INTRODUCCION

En la actualidad se vienen realizando con más auge entre muchas empresas

cierto tipos de contratos denominados contratos modernos, estos contratos se
celebran segundo a segundo sin la necesidad que en los mismos intervengan
personas o entes especializados en derecho lo que ha dado lugar a que dichos
contratos puedan clasificarse en típicos y atípicos orientados así se encuentran o
no enmarcados en el ordenamiento jurídico de cada país.

Siguiendo el orden de ideas anterior, los “contratos atípicos” se denominan de esta

manera debido a que por lo general no suelen estar legislados ya que carecen de
un ordenamiento jurídico debido a las relaciones económicas de las personas
implicadas rebasan los textos legales.

Fariña (1999) define a este tipo de documentos como “aquellos no regulados por
la ley, surgidos a la vida jurídica en razón de la libertad de la contratación,
inherente junto con la libertad para contratar a la autonomía de la voluntad”

De allí que he decido ahondar un poco más en esta rama del derecho
 1) DIFERENCIAS ENTRE UN COTRATO JOINT VENTURE Y UN
CONTRATO KNOW HOW

Antes de establecer las diferencias entre estos tipos de contratos, es necesario

que definamos que son dichos contratos así como sus características
predominantes o principales.

COTRATO JOINT VENTURE: se entiende por un JOINT VENTURE a un acuerdo

comercial de inversión conjunta entre dos o más personas naturales, jurídicas o
comerciales a los que comúnmente se les denomina socios o Ventures que
establecen una relación Jurídica consistente en la explotación de un negocio, por
un tiempo determinado sin que por ello deba constituirse una persona jurídica o
una sociedad representativa, en este mismo sentido Donoso (2014, p. 2,3) lo
define como:

El joint Venture o contrato de colaboración empresarial

es un contrato innominado p atípico es aquel contrato
para el que la ley no tiene previsto nombre especifico,
debido a que sus características no se encuentran
reguladas por ella, consiste en una asociación de
interés mediante el cual dos o más personas se ponen
de acuerdo en llevar a cabo un determinado negocio p
proyecto en común, compartiendo resultados obtenidos
de este,(…) es el acuerdo entre dos o más partes que
ponen en común sus recursos y colaboración para
llevar a cabo una actividad comercial a través de la cual
puedan obtener un beneficio mutuo, compartiendo el
riesgo que conlleva toda operación empresarial.
Lo cual no lleva a pensar que este tipo de contrato es llevado a cabo por dos o
más personas y donde todos asumen el riesgo que conlleva realizar el negocio.
Vemos a continuación el contrato Know how.

CONTRATO KNOW HOW: Este tipo de contrato se define como un negocio

jurídico donde el objetivo es la cesión o transferencia del derecho sobre el
conjunto de conocimiento, procesos técnicos, procesos administrativos, procesos
de dirección de negocio y que es cedido o transferido por el titular o poseedor del
conocimiento a favor de otra parte (ente, persona natural o jurídica o empresa) a
cambio de una compensación. Con relación a ello Benavente (2012, p.2) lo
define como:

Aquel negocio jurídico cuyo objeto principal es la cesión

o transmisión del derecho sobre un conocimiento
técnico reservado, realizada por su titular a favor de la
otra parte, a cambio de una contraprestación (…) esta
cesión no infiere que solo el receptor usara el
conocimiento técnico, inclusive el titular puede ceder en
diferentes contratos a tantos sujetos crea conveniente
salvo que así lo estipule en uno de estos contratos de
cláusula de exclusividad que restrinjan sucesivas
cesiones de los derechos de uso y explotación de Know
how.

Ejemplo: Coca cola, Mc Donalds son empresas que usa Know

how con sus franquicias en todo el mundo.

DIFERENCIAS ENTRE UN COTRATO JOINT VENTURE Y UN CONTRATO KNOW HOW
JOINT VENTURE KNOW HOW

La naturaleza jurídica de un  Es un contrato atipico, consensual
contrato Joint Venture es un ya que se perfecciona por el
contrato siu generis, sui uris, consentimiento de las dos partes
de naturaleza contractual, que intervienen y que tiene por
típico y nominado objeto la cesión temporal o
permanente del conocimiento.
 Cada parte contribuye con
una parte de sus activos a  El tramitante no vende sus
la formación de la nueva conocimientos, tan solo autoriza su
organización, destinada a uso lo que incluye entrega de
NATURALEZA
realizar un proyecto único, planos, manuales de procedimientos
JURÍDICA pero conserva su etc. Es lo que acuerdan ambas
individualidad, autonomía e partes
identidad jurídica
 El conocimiento que se cede o se
 Debido a que no implica transmite a través del contrato Know
ningún tipo de contrato, los How es un bien inmaterial
socios deben ser
responsables en igualdad  Generalmente se realiza un contrato
por las consecuencias de confidencialidad que debe
negativas o positivas de la cumplir el ente, persona natural o
ejecución del proceso jurídica que recibe la transferencia
de conocimiento.
 Los socios establecerse
claramente las cuestiones  Aunque generalmente es pactada, la
relativas al control de la retribución no es indispensable para
empresa, las aportaciones configurar un contrato Know How
de capital, la división de las  El titular del conocimiento opta por
utilidades dejar a un lado la protección jurídica
 La copropiedad del negocio temporal que podría implicar obtener
o proyecto común, implica el derecho de patente porque
prefiere que dicho “Saber cómo” no
compartir los riesgos que
sea dado a conocer a terceros que
este conlleva, es decir, se
no formen parte del contrato
trata de enfrentar en forma
conjunta el desafío
empresarial.
 Las partes establecerán las
clausulas normativas del
contrato
  Se establecen cláusulas del
propósito y alcance del Joint
Venture para poder
distinguir entre el trabajo del
Joint venture y las
actividades que los socios
realizan de manera
independiente
 El elemento más importante
es la comunicación ya que
ELEMENTOS
es indispensable que las
MODALIDADES empresas involucradas en
el contrato Joint Venture
establezcan claramente sus
propósitos y expectativas
 Los socios de un Joint
Venture deben tener
equidad según un método
de proporción cerrada que
ellos mismos impongan
 Cada socio recibirá su
retribución económica por
los aportes realizados, la
labor desempeñada y las
DERECHOS
ganancias obtenidas
OBLIGACIONES
 Cada socio participara en
DE LOS
la gestión del Joint Venture
CONTRATANTES.
y supervisará la gestión de
los coventures
 El único elemento esencial del
contrato Know How es la cesión
del conocimiento.
 Sus elementos esenciales no se
encuentran en una ley, sino en la
práctica comercial.
 No es necesario que la cesión del
conocimiento sea en exclusiva,
dado que el titular del conocimiento
puede celebrar contratos similares
con otras personas o empresas
 El dador recibirá el respectivo pago
a su favor por la cesión o
transmisión del conocimiento
 El dador exigirá al beneficiario que
se guarde reserva de los
conocimientos otorgados.
 El dador exigirá informes de los
avances y desarrollo por el uso de
los conocimientos otorgados.
 El dador exigirá calidad de los
productos o servicios sobre los
cuales se ha aplicado su Khow
How
 El dador exigirá informes de las
mejoras de procesos a los cuales
se ha aplicado su Khow How
 El beneficiario tendrá derecho a
recabar y recibir toda la
 información necesaria.
 El dador deberá suministrar
asistencia técnica

2) POR QUÉ SE CONSIDERA IMPORTANTE LA CLASIFICACIÓN DE LOS

CONTRATOS, DESARROLLE CONSIDERANDO LOS ELEMENTOS
ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES DE LOS CONTRATOS.

Se considera importante dicha clasificación ya que las particularidades del tráfico

económico moderno han obligado al mundo del derecho a reaccionar de manera
adecuada, generando un marco jurídico que se adecue y se haga cargo de la
nueva fisonomía y las necesidades que presentan las relaciones contractuales
modernas, es decir, la creación y ejecución de elementos jurídicos en el cúmulo de
nuevas figuras contractuales (ya sea originales o derivadas de figuras típicas)
destinadas a organizar, disciplinar y brindar seguridad jurídica a la actividad
mercantil.

Siguiendo la idea anterior, podemos indicar claramente que este cumulo de

nuevas figuras contractuales no encuentran un tratamiento orgánico en la
legislación o en la jurisprudencia, tratándose, en su gran mayoría de contratos
atípicos, siendo por tanto necesario determinar la naturaleza jurídica que cada una
de estas figuras presenta para así identificar las normas especiales o comunes
aplicables a ellas.

Ante lo expuesto anteriormente, las manifestaciones modernas de los

contratos requieren de reflexión en cuanto a sus pautas, su visión, perspectivas de
los contratantes o entes involucrados por lo tanto se requiere de un clasificación
adecuada que permita por una parte categorizar los contratos modernos y por otra
su integración e interpretación.
 Por otra parte considerando los elementos del contrato tanto esenciales,
naturales como accidentales se hace necesaria una clasificación que los
identifique claramente según el tipo de contrato, por ejemplo, un elemento
escencial en un contrato joint venture es la ganancia que percibirá cada socio y
debe tipificarse en el contrato, en un contrato know how un elemento natural es la
confidencialidad de la información y para ambos contratos un elemento accidental
lo representarían los plazos de vigencia del contrato que pudieran ser susceptibles
a modificaciones, por tanto, se hace necesaria una clasificación que permita dar
un ordenamiento jurídico y sobre todo que permita disciplinar el contrato y poder
observar los problemas que pueda representar la figura y la forma como la
jurisprudencia podría resolverlos.

3) ¿QUÉ ES UN CONTRATO DE MERCHANDISING? CUÁL ES SU

NATURALEZA JURÍDICA.

El contrato de merchandising (también denominado contrato de

comercialización o mercadeo) es un contrato de servicios en el cual una empresa
(denominada empresa de mercadeo o empresa de merchandising) a cambio de
una retribución, procede a colaborar con otra empresa (denominada empresa
comercializadora) con el fin de hacer que los productos elaborados por esta última
sean más competitivos en el mercado de manera que un número mayor de
consumidores los acepten de manera positiva y se motiven a adquirirlos

Siguiendo el orden de ideas anterior es pertinente señalar que para lograr

este objetivo, la empresa de merchandising podrá comprometerse a llevar a cabo
un sinfín de actividades tales como: mejorar la identificación de los productos a
través de un estudio del diseño, marca, embalaje, envoltorios, presentación,
publicidad y medios, redes sociales, etc. El contrato de merchandising es un
contrato atípico que debe ser clasificado dentro del marco general de los contratos
de licencia de bienes inmateriales algunas de cuyas normas le resultaran de
aplicación en defecto de pacto expreso establecido por las partes.

Según Sugrañes (2005, p.237) dice que: “el contrato de mechandisig se

puede definir como el acuerdo mediante el cual una persona denominada
licenciante o “merchandiser”, a cambio de una contraprestación, autoriza a
un tercero denominado licenciatario a utilizar un derecho que recae en un
bien inmaterial para distinguir unos productos o servicios durante un tiempo
y espacio delimitado”.

Naturaleza Jurídica Del Contrato De Merchandising

El contrato de Merchandising ha sido definido como un contrato de

arrendamiento de obra, es decir, tiene la naturaleza jurídica de un contrato de
cesión de uso semejante a un contrato de licencia de uso regulado dado que la
obligación que asume la empresa de merhandising no es de mera actividad, sino
de resultados, es decir, la organización del producto en el punto de venta, en otras
palabras, la finalidad que se persigue es un resultado, obligándose a la empresa
de merchandising a prestar estos servicios al fabricante de acuerdo con sus
indicaciones y en un lapso de tiempo definido.

En el caso de los contratos de merchandising modernos, éstos también

poseen una naturaleza mercantil, dado que forman parte de la actividad realizada
dentro del giro habitual de una empresa, pretendiendo el empresario que los
celebra aumentar los beneficios de su explotación económica.

En cuanto a su régimen legal, el contrato de merchandising, en tanto

contrato atípico que carece de regulación propia.

Características de los contratos Merchadisisng

Por Su Regulación Atípico
Por la gravosidad de las prestaciones Oneroso
Por la autonomía principal
Por la certeza de las ventajas conmutativo
Numero de contratantes Bilateral
Ejecución de las prestaciones De tracto sucesivo
Su naturaleza jurídica mercantil
prestaciones sinalagmático
La formalidad Contrato consensual
nomenclatura Contrato Nominado

Un ejemplo de este tipo de contratos lo tenemos en el reciente contrato

realizado entre el FC Barcelona y la empresa deportiva Nike Europe BV mediante
la figura de la FCB Merchadising empresa gestionada 100% por Nike Europe BV
quienes se encargan de lo relativo a la imagen deportiva del FC Barcelona, así
como la fabricación, distribución, comercialización y diseño de sus indumentarias
deportivas, este contrato incluye una contratación por diez (10) años,
compensación básica por la ropa deportiva, royalties ente otros aspectos. Se
estipula que por la acción exclusiva del FCB mercadising el FC Barcelona
obtendrá a partir de 1 de julio de 2018 una ganancia de cincuenta millones de
euros por temporada y un total de 500 millones durante los diez años de contrato
con Nike Europe BV. A continuación anexamos una figura donde se plasma dicho
acuerdo.
Fig. 1 Contrato FC Barcelona con Nike Fuente: https://www.sport.es

4) QUE ES UN CONTRATO DE CONCESIÓN

Un contrato de concesión puede definirse como aquel contrato en el que un
empresario (denominado Concesionario) se compromete a adquirir en
determinadas condiciones los productos (generalmente de una marca a otro
empresario (denominado Concedente) y a revenderlos posteriormente en una
zona determinada bajo las condiciones fijadas por el concedente y bajo su
supervisión y control. Además, el concedente se puede comprometer a prestar a
los compradores finales de esos productos asistencia y garantías luego de la
compra. El contrato de concesión es uno de los mecanismos de distribución de
bienes y servicios de un empresario a otro, por ello, a veces recibe el nombre de
contrato de distribución mercantil.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de contratos muy discutida ya

que para algunos entendidos se trata de una modalidad del contrato de compra –
venta que incorpora cláusulas de exclusividad, para otros este contrato es similar
a un contrato de suministros con exclusiva o incluso un contrato mixto de venta y
arrendamiento de servicios.

En vista de lo anterior, estamos en presencia de un contrato innominado,

agregando a su vez que es un contrato de coordinación o colaboración y no de
subordinación, debido a que el concesionario realiza las ventas a sus clientes sin
inferencia alguna del concedente, pactando las condiciones a su
conveniencia, pues no es representante ni mandatario del concedente.

Podemos agregar que este tipo de contratos se caracteriza por ser

consensual, no formal, innominado, de adhesión, bilateral, más adelante
detallaremos estas características

Por otra parte y siguiendo el hilo argumental, podemos indicar que la

integración entre empresarios puede ocurrir en varios niveles, llegando incluso al
punto de que existan pactos de exclusiva entre ellos. En función de los mismos,
pueden distinguirse distintas modalidades del contrato de concesión, a saber:
Distribución o concesión exclusiva, Compra exclusiva, Distribución
selectiva.

Ante la falta de regulación legal, las obligaciones de las partes dependen

fundamentalmente de lo pactado por las partes en el contrato. Sin embargo, en la
práctica suelen identificarse las siguientes obligaciones:

 El concedente deberá suministrar al concesionario los

productos en los términos pactados, respetando las cláusulas de
exclusividad que puedan existir, así como prestar una garantía de sus
productos por un tiempo determinado.

 El concesionario se compromete a comprar un determinado

número o cantidad de productos al concedente, obteniendo un volumen
mínimo de comercialización con su venta. La compra se hará según el
precio acordado, si bien el concedente no puede fijar o determinar el precio
de reventa que va a aplicar el concesionario con posterioridad, puesto que
 hacerlo vulneraría la normativa sobre Competencia. Hay que recordar que
el concesionario actúa siempre en su nombre y por su cuenta, asumiendo
los gastos y riesgos de las operaciones que realice.

Características del Contrato de Concesión

1. Consensual. El contrato de concesión se perfecciona con el mero

consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun
cuando se acostumbra celebrarlo por escrito.

2. Es preparatorio, normativo de otros negocios.

3. De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo.

4. Bilateral. Pues ambas partes resultan obligadas luego de su formación,

teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el
pacto comisorio, la excepción de contrato no cumplido etc.

5. Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista

a la otra. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo
que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al
concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; el
concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la
de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus
concesionarios.

6. Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los

negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en
definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso.

7. Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la
ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la
quiebra y el convenio que puedan afectarlas.

8. Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos.

 9. Es un contrato empresarial o también llamado de "colaboración entre
empresas". Ello porque no hay vinculo de subordinación o dependencia
entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o
comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada
cual con los riesgos correspondientes.

Ejemplo de un contrato de concesión:

Calzatodo C.A. es una prestigiosa empresa fabricante de calzados en el

Perú con una alta demanda de su calzado a nivel nacional, la alta gerencia
Calzatodo C.A: ha estudiado la posibilidad de ampliar su mercado y desean
expandirse a mercados en el Ecuador y así incrementar sus ventas y expandir el
negocio a nivel internacional, el departamento de ventas ha contactado a la
empresa El Zapatazo C.A., prestigiosa y exclusiva red de tiendas de calzados en
el Ecuador y que está interesada distribuir los productos de Calzatodo C.A.

La alta gerencia de Calzatodo C.A. decide reunirse con sus representantes

legales a fin analizar las mejores opciones, en dicha reunión los asesores legales
indican a la gerencia de Calzatodo C.A. que la mejor opción es celebrar un
contrato de concesión o distribución con la empresa El Zapatazo C.A, los
asesores legales explican a la alta gerencia de Calzatodo C.A. que sería un
acuerdo entre Calzatodo C.A. como fabricante y El Zapatazo C.A quien se
encargarían de comercializar y distribuir los productos de Calzatodo C.A en el
territorio ecuatoriano, los asesores legales le indican a la lata gerencia de
Calzatodo C.A que será el distribuidor quien se encargará de comercializar sus
productos sin que Calzatodo C.A interactue directamente con los consumidores
finales lo que les ahorraría tiempo y dinero, por otra parte le departamento de
ventas ha informado a la alta gerencia de Calzatodo C.A que la empresa
interesada en la distribución es una empresa prestigiosa y de amplia experiencia
en el mercado ecuatoriano, a su vez los asesores legales indican a la alta gerencia
que no existirá ninguna relación laboral con el distribuidor y que él actúa a nombre
y por cuenta propia.
 Posteriormente se convoca a los representantes legales de El Zapatazo
C.A para acordar los términos del contrato de concesión quedando el contrato bajo
los siguientes términos:

 El distribuidor (El Zapatazo C.A) se encarga de la planificación

comercial, es decir: comprar y revender la mercadería de Calzatodo
C.A., transportarla y alamacenarla de manera adecuada, realizar la
publicidad y marketing respectivo

 Se acuerda que el objeto principal no es la compra que El Zapatazo

C.A. haga a Calzatodo C.A., es la reventa por parte del distribuidor
(El Zapatazo C.A) a otros comerciantes o consumidores finales.

 Se estipula que a mayores ventas mayor será el crecimiento de

ambas empresas.

 El distribuidor ganara el valor de las ventas de la mercancía mas la

inserción de sus productos en otros mercados.

 El distribuidor gana la diferencia entre el precio de compra y el precio

de reventa.

 El distribuidor puede comercializar en cualquier zona que crea

conveniente para cubrir las demandas de los consumidores finaes

 Se acuerda que El Zapatazo C.A sea el distribuidor exclusivo de los

productos fabricados por Calzatodo C.A.

 Se acuerda que El Zapatazo C.A no venda o distribuya productos

que sean de la competencia de Calzatodo C.A. en el Perú.

 Calzatodo C.A. se compromete a cubrir las garantías por defecto de

fabricación.

5) QUE ES UN CONTRATO DE FIDEICOMISO

 Es un contrato donde una o más personas naturales o jurídicas (fiduciante)
transfiere algún bien de su propiedad (dinero, inmueble, crédito, terreno, etc) a
otra persona natural o jurídica (fiduciario) para que durante un lapso de tiempo lo
tenga en un fidecomiso común y lo administre para el beneficio de una persona o
entidad (beneficiario) y al termino de ese lapso de tiempo, lo transfiera al
fiduciante, al beneficiario o cualquier otra persona o entidad (fideicomisario).

Elementos del contrato de fideicomiso

Fiduciante: Es la persona dueña de los activos que serán transferidos en el

contrato de fideicomiso.

Fiduciario: Debe ser una persona de confianza del fiduciante, que ejercerá
la administración de los bienes detallados en el contrato. En el caso de que se
trate de un fideicomiso financiero, solo podrán ser fiduciarias las entidades
financieras autorizadas para tal fin.

Beneficiario: Se trata de la persona en cuyo beneficio se ha instituido el

fideicomiso, que puede ser o no el destinatario final de los bienes. Se puede
designar más de un beneficiario, o también beneficiarios sustitutos. En caso de
que el individuo no acepte o renuncie a su condición de beneficiario, éste será el
fideicomisario.

Fideicomisario: Es quien recibe los activos tras la administración de los

bienes una vez que caduca el contrato de fideicomiso. Generalmente, el
beneficiario y el fideicomisario es la misma persona, a la vez que puede ser un
tercero o el fiduciante.

Naturaleza Jurídica Del Contrato De Fideicomiso:

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de este tipo de contratos

podemos indicar de que se trata de un contrato típico de la banca moderna, por el
cual el Banco brinda al cliente (fideicomitente) un servicio de administración,
gestión, inversión, entre otros.
 Además contiene un doble negocio: primero uno evidente que implica la
transferencia de un bien, y el otro subyacente, pues se debe cumplir con un
encargo de confianza. De igual manera, es un contrato autónomo, principal
independiente y distinto de otros. Por otra parte, podemos mencionar que se trata
de un contrato consensual, bilateral, oneroso y formal.

Ejemplo de un contrato de concesión:

Imaginemos que una persona es propietaria de un terreno, esta observa

que la zona donde está ubicado su terreno es cada vez mejor cotizada y muy
rentable para la construcción de edificios para locales comerciales y
departamentos, decide llamar a un desarrollador o constructor para que lo asesore
quien examina el terreno y le dice al propietario que en realidad es un excelente
lugar para construir un edificio de departamentos por lo que deciden contratar los
servicios de un asesor legal para que redacte y elabore un contrato de fideicomiso
una vez firmado este contrato, el propietario que aporto el terreno pasa a ser el
fiduciante dentro del contrato de fideicomiso, el constructor o desarrollador
fiduciario o administrador, el terreno el bien a transferir, al iniciar la obra de
construcción contratan a una empresa de bienes raíces para comenzar a buscar a
los beneficiarios que en este ejemplo serían los compradores de los
departamentos quienes como participantes del fideicomiso deben comenzar a
pagar las cuotas acordadas en el contrato.
 BIBLIOGRAFIA

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