FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: DERECHO PROCESAL CIVIL I

TEMA DEL TRABAJO ENCARGADO: “ACCION DELESIVIDAD

ADMINISTRATIVA”

DOCENTE: Mg. MONZON APAZA, Víctor Hugo

PRESENTADO POR: Palomino Onofre, Liliana

SEMESTRE: V “B”

PUNO – PERÚ
 DEDICATORIA

A Jehová Dios, quien es mí

Luz Divina y guía de toda mí

Vida

A mis padres: Juan y Leonor,

por ser la fuerza impulsadora

para lograr mis metas

A mis hermanas: Sindy,

Deysi y Jhoselin por ser

la fuerza motivadora para

seguir adelante.
 AGRADECIMIENTO

Le agradezco a Dios por darme la vida, a mis padres por

darme la posibilidad de estudiar una profesión, y a los

docentes por transmitirme conocimientos y valores que me

serán muy útiles a lo largo de mi vida.

 INDICE

Contenido
I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 5
II. CUERPO TEORICO - PRÁCTICO ............................................................................ 6
2.1. PARTE TEÓRICA .................................................................................................... 6
EL ACTO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 6
CONCEPTO ..................................................................................................................... 6
CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ............................................. 8
ORÍGENES DOCTRINALES DE LA NOCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO .. 14
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .................................. 19
ACCIÓN DE LESIVIDAD ............................................................................................ 31
CONCEPTO ................................................................................................................... 31
EVOLUCIÓN HISTÓRICA .......................................................................................... 32
IMPORTANCIA ............................................................................................................ 40
TRATAMIENTO LEGAL ............................................................................................. 41
2.2. PARTE PRÁCTICA:............................................................................................... 50
2.2.1. PARTE GENERAL DEL RECURSO DE CASACION: ..................................... 50
CONCEPTO: .................................................................................................................. 50
EVOLUCION HISTORICA: ......................................................................................... 52
EL RECURSO DE CASACION EN EL PERÚ. SU EVOLUCIÓN: ............................ 54
CLASES: ........................................................................................................................ 58
IMPORTANCIA DE DEL RECURSO DE CASACIÓN: ............................................. 59
EFECTOS: .................................................................................................................. 65
 I. INTRODUCCIÓN

La revisión de los actos administrativos puede ser a instancia de parte o de oficio; en el

primer caso, será el administrado el que interponga los recursos administrativos

correspondientes; en el segundo caso, la entidad pública puede declarar la nulidad de

oficio o disponer su revocación. Es así que la nulidad de oficio de actos administrativos

puede darse en sede administrativa y que, vencido el plazo para declarar esta nulidad, esta

deberá ser solicitada al Poder Judicial en un proceso contencioso administrativo de

lesividad. En consecuencia, el presente trabajo tiene por finalidad brindar a los servidores

públicos las herramientas necesarias para formular de forma correcta una demanda de

lesividad.
Podemos sostener que una de las particularidades del Derecho Procesal Administrativo

es la existencia de un proceso especial en el que adopta la posición de demandante la

misma entidad pública que dictó el acto que constituye el objeto de la pretensión. La

circunstancia de que una entidad pública aparezca como parte demandante no da de por

sí lugar al proceso de lesividad, sino que puede operarse a través del proceso ordinario o

especial que corresponda. La lesividad está reservada para los casos en que la

Administración autora de algún acto pretendiere demandar ante la jurisdicción

contencioso administrativa su anulación. El proceso de lesividad es aquel proceso

administrativo especial cuyo objeto es la pretensión deducida por una entidad pública con

relación a un acto de la misma que no puede revocarse. La interposición de la acción de

lesividad da lugar a un proceso jurisdiccional en el que se examina la pretensión deducida

por un sujeto de derecho frente a otro. La aparición de la Administración demandante

supone la derogación de algunas reglas procesales comunes del proceso administrativo

ordinario, cuyas disposiciones se le aplicarán en tanto no fueren incompatibles con la

naturaleza específica de la acción referida.

II. CUERPO TEORICO - PRÁCTICO

2.1. PARTE TEÓRICA

2.1.1. EL ACTO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO
La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función metodológica y

sistematizadora dentro del derecho administrativo; está desprovista, en consecuencia, de

caracteres dogmáticos que exijan arribar a una definición determinada como única válida

y verdadera; en verdad, son admisibles tantas definiciones de acto administrativo como

sistemas doctrinarios existan en el derecho público, y ellas serán válidas en cuanto

armonicen dentro del sistema conceptual en que se las ubica. El acto administrativo es

toda actividad o función administrativa. Es un acto que entra en la clasificación latu sensu

de los actos jurídicos. El acto administrativo es

“(…) Toda declaración jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la

administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas

subjetivas. (…)

(…) La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo, realizada por la

administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad

reglamentaria. (…)

(...) Es la declaración concreta y unilateral de voluntad de un órgano de la administración

activa en ejercicio de la potestad administrativa. (…)”

De acuerdo al Numeral 1.1. del Artículo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General (en adelante, la LPAG), son actos administrativos, las declaraciones de las

entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir

efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro

de una situación concreta.

Como manifestación del poder público, los supuestos y consecuencias del acto

administrativo responden a la regulación prevista en la ley para su emisión. En efecto, en

la emisión de un acto administrativo rige el principio de legalidad, que establece que la

autoridad administrativa debe actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho,

dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les

fueron conferidas.
CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
i. Declaración unilateral de una entidad que ejerce función administrativa

En este primer punto, conviene resaltar que una entidad, que ejerce función

administrativa, expresa su voluntad para afectar la situación jurídica de un administrado,

dentro del marco de normas de derecho público. En ese sentido, Danós Ordoñez señala

lo siguiente: “Es parte del acto administrativo la manifestación de voluntad, lo que supone

siempre la exteriorización de un proceso intelectual de cognición o juicio que puede

consistir en una decisión, opinión o constatación por parte de la administración y que está

destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los

administrados”. Cabe señalar que la emisión de actos administrativos corresponde a

entidades que ejercen función administrativa, siempre dentro del marco de normas de

derecho público. No es imprescindible que estas entidades formen parte del Poder

Ejecutivo; incluso, en ciertos casos, no es necesario que sean entidades de derecho

público, sino que pueden ser entidades creadas bajo el régimen de derecho privado. En

ese sentido, el Artículo I del Título Preliminar de la LPAG, señala que, para efectos de

este dispositivo legal, se entenderá por entidades de la Administración Pública a las

siguientes:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos

Descentralizados;

2. El Poder Legislativo;

3. El Poder Judicial;

4. Los Gobiernos Regionales;

5. Los Gobiernos Locales;

 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren

autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas

actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se

consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato

expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o

ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización

del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Precisamente lo que juega un rol fundamental en la determinación del carácter de

“administración pública” de una entidad es el ejercicio de la “función administrativa”. Es

por esta razón que muchas empresas privadas que brindan un servicio público, a través

de una concesión o de otra modalidad de delegación de atribuciones estatales, pueden

ejercer función administrativa.

Sobre la unilateralidad de la declaración del acto administrativo, Morón Urbina ha

señalado lo siguiente:

“Otro elemento que configura esta manifestación es la unilateralidad, elemento

diferenciador entre acto administrativo y contrato; toda vez que la decisión se origina y

produce por efecto de la convicción única de quien ejerce la autoridad, siendo irrelevante

la voluntad del administrado para generarla. Aunque el administrado participe

promoviendo la decisión, por su pedido, denuncia o queja, y pese a que la autoridad debe

cuidar el debido procedimiento, la participación del administrado por sí sola carece de

fuerza vinculante para generar una declaración de cualquiera de las entidades, nunca será
factor determinante para obtener una decisión, pues para ello se requiere solo un mandato

legal, de la autoridad judicial o la propia convicción de la Administración Pública”.

Destinada a producir efectos jurídicos externos

Con relación a los efectos jurídicos del acto administrativo, Morón Urbina agrega que:

“Los efectos de la decisión administrativa siempre se encuentran dirigidos hacia fuera de

la organización; debiendo tener, dichos efectos al margen de ser actuales o futuros, las

siguientes características prácticas, siempre directos, públicos y subjetivos. Excluye el

ámbito de la actuación pública que recae al propio interior de las entidades, que

caracteriza a los actos de administración o actos internos de la administración, tales como,

los informes, opiniones, proyectos, actos de trámite, etc”.

En este extremo resulta relevante tener en cuenta que el acto administrativo es emitido a

partir de una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.

ii. Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados

Recae en derechos, intereses y obligaciones de los administrados Respecto de las

situaciones en las que recaen los efectos jurídicos del acto administrativo, Martín Tirado

indica lo siguiente:

“Las declaraciones de voluntad de la Administración Pública están destinadas siempre a

modificar la realidad jurídica preexistente. Como se señaló anteriormente, un acto

administrativo siempre se ubicará dentro de la ‘actividad externa’ de la Administración

Pública, en la medida en que mediante las declaraciones catalogadas como acto

administrativo, la Administración tiene el poder unilateral de crear, modificar, regular o

extinguir relaciones jurídicas con carácter administrativo. Así se crean derechos

específicos, se regulan relaciones jurídicas administrativas o se extinguen estas según la

declaración específica de una determinada entidad”.

Ese efecto del acto administrativo hace necesaria la determinación normativa de los

alcances, incidencias, garantías y cargas que se adjudicarán a los administrados, quienes

en última instancia siempre se verán afectados por esta actuación. Vale la pena señalar

que, en virtud de este elemento se excluyen de la naturaleza del acto administrativo,

aquellas actuaciones del procedimiento que producen efectos indirectos en el ámbito

externo, tales como informes, dictámenes, entre otros actos de la Administración Pública.

iii. En una situación concreta

Este elemento se constituye como distinción entre el acto administrativo y el reglamento,

pues mientras el segundo es abstracto, el primero despliega sus efectos sobre una

situación determinada y concreta. Así en este sentido la doctrina nacional ha señalado lo

siguiente:

“No obstante lo señalado, se debe tener en cuenta que la exigencia de concreción para

configurar un acto administrativo, no es sinónimo de individualidad del administrado

concernido con el acto, puesto que un acto también puede ser dirigido a un número

incierto de personas pero dentro de una situación jurídico administrativa perfectamente

concreta”.

Lo importante es que el acto administrativo recaiga en la esfera jurídica de particulares

individualizados o individualizables. A diferencia de ello, el reglamento no establece, por

sí mismo, en qué personas tendrá efectos. Para ello, es necesario un proceso de

individualización y verificación de los requisitos exigidos en la norma para determinar

cuáles serán las personas afectadas por la norma. Una vez realizado lo anterior, si fuera

el caso, se emitirá un acto administrativo que será el que producirá efectos jurídicos sobre

la situación jurídica de ciertos administrados.

i. En el marco de normas de derecho público

Esta característica del acto administrativo está íntimamente relacionado con el concepto

de función pública. Desde esta perspectiva, siempre que una entidad ejerza su actuación

con el propósito de regular u ordenar la actividad de los agentes privados (o de quienes

actúen como tales) hacia la satisfacción del interés público, dicha actuación deberá

enmarcarse dentro de las normas que regulan su actividad.

De manera contraria, cuando una entidad pública se comporte como un privado, o cuando

su actuación no persiga los fines antes descritos, no desarrollará función administrativa

alguna, y por lo tanto su actuación no se enmarcará en el contexto del derecho público.

Esto sucede, por ejemplo, cuando una entidad pública se somete a un arbitraje para

solucionar sus controversias, o cuando decide contratar los servicios de una empresa de

limpieza para mantener en orden las instalaciones físicas de la institución.

En este mismo sentido opina Morón Urbina, indicando lo siguiente:

“En ese sentido, se excluye la posibilidad de calificar como acto administrativo las

actuaciones de las entidades, que bajo marco legal específico y habilitante, se sujetan al

derecho común, despojándose la entidad de sus potestades públicas, como por ejemplo

sucede cuando una entidad pública concerta un contrato de estabilidad jurídica con un

particular, o se somete a arbitraje para definir las controversias que pudiera suscitar su

actuación. En el mismo sentido, se encuentran fuera de la calificación de acto

administrativo, las declaraciones que realicen las entidades, bajo personería empresarial,

dentro de un proceso judicial, entre otros casos”

i. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TEORÍAS DE ACTO ADMINISTRATIVO

Precisamente, el concepto de acto administrativo tiene un estado de indefinición

constante, debido fundamentalmente a dos causas, señaladas efectivamente por el

estudioso español. De una parte, la disparidad teórica: el acto administrativo ha sido

objeto, a lo largo de los poco más de doscientos años de su historia, de diversas

construcciones doctrinales difícilmente conciliables entre sí y, de otro lado, la

impresionante variedad de las actividades que la Administración lleva a cabo, que hace

muy difícil la construcción de un esquema doctrinal unitario que remita a un concepto

genérico de las decisiones administrativas.

Precisamente, uno de los grandes defectos teóricos que se ha impregnado en las diferentes

concepciones del acto administrativo lo constituye la influencia de la visión impugnatoria

o revisora del proceso contencioso administrativo (como “proceso hecho a un acto”) en

la construcción del concepto doctrinal del acto administrativo. Esto último se explica en

la denominada “concepción revisora” del proceso contencioso-administrativo4, postura

que propone que dicho proceso se centre exclusivamente en la “revisión de una decisión

previa emitida por la Administración”, siendo que dicho dogma de cuño francés5 irradió

a las experiencias jurídicas italiana, española y en general a los ordenamientos europeos

continentales y latinoamericanos, los cuales han optado en su mayoría, por no definir el

concepto de acto administrativo. Por dicho motivo, tanto doctrinantes como la

jurisprudencia, ante los peligros de denegación de justicia debido al dogma revisor,

desarrollaron un concepto amplio o genérico del acto administrativo, a fin de lograr la

plenitud de la revisión jurisdiccional de todas las decisiones administrativas, en la idea de

no dejar resquicio libre de control jurisdiccional, razón por la cual se ensanchó

innecesariamente el concepto de acto administrativo, concebido genéricamente como

toda declaración de voluntad (explícita o tácita de la administración).

En función de lo expuesto, es preciso analizar las diferentes concepciones históricas del

acto administrativo, para luego efectuar una deconstrucción y posterior reconstrucción de

un concepto estricto del acto administrativo, desligado del gravamen impugnatorio que
ha impregnado dicho concepto, e incidiendo netamente en la construcción

(BOCANEGRA) que sostiene el denominado contenido “regulador” del acto

administrativo como nota característica del referido concepto, para así poder sostener la

tesis según la cual la LPAG contiene dos concepciones, una amplia y otra estricta del acto

administrativo, en función de lo cual sostendremos que la noción amplia implica todo tipo

de declaraciones jurídicas de voluntad con eficacia externa de la Administración, pero

sólo algunas tendrán el carácter de resoluciones con contenido “regulador” de relaciones

jurídicas-públicas, motivo por el cual cabría distinguir entre actos administrativos en

sentido amplio y actos administrativos en sentido estricto. Estos últimos serían los únicos

actos administrativos impugnables, que ponen fin a la instancia administrativa, y serían

los más importantes dentro de la construcción teórica propuesta por la LPAG (Ley de

procedimiento Administrativo General).

ORÍGENES DOCTRINALES DE LA NOCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina nos informa que existen diversas concepciones del acto administrativo, las

cuales denotan los términos de su evolución. Así, en forma breve, serían las siguientes:

a) Concepción procesalista

Esta concepción encuentra su origen en la experiencia francesa post-revolucionaria.

Como consecuencia de la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que estableció el principio de

separación de autoridades judiciales y administrativas, en 1795 (específicamente el 16 de

fructidor del año III), se prohibió a los tribunales el conocimiento de los actes

d’administration o actos administrativos, cualquiera que sea su especie7. En tal sentido,

la noción del acto administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista: toda

decisión de la administración emitida en uso de sus funciones quedaba excluida del

control de los jueces ordinarios y confiada a los órganos de lo contencioso

administrativo8.

b) Concepción judicialista

Esta fue la tesis de Otto MAYER, quien frente a la amplísima concepción procesal del

acto administrativo como criterio delimitador de las competencias entre los tribunales

ordinarios y los del contencioso administrativo, propuso una definición del acto

administrativo haciendo un símil entre la actividad del Poder Judicial y de la

Administración. A la manera de la sentencia judicial, que usa un silogismo para la

aplicación del derecho (Premisa mayor: la norma jurídica, premisa menor: los hechos

acaecidos en la realidad; se produce la subsunción de la premisa menor en la mayor y se

tiene como consecuencia una sentencia), MAYER sostuvo que el acto por excelencia de

la administración debía ser el acto administrativo, puesto que tanto éste como la sentencia,

son pronunciamientos solemnes mediante los cuales se aplica autoritariamente la norma

jurídica a un supuesto de hecho singular9. En dicho sentido, el estudioso alemán definió

al acto administrativo en los términos siguientes: “(…) acto administrativo: (es) una

declaración de autoridad dictada por la Administración, que establece en el caso concreto

lo que para el administrado es el Derecho”10. Este concepto, incide eminentemente en

definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de una autoridad administrativa)

y en un concepto objetivo (la determinación de lo que es derecho en un caso concreto

para el ciudadano).

Sin embargo, dicha tesis fue considerada como muy restrictiva a efectos de conceptualizar

al acto administrativo, toda vez que redujo su espectro a un reducido campo de actuación:

al de las decisiones de autoridad que ponían fin a un procedimiento administrativo (al

igual que las sentencias que ponen fin al proceso). Más adelante veremos que esta crítica,
fundamentalmente italiana, será importante dentro de la evolución y ensanchamiento

ilimitado del concepto del acto administrativo, como se verá a continuación.

c) Concepción negocial del acto administrativo

La influencia de la escuela pandectística del derecho privado, desarrollada

fundamentalmente en Alemania bajo los influjos de Bernhard WINDSCHEID, abarcó no

solamente los campos del derecho privado, sino que también ejerció una vis atractiva

sobre el derecho público. Esta influencia se notó en la doctrina de la primera mitad del

siglo XX, la misma que forjó una teoría del acto administrativo con relación al concepto

del negocio jurídico. El elemento básico de esta definición “negocial”, fue concebir al

acto administrativo como una declaración productora de efectos jurídicos, lo que

conducía a generalizar un concepto amplio de acto administrativo, que engarza

necesariamente con la totalidad de la actividad jurídica (formal) de la Administración.

Esta tesis fue así la adoptada, entre otros, por Guido ZANOBINI, quien definiera al acto

administrativo, como “cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de

juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en ejercicio de una potestad

administrativa.

Esta última concepción ha hecho singular fortuna, en la medida que propone un concepto

amplio, que ejerce una suerte de vis atractiva respecto de todo el catálogo de las

declaraciones de voluntad efectuadas por una Administración Pública. Sin embargo,

como procederemos a apreciar en las líneas que siguen, esta idea amplia se ha formado

con una intención clara: ampliar el espectro del concepto de acto administrativo con la

finalidad de no dejar ninguna decisión administrativa fuera del control jurisdiccional. Sin

embargo, dicha concepción en el afán de ganar amplitud, necesariamente pierde de vista

el decisivo carácter regulador que es función esencial del acto administrativo: es decir, la
función productora de efectos jurídicos en la esfera de los administrados, que tiene dicha

institución jurídica.

LA CONCEPCIÓN DOMINANTE “CLÁSICA” DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EL

ACTO ADMINISTRATIO COMO DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DESTINADA

A LA PRODUCIÓN DE EFECTOS JURPIDICOS.

Bajo el influjo de la denominada concepción “negocial” del acto administrativo, ha tenido

singular fortuna la postura que siguiendo la propuesta de ZANOBINI, identifica al acto

administrativo como una declaración de voluntad de una entidad de la Administración

Pública dirigida a la producción de efectos jurídicos. Su utilidad radicó en la contribución

a la uniformización de un concepto administrativo característicamente disímil, así como

en el hecho de haber trasladado las categorías propias del negocio jurídico al acto

administrativo, toda vez que en función a esta concepción, se aplican al estudio del acto

administrativo las categorías propias del negocio jurídico: así, los seguidores de la

concepción que denominamos negocial, desarrollan la teoría del acto administrativo en

función a la sistemática del negocio jurídico, estudiándose los elementos del acto, sus

clases, su eficacia, su validez, invalidez y extinción. Empero, tal como hemos señalado,

esta tesis o teoría negocial de los actos administrativos, tiene como su base o fundamento

una declaración de voluntad administrativa en ejercicio de una potestad o poder

administrativo, necesariamente emitida para la producción de efectos jurídicos. En tal

sentido, se considera que el acto administrativo es un vehículo de exteriorización de la

voluntad administrativa, ya sea esta una declaración de voluntad, de deseo, conocimiento

o juicio. El acto administrativo consiste entonces, en una declaración productora de

efectos jurídicos, una declaración, por lo demás unilateral, en el sentido de que surte

efectos por sí misma, sin perjuicio de que en determinados casos de actos favorables, la

producción de tales efectos se condicione a una declaración de voluntad recepticia del

destinatario del acto (los llamados actos administrativos necesitados de aceptación,

señalados por la doctrina alemana).

Encuadre de la propuesta teórica con respecto al concepto de la Ley de Procedimiento

Administrativo General sobre el acto administrativo – Una concepción dual del acto

administrativo

Dentro de las innovaciones que contiene la nueva Ley de Procedimiento Administrativo

General, puede resaltarse la inclusión de un concepto legal del acto administrativo. Así,

conviene recurrir al texto del artículo 1º de la Ley de Procedimiento Administrativo

General, norma que establece un concepto de acto administrativo, que a nuestro entender,

a la vez de recoger una concepción amplia del acto, recoge también la posición del

contenido “regulador” de los actos administrativos en sentido estricto. La referida norma

señala lo siguiente:

“Artículo 1º.- Concepto de acto administrativo.

1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco

de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre

los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una

situación concreta.

1.2 No son actos administrativos:

1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar

o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados

por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta

Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades”.

 Aunque calificada doctrina ha pretendido ver el origen de este concepto del acto

administrativo por el que ha optado la Ley de Procedimiento Administrativo General en

la doctrina negocial del acto administrativo a la que hacemos alusión, lo cierto es que

nosotros consideramos que el origen del concepto del acto administrativo de la legislación

peruana se encuentra específicamente en la legislación alemana, concretamente en la Ley

Federal de Procedimiento Administrativo de 1976, (Verwaltungsverfahrensgesetz),

norma que en su parágrafo 35.1 señala lo siguiente: “Acto administrativo es cualquier

disposición, decisión o medida de autoridad, que un órgano adopta para la regulación de

un caso concreto en la esfera del Derecho Público y que está orientada a producir efectos

inmediatos en el exterior”. Esta posición además encuentra un asidero práctico, y es que

la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley de Procedimiento Administrativo

General, tuvo como un referente principal las disposiciones de la Ley Federal de

Procedimiento Administrativo alemana, tal como lo ha hecho notar acertadamente Jorge

DANÓS.

Efectivamente, el numeral 1.1 del art. 1º de la LPAG contiene, fuera de algunas

diferencias semánticas, la esencia del concepto estricto de acto administrativo

desarrollado en la experiencia alemana. Es posible entonces, aplicar nuestra tesis del acto

administrativo en sentido estricto, o del contenido acto administrativo, en la medida que

dicha tesis se sostiene fundamentalmente en el concepto legal del acto administrativo

desarrollado por la Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana. En función

de ello, puede afirmarse que podemos encontrar entre ambas definiciones legales, una

similitud incontestable entre los elementos de la concepción “reguladora” del acto

administrativo y los elementos que contiene la definición del acto administrativo que

brinda el artículo 1° de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

ii. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

 Consideramos preciso desarrollar una clasificación de los actos administrativos, según

sea su contenido material, formal o procedimental, en la medida que a partir de una

taxonomía razonable y sucinta de las diferentes formas en las que puede manifestarse la

existencia de un acto administrativo, se podrá verificar la presencia o no de efectos

reguladores en las declaraciones de voluntad que constituyen necesariamente los actos

administrativos. A efectos prácticos hemos dividido el esquema de clasificación de las

modalidades del acto administrativo, en una tipología amplia que señala la existencia de

clasificaciones de orden material, clasificaciones en cuanto a su contenido, y finalmente,

clasificaciones de índole procesal.

CLASIFICACIONES DE ORDEN MATERIAL:

a) Clasificaciones por razón de los sujetos

i. Actos simples y actos complejos: En función del número de entes u órganos que

actúan en su emisión. Los actos simples son emitidos por un solo ente u órgano,

siendo la regla general, mientras que los actos complejos, emanan de dos o más

órganos o entes, en ejercicio de competencias compartidas.

i. En función a los destinatarios del acto, se distingue entre actos administrativos de

efectos singulares y actos administrativos de efectos generales: Esta distinción,

conforme a lo señalado por SANTA MARIA, se apoya en el dato de la determinación

nominativa o indeterminación de los sujetos destinatarios del acto: los actos

singulares tienen por destinatarios específicos a una o varias personas, identificadas

nominativamente o por su pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e

inequívocamente; en tanto que los generales tienen por destinatarios a una pluralidad

indeterminada de personas.

ii. En función del número de voluntades necesarias para la perfección del acto, se

habla de actos unilaterales y bilaterales. Los primeros emanan de la exclusiva

 voluntad de la Administración que los dicta en tanto que los segundos precisan para

su perfección o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p.e. el

nombramiento de un funcionario). Estos últimos no deben confundirse con los

contratos y convenios administrativos que tienen una naturaleza diversa.

b) Clasificaciones por razón de su contenido:

i. Por los efectos objetivos del acto - Actos decisorios y no decisorios:

Esta pretende resaltar la diferencia existente entre el típico acto constitutivo de una

declaración de voluntad mediante la cual se constituye modifica o extingue una situación

jurídica, frente a otras modalidades que expresan declaraciones de conocimiento, de

juicio o valoración y de deseo o propuesta. El contenido significativo es que los actos

constitutivos son siempre una decisión, mientras que el resto no tienen una incidencia

decisoria o de manifestación de voluntad estrictamente. En puridad, contiene una

distinción entre actos administrativos constitutivos y actos administrativos declarativos.

En estos últimos, se declara de forma vinculante la existencia de un derecho, o de una

determinada condición con relevancia jurídica en una persona, cosa o situación en

aplicación del ordenamiento jurídico vigente, o bien se niega la pretensión de una

declaración de este tipo.

ii. Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos favorables y actos

ablatorios o de gravamen: Los actos favorables amplían la esfera o el patrimonio

jurídico de los destinatarios del mismo es decir, crean o reconocen un derecho o

una ventaja jurídica. De otro lado, los actos administrativos de gravamen suponen

una restricción del patrimonio jurídico de los particulares, esto es, tienen un efecto

desventajoso o perjudicial para el destinatario, sea éste la inmisión en uno de sus

derechos, la negación de una determinada ventaja o la determinación del

nacimiento de una obligación a su cargo. Entre los actos administrativos

 favorables, pueden citarse en términos genéricos, las admisiones, las concesiones

y autorizaciones, los permisos, las aprobaciones y las dispensas. De otro lado,

entre los actos administrativos desfavorables, puede identificarse a las órdenes

(mandatos - que imponen una obligación positiva, y las prohibiciones - que

contiene una obligación negativa o de abstención), las sanciones, las requisas y

las revocaciones.

iii. Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos administrativos con

“doble efecto” (Doppelwirkung): Es una clasificación propia de la doctrina

alemana, recogida por BOCANEGRA SIERRA. Según la misma, los actos

administrativos se dividen en dos categorías, a saber: (i) actos administrativos con

efectos frente a terceros (Drittwirkung), como una licencia para la realización de

una actividad industrial que afecta, desde luego, al titular de la actividad

autorizada pero también a los vecinos en donde se instala la industria y, (ii) Actos

administrativos con efectos mixtos (Mischwirkung), que producen efectos

beneficiosos y perjudiciales respecto a la misma persona, por ejemplo la

resolución que concede sólo en parte la solicitud de un ciudadano, o el acto

sancionador que sin embargo, fija una sanción menor a la que legalmente podría

imponerse.

Esta última clasificación adquiere una singular importancia, debido a su eficacia práctica:

los efectos de los actos administrativos no siempre son lineales, es decir, no siempre se

producen en un solo sentido, exclusivamente en beneficio o únicamente en perjuicio de

una determinada persona. Ello permite señalar la existencia de actos administrativos con

eficacia frente a terceros y los actos administrativos con efectos mixtos. En los primeros,

la persona perjudicada por los efectos de un acto que beneficia a su destinatario principal

podrá impugnar el acto, puesto que la eficacia del mismo trasciende específicamente la
esfera jurídica de su destinatario. En los segundos, la eventual revisión de los mismos, es

susceptible de darse en la medida que no siempre el contenido de los actos se agota en un

único contenido “favorable” o “perjudicial”, sino que puede contener una mixtura de

ambos.

iv. Por el objeto de la declaración - Actos reales, personales o mixtos: No hay en

realidad, actos administrativos que tengan como destinatario o punto de referencia

una cosa. Todos ellos, por el contrario, disciplinan relaciones jurídicas, cuyos

sujetos son personas físicas o jurídicas siendo precisamente sus efectos directos

frente a terceros lo que convierte a una determinada declaración administrativa en

un acto administrativo en sentido estricto. A decir de BOCANEGRA, lo que

ocurre es que el contenido de ciertos actos, llamados reales, depende únicamente

de las características de una cosa, siendo completamente independiente de las

circunstancias de su destinatario. Así, serán actos administrativos reales, aquellos

que tienen por objeto una determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento

se toman exclusivamente en consideración las circunstancias propias de las

mismas, como ocurre, por ejemplo en el otorgamiento de una licencia de

construcción. De otro lado, los actos administrativos personales se refieren a la

situación jurídica de una persona, tomando en consideración sus condiciones

particulares, característica que determina su transmisibilidad, que en este tipo de

actos no se encuentra permitida, o se somete a autorización discrecional de la

Administración54. Finalmente, en los actos mixtos, se trata de aquellos actos que

describen conjuntamente los perfiles propios de los actos reales y personales, es

decir, relativos a las características de una cosa y de una persona.

v. Por el efecto temporal - Actos que se extinguen en una sola ejecución y actos

administrativos con efectos prolongados: Esta clasificación adquiere

 importancia por cuanto en los primeros, existe un solo acto de ejecución,

cumplimiento o de configuración de un único derecho, producido lo cual, el acto

administrativo caduca al haberse agotado su ejecución. Por el contrario, los actos

administrativos de efectos prolongados, (actos con Dauerwirkung en la doctrina

alemana), son aquellos que crean o modifican una relación jurídica duradera que

depende de la propia eficacia del acto. Estos últimos deben distinguirse de los

llamados “actos administrativos en cadena” (Kettenverwaltungsakt), que son

actos administrativos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con

un plazo de vigencia determinado (de tal forma que al terminar el plazo de su

eficacia, la Administración puede dictar otro acto administrativo igualmente

sometido a plazo) y con un contenido material similar entre ellos lo que permite

mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos actos,

facultando a la Administración el control periódico de los requisitos que justifican

esa medida.

vi. En función de la potestad ejercitada – Actos reglados y discrecionales:

Los actos administrativos reglados se dictan con el contenido legalmente previsto

cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece, en una pura operación de

constatación de cumplimiento de los requisitos establecidos por el Ordenamiento. De

otro lado, en los actos administrativos discrecionales la Administración decide, por

razones de interés público, en el marco de los principios generales del Derecho

Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante, tanto si, ante una

determinada situación, procede dictar un acto administrativo como si, tomada la

decisión de hacerlo, cuál sea el contenido del acto discrecional, optando entre las

diversas opciones posibles todas ellas igualmente válidas, que puedan presentarse

CLASIFICACIONES PROCESALES:
SANTA MARIA, nos ofrece como un segundo gran criterio clasificatorio de los actos

administrativos, a aquellos supuestos que tienen como origen un criterio procesal o

procedimental del mismo, fundado en su recurribilidad dentro del procedimiento o su

eventual impugnación en el proceso contencioso administrativo. Así, dicho autor, nos

refiere una importante distinción entre: (a) actos definitivos y actos de trámite; (b) actos

que ponen fin a la vía administrativa o causan estado; y, (c) actos originarios y actos

confirmatorios. Adicionalmente, y siguiendo a BOCANEGRA, incluimos a la

clasificación que distingue entre (d) actos firmes y actos recurribles.

a) Actos definitivos y actos de trámite:

Son actos definitivos aquellos que ponen fin al procedimiento, siendo calificados

genéricamente como actos de trámite todos los demás de carácter instrumental, que

integran el procedimiento, bien iniciándolo o bien formando parte de su instrucción. Los

actos de trámite, en sí tienen una función subordinada a la resolución final y, en todo caso,

preparatoria de la misma, motivo por el cual ya hemos señalado que tales actos carecen

de un contenido regulador. Su importancia radica en torno a la recurribilidad o

impugnabilidad de los actos.

b) Actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado:

La distinción entre actos administrativos que ponen fin a la vía administrativo o actos que

causan estado y actos que no lo hacen es relevante en cuanto a la posibilidad o no de

interponer directamente el proceso contencioso-administrativo contra los mismos, el

mismo que es deducible únicamente respecto de los actos que causan estado o agotan la

vía administrativa. Con respecto a los actos que no causan estado, se trata de actos contra

los que el particular, necesariamente debe interponer los recursos administrativos que le

franquea la ley para poder acceder al requisito de agotar la vía administrativa en vías de
una eventual impugnación del acto, o su consentimiento para considerar estables sus

efectos.

c) Actos originarios y confirmatorios:

La regla de firmeza de los actos administrativos, quedaría burlada si se consiguiera

provocar la producción de un nuevo acto administrativo de contenido idéntico al

considerado como firme, e impugnarlo. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden

los plazos de caducidad disponibles para la interposición de los recursos en sede

administrativa o la eventual impugnación de un acto que ha causado estado.

d) Actos firmes y recurribles:

Actos firmes son, según BOCANEGRA, aquellos actos que, con independencia de que

hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna clase de recurso ni

administrativo ni jurisdiccional, bien por haber transcurrido los plazos legalmente

establecidos para interponer los correspondientes recursos administrativos o

jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido confirmado por una resolución

judicial, a su vez, firme. En sentido contrario, son actos recurribles, aquellos que pueden

ser impugnados tanto en sede administrativa, como susceptibles de impugnación en sede

jurisdiccional.

TIPOS CONSIDERACIONES

Los primeros producen derechos e intereses mientras que los

Actos favorables
segundos imponen sanciones, limitaciones o restricciones al
Actos de gravamen
ejercicio a los derechos de los administrados.

Actos resolutorios Los primeros son los actos que se pronuncian sobre el fondo

Actos de trámite del procedimiento (v. gr. las resoluciones administrativas);

 en tanto que los llamados actos de trámite son los que se

producen en el curso de un procedimiento que culminará

normalmente con un acto administrativo de fondo. Los actos

de trámite no tienen vida jurídica propia, sino que

coadyuvan a la emisión de la resolución final.

Constituye un elemento diferenciador central para

Causan estado en la
determinar cuando un acto podrá ser recurrido en vía
vía administrativa (o no)
contencioso administrativa.

Actos originarios son los que ponen fin a un procedimiento

que se plantea por primera vez, con relación a una cuestión

concreta y para un caso determinado. Los actos

Actos originarios
confirmatorios son los que se limitan a reproducir o
Actos confirmatorios
confirmar otro acto previo dictado sobre el mismo asunto,

idénticos sujetos y con base en iguales pretensiones y

argumentos.

Mientras que en uno se requiere una actuación sencilla de la

Actos simples Administración Pública; en los segundos es posible la

Actos complejos actuación de una pluralidad de instituciones e incluso

sistemas administrativos.

Actos constitutivos Son actos constitutivos los que crean derechos y

Actos declarativos declarativos los que los reconocen.

Los actos administrativos reglados se dictan en el marco de

Actos reglados las condiciones del ordenamiento jurídico y sus normas; los

Actos discrecionales discrecionales suponen el ejercicio de potestades por la

Administración en razón del interés público.

IMPORTANCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En el transcurso del presente trabajo, se ha incidido en la obligación de adoptar un

concepto estricto del acto administrativo en función del contenido regulador del mismo y

de su indesligable faceta de estabilización de las relaciones jurídicas que la declaración

de voluntad emitida por las entidades administrativas, constituye, modifica o extingue.

Así, hemos adoptado como definición del acto administrativo la siguiente: “Acto

administrativo es toda decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con

efectos frente a terceros dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad

administrativa distinta de la reglamentaria”.

En nuestro país no existe la problemática existente en otros países que carecen de un

concepto legal definido o explícito del acto administrativo, la LPAG, siguiendo a la Ley

Federal de Procedimiento Alemana, permite afirmar la existencia de un concepto estricto

del acto administrativo, que específicamente hace incidencia en el aspecto regulador del

mismo, al señalar que “Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que,

en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos

sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación

concreta”.

A pesar de la no existencia de esta problemática, este carácter regulador del acto

administrativo no dice mucho, si es que no se le concatena necesariamente con la función

de estabilización de las relaciones jurídicas administrativa formadas a partir de la emisión

del acto administrativo. En este orden de ideas, debe recordarse que, tanto en su faceta

formal, como en sus diferentes modos de actuación (policía, fomento, servicio público,

entre otros) el acto administrativo constituye un instrumento estabilizador de las

relaciones jurídicas así creadas (autorizaciones, subvenciones, exoneraciones,

prestaciones, así como también de las eventuales sanciones, coacciones, ordenes,

mandatos o prohibiciones).

Por lo tanto, el acto administrativo es una garantía del particular frente a la actuación

administrativa, puesto que fija de manera expresa la voluntad de la administración con

relación a una situación concreta. Es así que la funcionalidad del concepto del acto

administrativo radica en que la regulación de intereses que contiene la declaración de

voluntad administrativa, estabiliza tal declaración, la misma que tiene un contenido que

vincula no sólo a los particulares (beneficiados o perjudicados por la actuación

administrativa), sino también, y esto es lo más importante, a la Administración que

produce el acto (salvo existencia de vicios de nulidad, o en el ejercicio de la excepcional

potestad revocatoria, conforme a los artículos 202 y 203 de la LPAG).

Finalmente, nuestra concepción parte también de separar la eventual impugnabilidad del

acto administrativo, del contenido de éste. Partiendo de la premisa que no todo lo

impugnable en sede jurisdiccional necesariamente debe ser acto administrativo, puesto

que el énfasis debe ser puesto en que toda actuación administrativa (acto administrativo,

acto de trámite, contratos, omisiones formales, omisiones materiales, vías de hecho, etc.),

está sometida al control jurisdiccional siempre y cuando afecte derechos o intereses

legítimos de los administrados. En función de ello, todos los actos administrativos

dotados de carácter regulador serán impugnables, puesto que en función a dicho carácter

regulador, se suscita una controversia entre la administración y los particulares, en la

medida que toda forma de actuación administrativa es susceptible de enjuiciamiento o

control jurisdiccional, pero también es importante aclarar que lo anteriormente afirmado,

no debe conducirnos a equiparar al acto administrativo a “toda declaración

administrativa” con la finalidad de evitar que la actividad administrativa quede fuera del
control jurisdiccional. Por loable que sea esta intención, es inservible para la adopción de

un concepto estricto del acto administrativo.

En otras palabras, la concepción del acto administrativo debe ser desligada de cualquier

aspecto ligado a la caracterización del acto como objeto de impugnación jurisdiccional,

ya que éste último aspecto es un atributo de toda forma de actuación administrativa. Es

por ello que la adopción de un concepto estricto del acto administrativo no necesariamente

implicará una reducción de los aspectos relativos a la tutela jurisdiccional frente a la

actuación administrativa, sino que simplemente es un medio más en orden a eliminar el

mentado carácter “revisor” de la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que el

concepto del acto administrativo debe ser desligado por completo de las facetas que lo

vinculan al objeto del proceso contencioso-administrativo como instrumento de control

jurisdiccional de la actuación administrativa.

ACCIÓN DE LESIVIDAD

CONCEPTO
Para el profesor Parada, “el proceso de lesividad es un proceso que se sustancia a

iniciativa de la Administración en pretensión de que sea anulado por la Jurisdicción

Contencioso administrativa un acto declarativo de derechos de que aquella es autora.

Lógicamente en ese proceso figura como demandado el titular del derecho o derechos

reconocidos en el acto impugnado”

A su vez, uno de los principales analistas del proceso de lesividad, Guaita, define el

proceso de lesividad como “(...) el proceso administrativo especial, promovido por un

sujeto jurídico administrativo, en demanda de que se revoque un acto administrativo de

aquel mismo sujeto público. En cuanto al demandado, que ya identificamos en otro lugar

de este estudio, tanto puede ser un particular como otro sujeto público. Lo decisivo, pues,

en el proceso de lesividad es que la demanda proceda del mismo sujeto público que dicto

el acto impugnado”.

Para los juristas españoles contemporáneos Juan Santamaría y Luciano Parejo, “el

denominado recurso de lesividad es el medio del que dispone la Administración autora

de un acto declarativo de derechos para obtener su anulación, en provecho del interés

general al que sirve, frente a la persona a favor del cual los derechos pueden ser

reconocidos”.

Como se puede apreciar todas estas definiciones mantienen notas tipificantes comunes

para caracterizar a este proceso y que podemos sintetizar a continuación de la siguiente

manera:

Es un proceso contencioso especial, dentro del tronco común constituido por el

proceso contencioso administrativo general.

 El proceso es promovido a iniciativa de una entidad administrativa, quien aparece

como demandante en el proceso.

Este proceso está dirigido a obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial

sobre la validez jurídica de una actuación administrativa anterior.

La actuación administrativa debe haber sido producida por la propia entidad

demandante, y ser favorable a un administrado, al cual le declara derechos.

La actuación administrativa debe ser calificada por la administración como lesiva

al bien común y contraria al ordenamiento jurídico.

La imposibilidad jurídica que la autoridad autora del acto le pueda privar de su

validez y efectos en sede administrativa (autotutela revisora restringida).

En suma, el contencioso por lesividad del Estado, es más que una simple inversión de

roles entre una entidad y un administrado. Es precisamente un proceso judicial

contencioso administrativo singular que inicia una autoridad administrativa para buscar

promover la anulación en sede judicial de su propia actuación administrativo ya firme, y

que ha otorgado o reconocido derechos e intereses a administrados.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Jorge Danós Ordóñez (s/f), al analizar la evolución del proceso contencioso-

administrativo en el Perú, indica que, en el siglo XX, probablemente la primera norma

legal que con carácter general estableció la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial

los actos de la Administración Pública fue el artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de 1912. La Constitución de 1933 incorporó para el control judicial de las normas
reglamentarias a la “acción popular”, que subsiste hasta nuestros días con carácter de

proceso constitucional para el control jurisdiccional de las disposiciones de carácter

general de rango subordinado a la ley. La Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por

Decreto Ley 14605, promulgada en el año 1963, también estableció la posibilidad de

cuestionar ante el Poder Judicial las actuaciones administrativas, aunque sin configurar

un proceso específico. El proceso administrativo se institucionaliza en el Perú con la

Constitución de 1979, que en su artículo 240 incorpora las “acciones contencioso-

administrativas”. Pero este proceso no es el único mecanismo

Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1912Artículo 94.- Corresponde a los jueces de

primera instancia de Lima, conocer, en primera instancia, de los despojos que infiera el

Gobierno y de las demandas que contra él se interpongan sobre derechos que hubiese

violado o desconocido ejerciendo funciones administrativas.

Al respecto, Danós precisa que esto denota una importante diferencia con la mayor parte

de países con un régimen administrativo semejante al nuestro, en los que el control

judicial de la legalidad de los reglamentos es generalmente materia de los procesos

contencioso-administrativos.

A pesar de que la Constitución de 1979 estableció como mecanismo idóneo, para el

control de la Administración, a la acción contencioso-administrativa, esta careció, hasta

el Código Procesal Civil promulgado en 1993, de una norma procesal que regulara

específicamente su trámite, a diferencia de los procesos constitucionales.

El amparo y el hábeas corpus fueron regulados por la Ley 23506, desde 1982, y la acción

popular fue desarrollada mediante la Ley 24968, desde finales de 1988.

Danós indica que, no obstante, existían normas especiales para la impugnación de

resoluciones administrativas, como la Ley Procesal del Trabajo, que reproducía las
normas del Código Procesal Civil con el objeto de regular las controversias que se

pudieran suscitar ante las Salas Especializadas en lo Laboral, respecto de las actuaciones

de las autoridades administrativas competentes en materia laboral. También el Código

Tributario regulaba el proceso contencioso-administrativo para impugnar ante el Poder

Judicial resoluciones de las entidades que cumplieran funciones de administración

tributaria.

Para el control jurisdiccional de la Administración; también están procesos

constitucionales como la acción de amparo, proceso destinado a la tutela de los derechos

fundamentales cuando “sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad,

funcionario o persona”. Este proceso constitucional se ofrecía como alternativo al

proceso contencioso-administrativo, para el control de la actuación de los poderes

públicos. También se mantuvo a la acción popular, para el control judicial de la

legalidad y constitucionalidad de los reglamentos y de toda otra norma de carácter general

con rango inferior a la ley. Debido a la falta de una ley que regulara la acción

contencioso-administrativa, el Poder Ejecutivo reglamentó el proceso contencioso-

administrativo laboral mediante el Decreto Supremo 037-90-TR, publicado el 13 de

junio de 1990, referido a “las acciones contencioso-administrativas que se interpongan

contra resoluciones de la Administración que causen estado en materia laboral”, procesos

que se tramitarían ante los tribunales especializados, en materia laboral, de Lima. Es en

1991, con la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se establecen reglas procesales

específicas para los denominados procesos contencioso-administrativos —en un capítulo

ubicado en las disposiciones finales de dicha ley—, las que fueron derogadas mediante el

Decreto Legislativo 767, que aprobó el nuevo Código Procesal Civil en 1993. Esta norma

procesal recogía los preceptos del Código Procesal Iberoamericano, introduciendo

la oralidad en el proceso contencioso-administrativo. El Código Procesal Civil de 1993

reguló el proceso contencioso-administrativo como “impugnación de acto o

resolución administrativa” —proceso de competencia del juez civil—, una modalidad

de los denominados procesos abreviados, limitando la acción del juzgador a declarar la

nulidad o invalidez de los actos administrativos.

La Constitución de 1993 también comprende como mecanismos de control

jurisdiccional de la Administración al proceso contencioso-administrativo; al proceso

constitucional de amparo, para la protección de los derechos constitucionales distintos

de la libertad individual; al proceso constitucional de acción popular, para el

control judicial de la legalidad de las disposiciones reglamentarias; y crea dos nuevos

procesos constitucionales destinados en gran parte al control jurídico de la

Administración Pública: el proceso de hábeas data, mediante el cual los ciudadanos

pueden impugnar ante el juez la negativa de la Administración Pública a sus solicitudes

de acceso a la información que obra en su poder, o pueden solicitar la protección de sus

datos personales respecto de los servicios informáticos, públicos o privados; y el proceso

de acción de cumplimiento, mediante el cual se puede acudir al juez para solicitarle que

requiera a cualquier autoridad o funcionario de la Administración Pública renuente a

acatar una norma legal o un acto administrativo, que cumpla con sus obligaciones. En

abril del 2001 se promulga la Ley de Procedimiento Administrativo General —Ley

27444—, y en diciembre del mismo año, la Ley que regula el Proceso Contencioso-

Administrativo (LPCA) —Ley 275846—, proceso distinto del proceso civil. Esta

última legisla las instituciones básicas y es, en esencia, una norma de remisión al

Código Procesal Civil en aquello que no ha sido regulado en forma expresa. En el 2004

entra en vigencia el Código Procesal Constitucional —Ley 28237—, que modifica el

esquema vigente para los procesos constitucionales, pasando de un esquema alternativo

a un proceso residual, lo que motiva un incremento notable en los procesos contencioso-

administrativos. Con la Ley 28531, publicada el 26 de mayo del 2005, se modifica

el proceso contencioso-administrativo. Posteriormente, la LPCA sufre una modificación

en el 2008, con el Decreto Legislativo 1067 —publicado el 28 de junio del 2008—; otra

en mayo del 2009, a través de la Ley 29364; y otra en el 2011, mediante la Ley 297828

—publicada el 28 de julio del 2011—, con lo que se regresa a un sistema similar al que

existía antes de ser modificado el proceso contencioso-administrativo. El legislador ha

optado por el sistema judicial de control jurisdiccional de la actuación de la

Administración Pública; por tanto, no se ha considerado justificado crear una

organización diferente de la jurisdicción ordinaria, similar al Consejo de Estado de

Francia, sistema que ha sido adoptado por otros países, como Colombia. Si bien en el

Perú existen experiencias sobre un control paralelo al Poder Judicial, pues durante el

gobierno militar que gobernó entre 1968 y 1980 se crearon organizaciones paralelas a la

judicial ordinaria, denominadas “fueros privativos”, en los ámbitos laboral y agrario —

compuestos por jueces de primera instancia y salas de apelación, nivel superior con

competencia para decidir con carácter de cosa juzgada—, por mandato de la Constitución

de 1979 estos “fueros privativos” fueron integrados al Poder Judicial en la

jurisdicción ordinaria. El proceso contencioso-administrativo unifica la anterior

regulación existente en la materia, si bien la dispersión legislativa propia del ámbito

administrativo aún se mantiene y se da en diversos cuerpos legales, como el Código

Tributario, la Ley Procesal del Trabajo, normas de derecho del consumidor, derecho de

autor y concursales —que se aplican en los tribunales de Indecopi—, normas de derecho

bancario y del sistema financiero y de seguros —que se aplican por la

Superintendencia de Banca y Seguros—, etc. Muchas de estas normas también regulaban

aspectos del ámbito contencioso, rompiendo la homogeneidad que debería existir en el

tratamiento legislativo de la materia mediante el establecimiento de reglas comunes en

cuestión de plazos de interposición de la demanda, trámite del proceso, ejecución de

sentencias, etc. Esto quedó proscrito con la entrada en vigencia de la norma procesal,

esto es, la LPCA.

2. El proceso contencioso-administrativo vigente en el Perú

El proceso contencioso-administrativo recogido en la Constitución Política de 1993 no

permite la existencia de ámbitos de la actividad administrativa que puedan considerarse

exentos o inmunes a un eventual con-trol jurisdiccional por quienes se consideran

afectados. Se garantiza el derecho de los particulares a poder cuestionar ante el Poder

Judicial las decisiones administrativas que los afecten, a fin de verificarse la legitimidad

de la actuación de todas las entidades administrativas. Mediante el proceso contencioso

se garantiza una de las premisas básicas del Estado de derecho, que es la subordinación

de toda la actividad administrativa al principio de legalidad. En tal virtud, los afecta-dos

por una actuación administrativa están facultados para demandar ante el Poder

Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la Administración Pública.

La ley regula los aspectos que diferencian al proceso contencioso-administrativo

del proceso civil, en materias como principios, actuaciones administrativas impugnables,

pretensiones, instancias competentes, sujetos, cuestiones procedimentales, medidas

cautelares (los requisitos de admisibilidad y procedencia), régimen de las pruebas, así

como efectos y ejecución de las sentencias. En los demás aspectos, por tratarse de

materias predominantemente del ámbito del derecho procesal, la norma remite su

regulación al Código Procesal Civil.

Tipos de recursos que se pueden plantear contra un acto administrativo

De conformidad con el Artículo 207.1 de la LPAG, los recursos administrativos son:

a) Recurso de reconsideración

b) Recurso de apelación

c) Recurso de revisión

El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y

deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días, de acuerdo a lo dispuesto en el Numeral

207.2 del Artículo 207 de la LPAG, salvo plazo distinto en una norma especial. Debe

recordarse que estos plazos se aplican de manera supletoria a los diversos procedimientos

que existen en el ordenamiento jurídico administrativo.

Recurso de reconsideración

En el Artículo 208 de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpondrá ante el

mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá

sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos

que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y

su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. El objetivo es que el

mismo órgano revise si existen nuevos elementos de juicio fácticos que permitan cambiar

su decisión inicial. Son estos elementos los que le deberían llevar a cambiar de opinión,

porque se entiende que la autoridad ya ha analizado todas las aristas jurídicas de su

decisión, motivo por el cual no se le puede plantear este tipo de argumentos para la

revisión de su acto administrativo inicial. En caso existiera un cuestionamiento jurídico a

su decisión inicial, este recurso debería ser encausado como una apelación y elevarse al

superior jerárquico. Si la decisión es solo adoptada por una única instancia, entonces si

podría interponerse este tipo de recurso al existir una sola instancia.

Recurso de apelación
El Artículo 209 de la LPAG señala que el recurso de apelación se interpondrá cuando la

impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando

se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que

expidió la resolución para que eleve lo actuado al superior jerárquico. El objetivo del

recurso de apelación es que la instancia superior modifique la decisión de la primera

instancia. De acuerdo a lo establecido por el Artículo 209 de la LPAG, el recurso de

apelación debe ser presentado ante el mismo órgano que emitió la resolución

administrativa que se impugna. Este órgano será el encargado de elevar todo lo actuado

a su superior jerárquico el mismo día en el que se presenta el recurso (de conformidad

con lo establecido por el Inciso 1 del Artículo 132 de la LPAG).

El órgano jerárquicamente superior resolverá la apelación, pudiendo fallar en dos

sentidos: (i) de manera estimatoria; o, (ii) de manera desestimatoria. Resulta importante

destacar que en el primer caso el órgano superior le da la razón al impugnante y al hacerlo,

puede optar entre dejar sin efecto lo resuelto, de manera que devuelve el expediente para

que el órgano inferior se vuelva a pronunciar, o sustituir lo resuelto en la instancia inferior

por una nueva decisión.

Recurso de revisión

El Artículo 210 de la LPAG establece que, excepcionalmente, hay lugar a recurso de

revisión ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias

anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo

dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo

actuado al superior jerárquico. Puede entenderse que el órgano de competencia nacional

deberá uniformizar a nivel nacional los criterios que han venido esbozando los órganos

descentralizados.
Cabe indicar que en los casos que se puede interponer un recurso de revisión, éste es de

obligatorio cumplimiento para que se entienda agotada la vía administrativa.

IMPORTANCIA
El proceso contencioso-administrativo se configura como un proceso de “plena

jurisdicción” o “de carácter subjetivo”. Los jueces no están restringidos a constatar

la invalidez o nulidad del acto administrativo o su posible ineficacia —es decir, la mera

carencia de efectos legales—, sino que deben entrar al fondo del asunto; esto se desprende

de la redacción del artículo 41 del TUO de la LPCA, referido a las sentencias estimatorias

o fundadas, norma que permite: el restablecimiento o reconocimiento de una situación

jurídica individualizada, la cesación de la actuación mate-rial que no se sustente en

acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la

efectividad de la sentencia, así como la adopción de cuantas medidas sean necesarias

para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada. Mediante el

contencioso-administrativo se controla la actuación de la Administración Pública en

ejercicio de potestades reguladas por el derecho administrativo, de modo que el juez

asume un rol de protección y satisfacción de los derechos e intereses de los particulares

afectados por actuaciones administrativas. Pero la resolución de las controversias

vinculadas a los procedimientos de suscripción y ejecución de los contratos celebrados

por la Administración para la adquisición de suministros, la construcción de obras

públicas o de otorgamiento de concesiones sobre servicios o infraestructura de dominio

público no se resuelven median-te el proceso contencioso-administrativo, pues el

marco legal de los contratos con el Estado dispone que los entes administrativos

deben pactar con sus contratistas o concesionarios la realización de procesos

arbitrales a fin de resolver las controversias derivadas de la relación contractual.

Asimismo, el Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo

52 establece que los conflictos se resolverán mediante conciliación o arbitraje,

dependiendo del monto de la contratación, manteniéndose lo previsto en la Ley 26850,

de contrataciones y adquisiciones del Estado, ya derogada. La decisión obedece a

la falta de celeridad de los órganos de justicia y a la falta de especialización de los

magistrados. Además, en consonancia con diversos tratados internacionales multilaterales

para la protección de inversiones, las controversias de mayor magnitud deberán ser

resueltas por un tribunal arbitral con sede en el extranjero y constituido conforme a las

reglas de un determinado centro de arbitraje internacional.

TRATAMIENTO LEGAL
Conforme a las enseñanzas del profesor González Pérez, el proceso contencioso de

lesividad “es aquel proceso contencioso administrativo que tiene por objeto la pretensión

de una entidad administrativa por la que se solicita del órgano jurisdiccional la revocación

de un acto de la misma”.

Es una especie dentro del género proceso contencioso administrativo, porque se darán

todas las notas de este, salvo aquellas que atendiendo a su particularidad, la ley le

exceptúa o adecua. La posición especial como demandante de una entidad administrativa

y de un administrado como demandado, supone “(...) derogaciones tan importantes de las

normas procesales comunes que da lugar a un proceso netamente diferenciado del

ordinario que puede calificarse de especial. Y, como tal proceso especial, se regirá en lo

no previsto por las disposiciones específicas por las del proceso ordinario”

Requisitos procesales

a) Referentes al órgano jurisdiccional competente

Las normas de la competencia del órgano judicial que conocerá de la demanda de

contencioso por lesividad serán las mismas del proceso contencioso común, previstas en

el artículo 9 de la Ley.

En tal sentido, incluso le será aplicable la modificatoria introducida a la Ley del Proceso

Contencioso Administrativo, por la que se reserva la competencia directamente la Corte

Suprema para conocer de las demandas contra actos administrativos emitidos, entre otros,

por el Banco Centra de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal,

Tribunal de INDECOPI, Tribunal de Contrataciones, Consejo de Minería, Tribunal

Registral y Tribunales administrativos de los organismos reguladores. Al respecto nótese

que al haberse establecido esta competencia diferenciada en razón del tipo de acto

cuestionado y no de la persona demandante, aun cuando la demandante sea la propia

entidad, le será aplicable esta normativa al proceso seguido por lesividad.

b) Referentes a las partes

Legitimación activa

Un primer dato relevante es que ha sido voluntad del legislador que no cualquier entidad

administrativa posee legitimación por sí misma para demandar ante el Poder Judicial la

nulidad de un acto administrativo, sino la entidad pública autora del acto que además

posee un interés directo, es decir, ser titular de un interés derivado del ordenamiento que

considere infringido por el acto lesivo. No es el órgano administrativo, ni el funcionario

emisor, sino la entidad administrativa quien posee legitimación para demandar este

contencioso. Tampoco está habilitada para hacerlo una entidad que no sea la autora del

acto, ni tampoco, otro particular distinto al beneficiario del acto.

La legitimación para demandar la lesividad del acto administrativo corresponde

únicamente a la Administración autora del acto que quiere impugnar a quien se confía los

intereses públicos o derechos lesionados.

Como establecen los profesores Santamaría Pastor y Parejo Alfonso:

“En la administración que declara la lesividad deben concurrir dos requisitos: autoría del

acto e interés en su anulación. Si autoría e interés están disociados, correspondiendo cada

uno a un sujeto público distinto, el recurso de lesividad atentara contra el principio de

seguridad jurídica, convirtiéndose en un medio de rehabilitación de plazos fenecidos, y

marginando las normas relativas a la legitimación”.

Legitimación pasiva

La legitimidad pasiva para ser demandado en este proceso contencioso radica en la (s)

persona (s) natural o jurídica, de derecho público o privado, que le afectara la nulidad de

la actuación pretendida por la autoridad.

De este modo, quienes obtuvieron a su favor un derecho o interés que no puede revocar

la misma entidad, y, por ende, posee el derecho a defenderlo ante el Poder Judicial. El

Texto Único Ordenado de la Ley del proceso contencioso administrativo, así lo establece:

“Artículo 15.- Legitimidad para obrar pasiva. La demanda contencioso administrativa se

dirige contra:

5.- El particular titular de derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad

administrativa que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo

13 de la presente ley”.

La doctrina debate si puede ser calificados como coadyuvantes voluntario del demandado,

a las personas que adoptaron en acuerdo o resolución lesiva, considerando que tienen
interés directo en sostener la legalidad del acto, ya que de resultar la cosa juzgada en el

sentido de la ilegalidad del acto, será el título para iniciar procesos de responsabilidad,

conforme a las normas de funcionarios públicos.

c) Requisito del tiempo

La demanda contenciosa por lesividad debe ser interpuesta desde el periodo que va del

vencimiento del plazo para anularla de oficio en sede administrativa hasta los dos años

siguientes.

Así se desprende el artículo 202.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo, cuando

afirma que:

“En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede

demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo,

siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde

la fecha en que prescribió”.

La demanda contenciosa por lesividad

a) Plazo para interposición de la demanda

La demanda debe ser presentada dentro de los dos años desde que prescribió la potestad

para que la administración anule directamente el acto en su propia sede.

Es indispensable que durante este ínterin se haya dictado la declaración de lesividad, mas

su emisión no determina interrupción o suspensión del plazo de prescripción de la

potestad anulatoria. Una vez vencido este término, la demanda será declarada

improcedente, como establece la propia Ley del proceso contencioso administrativo:

“Articulo 23.- Improcedencia de la demanda. La demanda será declarada improcedente

en los siguientes supuestos:

(...)1. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente Ley”.

Una cuestión particular respecto al cómputo del plazo para interponer esta demanda es

determinar, si no obstante encontrarse la entidad dentro del plazo del año para anularla en

su propia sede, puede la entidad renunciar a esta potestad y transferir el debate al ámbito

judicial, demandando un proceso contencioso administrativo de lesividad prematuro. La

respuesta es negativa. La Ley de proceso contencioso administrativo se ha cuidado de

establecer que también será improcedente la demanda cuando no haya vencido el plazo

para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo

párrafo del artículo 13 de la presente ley. (Art. 23 numeral 5).

b) El expediente administrativo como recaudo

Una particularidad de la demanda del contencioso de lesividad, es que la entidad deberá

aparejar su demanda con el expediente administrativo completo en el cual consten todas

las actuaciones realizadas para sustentar la resolución declarada lesiva. En efecto, el

ordenamiento establece:

“Artículo 20.- Requisitos especiales de admisibilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto por

los artículos 424 y 425 del Código procesal Civil son los requisitos especiales de

admisibilidad de la demanda los siguientes:

(i) En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 11 de la presente ley,

la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar

el expediente de la demanda”.

La integridad del expediente, incluye a la declaración de lesividad y toda aquella

actuación subsiguiente que se hubiere podido producir.

c) Pretensiones
El objeto del proceso contencioso de lesividad es materialmente una pretensión fundada

en normas administrativas: Obtener la declaración de la nulidad fundada en un vicio del

acto administrativo en función de las disposiciones administrativas.

Por ello la única pretensión aplicable a este proceso es la obtener la declaración de

nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos prevista en el artículo 5

numeral 1 de la Ley.

d) Admisión de la demanda:

La posibilidad de suspender administrativamente de oficio el acto lesivo

Como cualquier otra demanda, la contenciosa por lesividad no supone obstáculo para la

ejecución del acto objeto de la pretensión, pues la admisión de la demanda no tiene efecto

jurídico materiales respecto al tema de fondo controvertido.

La pregunta que nos interesa explorar es si habiendo la Administración declarado que un

acto es lesivo, y demandado ante el Poder Judicial su anulación, reconociendo su

incompetencia para hacerlo por sí misma, se encuentra habilitada para proceder en vía

cautelar a suspender de oficio la aplicación de dicha medida, o por el contrario, está sujeta

al deber de mantenerlo hasta obtener la decisión final de la judicatura.

Como nos informa Hutchinson, es un asunto bastante opinable ya que mientras que se

puede afirmar a favor de esta posición, la coherencia administrativa, y la cesión de la

presunción de legitimidad del acto por la convicción de la administración de estar frente

a un acto ilegal, al contrario se puede afirmar que ello implicaría para los intereses de la

administración lograr en la práctica lo que la norma precisamente quiso evitar: que los

derechos emergentes quedaran a merced de la decisión administrativa ulterior.

Sobre este tema, la doctrina es mayoritaria en reconocer la potestad administrativa de

suspensión provisional hasta en tanto el Poder Judicial defina la litis. Por ejemplo,

González Pérez afirma:

“(...) como la ejecución del acto constituye facultad más que deber de la Administración,

el problema queda de hecho y casi siempre sometido a su criterio; en definitiva, depende

de ella que durante la tramitación del proceso se ejecuten o no los actos objeto de la

pretensión deducida”

Cuando la entidad administrativa demandante del proceso contencioso sea a su vez la

autora del acto cuestionado, resulta totalmente congruente con su posición jurídica que

disponga de oficio la suspensión de la eficacia administrativa del acto que considera

lesivo y, como tal es demandado ante el Poder Judicial. Si bien no posee la aptitud legal

para dejarlo sin efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 216.2 y 216.5 (54), lo

podrá suspender provisionalmente hasta en tanto el Poder Judicial se pronuncie

definitivamente en el proceso contencioso.

Este debate no priva a la Administración que al demandar la nulidad del acto lesivo

solicite al juez la medida cautelar de suspensión de los efectos, quedando a criterio

judicial decidir esta suspensión.

e) Excepciones y defensas previas aplicables

Quienes resultan beneficiados por el acto declarado lesivo y que en tal virtud son

demandados pueden plantear en su defensa, por ser particularmente aplicables al presente

caso, dos actos procesales distintos:

- La excepción de arbitraje contra el Estado, si el tema controvertido estuviere

coberturado por un pacto arbitral o dentro del régimen de protección de inversiones.

- La defensa previa de falta de declaración de lesividad, si la entidad interpusiere

directamente su pretensión ante la justicia, no ha acompañado la declaración de lesividad.

En estos casos nos encontramos frente al supuesto del artículo 455 y subsiguientes del

Código Procesal Civil, por el que se busca evitar el inicio de un proceso, donde se carece

del antecedente natural que debe observarse previamente para el ejercicio del derecho de

acción. Su efecto es suspender el proceso hasta en tanto la administración presente la

declaración de lesividad ya dictada. En caso que la administración no hubiese dictado la

declaración y más bien interponga la demanda directamente estamos frente a un supuesto

de improcedencia de la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 23 numeral 6 de

la Ley del proceso contencioso administrativo y no de una defensa previa.

A su turno, estaría vedada la excepción de agotamiento de la vía previa, por cuanto esta

exigencia no aplica el proceso contencioso iniciado por el Estado (artículo 19 numeral 1)

Contestación de demanda

La contestación de la demanda por el administrado sigue por las reglas generales del

contencioso administrativo. Una hipótesis que amerita reflexión, es la posibilidad que

ante una demanda contenciosa contra la Administración para obtener el cumplimiento de

un acto administrativo por un particular, pueda esta oponer la lesividad como una

reconvención. La normativa guarda silencio sobre el tema, pero nuestra opinión es

positiva, en la medida que el plazo de dos años para plantear no haya vencido, y que la

administración apareje la declaración de lesividad. En esta hipótesis, tendríamos dos

acciones

Contencioso administrativa incoada por la parte actora y

Acción de Lesividad por parte de la Administración- diferente en su finalidad,

pero por la conexión de objetos, reclaman una solución única.

Presentado el caso, responde a una buena lógica resolver en primer término la acción de

lesividad intentada por la administración, pues aunque sea posterior en el tiempo que la

acción contencioso administrativa, se reduce en principio a cuestionar la regularidad

jurídica de los instrumentos conformadores del acto administrativo, mientras que la

acción contencioso administrativa, asentándose en la presunta regularidad de aquellos

actos, solicita las prestaciones derivadas de ellas. En buena lógica, de admitirse ab initio

las razones que sustentan la acción de lesividad, la acción contenciosa quedaría sin

materia; y en sentido contrario, reconocido y declarado la legalidad del acto declarado

lesivo, tal decisión dejaría expedito el análisis del alegado incumplimiento del acto

administrativo reclamado.

Substanciación y resolución

El proceso contencioso administrativo por lesividad se sigue por el régimen del proceso

abreviado (artículo 25), al igual que el contencioso ordinario. De este modo tanto cuando

es el Estado, como cuando es el particular, quienes persiguen la anulación de una

actuación administrativo, ambos procesos judiciales son seguidos bajo el mismo trámite

procesal.

Sentencia: Efectos jurídico-materiales de la sentencia

a) Sentencia desfavorable

Si la sentencia es desestimatoria a la pretensión de la entidad, su efecto se limita a dar

firmeza a la relación jurídica a que la misma se refiere. La confirmación del acto por el

Poder Judicial implica un reconocimiento de su validez y la desestimación de los alegados

vicios deducidos por la Administración.

Es aplicable el artículo 204 de la Ley de procedimiento administrativo general:

“Articulo 204.- Irrevisabilidad de los actos judicialmente confirmados.- No serán en

ningún caso revisables en sede administrativa los actos que hayan sido objeto de

confirmación por sentencia judicial firme”.

b) Sentencia favorable

Por el contrario, si se trata de una sentencia estimatoria de la nulidad pretendida por la

administración, se tratara de una sentencia que al anular un acto declarativo de derechos

de un particular, producirá la extinción de todas las relaciones jurídicas derivadas del acto.

Serán de aplicación a estas sentencias, las características de efecto declarativo retroactivo

de la nulidad prevista en el artículo 12 de la ley de Procedimiento Administrativo General.

2.2. PARTE PRÁCTICA:

2.2.1. PARTE GENERAL DEL RECURSO DE CASACION:

CONCEPTO:
En 1937 el profesor Calamandrei definía al recurso de casación como un derecho de

impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no

toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre

fundada en una errónea interpretación de la ley. (CALAMADREI, 1959)

En ese sentido, podemos decir que la Casación es un recurso que materializa un acto de

voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia, amparándose en un

error de derecho al juzgar (in iudicando) o en un error o vicio procesal que desnaturaliza

la validez de la sentencia emitida (in procedendo). (RAMIREZ JIMENES)

Por ello, el recurso de casación es considerado un medio de impugnación por el cual, por

motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de
los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la

correcta aplicación de la ley sustantiva o la anulación de la sentencia, y una nueva edición,

con o sin reenvío a nuevo juicio. (ZABARBURÚ SAAVEDRA)

La siempre autorizada y didáctica voz del jurista Juan Monroy Gálvez, refiere que “la

casación es un medio impugnatorio, específicamente, un recurso de naturaleza

extraordinaria, con efectos rescisorios o revocatorios, concedido al litigante a fin de que

pueda solicitar al máximo órgano de un sistema judicial un nuevo examen de una

resolución respecto de situaciones jurídicas específicas, imponiéndosele el deber de

cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformizar la jurisprudencia y obtener la

justicia al caso concreto”. (MONROY GÁLVEZ, 1997)

Por su parte, el doctor Jorge Carrión Lugo, afirma que “la casación (…), es de carácter

extraordinario y tiene por finalidad el control de la aplicación correcta por los jueces de

mérito del Derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo, Por ello, y con razón,

se dice que la casación viabiliza el juzgamiento de las resoluciones jurisdiccionales a fin

de evitar la incorrecta aplicación del Derecho positivo por los jueces de instancia o de

mérito” (CARRIÓN LUGO, 1997)

Para reafirmar los conceptos anteriores el Dr. Nelson Manrique señala…“De los fines

establecidos fluye una realidad insoslayable. No se trata de una tercera instancia

“extraordinaria” como la que hoy tenemos, pues la Casación consiste, exclusiva y

excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia impugnada.

Este es su aspecto fundamental. Quedan descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los

jueces supremos no tienen ya que merituar las pruebas aportadas por las partes ni las

conclusiones a la que ha llegado el inferior al analizarlas…” (RAMIREZ JIMENEZ,

1994)
Autores extranjeros como Odells Ramos, señalan "es un recurso extraordinario contra

algunas sentencias definitivas o resoluciones a ellas equiparadas, no susceptibles de otro

recurso, mediante el cual se pide del Tribunal Supremo, único en el Estado, la anulación

de la sentencia a causa de errores de derecho contenidos en la misma o de errores en la

actividad procesal que ha precedido a su emisión". (ORTELLS RAMOS, 1995)

Para Viale citando a Véscovi, la casación… “Tiene el carácter de recurso extraordinario,

por cuanto “por salirse de la normalidad, sólo se concede en casos extremos, se rodea de

formalidades especiales, se refiere a causales taxativas enumeradas y determina, en el

órgano decisor, facultades excepcionales, lo que significa que, a la vez de ser restrictivas,

son, por otro lado, muy profundas”

Y finalmente es la propia Corte Suprema quien a través de una ejecutoria nos dice: “Son

fines del recurso de casación la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo,

quedando excluidas las cuestiones de hecho, así como la incorrecta apreciación de las

pruebas por el juzgador, ya que por no constituir tercera instancia, estas no volverán a ser

merituadas (Cas, N" 2135-98-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia).

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2000)

Todo lo cual nos lleva al siguiente concepto propio: La Casación es el recurso de uso

extraordinario por el cual el solicitante puede acceder a la revisión de la sentencia

recurrida a fin de determinar si ella presenta errores de derecho o de procedimiento

que ella contenga.

EVOLUCION HISTORICA:

El Recurso de Casación, no ha nacido en Roma, ni en el Derecho Romano, sino en la

Francia post-revolucionaria de la era moderna atendiendo a un particular momento

histórico: la caída del absolutismo y con ello la necesidad de controlar al máximo la

legalidad de los fallos judiciales, pues los revolucionarios franceses entendían que un

fallo judicial alejado del texto expreso de la ley implicaba una inaceptable intromisión

del Poder Judicial en el Legislativo, ya que de ese modo el Juez con error en el

juzgamiento (error in iudicando) se convertía, al interpretar de modo equívoco la ley, en

un legislador impropio, “extraoficial e incompetente”, produciendo por tanto un acto

nulo. (QUIROGA Aníbal, 2007)

En aquellos convulsionados tiempos la ley estaba en la cúspide del ordenamiento

normativo y a su vez el parlamento era el único medio de producción de la ley, de modo

tal que de su respeto y sujeción a ella (estado de derecho) dependía la validez o invalidez

de las decisiones de los jueces, por lo cual, las sentencias para ser válidas deben respetar

esta división de poderes. Destacando en esta etapa del Derecho francés una prohibición

que sólo era entendida en el contexto histórico: no era permitido al juez interpretar la ley,

sólo aplicarla.

Al decir del maestro Calamandrei “los reformadores debían defender la autoridad de la

ley instaurada por ellos, de los posibles ataques de aquellos cuerpos judiciales demasiado

potentes que ya con tanta pertinacia se habían colocado frente al poder soberano”.

(CALAMADREI, 1959)

Se trató, pues, de la creación de un instrumento de control de la legalidad, entendida ésta

como la máxima expresión del derecho y de la justicia en la nueva forma de gobierno

democrática y constitucional de finales del Siglo XVIII, solo que éste órgano no se
encontraba en el seno del poder judicial sino que se hallaba bajo el control político celoso

de una judicatura independiente.

Casación española:

Ésta tuvo un desarrollo paralelo con la Casación francesa, sin embargo a diferencia

del francés, en España nace por una necesidad jurídica más que por una consecuencia

política que fue el caso francés. De la querella nullitatis, surge el recurso de injusticia

notoria, un recurso mas de revisión que de casación. Luego aparece el recurso de

nulidad con la Constitución de Cádiz, pero fue la ley de Enjuiciamiento Civil de 1878

que introduce el recurso de Casación. Este sistema de casación recoge muchos

elementos del sistema francés y del alemán, como por ejemplo se interpone por

violación expresa de la ley o de la doctrina legal y por los errores de procedimiento,

debe ser interpuesta por el afectado con la sentencia y también se permite la casación

por interés de la ley.

EL RECURSO DE CASACION EN EL PERÚ. SU EVOLUCIÓN:

Los antecedentes del Recurso de Casación en el Perú se remontan, sin duda alguna, a

su inicial inclusión en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 donde se le legisló

sobre la base del “Recurso de Nulidad” español que se adoptara el Real Decreto de 04

noviembre de 1838, al haberse traducido literalmente el término francés "Casser"

(romper, destruir, anular) por su acepción española de “anular”, y el Recours de

Cassation por la versión española literal de “Recurso de Anulación” o “Recurso de

Nulidad”, como finalmente lo denominó la Ley de Enjuiciamiento Civiles de España

del Siglo pasado, impronta de nuestro Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Sin

embargo, este simple esfuerzo de entendimiento no siempre es adecuadamente

realizado, y se trata de buscar diferencias donde hay más similitudes, instituciones

diversas donde hay simplemente un problema de traducción legal e idiomática.

Posteriormente, cuando en noviembre de 1911 se promulga el Código de

Procedimientos Civiles, vigente desde el 28 de julio de 1912 hasta la entrada en vigor

del actual Código Procesal Civil (que tiene un Texto Único Ordenado) , se continuó

bajo la misma denominación de Recurso de Nulidad que es, en puridad, una simple

traducción literal del francés del Recurso de Casación, como sucedió con la legislación

española de 1938, por lo que cabe afirmar en realidad que son conceptos sinónimos,

constituyendo en esencia en el origen la misma institución procesal que hoy tenemos

legislada en los Arts. 384 y siguientes del Código Procesal Civil de 1993.

Es obvio que nuestra legislación estuvo influenciada por el derecho español, al haber

sido colonia, es por ello que se siguieron respetando las leyes que la monarquía

española dictó para sus colonias americanas. Es por ello que el Constitución de Cádiz

influenció al Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, el cual consagró el recurso

de nulidad y en algunos artículos se podía apreciar que existían causas de error in

procedendo e in indicando. El artículo limitaba el recurso extraordinario de nulidad a

los siguientes casos:

 Falta de jurisdicción en los jueces o de personería en las partes.

 Vicios de procedimiento que ocasionan la nulidad de las resoluciones.

 Desnaturalización de la causa

 Infracción de dispositivos constitucionales relativos a la administración de

justicia.

 Por haberse pronunciado sentencia contra ley expresa.

Luego, en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 hubo varias opiniones respecto

si era la Corte Suprema una verdadera corte casatoria, la misma expresión de los

legisladores era que la Corte Suprema no era en si un Tribunal de Casación, sino era

una tercera instancia en la práctica, sin embargo las otras opiniones giran entorno a la
tesis contraria, ya que consideran al recurso de nulidad como un verdadero recurso de

casación y que por tanto la Corte Suprema tenía facultad casatoria.

El Código de Procedimientos Civiles, más allá de la denominación defectuosa del

recurso, recogió un modelo mixto toda vez que imponía el reenvío para el caso de las

sentencias con error in procedendo. En su artículo 1133° trató de referirse a un recurso

de nulidad que en la práctica era un recurso de casación. Esta norma se puede dividir

en dos supuestos de hecho, el primero la sentencia impugnada por tener un vicio de

procedimiento en el cual la Corte Suprema la anulaba, reponía la causa al estado

anterior y reenviaba al inferior para que pronuncie un nuevo fallo. El segundo

supuesto comprende las sentencias con error in iudicando, en ese caso la Corte

Suprema no sólo la anulaba sino que se pronunciaba sobre el fondo del asunto, es

decir constituyéndose como tercera instancia.

En cuando a la lo que dice la Constitución de 1979 que este recurso tuvo su origen en

esta norma en su artículo 241° que refería lo siguiente: “Corresponde a la Corte

Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala” el

recurso se interponía ante el mismo Tribunal que dictaba la resolución, la entidad

debía elevar los autos a la Corte Suprema la que con la citación de la partes y sin

audiencia analizaba el procedimiento y la sentencia casando o denegando el recurso.

Este sistema casatorio implantado en nuestro país era netamente jurisdiccional y con

los únicos objetivos de vigilar la correcta aplicación de la norma de derecho material

y de la doctrina jurisprudencial. En sus primeros años de aplicación los organismos

de casación eran muy rigurosos tanto en el cumplimiento de los requisitos de

admisibilidad así como también en el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

La función de la Sala de Casación era cumplir con el control de la aplicación del texto

expreso de la ley tanto de lo procesal como de lo material, ya que al haber

desaparecido el recurso de nulidad previsto en el derogado Código de Procedimientos

Civiles, aumentaron de una manera considerable los recurso de casación en las salas

de casación civil. Hasta antes de la promulgación de la nueva ley Orgánica del Poder

Judicial, sólo se dictaron normas específicas de la casación, como por ejemplo la

norma 23385 que se dictó en 1982, que se denominó la Ley Orgánica del Tribunal de

garantías constitucionales que en aplicación, esta ley trata de otorgar facultades a este

tribunal para conocer en casación las resoluciones denegatorias en Habeas corpus y

las de Amparo.

Así lo decía su articulo 42° “Agotada la vida judicial y mediante recurso

extraordinario interpuesto por las partes o el Ministerio Publico, el Tribunal conocerá

en casación de las resoluciones denegatorias de las acciones de Hábeas Corpus y de

Amparo”. (Lozano)

Y las causales eran las siguientes:

Art. 43. La Casación tiene por objeto observar:

a) que la resoluciones no hayan violado la ley

b) que en las resoluciones no se haya aplicado falsa o erróneamente la ley, y

c) que se haya cumplido las formas prescritas por la ley para tramitar el

procedimiento o para expedir el fallo.

Sin embargo esta ley suponía un avance en la materia, pero toda la idea se canceló, al

postular el reenvío en todos los casos que el Tribunal declarara fundado el recurso.

La otra ley fue la 23436 que otorgó el recurso de casación ante la Corte Suprema

contra las resoluciones de última instancia emitidas por los fueros privativos en las

causas que el Estado era parte, a excepción del fuero laboral. Y a comienzos del año

1992 entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 767 Ley Orgánica del poder judicial,
 mediante la cual se ratificó la competencia de las salas de la Corte Suprema para

conocer en sede de casación. En cuanto a la Constitución de 1993 consagra también

la función de la casación de la Corte Suprema, esto lo dice en su artículo 141°

“Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación o en última instancia, cuando la

acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.

Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero militar, con las limitaciones

que establece el artículo 173”. Es evidente que la actual Constitución aclara el

concepto de instancia única de casación de la Corte Suprema, ya que con la anterior

constitución se podía pensar que la Corte suprema actuaba como tercera instancia. En

cuanto a la parte de la que hace mención al fuero militar se refiere que sólo serán

casables las sentencias que impongan la pena de muerte.

CLASES:
De la Doctrina para el Recurso de Casacion.-

La doctrina ha asumido una posición uniforme, definiéndola como un recurso

procesal extraordinario que la ley otorga a las partes para obtener la invalidación de

una sentencia definitiva o interlocutoria cuando ésta ha sido dictada en un

procedimiento vicioso o cuando el tribunal ha infringido la ley decisoria del conflicto,

al resolverlo.

La definición señalada abarca tanto, el recurso de casación en la forma como en el

fondo.

De la casación de forma.-

Cuando un tribunal admite la casación y ésta se refiere a una casación de forma,

entonces declara nulo, o inaplicable determinada sentencia viciada, a fin de que se

dicte otra con arreglo a derecho, El tribunal que conoce de la casación debe limitarse,
 simplemente, a establecer si a los hechos tal cual están establecidos en el proceso, se

ha aplicado bien o no el derecho, es decir emite una sentencia mediante la cual

invalida el fallo recurrido y subroga al que emitió el fallo recurrido dictar un nuevo

fallo.

De la casación de fondo.-

En cambio, cuando la Corte Suprema acoge una casación en el fondo, hace, ella

misma, dos operaciones importantísimas: invalida el fallo y dicta un nuevo fallo,

dándole la interpretación que según su concepto, merecen los preceptos legales

infringidos en la sentencia recurrida.

 Casación de error de Forma: Es procedente este recurso, por quebrantamiento

de forma.

 Casación de error de Fondo: Es procedente este recurso, cuando se ha

incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una

disposición expresa de la ley.

IMPORTANCIA DE DEL RECURSO DE CASACIÓN:

El recurso de casación es un medio impugnatorio. Esta elección supone descartar su

calidad de pretensión impugnatoria, la que solo podría ser reivindicada en el caso de

un sistema casatorio que mantuviera fidelidad total al reenvío. Sin embargo, aquí

apreciamos el primer rasgo excepcional del recurso de casación, esto es que siendo

recurso y, por tanto, con efecto revocatorio, cuando se le interpone por razones de

error in procedendo (vicio) produce únicamente efecto rescisorio. Esto significa que

el recurso de casación es rescisorio o revocatorio, dependiendo de la causal o motivo

invocados.
 Así, si bien en su origen se trató de una institución con facultad única y absolutamente

rescisoria, fue derivando hacia la otra alternativa. A la fecha, podemos afirmar que el

recurso de casación tiene naturaleza mixta, manteniéndose la primera facultad en

atención a aquellos casos en los que al haberse invocado la existencia de un proceso

con defectos insubsanables, no es posible que el órgano de casación expida un fallo

sobre el fondo dado que el cauce (proceso) por donde discurre el río (pretensión

material) está gravemente alterado.

En consecuencia, la casación es un medio impugnatorio, específicamente un recurso

de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al

litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de

situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano máximo de

un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines:

cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la

justicia al caso concreto.

A. CAUSALES DE CASACION

Causales que originan la interposición del recurso.

La casación es un recurso que vela por el interés de la sociedad de allí que el objeto de

la casación no se oriente a enmendar el agravio de la sentencia, sino busca la seguridad

jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Esta función perfila el carácter

político del recurso y su naturaleza constitucional.

El artículo 386° del Código Procesal Civil, modificado por la ley N° 29364, publicada

el 28 mayo 2009, en su artículo 1° dice lo siguiente: “el recurso de casación se sustenta

en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la

resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”.

 Esto nos lleva a presentar a la violación de la norma de derecho material y de la

doctrina jurisprudencial expresada bajo dos maneras: por indebida aplicación y por

interpretación errónea. No es suficiente argumentar la violación de la norma material,

sino que debe precisarse bajo cuál de los supuestos que enuncian los incisos 1 y 2 se

acoge la casación, caso contrario operará la improcedencia de ésta. A través de estas

causales se busca examinar la labor de interpretación y aplicación de las normas

jurídicas efectuadas por el juez de instancia para decidir el caso.

Sin embargo, resaltamos la opinión del Dr. Celis Zapata cuando hace la atingencia

que “la ley 29364 refunde todas las causales del texto original (interpretación errónea,

aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material o sustantiva, así

como la contravención de las normas procesales que garantizan el derecho a un debido

proceso o a la infracción de las formas esenciales en la eficacia y validez de los actos

procesales) en una sola: “Infracción normativa que incida directamente sobre la dación

contenidas en la resolución impugnada”.

Advierte el jurista que “el término infracción es genérico. El abogado, en su recurso

extraordinario, no tendría la obligación “sine quanon” de precisar y distinguir cuándo

se refiere a norma sustantiva o a la norma adjetiva o procesal. Esto no es compatible

con la esencia y naturaleza del recurso extraordinario y menos con la exigencia de

claridad y precisión en el planteamiento, como originariamente se exigía.

B. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.-

De acuerdo al primer inciso del artículo 387 actual, se interpone el Recurso de casación

contra las sentencias y los autos expedidos por las Salas Superiores que, como órganos

de segundo grado, ponen fin al proceso.

 Se aprecia que se ha modificado la nomenclatura de “en revisión” por la de “órganos

de segundo grado”, para hacer hincapié en que deben haber habido dos instancias.

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de

segundo grado, ponen fin al proceso;

2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte

Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada

y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el

abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

3. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a

la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

4. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución

que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará

de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de

cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su

interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte

concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de

sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de

Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o

temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el

recurso.
C. Requisitos de procedibilidad:

Requisitos de procedencia.

Artículo 388.- Requisitos de fondo.-

Son requisitos de fondo del recurso de casación:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de

primera instancia, cuando ésta fuere confirmada por la resolución objeto del

recurso;

2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales

descritas en el Artículo 386 se sustenta y, según sea el caso:

2.1. Cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la

norma de derecho material;

2.2. Cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso;

2.3. En qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido

la formalidad procesal incumplida.

Este Artículo fue modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada el 28

mayo 2009, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 388.- Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casación:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa

de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto

del recurso;

2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento

del precedente judicial;

 3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;

4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio,

se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde

debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe

consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos,

deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como

subordinado.

Los requisitos de procedencia del recurso de casación están previstos en el artículo

388 del Código Procesal Civil. El texto vigente del citado artículo, tal como ha sido

modificado por la Ley N° 29364 del 28 de mayo de 2009 nos indica lo siguiente:

No haber consentido la resolución de primer grado

El recurrente debe demostrar que en todo momento discrepó de este razonamiento

judicial, por lo que con anterioridad impugnó dicha resolución mediante el recurso

de apelación.

 Expresar con claridad y precisión la causal del recurso

Esto significa que corresponde al recurrente la obligación de señalar de forma

clara y explícita en qué consiste el vicio o error cometido por el juez y de qué

manera esa circunstancia le provoca agravio; y, además, deberá sustentar

adecuada y suficientemente su propuesta para enmendar el error.

 Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada.

En esta parte, el artículo 388, incluido el previsto en el inciso 3, buscan que el

recurrente justifique debidamente y en detalle su pedido casatorio. No basta con

alegar que ha sido agraviado por la sentencia impugnada, sino que el recurrente
 debe indicar de qué manera la infracción normativa expresada en la sentencia o el

auto tiene incidencia directa en el sentido de dicha resolución.

 Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.

Dicho precepto establece que si el pedido casatorio fuese anulatorio, el recurrente

debe señalar expresamente si es total o parcial. Si es este último, se indicará hasta

dónde debe alcanzar la nulidad. Por el contrario, si el pedido casatorio fuera

revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso

contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el

revocatorio como subordinado.

EFECTOS:
Efectos de la sentencia.

Aquí es importante destacar las modificaciones sufridas con la ley 29364, éstas tienen

la virtud de precisar con claridad en qué casos la sentencia casatoria determinará que

se genere la llamada función negativa de la casación, y en qué otros casos la función

positiva.

Si la Corte Casatoria opta por lo primero (función negativa) , sobre la base de lo

solicitado por el recurrente, la sentencia casatoria tendrá efectos anulatorios, esto es,

dispondrá la extinción de la sentencia o del auto impugnado. En este caso procederá

el reenvío a la Sala Superior, para que esta vuelva a expedir resolución conforme a

los criterios indicados por la Corte Casatoria.

Ha escrito el profesor Manuel Torres que en el caso de la función positiva “Por el

contrario, si la Suprema decide aplicar el iudicium rescissorium, también por expresa

indicación del recurrente, entonces la sentencia casatoria revocará la resolución

impugnada, siendo reemplazada por un nuevo pronunciamiento sobre el fondo que

será emitido por la propia Corte Casatoria.

No se presenta en este supuesto el reenvío, pues es la propia Corte Suprema la que

expide un nuevo pronunciamiento y resuelve la litis o el asunto que llega a su

conocimiento.
 CONCLUSIONES

1. La noción de “acto administrativo” cumple meramente una función metodológica

y sistematizadora dentro del derecho administrativo; no es una noción a priori,

sino que debe buscar sistematizar la realidad administrativa, o sea, distinguir los

distintos aspectos dentro del total del ejercicio de la función administrativa.

2. En primer lugar la actividad administrativa debe clasificarse según produzca o no

efectos jurídicos, y según se manifieste a través de actos (declaraciones,

decisiones, manifestaciones de voluntad) o hechos. (Comportamientos meramente

materiales, físicos.); ello nos permite distinguir entre hechos jurídicos, hechos no

jurídicos, actos no jurídicos y actos jurídicos de la administración. Estos últimos

serían, en sentido amplio, los actos administrativos.

3. En un segundo sentido, más restringido, pueden distinguirse dentro de los actos

productores de efectos jurídicos, aquéllos que son unilaterales dé aquellos bi o

plurilaterales; estos últimos serían los contratos administrativos, quedando

reservado así a los primeros la denominación de actos administrativos.

4. El acto administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia, se caracteriza porque

siempre se presume legítimo, por lo que los jueces no pueden anularlo de oficio,

y los particulares deben cumplirlo mientras su nulidad no sea declarada por

autoridad competente.

5. El proceso contencioso administrativo de lesividad fue incorporado en el derecho

peruano como un mecanismo compensatorio a la limitación temporal impuesta a

 la administración para ejercer la potestad anulatoria de oficio de sus actos

afectados de nulidad. De este modo, vencido el plazo de un año para poder anular

de oficio cualquier de sus actos administrativos, convertía la potestad de autotutela

anulatoria en una pretensión de anulación a plantearse en sede judicial para que

un tercero imparcial resuelva la controversia.

6. El fundamento del proceso de lesividad ha sido en nuestro derecho la pervivencia

de la tutela administrativa de la legalidad y del interés público pero limitando la

autotutela, la exigencia de convicción en la autoridad para perseguir la anulación

de un acto y garantizar el debido proceso del administrado favorecido con el acto.

7. El elemento relevante del proceso contencioso de lesividad es la declaración

administrativa de lesividad que emite la autoridad administrativa superior de

quien emitió el acto y que habilita la admisibilidad de la demanda, delimita los

argumentos de la demanda y actuaciones procesales que van a ser objeto del

proceso.

8. Durante los años en vigencia, el proceso contencioso de lesividad ha servido para

que la autoridad jurisdiccional ejerza un control sobre el ejercicio de la pretensión

anulatoria por parte de las entidades que pretender quitar derechos adjudicados

administrativamente, particularmente, valorando, por un lado, si ese acto es ilegal

y, por el otro, ponderando la relevancia y acreditación del interés público afirmado

por la entidad que justifica retirar un derecho subjetivo existente.