie de libertos está constituida por aquellos manumitidos por medios
menos solemnes o pretorios. Adquirían con la manumisión la libertad pero no la ciudadanía
romana. En cuanto al derecho público, carecían de derechos políticos.

En cuanto al derecho privado o civil no tenía “Jus Connubium”, si tenía el “Jus Comercium”
pero sólo lo tenían para los actos entre vivos, y no los actos mortis causa.
La ley Julia Norvana estableció con respecto a estos manumitidos ciertas incapacidades
especiales, como por ejemplo:
 No podían hacer testamento y a su muerte sus bienes volvían a su patrón.
 No podían recibir una sucesión testamentaria o un legado a menos que se hicieran
ciudadanos romanos dentro de los 100 días siguientes a la muerte del testador.
 No podían ser nombrados tutores testamentarios ni tampoco tutores por el magistrado
(tutores dativos).

A partir del Emperador Augusto y los Emperadores que le siguieron, estos libertos pudieron
adquirir la calidad de ciudadanos romanos.
Así por ejemplo se transformaba en ciudadano romano mediante la “Interaccioni”, que
consistía en obtener que su antiguo amo lo liberara utilizando un medio solemne.

5. Manumitidos dediticios:
Eran los libertos menos favorecidos . No tenían derechos políticos ni “Jus Commercium”
ni “Jus Connubium” y les estaba prohibido internarse en Roma o en un radio de 100 millas a la
redonda bajo pena de caer nuevamente en esclavitud y de ser vendidos ellos y sus bienes con
la cláusula de no poder ser manumitidos jamás.

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 La ley “Aelia Sentia” creó esta clase de manumitidos, cuando dispuso que todo esclavo
que durante su cautiverio hubiere sufrido algún castigo corporal por algún delito cometido o por
haber ejercido algunas profesiones consideradas deshonrosas o infamantes.

FORMAS DE ADQUIRIR LA CALIDAD DE INGENUOS POR PARTE DE LOS LIBERTOS:

Existieron 2 formas para adquirirla:
1. La Restitutio Natalium: Se concedía mediante un decreto dictado por el Emperador con el
consentimiento del patrono. Quedaba liberado el manumitido de todas las restricciones de su
libertad, incluso de los derechos de patronato. Se transformaba al liberto por completo en
ingenuo.
2. El Jus Aureorum Annulorum se concedía por el Emperador que le otorgaba al liberto el
derecho de usar el anillo de los caballeros, anillo que llevaban todos los hombres libres. Esta
concesión le otorgaba al liberto la plena libertad aunque dejaba subsistentes los derechos de
patronato.

Justiniano a este respecto dictó la “novella ‘78”, a virtud de la cual los libertos quedaban
equiparados en todo orden de cosas a los ingenuos, salvo la reserva de los derechos de patronato,
derecho de los cuales podía renunciar el patrón.

STATUS CIVITATIS

Se distingue entre ciudadanos romanos y no ciudadanos. A la vez, los no ciudadanos se

dividían en peregrinos o extranjeros y latinos. El derecho romano en principio, no tiene carácter
territorial sino personal, se aplica sólo a los ciudadanos romanos y sólo a ellos pertenecen la
plenitud de los derechos tanto en el ámbito público como en el privado. El derecho romano se
reserva a lo ciudadanos romanos. La capacidad jurídica plena estaba condicionada, entre otros
factores, a que el individuo fuese ciudadano romano. Los ciudadanos romanos vivían según su
derecho nacional lo mismo si residían en Roma, que en los municipios itálicos o provinciales o
esparcidos por las provincias.

Los no ciudadanos se encontraban en una situación de inferioridad. Durante la primera

época esta distinción revestía gran importancia, puesto que la ciudadanía estaba muy restringida,
pero posteriormente fue concediéndose con más facilidad porque las condiciones políticas y
económicas exigieron la existencia de mayor número de ciudadanos.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA ROMANA

 POR NACIMIENTO:

Se sigue el sistema de ius sanguinis, es la nacionalidad de los padres la que confería la

ciudadanía. En todo caso, se debe precisar si existía iusta nupcia.

- Si existía iusta nupcia, eran ciudadanos los hijos de padre ciudadano concebidos en iusta nupcia.

- Fuera de iusta nupcia, los hijos seguían la condición jurídica de la madre al momento del parto.

Se aplica el principio de que los hijos legítimos siguen la condición del padre al momento
de la concepción, y los ilegítimos la de la madre al momento del nacimiento.

 HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO:

I POR MANUMISIÓN SOLEMNE: Se adquiría la ciudadanía romana, pero sin plenitud de

derechos, pues se quedaba en condición de liberto. En caso de omisión de los requisitos de la ley

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Aelia Sentia, la condición del manumitido era la de latino. Las manumisiones no solemnes no
concedían la ciudadanía romana.

II POR LEY: Existieron algunas leyes de carácter general que la otorgaron a ciertos conjuntos de
personas. Destacaremos:

1. A todos los que se fueren a vivir a Roma (quedó sin efecto a fines de la República)
2. A aquéllos que habían prestado servicios importantes para Roma.

3. Nerón confirió la ciudadanía romana al latino que tuviera un patrimonio determinado y que
edificara una casa en Roma, invirtiendo la mitad de su patrimonio.

III POR CONCESIÓN DE LA AUTORIDAD PÚBLICA: Ejemplo: Constitución de Antonino

Caracalla de 212 d.C.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA ROMANA

Por nacimiento (ius sanguinis) Por hechos posteriores al

Debiendo precisar si existía o no nacimiento:
iusta nupcia. 1. Manumisión solemne
2. Por ley
3. Por concesión de la
autoridad publica

CONSTITUCIÓN DE ANTONINO CARACALLA

En el año 212 d.C. el emperador Antonino Caracalla, mediante una edicta otorgó con
algunas excepciones (dedicticios y latinos junianos, aunque no todos los autores están de acuerdo
en cuanto a estos últimos) la ciudadanía romana a todos los hombres libres del imperio, excepto
los dedictitios.

Esta constitución habría puesto término a todas las diferencias existentes entre
ciudadanos, latinos y peregrinos que habitaban el imperio.

Motivaciones de la concesión de ciudadanía:

1. Otorgar unidad política al imperio

2. Aumentar la recaudación de impuestos
3. Aplicar el derecho de una manera uniforme

PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA ROMANA

1. Por caída en esclavitud o capitis deminutio máxima.

2. Por deductio in coloniam latinam (el ciudadano romano es enviado a habitar una colonia
fundada en el Lacio, adquiriendo el status de latino coloniarii.

Prohibición de agua y fuego

3. Por ciertas condenas Deportación
Trabajos forzados y perpetuos en obras públicas

4. Por dicatio (el ciudadano abandona voluntariamente la patria para

hacerse ciudadano de una ciudad extranjera).

DERECHOS QUE CONLLEVA LA CIUDADANÍA ROMANA: PLENA CAPACIDAD.

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 Hay que distinguir entre el Ius Publicum y Ius Privatum.

 DERECHOS DEL IUS PUBLICUM

1. IUS SUFRAGII: Derecho de participar en los comicios y votar en ellos, y a elegir a los distintos
magistrados romanos.
2. IUS HONORUM: Derecho de los ciudadanos romanos a ser electos o a acceder a los cargos
públicos y religiosos (ius sacrorum). Para poder ser elegido para una magistratura superior se
requería pertenecer a los comicios y cursus honorum; es decir, haber desempeñado
previamente una magistratura inferior. Para pertenecer a los comicios y votar en ellos se
requería la edad militar, 18 años.

3. MILITIA: Es el derecho a servir en las legiones. Para los ciudadanos romanos servir en el
ejército más que un deber era un derecho.

4. PROVOCATIVO AD POPULUM: Facultad que tenían los ciudadanos romanos que habían sido
condenados por un magistrado a una pena capital para solicitar a los comicios que la dejasen
sin efecto.

5. IUS SACRORUM: Posibilidad de acceder a los colegios sacerdotales.

Ius sufragii
Ius honorum
Dº a servir a las
legiones
Dº conferidos por la ciudadanía en el dº público Provocatio ad
populum
Ius sacrorum

 DERECHOS DEL IUS PRIVATUM

1. IUS CONNUBII: Derecho de contraer iusta nupcia, legitimo matrimonio romano, único
aceptado por el ius civile capaz de crear patria potestad y vínculo agnaticio.

2. IUS COMERCIUM: Facultad de adquirir y transferir la propiedad quiritaria de las cosas y de

realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del ius civile romano y así obligarse y
obligar civilmente. Además, la posibilidad de otorgar testamento, y de ser instituido heredero o
legatario.

3. IUS ACTIONEM: Derecho de poder recurrir al procedimiento romano mediante acciones y de

defenderse en caso de ser demandado; derecho de actuar en un proceso como demandante o
demandado.

4. IUS NOMINEM: Derecho al nombre. Los romanos tenían tres nombres : El preanomen (Cayo),
el nomen ( Julio) y el cognomem (César). El praenomen era el nombre de pila, el nomen era el
de la propia gens que pertenecía y que así le identificaba, y el cognomen era un apelativo que
en algún momento se puso a un miembro distinguido de la gens, y que aludía generalmente a
alguna característica física. Ejemplo: César significa cabellera

Ius connubii

Ius commercium

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Dº conferidos por la ciudadanía
en el Dº Privado Ius actionem

Ius nominen

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS NO CIUDADANOS; DERECHOS DE LOS PEREGRINOS Y

LATINOS

Desde el punto de vista romano los "non Cives" carecen de derechos, sólo participan de las
instituciones que son propias del derecho de gentes.

Los no ciudadanos se conocen con el nombre de peregrinos.

Se clasifican en dos grupos:

a. Los peregrinos propiamente tales, y

b. Los latinos, que estaban divididos en Veteri, Juniani y Coloniari.

a. Los peregrinos propiamente tales: Eran los habitantes de los pueblos que han
celebrado tratados de alianza con Roma o se han sometido más tarde a su dominación,
reduciéndose en estos casos sus respectivos países a la condición de las provincias romana.

Los peregrinos no gozaban en Roma de derechos políticos, no tenían el Jus Connubium, ni el

Jus Commercium ni el Jus Honorum.

Podían adquirir estos derechos ya sea por concesión completa del derecho de ciudadanía o
concesión especial de algunos elementos que integran el derecho de ciudadanía.

Los peregrinos, en todo caso, se regían por el Jus Gentium y por el derecho propio de sus
respectivas provincias.

Habían algunos de los peregrinos que no pertenecían a ninguna provincia y para ellos regía
sólo el Jus Gentium; no gozan de ningún derecho propio, éstos eran los peregrinos Dediticios,
pueblos que se rindieron a Roma y a los cuales los romanos les quitaron toda autonomía. A estos
peregrinos les ocurría lo mismo que a los libertos dediticios, pues les estaba prohibido habitar en
Roma o en 100 millas a la redonda, bajo sanción de caer en la esclavitud.

b. Los Latinos: También eran peregrinos, pero más favorecidos por el derecho romano, ya que se
les concedieron derechos comprendidos en el jus civitatis; gozaban de más o menos derechos
según la clase de latinos a las que pertenecían.

Se subclasificaban en 3 grupos:

1. Los latinos veteri o prichi:( latinos viejos) Eran los habitantes del antiguo Lazio. Roma celebró
algunos tratados con ellos formándose la poderosa liga latina, formando una alianza perpetua
entre Roma y el Lazio, en el año 493 A.C. Estos latinos, fueron los más favorecidos, tenían Jus
Commercium, Jus Connubium y el Jus Sufragium, pero no podían ser magistrados ni servir en
las legiones romanas. Pero, tenían amplias facilidades para poder adquirir la ciudadanía romana,
Por ejemplo:

1ª - Si habían desempeñado en su ciudad natal alguna magistratura.

2ª -si se establecen en Roma, siempre que dejen en parientes en su patria para asegurar la
descendencia.

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 A fines de la República desaparecen cuando se les concedió la ciudadanía romana a todos los
habitantes de toda la península italiana por disposición de las leyes Julia y Plautia Papiria.

1. Los latinos coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar
su dominación sobre los pueblos vencidos fue el de crear colonias en medio de los antiguos
habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies: a)
unas eran compuestas por romanos escogidos generalmente de la parte más pobre y lejana de
la población, b) las otras estaban formadas por latinos veteri y romanos que voluntariamente
abandonan su patria perdiendo su ciudadanía y convirtiéndose en latinos coloniarii.
Roma les concedió el "Jus Lati", es decir, sólo gozaban del Jus Commercium. Este
privilegio le fue concedido a ciudades y países enteros.

3. Los latinos junianis: La ley junia Norbana dio a los libertos manumitidos por medios menos
solemnes la condición de latinos. Eran los menos favorecidos; también gozaban del Jus
Commercium pero bastante restringido porque les estaba prohibido otorgar testamento y adquirir
herencias o legados. No podían tampoco ser nombrados tutores por testamento ni por el
magistrado. Sólo podían adquirir dominio quiritario y transferirlo por acto entre vivos.( no gozaban
de derechos políticos).

Cabe señalar que los bárbaros son aquellos que viven fuera de los límites del Imperio, por lo
cual no se les considera. Pero, después de la Constitución de Caracalla 212 D.C. pasaron a ser
peregrinos.
La discusión acerca del estado de ciudadanía de un hombre libre, se resolvía
administrativamente y no en un juicio. Cicerón hablaba de un jurado especial creado durante la
República. Durante el Imperio, la usurpación del título de ciudadano se castigaba con la muerte.

HOMBRES LIBRES

No ciudadanos Ciudadanos (romanos)

Alicuius civitatis (pertenecen a ciudades

que mantenían relaciones con Roma)
1. Peregrinos o extranjeros
(se rigen por el derecho de
su propia ciudad de origen) Dedicticios (se rigen por el ius gentium y
tienen prohibición de acercarse a una
distancia inferior de 100 millas de Roma)

1.Veteres
2. Latinos (ciudadanía limitada) 2.Coloniarii
3.Junianos

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 STATUS FAMILIAE

El status familiae determina la situación jurídica en que se encuentra un individuo libre y

ciudadano con relación a una determinada familia, dividiéndose las personas en sui iuris y alieni
iuris.

Sui iuris: Hombre libre, ciudadano romano que no está bajo a la potestad de un pater familia.

Alieni iuris: Hombre libre, ciudadano romano que está bajo la potestad de un pater familia.
Los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de patrimonio, pero pueden adquirir
herencias y legados con la autorización del pater, pero lo adquirido pasa a manos del aquél, sin
perjuicio de las excepciones que surgen del reconocimiento del peculio adventicio.

Durante gran parte de la historia de Roma la familia es la unidad legal. Su cabeza, el pater
familias es la única persona a la cual el derecho le reconoce plena capacidad jurídica, siendo
necesariamente un varón, libre, ciudadano romano y sui iuris.

Familia communi iure: Es el conjunto de personas libres que estarían sometidas a la potestad del
mismo pater si éste viviera. El vínculo que los une es el agnaticio, que tiene importancia en
materias sucesorias.

Familia propio iure: Es el conjunto de personas libres que por legítimo nacimiento o en virtud de
un acto jurídico se encuentran actualmente sometidas a la potestad de un mismo pater familias.
Los integrantes de esta familia se encuentran unidos por el parentesco cognaticio.

La potestad del pater familias recibe distintos nombres según el individuo sobre el que se
ejerce:

1. Manus: Potestad sobre la mujer casada cum manus.

2. Patria Potestad: Potestad sobre hijos e hijas y demás descendientes legítimos por vía de
varón, y los adoptados y arrogados.
3. Mancipium: Poder que se detentaba sobre otro hombre libre que le había sido entregado
in mancipi por haber cometido un delito o para garantizar el cumplimiento de una obligación.
4. Dominica Potestas: Poder del pater sobre los esclavos.
A estas personas sometidas a la potestad de un pater se les denomina alieni iuris y el pater
es sui iuris.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS

Hay que distinguir entre ius publicum y ius privatum.

IUS PUBLICUM: No existe diferencia entre un sui iuris y un alieni

iuris.

Condición jurídica de
los sui iuris y de los
alieni iuris
IUS PRIVATUM:

1. IUS COMERCIUM: Los sui iuris tienen plena capacidad jurídica; los alieni iuris tienen su
capacidad restringida.

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 2. IUS CONNUBII: Ambos lo poseen, siempre que sean púberes (varón mayor de 14 y la
mujer mayor de 12), pero en caso de pretender contraer matrimonio los alieni iuris
requieren la autorización del pater.

3. IUS ACTIONEM: Sólo los alieni iuris carecen de capacidad para intervenir en juicios como
demandantes o demandados, pero con el tiempo, con la introducción de los peculios, se
reconoció la capacidad obligacional de los alieni iuris.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LOS ALIENI IURIS Y LOS ESCLAVOS

SEMEJANZAS DIFERENCIAS
1.Ambos carecen de capacidad de goce 1. Los alieni iuris son personas; los esclavos, cosas.
2. Solo los alieni iuris, cumpliendo con los
2.Ambos poseen capacidad de ejercicio, puesto que pueden requisitos exigidos a todo ciudadano, poseen el
disponer de un peculio (profecticio). ius sufragii y el ius honorum.
3. Solo los alieni iuris tenían derecho en la sucesión
3.Ambos no podían ser acreedores ni deudores, pues del pater, no así el esclavo cuyos bienes pasaban
carecían de patrimonio y del ius actionem. al dominio de su amo.
4. Ambos podían participar en cualquier acto jurídico
conducente a la adquisición del dominio o de 4. Siendo púberes y contando con la autorización del
derechos reales, pero todo lo que adquirían pater solo los alieni iuris podían contraer iusta nupcia,
beneficiaba únicamente al pater. pues gozaban del ius connubii.
5. Ambos no pueden otorgar testamento por carecer de
patrimonio.
6. Siendo mayores de 7 años ambos se consideran civilmente
responsables de las obligaciones derivadas de los delitos
que cometían.

PECULIO: Conjunto de bienes cuyo dominio y/o administración corresponden al hijo de familia.

CLASES DE PECULIO:

1. Profecticio: Conjunto de bienes que el pater entrega al hijo para que éste los
administre. La administración corresponde al hijo y el dominio al pater.

2. Castrense: Conjunto de bienes que el hijo de familia adquiere durante su servicio

en el ejército y con ocasión de él. El dominio y la administración pertenecen al hijo.

3. Cuasi castrense: Conjunto de bienes que el hijo de familia adquiría con el

producto de ciertas funciones y luego de ciertas profesiones. El dominio y la administración
pertenecen al hijo.

4. Adventicio: Conjunto de bienes que el hijo recibe como consecuencia de su

participación en la herencia de su madre o de algún pariente materno. El dominio corresponde al
hijo, el usufructo y la administración al padre.

El principio del ius civile en virtud del cual el pater aprovechaba las utilidades de un
negocio celebrado por el hijo, pero no respondía por las deudas o pérdidas, conducía a situaciones
de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de familia actuaba con autorización
expresa o tácita del pater. Esto determinó la intervención de los pretores, los que crearon una serie
de acciones procesales llamadas Actiones Adjectitia Qualitatis.

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PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS

ACCION FUNDAMENTO ¿POR QUE? SUPUESTO ¿CUANDO? FINALIDAD ¿PARA QUE?

Opera en el supuesto de
que el pater entregara al
hijo o al esclavo la
administración de un
peculio profecticio,
ACTIO DE PECULIO VEL endeudándose el hijo o el
IN REM VERSO esclavo en su gestión
Opera en el evento de
que el pater autorizara un
negocio que generara
deudas por parte del hijo
ACTIO QUOD IUSSU de familia.
Hay un fundamento de justicia
que permite a los acreedores Hacer responsable al pater
perjudicados, que contrataronOpera en el evento dede las obligaciones
con el hijo o el esclavo, que el pater o amoadquiridas por sus hijos,
intentar una acción en contracolocara al hijo o esclavoesclavos o terceras
del pater para hacer efectivasal frente de un negociopersonas cuando actuaban
ACTIO EXCERCITORIA las obligaciones. marítimo. en su nombre
Opera en el evento de
que el pater o el amo
encomendara a su hijo o
esclavo un negocio
terrestre, comercio o
ACTIO INSTITORIA industria.
Opera en el evento de
que el pater autorizara a
un tercero a actuar en su
ACTIO QUASI nombre frente a un
INSTITORIA negocio determinado.

CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS SUI IURIS.

En principio, son plenamente capaces en Roma los que reúnan las siguientes condiciones:

1. Ser libres,
2. Ser ciudadanos y
3. Ser sui iuris,
Pero para determinar si el sujeto puede ejercer por sí solo los derechos del los cuales es
titular es necesario determinar si no hay causal de incapacidad jurídica. Las principales causales
son las siguientes:

EDAD: Se distingue entre púberes e impúberes:

A- Impúberes: Son aquéllos que no han alcanzado la edad para engendrar. Son impúberes
los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12.

A su vez los impúberes se clasifican en:

18
 1. Infantes e
2. Impúberes infantia maiores.
- Infantes: Aquéllos que no han cumplido 7 años. Es absolutamente incapaz de realizar actos
jurídicos, lo que no significa que no tengan capacidad de goce. Un tutor suplirá su incapacidad en
cuanto al ejercicio de sus derechos. No tienen responsabilidad por los actos delictivos.

- Impúberes infantia maiores: Entre los 7 y los 14 o 12 años. Podían realizar actos patrimoniales
con la autorización del tutor y aún, sin el consentimiento cuando eran para ellos ventajosos. Dentro
de los impúberes infantia maiores es posible distinguir entre infantie proximi, varones mayores de
10 años y medio y puberti proximi, varones mayores de 10 años y medio, distinción que tiene
importancia por cuanto los últimos tenían que responder por actos ilícitos.

Existen diferencias entre los impúberes mayores y menores de 7 años. Esto explica
además ciertas diferencias en cuanto a la actuación de tutor. Así, en el caso de los infantes, en el
mundo jurídico siempre deben actuar representados por su tutor quien obra por ellos (negotiorum
gestium), en cambio en el caso de los impúberes infantiae mayores, en algunos actos el tutor
podía autorizar la celebración de un acto por parte del infante mayor (auctoritas interpositio).

Por último, existen ciertos actos que los impúberes no pueden realizar; no pueden otorgar
testamento ni contraer matrimonio.

B- Púberes: Con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano, varón, sui iuris , púber,
tenía plena capacidad de obrar, pero muy pronto se percibió que la plenitud de la capacidad
tan tempranamente resultaba perjudicial, pues normalmente eran víctimas de engaños
producto de su inexperiencia, por lo cual en el año 191 a.C. se introduce la Lex Plaetoria de
cirscunscriptione adolecentium, que introduce en Roma un juicio público en contra de aquéllos
que en relaciones patrimoniales con púberes de menos de 25 años fraudulentamente hubiesen
obtenido ventajas de su inexperiencia.

De esta forma surge un nuevo límite de edad, a los 25 años, denominado menor adulto.

Esta ley confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto el acto llevado a
cabo con mayores de edad, si éste acarreaba alguna desventaja patrimonial. El pretor completó la
protección de los menores concediendo al menor demandado en juicio una excepción, exceptio
legis plaetoria, con la que obtenía el rechazo de la acción intentada en su contra. Luego, a finales
de la República, el menor adulto, dentro del año siguiente a la conclusión del negocio jurídico,
podía exigir la restitutio in integrum alegando haber sido perjudicado, lo que equivale a la
nulidad del negocio mismo.

Si un mayor de 25 años contrataba con un menor de esa edad, sólo el primero resultaba
obligado a cumplir, pues el menor podía hacer uso de alguno de los remedios antes señalados y
sustraerse al cumplimiento sin necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la
contraparte, dado que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al menor de su
propia inexperiencia.

De esto resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces, pudiendo sus actos ser
dejados sin efecto, valiéndose de los remedios creados por el pretor. Esto provocó que los mayores
evitaran celebrar negocios con los menores, resultando por tanto los menores púberes sui iuris
limitados en su capacidad de obrar. Para salir al paso de tales inconvenientes, los mayores exigían
que los menores estuvieran asistidos por un curador, de forma de tratar de evitar el otorgamiento
de la restitutio.

En los tiempos de Marco Aurelio se permitió a los menores poder facultativamente pedir el
nombramiento de un curador permanente que procedía dentro de los límites del encargo de éste.

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Justiniano establece que los menores de 25 años deben estar sometidos obligatoriamente a un
curador, convirtiéndose al sui iuris menor de 25 años en un verdadero incapaz y asimilándose la
curatela de los menores a la tutela de los impúberes. En resumen, la plena capacidad se ha
elevado los 25 años. En los tiempos de Justiniano la condición del púber menor de 25 años no
difiere mayormente de la del impúber, salvo en cuanto el púber puede otorgar testamento y
celebrar matrimonio.

H >14

Púberes M >12

Edad
Infantes (menor 7 años)
Impúberes

Impúberes infantiae maiores

(entre 7 y 14 años)

Puberti proximi infantiae proximi

H>10,5 años M>9 años

Porque a esa edad responden por actos ilícitos.

RESUMEN DE LA CAUSAL DE EDAD

1. Los infantes (menores de 7 años) son absolutamente incapaces.

2. Los impúberes infantiae maiores (entre 7 y 14), así como los menores adultos (menos de
25) son relativamente incapaces.
3. Los que tienen 25 años o más son plenamente capaces, si son sui iuris.
4. La diferencia entre el púber menor de 25 años y el impúber, es que el primero puede testar
y celebrar matrimonio.
5. Los infantes no tienen responsabilidad por los actos delictivos.
6. Los puberti proximi (H>10.5; M>9) pueden responder por actos ilícitos.
ENFERMEDAD MENTAL

Esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que provocan un oscurecimiento o

perturbación de la inteligencia y voluntades necesarias para la realización de actos jurídicos. Los
enfermos mentales son absolutamente incapaces, por lo cual requieren de un curador que actúe en
su representación. De allí que no sea posible la auctoritas interpositio (autorización) del curador
para que éste celebre actos jurídicos, debiendo siempre actuar por él (negotiorum gestium).

Loco o furioso (puede tener intervalos lúcidos, durante los

cuales sus actos son reconocidos como válidos)

Enfermos mentales
Deficiente mental, mentecato o idiota

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PRODIGALIDAD: El pródigo era aquella persona que dilapidaba sus bienes sin motivo justificado
de forma de caer en riesgo de pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar interdictio*,
prohibiéndosele el ius comercium.

Era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar aquellos actos que le significaren un
beneficio patrimonial. Conserva su capacidad delictual.

* Interdictio: Resolución judicial por la cual se priva a una persona de la administración de sus
bienes.

ENFERMEDAD FÍSICA

Los monstruos no eran considerados personas. Se encontraban en una situación especial

por sus problemas físicos:

Sordomudos: no podían celebrar stipulatio.

Ciegos: No podían testar por escrito.
Impotentes y castrados: No podían contraer matrimonio. El castrado no podía adoptar.

FALTA DE HONORABILIDAD

Infamia: Degradación del honor civil; pérdida de la reputación social del individuo.
El menoscabo del honor y la disminución de la estima social podía llevar a una limitación de la
capacidad jurídica. Así, en Roma el desempeño de ciertas actividades, la ejecución de ciertos
hechos, la comisión de determinados delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones se
tachaba con nota de infamia, la que impedía el acceso a las magistraturas, poder votar en los
comicios, el poder actuar en juicio en lugar de otro y desempeñar ciertas funciones en el derecho
privado (ser tutor o curador).

Inmediata Ej. Bígamo

Infamia
Mediata Ej. Condenado por obrar dolosamente

SEXO (solo el femenino)

En el antiguo derecho la mujer es incapaz aún siendo sui iuris y mayor de 25 años. En el
ámbito del derecho público no tuvo capacidad de ninguna especie. En el ámbito del derecho
privado la mujer tenía capacidad de goce pero no capacidad de ejercicio y se encontraba sometida
a una tutela perpetua, situación que se explicaba por su debilidad física, que le impide cumplir con
la ardua tarea de jefe de familia y por su debilidad o ligereza de juicio o carácter que las suele
hacer víctimas de engaños. Ya en la época clásica estas razones son objetadas por ciertos juristas
y su incapacidad vista como poco justificable.
La naturaleza de la tutela perpetua sobre la mujer fue variando con el tiempo. Así, en un
comienzo era muy estricta, estando la mujer, por así decirlo, sometida a su tutor y era más un
beneficio para el tutor y los parientes agnados de la mujer que para ella. Más adelante, se
transformó en una institución a favor de la mujer, dándosele facultades para remover al tutor si no
estaba conforme y para proponer a la persona que iba a ser designada. La función del tutor
consiste en dar su auctoritas interpositio pero no en la gestión de negocios de la mujer. Finalmente
habría desaparecido en el año 410 d.C. cuando una constitución de Honorio y Teodosio concedió el
ius liberorum a todas las mujeres.

RELIGIÓN

Hasta Constantino no se establecieron diferencias de capacidad entre las personas por

motivos de religión. Cuando se impuso el cristianismo como religión oficial se impusieron normas
que disminuían en ciertos casos la capacidad de herejes, judíos, paganos, que no podían ejercer

21
cargos públicos ni poseer esclavos cristianos. Además, los judíos no podían contraer matrimonio
con mujeres cristianas.

CUASI ESCLAVITUD

Las personas pueden encontrarse en situaciones que sin borrar su capacidad de goce
limitan su capacidad de ejercicio. Son categorías de personas en una situación semejante a la de
los esclavos. Las situaciones son múltiples y de efectos diversos; entre otras podemos señalar:

1. Deudor insolvente desde el momento en que el magistrado lo entrega al acreedor hasta que se
saldase su deuda o fuese vendido trans Tiberim.

2. Personas libres vendidas por su pater familias, in causa macipi, dentro de Roma o entregadas
en reparación de un delito que cometieron. En las relaciones patrimoniales se le considera
como esclavo.

3. El hombre libre que arrienda sus servicios como Gladiador, a un empresario, obligándose bajo
juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro.

OTRAS CAUSALES:

Ej. Condición social o cargo, origen; etc.

Es necesario expresar que fuera de las causales mencionadas, existen otras. Así, la
condición social o cargo impide celebrar ciertos actos jurídicos.

ESQUEMA RESUMEN: CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS SUI

IURIS

1. EDAD (ver esquema) Loco furioso (intervalos lúcidos).

2. ENFERMEDAD MENTAL Deficiente mental
3. PRODIGALIDAD
4. ENFERMEDAD FÍSICA (Ej. Sordomudos, ciegos, impotentes, castrados)
5. FALTA DE HONORABILIDAD (Infamia: pérdida del honor civil)
6. SEXO sólo femenino (fundamentalmente en el ámbito del derecho privado; mujer sui iuris.
Argumentos: ligereza de juicio y protección de la mujer por considerársele débil)
7. RELIGIÓN
8. CUASI ESCLAVITUD (Ej. Deudor insolvente; persona libre vendida por su pater familia;
colonos; hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador)
9. OTRAS (Ej. Condición social o cargo; origen).

¿CUÁLES DE ESTAS CAUSALES AFECTAN LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y EN QUÈ

FORMA?

1. EDAD: Si se trata de infantes menores (menores de 7 años) la incapacidad es absoluta; si

se trata de infantes mayores y menores adultos la incapacidad es relativa.

2. ENFERMEDAD MENTAL: Incapacidad absoluta, salvo en aquellos casos de intervalos

lúcidos del loco o furioso.

3. PRODIGALIDAD: Incapacidad relativa.

22
 4. SEXO: (femenino):Incapacidad relativa.
III.- DERECHO DE FAMILIA

FAMILIA ROMANA

El derecho de familia se relaciona con el estudio del lugar que una persona ocupa
dentro de la familia. En Roma, el concepto de familia fue evolucionando y así en una primera
época, implica pensar en un grupo más o menos amplio de personas subordinado a la autoridad de
un jefe, pater familias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya sea por
vínculo jurídico. El surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la
civitas, se trata de una unidad de carácter política, social y económica sobre la cual descansa la
civitas romana. . Ella se convirtió en un organismo vital dentro de la civitas, pues la confederación
de familia constituía una gens que tenía por base presuntos orígenes comunes. A semejanza de la
gens se organizó bajo la potestad de un jefe, parte familias, con poderes absolutos de orden
político, judicial y religioso. Esta importancia de la familia va a ceder frente al avance de los
órganos genuinamente políticos, constitutivos de la civitas.

Dentro de la familia agnaticia civil podemos distinguir entre familia comune iure y
propio iure, fundadas ambas en el parentesco agnaticio. La familia, en todo caso, en un sentido
restringido corresponde al conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familias. Cuando
el pater muere, las familias se multiplican, surgiendo nuevas familias propio iure autónomas
alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por tanto, pater familias.

La familia fue sufriendo variaciones con el devenir de la evolución de la legislación

romana, llegándose en la época justinianea acercarse a la concepción actual. Con el tiempo se
terminó reconociendo la existencia e importancia de la familia cognaticia o natural, teniendo su
primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matrimoniales para más adelante tener
importancia en derechos de alimentos y derechos sucesorios.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:

a) PATER FAMILIAS: Significa cabeza libre, varón no sometido a la potestad de otro y no alude a
la generación sino a la ausencia de potestad. Ejerce poder absoluto sobre las personas a el
sometidas y es el único sui iuris.

b) PERSONAS SOMETIDAS AL PATER:

1. Mujer casada cum manus con el pater o con una persona a el sometida. Entraba a la familia
del marido como filia loco, hija de familia, o neptis loco, nieta.

2. Hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de sus hijos varones,
mientras no sean emancipados. Los hijos de las hijas pertenecían a la familia del pater si eran
legítimos y si eran ilegítimos nacían sui iuris.

3. Hijos adoptivos, adoptados y arrogados.

1. Hijos e hijas legitimados.

2. Personas libres que se encuentran en condición de in causa mancipi.

3. Esclavos.

c) PODERES QUE DETENTA EL PATER:

MANUS: Sobre la mujer casada cum manus.

23
PATRIA POTESTAD: Sobre hijos e hijas legítimos, descendientes legítimos de sus hijos varones,
adoptivos y legitimados.

MANCIPIUM: Sobre hombres libres sometidos a él.

DOMINICA POTESTAS: Sobre los esclavos.

PARENTESCO

Es la relación o vínculo que existe entre personas que pertenecen a una misma familia.
Savigny nos dice que parentesco es un género de relación permanente entre dos o más personas,
que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.

TIPOS DE PARENTESCO

AGNACIÓN O COGNATIO CIVILIS: Parentesco civil o jurídico que se fundamenta en la potestad

del pater. Los agnados son aquellas personas que estarán sometidas a la potestad del pater o que
lo estarían si viviese aún este. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos a menos de haberse
casado cum manus, caso en el que su condición es de hermana agnada de sus hijos.

Para que se dé agnación no es necesario que se dé un vínculo de sangre entre los

parientes agnaticios.

El parentesco agnaticio solo se transmite por vía de varón. Por razones económicas y
sociales el pater se interesa de manera particular en la crianza de los varones y control d la prole
masculina y para ampliar el número de los varones dentro del grupo familiar se mantiene un
sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad.

La muerte del pater no disuelve el parentesco agnaticio, los agnados conservan el

vínculo agnaticio todos los que habían estado sometidos a la potestad del difunto al igual que todos
los que lo hubieran estado de no haberse producido su deceso.

El parentesco aganticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político que
en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio.

COGNATIO O NATURALIS COGNATIO: Parentesco basado en la comunidad de sangre, se da por

vía paterna y materna. Descansa en una base natural, no jurídica. Este parentesco sólo se toma en
principio en consideración en lo referente a impedimentos para contraer matrimonio. Poco a poco
esta especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia sucesoria. La familia
justinianea encuentra su fundamento de la cognatio.

PARENTESCO POR AFINIDAD: Vinculo que une a un cónyuge con los parientes consanguíneos
del otro. En el Digesto se señala que son los cognados del marido y la mujer.

COGNATIO SERVILIS: SE basa en el contubernio, tipo de union que se daba entre esclavos y
siervos, que determinaba que las personas procreadas a través de esta unión estaban ligadas a
sus padres y entre si mediante la cognatio servil.

LINEAS Y GRADOS DE PARENTESCO

La línea es la manera en que se da el parentesco, puede ser recta o colateral.

Línea recta o perpendicular entre parientes uno de los cuales es ascendiente del otro.

24
 Línea colateral o transversal es la formada por las personas que provienen de un tercero o
tronco común.(ej, hermanos, primos, tio-sobrino)
El parentesco puede ser más o menos próximo y se computa por grados o generaciones,
el grado es la medida utilizada para medir la distancia en generaciones entre dos parientes. El
computo de los grados se hace por el número de generaciones que los separa. En línea recta se
sube del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones. El línea colateral, se sube
desde un pariente hasta el tronco común, se baja hasta el otro y se cuentan las generaciones que
los separan. De un modo práctico, los grados son tantos como personas haya que considerar,
incluidas aquellas de cuyo parentesco se trata menos una.

MATRIMONIO

CONCEPTOS:

Ulpiano: Unión del varón y de la hembra que implica plena comunidad de vida.

Modestino: Unión del varón y de la hembra que conlleva tanto compañía para toda la vida como
comunicación del derecho divino y humano.

Justiniano (Institutas): Las nupcias son la unión entre el hombre y la mujer con la intención de
continuar la vida en común.

Se conceptualiza también como la cohabitación de personas de distinto sexo, con la intención

de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad
absoluta de vida.

Estas definiciones expresan más bien el matrimonio en los tiempos arcaicos o un ideal de
la institución. Desde finales de la república y durante todo el imperio, el matrimonio es una unión
entre un hombre y una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del
marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicación de derechos divinos y humanos.

IUSTA NUPTIAE: Matrimonio que está de acuerdo con las normas del D° Romano.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Este ha sido un tema discutido. Durante mucho tiempo se sostuvo que el matrimonio fue
considerado por los romanos como un contrato, esto es, que surgía en virtud de un consentimiento
con carácter contractualista, por considerársele cual acto inicial de voluntad del que se originaba un
vínculo jurídico. En este sentido se llegó sostener que los contratos pueden ser obligatorios y no
obligatorios y que el matrimonio es de estos últimos Sólo a finales del siglo XIX surgieron criterios
disidentes y así que el consentimiento que se exige en materia de matrimonio no puede entenderse
como contractual, esto es, como creador de un vínculo que pudiese existir independientemente de
su causa, siendo por tanto el matrimonio una simple situación de hecho que subsiste mientras se
mantenga el consentimiento.

Se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y fundamenta

en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, es decir, no importaba un acto jurídico que
nace por una declaración de voluntad, sino una situación de hecho fundada en la convivencia, cuyo
comienzo no estaba marcado por una formalidad, a la que debe agregársele la affectio maritalis,
esto es, la intención permanente y recíproca de tratarse como marido y mujer. De todas maneras,
hay quienes insisten en considerar al matrimonio común contrato, que sólo exige que los
contratantes sean capaces de consentir, que sea un consentimiento serio y no simulado y que no
admite condición ni plazo. Otra parte de la doctrina identifica el consentimiento que se da en el
matrimonio con el que se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento es el
único elemento esencial del matrimonio, que surge y persiste por este.

25
REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Como relación de hecho no exige formalidades especiales, sólo que al lado de la affectio
maritalis concurrieran los requisitos de pubertad, jus connubi, capacidad o ausencia de
impedimentos para contraer matrimonio, y consentimiento.

1- PUBERTAD: Se exige por ser la edad apta para procrear, exigencia explicada por el fin del
matrimonio. Se sigue el criterio proculeyano de varones 14 años y mujeres 12 años.

2- JUS CONNUBI: Capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nupcia o legítimo matrimonio
romano. Ambos contrayentes debían poseer jus connubi. En los inicios sólo gozaban del jus
connubi los ciudadanos romanos, luego se fue concediendo a oros y con la Constitución de
Antonino Caracalla sólo carecen de el los esclavos y bárbaros.

3- CAPACIDAD o ausencia de impedimentos para contraer matrimonio: Circunstancias en

razón de las cuales el D° prohibe el matrimonio. La teoría de los impedimentos no es romana sino
que surgió al amparo del derecho canónico. Distingue entre impedimentos absolutos, aquellos que
imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con cualquier persona, e impedimentos relativos,
aquellos que imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS :

a) Impubertad.

b) Castración: Establecida en época tardía. En el D° Romano tenían impedimento absoluto

los castrados y esterilizados, aunque no los que nacían impotentes. En Chile la impotencia
perpetua e incurable es impedimento.

c) Vínculo matrimonial no disuelto.

d) La Viuda antes que transcurriera el año de luto: Esto para impedir la incertidumbre de
paternidad.

e) Demencia.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS:

a) Parentesco:
Se impedía el matrimonio en toda la línea recta.

En la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio. Primitivamente llegaba hasta

sexto grado, más adelante hasta el cuarto grado, luego al tercer grado (tíos y sobrinos).

En lo referente al parentesco por Afinidad, no podían celebrar justa nuptia la madrastra viuda
o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno, el
suegro y la nuera, y con el cristianismo, se prohibió el matrimonio ente cuñados.

Se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el adoptante y la mujer se su

hijo adoptivo.

Justiniano prohibió el matrimonio entre padrino y ahijada, en razón del vínculo espiritual.

26
b) Diversidad de religión. El D° romano pagano no estableció prohibiciones de esta índole. Con
el Cristianismo se prohibió el matrimonio entre cristianos con herejes y judíos.

c) Posición social y cargo. El D° primitivo prohibía el matrimonio entre plebeyos y patricios, lo

que se eliminó el año 445 a.C. con la Ley Canuleia. Se impedía el matrimonio entre libertos e
ingenuos, situación en parte remediada por las leyes Julia y Papia Popea en la época de Augusto,
las que restringían la limitación a la clase senatorial, lo que desapareció con Justiniano.

En relación al cargo se prohibe matrimonio entre quien ejerciera un cargo de importancia

en provincia y mujer que por origen o domicilio perteneciera a esa provincia. Cuando hubiera
terminado el ejercicio del cargo podían casarse. Las personas de rango senatorial y sus hijos no
podían casase con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que fue abolido por Justiniano.

d) Tutela y curatela. El tutor o curado y sus descendientes no podían casarse con la pupila antes
de rendir cuanta de la administración de sus bienes y sólo después de terminada la guarda.

e) Adulterio y rapto. La ley Julia Adulteris prohibió el matrimonio entre el adúltero y su cómplice.
Posteriormente se prohibió el matrimonio entre el raptor y la raptada.

4- CONSENTIMIENTO: El consentimiento en la justa nupcia debía cumplir con los requisitos de :

1) Ser serio y no simulado.
2) No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.
3) Ser puro y simple, esto es, no admite modalidad.

La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba,

no se exigía la concurrencia de ningún ministro de fe, se perfección por la affectio maritalis, la que
se demostraba por una manifestación exterior, llamada honor matrimonii, que era el modo de
comportarse en sociedad de los cónyuges, y especialmente el trato que el marido dispensaba a la
mujer. La affectio maritalis (consentimiento en el matrimonio) tiene carácter permanente y se exige
para comenzar y mantener el matrimonio. Cuando cesaba el affectio maritalis, la mutua intención
de ser marido y mujer, terminaba el matrimonio. Esto vario con el cristianismo, otorgándosele
mayor importancia al consentimiento inicial y llegándose a postular por algunos el carácter
indisoluble del matrimonio.

Cuando uno de los contrayentes está bajo patria potestad se requiere además el
consentimiento del pater, este tampoco está sujeto a formalidad u puede ser tácito, el silencio del
pater implicaba la aceptación del matrimonio. Se señala por algunos que en el caso de la mujer
alieni iuris el consentimiento no era necesario pues los hijos que nacieran de la unión formarían
parte de la familia agnaticia del marido.

En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización del pater era absoluta, pero
a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenuó esta norma y se generalizaron las
siguientes soluciones:

1. Si el hijo se había casado sin la autorización del Pater este podía confirmarlo o ratificarlo con lo
que se subsanaba cualquier vicio que derivara de la falta de autorización.

2. Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrase ausente, prisionero de guerra o

padecer algún impedimento que le imposibilitare otorgarlo puede prescindirse de tres años o
antes si pareciere verosímil que el pater no se opondría al matrimonio.

3. Si el pater no pudiere otorgar el consentimiento por padecer alguna enfermedad mental el

consentimiento lo otorgará el magistrado, oyendo al curador y a los miembros más
importantes de la familia.

27
4. Si el pater de la contrayente niega su consentimiento sin que haya motivo suficiente, puede
suplirle el magistrado, lo que no ocurre en caso del contrayente varón. Justiniano equipara
ambos sexos.

Respecto de los sui iuris se exige para el matrimonio de las hijas menores de edad el
consentimiento del padre, de la madre y a falta de esta, de los más próximos parientes.

RITUALIDADES MATRIMONIALES

El matrimonio romano no era concebido como una relación jurídica, por lo que su
celebración no equivalía a la de un negocio jurídico, por esto no se requerían formalidades
especiales. No obstante ello, los usos sociales determinaron algunas ritualidades, una de ellas es
la deductio in domun maritii o conducción de la mujer a la casa del marido, en medio de un cortejo
nupcial, cuando la mujer traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece agua y fuego,
considerados elementos de vida. En todo caso, era requisito que la affectio maritalis se hiciera
pública, distinguiendo así el matrimonio de otras uniones.

PRUEBA DEL MATRIMONIO

Podían utilizarse todos los medios de prueba contemplados en la ley, testigos, instrumentos,
confesión, etc. Con el cristianismos, en el derecho justinianeo se facilita la prueba, por la
presentación de las “partes” a la bendición.

LA MANUS

Es una de las manifestaciones del poder del pater, en cuya virtud, la mujer que entra
a formar parte en la familia agnaticia del marido queda bajo la potestad del pater, dejando de
pertenecer a su familia agnaticia originaria. Si su cónyuge era el pater ocupaba el lugar de hija
(loco filiae) o de nieta (loco neptis) si su marido estaba bajo potestad paterna. Para contraer
matrimonio cum manus, la mujer sui iuris requiere autorización del tutor, o del pater si es alieni
iuris.

Primitivamente el matrimonio necesariamente conllevaba la adquisición de la

manus, pero a partir de las XII tablas se reconoce al matrimonio sine manus, los que terminaron
por prevalecer, los matrimonios con manus desaparecen en el siglo III d. C.

MODOS DE ADQUIRIR LA MANUS.

CONFARREATIO: Ceremonia religiosa solemne propia de los patricios que consistía en un

sacrificio en el que se ofrecía a Júpiter una torta de harina, al tiempo que los contrayentes
pronunciaban ciertas palabras sagradas sentados sobre la piel de una res que acababa de ser
sacrificada. Para destruir la manus así creada era necesaria una ceremonia análoga, la difarreatio.

COEMPTIO: Es una adaptación de la mancipatio. Consistía en que en presencia del librepens

(persona que portaba una balanza y de cinco testigos, el marido golpeaba la balanza con una
moneda de cobre que entrega luego al que aparece simbólicamente como vendedor de la mujer
(pater familias o tutor), intercambia algunas apalabras con este, y luego preguntaba a la mujer si
quería formar parte de su familia. Para extinguir la manus así adquirida debía realizarse un
remancipatio. La compito desapareció a comienzos del Imperio.

USUS: En caso de que no se adquiriera la manus en el momento de celebrarse el matrimonio,

esta podía adquirirse por el usus, la forma menos solemne de adquisición de la manus, que
vendría siendo una especie de Usucapión o prescripción adquisitiva, esto es, por haber estado la
mujer un año continuo bajo la dependencia o posesión del marido. Para impedir que el marido
adquiriese la manus la mujer tenia la tricnoctii usurpatio, que consistía en que antes de cumplido
un año, esta dormía tres noches seguidas en la casa de su pater, con lo cual interrumpía la
usucapión. Para extinguir la manus adquirida por usus, se debía proceder por el pater familias a

28
una remancipatio de la mujer a un tercero, el que la manumitía luego. El usus desapareció a
comienzos del Imperio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER

Es necesario distinguir entre matrimonio cum manus y

matrimonio sine manus. Sin perjuicio de esto, existen algunos efectos jurídicos independientes de
la manus.

El matrimonio establece entre los cónyuges una societas vitae que

determina los siguientes efectos:

1) Los cónyuges se deben mutua fidelidad.

2) El marido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas infligidas a la mujer.
3) Los cónyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que conlleven pena infamante.
4) El marido tiene derecho a exigir que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos.
5) Mario y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido, siendo ese su
domicilio. La mujer estaba obligada a seguirlo siempre, a menos que él se hiciese reo de
algún delito.
6) El marido tenía que dar protección a la mujer.
7) Entre los cónyuges procede el beneficio de competencia.
8) El marido, independiente de la manus, detentaba la potestad marital, por lo cual la mujer
estaba en una situación de sumisión. La mujer adquiría el nombre y la dignidad del marido,
que conservaba aunque quedara viuda, mientras no se casara nuevamente.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS

Respecto de la persona de la mujer.

1. La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia de su marido.

2. Es considerada hija de su marido o del pater familias, jurídicamente, en considerada hermana

de sus hijos (loco filiae o loco neptis)

3. El marido o pater familias tiene poder o facultad para corregirla, venderla en esclavitud e
incluso matarla. Con el tiempo estas facultades se fueron atenuando, y finalmente la facultad
de darle muerte desapareció. En todo caso, algunos autores señalan que si bien la condición
jurídica de la mujer es la de loco filiae, la potestad ejercida sobre ella no tenia la misma
intensidad que la ejercida sobre los hijos y que nunca habría poseído el derecho de matarla o
venderla.

4. El marido debe protección a la mujer y debe representarla en juicio.

5. El marido o pater familia dispone de un interdicto llamado uxore exhibenda et ducenda.

Respecto de los bienes de la mujer.

1. Todos los bienes que la mujer tenia al momento de casarse, o los que adquiera durante el
matrimonio pasan a dominio del marido o pater.

2. Todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen por la capitis diminutio que
esta sufre, lo cual se prestaba para fraude, por lo que el pretor intervino concediendo a los
acreedores una acción especial, un in integrum restitutio, en virtud de la cual se tenia por no
celebrada la conventium in manus en lo referente a los bienes de la mujer.

29
3. Durante el matrimonio la mujer no puede obligarse contractualmente por ser alieni iuris.

4. La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del marido.

EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS

Respecto de la persona de la mujer.

1. La relación entre marido y mujer es de comunidad, de coordinación y no de subordinación, sin

perjuicio de que la mujer de todas maneras está bajo la potestad marital.

2. La capacidad de la mujer no varía. Permanece sui iuris o alieni iuris, según fuera su condición
antes del matrimonio.

Respecto de los bienes de la mujer.

Los bienes de la mujer, adquiridos antes o durante el matrimonio eran de su propiedad. En todo
caso, se presume que durante el matrimonio los bienes eran adquiridos por el marido (presunción
musiana), y quien alegara lo contrario debía probarlo.

Subsisten las deudas u obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio.

La mujer podía disponer de sus bienes en la misma forma que lo hacía antes del matrimonio. Pero
puede confiar a su marido l administración de todos o parte de sus bienes lo que ordinariamente
se haría bajo inventario. Estos son los Bienes Parafernales, y significaban los que no se incluían
en la dote. La mujer podía recuperar estos bienes cuando se cumplían los requisitos para ser
devueltos y en caso de que el marido se negara a devolverlo, existían las acciones procesales de
mandato y de depósito para exigirlos.

Tardíamente se acepta que el cónyuge sobreviviente heredaba al pre muerto.

Se prohiben las donaciones entre cónyuges.

El marido tiene la obligación de procurar a la mujer los medios de subsistencia necesarios y de

soportar las costas de la vida en común.

LA DOTE O REGIMEN DOTAL Conjunto de bienes que por la mujer o alguien a nombre de ella se
entregan al marido para contribuir a sostener las cargas del matrimonio.

Su origen lo encontramos en el derecho antiguo, puesto que en los matrimonios cum

manus la mujer perdía los derechos sucesorios respecto de su pater original y así para suplir esta
pérdida se acostumbró entregar al marido una cierta cantidad de bienes para ayudarlo a sustentar
las cargas del hogar, costumbre que luego se extendió a los matrimonios sine manus. Esto era
primero una obligación moral pero luego se establece para el padre u otros ascendientes paternos
la obligación legal de dotar.

CONSTITUCIÓN DE LA DOTE:

Según quien la constituye se clasifica en :

DOTE PROFECTICIA: Constituida por el padre de la mujer o algunos de los ascendientes

paternos.

30
DOTE ADVENTICIA: Constituida por la madre de la mujer o alguno de sus ascendentes maternos
o por un tercero.

Existen dos formas de constituir la dote:

A. DATIO DOTIS: Por la entrega de los bienes al marido, el que para adquirir el dominio de
estos debía valerse de una mancipatio o una in iure cessio (venta simbólica y juicio
reivindicatorio simbólico propios del ius civile)

B. PROMISSIO DOTIS: El constituyente se obliga a dotar sin existir entrega. Esta se efectuaba
verbalmente y tenía dos modalidades:

1. Dictio Dotis. Contrato verbis mediante el cual el que constituía la dote se obligaba a dotar a la
mujer. Sólo podía hacerlo antes del matrimonio.
2. Promissio Dotis. Tenía la forma de una estipulatio pero era un simple pacto, pues no estaba
dotado de acción para exigir su cumplimiento. Podía constituirse antes y después de la
celebración del matrimonio.

Durante el derecho justinianeo se admite la constitución tácita de la dote, que se produce

cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a contraer matrimonio con el antiguo marido, sin
haber obtenido la restitución de la que le fuera conferida a éste con ocasión de las primeras
nupcias. Finalmente en la última época se estiló la constitución de la dote mediante escritura.

SITUACIÒN DE LOS BIENES DOTALES:

En un principio los bienes pasaban a propiedad del marido, pero con el tiempo y por el número de
divorcios, se hizo costumbre que el marido al recibir la dote prometiera mediante estipulación
restituirla en caso de divorcio, y por otra parte, a fines de la República se considera que el marido
es sólo usufructuario de la dote y se creándose la actio rei uxoriae, para que la mujer pidiese la
restitución. De todas maneras es necesario, para precisar la situación de los bienes dotales
distinguir entre:

DOTE DURANTE EL MATRIMONIO:

De la ley Julia de fundo dotali de la época de Augusto, que señala que está prohibido al marido
enajenar o hipotecar los fundos itálicos incluidos en la dote con la sola excepción de aquellos
fundos que antes de haber sido entregados al maridos fuesen tasados para que este a su arbitrio
devuelva ya el fundo mismo o bien su valor en dinero conforme a la tasación hecha antes de
constituirse la dote, resulta que a la época justinianea, los derechos del marido en la dote eran:
a) Los inmuebles dotales itálicos y provinciales no podían ser enajenados, esto es, vendidos o
hipotecados., aunque la mujer consintiera.
b) Los inmuebles dotales itálicos y provinciales podían ser vendidos o hipotecados si habían sido
estimados, y en caso de disolución del matrimonio debía devolverse el valor de estimación.
c) Los bienes dotales muebles podían ser enajenados, señalándose por algunos que el dominio
del marido sobre estos era perfecto.

DOTE DEPUES DEL MATRIMONIO:

En una primera época, por ser los bienes dotales de propiedad del marido la disolución del
matrimonio no afectaba su situación, pero a partir del época clásica, en la mayor parte de los
casos el marido tenía la obligación de los bienes dotales al constituyente de la dote, restitución que
en un principio se establecía al constituirse mediante cláusula de restitución, dando lugar a la
DOTE RECEPTICIA, cuestión que finalmente se convirtió en norma legal para el evento de muerte
del marido o divorcio por causa no imputable a la mujer.

31
 Justiniano, para garantiza r la restitución, concedió a la mujer una hipoteca tácita y
privilegiada sobre los bienes del marido, desde la fecha de constitución de la dote, que
prevalecería por sobre todos los acreedores del marido. Este goza del beneficio de competencia
por lo que no puede ser condenado a devolver más allá de los límites de su activo patrimonial.

En ciertos casos, el marido podía retener pater de los bienes dotales, por ejemplo:
1- En los casos de divorcio por culpa de la mujer.
2- Cuando el marido enviudaba y tenía un cierto número de hijas.
3- Por concepto de los gastos útiles que tiene el marido.
4- Por cosas que hubiera sustraído la mujer.
5- Por inmoralidades graves y leves que hubiera cometido la mujer, por ejemplo, en el adulterio,
en un principio el marido tenía derecho a conservar toda la dote pero luego se limito a un
sexto.

En los tiempos de Justiniano, se debe distinguir la causa de disolución del matrimonio.

Así si esta se produce por muerte de la mujer, la dote adventicia pasa a sus herederos y la
profecticia al ascendiente que la he constituido si la mujer ha fallecido siendo filia familias, esto es
hallándose bajo la potestad de aquel y faltando a los herederos de la mujer. En cuanto a la acción
para reclamar la dote Justiniano sólo mantuvo la acctio stipulatio, quitándole en este caso el
carácter de estricto derecho.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RESPECTO A LOS HIJOS

Consideraremos las instituciones de Filiación y Patria Potestad

FILIACIÓN

Es el vínculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser legítima, si el hijo es
concebido dentro de iusta nupcia, o ilegitima, si el hijo es concebido fuera de iusta nupcia.

FILIACIÓN LEGÍTIMA: Aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del legítimo
matrimonio.

Requisitos.

1- Iusta nupcia entre los progenitores.

2- Concepción dentro del matrimonio. Al no ser posible determinar con precisión el día de la
concepción, la ley lo presume partiendo del hecho conocido del parto. En atención a esto de
establecer una presunción de derecho (no admite prueba en contrario) según la cual la
concepción ha precedido al nacimiento en no menos de 180 y no más de 300 días cabales
contados hacía atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

3- Maternidad. Que la madre sea el cónyuge del padre. La maternidad es fácil de demostrar y
supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz un hijo y que el hijo que pasa por suyo
sea realmente producto de ese parto (identidad del parto) de allí que para impugnar la
maternidad basta con destruir uno de ellos.

4- Paternidad. A este respecto se establece una presunción legal (admite prueba en contrario). Se
presume que el marido de la madre es el padre cuando el parto se produce después de
expirados los 180 días subsiguientes después de la celebración del matrimonio o dentro de los
300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Por tratarse de un presunción legal el
marido puede destruir la presunción de paternidad, demostrando por ejemplo, que durante

32
 todo el tiempo en que es dable presumir la concepción estuvo en absoluta imposibilidad de
tener acceso a la mujer. Esta presunción de paternidad se funda en los supuestos de
relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer. En Roma se estableció una
regla según la cual la mujer que se cree embarazada al momento del divorcio está obligada a
comunicarlo a su marido dentro de los 30 días siguientes, extendiéndose luego al caso de
muerte del marido en que debía comunicarlo las personas con derechos en la sucesión del
marido, si embargo, en ambos casos, el hijo podía hacer valer sus derechos mediante la actio
liberi agnoscendo (derechos sucesorios y alimentos).
Así tenemos que son hijos legítimos los concebidos dentro de iusta nupcia, reuniéndose los
requisitos comentados.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA.

1- Da lugar a la agnación.
2- Crea la obligación recíproca de darse alimentos.
3- El infante debe respeto a sus ascendentes.
4- El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social.

FILIACIÓN ILEGÍTIMA: Se divide en:

FILIACIÓN NATURAL: Vínculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su madre y sus
parientes maternos. Se les denomina liberis naturales. El hijo sigue la condición de la madre.
Jurídicamente carece de padre, sin perjuicio de que este es conocido (el concubinato es una
relación estable). A partir de Justiniano se les reconoce vínculo con el padre y la posibilidad de ser
legitimados en caso de posterior matrimonio de los padres. Además el derecho de reclamar
alimentos y a suceder en los bienes del padre.

FILIACIÓN ILEGÍTIMA PROPIAMENTE TAL: Vinculo que une al hijo de un padre desconocido con
su madre. Sigue la condición jurídica de la madre.

FILIACIÓN ESPUREA: Es la situación de los hijos nacidos de relaciones ilegítimas por razones de
parentesco, adulterio, etc. Son únicamente cognados de la madre.

Para terminar con el estudio de la filiación diremos que los hijos nacidos dentro de
iusta nupcia siguen la condición del padre y los nacidos fuera e iusta nupcia la condición de la
madre.

LA PATRIA POTESTAD

En sentido amplio es el poder del pater sobre todas las personas libres bajo su
dependencia. En sentido estricto es el conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y
bienes de los hijos de familia, ósea, sobre sus hijos o hijas legítimos, descendientes legítimos por
vía de varón y sobre los que admitiera en la familia por adopción, arrogación o legitimación.

CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.

1- Sólo pertenece al jefe de familia, el pater, que podía ser el padre, el abuelo u otro ascendiente.
Vale decir, se requería ser sui iuris.

2- Sólo corresponde a los varones.

3- Es una institución propia del ius civile y sólo puede ejercerla un ciudadano romano varón
sobre otro u otra, también ciudadano romano.

33
4- Era perpetua, la edad no liberaba al hijo de la potestad mientras viviera el pater familia. Con el
tiempo esto varió, haciéndose costumbre que cuando los hijos llagaban a una determinada
edad el padre los emancipara.

5- Es una institución a favor del padre y no del hijo.

FUENTES O MODOS DE ADQUISICIÓNDE LA PATRIA POTESTAD.

1. POR PROCREACIÓN EN IUSTA NUPTIA.

Todo hijo procreado en iusta nupcia es legítimo y los hijos legítimos están bajo patria
potestad. No sólo los hijos legítimos del pater se encuentran sometidos sino también los
descendientes legítimos de sus hijos varones.

2. POR LEGITIMACIÓN.
La legitimación es un hecho o acto jurídico propio del ius civile mediante el cual los hijos
naturales (liberi naturalis), esto es, los nacidos de concubinato, adquieren la condición de legítimos.
Esta institución se aplica sólo a los hijos naturales, y no a los demás ilegítimos pues implica
certidumbre legal de la paternidad (el concubinato es una relación estable).

Al legitimado ficticiamente se le va a considerar como nacido de legítimo y en base a

esta suposición adquiere el título y condición jurídica de un hijo legítimo quedando bajo patria
potestad. La legitimación requiere el consentimiento del hijo cuando este tiene edad suficiente para
otorgarla, puesto que ella conllevaba una capitis diminutio mínima. Además, se requiere una forma
legal de legitimar.

FORMAS DE LEGITIMACIÓN.

1- POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Se distinguen dos casos:

a. Cuando el padre natural contrae iusta nupcia con la concubina madre de ese hijo, por este solo
hecho el hijo adquiere la condición de legítimo.
b. Los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en él, se legitimaban ipso iure por el
solo ministerio de la ley.

2- POR OBLACIÓN A LA CURIA: Una constitución de Teodosio II y Valentiniano III faculta al

pater para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía para integrar al curia de su ciudad, como
decurion, siempre que no tuviera hijos legítimo, a este ofrecimiento se le llamaba oblación a la
curia. Además, el padre podía legitimar a una hija si la casaba con un decurión, y además, la
dotaba. En principio no era un legitimación pues sólo atribuía derecho en la sucesión intestada
a la muerte del padre pero Justiniano le asigno los efecto de una legitimación al conceder al
padre la patria potestad sobre este hijo.

3- POR RESCRIPTO IMPERIAL: Introducida por Justiniano que requería una resolución imperial
y se usaba en caso de no ser posible el matrimonio con la concubina. Sólo podía utilizarse si el
padre no tenía hijos legítimos.

4- POR ADOPCIÓN:

34
 La adopción es el acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa a una familia
sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él por vínculo de parentesco agnaticio.

Esta institución tiene gran importancia en Roma debido a los intereses políticos y
religiosos. En efecto, como la familia sólo se desarrolla por vía de varón, podía darse que una
familia pudiera extinguirse, y para evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar
su nombre, familia y culto privado y evitar que la herencia quedara en manos extrañas. La
adopción en sentido amplio comprende al arrogación y adopción propiamente tal y en ambos casos
el adoptado pierde todo vínculo con su familia originaria y entra a la familia agnaticia del adoptante
con todos los derechos y deberes de un hijo de familia.

Capacidad para adoptar. Se partía del principio que la adopción servía para producir a la patria
potestad, y así, sólo podían adoptar los ciudadanos romanos sui iuris, púberes, sin hijos naturales
ni adoptivos. En una primera etapa sólo los varones podían adoptar, luego Dioclesiano permitió
adoptar a las mujeres, siempre que todos sus hijos hubieran muerto, pero esta adopción no daba
lugar a patria potestad ni agnación, sólo derechos alimenticios y sucesorios.

No podía adoptar los peregrinos, los alieni iuris, los castrados, quienes tuvieren
descendientes legítimos, los tutores y curadores mientras no rindieran cuentas, y aquellos cuya
fortuna fuera inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales. Tampoco quien luego de
adoptar a una persona la había emancipado. En el caso de arrogatio se exigía que el arrogante
tuviera menos de sesenta años.

Requisitos para ser adoptado. Los adoptados debían ser ciudadanos romanos, varones y púberes.
Con Justiniano se aceptó la arrogación de impúberes y mujeres. No podían adoptarse los hijos
propios susceptibles de ser legitimados. Se exigía que el adoptado tuviera 18 años menos que el
adoptante si entraba a la familia como hijo y treintiséis si entraba como nieto. No podía adoptarse a
plazo ni a condición.

CLASES DE ADOPCIÓN.

ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE.

Es la adopción de un alieni iuris. Podían ser adoptados hombres y mujeres. Era un acto
jurídico de derecho privado por el cual el adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del
adoptante como hijo o nieto, adquiriendo la calidad de heredero. No determinaba la extinción de la
familia agnaticia ni del culto doméstico del adoptado.

Procedimiento de adopción:

EPOCA ANTIGUA: Era necesario que el pater mancipara tres veces al hijo, con lo que perdía la
patria potestad y el hijo ingresaba a la familia agnaticia del supuesto adquirente (adoptante). En el
caso de una hija o nieto bastaba una sola mancipatio.

EPOCA JUSTINIANEA: Bastaba con que el adoptante se presentara junto con el paterfamilias y su
filius ante el magistrados que ante la declaración concorde de los tres sujetos intervinentes
declaraba la adopción.

ARROGACIÓN

Era la adopción del personas sui iuris. En sus inicios sólo pueden arrogarse varones, ya
que los incapaces y las mujeres no pueden participar en los comicios, y además, la adopción de
una mujer no servía para perpetuar una familia agnaticia, pero ya en la época post clásica, la
arrogatio se hace extensiva a las mujeres.

Procedimiento de arrogación:

35
EPOCA ANTIGUA: Ya que la arrogatio determinaba la extinción de una familia agnaticia y de un
culto doméstico, era un acto jurídico, político y religioso, siendo necesaria la intervención de los
pontífices, que debían velar por la conveniencia de la arrogatio para el posible arrogado. De ser
procedente, debía aprobarse por los comicios curiados, convocados por el pontífice máximos,
quien consultaba al pueblo, luego de interrogados arrogante y arrogado, su conformidad con la
arrogación (rogatio). Aprobada la arrogación, los pontífices procedían a la detastio sacrorum, que
era el acto solemne por el cual se extinguía todo vínculo entre el arrogado y sus antiguas genes.

IMPERIO: En e Imperio se autorizó la arrogación de los impúberes por decreto del magistrado y de
una consejo de familia, como también la arrogatio, por esta vía, de mujeres.

Dº JUSTINIANEO: La arrogatio se aprueba mediante simple rescripto imperial, previa

comparecencia de arrogado y arrogante, quienes debían manifestar su aceptación.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.

a)Efectos comunes a la adopción propiamente tal y a la arrogatio.

Ambas producen una capitis diminutio mínima. Se adquiere la situación de hijo unido
por vínculo agnaticio y derechos sucesorios. Se conserva el vínculo cognaticio.

b)Efectos de la adopción propiamente tal.

Si el adoptante emancipaba al adoptado, este perdía todos los derechos sucesorios, y

como también, por la adopción, había perdido los derechos en la sucesión de su padre natural,
quedaba desamparado. Esto llevo al pretor a disponer que en ese caso, se consideraba a la
adopción como no realizada. Luego Justiniano distinguió entre adopción plena y adopción minus
plena:
Adopción plena: El adoptado es un descendiente del adoptante. Se producían todos los efecto de
la dattio in adoptionem.
Adopción minus plena: Su efecto fundamental era dar al adoptado un derecho de heredas
abintestato al adoptante. No existe capitis diminutio, pues el adoptado conserva su situación
familiar anterior y no queda sujeto a patria potestad del adoptante.

c)Efectos de la arrogación.

El arrogado sufre una capitis diminutio mínima, pasando con todo su patrimonio y personas
sometidas al poder del arrogante, adquiriendo el culto de la familia del arrogante. En un primera
etapa los bienes pasaban a título del arrogante, pero Justiniano determino que pasaran sólo en
usufructo y no en dominio.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

A. EN RELACIÓN A LA PERSONA DEL HIJO.

1. Derecho de venderlo y abandonarlo (ius vendi, ius exponendi y ius noxae dandi).

En un comienzo podía venderlo trans tiberim como esclavo, pero luego sólo se aceptó su venta in
mancipium. La Ley de las XII tablas estableció que tres mancipaciones realizadas por el pater
producían la liberación del hijo. La jurisprudencia interpretó que para las hijas y nietos bastaba una
sola lo que luego se extendió a los hijos. Caracalla y Dioclesiano declararon ilícitas, deshonestas y
nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recién nacidos,
Constantino habría autorizado la venta en el momento mismo del nacimiento. Por su parte,
Justiniano determinó la abolición del abandono noxal conjuntamente con la causa mancipi,

36
permitiendo la venta de hijos solo en caso de extrema necesidad, facultando al padre a recuperar
la libertad del vencido mediante oferta al comprado del pago de un rescate.

El derecho de abandonar al hijo fue abolido en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso

que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de quien lo recogiese, como alumnus
(alimentado,libre) o esclavo, a elección de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo
abandonando fuese libre, sui iuris e ingenuo.

3. Derecho de corrección y castigo.

Las facultades del pater en un principio eran omnímodas, teniendo derecho incluso a darle muerte,
sin otra limitación que la conciencia. Esto se modera en la República pero en el Imperio aumentan
los abusos en el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, Trajano obligó al padre que
maltrataba a su hijo a emanciparlo y lo privó de derechos en la sucesión del hijo, Adriano señala
que la patria potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad y finalmente Constantino
estableció que quien mata a su hijo sería condenado como parricida. Ya en el siglo IV el padre
tiene sólo un derecho de corrección moderado.

4. Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga.

En una primera etapa el padre sólo tenía, para obtener la devolución del hijo, una acción
llamada Vindicatio in Patria Potestatem. Lego, el pretor concedió dos acciones más, interdictos,
los que tenía la ventaja procesal de tramitarse más rápido y con más urgencia que otras acciones.
Estos eran:
a)Interdicto de liberis exhibendia: Tenía por finalidad que se le mostrase el hijo.
b)Interdicto de liberis ducendis: Tenía por objeto que se le entregase el hijo. Si quien lo retenía
alegaba patria potestad, debía resolverse en juicio previo.

B. EN RELACIÓN A LOS BIENES DEL HIJO.

Si bien a los alieni iuris no se les reconoce aptitud de ser titulares de derechos, sí se les
reconoce acierta capacidad de hecho, pero todos los actos que celebran aprovechan al pater
familias. El rigor de este principio fue atenuándose y así, el hijo de familia pudo tener un peculio.

PECULIO: Cierta cantidad de bienes cuya administración y/o dominio corresponde al hijo. Los
peculios se clasifican en:

1- Peculio Profecticio. Consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero que el padre entrega a
un hijo o a un esclavo para que este goce de ella y la administre, pero no puede disponer de
esos bienes (el dueño continua siendo el pater). Es esencialmente revocable y a la muerte del
hijo los bienes retornaba automáticamente al patrimonio del pater. Cuando el hijo se emancipa,
el pater recupera los bienes, pero si el hijo continua en posesión del peculio, puede llegar a
adquirirlo por usucapión. Si bien en un principio el pater no respondía por las deudas
contraídas por el hijo, el pretor y la jurisprudencia admitieron que fuera responsable por estas
dentro del monto del peculio o en la medida del enriquecimiento.

2- Peculio Castrense. Constituido por los bienes que el hijo adquiría en su condición de militar. Su
origen se encuentra en el afán de los emperadores de fomentar el servicio militar, Augusto
permitió a los hijos de familia disponer por testamento de los bienes adquiridos por el en la
guerra, pero sólo podía hacerlo mientras fuese soldado, pero luego Adriano elimino esta
limitación. Justiniano estableció que en caso de morir sin testar estos bienes no pertenecían a
los ascendientes sino a los descendientes. En los que respecta a este peculio el hijo de familia
se reputa sui iuris, teniendo el dominio de4 los bienes que lo componían, el pater no puede
pretender ningún derecho salvo los sucesorios de acuerdo a las reglas generales.

37
3- Peculio Cuasi Castrense. Corresponde a lo que el hijo adquiere en el ejercicio de un cargo
público eclesiástico o por donaciones del emperador. Está completamente asimilado al peculio
castrense, salvo en que no puede disponer de el por testamento, limitación eliminada por
Justiniano.

4- Peculio Adventicio o Bona Adventicia. Constituido por todo los que el hijo adquiere de su
madre, abuelos maternos y en general, de cualquier forma que no sea del padre o en calidad
de castrense o cuasi castrense. Sobre estos bienes el hijo tiene el dominio y el padre la
administración y el usufructo. Ultimo derecho que el padre no tiene si el constituyente del
peculio lo prohibe expresamente. Si bien el hijo es el dueño, no puede disponer de estos
bienes por acto entre vivos sin consentimiento del pater y era incapaz de testar. En su origen el
peculio adventicio, en caso de muerte del hijo pasaba al pater, pero Justiniano dispuso que
estos se distribuyeran según las reglas de derechos sucesorio. Solía ocurrir que el padre no
emancipara al hijo para conservar el usufructo, lo que se trato de evitar permitiendo que el
padre retuviera el usufructo de un porcentaje de los bienes.

Así, a la época de Justiniano el régimen de peculios se resume:

Pertenecen en propiedad del hijo todos los bienes no procedentes del pater, con excepción
del los comprados con dinero paternos o los donados al hijo en consideración al pater. Respecto de
estos bienes el pater tiene la administración y usufructo, salvo que por disposición legal u otra
causa se hubiese excluido al pater de la administración y el goce.

Siguen siendo propiedad del pater, los bienes que este entrega ala hijo, los que este adquiere con
los bienes que el pater le suministra y los que son donados al hijo en consideración o gratitud al
pater.

CAUSALES DE TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD

CAUSALES FORTUITAS.

1. Muerte del paterfamilias.

2. Muerte del hijo.

3. Pérdida de ciudadanía del hijo.

4. Capitis diminutio mínima del pater.

5. Diversas causales (ej. Cuando el hijo asumía ciertos cargos o dignidades, cuando la hija
asume los votos vestales o se casa cum manus)

CAUSALES VOLUNTARIAS.

1. Entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium in manus tratándose de una

mujer.

2. Por emancipación.

La EMANCIPACIÓN es un acto jurídico unilateral en virtud del cual el pater familia libera
a un alieni iuris de su potestad, dejándolo en condición de sui iuris.

38
Requisitos para que opere la emancipación.

1. Voluntad del pater. En general, la mancipatio sólo depende de la voluntad del pater, pero en
ciertos casos, podía obligársele a emancipar al hijo, por ejemplo, cuando lo maltrataba o
corrompía, si lo abandonaba, cuando aceptaba una herencia bajo condición de emancipar al
hijo, o bien cuando un hijo adoptado siendo impúber, ya púber lo solicitaba. El pater podía
emancipar a un hijo sin emancipar al nieto y viceversa.

2. Formalidades.

a) EMANCIPACIÓN ANTIGUA O CLÁSICA: El pater enajena al hijo a una persona de su

confianza (pater fiduciarius o coemtionator), con el compromiso de manumitirlo, valiéndose de
tres mancipatios fiduciarias, para que luego de la última el adquirente lo manumitiera,
quedando en calidad de sui iuris, tratándose de hijas y nietos bastaba una sola mancipación.
Con al tercera mancipatio se producía la ruptura de la potestad, y el tercero adquiría el derecho
de patronato, tutela y sucesión. Para evitar esos efectos, el coemtionator se obligaba mediante
un pacto de fiducia a remanciparlo al pater para que este fuera quien lo manumitiera y así
correspondieran a el los derechos mencionados.

b) EMANCIPACIÓN ANASTASIANA: En el año 502 se simplifica el procedimiento, estableciendo

que el padre debía dirigirse al emperador solicitándole la emancipación del hijo, la que este
declaraba, si aceptaba, mediante un rescripto.

c) EMANCIPACIÓN JUSTINIANEA: Se efectuaba ante un magistrado, ante el cual concurrían el

pater y el hijo. El pater le solicitaba la emancipación del hijo, de lo cual el magistrado tomaba
nota.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.

1. El hijo alieni iuris se convierte en sui iuris.

2. En el antiguo derecho el hijo deja de ser agnado de su padre pero avanzado el derecho clásico
el parentesco agnaticio se conserva. A la época justinianea esto pierde toda importancia puesto
que lo considerado para efectos sucesorios y derechos de los hijos es el parentesco
cognaticio.

3. Al pasar a ser sui iuris adquiere capacidad de goce y de ejercicio.

4. El hijo conserva el peculio profecticio si el padre no se lo quita, en posesión eso si y no en

propiedad, por lo que puede llegar a adquirir estos bienes por usucapión. En lo referente al
peculio adventicio, al la época de Justiniano el padre conserva el usufructo de la mitad de los
bienes que lo integran.

5. En el caso de la emancipación clásica, el padre queda en condición de patrono y por tanto con
derechos en la sucesión del su hijo en caso de no hacer este testamento y además tiene
derecho a ser su tutor legítimo y es impúber y en todo caso cuando se trata de una mujer.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

39
CAUSALES.

1- Por muerte de uno o ambos cónyuges.

2- Por capitis diminutio máxima de uno o de ambos cónyuges. El ius postlimini no extinguía el
efecto de la separación material de los cónyuges.

3- Por capitis diminutio media de uno o ambos cónyuges (pérdida del ius conubii) Justiniano
elimino esto.

4- Por la incapacidad sobreviniente de uno o ambos cónyuges En principio la capitis diminutio

mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afectan el matrimonio, salvo que de alguna
manera cree un parentesco que lo transforme en insubsistente.

5- Por cesación de la affectio maritalis, voluntad de los cónyuges o divorcio.

DIVORCIO

Como la afecttio maritalis no solo rige el perfeccionamiento del matrimonio, sino también
su permanencia, cesando esta debe cesar también el matrimonio. Esta terminación debe
exteriorizarse, y así, se llama divortium la manifestación externa de cualquiera del los cónyuges, o
de ambos de consumo en orden a poner fin al estado conyugal.

Naturaleza jurídica del divorcio. Es un hecho con efectos jurídicos, no un acto jurídico.

FORMALIDADES. En la época antigua y clásica no se requieren formalidades y basta un

declaración de cualquiera de los cónyuges, verbal o por escrito por medio de un nuncio, entre
presentes o entre ausentes, lo mismo que cualquier conducta incompatible con la vida marital. La
ley Julia de Adulteris prescribió que un divorcio unilateral debía ser declarado por medio de un
liberto del que se divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su
inobservancia p no implicaba privar de efectos al divorcio. En la época post clásica se introdujo el
uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio , costumbre que mas tarde se
tornó exigencia legal, sin perjuicio que Justiniano permitió el divorcio mediante declaración frente a
siete testigos. La manus se disuelve por ceremonias si similares a las que la crearon,
así, por difarreatio o remancipatio. Los cónyuges sometidos a potestad no requieren autorización
del pater para divorciarse, el que tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepción eliminada
por Marco Aurelio. El divorcio era libre e incausado (aunque con el cristianismo se impusieron
penas a los divorcios sin motivos legalmente tipificados)

MODALIDADES DE DIVORCIO (Regulación efectuada por Justiniano, antes de el no hay mayor

sistematización)

1- Divorcio ex communi consensu. Por común acuerdo de los cónyuges. Fue prohibido por
Justiniano pero restablecido inmediatamente después de su muerte.

2- Divorcio por voluntad de uno solo de los cónyuges. Se le llama repudio. En una primera época
solo se podía repudiar al marido en el matrimonio sine manus. La ley Julia de Adulteris
estableció que aquel que repudiara debía notificar al otro de su repudio. Otra ley de la época
prohibió el repudio a la liberta casada con su ex amo.

3- Divorcio ex iusta causa. Fundado en causal de culpa de uno de los cónyuges. El repudiado
pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si se trata de una adultera, es encerrada en un
convento.

40
4- Divorcio bona gratia. Uno de los cónyuges decide ponerle termino matrimonio alegando una
causal que justificara ponerle termino, pero que no era imputable al otro. Ej.: el caso del marido
que iba a recibir órdenes sacerdotales.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS: En los primeros tiempos la sociedad romana era contraria a las
segundas nupcias, lo que vario con el tiempo y con el cristianismo volvió a ser desfavorable. En
todo caso, nunca se prohibieron. Cabe recordar que la viuda debe guardar un año de luto antes de
contraer nuevo matrimonio y en caso de hacerlo se le tacha con nota de infamia. Siempre que una
mujer contraía segundas nupcias, todo lo que había adquirido de su cónyuge premuerto pasaba en
dominio a sus hijos y ella conservaba el usufructo solamente.

LEGISLACION MATRIMONIAL DE AUGUSTO

A.- LEX IULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS.

Establece varias prohibiciones de contraer matrimonio entre personas de distinta condición, por
ejemplo:
- Entre un ingenuo y cualquier mujer que trabaje en espectáculos públicos o que haga ganancia
con el cuerpo.
- Entre senadores o sus descendientes por vía de varón hasta el tercer grado con libertino o
libertinas y con los hijos o hijas de aquellas que ejercen artes reñidas con la moral.

B.- LEX PAPIA POPPAEA.

- Establece la obligación de casarse a los varones mayores de 25 y menores de 60 y la las

mujeres mayores de 20 y menores de 50.
- En caso de disolución del matrimonio los hombre debían casarse inmediatamente y las
mujeres en un lapso de 18 meses, y las viudas en un plazo de dos años.

Fomenta la natalidad estableciendo beneficios, así:

- La ingenua con más de 3 hijos y liberta con más de 4 goza del ius liberorum.
- A los hombre, por cada hijo se descuenta un año de la edad requerida en ciertos cargos
públicos.
- Se libera al hombre y la mujer de la obligación de contraer matrimonio y tratándose de un
liberto podía ser liberado de la obligación de prestar servicios (por los hijos).

Los que permanecen solteros son sancionados en lo referente a sus derechos sucesorios, a
menos de casarse dentro de los próximos cien días, al igual de los casados sin hijos o con uno
solo, los que solo adquieren la mitad de las herencias y legados a su favor, correspondiendo la otra
parte a oros herederos testamentarios o legatarios que tengan al menos un hijos y si no al fisco.

Para incentivar el matrimonio se impide al pater prohibir el matrimonio de sus descendiente in

potestate y se declara nulo el juramento del liberto o liberta al patrono en orden a no casarse.

C.- LEX IULIA DE ADULTERIS COERCENDIS.

- Tipifico los delitos de adulterium (la mujer que interviene en una relación sexual es casada) y
de stuprum (relación sexual fuera de legitimo matrimonio, lo que no sucede cuando la mujer es

41
 esclava, liberta, prostituta, de baja condición social, anteriormente adultera o condenada en
juicio público)
- Confiere al marido la facultad de matar a la mujer y a su correo cuando los sorprende en el
acto mismo, o de retenerlo para asegurar las pruebas.
- Obliga al marido de repudiar a la adultera y de acusarla dentro de los 60 días siguientes al
divorcio, bajo sanción de considerarlo reo de lenocidio.
- Tiene importancia en cuanto a ciertas formas de divorcio y de regulación o reconocimiento del
concubinato.

Estas, pese a su impopularidad, estuvieron vigentes durante toda la época clásica y

solo a partir de Constantino se comienza un proceso de derogación por influencia del cristianismo.
A la época de Justiniano solo se encuentran vigentes las prohibiciones establecida o la ley Julia.

CONCUBINATO

Es la unión estable entre un hombre y una mujer sin intención o sin posibilidad de ser
marido y mujer.

En principio no produce efectos patrimoniales ni personales. Normalmente se daba

cuando entre el hombre y la mujer existían diferencias sociales o bien en razón de un cargo que
impedía la iusta nupcia, en todo caso, el concubinato era socialmente aceptado. Adquiere
relevancia can el cristianismo, llegando a constituir una unión similar pero inferior al matrimonio.

Esta unión adquirió mayor elaboración con las leyes Iulia de adulteris y Iulia et Papia Papaea, las
que, sin ser la intención del legislador, incentivaron el concubinato, pudiendo sostenerse que era la
única forma posible de unión de libertos y personas de clase senatorial con libertos y mujeres
sancionadas con tacha de infamia, sin violar las disposiciones de las mencionadas leyes. Como
consecuencia de estas leyes estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de
iusta nupcia con excepción del concubinato y entre las cuales no exista vinculo de parentesco, pero
estaba sólo permitido entre púberes. No se puede tener sino una concubina, no puede vivir en
concubinato aun persona casada y no es posible que una mujer honesta en ingenua viva en
concubinato (estrictamente debía ser condenada por stuprum, pero de hecho no recibía ninguna
sanción).

El Digesto señala que se presume concubinato cuando se cohabita con una prostituta, una
liberta ajena o una mujer de baja extracción. En cambio, si en una mujer honesta o ingenua se
requiere una manifestación expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio
legítimo.

Constantino les concedió a los hijos habidos en concubinato la calidad de naturales.

Justiniano les confirió derechos alimenticios y hereditarios respecto de su padre. Este estableció
además que se prohibía el concubinato con mujeres ingenuas y respetables y también que un
soltero tuviera varias concubinas. La concubina de un hombre no podía serlo de un descendiente
de este, reputándose su infidelidad como adulterio.

PRINCIPALES EFECTOS DEL CONCUBINATO.

1- El padre no adquiere al potestad de los hijos, es jurídicamente e desconocido.

2- Los hijos siguen la condición de la madre y son llamados hijos naturales.
3- A partir de Constantino podían ser legitimados.
4- Se les termino por reconocer derechos alimenticios y sucesorios respecto del padre.
5- Los efectos en cuanto a las personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer
no goza del trato marital ni se le reconoce la condición social del concubino. En las Novelas se
habría reconocido ciertos derechos sucesorios ab intestato a favor de la concubina.

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MATRIMONIO SINE CONNUBII
(Matrimonio de Dº de gentes)

Unión o convivencia entre hombre y mujer que carecieran del ius conubii. Aceptada por
el Dº Romano, era plenamente válido pero no producía los efectos de la iusta nupcia. Podía
convertirse en legitimo si adquirían el ius conubii. Los hijos son cognados de la madre y sus
parientes, nacen sui iuris. Si un ciudadano demostraba haber ignorado que su mujer carecía de ius
conubii al momento de efectuarse el matrimonio, este podía transformarse en iusta nupcia.

CONTUBERNIO

Era la unión entre una esclava y un esclavo o también al unión entre un hombre o
mujer libre y un esclavo o esclava. En un principio no tenia reconocimiento jurídico, al ser los
esclavos cosas, pero en el Dº clásico, al reconocerse la cognatio servil, se establecieron, tal como
en el matrimonio ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados por
lazos de consanguinidad. Los hijos nacidos de contubernio recibían la calificación de hijos spurios.
El hijo sigue la condición de la madre.

LOS ESPONSALES

Es una promesa hecha por los novios o sus respectivos paterfamilias para la celebración
de un futuro matrimonio, es la “mención y promesa de futuras nupcias” (Digesto).El contrato
verbal y utilizado para perfeccionar la promesa se llama sponcio.

En os primeros tiempos, de no cumplirse la promesa por uno de los esposo, podía ejercerse la
actio sponsalicia, por la que se daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el
pago de una suma de dinero, pero no se podía exigir el cumplimiento de la promesa. En el Dº
clásico los esponsales no daban acción, lo que no implica que no produjeran efectos jurídicos, y así
existían requisitos.

CAPACIDAD. Los requisitos eran los mismos que para el matrimonio, pro se aceptaba
la celebración entre impúberes infanta maiores y con la viuda antes de transcurrido el año de luto.

IMPEDIMENTOS. La celebración de esponsales constituyo un impedimento matrimonial.

Se prohibía contraer nuevo esponsales antes de disolver la anterior promesa, bajo pena de
infamia. Además se consideró adultera a la prometida que no era fiel.

OTROS EFECTOS JURÍDICOS:

ARRAS. En la época cristiana se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los

esponsales mediante el establecimiento de arras(entrega de dinero o bienes), las que eran
perdidas por quien las había dado y no cumplido la promesa, en tanto que el prometido que las
había recibido debía devolver al principio el quadruplum y con Justiniano, el duplum.

REGALOS. Por influencia del cristianismo se estableció que los regalos que se les hacían a los
prometidos eran a condición que el matrimonio se celebrara. Si esto no sucedía debían ser
devueltos. En caso de no celebrarse el matrimonio por muerte de uno de los esposos, debía
restituirse la donación por entero al sobreviviente o a sus herederos, a menos que hubiese
mediado el beso esponsalicio, en cuyo supuesto se recobraba la mitad.

DISOLUCIÓN. Se disolvían por muerte, por capitis diminutio de uno de los prometidos, por haber
sobrevenido a su celebración algún impedimento de matrimonio, por mutuo disenso y hasta por el
desistimiento de uno solo.

IV.- DERECHO SUCESORIO

43
INTRODUCCION.
La adquisición que tiene por objeto un patrimonio, todo entero o una cuota
parte de él, recibe el nombre de adquisición PER UNIVERSITATUM, la cual puede tener lugar
INTER VIVOS y MORTIS CAUSA.
Aquí nos preocuparemos de la que tiene lugar por mortis causa (por causa
de muerte), esto es, la adquisición por SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
Hablamos de “patrimonio” pero, ¿ qué es el patrimonio, qué es lo que lo
conforma. El patrimonio de una persona comprende la totalidad de sus bienes, esto su activo y la
totalidad de sus deudas, que es el pasivo.
Ahora bien, en tanto el dueño del patrimonio esté con vida, sus acreedores
se encuentran garantizados, tanto en los bienes presentes como futuros de este dueño deudor. ¿ Y
qué ocurre si muere este deudor , en que situación quedan sus acreedores. Para resolver estas
interrogantes, el derecho romano estableció un continuador de la persona del deudor, llamado
HEREDERO y que en su lugar queda dueño del patrimonio del difunto y obligado a pagar todas las
deudas de éste, como si este heredero las hubiere contraído.
De esta forma, los acreedores del difunto tienen a su favor a este nuevo
deudor que es el heredero; a lo anterior se agrega que estos mismos acreedores tienen como
garantía el patrimonio del difunto unido ahora al patrimonio del heredero.
El heredero adquiere íntegro el patrimonio del difunto, salvo los derechos
personalísimos, intrasmisibles que se extinguen con su persona, tales como los derechos de
usufructo, etc.
Si bien es cierto que el heredero, sustituyendo al difunto, puede ejercer
sus acciones, también puede ser perseguido por los acreedores del difunto.

LA HERENCIA O SUCESIÓN.
El patrimonio adquirido por el heredero, tiene el nombre de HERENCIA o
SUCESIÓN.
Con todo lo anteriormente señalado, se puede conceptuar la “Sucesión
Universal por causa de muerte”, como la adquisición del patrimonio de una persona,
producida por su fallecimiento (Francisco Hernández-Tejero, obra cit.).

DESIGNACIÓN DEL HEREDERO.

Se admite la existencia de dos modos de designar al heredero: por el
causante, esto es el difunto, y por la ley.
a) El heredero testamentario.
A este respecto, el derecho romano privilegia la voluntad del difunto por
sobre la voluntad de la ley. Tal es así que, la Ley de las XII Tablas, confiere al padre de familia, el
derecho de elegir el mismo a quién deba continuar su personalidad, a partir de su fallecimiento.
Al efecto, el padre de familia en un acto solemne, conocido como
TESTAMENTO, manifestaba su voluntad, designando a su heredero. Así, al heredero
testamentario, nombrado como tal en dicho acto solemne, y con su aceptación, a nadie más
pertenece la sucesión.
b) El heredero intestado o ab intestato.
Si el padre de familia muere INTESTATO, es decir, sin haber hecho
testamento, entonces – solamente en este caso – la ley designa heredero, llamado HEREDERO
AB INTESTATO.
Sobre el particular, la Ley de las XII Tablas, es la que hace esta
designación, sin tener en cuenta para nada el vínculo de la sangre y las afecciones presuntas del
difunto, sino que descansaba únicamente sobre la constitución de la familia civil (Eugene Petit,
obra cit.).
La superioridad de la sucesión testamentaria sobre la sucesión intestada,
la muestra esta misma ley al establecer “LOS HEREDEROS AB INTESTATO SOLO PUEDEN
TENER LA SUCESIÓN NO HABIENDO HEREDERO TESTAMENTARIO.

44
 En consecuencia, según el derecho civil, existían dos clases de
sucesiones: La sucesión testamentaria regida por la voluntad del difunto y la sucesión ab intestato
o intestada, regulada por la ley.

LA SUCESIÓN PRETORIANA.
Paralela a la Herencia Civil, el Pretor estableció un sistema conocido como
BONORUM POSSESSIO o Herencia Pretoriana, organizadas tanto para los casos de sucesión
testamentaria como sucesión ab intestato o intestada.
La existencia de esta institución se explica como consecuencia de la tarea
del pretor de corregir el derecho civil, atendida la circunstancia de que su misión habitual era
confirmar, completar y corregir el derecho civil (Eugene Petit, obra cit,).
Para explicar su origen, se señala que el Pretor tenía la costumbre de
conceder el título de poseedor de la sucesión, aún fuera de todo litigio, a quién se lo pidiera
apoyándose en un testamento regular o probando que era el heredero más próximo ab intestato.
Fue así como, en sus inicios la bonorum possessio confirmaba el derecho
civil favoreciendo el éxito del heredero cuando le era concedida, puesto que le permitía tener la
posesión de los bienes hereditarios, a través de un interdicto especial llamado quórum bonorum.
Más tarde, en ausencia de herederos, el pretor concede a los cognados la bonorum possessio,
impidiendo que la sucesión quede vacante.
REQUISITOS QUE DAN LUGAR A LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
1.- Muerte de una persona.
2.- Que el fallecido sea capaz de tener herederos,
3.- Que existan personas con capacidad de heredar.

1.- Muerte de una persona: A este respecto, todo pacto o contrato que tuviese por objeto la
adquisición de la herencia de una persona viva, era absolutamente nulo.

2.- Que el fallecido sea capaz de tener herederos: Esta capacidad se basaba en la libertad,
ciudadanía romana e independencia familiar del difunto. En un principio, el hijo de familia alieni juris
no podía dejar herederos, en razón de su incapacidad patrimonial, lo cual se fue modificando poco
a poco, a través de diversos peculios personales que podía manejar el hijo de familia, (peculio:
pequeña hacienda o caudal fue el Padre o Señor permitía al hijo o esclavo para su uso y
comercio).
3.- Capacidad de heredar. Se trata de la TESTAMENTI FACTIO, capacidad para suceder. Este
requisito se cumple con la concurrencia de las siguientes circunstancias: Existencia del heredero al
momento de la muerte del causante y que el sucesor goce de libertad y de ciudadanía romana.
Esta última circunstancia no era exigible a los herederos instituidos en el testamento de un militar.

CAUSALES DE INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

Una persona es indigna de suceder cuando carece de méritos, por
acciones reprobables impropias de uno. Estas causales eran:
- Faltas contra la persona del difunto.
- Comportamiento contrario a la voluntad del difunto, y
- Conducta ilegal del heredero.

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.
Es la regida por la voluntad del difunto, manifestada en un acto llamado
TESTAMENTO.
Para Ulpiano, el testamento es la justa manifestación de nuestra
voluntad hecha con las solemnidades debidas, para que surta efectos después de nuestra
muerte.
Según Modestino, el testamento es la justa manifestación de nuestra
voluntad sobre lo que uno quiere, que se haga después de su muerte.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO.

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1.- Constituye un acto del derecho civil.
2.- Es un acto personalísimo. No puede ser jamás realizado por la intervención de un
representante.
3.- Es formal. En efecto, siempre requirió de solemnidades, aunque éstas fueron sufriendo
variaciones. El objeto de las solemnidades es que no existan dudas sobre la precisión y alcance de
la voluntad del difunto.
4.- Es unilateral. Esto es, inexistencia de pacto o acuerdo entre testador y la persona instituida
heredera.
5.- Es esencialmente revocable, ello, como consecuencia de constituir un acto basado en la
voluntad del testador y sólo y únicamente surte eficacia a la muerte del testador.

FORMAS DE TESTAR.
Primitivamente, y por la solemnidad que envolvía, la primera forma de
testamento es ante los Comicios Curiados que se reunían dos días al año y con intervención de los
Pontífices (magistrados sacerdotales que presidían los ritos) .
Más adelante, el pretor concedió la bonorum possessio a quién estuviese
instituido heredero en un testamento que llevase los sellos y la firma de siete testigos,
prescindiendo de toda otra formalidad, lo que dio lugar al nacimiento del testamento pretorio.
En el año 413 de nuestra era, se establecen dos formas de testamento
público: Uno lo constituía la manifestación del testador contenida en la declaración ante la
autoridad municipal o judicial, que levanta el acta, y la otra consistía en la entrega de la declaración
para ser registrada y depositada en los archivos del Estado.
Luego, en el año 439 se establece el testamento privado, conocido como
TRIPERTITUM.
También existieron testamentos especiales, que eran los otorgados en
tiempo de epidemias, guerras, etc.

LOS CODICILOS.
Constituyen un acto de última voluntad que no está sometido a ninguna de
las formalidades del testamento, y que se podían dejar más de uno.
Constituye una institución, a través de la cual, se permitía añadir ciertas
disposiciones a un testamento ya hecho, lo que no se hubiera podido realizar por un nuevo
testamento, sin revocar el primero. Un codicilo no puede contener ni institución de heredero, ni
sustitución, ni revocación de institución ni desheredamiento (Eugene Petit, obra cit.).

LA INSTITUCIÓN DEL HEREDERO.

Es la designación de un heredero por testamento. De esta forma el
heredero es la persona designada por el testador para que le suceda.
La institución del heredero fue considerada por los romanos, como la
cabeza y el fundamento de todo el testamento, estimándose que éste obtenía de aquella su
existencia y fuerza.
En el año 399, Constancio establece, como requisitos que la institución del
heredero debe hacerse con cualquier expresión que revele la voluntad del testador.
A lo anterior, se agrega otro requisito, que la persona del heredero se
pudiere identificar y de que la institución se hiciera personal y expresamente por el testador.

LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
La adquisición de la herencia podía tener lugar de diferentes modos.
A este efecto existían dos clases de herederos.
1.- Herederos necesarios: Adquieren la herencia, quieran o no, por el solo hecho de estar vivo y
ser capaz cuando le es deferida y no tienen necesidad de manifestar su voluntad.
Ejemplo, el esclavo instituido heredero y manumitido por el testamento de su señor- la manumisión
es el acto por el cual el señor confiere la libertad a su esclavo, renunciando a la propiedad que
ejercía sobre él – y de esta forma el testamento hacía libre y heredero al esclavo.

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 A estos herederos que les era impuesta la sucesión, se agregan los
herederos suyos y necesarios (heredes suis), son las personas sometidas sin intermediarios a la
potestad paterna o a la manus del testador, y que se hacen sui juris a su fallecimiento.
2.- Herederos voluntarios. Son todos los herederos no comprendidos en las categorías
anteriores. Son herederos externos o voluntarios. Externos porque estaban fuera de la potestad del
testador; voluntarios, porque la herencia no la adquirían de pleno derecho, siendo libres de
aceptarla o rehusarla. Se trata de un derecho personalísimo.

CONDICIONES PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA.

Primero, que la sucesión le sea deferida, que le sea comunicada. En suma
que el derecho a esta sucesión esté abierto en beneficio del heredero.
La delación de la herencia, esto es, el llamado de la ley a aceptarla o
rehusarla, tiene lugar a la muerte del testador, si la institución de heredero es pura y simple.
Si es condicional, la delación tiene lugar al momento de cumplirse la
condición. En consecuencia realizada la condición se acepta o se repudia la sucesión.
En segundo lugar, el heredero debe estar informado de la delación.
Tercero, el heredero debe gozar de la testamenti factio.
Finalmente debe tener la capacidad de obligarse, puesto que debe pagar
las deudas hereditarias.
En consecuencia, la persona incapaz de aceptar, es incapaz de repudiar.
EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
Todos los bienes de la sucesión se hacen bienes del heredero, formando
con sus bienes personales una sola masa y un solo patrimonio. Salvo los derechos que se extingan
con la persona del difunto, como el caso del usufructo.
Además, todas las deuda del difunto pasan al heredero y vienen a
aumentar sus deudas personales.
Asimismo, los derechos que existían entre el heredero y el difunto se
extinguen por la consecuencia de la confusión de los patrimonios.
Finalmente, el heredero está obligado a pagar, sobre el activo neto de la
sucesión, las cargas que le sean impuestas por el testador.

LA SUCESIÓN AB INTESTATO O INTESTADA.

Es la regulada por la ley. La apertura de esta sucesión se rige por los
siguientes principios:
1.- Sólo hay sucesión legítima si no hay sucesión testamentaria.
2.- La sucesión legítima se abre al momento en que es cierto que no hay heredero testamentario.
3.- En el momento de la apertura de la sucesión legítima, debe apreciarse la capacidad, la cualidad
y el grado de parentesco de los herederos ab intestato.
Es necesario que el heredero ab intestato esté concebido por lo menos en
el momento de la muerte de aquel a quien sucede. En estos casos se admite en su favor la
suposición de gestación más larga, esto es, diez meses.

ADQUISICIÓN DE LA SUCESIÓN AB INTESTATO.

Se aplican las mismas reglas que rigen la adquisición de la herencia en la
sucesión testamentaria.

EL ORDEN DE SUCESION LEGÍTIMA.

La ley de las XII Tablas dispone el siguiente orden de sucesión:
1.er Orden: Los Sui Heredes, esto es, son llamados en primer lugar estos herederos, que son los
descendientes legítimos o adoptivos, bajo la potestad DIRECTA del difunto, las mujeres in manum
los póstumos suyos.
2.do Orden: A falta de heredero suyo, las XII Tablas llamaban a la sucesión ab intestato al
AGNADO MAS PROXIMO. Recordemos que la agnatio es el parentesco civil fundado sobre la
autoridad paterna o material. Al efecto, se ha señalado que los agnados son los descendientes,

47
por la vía de varones, de un jefe de familia común, colocados bajo su autoridad o que le estuvieran
sometidos si aún viviera.
Conforme este orden de sucesión legal, los HEREDEROS SUYOS,
llamados en primera línea, no son más que agnados privilegiados: Los DESCENDIENTES del
difunto.
Los agnados llamados en segundo orden, son COLATERALES.

LOS LEGADOS.
Introducción:
En derecho, se distinguen dos clases de asignatarios:
1.- A título universal: Son los herederos que representan a la persona del difunto, para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones, son obligados a las cargas testamentarias, esto es, las que
se constituyen por el testamento y que no se imponen a determinadas personas. El heredero a
título universal no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que constituye el
patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.
2.- A título singular o legatarios. Se caracterizan esencialmente porque no suceden, como los
herederos, en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, por ej.. un fundo,
etc.
Asimismo no representan al difunto y suceden en bienes determinados.
Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LOS LEGADOS.

Hasta la época clásica, estas características fueron:
El legado sólo podía ser dejado por testamento y debía estar formulado en
términos imperativos, por constituir una ley para el heredero y sólo podían ser impuesto al heredero
testamentario.
Lo anterior, sin perjuicio de que en esta etapa histórica aún regían cuatro
clases de legados surgidos de la época antigua.
Posteriormente, las reformas de Justiniano establecen que los legados
tuviesen en lo sucesivo un sola naturaleza, cualquiera que fuere la fórmula empleada por el
testador, y que el legatario tuviera a su favor tres acciones a su disposición: la acción real, la acción
personal y la acción hipotecaria.

EL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO ROMANO

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Los romanos no conocieron una teoría general del acto jurídico como tal. La teoría general
de acto jurídico fue una creación de los Pandectistas alemanes del siglo XiX. Los romanos no
trataron esta teoría en forma general, eran hombres más bien prácticos y estudiaban esta teoría en
los casos concretos y reales. Pero con el objeto de lograr una exposición ordenada de estas
materias, es posible recoger estas soluciones que los romanos dieron en casos sistematizándolas
en una teoría general del acto jurídico y sin violentar en ello los rasgos característicos que ofrecen
las soluciones particularizadas de los jurisconsultos clásicos.

HECHOS JURIDICOS

Los sucesos que acaecen a diario en el mundo y que pueden poner en movimiento al
derecho pueden o no pueden, tener consecuencias jurídicas. Podemos definir un hecho como
todo suceso de la naturaleza o del hombre.

1. HECHOS SIMPLES, MATERIALES O NEUTROS: Es todo acontecimiento del hombre o

la naturaleza, no producen consecuencias jurídicas, que no pone en movimiento al derecho. Por
ejemplo, un paseo, el amanecer, el saludo.

48
 2. HECHOS JURIDICOS: Podemos definir al hecho Jurídico, como todo suceso de la
naturaleza o del hombre que produce efecto jurídico: pueden consistir en la adquisición, la
modificación o la pérdida de un derecho subjetivo. Como por ejemplo: la celebración de un
contrato, la muerte, el nacimiento de una persona, el otorgar un testamento, etc.

Clasificación de los hechos jurídicos:

a) Hechos Jurídicos propiamente tales.

b) Hechos Jurídicos voluntarios realizados CON la intención de producir consecuencias

jurídicas.

c) Hechos Jurídicos voluntarios realizados SIN la intención de producir consecuencias

jurídicas.

1.a. Hechos jurídicos propiamente tales: son los acontecimientos de la naturaleza que producen
consecuencias jurídicas, como por ej: la muerte de un persona (la apertura del testamento,
transmisión de la herencia), el nacimiento de una persona (se inicia la personalidad), o el granizo
que destruye la cosecha.

2.b. Hechos jurídicos voluntarios realizados CON la intención de producir consecuencias

jurídicas: Son hechos producidos por el hombre, estos son los llamados ACTOS JURIDICOS
(Negocio jurídico) y son aquellos actos voluntariamente realizados por el hombre, con la intención
de crear, modificar o extinguir derechos, como por ej: los contratos, el testamento, la adopción ,etc.

3.c. Hechos jurídicos voluntarios realizados SIN la intención de producir consecuencias

jurídicas: aquí se encuentran por ej: los delitos y los cuasidelitos, pues el que comete un delito no
lo hace con la intención de que lo procesen y condenen.

De acuerdo con la concepción clásica, los actos jurídicos se diferencian de los otros 2 hechos
jurídicos, en que el acto jurídico se realiza con la intención de producir consecuencias jurídicas, en
cambio los hechos jurídicos propiamente tales y los hechos jurídicos del último grupo no se
realizan con tal intención, los primeros porque arrancan de la naturaleza y los últimos porque el
hombre los lleva acabo sin esa intención.

ACTO JURIDICO (Negocio Jurídico)

Se define como la manifestación de voluntad de una o más personas, que se hace

con la intención de producir consecuencias jurídicas, es decir crear, modificar, o extinguir
un derecho. De esta definición emanan sus características:

1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas, ello lo diferencia de los

hechos jurídicos propiamente tales que son obras de la naturaleza y como esta no tiene voluntad
no puede manifestarla.

2. Es la intencionalidad, o sea, que la manifestación de voluntad se haga con la

intención de producir efectos jurídicos. Esta característica diferencia al acto jurídico de los hechos
simples o materiales,(que no producen consecuencias jurídicas)y de los otros hechos jurídicos
voluntarios realizados sin la intención de producir consecuencias jurídicas y también difieren de los
hechos jurídicos propiamente tales que no tienen voluntad ni intención.

49
- Se dice que el Acto Jurídico crea : cuando da nacimiento a derechos y obligaciones, como
todos los contratos. Así, por ej: él que vende algo quiere crear en su patrimonio el derecho de
cobrar el precio de venta y el que compra por su parte quiere crear el derecho de exigir la cosa
vendida, uno y otro tienen un derecho y una obligación, el vendedor , el derecho a cobrar el precio
y la obligación de entregar la cosa vendida, y el comprador el derecho de exigir esta cosa y la
obligación de pagar el precio.

-El acto Jurídico modifica un derecho, cuando altera una situación jurídica determinada, cuando
estudiemos las personas veremos la emancipación, que es una Institución que pone término a la
Patria potestad, modificando la situación jurídica en que se encuentra el hijo de familia ( allieni
juris), que es un incapaz sometido a la potestad de su padre quien tiene derechos sobre su
persona y bienes, con la emancipación pasa a ser sui juris no sometido a potestad alguna, y en la
mayoría de los casos plenamente capaz.

ANALISIS DE LA DEFINICION:

-el Acto Jurídico extingue un derecho: cuando le pone fin.

Por ej: el comprador que paga el precio extingue su obligación de pagar y consecuencialmente el
derecho del vendedor a cobrarlo, y cuando el vendedor entrega la cosa vendida extingue la
obligación de entregar, y por ende el derecho que tiene el comprador de exigirla.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. Acto Jurídicos unilaterales y bilaterales.

2. Acto Jurídico patrimoniales y de familia.
3. Acto Jurídicos patrimoniales gratuito y oneroso.
4. Acto Jurídicos intervivos y mortis causa.
5. Acto Jurídicos Solemnes o no solemnes.
6. Acto Jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades.
7. Acto Jurídicos Principales y accesorios.
8. Acto Jurídicos causados y abstractos.
9. Acto Jurídicos de estricto derecho y de buena fe.

1- actos jurídicos unilaterales y bilaterales, esta clasificación atiende al número de partes o

personas cuyas voluntades son necesarias para que el acto se forme, para que nazca a la vida del
derecho.

PARTES: son personas que hacen declaraciones de voluntad en los actos jurídicos y que
persiguen un mismo beneficio legal o consecuencia de derecho. Por ej: la "Parte compradora" o la
"parte vendedora", cada parte puede ser una o más personas.

- Son actos jurídicos unilaterales: aquéllos que para formarse, para nacer a la vida del
derecho, requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona o parte, como por ej: el
testamento, reconocimiento de un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptación de
una herencia, la ocupación, la especificación etc...

- Son actos jurídicos bilaterales: aquéllos que para formarse, para nacer a la vida Jurídica,
requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes .
por ej. La compraventa , el mutuo, la sociedad.

Esta clasificación toma en consideración al número de personas o partes necesarias para

que el acto nazca y no al número de partes y personas necesarias para que el acto produzca
efectos. Así el testamento Acto jurídico típicamente unilateral, puesto que su existencia (para que
se forme) depende en forma exclusiva de la voluntad del testador, pero para que ese testamento
produzca el efecto de hacer transmitir los bienes del testador al heredero, debe dicho heredero
aceptar la herencia que se le deja por dicho testamento, de lo contrario ese testamento no surtiría

50
efecto. La aceptación del heredero no transforma al testamento acto jurídico unilateral, en un acto
jurídico bilateral.
Por regla general se les da el nombre de PARTES, a las personas que hacen
declaraciones de voluntad en los actos jurídicos bilaterales, y el nombre de AUTOR a la persona
que celebra u otorga un acto jurídico unilateral.

Al acto jurídico bilateral se le llama también CONVENCION, que se define: como el

acuerdo de voluntades de 2 o más personas que tiene por objeto, crear, modificar o
extinguir un derecho.
Cuando esa convención, ese acuerdo de voluntades, tiene por objeto crear derechos, toma
entonces el nombre específico de CONTRATO. En términos generales, el contrato es una
convención dirigida a crear derechos. Concluimos que la convención es el género y que el contrato
es la especie. De tal suerte que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un
contrato. Será contrato una convención cuando tenga por objetivo crear derechos.
Así como por Ej: el pago es una convención, pero no es un contrato. Es convención porque
proviene de un acuerdo de voluntades, pero no es un contrato porque el objetivo del pago es
extinguir obligaciones, no crearlas. En cambio la Compraventa sí que es contrato, porque el
acuerdo de voluntades que la genera va dirigido precisamente a crear derechos.
Nuestro código civil hace sinónimos los términos Contrato y Convención, siguiendo la
corriente imperante en la época en que se dictó.
Ahora y en atención a que a los actos jurídicos bilaterales se les da el nombre de convenciones, la
expresión "Acto Jurídico", se reserva para denominar a los actos jurídicos Unilaterales. Así
entonces la locución acto jurídico tiene 2 acepciones: una Genérica y la otra específica o
restringida.
La genérica se refiere a todo acto voluntario realizado por 1 o más personas con la intención de
producir efectos jurídicos y la restringida para referirse a los actos jurídicos unilaterales.

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD
DE ACTOS JURÍDICOS Y CONTRATOS

Todo contrato es un acto jurídico bilateral porque para formarse necesita del acuerdo de
voluntades de dos o más partes, lo que significa que necesariamente todo Contrato es una
Convención. Pero los contratos a su vez y atendiendo al número de partes que se ven obligadas
pueden ser también, unilaterales o bilaterales.

- UNILATERAL: Será unilateral el contrato cuando una de las partes contratantes se

obliga para con la otra, la que no contrae obligación alguna, como por ejemplo ocurre en el Mutuo
o préstamo de consumo, que es contrato típicamente unilateral en que si bien es cierto, para su
generación se requiere del acuerdo de voluntades de 2 o más personas, por ser un acto jurídico
bilateral, una de esas partes resulta obligada y la otra no contrae obligación alguna, como por Ej: el
Mutuo o Préstamo de Consumo en que la persona que recibió el dinero prestado se obliga a
devolverlo.

- BILATERAL: Será bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente , como por
Ej: en la Compraventa ambas partes resultan obligadas, el vendedor a entregar la cosa y el
comprador a pagar el precio; luego, este contrato se perfecciona en el momento del acuerdo de
voluntades, aunque no haya tradición, es decir entrega.

Esta clasificación de los contratos en Unilateral y Bilateral como dijimos, se hace

atendiendo al número de partes que resultan obligadas, no al número de partes cuyas voluntades
se necesitan para que nazca a la vida del derecho, porque para ello siempre será necesario el
acuerdo de voluntades de 2 o más partes.

2. actos jurídicos Patrimoniales y actos jurídicos de Familia; clasificación que se hace

atendiendo al fin del acto jurídico, o a su contenido.

51
 - Los actos jurídicos de familia: Son aquéllos que dicen relación con un individuo dentro
del grupo familiar y a sus relaciones con los demás miembros de ese grupo.

" Son aquéllos actos Jurídicos que se refieren a la adquisición , modificación o pérdida de los
derechos relativos a la persona o a la familia."
Las partes no pueden alterar sus efectos ya que la ley los establece y no pueden modificarse.
Son actos de familia: la adrogación, la adopción, la emancipación, el matrimonio, la dote, etc.

- Los actos jurídicos patrimoniales:" Son aquéllos destinados a adquirir, modificar o

extinguir derechos pecuniarios, son evaluables en dinero" y son en general los derechos reales y
los derechos personales.
Las partes pueden libremente reglamentar las exigencias que mutuamente se imponen, pero no
pueden convenir ninguna obligación contraria a la ley, moral y buenas costumbres: Son actos
jurídicos patrimoniales por ejemplo: el arrendamiento, el mutuo, la compraventa, el depósito, la
tradición, etc...

3. Los actos jurídicos Patrimoniales, pueden ser gratuito y oneroso. Esta clasificación se hace
desde el punto de vista del beneficio o utilidad .

a. El acto jurídico es gratuito, cuando una sola de las partes procura a la otra una
ventaja, un beneficio, sin recibir de ella nada equivalente, como por Ej: la donación, el comodato, el
testamento, etc.

b. El acto jurídico es oneroso, cuando cada parte recibe una ventaja a cambio de lo que
la otra parte le procura, como por Ej: la compraventa, el arrendamiento, etc.

En suma el acto jurídico oneroso entraña un empobrecimiento y un enriquecimiento

recíproco, en cambio en los actos jurídicos gratuitos hay un enriquecimiento para una de las partes
y empobrecimiento para la otra.

4.acto jurídico Intervivos y Mortis Causa . esta clasificación atiende al momento en que
van a producir sus efectos.
a.Acto Juridico mortis causa, cuando la muerte de su autor es el evento esencial para
que el acto jurídico produzca sus efectos propios. El acto o negocio jurídico puede existir de
manera perfecta, pero los efectos de ese acto jurídico no se van a producir, mientras no muera su
autor, como por ejemplo: el testamento, que es el acto jurídico en el cual en Roma el testador
designaba herederos. El testador dispone de sus bienes para el fin de sus días, pero mientras esté
vivo, los efectos de este testamento quedan en suspenso, por ello el testamento es esencialmente
"revocable" mientras vive su autor, se hace "irrevocable" y produce sus efectos cuando muere su
autor.

b. acto jurídico intervivos, son aquéllos llamados a producir sus efectos en vida de sus
autores es decir de quienes los celebran o ejecutan, sin necesidad de la muerte de uno de ellos.

5. Actos Jurídicos solemnes o Formales y Actos Jurídicos no solemnes o no

Formales. Esta clasificación se hace atendiendo a las formas externas en que se manifiesta la
voluntad, a si se requieren o no, formalidades especiales para que el acto se genere.

a. Los actos jurídicos solemnes: Son aquéllos en que la ley en consideración a la naturaleza del
mismo, exige la concurrencia de ciertas formalidades indispensables para la existencia del acto.

- Los actos jurídicos no solemnes: Son aquéllos en que la voluntad, el consentimiento, puede
expresarse de cualquier forma, la ley no exige ninguna formalidad para considerar existente al acto
jurídico.

52
 Si los actos solemnes se celebran sin cumplir las formalidades exigidas por la ley, el acto
no existe, no nace a la vida del Derecho.

En el derecho romano antiguo, todos los actos jurídicos eran de carácter solemne,
sacramental, revestidos de formalidades más o menos complicadas. En los contratos verbis, la
formalidad necesaria era la verbal (Oral) ya sea expresada en forma simple, como era la Stipulatio,
por Ej: consistía en una pregunta seguida de una respuesta, empleando un verbo determinado, con
el que el deudor quedaba obligado. Esta formalidad verbal en otros casos se acompañaba de actos
naturales externos como la mancipatio, si fallaba una formalidad el acto no existía.

La forma escrita en los primitivos tiempos del derecho romano, tuvo un carácter
secundario, sirvió fundamentalmente como medio probatorio y no tenía fuerza constitutiva.

A través de una larga evolución, en que tuvieron gran influencia el pretor y el derecho de
gentes, los actos jurídicos de derecho romano se van transformando de negocios solemnes
formales y abstractos, en negocios jurídicos no solemnes y causales.

6. Actos Jurídicos Puros y Simples y Actos Jurídicos Sujetos a Modalidades. Esta

clasificación atiende a la forma de producir sus efectos.

- Los actos jurídicos puros y simples: Son aquéllos que producen sus efectos
inmediatamente de celebrados y para siempre, son aquéllos que no están sujetos a ninguna
modalidad, como por Ej: la compra de un lápiz al contado.

- Los actos jurídicos sujetos a modalidades: Son aquéllos que están sujetos en sus
efectos a circunstancias o cláusulas restrictivas, las más comunes son la condición, el plazo y el
modo, que se conoce con el nombre de modalidades de los actos jurídicos, y son elementos
accidentales de los mismos.(Los veremos más adelante.)

7. Actos Jurídicos Causados y Actos Jurídicos Abstractos.

Cuando estudiemos los requisitos de existencia de los actos jurídicos, veremos que uno de
ellos es la causa, sin estos requisitos, según la concepción clásica, el acto jurídico no puede
formarse.

- La causa se define como el motivo jurídico que induce al acto o contrato.

Acto Jurídico causal: Es aquél para cuya existencia la ley exige juntamente con otros requisitos la
causa, si no hay causa , el negocio jurídico no existe. Es decir, al causa aparece de manifiesto o
está indicada en el acto. Por Ej: en la compraventa aparece de manifiesto la causa, el motivo
jurídico que induce al comprador a contratar es que va a recibir la cosa y al vendedor es que va a
recibir el precio.

- El Acto o negocio jurídico abstracto: Es aquél en que la Ley solamente exige la manifestación
de voluntad cumpliendo ciertas formalidades.
Para su eficacia ,la ley solamente se ocupa de que se cumplan las formalidades externas de la
expresión de voluntad para darle valor al acto jurídico, sin importarle tener o no tener causa. El
ejemplo típico de acto jurídico abstracto en el derecho romano, lo fue la Stipulatio ,que el acto
jurídico sea abstracto, significa que si la pregunta va seguida de la respuesta, el deudor queda
obligado aunque no tenga causa para devolver, en la época actual, el ejemplo típico es la Letra de
Cambio.

8.Actos Jurídicos Principales y Actos Jurídicos accesorios .Se clasifican según la relación de
dependencia que puede existir entre ellos.

53
 - El acto jurídico es principal, cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otro,
como por Ej: contrato de compraventa, contrato de mutuo, etc.
- El acto jurídico es accesorio, cuando tienen por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de modo que no puede subsistir sin ella, como por Ej: la fianza y la
prenda, la hipoteca.

Esta clasificación tiene importancia para determinar la extinción de unos y de otros, de

acuerdo con el aforismo que dice que,"Lo accesorio sigue la suerte de lo principal" , como por Ej:
un contrato de mutuo en el que se exige una prenda, si se paga la deuda (principal), se extingue la
prenda (accesorio): ahora bien nada impide que se libere la prenda (accesorio) y quede la deuda
(principal).

9- Actos jurídicos de estricto derecho y de buena fe: se hace esta clasificación en cuanto a la
forma de cumplirlos.

Acto Jurídico de estricto derecho: Eran propios del ius civile romano, tuvieron vigencia hasta
fines de la República, eran formales , solemnes y abstractos y se definen "como los que obligan
al tenor de lo pactado".
Producido un conflicto entre las partes, el juez estaba obligado a someterse a lo que las partes
expresaron, por ejemplo: El contrato verbis "Stipulatio" para el préstamo de dinero, el prestamista
antes de prestar hacía prometer al deudor y éste prometía y el prestamista no le prestaba el dinero
y hacía al deudor pagarle el dinero que no le prestó. El juez le preguntaba si había prometido o no
y si había prometido, estaba obligado a pagar, no importaba lo que había pasado en realidad.

Acto Jurídico de buena Fe: Son los que no sólo se limitan al cumplimiento de lo prometido, sino
que además, imponen con carácter obligatorio todo aquéllo que sea exigible entre personas justas
y leales.

Se crearon para suplir estas deficiencias de los primeros, y estaban exentos de formalidades, se
aplicaban no sólo a los romanos como los anteriores sino que también a los extranjeros. El juez
podía desatender al tenor de las palabras de las partes y fallar conforme a los principios de justicia
y equidad.

Por ej: en la compraventa de un caballo, contrato de buena fe, el vendedor está obligado a
entregar un caballo sano y de mediana calidad, en cambio si se tratara de un contrato de estricto
derecho cumpliría su obligación entregando un caballo cualquiera, en el estado que se encuentre.

ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO.

La doctrina distingue entre los elementos que componen cada tipo de negocio o acto
jurídico. Hay 3 grupos de elementos:

1. Elementos esenciales, o de la esencia, o esenciales negocios.

2. Elementos naturales, o de la naturaleza.

3. Elementos accidentales, o accidentales negocios.

1. Elementos esenciales: "Son todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno o degenera en otro diferente". La falta de un elemento esencial significa, la falta del acto
jurídico mismo que se pretende celebrar.

ELEMENTOS ESENCIALES COMUNES: Entre estos elementos esenciales del acto jurídico, hay
algunos que figuran en toda clase de acto jurídico y por esta razón toman el nombre de "elementos
esenciales comunes", que a su vez se subdividen en:

54
- requisitos de existencia: Voluntad, objeto ,causa y solemnidades en los casos exigidos por la
ley.
- requisitos de validez: Voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto lícito, causa lícita.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS: Hay otros elementos esenciales cuya presencia

sólo es indispensable para la existencia de ciertos y determinados actos jurídicos, presencia que
no es necesaria ni figura para nada en la vida de otros actos jurídicos, así como por Ej.: en la
compraventa un requisito esencial de ella, es que se estipule el precio, porque si no hay precio, no
hay conpraventa. Este precio no existe en otros actos jurídicos; estos son los llamados "elementos
esenciales específicos": por ej. La gratuidad en el comodato.

2. Elementos naturales (Naturalia Negotia) de un acto jurídico: "Son aquéllos que sin
ser esenciales a él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una declaración o cláusula
especial".
Estos elementos naturales acompañan generalmente al acto jurídico de que se trata, pero los
contratantes pueden eliminarlos dejando constancia de ello. Las partes no tienen que decir nada
para que los elementos naturales formen parte del acto, porque se subentienden que van incluidos
en él. La declaración de las partes, sólo es necesaria para excluirlos del acto jurídico, como por Ej:
en la compraventa en el derecho romano, el hecho de que el vendedor deba responderle al
comprador por los vicios redhibitorios o vicios ocultos de la cosa vendida, es un elemento de la
naturaleza del contrato, si las partes nada dicen al celebrarlo, esta responsabilidad se exigirá
siempre al vendedor, aunque las partes nada digan al celebrar el contrato, porque se subentiende
en él, pero por otra parte nada impide que si las partes así lo quieren, el comprador acepte el
riesgo librando al vendedor de esa responsabilidad, pudiendo eliminar entonces este requisito del
acto jurídico por ser un elemento de la naturaleza y no esencial de él, y el contrato de compraventa
así celebrado, puede subsistir perfectamente sin que el vendedor deba llevar esa responsabilidad.
Lo mismo sucede con el saneamiento de la evicción :El vendedor debe asegurar la posesión
pacífica y duradera de la cosa vendida. Si el comprador es privado total o parcialmente de esta
cosa, en virtud de una sentencia judicial dictada en un juicio iniciado por un tercero que alega
derechos sobre la cosa ,anteriores a la venta, entonces el vendedor deberá indemnizarlo de los
perjuicios sufridos al comprador.

3. Elementos accidentales del acto jurídico: "Son aquéllos que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen y que se agregan a éste , mediante declaraciones o cláusulas
especiales con el objeto de modificar sus efectos naturales y corrientes". Son ejemplos típicos; la
condición, el plazo, el modo, el lugar, etc.
Estos elementos no hacen ninguna falta para que el acto exista ni tampoco la ley las
supone existentes como en los naturales, pero las partes pueden agregarlos al acto jurídico,
mediante una cláusula o declaración expresa. En la compraventa como por ejemplo, son
elementos accidentales la indicación del lugar donde se debe entregar la cosa, el plazo en el que
se pagaría el precio, etc.

De todos estos 3 elementos del acto jurídico recién estudiados, los únicos elementos que
pueden llamarse a la vez requisitos de los actos jurídicos, son los elementos esenciales, los otros
no.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ

DE LOS ACTOS JURIDICOS

a. Condiciones o requisitos de existencia: Son aquéllos sin los cuales el acto no puede
formarse, no puede nacer a la vida jurídica.
b. Condiciones o requisitos de validez : Son aquéllos que si bien pueden faltar en el acto, no
le dan existencia sana. De lo dicho se sigue que la omisión de algún requisito de validez no impide
que el acto exista, pero lo vicia y permite anularlo.

55
REQUISITOS DE EXISTENCIA:

1. La voluntad o consentimiento
2. El objeto
3. La causa
4. Solemnidades en los casos exigidos por la ley.

REQUISITOS DE VALIDEZ

1. La voluntad exenta de vicios.

2. La capacidad de las partes.
3. El objeto lícito.
4. La causa lícita.

-------------

Requisitos de Existencia.

I- La Voluntad : "La potencia del alma por la cual esta se mueve a hacer lo que desea" y o
también "La aptitud para querer algo".

En los actos jurídicos unilaterales hablamos propiamente de voluntad, pero en los

bilaterales la voluntad toma el nombre de Consentimiento, el cual se define como: El acuerdo de
voluntades de 2 o más personas sobre un mismo objeto jurídico.

Requisito que debe revestir la voluntad :

a. Que sea seria: es seria cuando se emite por una persona capaz y con el propósito de obligarse.
En consecuencia no es seria la decisión que toma un niño de 7 años. Tampoco es seria cuando se
hace en broma o sin ánimo de obligarse.
b. Que se exteriorice: Mientras el querer del individuo permanezca en su interior, al derecho le es
absolutamente indiferente. Para que el derecho considere esa voluntad, es necesario que esa
voluntad se declare, se exteriorice.

FORMAS DE MANIFESTACION DE VOLUNTAD

La voluntad puede manifestarse de varias formas: en forma expresa y en forma tácita y

también puede excepcionalmente el silencio significar voluntad.

6- La voluntad se expresa, cuando el contenido de ella se revela en forma directa, es decir en

términos formales y explícitos, sin necesidad de circunstancias concurrentes, como por Ej.: El
acuerdo de vender esclavos en 100 ases.
2. La voluntad es tácita, cuando el contenido de ese propósito no está revelado en forma
explícita o de modo directo, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes. Se deduce
de las conductas o actitudes de una persona, como por Ej.: ir a una tienda, elegir un libro y decir
"envuélvalo".
3. El silencio como manifestación de voluntad: En sí mismo no significa ni aceptación ni
negación. El que frente a una pregunta calla, no dice nada, por esa razón el silencio no puede
estimarse como manifestación de voluntad. Pero en derecho romano, los textos dan 2 ejemplos, en
que al silencio le dan el carácter de manifestación de voluntad: El primer caso fue señalado por una
disposición de un senadoconsulto Plantiano, que dispuso que el ex-marido notificado por su mujer

56
divorciada de su estado de embarazo, si no declaraba que esa mujer no estaba embarazada por
obra de él, dentro de un plazo de 30 días, el silencio de ex-marido se interpretaba como
reconocimiento de la legitimidad del hijo que iba a nacer (el que calla otorga).

El segundo caso fue señalado por una disposición relacionada con la aceptación de la herencia.
Establecía que si el heredero había pedido un plazo para resolver si aceptaba o rechazaba una
herencia y dejaba pasar el plazo sin decir nada, el silencio de ese heredero era interpretado como
una manifestación de la voluntad de aceptarla.

REQUISITOS PARA LA EFICACIA JURIDICA DE LA VOLUNTAD

La voluntad debe ser consciente y no viciada.

Cuando hay ausencia de voluntad, el acto jurídico no existe en el mundo jurídico, sólo tiene una
existencia de hecho. Si la voluntad está viciada, el acto existe, pero sería anulable.

- Casos en que hay ausencia total de voluntad:

a. Demencia o privación de la razón: Estado en que el individuo no puede tener voluntad, porque
sus condiciones físicas o psicológicas se lo impiden, nos referimos a los siguientes casos:
* Demencia (furiosis).
* Infantes (entre el nacimiento y los 7 años).
* Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Los negocios celebrados por estos individuos, son inexistentes, porque ellos no tienen
voluntad, y sin ésta, un acto jurídico no puede existir.

b. Error esencial: Cuando las partes al celebrar un acto jurídico incurren en esta clase de error,
también hay ausencia total de voluntad. En este caso nos encontramos frente a individuos que
tienen toda la capacidad síquica como para apreciar el alcance del acto que van a celebrar, pero al
manifestar su voluntad, incurren en un error de tal magnitud que no puede dar nacimiento a un acto
jurídico.
Por ejemplo: Una persona entiende compraventa y la donación.

LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURIDICOS BILATERALES

(CONSENTIMIENTO)

Consentimiento viene del latín "Cunsentire"; Cun: compañía, sentire: sentir con otro, ponerse de
acuerdo.

Consentimiento: Definición: el acuerdo de voluntades de 2 o más personas sobre un mismo

objeto jurídico.

El consentimiento se forma por la concurrencia de 2 actos jurídicos siempre copulativos: la

oferta y la aceptación.

a. La Oferta:
Definición:” Es un acto por el cual una persona le propone a otra, la celebración de un acto
jurídico determinado, en términos tales que para que ese acto quede perfecto basta con
que el destinatario de esa oferta, simplemente la acepte.”

57
 El que hace la oferta también llamada propuesta o policitatio; se llama oferente, proponente
o policitante. La oferta puede ser:
- Oferta verbal o escrita: Es oral, por palabras dirigidas al aceptante y cuando es escrita
por medio de documento escrito.

- Oferta expresa o tácita:

Es expresa: Cuando ella revela en forma explícita y directa el deseo de contratar.
Es tácita: Cuando ese deseo se revela en forma indirecta, pero inequívoca por la concurrencia de
ciertas circunstancias, como por ej: la circulación de vehículo de la locomoción colectiva.

- La Oferta hecha a Persona Determinada: Se Produce cuando va dirigida a un sujeto

perfectamente individualizado, o a Persona Indeterminada: cuando va dirigida al público en
general, de manera que cualquiera puede aceptarla y el que la acepte tendrá el derecho de exigir
el cumplimiento del contrato, como por EJ: grito de los vendedores ambulantes.

b. La aceptación:
Definición: “ Es el acto por el cual una persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a ella,
manifiesta su conformidad en ella”.Esa persona se llama aceptante.

La aceptación puede ser:

- Aceptación verbal o escrita, y expresa o tácita. Un ejemplo de aceptación tácita sería

subirse a un bus y sentarse luego de pagar.

_ La aceptación puede ser pura y simple o condicional:

Aceptación pura y simple: Cuando esa aceptación es coincidente en todos sus términos
con la oferta.

Aceptación condicional: Se produce cuando el aceptante al dar su aceptación altera los

términos de la oferta, o sea, cuando no hay coincidencia con la oferta que le hace. La aceptación
condicional significa una nueva oferta.

La oferta por si sola obligaba (derecho romano antiguo).

La regla general, nos dice que una simple oferta no aceptada no obliga al oferente. Pero
tiene 2 excepciones en derecho romano.
En Roma obliga la promesa hecha a una ciudad, aunque no haya sido aceptada aún (por Ej: si
una promete que se es elegido magistrado construirá un puente, esta promesa puede exigirse en
forma legal, lo mismo si lo comienza y no lo termina. También es obligatoria la oferta o policitatio
hecha para un fin religioso o de piedad.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

1- la aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente. La oferta pierde vigencia por
retractación o caducidad.
Por retractación: Cuando el oferente revoca la oferta.
Por caducidad: Se entiende que la oferta caduca y por lo tanto deja de estar vigente cuando el
oferente muere o está incapacitado legalmente.
2- la aceptación debe ser oportuna. Es decir debe darse dentro del plazo correspondiente.
3-la aceptación debe ser pura y simple. Debe adherirse enteramente a las condiciones del
contrato ofrecido.

MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO:

58
 Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.

LOS VICIOS DE QUE PUEDE ESTAR AFECTADA LA VOLUNTAD:

Los vicios de la voluntad son hechos que hacen que la voluntad o consentimiento que se dio
para dar nacimiento a un acto jurídico sea ineficaz y que el acto pueda ser invalidado, ellos son los
siguientes:

- El error.
- La fuerza.
- El dolo
1-EL ERROR:
El Error: Es la disconformidad del pensamiento con la realidad. No hay que confundir el
error con la "ignorancia", que es el estado de una persona que desconoce un hecho real; él que
emite un juicio erróneo está afirmando algo; el ignorante nada puede sostener. El que está en error
conoce una cosa, pero la conoce mal; en cambio el ignorante no tiene idea de esta cosa. En el
derecho esta distinción no tiene importancia porque la ley equipara el error con la ignorancia.
En el ámbito del derecho, la ignorancia queda comprendida dentro del concepto de error,
el error sería la "ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona,
de una cosa o de un hecho".

De acuerdo con esta definición se desprenden dos clases de error:

1-El Error de Derecho: La ignorancia o concepto equivocado que se tiene de la ley. Por
ejm: comete error de derecho , él que contrata con un infante, creyendo que la ley los declara
capaces.

1-El Error de Hecho: La ignorancia o concepto equivocado acerca de una persona, una
cosa o un hecho.
ejm: Comete error de hecho , él que contrata con una persona creyendo que es mayor de edad( 25
años) cuando en realidad es menor.

EL ERROR DE DERECHO

“Efectos que produce en el acto jurídico el error de derecho:”

El código civil chileno en su artículo 1452 dice que "el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento". Esto significa que si una persona ha contratado con otra teniendo un
concepto equivocado de la ley, o bien ignorando una disposición legal, no puede después alegar
este error, para excusarse de cumplir con sus obligaciones ni para pedir la nulidad del negocio
jurídico celebrado.

Esta disposición del código civil, no es sino una consecuencia del principio según el cual la
ley se presume conocida por todos, de manera que no puede alegarse ignorancia de la ley
después que entra en vigencia (artículo 8).

El derecho romano contenía los mismos principios del código civil. El error de derecho no
viciaba el consentimiento. En Roma, un error de derecho era siempre inexcusable.
Según un texto del jurisconsulto Paulo "El error de derecho viciaba al consentimiento cuando
incurrían en él, cuatro tipos de personas:

a. Los menores de 25 años.

b. Las mujeres.
c. Los soldados.
d. Los Campesinos (rústicos).

59
 Estas personas son tratadas con más indulgencia que los demás en cuanto al error de
derecho por 2 razones:

- Por la menor oportunidad de conocer la ley.

- Por la menor aptitud en que se hallan para entenderla.

Exceptuadas estas cuatro personas, las demás no podrán invocar el error de derecho.

Ejemplo de error derecho: Conforme lo dispone en Roma la ley Falcidia, el

heredero tiene el derecho de retener para sí la cuarta parte del monto de la herencia, aun cuando
el testador hubiere dispuesto por legados del total de la masa hereditaria. Si ese heredero paga por
completo todos los legados que le impuso el testador y agota con ello la masa hereditaria porque
ignoraba la disposición de la ley Falcidia, este heredero incurrió en un error de derecho y en
consecuencia no puede pretender la devolución de esa cuarta parte que debió retener para sí.

Hay error de derecho en dos casos:

a. Cuando se desconoce el contenido o la existencia de una norma jurídica.

b. Cuando se interpreta el significado de esa norma de modo distinto al verdadero.

EL ERROR DE HECHO

Reglas aplicables: cuando la ley habla de error , se refiere al error en el hecho ajeno, no al error en
el hecho propio, porque no se equivoca sino que miente él que alega desconocer algo que le es
propio. Tampoco se refiere al error craso, que es la ignorancia indiscutible, como confundir un pino
con un perro, o un caballo con una vaca, ni tampoco acepta el error en el hecho notorio como sería
pretender que Napoleón está vivo. La ley exige sólo una mediana diligencia o cuidado no exige
demasiado cuidado, ni perdona demasiado descuido.

clases de error de hecho:

- Error esencial.
- Error minus esencialis o error nulidad.

El principal ;es el error esencial e importa una ausencia total de voluntad, lo indicamos
cuando dijimos que casos hay ausencia de voluntad, lo que impide el nacimiento del acto jurídico.
Hay que considerar otras clases de error menos graves, que si bien es cierto no impiden que el
acto nazca, lo vician y permiten anularlo (errores minus-esencialis).

1. Error esencial: se presenta en dos casos:

a.Error in negotio: Estamos frente a esta clase de error, cuando éste recae en la naturaleza del
acto o contrato que se ejecuta o celebra. Por ejemplo: Si una parte entiende entregar una suma
de dinero en calidad de mutuo y la otra persona piensa que se la están donando, en este caso no
hay ni mutuo ni donación.

b.Error in corpore: Es el error que recae en la identidad de la cosa específica de que se

trata.
Por Ejemplo.: Voy a una venta de esclavos y el vendedor cree que me vende a la esclava Sabrina y
yo creo que le estoy comprando a la esclava Carlota; no puede haber consentimiento porque en las
convenciones, las voluntades de las partes tienen que ser acordes y aquí son divergentes, en
consecuencia no puede existir el acto jurídico porque no hay voluntad. Este error impide que se
forme el acto jurídico.

60
 2. Error Minus-esencialis: Son errores menos graves que no impiden que el acto nazca a
la vida jurídica, pero que lo vician y permiten anularlo. Ellos son varios:

a. Error in Sustancia o in materia.

b. Error en las cualidades accidentales o incualitate.
c. Error in cuantitate
d. Error in persona
e. Error en los motivos.

a. Hay error sustancial en el acto jurídico cuando la sustancia o cualidad esencial

del objeto es diversa a lo que se cree. Como si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, en circunstancia que se trata simplemente de una barra de otro metal
semejante. O si por ejemplo se toma una barra de cobre por una de oro. Pero no sería error si por
ejemplo, el oro que se creía puro contiene una aleación.
Sustancia: Es la materia de que se compone el objeto, sobre él recae la obligación y
cualidades esenciales, que son aquéllas que le dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue
de los demás.
Este error no sólo puede recaer sobre la composición de la cosa, sobre la sustancia , sino
también sobre cualquier otra cualidad que es determinante para la celebración del contrato, como
por Ej: La antiguedad o el valor artístico de la cosa. Por ello el error sustancial se define como :
"aquel que recae sobre la materia de que está hecha la cosa o sobre cualquier cualidad del objeto
que mueve a las partes a contratar; de tal modo que si falta ella, las partes no habrían contratado ".

No hay que confundirlo con el error esencial in corpore, por cuanto el error sustancial recae
sobre la composición de la cosa en su caso y no sobre la individualización de la cosa como ocurre
en el error esencial.

Efectos del error in sustancia: debemos distinguir entre los actos Jurídicos de estricto derecho y
buena fe:

Los actos de estricto derecho: Se pueden definir como aquéllos que obligan al tenor de
lo pactado.
El campo de la obligación en estos contratos, está determinada exclusivamente por aquello que
taxativamente manifestaron prometer las partes contratantes. El juez en esta clase de contratos
debe atenerse a la letra del mismo y no puede inspirarse en consideraciones de equidad como
puede hacerlo respecto de los contratos de buena fe.
En la interpretación de los actos jurídicos de estricto derecho, no podía tomar en cuenta los
elementos extraños al contrato mismo, en cambio en los de buena fe, el juez tenía mayor amplitud
de interpretación.

En consecuencia en Roma, este error en los negocios de estricto derecho, no tenía

influencia en la manifestación de voluntad, el negocio jurídico era válido aún con este vicio.

Los actos de buena fe: Son aquéllos que no sólo se limitan al cumplimiento de lo
pactado, sino que además imponen con carácter obligatorio, todo aquéllo que sea conforme a la
buena fe, se hayan o no referido a ello los contratantes, como por Ej.: La compraventa.

En los negocios de buena fe, habían opiniones divergentes. Juliano y Ulpiano sostenía
que viciaba el consentimiento y que se declaraba nulo el negocio jurídico. Marcelo y León señalan
que la concurrencia de este error no viciaba el consentimiento, y el acto Jurídico era válido.

b. Error in cualitate: Es aquél que recae sobre una cualidad no substancial de la cosa,
sino sobre cualidades accidentales, que son aquéllas que ordinariamente son indiferentes para
determinar el consentimiento de las partes. En Roma este error no vicia el consentimiento.

61
 En nuestro derecho positivo la regla general es, que el error sobre las cualidades accidentales
no vicia el consentimiento. Ej.: Si voy a una librería, compro un libro creyendo que es de papel fino
y no lo es, este error en la cualidad accidental del objeto, no vicia el consentimiento. Pero hay 2
excepciones en que este error lo vicia, siempre que concurran dos requisitos:

a) Si es el principal motivo que induce a las partes a contratar.

b) Si ese motivo ha sido conocido por la otra parte.

Concurriendo estos 2 requisitos y produciéndose el error, ese error vicia el consentimiento.

c. Error in cuantitate: Cuando el error recae en la cantidad hay que distinguir:

- si el acto o contrato es de estricto derecho: Lo que importa es el cumplimiento de las
formalidades, por tanto no vicia el consentimiento y no puede anularse.
Pero hay una excepción en la stipulatio: aquí el error en la cantidad si vicia el consentimiento,
porque la respuesta debe ser congruente con la pregunta. Por ej. el acreedor:¿me prometes dar
150 ases?, Respuesta del deudor: te prometo dar 100 ases. Es nulo, cuando el acreedor pide
más al deudor, pero si el acreedor pide menos es válido, por la cantidad inferior.

- si el acto o contrato es de buena fe: Aquí es válido siempre que el acreedor exija una cantidad
inferior al deudor, pero puede anularse cuando exija una cantidad superior. ej: en el arrendamiento.

d. Error in persona:
La regla general es que no vicia el consentimiento. Esto porque la persona con la cual se
quiere contratar es de ordinario, indiferente para los fines que se persigue al celebrar un acto
jurídico, porque el contratante aun cuando sufriere error con respecto de la persona, siempre
hubiera celebrado el acto jurídico. Por Ej.: El vendedor al vender una casa, se la vendió a una
persona distinta, es indiferente porque sólo le interesa el precio.
Excepcionalmente hay casos en que la persona con la cual se celebra un acto jurídico, es
la causa principal y determinante de dicho acto . Estos actos se celebran "Intuito personae", es
decir, en consideración a la persona, y por ello el otro contratante no hubiera celebrado el contrato,
si se hubiera tratado de una persona distinta. En estos casos el error de contratar con una persona
diversa, vicia el consentimiento y anula el acto.

El error sobre las cualidades de la persona no lo viciaría y sería indiferente al derecho. El

autor Maynz, acepta los errores en la identidad y las cualidades, teniendo en cuenta para ello, cuál
es el elemento esencial de la prestación que es objeto de la obligación, así como por ejemplo: una
persona contrata con otra el encargo de pintar un cuadro porque cree que el pintor es famoso, en
circunstancias que no lo es, bastará ese error en la cualidad del pintor para que el consentimiento
se vicie, aun cuando no exista error acerca de su identidad. Otros autores nada dicen sobre esta
materia.

e. Error en los motivos:

La regla general, es que no afecte la validez del acto jurídico el error sobre los motivos que inducen
a una persona a contratar, como por ejemplo: si compro un lápiz creyendo el mío se había perdido,
luego la encuentro, no puedo dejar sin efecto el negocio. Esto porque los motivos que inducen a
una persona a contratar sólo los conoce esa persona, son extraños al acto mismo. Pero hay una
excepción en derecho romano, en que este error vicia la voluntad cuando ese error es
determinante.

Excepción:
En la época imperial el jurisconsulto Paulo, cita un caso de negocio "Mortis causa", en que
el error en los motivos vició la voluntad. Una madre que había oído decir que su hijo militar había
muerto en campaña, aceptando como cierta la versión, que era falsa, instituyó en su testamento a
otros herederos. Como el hijo apareció, el Emperador Adriano dispuso que el testamento fuera nulo
y la herencia pasara al hijo.

62
Conclusión final: "Basta que una sola de las partes contratantes padezca de error, para que este
error vicie el acto en su caso, no es necesario que ambas partes incurran en él.”

LA FUERZA:

Se define como: “la presión física o moral ejercitada contra una persona para determinarla a
celebrar un acto o contrato que la perjudica."

Esta presión puede ser de dos clases:

1.- Fuerza Física: (vis absoluta)

Concepto:
“Es aquella fuerza que consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia, que
priva a la persona de libertad y la reduce a un estado pasivo.”
Por ejemplo: cuando una persona se la obliga a firmar un contrato sujetándole la mano. Aquí no
hay voluntad, por tanto esta fuerza no vicia el consentimiento.

2 - Fuerza Moral:( vis compulsiva)

Concepto:

“Es aquella fuerza que consiste en amenazar a la víctima, en que si no consiente en celebrar un
acto jurídico sufrirá un daño mayor”.
El "miedo o metus", es un estado psicológico derivado de la amenaza de un daño próximo, este
tipo de fuerza cuando cumple ciertos requisitos si vicia el consentimiento. Por ello, cuando nos
referimos a la fuerza como vicio del consentimiento, se refiere sólo a la fuerza moral.

Porque la persona amenazada puede escoger entre dos determinaciones y si escoge la

determinación de celebrar el acto jurídico obligado por la fuerza moral, estamos frente a una
declaración de voluntad verdadera, pero influida por la amenaza , en tal caso el legislador permite
a ésta pedir la nulidad del negocio jurídico, celebrado bajo presión.

EFECTOS DE LA FUERZA:

Para analizar sus efectos hay que distinguir :

1- Actos y contratos de estricto derecho: Eran solemnes y formales.

En el derecho civil, Si el acto o contrato había cumplido con todas las formalidades, era válido,
sin contar si había vicio de fuerza o violencia. La voluntad coartada era igualmente voluntad. Si
ambas partes habían dado su consentimiento, el contrato era válido. Así era en la época clásica y
para el derecho civil romano.

Pero el derecho pretoriano, otorga a la víctima perjudicada por el negocio, determinados

medios de protección gracias a los cuales esa persona puede tener una reparación pecuniaria por
el daño sufrido o bien rescisión del negocio celebrado bajo los efectos del miedo. El pretor otorga
estos medios de defensa, porque estima a la violencia moral como un acto ilícito, contrario a las
buenas costumbres y merecedor de alguna sanción al igual que lo que ocurre con la violencia
física, que se encuentra sancionada como un delito público, por una ley de tiempo de Augusto "La
Lex Julia de Vi Pública Et Privata".

REQUISITOS PARA LOGRAR ESTA PROTECCION:

 la fuerza debe ser grave, es decir capaz de producir un justo temor a un a persona capaz,
normal y seria.

63
 Las fuentes romanas señalan como Ejemplo: El temor a la muerte, daños o tormentos en
el cuerpo.

2.Que sea injusta, ilegítima, ello implica que sea contraria al derecho, que el daño con
que se amenaza sea ilícito o ilegítimo. No sería injusta por ejemplo: La amenaza que hace el
magistrado al deudor de que si no paga la deuda se le embargarán los bienes e irán a remate.

3. Que sea actual: la amenaza debe consistir en un daño próximo a la persona y no

amenazas a un futuro lejano o simplemente imaginario.

4. Es necesario que el daño o amenaza sea mayor que el daño que puede producirse al
realizar el negocio jurídico.

5. Determinante: Es necesario que la celebración del acto jurídico se encuentre en

relación de causa - efecto con la amenaza, vale decir que la fuerza sea determinante para la
celebración del negocio jurídico, la amenaza lleve necesariamente a la celebración del acto
jurídico, sin la amenaza no habría contratado.

También existe el temor reverencial, que es el respeto que nos merecen las personas que
están sobre uno, éste en sí mismo no es violencia ni fuerza. Por ejemplo: El respeto de los hijos al
padre o del pupilo al tutor etc..

Ahora cumplidos estos 5 requisitos, el edicto del pretor concedía estos 3 medios de
protección.(contratos de estricto derecho).

a.-Exceptio quod Metus causa: la víctima puede ampararse en ella antes que se cumplan las
obligaciones estipuladas en el contrato. Se oponía por la misma víctima de la fuerza, para rechazar
la demanda entablada por el otro contratante exigiendo el cumplimiento del contrato.

b.- In integrum restitutio propter metus: Esta acción era para lograr la rescisión del negocio
jurídico que había sido celebrado por medio de la fuerza, las cosas volvían al estado anterior a la
celebración del contrato, es decir, se borran los efectos del negocio como si nunca se hubiere
celebrado.
La víctima para poder ejercer esta acción, debía haber sufrido un perjuicio con la fuerza y no
tener otra acción civil o pretoriana que le permitiera cobrar los perjuicios causados.
La víctima podía rescatar la cosa, incluso de manos de un tercero, mediante una "actio
rescisoria, similar a las "acción reinvindicatoria".

c- La actio quod metus causa: El objeto de esta actio, era que el perjudicado lograra una
indemnización. .

En el derecho clásico para que esta acción fuera concedida por el pretor, se
necesitaban 3 requisitos:

1° Que la prestación a que se había obligado a la persona amenazada se hubiera

cumplido.

2° Que la persona que se aprovechó de la prestación que recibió, se negara a restituir su

contenido.

3° Por tratarse de una acción penal, era necesario que esa acción se ejercitara
precisamente contra la persona que realizó la intimidación y contra cualquiera que se haya
beneficiado con ella.
Esta acción era penal porque se exigía una multa y civil porque se pedía una indemnización.

64
 El monto de esa indemnización era distinta, según si la acción se interpone dentro de un año a
partir de la fecha en que la coacción se produjo, o según si la acción se interpone después del
plazo, transcurrido el año.

Si se interpone dentro del año, su finalidad es conseguir una reparación pecuniaria bastante fuerte
equivalente al cuadruple del valor del objeto entregado.

Si se ejercitaba después de un año, sólo se tiene derecho a exigir el Simplo, o sea, el valor de la
cosa. Pero el pretor le otorga al demandado la facultad de eximirse de la pena si restituye lo
recibido.

2- ACTOS Y CONTRATOS DE BUENA FE: Aparecen en Roma a fines de la República, sin

formalidades, el consentimiento de las partes es lo más importante. En estos contratos, producida
la fuerza , la víctima directamente podía solicitar la nulidad del contrato porque existía el vicio de la
fuerza, lo hacía ejerciendo la acción que emana del contrato, y además pedir indemnización de
perjuicios. Todo ello siempre que la fuerza cumpliera con los 5 requisitos.

EL DOLO:

Según nuestro código civil, el Dolo consiste en "la intención positiva de inferir injuria en la
persona o propiedad de otro".(dolo malo)

El jurisconsulto Labeón citado por Ulpiano nos dice que el Dolo Malo es "toda astucia,
toda falacia o maquinación fraudulenta empleada para sorprender, engañar o defraudar a
otro".

El efecto propio del dolo es en consecuencia, inducir a error a la persona que es víctima
de él, para que consienta en la celebración del negocio jurídico.

Campos de aplicación del dolo:

El dolo se aplica en varios campos, pero en cualquier campo en que se aplique, el
concepto no varía, es siempre el mismo.

1.Campo pre-contractual: Se llama dolo pre-contractual. Se aplica en la celebración de

actos y contratos y en este caso constituye un vicio del consentimiento.

2.Campo contractual: Dolo contractual. Se aplica después de celebrado el contrato, en la

ejecución de los contratos, actúa como agravante de la responsabilidad del deudor y tiene por fin
evitar el cumplimiento de sus obligaciones. Se le llama también Fraude.

3. Campo de los delitos civiles: lo veremos al estudiar los delitos como fuente de las
obligaciones. En cualquier campo que se aplique su concepto siempre es el mismo.

Clasificación del dolo:

1. Dolo bueno y dolo malo: El derecho romano distinguía entre Dolus Bonus y dolus Malus.

a. El dolo bueno: Consiste en artificios más o menos hábiles de que una persona puede
valerse para llegar a un resultado lícito
Por ejemplo: El vendedor de una tienda que dice que sus productos son los mejores de la plaza.

No hay mala fe, ni intención de defraudar y por esa razón el derecho no considera al dolo bueno
como vicio del consentimiento.

65
 b. El dolo malo: El dolo malo ya ha sido definido, y es el que considera la ley como vicio
del consentimiento.

2. Dolo positivo y dolo negativo:

a. Positivo: Consiste en un hecho.

b. Negativo: Consiste en una abstención.

Esta clasificación no tiene mayor importancia, pues se le aplican las mismas reglas.

3. Dolo principal y dolo incidental:

a. Dolo principal o determinante: Es aquél de tal naturaleza ,que fatalmente induce a la

persona a celebrar el acto jurídico, de tal suerte que al no mediar este dolo la persona no habría
celebrado el acto o contrato.
Por ejemplo: una persona quiere comprar un reloj de oro, y se le vende a sabiendas un reloj de
otro metal.
c. Dolo incidental: Es aquél que solamente influye en las circunstancias del acto o negocio
jurídico, de forma que si la víctima lo hubiera conocido, siempre habría dado su consentimiento,
pero tal vez en condiciones menos onerosas, que si las maniobras artificiosas no hubieran
existido.
( pagar más caro algo que igual habría comprado).

Por ejemplo: si sólo se desea comprar un reloj , diciendo el vendedor que es de oro, pero
realmente es de bronce.

Efectos del dolo:

1- negocios de estricto derecho

En el derecho romano antiguo, el dolo no afectaba la validez del negocio .Ello no sólo por
el formalismo típico de la época ,sino también porque se pensaba que el deudor no había usado la
suficiente diligencia para evitar el engaño. Por tanto este contrato era válido.

Pero sólo en la Stipulatio, se podía insertar una cláusula mediante la cual el deudor o promitente
se comprometía a no actuar con dolo en momento alguno del negocio. Mediante esta cláusula
(cláusula doli),sólo se favorecía al acreedor y no al deudor, entonces el pretor, creó tres medios
procesales para proteger a la persona engañada de los perjuicios económicos que el dolo pudiera
causarle:

a.- Exceptio Doli: Se suponía que la víctima del dolo, todavía no había cumplido con las
obligaciones del contrato. Este medio de defensa podía ser opuesta por el deudor cuando era
demandado por el acreedor, autor del dolo o por sus herederos para el cumplimiento de su
obligación y tenía por objeto desestimar las pretensiones del demandante, obteniendo el rechazo
de la demanda.

b. Restitutio In Integrum Propter Doli: Por medio de ella, el pretor declaraba nulo el
negocio jurídico ,y las cosas volvían al estado anterior a la celebración del acto o contrato viciado.
Se concedía siempre que se cumplieran ciertos requisitos:
1º-que la víctima hubiera experimentado perjuicios de cierta gravedad.
2°-debía interponerse también dentro del año útil.
3º-Que el perjudicado no tenga otra acción que interponer.

Consecuencias de esta acción:

- si se trataba de una obligación de hacer, el deudor quedaba liberado de cumplirla y

66
- si se trataba de una transferencia de dominio, se estimaba que el enajenante jamás había dejado
de ser propietario de ese bien.

c.- Actio Doli: Mediante ella, se le procuraba a la víctima del engaño (dolo), una indemnización o
reparación pecuniaria por el daño sufrido.

- Era una acción "subsidiaria", sólo puede recurrirse a ella, a falta de otra acción de qué valerse
(Cláusula Doli por ejemplo) y que se pueda dirigir en contra del autor del dolo.
- Era "anual", duraba un año útil a contar desde que se descubrió el engaño.

- Es "Personal" porque debe dirigirse contra el autor del dolo, ya fuera el otro contratante o un
tercero.

-el autor del dolo caía en infamia: no podía optar a cargos públicos.

-era noxal: porque se intenta contra el pater familia , por el dolo cometido por su hijo o esclavo.

Esta actio doli tendía a obtener el valor del daño patrimonial sufrido, es decir, el Simplo.

El pretor Aquilio Galo probablemente en el año 68 D.C. creó la actio y la exceptio doli.

En los negocios jurídicos de buena Fe:

En estos negocios el juez estaba obligado a considerar el dolo sufrido por la víctima, quien podía
pedir la nulidad del contrato y también la indemnización de los perjuicios causados por el dolo por
medio de la actio que emanaba del contrato celebrado con dolo.

Requisitos del dolo para ser vicio de consentimiento:

1. Que sea dolo malo.

2. Que se tratara de dolo principal o determinante.
3. Que sea obra de una de las partes, es decir que proviniera del otro contratante cuando
se tratara de un acto Jurídico bilateral.

Si el dolo malo y determinante y emanaba de un tercero, el negocio jurídico era válido, pero
contra dicho tercero procedía la acción de dolo ( actio doli)para exigirle la reparación de los
perjuicios sufridos por el dolo.
Si el dolo era incidental ya sea obra de una de las partes o de un tercero sólo procede la
indemnización de perjuicios.

EL OBJETO DEL ACTO JURIDICO

El objeto es un elemento esencial, es un requisito de existencia del acto jurídico y el objeto lícito es
un requisito de validez.

El objeto del acto jurídico "Es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea ,
modifica o extingue".

El objeto de la obligación se identifica con la prestación que las partes deben cumplir y que puede
consistir en dar , hacer o no hacer.
El objeto de la obligación es el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes o
bien las dos cuando ambas resultan recíprocamente acreedoras y deudoras al celebrar el acto
Jurídico.

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 Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer, o no hacer.

El objeto puede recaer en una cosa material o en un hecho:

1. Si la declaración de voluntad tiene por objeto una cosa, esta cosa debe cumplir con
3 requisitos: Debe ser real, comerciable y determinada.

1. REAL: Debe tener una existencia en la naturaleza ya sea actual o futura.

Cuando el acto o contrato que se celebra recae en una cosa que existe no hay problema, pero
cuando el contrato se celebra con una cosa futura, que se espera que exista, puede recaer sobre la
cosa futura misma, aquí el contrato es condicional tiene que llegar a existir la cosa.

Por ejemplo: Se compra la próxima cosecha de porotos del Fundo El Sauce, aquí al acto nacerá sólo
si los porotos llegan a existir, si sobreviene una helada y quema las plantas, no hay acto jurídico, por
falta de objeto. Si el agricultor a recibido algún dinero a cuenta de la venta, deberá restituirlo.

Pero el objeto puede recaer sobre la contingencia de que la cosa llegue a existir, se compra la
suerte no la cosa misma, es un acto jurídico aleatoreo. Aquí el contrato es puro y simple y
completamente válido.

Por ejemplo: Comprar un número de la lotería, los que no obtienen el premio no pueden alegar que
les devuelvan lo pagado alegando que la compraventa no hubo objeto, si lo hubo , fue la suerte.

2-COMERCIABLE: Que sea susceptible de ingresar al patrimonio privado, susceptible de posesión

privada ,de ingresar el comercio humano.
Las cosas extracommercium (fuera del comercio humano)no pueden ser objeto de acto jurídico.
ejemplo: La plaza de armas.

3-DETERMINADO: El objeto debe estar precisado en cuanto al género y número, sin esta
determinación no sería valido el contrato.
Por ejemplo: Te vendo 3 caballos, pero no sería válido si digo" te vendo hartos caballos."
No importa que el objeto no esté determinado en cuanto a la especie, será determinado en
especie, por ejemplo: Te compro la esclava Elena.(puede estarlo pero no es indispensable).
El objeto debe estar determinado en el momento de celebrar el acto o contrato, pero no hay
inconveniente que el objeto sea determinable es decir que se determine con posterioridad, pero aquí
se exige que el contrato contenga los elementos o antecedentes necesarios para hacer tal
determinación.
También se puede decir por ejemplo: Te compro en 600 ases las ovejas que indique Pedro.

La determinación la puede hacer el deudor, el acreedor o un tercero, pero hay que especificarlo.
Generalmente son ambas partes hacen la determinación. Si nada se dice al momento de celebrar el
contrato , y no hay una cláusula en contrario, la determinación la hace el deudor.

B- Si esta declaración de voluntad tiene por objeto un hecho del deudor, debe reunir 4 requisitos:

1-El hecho debe ser físicamente posible.

El hecho es físicamente posible cuando no es contraria a la naturaleza, por ejemplo, es físicamente
imposible vender el sol.

2- El hecho debe ser legalmente posible. Es legalmente posible, él que está de acuerdo a las leyes,
a las buenas costumbres o al orden público. No puede tratarse de un hecho ilícito , ( prohibido por la
ley).

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 Es legalmente imposible la prestación que si bien es cierto puede naturalmente realizarse
ella está prohibida por la ley positiva, como por ejemplo la dación de una cosa sagrada, porque esas
cosas la ley las ha colocado fuera del comercio humano.

3. El objeto debe estar suficientemente determinado Debe tratarse de una acción singularizada. Si
no puede ser precisado de una manera absoluta al momento de celebrar el contrato, debe ser
posible su determinación , mediante antecedentes conocidos. Puede también conformarse esta
determinación a un tercero, a las partes o al juez.

4- Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero. La regla general es que sea
una ventaja para el acreedor, no un sólo capricho de éste, pues la Obligación restringe la libertad del
deudor, además debe ser apreciable en dinero, ello porque deberá indemnizarse de perjuicios al
acreedor ,si el deudor no cumple su obligación.

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LA CAUSA EN EL ACTO JURIDICO:

La causa es un elemento esencial y requisito de existencia del acto jurídico, la causa lícita es
un requisito de validez.

La palabra causa se empleaba por los juristas romanos en materia de obligaciones en 3

diversos sentidos:

1-como Causa o fuente de las obligaciones, y así decían, por ejemplo, que los contratos y los
delitos eran causas civiles de obligaciones. Se utilizaba en consecuencia esta expresión como
sinónimo de un "hecho generador de obligaciones" o como fuentes de obligaciones (fuente: hecho de
donde emanan obligaciones).

2.Designaban la expresión causa a la formalidad que debía necesariamente agregarse a la

convención para la perfección de ciertos contratos, así por ejemplo, en la stipulatio el deudor o
promitente quedaba obligado por haber contestado afirmativamente al acreedor usando el verbo
Spondere.

Son los llamados contratos abstractos en los cuales no se investiga la finalidad que se ha tenido
al obligarse, sino sólo si se ha cumplido con la formalidad. Pero aún en estos contratos el pretor
hace prevalecer un sistema más equitativo, dando medios para defenderse de la acción del
acreedor, al que se le obliga sin causa, materia que nos referiremos en el párrafo siguiente.

3. Finalmente la expresión causa se toma como motivo o finalidad jurídica que tiene en vista la
persona que se obliga o como dice la terminología moderna, la Causa Final. En este sentido la
"causa" se define como el motivo jurídico que induce al acto o contrato. Es desde este punto de
vista desde el cual los autores modernos, distinguen los actos causados , que tienen causa, y los
abstractos, que carecen de ella. Para estudiar la causa distinguen los siguientes tipos de contratos:
(causados)

a) Los contratos bilaterales o sinalagmáticos: En ellos la causa de la obligación contraída por

cada una de las partes, es la obligación recíproca que contrae la otra.
Así por ejemplo, en la compraventa , la causa del vendedor de entregar la cosa, es la obligación
que contrae el comprador de pagar el precio.

b) Los contratos reales: Estos contratos, como veremos más adelante se perfeccionan por la
entrega de la cosa. Así, por ejemplo, si Pedro le pide prestado a Juan un lápiz, el contrato nace
cuando Juan entrega el lápiz a Pedro.
En este tipo de contratos , la causa de la obligación del deudor radica en la entrega de la cosa, en
el ejemplo propuesto, la causa de la obligación de Pedro, de devolver el lápiz, es la entrega previa
que de él le hizo Juan.

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Diríamos: ¿ Porqué Pedro devuelve? Porque antes había recibido el lápiz de Juan. Si nada recibió,
nada debe, porque su obligación carece de causa.

c)Los contratos gratuitos: En éstos la causa de la obligación es la mera liberalidad, elemento

subjetivo, que se llama animus donandi.( deseo de donar algo a una determinada persona) .

D) Los contratos unilaterales : Aquí la causa del único obligado es la prestación que hizo el
acreedor en el momento de la formación del contrato.

( fin clasificación moderna)

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En los contratos abstractos o no causados, la obligación nace por el cumplimiento de la

formalidad especial de cada uno de ellos, sin que importe que tenga o carezca de causa o ella sea
ilícita. Así, por ejemplo, si una persona se obliga por una stipulatio a devolver un dinero no recibido,
la obligación carece de causa. Sin embargo, el deudor debe pagar, porque pronunció las palabras
solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias para el nacimiento del acto. Pero aún en
estos casos el Pretor , da medios de defensa al que se obligó sin causa.

LA CAUSA EN EL DERECHO ROMANO

LA TEORÍA DE LA CAUSA es más moderna que romana, ya que los jurisconsultos romanos eran
prácticos y se ocupaban más de solucionar casos concretos que de las teorías.
En la evolución histórica de las intituciones romanas es necesario previamente distinguir entre
negocios jurídicos de derecho estricto y negocios jurídicos de buena fe.

En el antiguo derecho romano( durante la monarquía y a principios de la República) los negocios

jurídicos eran de derecho estricto, abstractos y se caracterizaban en que si se promovía un litigio
en torno al mismo, el juez no podía examinar si ese negocio tenía o no causa, o bien si esa causa
era lícita o no, tampoco podía examinar si el acto jurídico estaba afectado de dolo o violencia. Es
decir, el cumplimiento estricto de las formalidades del respectivo acto fijaban la validez o la nulidad
del mismo.
Así por ejemplo, en los contratos verbis el pronunciamiento de las palabras o en los contratos litteris,
la escritura fijaban la validez o nulidad del respectivo negocio. Esto completamente al margen de si
ese acto fue causado o no y si tenía causa, esta era ilícita.

Esta situación del derecho civil romano, fue atenuada con la intervención del pretor, vale
decir cuando se pretendía cobrar una obligación nacida de una stipulatio que no tenía causa, le
concedió a ese deudor una "Excepción de dolo malo"(exceptio doli) mediante la cual se le permitió
al deudor obligado sin causa o por una causa ilícita, oponerla al acreedor para paralizar de esta
manera su acción.

Más adelante el propio derecho civil romano, gracias a la intervención de pretor, terminó por
admitir la necesidad de que un negocio jurídico tuviese causa y además que esa causa fuera lícita,
de tal suerte que si la causa no existía o existiendo era ilícita, el derecho concedió acción para repetir
lo pagado( pedir devolución de lo pagado),es decir que si la persona se había enriquecido sin causa
o con causa ilícita en desmedro de otra, debía devolver lo recibido de esa otra persona.
Basados en este principio del enriquecimiento indebido, los pretores romanos crearon armas
procesales (las condictios) que obligan a la persona que se ha enriquecido injustamente a devolver
todo aquello en que se enriqueció. Las acciones procesales creadas fueron varias y se aplicaron
a todo tipo de actos sean causados o abstractos.

1. La Condictio sine causa: Procedía cuando la prestación no tenía causa, podía el deudor
pedir la devolución de lo pagado. Ejemplo: los actos de los incapaces.

70
 2. La Condictio ob turpen causa: Esta condictio se da para la causa ilícita, procedía en
consecuencia cuando una persona se había enriquecido con la prestación que otra le había hecho
con la finalidad de que ejecutara o se abstuviera de realizar un hecho inmoral. En estos casos el
deudor que pagó puede pedir repetición de lo que pagó al acreedor.

3.La Condictio causa data causa non secuta: Procede esta acción cuando el enriquecimiento
de la persona resultaba de una prestación hecha por otro, en vista de una finalidad que no se
realizaba, como por ejemplo, la donación hecha por causa de matrimonio cuando ese matrimonio no
de llevaba a efecto. Una permuta en que uno de los contratantes cumple con su obligación con la
mira a que el otro cumpla la suya y éste no cumple, con esta condictio el que cumplió puede
recuperar lo pagado del que no cumplió.

4. La Condictio ex injusta causa: Esta condictio tenía lugar cuando se exigía algo
contrariando una regla de derecho.Por ejemplo, cuando él que pactó intereses usureros pretendía
cobrarlos sobrepasando los intereses legales. Mediante esta condictio el deudor puede negarse a
pagar, y si pagó que le devuelvan los intereses usureros, siempre que pruebe que la causa de su
obligación es injusta.

5.La condictio indebiti: Procedía cuando se daba por error lo no debido, en contra del que
recibió el pago y hasta el monto del enriquecimiento. El que recibió el pago debe hacerlo de buena
fe, es decir, debe creer que se está pagando por ser acreedor, pues él que sabe que no es acreedor
y recibe el dinero ,se la castiga por hurto.

6.La condictio obren data:

Procede respecto de los contratos innominados o negotia nova, "es una convención bilateral , no
clasificada entre los contratos nominados, y ejecutada por una de las partes con la mira a obtener
una prestación recíproca a cambio".Esta prestación de cada una de las partes puede consistir en
una datio(dar) o en un hecho ( Hacer).
Por ejemplo: la permuta.
Así, La causa de la obligación de una parte era la prestación de la otra. Entonces, si una de las
partes no cumplía con su prestación y la otra sí, esta última podía ejercer esta condictio para
obtener la devolución de lo pagado en razón del enriquecimiento injusto obtenido por la otra que no
había cumplido.

Los negocios jurídicos de buena fe: Como ya hemos señalado, éstos al contrario de lo que
ocurría con los de estricto derecho no subordinaban su validez al cumplimiento de solemnidades.
Llevaban en sí mismos la causa por su propia naturaleza, y si esa causa faltaba el negocio era
nulo, a este respecto se distinguía, entre los contratos bilaterales perfectos, en que la causa de
la obligación de una parte era la obligación de la otra. Ejemplo la compraventa.
En los contratos reales, la causa de la de devolver la cosa, era la entrega de ésta hecha
previamente.
En los contratos Unilaterales, la causa de la obligación del deudor, era la prestación realizada
por el acreedor al momento de nacer el contrato.

En cuanto a la prueba:
Respecto de los contratos formales, si el deudor alegaba que el acto era nulo por falta de causa,
él debía probarlo, pero en los contratos de buena fe si el deudor alegaba que el acto era nulo por
falta de causa, el acreedor debía probar que el contrato tenía causa.

LA CAPACIDAD.

Es un elemento esencial y requisito de validez del acto Jurídico.

DEFINICION: La aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos por sí misma, sin
el ministerio o autorización de otra.

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La capacidad puede ser de "goce" y de ejercicio.

*Gozar de un derecho es estar investido de ese derecho.

**Ejercer un derecho es realizar los actos jurídicos a que ese derecho da opción, es poner en
práctica el derecho.

En consecuencia las personas que no pueden gozar un derecho son los incapaces de goce; y
los que no pueden ejercerlo son los incapaces de ejercicio.

La capacidad de goce: Es la aptitud legal para adquirir derechos.

Esta capacidad se puede concebir sin la capacidad de ejercicio, o sea, hay personas que aún
cuando poseen el goce de los derechos civiles, no tienen su ejercicio, son las personas a las que la
doctrina llama incapaces propiamente tales.

Actualmente, la capacidad de goce es un atributo de la personalidad y la tienen todos individuos,

cualquiera sea su sexo, edad, estado civil, nacionalidad, tienen el goce de derechos civiles.

En Roma ,por regla general los esclavos eran incapaces de goce, no tenían derecho a goce, eran
considerados objeto de derecho, no sujeto de derecho.

La capacidad de Ejercicio: es la aptitud legal de una persona que le permite celebrar por si
mismo un negocio o acto jurídico, sin el ministerio o autorización de otro.

La capacidad en el derecho romano:

Las personas debían tener una doble capacidad para que pudieran celebrar por sí mismas
un negocio jurídico, debían tener primero la capacidad jurídica o derecho y segundo la capacidad
de Hecho.

1. LA CAPACIDAD DE DERECHO: Esta capacidad ,se formaba por la reunión de dos

requisitos: Naturales y Civiles.

a. Requisitos naturales: eran los exigidos por la naturaleza (nacer vivo y tener forma
humana).

b. Requisitos civiles: eran los exigidos por la ley, decían relación con los diversos
"Status" (estados):

1- Status Libertatis: Implica que el individuo fuera libre y no esclavo; este esclavo también carecía
de los otros dos estatus.

2-Status Civitatis: Para tener este estado, debía ser ciudadano romano o extranjero que gozara del
jus commercium.
Los peregrinos eran los extranjeros que habitaban Roma y que no eran esclavos. Son
incapaces de derecho, pues todas las normas del derecho civil se aplicaban exclusivamente al
ciudadano romano. Esta situación mejoró posteriormente, y los peregrinos pudieron celebrar actos
y contratos del derecho civil, pero con ciertas condiciones, por ejemplo, en la Stipulatio se le
permitió celebrarla, pero no utilizando el verbo Spondere.

3-Status familiae: Se requería que fuera Pater Familia.(sui juris)

Los allieni juris: Son personas sometidas a la potestad de un pater, ya que no tienen estatus
familiae. En los primeros tiempos no podían por sí mismos celebrar ningún acto o contrato, pero
luego fueron adquiriendo independencia.

Pero hay que distinguir entre la hija y el hijo:

72
 -La hija estaba sometida a la potestad del pater, si éste fallecía, quedaba bajo la tutela de un tutor,
y si se casaba pasaba a la potestad del marido.
-El hijo desde muy temprano se dio la capacidad para contratar, capacidad dada por el padre y
éste le daba un peculio profecticio: Conjunto de bienes que el padre le daba al hijo para realizar
una administración independiente a la del padre.
También existieron otros peculios que estudiaremos más adelante.

Ahora bien, podemos decir que en Roma , hay incapacidades de derecho, que corresponden a
personas que no tienen todos o algunos de los estados que determinan la capacidad
jurídica(esclavos, peregrinos y allieni juris) y también hay Incapacidades de hecho: que
corresponden a personas que teniendo los tres estados, es decir , siendo libres ,ciudadanos
romanos y sui juris, no podían administrar libremente sus bienes.
Por tanto el hecho de ser titular de la capacidad de Derecho no siempre suponía ser titular
de la capacidad de Hecho.

2. LA CAPACIDAD DE HECHO: Al hablar de capacidad de hecho nos referimos a la capacidad de

obrar, de poder celebrar actos jurídicos por sí mismo, y que éstos produzcan efectos jurídicos.
Por lo tanto la incapacidad de hecho se refiere a aquellas personas que tienen los tres estados
(libertatis, civitatis familiae),pero les falta un elemento necesario para celebrar un acto Jurídico por
sí mismo, esta capacidad supone una inteligencia y voluntad razonada.

Causales de incapacidad de Hecho:

1. La edad.
2. La prodigalidad.
3. La demencia.
4. Las mujeres púberes sui juris:

I. La Edad: Es una de las circunstancias de mayor gravitación ,porque la celebración de

un acto jurídico, presupone necesariamente una intención y una voluntad desarrollada
plenamente.

Los romanos en cuanto a la edad relativo a la capacidad, distinguieron las siguientes

categorías:

Impúberes y púberes:

1-Los Impúberes se subclasifican en :

a)infantis
b)infantis mayoris o impúberes salido de la infancia.

2-Los púberes: se subclasifican en:

a)los menores de 25 años

b)los de 25 años o más.

1. Los impúberes son las personas que aún no han alcanzado la aptitud biológica para la
procreación. En la época imperial se fijó la edad de la pubertad en los 14 años para el hombre y en
12 años para las mujeres.

a. El infante: Era la persona que tenía una edad entre el nacimiento hasta el cumplimiento
de los 7 años y carece de capacidad, es incapaz absolutamente de celebrar actos jurídicos, y actúa
por él su tutor. Sus declaraciones de voluntad carecen de eficacia y no cometen actos delictivos.

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 b.Los infantis mayoris o Los impúberes salidos de la infancia: dentro de esta
categoría estaba comprendido el hombre mayor de 7 años y menor de 14 años y la mujer mayor de
7 años y menor de 12 años.

El impúber salido de la infancia, y que no está sometido a ningún poder o potestad es un sui
juris, pero en este caso debían quedar bajo la tuición de un tutor.

*- Podían celebrar por sí mismos cualquier negocio jurídico que le mejorase su situación
patrimonial, que le implicara un beneficio patrimonial, y para celebrar estos actos no precisaban
de la autorización del tutor.
Por ej: el apoderamiento de una cosa sin dueño, aceptar un regalo etc.

**- Respecto de los negocios jurídicos que trajeran como consecuencia una disminución de su
patrimonio o les impusiera un gravamen. Respecto de estas dos especies de actos jurídicos, no
podían celebrarlos por sí mismos, requerían para ello de la intervención de su tutor, dando su
auctoritas.

2. Los Púberes:
a- El púber menor de 25 años de edad Sui Juris (No sometido a potestad) fue plenamente
capaz por un tiempo, pero desde el imperio, como eran numerosos los abusos por la
inexperiencia , se crearon en Roma tres instituciones para defender al menor de edad púber:

1. Ley plaetoria de circunscriptione adolescentium .Protegió a los menores de 25 años

púberes contra los fraudes y peligros, dispuso:

a. Otorgó una acción pública para que cualquier persona pudiera denunciar que un menor
había sido engañado con dolo en la celebración de un contrato y que los que hubieren engañado a
un menor, incurrían en una pena pecuniaria e infamante (multa más infamia).Pero la validez del
contrato permanecía.

b. Que el menor podía oponer una Exceptio Legis Pletoria a las demandan contra él, como
consecuencia de un contrato que le resultare perjudicial.
Mediante esta excepción obtenía el rechazo de la demanda y se liberaba de cumplir las
obligaciones del contrato perjudicial.

c. Esta ley estableció que se concedía al menor la facultad de pedir al pretor que le
nombrara un curador especial para que lo asistiera en determinados negocios.

2. In integrum restituido en razón de la edad: Si un menor de 25 años salía perjudicado por

un acto y el derecho civil no le concedía remedio, intervenía el pretor, concediéndole la "in
integrum restitutio". Consideraba el acto como no celebrado y restablecía las cosas al estado
anterior a la celebración del acto perjudicial.
El menor perdía derecho a la restitución cuando de su parte hubiere existido inmoralidad en el
acto celebrado, por ejemplo, si se hubiere hecho pasar por mayor de edad.

3. Curatela del menor de 25 años: Consistió en la designación de un curador, bajo cuya

autoridad quedaba este menor de 25 años, éstos podían celebrar por sí mismos actos jurídicos,
cuando resultaban acreedores, pero cuando eran deudores, solamente a través de su curador o
con su autorización.

4.-El hombre que cumplía los 25 años y era Sui Juris, pasaba a ser plenamente capaz.

74
 II. La prodigalidad:( 2º causal de incapacidad) El pródigo es él que habitualmente dilapida
sus bienes sin finalidad lógica alguna. La incapacidad del pródigo es la misma respecto del
impúber salido de la infancia o infantis mayoris. Al pródigo se le nombra un curador.

III. La demencia: Los estados patológicos del individuo influyeron en su capacidad de

obrar: ocurre con los furiosos y mente captis). Estos estados patológicos dificultan la exteriorización
de la voluntad propia y la recepción de la voluntad ajena" .

La ley de las XII tablas, estableció la curatela del furioso, que era aquél completamente
privado de razón, tenga o no intervalos lúcidos .Cuando el furioso tenía intervalos lúcidos, en ellos
era plenamente capaz( podía contraer matrimonio); en estado de locura era incapaz
absolutamente.

También existía el mente captis o mentecato: persona cuyas facultades mentales intelectuales
se encuentran atrofiadas, tienen sólo un poco de inteligencia.

El pretor estableció varias curatelas, añadió la del mudo, del sordo, del idiota o mentecato y en
general la de toda persona que por grave enfermedad no puede administrar sus bienes.
Respecto de algunas situaciones, la incapacidad podría ser relativa, como por ejemplo: el
mudo no podía celebrar el contrato Stipulatio que era un contrato esencialmente verbal, y el sordo
tampoco.

4- Las mujeres púberes sui juris: Son las mujeres que cumplieron 12 años y no sometidas a la
potestad marital o a la patria potestad.
Quedaban bajo autoridad de un tutor en forma perpetua. Podían en general llegar a ser
acreedoras , pero sólo podían obligarse con el auctoritas del tutor. Su situación fue variando y
fueron adquiriendo independencia y bajo Justiniano fueron capaces de ejercer sus derechos.
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LA INCAPACIDAD DEL ESCLAVO:

Para el Ius Civile Romano, el esclavo era considerado como una cosa que integra el patrimonio
del amo.
El esclavo no tenía ninguna capacidad para contratar para sí. Al celebrar un contrato no podía
ser ni acreedor ni deudor, pero el interés del amo hizo moderar el rigor de este principio, porque el
esclavo podía ser un instrumento de adquisición para el amo; por ello se admitía que el esclavo
podía "tomar prestada" la capacidad de su dueño para contratar, pero los efectos se radicaban en
el patrimonio del amo. Solamente podía actuar como acreedor y no para obligarse por el amo, vale
decir, no para hacer deudor al amo.
Gracias a esta capacidad "prestada",el esclavo podía al contratar hacer nacer en provecho
del dueño una obligación civil, pero su capacidad no podía ser más extensa que la capacidad de su
amo; y el esclavo sin dueño quedaba incapaz.

LAS SOLEMNIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Requisito de existencia de los actos jurídicos solemnes.

Concepto: Las solemnidades o formalidades son ritualidades o requisitos externos que deben
cumplir algunos actos jurídicos para nacer a la vida del derecho.

Los Actos Jurídicos se clasifican en: Solemnes y No solemnes.

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Actos Jurídicos Solemnes: Son aquéllos en que la ley exige la concurrencia de ciertas
formalidades para la manifestación de la voluntad o el consentimiento y que son indispensables
para la existencia de ese acto, y las exige en consideración a su naturaleza.

Actos Jurídicos no solemnes: Son aquéllos en que la voluntad o el consentimiento puede

expresarse en cualquier forma, debido a que la ley no le impone el cumplimiento de ninguna
formalidad para considerarlo existente.

En nuestro derecho actual, si un acto jurídico solemne se celebra sin cumplir con la
solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente. Por Ejemplo, la
compraventa de un bien raíz debe hacerse necesariamente por escritura pública, de lo contrario el
acto no existe.

En Roma, en la época antigua, todos los actos jurídicos se hallaban revestidos de

formalidades; la simple manifestación de voluntad sin sujeción a formas no tenía efecto alguno.
Para que el acto naciera y tuviera efecto debía tener ciertas formalidades, más o menos
complicadas, según el acto jurídico que se tratara.
Así, la mancipatio, la in jure cessio, el testamento, la adrogación, los contratos verbis como
la stipulatio, etc., requerían por ejemplo: la presencia de testigos, intervención del Pontífice y del
pueblo, presencia de la balanza, el librepens, del magistrado, etc.
Posteriormente, con la extensión de las actividades mercantiles que exigió formas más
simples de contratación.
Así por ejemplo, la mancipatio que revestía muchas formalidades, fue reemplazada por la
compraventa ,contrato consensual, que requería sólo el acuerdo de voluntades, para nacer a la
vida del derecho.
Además se estimó que la validez del acto debía residir en la intención de las partes
contratantes que manifestaban su voluntad, y no en la forma como esa manifestación de voluntad
se formulaba.

En el derecho romano antiguo, la forma verbal fue el medio corriente de la expresión de

voluntad. La escritura tuvo una importancia muy secundaria, se la utilizó en la stipulatio como
prueba de ella.

Excepcionalmente, en la época Republicana se usó la escritura ya no como prueba sino

que, como requisito de existencia en los litteris.

En el período clásico romano se exigió la escritura para ciertos negocios jurídicos tales
como:

1. Para la donación entre vivos cuyo monto excediera de cierto valor.

2. Para el divorcio, mediante el envío al otro cónyuge de un libelo de repudio.
3. Para la transformación de un concubinato en Justa nupcia, debiendo entregarse al efecto un
instrumento dotal o tábula nupcial.

En todo caso la regla general fue que la escritura se utilizó como prueba. Sin embargo,
actualmente el principio dominante del derecho privado es el llamado: "AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD", en virtud del cual los particulares pueden libremente, regular sus relaciones jurídicas
y en consecuencia pueden sujetarse a las formalidades que ellos quieran, o bien no sujetarse a
ninguna.

Clasificación de las Formalidades:

a .SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES O SOLEMNIDADES DE EXISTENCIA: Son requisitos

externos o ritualidades que la ley exige cumplir para la celebración de un acto o contrato y son
indispensables para su existencia. Si se omite el acto es nulo o inexistente.

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b .SOLEMNIDADES HABILITANTES: En ciertos casos ,el acto o contrato se celebra por personas
cuyo desarrollo mental, de la voluntad no es perfecto, en tal caso, la ley exige que se cumplan
determinadas formalidades, cuyo motivo es proteger los intereses de las partes contratantes.
Su finalidad es habilitar a un incapaz que va a celebrar un acto jurídico. Si se omiten , el acto
jurídico nace a la vida del derecho, pero con una deficiencia y posteriormente puede anularse.

3 . SOLEMNIDADES AD PROBATIONEN O PROBATORIAS: Su finalidad es probar la existencia

de un acto jurídico. Por ejemplo, la obligación de que determinadas obligaciones deban constar por
escrito. Si no constan por escrito no tienen valor.

4 . SOLEMNIDADES DE PUBLICIDAD: Son aquéllas exigidas para que los terceros que no hayan
participado en el acto jurídico tengan conocimiento de él. Si no se cumplen con estas
solemnidades, el acto jurídico no tiene valor para los terceros a quienes pueda afectar. Se dice, en
tal caso, que el acto le es inoponible.

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