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(2018/2019)
MESTRADO FORENSE
Nº 142718070
Índice
1
Introdução ..................................................................................................................................... 1
1. Contexto histórico português ................................................................................................ 3
2. Na Atualidade........................................................................................................................ 4
3. RETRIBUIÇÃO .................................................................................................................... 5
4. Proibição de discriminação e princípio da igualdade ............................................................ 7
5. Princípio Trabalho Igual, Salário Igual ................................................................................. 9
5.1 – O alcance da norma ............................................................................................................ 11
5. 2 – O papel das Convenções coletivas em matéria de igualdade retributiva .................... 11
Considerações finais.................................................................................................................... 13
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................................... 15
Introdução
O tema sub judice tem como pano de fundo o próprio processo de autonomização,
redimensionamento e constitucionalização do Direito do Trabalho.
Quanto a isto, leia-se, nomeadamente, o disposto no artigo 4º: “Com vista a assegurar o
exercício efetivo do direito a uma remuneração justa, as Partes comprometem-se: 1) a
reconhecer o direito dos trabalhadores a uma remuneração suficiente para lhes
assegurar, assim como às suas famílias, um nível de vida decente; 2) a reconhecer o
direito dos trabalhadores a uma taxa de remuneração acrescida para as horas de
trabalho suplementar, com exceção de certos casos particulares; 3) a reconhecer o
direito dos homens e mulheres a uma remuneração igual para um trabalho de valor igual
[…]; 5) a não autorizar descontos nos salários, a não ser nas condições e limites
prescritos pelas leis ou regulamentos nacionais ou fixados por convenções coletivas ou
sentenças arbitrais […]”.
De qualquer forma, o salto qualitativo nesta matéria sucedeu com a Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, constitucionalizada pelo Tratado de Lisboa,
na medida em que “reconhece um amplo conjunto de direitos fundamentais dos
trabalhadores, desde a liberdade do trabalho à proibição do trabalho infantil, passando
pela liberdade sindical e pelo direito a condições dignas de trabalho […]. Como se vê,
trata-se de um elenco bem mais vasto do que os direitos fundamentais dos trabalhadores
1
da OIT de 1998. Compreende não somente os enabling rights (liberdade de trabalho,
liberdade de ação sindical, direito à greve) […], mas também direitos substantivos […]
quanto às condições de trabalho e quanto à remuneração”1.
Posto isto, é-nos possível constatar, citando Rui Medeiros2, numa referência à obra de
João Caupers3, que tal como sobejamente conhecido, o intervencionismo estadual, bem
como a autonomização do direito de trabalho, deve-se ao facto de milhões de
trabalhadores constrangidos pela necessidade de sobreviver, se verem obrigados a aceitar
condições de trabalho degradantes, incluindo em matéria salarial. Mas não só, também o
facto de o direito comum dos contratos – direito civil – não se demostrar “sensível” às
questões sociais, faz com que esta necessidade se tenha manifestado como premente.
Sucintamente e utilizando, para tanto, uma expressão de Bernardo Lobo Xavier4: “torna-
se, assim, clara a perceção de que entre o rico e o pobre, o forte e o fraco é a lei que
liberta e a liberdade que oprime”. Ora, como bem se sabe, o princípio de trabalho igual,
salário igual consubstancia, ainda hoje, um dos domínios em que, de forma mais evidente,
se manifesta a diferença de velocidade entre a evolução da realidade laboral e a
capacidade de resposta do legislador. Crê-se, por esta razão, inevitável citar, novamente,
Bernardo Lobo Xavier: “estamos a intervir numa área em que somos hóspedes”5.
Torna-se, por isso, claro, que objetivo desta dissertação não passa por criar uma solução
inovadora ou colmatar o problema. É, aliás, sobre o Estado que recai o dever de consagrar
mecanismos adequados de tutela do direito à retribuição do trabalho. Sendo a sua
insuficiente atuação alvo de criticas, que atravessam gerações e para tanto basta referir
que João Caupers6, já na década de oitenta, do século passado, sublinhava a insuficiência
dos instrumentos de tutela consagrados na lei.
1
MOREIRA, VITAL, in Trabalho digno para todos – a “cláusula laboral” no comércio externo na União
Europeia, Coimbra Editora, 2014, p. 139-140
2
MEDEIROS, Rui, in O Direito Fundamental à Retribuição: em especial, o princípio a trabalho igual
salário igual, Universidade Católica Editora, 2016, p. 6 a 16
3
CAUPERS, JOÃO, in Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Almedina, 1985, p. 8.
4
XAVIER, BERNARDO DA GAMA LOGO, in Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2014, p. 53
5
XAVIER, BERNARDO DA GAMA LOBO, in O despedimento coletivo no dimensionamento da empresa,
Verbo, 2000, p. 643 e 672.
6
CAUPERS, JOÃO, in Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Almedina, 1985, p.
189-190
1. Contexto histórico português
Durante a década de 70, ao invés do que sucedeu na maioria dos países da OCDE,
onde a crise se traduziu na estagnação das atividades económicas e na retenção do
emprego, em Portugal não se registou qualquer perda no volume dos postos de trabalho.
Os enormes investimentos do setor público produtivo, depois das nacionalizações levadas
a cabo em 1975 e a expansão do consumo do setor público administrativo ao longo de
toda a segunda metade da década, muito terão contribuído para que assim tenha
acontecido.
Bafejado pelos ares de mudança, passa Portugal a ter uma “Lei da Igualdade”, na
sequência dos trabalhos preparatórios desenvolvidos, ao longo de uma década, por um
grupo de mulheres dedicadas ao serviço público e à emancipação feminina, que
trouxeram, nomeadamente, a necessidade de adaptar o quadro jurídico-legal à integração
na Comunidade Económica Europeia, da qual tinham emanado duas diretivas relativas à
igualdade de ambos os sexos no emprego. Sendo uma delas, a 75/117/CEE, relativa à
igualdade salarial e a outra, 76/207/CEE, relativa à concretização do princípio da
igualdade de tratamento entre homens e mulheres, em especial quanto ao acesso ao
emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.
2. Na Atualidade
Afunilando agora o foco, atualmente, são os artigos 13º, 59º, número 1, alíneas b)
e c) da CRP e 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 30º, 31º, 32º do Código do Trabalho que
preconizam a igualdade de oportunidades quando da contratação, não deixando,
igualmente, escapar a necessidade do princípio geral da igualdade e não discriminação
perdurar durante o contrato, estabelecendo para o efeito diversos mecanismos que visam
colocar todos os trabalhadores em situação de igualdade.
Da sua análise e passados já cerca de 39 anos sobre a entrada em vigor da Lei nº 392/79,
de 20 de Setembro - a “Lei da Igualdade” - fundadora da CITE, podemos destacar as
seguintes transformações:
No seguimento do supra exposto, cabe esmiuçar, em primeiro lugar, o que se entende por
retribuição.
A atividade laboral só por si, pressupõe a existência de uma retribuição para fazer nascer
a condição de emprego. É, aliás, por reconhecer que esta “condição” representa a garantia
dos direitos à subsistência e condição digna de vida, que a Constituição, bem como o
Código de Trabalho, dispõem de mecanismos que impedem que o empregador cometa
abusos contra os seus trabalhadores, imputando-lhes, por exemplo, remunerações
menores do que o “piso” salarial previsto em lei.
7
Entre eles: CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES in “Manual de Direito do Trabalho” e BOTELHO, CATARINA
SANTOS in “Algumas reflexões sobre o princípio da paridade retributiva”, numa referência de
MEDEIROS, RUI in “O direito fundamental à retribuição”, p.40.
8
Entre eles: MIRANDA, Jorge in “A Constituição Portuguesa e os Direitos dos Trabalhadores” e
CANOTILHO, Gomes/ MOREIRA, Vital in “Constituição da República Portuguesa anotada I, p. 770.
obrigação programática ou não. Quanto a isto, defende Pedro Romano Martinez9 que “o
dever de pagar a retribuição não é programático, nem sequer a obrigação de o salário
ser fixado em função da quantidade, natureza e qualidade carece de conformação”. Já
“a obrigação de garantir uma existência condigna essa sim é programática. A entidade
patronal tem de pagar o salário mínimo estabelecido por lei, mas não lhe cabe
determinar qual é o mínimo que garante a existência condigna – até porque se trata de
um conceito indeterminado, dificilmente concretizável; tal dever não impende
diretamente sobre o empregador”.
Todavia, salvo a devida vénia, não nos podemos desligar da ideia de que a retribuição, no
ordenamento jurídico português, constitui um elemento essencial do contrato de trabalho,
enquanto pressuposto do contrato, isto é, sem o qual não se considera existir atividade
laboral em sentido jurídico. Daí que, o sentido da Constituição seja não tanto o de garantir
que o direito à retribuição, qualquer que ela seja, uma vez que este já é pressuposto do
Contrato de Trabalho, mas antes assegurar que a retribuição respeita as exigências de
justiça e, mais concretamente, de proporcionalidade. Refira-se, a este respeito, que a ideia
de proporcionalidade está aqui ligada à de justiça comutativa, enquanto exigência de
equilíbrio ou de relação adequada – “correspetividade entre o trabalho prestado e a
retribuição devida, entendida com a devida cautela”10
9
MARTINEZ, Pedro Romano in “A Constituição de 1976 e o Direito do Trabalho, p. 12-13.
10
MEDEIROS, RUI in “ O direito fundamental à retribuição”, p. 50.
11
GONÇALVES, Fernandes in “Irredutibilidade salarial: princípio – ou- em princípio?” – Prontuário de
Direito do Trabalho, nº 93 (2012), p. 87 e seguintes.
4. Proibição de discriminação e princípio da igualdade
Da conjugação do disposto no nº1 do artigo 59º com o nº2 do artigo 13º da CRP,
resulta a expressa consagração da igualdade retributiva em duas dimensões do princípio
da igualdade: a não discriminação e a igualdade. Princípios estes que no projeto de
articulado, saído inicialmente da 3ª Comissão, foram confundidos, dispondo
concretamente que “os trabalhadores têm direito (…) a uma retribuição proporcionada
à quantidade e qualidade do seu trabalho (…), sem distinção da idade, sexo, raça,
nacionalidade, religião ou ideologia, ou seja, observando o princípio “para trabalho
igual salário igual”.
A igualdade, por sua vez, pode ser entendida, numa perspetiva puramente formal,
com mera decorrência da generalidade e abstração das leis. Assim como, numa perspetiva
mais substancial, no sentido da regra da não discriminação. Embora aqui o que mais
releve seja a vertente da igualdade como exclusão do arbítrio; como recusa da
discriminação.
12
PINTO, Maria Glória Ferreira in “Princípio da igualdade fórmula vazia ou fórmula carregada de
sentido?”, p. 19-20
que, como é bom de ver, não basta aplicar, para tanto, regras como a do 18º, número 1 da
CRP.
Por esta razão, se lê na doutrina que “o atentado à igualdade se tornou (…) um argumento
‘passe-partout” para contestar a validade das leis e das atuações concretas do poder
político”13.
13
PINTO, Maria Glória Ferreira in “Princípio da igualdade fórmula vazia ou fórmula carregada de
sentido?”, p. 54 e seguintes.
não tenham uma carga negativa no mundo laboral, ou que não se encontrem elencadas no
número 1 do artigo 59º da Constituição. É o caso da discriminação em razão da orientação
sexual. Embora o artigo 59º tenha “permanecido no silêncio”, mesmo depois da revisão
constitucional de 2004, em especial do artigo 13º nº2, não impede que se reconheça o
caráter suspeito de uma discriminação laboral14.
É que, vejamos, não existe verdadeiramente “trabalho igual”, existe, sim, trabalho
comparável a outro e passível de um juízo de equiparação em função de certos critérios
(penosidade, requisitos profissionais, produtividade, assiduidade, etc.), como tal, é
necessário estabelecer mecanismos concretizadores dos critérios que facilitem esta
14
Acórdão do TJUE de 30 de abril de 1998 (Processo nº C-13/94) relativo a um caso de discriminação de
um transexual.
comparação, para que o igual possa ser tratado igualmente e o que não é igual tratado de
outro modo.
Quanto a isto, e num entendimento mais restrito, defende-se que tais diferenças,
nomeadamente as baseadas em mérito, produtividade, assiduidade, só são legítimas e
podem ser praticadas pelo empregador desde que justificadas por razões conexas com a
diferente qualidade, quantidade e natureza do trabalho prestado, tornando-se, assim, o
princípio da paridade na necessidade, um fundamento material para a diferença.
Todavia, uma parte significativa da doutrina e da jurisprudência mais recente sustenta que
o princípio da igualdade não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a
discriminação arbitrária e irrazoável16, não devendo considerar-se violadoras da
Constituição certas diferenciações retributivas com base em critérios que não se
reconduzem à quantidade, natureza e qualidade do trabalho, pelo que apenas se encontram
vedadas as situações em que, perante um trabalho igual ou de valor igual, a retribuição
seja diferente, sem uma causa de justificação objetiva.
15
MEDEIROS, RUI, anotação ao artigo 59º da CRP in “Constituição Portuguesa anotada I” (ed. Jorge
Miranda/Rui Medeiros), p. 1152
16
NETO, Abílio in “Conteúdo e alcance do princípio constitucional “para trabalho igual, salário igual”, p.
375
5.1 – O alcance da norma
Por esta razão, e segundo este entendimento, “um intérprete minimamente atento e
descomprometido não pode deixar de concluir que a aplicação do principio da igualdade
da retribuição, como determinante constitucional positiva e forma de resolução de
litígios concretos, passa necessariamente pela concretização do que deva entender-se
pelos conceitos supra e pelo enunciado dos demais critérios objetivos que viabilizem a
avaliação do desempenho das funções inerentes às diversas categorias profissionais,
quer essa concretização e definição passe por uma intermediação legislativa que
estabeleça ela própria, o respetivo quadro classificativo, quer se limite a incluí-la no
objeto, eventualmente, obrigatório, da regulamentação coletiva”17.
17
CARVALHO, Nunes de/ XAVIER, Bernardo da Gama Lobo – “Princípio da igualdade: a trabalho igual,
salário igual” – revista nº 4 (1997)
Nesta linha, na lógica de que a vocação primordial do princípio “trabalho igual, salário
igual” se dirige à limitação da liberdade contratual das partes, por forma a concretizar o
programa de valores constitucionalmente estabelecido, não fica possível descortinar o
mero confronto entre a liberdade negocial de cada uma das partes e os limites que lhes
são impostos pela lei. Ou seja, este princípio não opera da mesma forma quando na
contratação coletiva o trabalhador deixa “nas mãos” das estruturas representativas.
Passando as suas vontades individuais a coletivas, acaba por, por um lado, perturbar o
simplismo do esquema dualista, retirando força às premissas em que assenta a
desigualdade material entre as partes do contrato de trabalho e, por outro, retira espaço
de atuação aos instrumentos emanados por essas premissas.
É, por estas razão, caraterizado pela doutrina como o “novo fôlego” da liberdade
negocial e da vontade das partes, no plano da atuação coletiva. O que, atenção, não pode
ser desvalorizado, uma vez que a vocação primordial deste princípio não pode atuar da
mesma forma pois, o trabalhador tem, agora, estruturas representativas por si criadas, cujo
objetivo é o de recuperar a sua capacidade de negociação, estando, para tal, dotadas de
prerrogativas específicas e constitucionalmente reconhecidas.
É, ainda, relevante que referir esta proteção supra, atribuída pela aplicação das
convenções coletivas, se destina apenas aos filiados no sindicato outorgante, conforme
disposto no artigo 7º da LRCT e e embora se discuta se estamos perante uma hipótese de
desigualdade, crê-se que está longe de envolver qualquer discriminação, representando,
pelo contrário, um verdadeiro corolário da liberdade sindical, cuidando o legislador de
dispor de meios para assegurar a concordância prática deste princípio com a regra da
igualdade de tratamento.
Para além disso, a eventual queda do princípio da filiação, pela ideia de igualdade,
roubaria sentido ao funcionamento da autonomia coletiva e à própria adesão ao sindicato,
pondo em causa o desenho constitucional do sistema pluralístico de relações coletivas de
trabalho.
Desta forma, a melhor retribuição auferida pelos trabalhadores filiados nos sindicatos que
outorgam a convenção coletiva, surge como contrapartida de um benefício concedido ao
empregador: a paz social.
Considerações finais
Definir trabalho igual, tendo como resultado a obrigação de pagar idêntica remuneração,
não é das tarefas mais fáceis.
Como já vimos amplamente no presente trabalho, definir o que tem idêntico valor, ou em
sentido contrário, o que possui diferentes motivos razoáveis para justificar uma diferença
na hora de definir/pagar remuneração, não é conceito pacífico na doutrina, pelo contrário,
a citação acima do Professor Júlio Gomes, bem retratar a posição controvertida que existe
na aplicação da lei.
Quanto à definição das situações que consubstanciam paridade salarial, continua a ser
uma tarefa difícil, uma vez que não estão assentes em clara discriminação, designando
ainda, a questão, como matéria vazia.
Como, também, vimos nos pontos anteriores, a lei deixou uma enorme escala de
subjetividade na definição dos parâmetros salariais, sendo certo que tal dispositivo em
âmbito geral, tem o escopo de impedir a discriminação e garantir a suficiência retributiva
mínima entre trabalhadores.
18
GOMES, Júlio in “Em torno da retribuição”, p. 171 e seguintes.
19
GOMES, Júlio in “Direito de Trabalho I”.
retributivas. Tais diferenças são legítimas e podem ser praticadas pelo empregador desde
que justificadas por razões conexas com a diferente qualidade, quantidade e natureza do
trabalho prestado. Não se desemboca assim numa conceção opressiva da igualdade,
sendo inteiramente válidas as diferenças relacionadas com o mérito.”. Ou seja, definir
de forma rigorosa os critérios, díspares, em matéria retributiva é um grande desafio, ante
a subjetividade da norma já destacada.
Da leitura dos ensinamentos esposados acima, entre outros, não decorre nenhuma regra
de natureza objetiva, que defina, efetivamente, requisitos para que o trabalhador possa
exigir as diferenças salariais, a partir da noção de trabalho e salário igual.
É por todas estas razões, que a doutrina tem vindo a caracterizar o princípio do salário
igual para trabalho igual, como um princípio vazio e de pouca aplicabilidade prática,
deixando ao crivo da subjetividade a análise efetiva do caso concreto. É que a igualdade,
de que aqui se fala, não é assegurada só e apenas com a introdução de novas normas, leis
ou princípios que são teoricamente bem promulgados, é necessário assegurar mecanismos
para que sejam bem aplicadas e cumpridas.
É, por isso, necessário quebrar as indiferenças, respeitar as diferenças, pois, como escreve
Jorge Miranda20: “a igualdade não é uma ilha, é parte do continente, encontra-se conexa
com outros princípios, tem de ser entendida – também ela – no plano global dos valores,
critérios e opções da Constituição”.
20
MIRANDA, Jorge in “A Constituição portuguesa e os Direitos dos Trabalhadores”, p. 90 e seguintes.
BIBLIOGRAFIA