Acto Jurii?Dico 2009-1

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Profesor: Alexis Mondaca.
Año 2009
I Los hechos jurídicos
Los hechos admiten la siguiente clasificación, según producen o no

consecuencias de derecho;
Hechos jurídicos; Son aquellos que producen consecuencias jurídicas.
Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias

de derecho.
A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en;
Hechos jurídicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se

originan en la naturaleza y que producen consecuencias jurídicas, v.gr., el
nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte.
Hechos jurídicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de

derecho, y que se originan en la actividad del hombre. Pueden ser voluntarios
e involuntarios.
El hecho jurídico humano, puede ser lícito o ilícito.
Hecho lícito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto

jurídico.
Hecho ilícito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilícito

contractual y en ilícito extracontractual, el que a su vez se subdivide en
delitos y cuasidelitos.
1
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil,
Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, Santiago, 2005, Tomo II, pág.
138.
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II Concepto y efectos del acto jurídico
Por acto jurídico, podemos entender aquel acto humano consciente y

voluntario, destinado a producir un efecto jurídico predeterminado y querido
por el autor2, consistente en la creación, modificación o extinción de
derechos y obligaciones. Esta definición, al igual que otras creadas por la
doctrina nacional, sigue los patrones establecidos por la doctrina francesa, y
es similar a la de Capitant, quien define el acto jurídico como la
manifestación de voluntad formada con la intención de producir efectos
jurídicos y que causa los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos
por el ordenamiento jurídico.
III Clasificaciones de los actos jurídicos
Existen numerosas clasificaciones de los actos jurídicos, entre ellas;
a) Según el número de voluntades necesarias para su generación;

unilaterales y bilaterales.
b) Según la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y
solemnes.
c) Según si la producción de sus efectos se sujeta o no a la muerte; entre
vivos y por causa de muerte.
d) Según si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantáneos y
de tracto sucesivo.
e) Según si pueden o no subsistir por sí mismos; principales y
accesorios.
f) Según si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos a
modalidades.
g) Según la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos.
h) Según si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no
solemnes.
2
DUCCI, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición, Santiago, 2002,
pág. 235.
i) Según la extensión de las facultades del que los realiza; de disposición
y de administración.
j) Según si están o no reglados en la ley; nominados e innominados.
Acto jurídico unilateral y acto jurídico bilateral
Acto jurídico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurídica

requiere la manifestación de voluntad de una parte.
Son ejemplos de actos jurídicos unilaterales; el testamento, la oferta,

la aceptación, la renuncia de un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc.
Nótese que en la definición se habla de parte y no de persona, ello en

razón de lo establecido en el art. 1438 del C.C., norma que luego de definir
contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto, no
debe identificarse acto jurídico unilateral con acto unipersonal, ya que es
posible que un acto jurídico unilateral sea ejecutado por la reunión de varias
personas, pero siempre existiendo una sola declaración de voluntad, v.gr., un
acuerdo de una corporación, sociedad anónima o de comuneros.
En definitiva, si la parte del acto jurídico unilateral está compuesta por

una persona, se está en presencia de un acto simple o unipersonal, en cambio,
si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a denominarse
complejo o colectivo o pluripersonal3.
Acto jurídico bilateral es aquel que requiere para nacer jurídicamente

la concurrencia de las declaraciones de las voluntades de dos partes. En otras
palabras, nace mediante el consentimiento.
Son ejemplos de actos jurídicos bilaterales; los contratos, la tradición,

el pago, la novación.
La expresión acto jurídico bilateral equivale a convención, y ésta se

define como el acuerdo de las voluntades de dos o más partes con el objeto
de crear obligaciones, modificar o extinguir otras preexistentes4.
3
BARCIA, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, Del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Tomo I, pág. 22.
4
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 176.
No debe identificarse contrato con convención. La definición legal de
contrato, art. 1438 del C.C., establece que: Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en términos sencillos, podemos
decir que existe una relación de género a especie, en la que convención es
el género y contrato, la especie, es decir, el contrato es una convención que
crea derechos. Por ello todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato, piénsese, por ejemplo, en la tradición (modo de
adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las obligaciones), que
son convenciones, pero no contratos.
Tampoco debe confundirse acto jurídico bilateral con contrato

bilateral, ya que, como se ha señalado, el primero apunta al número de
voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurídica, mientras que el
segundo, es aquel que genera obligaciones recíprocas para las partes del
contrato. En definitiva, todo contrato es una convención o acto jurídico
bilateral, incluso aunque se trate de un contrato unilateral5.
Los actos jurídicos bilaterales que sean contratos, además reciben la

denominación de contratos sinalagmáticos.
Los denominados actos jurídicos plurilaterales son aquellos que

derivan de la voluntad de tres o más partes.
Actos jurídicos consensuales, reales y solemnes
Acto jurídico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad

de las partes.
La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato, son

ejemplos de actos jurídicos consensuales.
Acto jurídico real es aquel que se perfecciona con la entrega o

tradición de la cosa.
5
La definición de contrato unilateral está establecida en el artículo 1439, primera parte; El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna.
Son ejemplos de actos jurídicos reales: la prenda, el comodato, el
depósito y el mutuo.
Acto jurídico solemne es aquel que requiere para su perfeccionamiento

la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto.
Ejemplos de actos jurídicos solemnes; la compraventa de bienes

inmuebles, la promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones
matrimoniales, el testamento, etc.
Todo acto jurídico, sea consensual, real o solemne, se estructura sobre

la voluntad, sucede que en el caso de los actos reales se agrega además la
entrega o tradición, y respecto de los actos solemnes, se exige el
cumplimiento de determinadas formalidades.
Esta clasificación tripartita está consagrada en el art. 1443 del C.C.; El

contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de
la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
La regla general, actualmente, es que los contratos sean consensuales,

a diferencia de lo que sucedía en el Derecho romano, en el que los contratos
solemnes constituían la regla general.
Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte
Acto jurídico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no
requiere la muerte del autor o de una de las partes. Constituyen la regla
general.
Acto jurídico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que

requiere para la producción de sus efectos la muerte del autor. Estos actos
son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con
posterioridad a la muerte del mandante.
Actos jurídicos instantáneos y actos jurídicos de tracto sucesivo
Acto jurídico instantáneo es aquel cuyos efectos se producen de

manera inmediata.
Acto jurídico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen

en el tiempo, en palabras de Barcia instante a instante6, v.gr., el
arrendamiento, la sociedad, el leasing con opción de compra.
Actos jurídicos principales y actos jurídicos accesorios.
Acto jurídico principal es aquel que puede subsistir por sí, sin
necesidad de otro acto jurídico.
Acto jurídico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de

otro acto jurídico, ejemplos; hipoteca, prenda, fianza.
Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando

subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella.
La importancia de esta clasificación radica en el principio lo accesorio

sigue la suerte de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte a lo
principal, afectará a su vez a lo accesorio.
Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.
6
BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pág. 26
Acto jurídico puro y simple es aquel cuyos efectos se producen en
forma normal y sin alteraciones.
Acto jurídico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son

modificados en virtud de una modalidad.
Las modalidades son cláusulas introducidas por las partes, en cuya

virtud se modifican los efectos normales del acto jurídico. En ciertos casos,
las modalidades están establecidas por ley, como sucede con la condición
resolutoria tácita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos
bilaterales. Son modalidades clásicas del acto jurídico la condición, el plazo
y el modo.
Condición es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento

o la extinción de un derecho.
Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la

extinción de un derecho.
Modo es la carga que se impone a quién se efectúa una liberalidad.
Actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos onerosos
Acto jurídico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de una

parte, el típico ejemplo es la donación.
Acto jurídico oneroso es aquel que reporta utilidad para ambas partes,
ejemplo; la compraventa, el arriendo, etc.
Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia

cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes.
Acto jurídico solemne es aquel que para su perfeccionamiento
requiere la observancia de determinadas formalidades.
Acto jurídico no solemne es aquel que no requiere cumplir con ciertas

formalidades para su perfeccionamiento.
Actos jurídicos de disposición y actos jurídicos de administración
Acto jurídico de disposición es aquel que implica la enajenación de un

bien, como la compraventa.
Acto jurídico de administración; es aquel que tiene por objeto la

conservación del patrimonio, v.gr, para el arrendador el contrato de
arrendamiento es un acto de administración, el objeto arrendado no sale de
su patrimonio.
Importa esta clasificación ya que la ley es más estricta respecto de los

actos de disposición, así en la administración ordinaria de la sociedad
conyugal el marido no puede enajenar bienes raíces sociales sin el
consentimiento de la mujer, pero puede arrendarlos por sí por períodos que
no superen los cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos o rústicos
respectivamente.
Actos jurídicos nominados y actos jurídicos innominados.
Actos nominados son aquellos regulados por la ley. También se les

denomina típicos.
Actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que carecen de

regulación legal.
IV Elementos de los actos jurídicos.
En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe
distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurídico o no

produce efecto alguno, o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser
generales o particulares.
Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el

acto jurídico no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en
los actos solemnes, las solemnidades.
Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin

los cuales el acto jurídico degenera en otro diverso. Si en la compraventa no
existe precio el contrato degenera en una donación, si en el arrendamiento
no se pacta renta el contrato degenera en un comodato.
Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin

efecto por las partes.
Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia,

se entienden pertenecer al acto jurídico sin necesidad de una cláusula
especial.
Son elementos de la naturaleza la condición resolutoria tácita que va

envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la
obligación de saneamiento de la evicción.
Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la

esencia, sí pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.
Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de

la naturaleza, pero se agregan por medio de cláusulas especiales.
Las modalidades constituyen un ejemplo de elementos accidentales.
V Requisitos del acto jurídico
Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos
de validez.
Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son aquellos cuya concurrencia permite

que el acto jurídico nazca a la vida jurídica, la ausencia de alguna condición
de existencia no permite vivir al acto, por la misma razón que es imposible
a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazón7 .
Son requisitos de existencia del acto jurídico;
La voluntad
El objeto
La causa
Las solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley
Requisitos de validez
Los requisitos de validez son aquellos cuya concurrencia permite que

el acto jurídico tenga una vida sana y que produzca efectos en forma estable.
Los requisitos de validez del acto jurídico son los siguientes;
La voluntad exenta de vicios

El objeto lícito
La causa lícita
La capacidad
7
VI La Voluntad
Por voluntad se entiende el movimiento interior, psicológico, que

determina a la acción. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado
por medio de la acción8.
La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del

cual se crea un querer9, el que para producir efectos jurídicos deberá
manifestarse.
En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad.

En los actos jurídicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento,
y éste se define como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto
determinado.
Requisitos de la voluntad
Para que la voluntad sea jurídicamente relevante, es necesario que sea

seria y que se manifieste.
Seriedad de la voluntad
Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el
propósito de crear un vínculo jurídico. Se opone a este requisito aquella que
es expresión de una broma.
Manifestación de la voluntad
8
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob., cit., pág. 194.
9
PESCIO, Victorio, Manual de Derecho civil, Teoría general de los actos jurídicos y teoría general de la
prueba, Editorial Jurídica de Chile, 1978, Santiago, pág. 43.
El querer interno si permanece en el interior del ser humano no
producirá ningún efecto jurídico, por ello es necesario que ese deseo sea
conocido, que se exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma
expresa o tácita.
Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y

explícita, por ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante una
declaración verbal.
Voluntad tácita es aquella que se desprende de la ejecución de ciertos

comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican,
inequívocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la
mano para que se detenga un vehículo de la locomoción colectiva.
Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tácita en el art. 1241;

La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta
un acto que supone necesariamente su intención de aceptar; y que no
hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo
mismo en el art. 2124, inc, 1º y 2º, El contrato de mandato se reputa perfecto
por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Voluntad real y voluntad declarada
Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad

declarada. El problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad
real y la declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad que
en definitiva fue manifestada.
Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente,

o a una disconformidad inconsciente.
En el primer caso, estamos en presencia de la simulación. En el

segundo caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qué
voluntad debe primar se han creado diversas teorías; la teoría de la voluntad
real, la teoría de la declaración de voluntad, y las teorías eclécticas.
Teoría de la voluntad real; Esta teoría es defendida, entre otros, por Savigny.
Lo principal es la voluntad interna, por tanto, éste debe prevalecer por sobre
la voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teoría que atenta
en contra de los terceros, quiénes no tienen posibilidad de conocer realmente
cuál ha sido la auténtica voluntad. Un tercero sólo puede conocer la voluntad
que se ha declarado. En definitiva, se sostiene que esta teoría es contraria la
seguridad de las relaciones jurídicas.
Teoría de la declaración de voluntad; Esta teoría surge como consecuencia
de las críticas efectuadas a la teoría de la voluntad real. Es sostenida, entre
otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la
voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaración cree que ésta es
coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la
seguridad de las relaciones. Se critica esta teoría ya que se basa sólo en una
mera apariencia, sin importar el auténtico querer del que emite la voluntad.
Teorías eclécticas; En consideración a las críticas efectuadas a las teorías de

la voluntad real y de la declaración de voluntad, han surgido teorías que
intentan conciliar dichas teorías; la teoría de la confianza, y la teoría de la
responsabilidad.
Teoría de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la

voluntad real, si aquel que recibe la declaración tiene fundamento suficiente
para considerar que ella es coincidente con la voluntad auténtica.
Teoría de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta una

voluntad contraria a su auténtico querer, asume una responsabilidad, ya que
la persona a quien se dirige tal declaración puede considerar la declaración
manifestada como auténtica. Por tanto, hay nulidad si la parte a quien se
dirige la declaración conocía o podía conocer la disconformidad.
Teoría aceptada por el C.C., Nuestro código acepta la teoría de la voluntad

real, ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intención de
los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras,
norma que debe relacionarse con el art. 1445 nº 2; Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio. Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este título
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad
del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.
El valor jurídico del silencio
Como se señaló con anterioridad, es necesario que la voluntad se

exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por tal razón,
por regla general, el silencio no produce efectos jurídicos, no implica ni
aceptación ni rechazo. Sólo excepcionalmente el silencio implica
manifestación, de voluntad, ello sucede en los siguientes casos;
1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1º;

Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Art. 2195;
Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
2) Acuerdo de las partes; no existe ningún impedimento para que las

partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puedan
convenir que en determinados casos el silencio tenga valor jurídico,
ello es comúnmente apreciado en el ámbito contractual en las
cláusulas de renovación automática, es decir, se pacta un plazo que
fija la duración de un contrato, pero se acuerda que, si no se manifiesta
voluntad contraria en orden a la prosecución del contrato, éste se
renueve por otro período equivalente de tiempo.
3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompañado de

ciertas circunstancias, de forma tal que, pueda atribuírsele valor
jurídico10, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a
la situación de aquel que solicita a su proveedor habitual el envío de
mercaderías, el silencio de éste último, puede ser considerado por el
juez como aceptación11.
VII La Simulación
Concepto
Por simulación podemos entender, aquella declaración de un

contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de acuerdo entre
las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio
jurídico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo12.
La simulación exige que la divergencia entre la voluntad real y la

voluntad declarada sea hecha en forma consciente por las partes, ello la
diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una
equivocación.
Es evidente que en toda simulación existe un engaño, pero no debe

confundirse dolo con simulación, son instituciones diversas. En su debido
momento, indicaremos que el dolo, en los actos jurídicos bilaterales, debe
provenir de una de las partes, en cambio, en la simulación, ambas partes
deben estar de acuerdo en emitir un contenido de voluntad que no concuerda
con la realidad.
Regulación
Nuestro C.C., no conoce la voz simulación, a diferencia de lo que

sucede en el Código Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona
el delito de contrato simulado en el art. 471 Nº 2 en relación con el art. 466
10
Vid. LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, pág. 62, para este autor el silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe ir
acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente,
el valor de una manifestación de voluntad.
11
ALESSANDRI, Arturo, Valor jurídico del silencio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXXVIII, 1941, primera parte, pág. 137
12
FERRARA, Francesco, La simulación en los negocios jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1950, pág. 56.
inc. 2º. Expresamente se refieren a la simulación el C.C. de Argentina, Perú,
Bolivia, Italia, Alemania, entre otros.
En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la

simulación a partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.
Clases
La simulación se clasifica en absoluta y relativa, y en lícita e ilícita.
Simulación absoluta y simulación relativa
Simulación absoluta es aquella en que la intención de las partes es la

no celebración de ningún acto jurídico, se trata de un acto completamente
ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, ¿Qué buscan las partes?,
la respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la
ilusión externa del mismo13.
El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar, es

el acto público, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su
respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, según la posición que se
tome respecto a la regulación o no por nuestro sistema de la inexistencia
como sanción de ineficacia.
En la simulación relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto,

éste es diverso al querido verdaderamente por las partes.
El típico ejemplo de simulación relativa, se produce cuando en

apariencia se celebra una compraventa, pero la verdadera intención de las
partes es realizar una donación.
13
DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 359.
Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el acto
público o simulado es ficticio íntegramente. El acto oculto, disimulado o
encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intención de
celebrar.
Simulación lícita es aquella no efectuada con el propósito de defraudar

a terceros. En ella existe un engaño, pero debido a motivos que dicen relación
con la necesidad de evitar disgustos o solicitaciones de eventuales
legatarios14.
Por el contrario, en la simulación ilícita, el fin buscado por las partes

es doloso.
Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de

dañar a terceros.
Efectos de la simulación
Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes y
respecto de terceros.
Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la

nulidad absoluta, por tanto el acto aparente no produce ningún efecto. Si un
contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su cumplimiento,
la contraparte podrá oponer la excepción de simulación.
Respecto de terceros, sólo si éstos están de buena fe, el acto encubierto

les es inoponible, ello en razón del texto del art. 1707. Para éstos, el único
acto existente es el en apariencia celebrado: el acto simulado.
Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes

afectados por los efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulación para
poner fin a tal situación.
Acción y excepción de simulación

14
VIAL del RÍO, ob. cit., pág. 140 y 141.
La simulación puede hacerse valer tanto como acción y como
excepción.
La simulación como acción tiene por objeto determinar la voluntad

real de las partes, presentando las características de ser una acción personal
y declarativa15.
Además puede oponerse como excepción, en el evento de que se

intentase hacer valer el acto inexistente.
Prueba de la simulación
La simulación debe probarse por todos los medios de prueba legales,

incluso por presunciones.
El que alega la existencia de la simulación deberá soportar el peso o

carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.
Prescripción de la simulación
Se ha discutido si la acción de simulación es prescriptible.
Algunos entienden que se trata de una acción imprescriptible,

consideran que la declaración de que un acto es ficticio siempre podrá
pedirse, en cualquier tiempo.
Pero la mayoría de la doctrina opina que es una acción prescriptible,

debiendo recibir aplicación las reglas generales de la sede contractual, es
decir, cinco años, contados entre las partes, desde que una de éstas pretende
hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido
conocimiento de la existencia del acto simulado16.
Otros entienden que, por tratarse la simulación de un delito civil, debe

aplicarse el plazo general de prescripción de la responsabilidad
15
16
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 364 y 365.
extracontractual, es decir, cuatro años contados desde la perpetración del
hecho ilícito, en este caso, la celebración del contrato simulado17.
La interposición de personas
En la interposición de personas, un extraño, con el propósito de

encubrir al auténtico interesado, interviene en un acto jurídico. La
interposición de personas se clasifica en interposición real y simulada.
En la interposición real, aquel que oculta al verdadero interesado, es

una persona real. No necesariamente la interposición real es nula, pero en
ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la incapacidad
de los cónyuges no separados respecto del contrato de compraventa entre sí,
v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la
mujer. Éste es un caso de fraude a la ley.
Para esta interposición es fundamental el acuerdo entre el interesado y

la persona interpuesta.
En la interposición simulada, se trata de un caso de simulación, en el

cual aparece interviniendo en un acto jurídico una persona que en realidad
no ha concurrido.
La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche,

testaferro, hombre de paja y la más conocida en Chile, palo blanco.
A diferencia de la interposición real, al consentimiento del que

propone la interposición, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del
tercer contratante.
En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la

interposición y el tercer contratante, no adquiriendo el fantoche derecho
alguno, sin perjuicio de que sus actos sean válidos en relación a terceros de
buena fe18.
17
VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 154.
18
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág, 365-367
Regulación de la interposición de personas en el Código Civil
No regula en forma orgánica nuestro código la simulación, tampoco la

define, pero en normas aisladas se refiere a ella;
1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Será nula la

disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposición de personas.
2 Art. 2144, No podrá el mandatario por sí, ni por interpuesta persona,

comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar si no fuere con
aprobación expresa del mandante19.
La interposición de personas debe probarse por el que la alega, se trata
de otra aplicación de la norma principal en materia de onus probandi, el
artículo 1698.
Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios
Se trata de actos que presentan características semejantes con la

simulación, a continuación, brevemente, nos referiremos a ellos.
Fraudes a la ley
En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los

que, individualmente considerados, son válidos, pero son relacionados de
forma tal que el resultado provocado es burlar el espíritu y fin de la ley.
Por ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a

patria potestad, pero podría suceder que el hijo, representado por el padre,
venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a
la madre.
Se diferencia de la simulación en que no existe ningún acto encubierto,

los actos que conforman el fraude a la ley son todos reales. Además el fraude
a la ley siempre es ilícito, a diferencia de lo que sucede con la simulación
19
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 367.
que en ocasiones puede ser lícita, finalmente, la violación a la ley en el caso
del fraude se produce en forma indirecta, mientras que la simulación, en los
supuestos en que es ilícita, directamente viola la ley.
Actos jurídico indirecto
Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de

lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos.
Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede

un crédito que tiene, por la misma suma, en contra de un tercero, o si en vez
de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea beneficiar, un
mandato para administrar y enajenar dicho bien.
Los actos indirectos no son nulos, son expresión de la autonomía de la

voluntad, las partes pueden aplicar los actos jurídicos a los fines que estimen
pertinentes, en la medida que sean lícitos.
Se diferencian de la simulación en que en el acto indirecto no existe

un negocio ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes
efectivamente desean el o los negocios celebrados.
A continuación estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el

principal acto indirecto.
Actos fiduciarios
Según Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el

fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el fiduciario),
no para incrementar el patrimonio de la última, sino para que ejercite ella el
derecho con determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines
prácticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia mayor que la
necesaria para alcanzarlos20.
En opinión de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros,

los siguientes fines:
20
1 Fin de garantía, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en
vez de exigirle una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el acreedor
retendrá la cosa mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga el acreedor
a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su obligación.
2 Fin de administración o gestión, se transfiere la propiedad, pero el

fiduciario deberá restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla.
3 Fin de mandato, se cede un crédito para que con su producto el fiduciario

compre una cosa a nombre del fiduciante.
4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio, cedo

el título a otro amigo para que éste lo cobre y luego me entere la suma
correspondiente21.
Estructura del acto fiduciario
En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a

diferencia de lo que sucede con la simulación.
El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un derecho

personal a un tercero. Este acto produce en forma normal sus efectos, tanto
entre las partes, como respecto de terceros.
El segundo acto, es vinculante sólo para las partes, y limita la eficacia

del primer acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien, pero en
relación a alguno de los fines enunciados con anterioridad.
El acto se denomina fiduciario, porque está sujeto a la fe del fiduciario,

ya que éste perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el fiduciante
carece de acción en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio del derecho
del fiduciante en orden a solicitar la correspondiente indemnización de
perjuicios por el incumplimiento de la obligación por parte del fiduciario.
21
Validez del acto fiduciario
Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en

virtud de esta clase de actos se estaría desvirtuando la causa del acto de que
se trate, la autonomía de la voluntad no permitiría a las partes alterar la causa
que corresponde a una determinada figura contractual.
La mayoría de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario

es válido, salvo que el objetivo que se persiga es ilícito. Agregan que el acto
fiduciario no es un contrato que tenga una causa específica, sino que su
naturaleza jurídica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto
translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el
motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado
primer acto22.
22
VII La Formación del consentimiento
Como ya se señaló, el consentimiento es el acuerdo de voluntades

sobre un objeto determinado. En los actos jurídicos bilaterales se habla de
consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formación del
consentimiento no está regulada en el C.C., sino que en el Código de
Comercio, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vacío de nuestra
legislación civil, así se indica en el mensaje del Código de Comercio.
Esta materia se encuentra regulada en el Código de Comercio, desde

el art. 97 al 108.
Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen

inconvenientes para que estas normas relativas a la formación del
consentimiento contenidas en el Código de Comercio se apliquen en sede
civil, ello en virtud de los siguientes argumentos;
1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse que

el alcance de las disposiciones se determina no en razón del cuerpo
normativo en el que están insertas, sino por su propia naturaleza23, por
tanto no puede limitarse su aplicación exclusivamente a la
contratación mercantil, sino que, también debe incluirse a la
contratación civil.
23
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pág. 204.
2) Como ya se ha señalado, en el mensaje del Código de Comercio se
indica que en materia de formación del consentimiento se llena “un
sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”. El Código de
Comercio entró en vigencia con posterioridad al Código Civil.
3) La Corte de Apelaciones de Temuco agregó un nuevo argumento; la

analogía y la equidad.
Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema

estableció que el Código de Comercio no es ley vigente para la formación
del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones sobre
la formación del consentimiento contienen24 los principios aplicables a
todos los contratos, la eventual transgresión de los mismos no hace
admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse no en la
violación de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente criticado
por la doctrina, no se entiende por qué la compraventa civil no se
perfeccionaría de la misma forma que la compraventa comercial.
Etapas de la formación del consentimiento
En la formación del consentimiento se distinguen dos etapas; la oferta

y la aceptación.
La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone

a otra la celebración de un contrato en condiciones determinadas. También
se le denomina policitación.
La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o proponente.
La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los

elementos necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptación, el
contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien
en la que no se indique el precio, no es completa.
Clasificación de la oferta.
24
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, sección primera, pág. 217.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita, a personas
determinadas o indeterminadas.
Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra.
Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura.
Los artículos 97 y 98 del Código de Comercio se refieren a la oferta

verbal y escrita, según analizaremos con posterioridad al tratar la aceptación.
Oferta expresa; Es aquella formulada en términos explícitos revelando de

forma directa el deseo de contratar.
Oferta tácita; Es aquella en que la intención de celebrar un contrato se

deduce, en forma inequívoca, de ciertas circunstancias.
Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto específico,

sea conocido o no del proponente.
Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al público en general y

no a un sujeto específico. Establece el art. 105, inc. 1º del Código de
Comercio; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos,
notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de
anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de
ofertas incompletas, más que una oferta es una información dirigida al
público en general.
En otras palabras, si la oferta se dirige al público en general no genera

obligación alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la
proposición contenida en un catálogo se dirige a persona cierta, según el inc.
2º del art. 105 del Código de Comercio; Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la
demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan
sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
La aceptación.
Aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual aquel a quien se
dirige una oferta manifiesta su conformidad con ella.
Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.
Clases de aceptación
Aceptación expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es

manifestada en términos explícitos.
Aceptación tácita; Es aquella en que la conformidad con la policitación se

desprende, en forma inequívoca, a partir de determinados comportamientos.
Aceptación pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en los

mismos términos en que ésta se formuló.
Aceptación sujeta a condición; Aquella en que se realizan modificaciones a

la oferta. Está regulada en el art. 102 del Código de Comercio; La aceptación
condicional será considerada como una nueva propuesta.
Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.
No toda aceptación tiene la cualidad necesaria para formar el

consentimiento, sólo aquella que reúna los siguientes requisitos;
1) Debe ser pura y simple

2) Debe ser oportuna
3) Debe producirse mientras la oferta está vigente
1) La aceptación debe ser pura y simple
Sobre este particular, nos remitimos a lo señalado en los párrafos

anteriores, sólo nos limitaremos a mencionar que el art. 101 del Código de
Comercio establece que; dada la contestación, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato quedará en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
2) La aceptación debe ser oportuna
Que la aceptación sea oportuna significa que ella debe darse dentro de
los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente.
En relación a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta verbal

o escrita.
Art. 97 del Código de Comercio; Para que la propuesta verbal de un negocio

imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no
mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
Art. 98 del Código de Comercio; La propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se
ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la
propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
Si la aceptación se produce una vez vencido el plazo establecido por

el proponente, o a falta de éste, el plazo legal, no forma el consentimiento,
se trata de una aceptación extemporánea, en cuyo caso el citado art. 98 exige
al proponente dar pronto aviso de su retractación, en caso contrario, deberá
indemnizar los perjuicios producidos.
En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptación,

soportará el onus probandi la persona interesada en su existencia, ello porque
la aceptación no se presume.
3) La aceptación debe producirse mientras la oferta está vigente
Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como

consecuencia la pérdida de vigencia de la oferta;
La retractación del proponente.
La caducidad de la oferta, lo que se produce a raíz de la muerte del
proponente o en virtud de su incapacidad legal sobreviniente.
La retractación del proponente
La retractación es un acto jurídico unilateral por parte del oferente en

cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en relación a la oferta que ha
efectuado.
La retractación está regulada en el Código de Comercio en el art. 99;

El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento
no se presume.
Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que envía la propuesta

hasta antes que se produzca la aceptación, salvo que se hubiere
comprometido a;
a) Esperar la contestación
b) No disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o
después del transcurso de un cierto plazo.
Este es un caso en que la declaración unilateral de voluntad actúa

como fuente de las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las
obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y
la ley.
Existe la retractación tempestiva y la intempestiva.
Retractación tempestiva es aquella que tiene lugar antes de producirse

la aceptación.
Retractación intempestiva es aquella que se produce con posterioridad

a la aceptación.
Efectos de la retractación.
En el caso de la retractación tempestiva, la aceptación no produce
consecuencias jurídicas, no dando lugar a la formación del consentimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 100 del Código de

Comercio, el oferente que se retracta en forma tempestiva debe indemnizar
los gastos, daños y perjuicios causados al destinatario de la oferta, pero
podrá exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto.
Se ha discutido cuál es la naturaleza de la obligación de indemnizar en el

supuesto de retractación tempestiva, existiendo variadas soluciones;
Alessandri opina que la obligación de indemnizar perjuicios se

fundamenta en el abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la
retractación produce un daño, éste deberá ser reparado.
Otros entienden que se trata de un supuesto de obligación legal, es

decir, es la propia ley que impone la obligación de reparar el daño causado.
La ley actúa en este caso como fuente de las obligaciones.
Finalmente, se sostiene que la obligación de reparar los daños

causados se funda en la responsabilidad precontractual, es decir, es un caso
de culpa in contrahendo, así opina Hugo Rosende.
Caducidad de la oferta
La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente

del proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del Código de
Comercio.
La autocontratación
En la autocontratación una misma persona actúa como oferente y

como aceptante.
En nuestro Código Civil no existe una regla general sobre la materia

que la permita o prohíba, pero sí existen normas aisladas que la regulen;
Art. 2144; No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.
Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo

al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin aprobación del mandante.
Momento de la formación del consentimiento
Para estos efectos debemos distinguir entre formación del

consentimiento entre presentes y formación del consentimiento entre
ausentes, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptación puede
ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y
contratos entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida
por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser
formulada25.
Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad de

conocer la oferta en forma inmediata, sino en razón de que las personas estén
reunidas en el mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No
compartimos este criterio.
Formación del consentimiento entre presentes
En el caso de la formación del consentimiento entre presentes, el art.

99 del Código de Comercio regula la aceptación en la oferta verbal, en tal
caso, dado que la aceptación debe darse en forma inmediata, el
consentimiento también se formará inmediatamente. Para que reciba
aplicación esta norma no es necesario que oferente y aceptante se encuentren
necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello sea lo de
25
mayor habitualidad, pero piénsese, por ejemplo, en aquella situación en que,
tanto la oferta, como la aceptación, se realicen durante el transcurso de una
conversación telefónica.
Formación del consentimiento entre ausentes
Respecto de la formación del consentimiento entre ausentes, es

necesario acudir a las siguientes teorías;
1 Teoría de la declaración de la voluntad

2 Teoría de la expedición
3 Teoría de la recepción
4 Teoría del conocimiento
1 Teoría de la declaración de voluntad
Según esta teoría el consentimiento se forma en el momento en que el

destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es indiferente
que el oferente tenga conocimiento o ignore la aceptación, en términos de
Claro Solar el vínculo contractual se perfecciona en el momento mismo en
que la aceptación de la oferta se declara de cualquier manera26.
Se critica a esta teoría que la formación del consentimiento queda

sujeta al arbitrio del aceptante.
2 Teoría de la expedición
En relación a la teoría de la declaración de voluntad, esta teoría agrega

un requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se dirige una
oferta manifieste su conformidad con ella, pero además es necesario que
envíe su aceptación, v.gr, depositando una carta en el buzón de correo.
Se formula a esta teoría la misma crítica que a la anterior, es decir, la

formación del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien
26
CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pág. 77.
podría retirar una carta ya depositada en un buzón de correo, desde luego,
antes de ser despachada27.
La teoría de la expedición goza de aceptación en el Common Law, es

conocida como mail-box-rule28.
3 Teoría de la recepción
El consentimiento se forma en el momento en que la declaración de

conformidad con la oferta es recibida por el oferente.
Se exige que el documento en el que consta la manifestación llegue al

domicilio del oferente, pero nótese que no se exige que éste tome
conocimiento de la aceptación, por tanto, en conformidad a esta teoría, es
perfectamente posible que el consentimiento se haya formado y esto sea
ignorado por el oferente.
Precisamente lo anterior es criticable en esta teoría, ya que se puede

objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptación por parte del
oferente, de este modo llegamos a la teoría del conocimiento.
4 Teoría del conocimiento
En virtud de esta teoría, no basta con que se manifiesta por parte de la

persona a quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es
suficiente el envío seguido de la recepción del documento en que la oferta se
contiene, sino que debe exigirse la toma de conocimiento de la aceptación
por parte del oferente, explica Claro Solar no sólo que se haya declarado la
voluntad de aceptar la oferta, sino también que la declaración de la
aceptación haya llegado a noticia del proponente. Tan sólo en ese momento,
según los sostenedores de la información, queda privado cada uno de los
contratantes de la facultad de arrepentirse de contratar; y sólo en este lugar,
es decir, donde la aceptación llega a noticia del proponente, el contrato se
27
Esta dificultad no se presenta a propósito de los fax, ya que éstos dejan constancia del envío de la
aceptación.
28
Vid. Barcia, Rodrigo, ob. cit., pág. 47. En Suiza también se acepta esta teoría, establece el art. 10.1º del
Código Suizo; El contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptación ha
sido expedida.
perfecciona a noticia del proponente, el contrato se perfecciona para todos
sus efectos legales29.
Pero esta teoría también es criticable; se señala que también debería

exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su
aceptación, además piénsese en los problemas que plantea una eventual
aceptación tácita. Finalmente, la crítica planteada a las anteriores teorías
también puede predicarse respecto de esta teoría; la formación del
consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.
Situación en nuestro sistema
Inicialmente los redactores de nuestro Código de Comercio se

inclinaban por la teoría de la expedición, pero finalmente en los art. 99 y 101,
se aceptó la teoría de la declaración;
Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el

envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar constestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume.
Art. 101; Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la

propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
Por excepción el C.C., en el art. 1412 acepta la teoría del conocimiento

a propósito de las donaciones irrevocables; Mientras la donación entre vivos
no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste
revocarla a su arbitrio.
29
CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pág. 78 y 79.
Importancia del momento en que se forma el consentimiento
El momento de formación del consentimiento es relevante para los

siguientes efectos;
1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley

sobre Efecto retroactivo de las Leyes, en los contratos se entiende
incorporada la legislación vigente al momento de su celebración, para
lo que debe estarse al momento de formación del consentimiento.
2) Retractación de la oferta; el momento de formación del

consentimiento pone fin al derecho de retractarse de la oferta.
3) Prescripción; el momento de formación del consentimiento marca el

inicio del cómputo del plazo de prescripción de determinadas
acciones, por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto
comisorio prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no
puede exceder de cuatro años, contados desde la fecha de celebración
del contrato, la acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro
años contados desde la fecha de celebración del contrato, art. 1896 del
C.C.
4) Los requisitos de validez del acto jurídico, como la capacidad, se

aprecian al momento de formación del consentimiento.
Lugar de la formación del consentimiento
En conformidad al art. 104 del Código de Comercio Residiendo los

interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Importancia del lugar en que se forma el consentimiento
1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en que

se ha formado el consentimiento.
2) Interpretación: Los actos o contratos se interpretan según los usos o

costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el
arrendamiento30.
3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los

tribunales.
IX Vicios del consentimiento
Concepto y enunciación
Los vicios de la voluntad o del consentimiento están regulados en el

art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas existentes
sobre la materia respecto a la tradición, la posesión, el matrimonio, el
testamento, la transacción y la apuesta.
Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que:

se ha formado viciosamente, cuando en tal formación intervino un elemento
(vicio), cuya intervención considera el Derecho inadmisible; cosa que
ocurre si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que lo
quiera, o porque se le engaña dolosamente con aquel fin, o porque quien
quiere algo, lo quiere por padecer un error31.
30
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición
actualizada, 2003, Santiago, pág. 75.
31
Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I, Volumen II, La relación, las
cosas y los hechos jurídicos, José María Bosch Editor S.A., decimocuarta edición, Barcelona, 1996, pág.
179. Otra definición, la encontramos en la obra de Rubén H. Compagnucci De Caso. El Negocio Jurídico,
Editorial Astrea, Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1992, pág. 223, quien señala La voluntad, que
es un elemento indispensable de los negocios jurídicos, debe formarse sin ningún vicio que la invalide. Si
el sujeto efectúa una declaración y padece un error, o bien es engañado para que incurra en error, o bien
Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto,
establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento,
son error, fuerza y dolo.
Sin perjuicio de lo anterior, según algunos la lesión enorme también

debe considerarse un vicio del consentimiento.
La lesión enorme en el Código Civil
La lesión enorme es el perjuicio producido por la desproporción

existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso
conmutativo. La lesión hace procedente la rescisión.
No es una figura de aplicación general, sino que procede en
determinados casos establecidos en la ley;
1 Compraventa: En este contrato la lesión procede sólo respecto de los bienes

inmuebles, es decir, se excluyen las ventas de bienes muebles. Además se
excluyen las ventas de bienes inmuebles realizadas por el ministerio de la
justicia.
Sufre el vendedor lesión enorme, en conformidad al art. 1889 cuando

el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende. El comprador sufre lesión enorme si el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
2 Permuta: Este contrato está regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900
del C.C., esta última norma establece que las normas de la compraventa se
aplicarán a la permuta en todo lo que no se oponga a su naturaleza.
3 Mutuo: En el mutuo o préstamo de consumo el legislador establece el

interés máximo convencional, que viene a limitar los intereses que se pueden
pactar, sólo hasta un 50% por sobre el interés corriente, éste último es fijado
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se obtiene
intimidado a fin de que declare esa manifestación, el acto debe anularse y no producirá efectos. Ello es lo
que generalmente se denomina como “ voluntad viciada” o más comúnmente “vicio de la voluntad.
por el promedio de interés que cobran los Bancos e instituciones financieras.
En caso de que el interés pactado exceda al interés máximo convencional se
produce la lesión enorme, si ello sucede deberá rebajarse al interés corriente,
art. 2206 del C.C. en relación con el art. 8 de la Ley Nº 18.010 sobre
Operaciones de Crédito de Dinero.
4 Anticresis, por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor

con el fin de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las partes
podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen
estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el
caso de mutuo.
5 Aceptación de una asignación hereditaria, regulada en el art. 1234, norma

que en su inc. 1º señala lo siguiente; La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Se agrega
en el inc. 3º; Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total
de la asignación en más de la mitad.
6 Cláusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesión enorme en la

cláusula penal; contratos conmutativos, mutuo y obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
En el caso de los contratos conmutativos, la cláusula penal es enorme

si, tanto la obligación del que se obligó a pagar como la pena consisten en
una cantidad determinada, en tal evento podrá pedirse que se rebaje de la
pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del interés

máximo convencional.
En relación a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado,

se deja a la prudencia del juez su moderación, si atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
7 Partición; Según el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de la

misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por
causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de
su cuota.
Razones que demuestran que la lesión enorme no es un vicio del

consentimiento.
Entendemos que es un error afirmar que la lesión enorme es un vicio

del consentimiento, ello razón de las siguientes consideraciones;
1 En primer término, un argumento de texto, ninguna duda sobre el particular

deja el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del consentimiento,
en dicha norma no se indica a la lesión.
2 También se opone a quienes afirman la lesión como vicio del

consentimiento un argumento histórico, Andrés Bello en un inicio incorporó
a la lesión dentro del texto del art. 1451 en el proyecto de C.C. del año 1853,
pero con posterioridad la eliminó de la norma, lo que viene a demostrar su
clara voluntad en orden a excluir la lesión como vicio del consentimiento.
3 Finalmente, la lesión y los vicios de la voluntad no guardan mayor relación.

Por una parte, los vicios de la voluntad están referidos a un aspecto subjetivo,
como es el consentimiento y, por otra parte, la lesión es un vicio objetivo,
tan así que para establecer su existencia no es necesario analizar la voluntad
ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta con realizar una
operación aritmética para descubrir la existencia de la lesión.
X Vicios del consentimiento; El Error.
Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:“la falsa representación de

la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la
parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias32.
De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las

obras de los más renombrados autores tanto nacionales como extranjeros,
hemos estimado adecuado señalar la de Stolfi, ya que en ella, se puede
apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocación, conceptos que
jurídicamente son comprensivos de hipótesis de error, en circunstancias que
según el lenguaje corriente tienen significados diversos, así es como
ignorancia se refiere a la inexistencia de noción alguna sobre una cosa,
mientras que equivocación, necesariamente supone una noción, pero ésta es
impropia.
32
STOLFI, Giuseppe, Teoría del Acto Jurídico, traducción y notas del Derecho español por Jaime Santos
Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 171.
Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error
como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un
precepto legal33.
Siguiendo la antigua división romana entre error iuris y error facti, el

error se clasifica en error de derecho y en error de hecho.
El error de derecho
Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado concepto

acerca de un precepto legal, o más completamente, siguiendo a Stolfi, existe
error de derecho si: se ignora la existencia de una norma jurídica o el
contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el significado
de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido34.
El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento,

ninguna duda sobre el particular deja la norma del artículo 1452 del Código
Civil, disposición que prescribe lo siguiente El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento, lo anterior, sin perjuicio de la excepción
relativa al pago de lo no debido, regulada en los artículos 2297 y 2299. El ya
aludido artículo 1452, debe concordarse con la ficción de conocimiento de
la ley, consagrada en el artículo 8 del Código Civil, la cual es expresión del
antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y con la norma del
inciso final del artículo 706, relativa a la posesión, en virtud de la cual, el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario35.
El error de hecho
33
ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II. Editorial
Jurídica Ediar Conosur Ltda., Segunda edición, Santiago, pág. 691.
34
STOLFI, Giuseppe, op. cit., pág. 175.
35
MONDACA, Alexis, Regulación del error esencial, obstáculo u obstativo, y su sanción en nuestro
Código Civil, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, N º5, 2006, pág. 61.
Por error de hecho, se entiende: la falsa representación que se tiene
de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de
ignorancia o equivocación36.
En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se

subclasifica en;
a) Error esencial
b) Error sustancial
c) Error accidental
d) Error en la persona
Error esencial
Concepto y clases
Este error también se denomina obstáculo u obstativo. Díez Picazo y

Gullón, lo definen como el error que recae en la declaración de voluntad.
No ha tenido ésta ningún obstáculo para formarse libremente, pero al
expresarse al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo
declarado y lo querido37.
Se encuentra regulado en el art. 1453 del C.C.; El error de hecho vicia

el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si
en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
36
VIAL DEL RÍO, ob. cit., pág. 82
37
DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, novena edición,
Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2001, pág. 55.
Es decir, la norma en comento, establece dos hipótesis de error
esencial.
En la primera de ellas, el error se refiere a la naturaleza misma del acto

o contrato, de modo tal que las partes yerran, debido a que el acto que en
definitiva celebran, resulta ser diverso de aquel que pensaban celebrar, a raíz
de una falsa representación del acto o contrato v.gr., una parte entiende que
la cosa se entrega a título de donación, mientras que la otra entiende que se
trata de un mutuo, o bien una parte cree que la cosa se entregó en usufructo,
pero la otra entiende que se dio en arrendamiento38.
La segunda de ellas se refiere a un error sobre la identidad de la cosa

específica de que se trata, o error in corpore, ya sea en especies de un mismo
género o de géneros distintos. La ley no distingue39. En otras palabras, el
error versa sobre el objeto mismo del acto o contrato, ya que para una parte
este objeto se encuentra determinado por una cosa, mientras que para la otra,
el acto o contrato en realidad recae sobre una cosa distinta, es decir, la
representación de la cosa objeto del acto o contrato es falsa.
Sanción del error esencial
Se trata de un punto no pacífico, algunos indican que la sanción es la

nulidad absoluta o la inexistencia, ya que en virtud de este error no se
formaría el consentimiento, faltaría un requisito de existencia del acto
jurídico; la voluntad, pero entendemos que la sanción del error esencial es la
nulidad relativa, para demostrar lo anterior, debemos analizar las normas del
C.C.;
1 Artículo 1451, Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son

error, fuerza y dolo.
2 Artículo 1453, El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae

sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra............., o sobre
la identidad de la cosa específica de que se trata............. .
38
VIAL DEl RÍO, Víctor, op. cit., pág. 89. Domínguez Águila, op. cit., pág. 65.
39
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho civil, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, segunda
edición, Santiago, 1989, pág. 110.
3 Artículo 1454, El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree......... .
4 Artículo 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la

nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato.
5 Artículo 1691 El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este
cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta
hubiere cesado; en el caso de error o dolo, desde el día de la celebración
del acto o contrato.
Es decir, entendemos que, de la sola lectura de estos artículos, se puede

arribar a la conclusión de que la sanción del error esencial, en nuestro
sistema, es la nulidad relativa.
El sentido de la ley es claro, razón por la cual, no se debe desatender

su tenor literal, según lo exige el elemento gramatical de interpretación de la
ley. En efecto, las causales de nulidad absoluta se establecen en el artículo
1682, y en tal norma no existe mención alguna al obstáculo, por su parte, los
vicios del consentimiento se encuentran enumerados en el artículo 1451, y
dentro de ellos se contempla el error, sin efectuar ninguna distinción o
exclusión respecto a una categoría especial de error, y es bien sabido que la
sanción que procede en relación a un vicio de la voluntad es la nulidad
relativa.
El artículo 1453 y 1454, no hacen más que corroborar lo anterior, el

primero indica que el error esencial es un vicio del consentimiento, situación
reafirmada por la norma del artículo 1454, que utiliza el adverbio asimismo40,
en relación al error sustancial, con el objeto de expresar que sobre esta
40
LEÓN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de
Chile, tercera edición actualizada, Santiago, 1979 , pág. 168.
especie de error también procede como sanción la rescisión, qué sentido
tendría la utilización por parte del legislador de la palabra asimismo, sino la
de reforzar que el error esencial y el error sustancial tiene idéntica sanción,
en caso contrario, la mención a tal adverbio carecería de sentido.
No se trata de interpretar la ley en base a giros, palabras aisladas y en

contra de la idea misma de error obstáculo, como expresa Domínguez
Águila,41sino que, por exigencias del elemento gramatical de interpretación
de la ley, debe concluirse que la sanción al obstáculo no puede ser, en nuestro
sistema, ni la inexistencia ni la nulidad absoluta42.
Además, y como profundizaremos en su momento, la nulidad absoluta

se basa en consideraciones relativas al interés general de la sociedad, de la
moral y de la ley, lo contrario sucede en la nulidad relativa centrada en
consideraciones referentes a intereses particulares.
La nulidad absoluta no puede ratificarse, pero la nulidad relativa sí

puede sanearse por la parte afectada por el vicio, piénsese en la siguiente
situación, si una parte entendiese que, en virtud de un contrato de
compraventa, debiese entregar un bien determinado, y la otra parte, a su vez,
creyese que el objeto del referido contrato es un bien diverso, no se entiende
porqué negar la posibilidad de confirmar tal contrato, es decir, qué razón
justificaría que esta última pudiese cambiar de parecer, y aceptar en
definitiva, un bien diverso del que se pensaba originalmente.
En definitiva, no apreciamos donde están las consideraciones de

orden público que, eventualmente, puedan justificar el negar la posibilidad
de confirmación en el caso en comento43.
Error sustancial
El error esencial aquel que recae sobre la sustancia o sobre una

cualidad esencial de la cosa, las que son determinantes para la formación de
la voluntad.
41
DOMÍNGUEZ, ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1977, pág. 60 y 61.
42
MONDACA, Alexis, ob. cit., pág. 68 y 69.
43
MONDACA, Alexis, ob. cit., pág. 71.
Se encuentra regulado en el art. del C.C. 1454, en los siguientes
términos; El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que
el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante.
El ejemplo del C.C. se basa en el que propuso Pothier; aquel que

compra candelabros de cobre plateado creyendo que son de plata.
Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la

obligación.
Nótese que esta especie de error no recae sólo sobre la sustancia, sino
además sobre una cualidad esencial de la cosa, que determinó la
manifestación de voluntad.
Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia
que lo distingue de los demás44. A la época de dictación de nuestro C.C.
primaba en Francia la asociación entre este error y la sustancia de la cosa,
pero Bello, siguiendo en ello a Pothier, lo amplió al error sobre las cualidades
esenciales de la cosa, v.gr, la antigüedad, el origen, etc. En la actualidad la
doctrina francesa ha puesto el centro de esta clase de error en las cualidades
esenciales de la cosa, por tanto, podemos estar en presencia del error
sustancial, incluso en el caso de que se yerre sobre la materia que constituye
la cosa objeto del contrato.
En virtud de las anteriores consideraciones, parte de la doctrina

nacional considera que, en una futura reforma al C.C. debiera eliminarse del
texto del art. 1454 la mención a la sustancia45.
El error sustancial, al igual que el error esencial, vicia el

consentimiento, produce la nulidad relativa.
Error accidental
44
45
Vid. VIAL DEL RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 93.
Este error se encuentra regulado en el art. 1454 inc. 2 º; El error acerca
de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas
para contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte.
Podemos definir por cualidades accidentales aquellas que, por regla

general, no son relevantes para determinar la voluntad o el consentimiento.
Esta especie de error vicia el consentimiento en la medida que la

consideración de lo accidental pasa a ser fundamental en la formación de la
voluntad. Además se exige que ello sea conocido por la contraparte.
Por tanto, el error accidental, por regla general no vicia el

consentimiento.
Error en la persona
El error en la persona es aquel que recae sobre la identidad física o

sobre las cualidades esenciales de otro y que constituyen el motivo principal
para la celebración del contrato.
Prescribe el inc. 1 º del art. 1455; El error acerca de la persona con

quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que
la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Por regla general, el error que versa sobre la identidad física del otro
contratante o sobre alguna cualidad personal no vicia el consentimiento. Se
trata de aspectos irrelevantes llegado el momento de celebrar un contrato. En
efecto, piénsese en el caso del vendedor que está pronto a recibir el precio
de la cosa, ¿qué importancia puede tener para él la identidad física o una
cualidad personal de su comprador, dado que lo que lo ha motivado para la
celebración de la compraventa es la consideración del precio que recibirá?.
Pero lo anterior es sólo la regla general. Existen determinados actos
en los que la consideración de la persona del otro contratante es fundamental
para la voluntad, ya que se celebran en consideración a la persona: estos son
los actos intuito personae, y en estos casos un error en la persona sí vicia el
consentimiento. Por tanto, es necesario distinguir entre los actos onerosos y
los actos intuito personae.
En los actos patrimoniales, por regla general, el error en la persona no

vicia el consentimiento.
En los actos intuito personae, el error en la persona sí vicia el

consentimiento, ello se aprecia fácilmente en el Derecho de familia, como el
matrimonio, el reconocimiento y la adopción.
Pero incluso en los actos patrimoniales podemos encontrar actos

intuito personae. Para un mejor análisis debemos subdistinguir entre los
actos gratuitos y los onerosos.
Son actos patrimoniales gratuitos por ejemplo, la donación, el depósito

y el comodato, en éstos el error en la persona vicia el consentimiento.
La consideración de la persona también es relevante en ciertos actos

patrimoniales onerosos, como el mandato (el que también puede ser gratuito,
como sucede en el caso de que el mandatario no reciba remuneración), la
transacción, la sociedad civil y el arrendamiento de obra o servicios
celebrado en atención a las cualidades personales de la contraparte. En estos
casos puede apreciarse la existencia de un elemento de confianza en el otro.
En definitiva, el error en la persona por regla general no vicia el

consentimiento, salvo que la consideración del otro contratante sea el motivo
principal para celebrar el contrato.
La persona con quien se ha contratado equivocadamente, si está de
buena fe, no queda librada a su suerte por el Derecho; puede solicitar la
correspondiente indemnización de perjuicios, en conformidad al inc. 2º del
art. 1455.
XI Vicios del consentimiento; La Fuerza.
Concepto
Acto de obligar a uno a que dé ascenso a una cosa, o a que la haga.

Esta definición corresponde a una de las acepciones que sobre el particular
acepta la Real Academia Española de la Lengua46.
Se han creado numerosas definiciones de fuerza, o violencia, también

conocida como el defecto de la libertad47, tanto en la doctrina nacional como
en la extranjera.
46
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Espasa Calpe, vigésima edición, Madrid,
1984, Tomo I, pág. 664.
47
POTHIER, ROBERT Tratado de las Obligaciones, Editorial Heliasta S.R.L, versión directa del Traité des
Obligations, según la edición francesa de 1824, publicada bajo la dirección de M. Dupin, corregida y
revisada por M.C. de las Cuevas, Buenos Aires, 1993, pág. 24.
Clásico es el concepto que dan los juristas franceses Planiol y Ripert,
quienes enseñan que la violencia consiste en inspirar a una persona el temor
de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes48.
En nuestro sistema, se ha definido fuerza como la presión física o

moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar
un acto jurídico49.
En definitiva, entendemos por fuerza a la constricción ejercida sobre

una persona o sobre sus bienes, ya sea física o moral, que causa un temor que
determina su voluntad a obrar en un sentido diverso al deseado, si no hubiese
existido tal presión50.
Clases de fuerza.
Tradicionalmente, según el criterio de la naturaleza de la constricción

o presión, se enseña que la fuerza puede ser física o absoluta, y moral o
psíquica, también denominada esta última vis compulsiva.
Según Ducci la presión física consistirá en actos materiales51. Fuerza

física, es aquella que se ejerce utilizando medios materiales, vías de hecho,
ya sea sobre la misma persona con quien se tiene la intención de contratar,
sus bienes, o sobre la persona y los bienes de un tercero. Es decir, a diferencia
de la fuerza moral, es necesariamente actual, por lo tanto, si se le dice a otro
que se le golpeará si no consiente en la celebración de un acto jurídico
determinado, se está en presencia de una fuerza moral, es decir, se amenaza
con un futuro mal injusto y grave, el que sólo se evita, cediendo a la presión
antijurídica.
48
PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGES, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cardenas Editor y
Distribuidor, segunda edición, México, 1991, Tomo V pág. 59 y 60.
49
ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, ob. cit., Tomo II, pág.
228.
50
MONDACA, Alexis, Visión panorámica de la fuerza como vicio del consentimiento, Facultad de
Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta, Anuario, 2004, pág. 78.
51
DUCCI CLARO, CARLOS, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición
actualizada, Santiago, 2002, pág. 271
Podemos señalar numerosos ejemplos de fuerza física: desde golpes,
quien le mueve la cabeza a otro para asentir, pasando por torturas,52 hasta un
secuestro53.
En relación a la fuerza moral, también conocida como intimidación o

violencia psíquica, según explica Vial Del Río, existe una manifestación de
voluntad en aquel acto en el que ha incidido fuerza moral, pero ésta no ha
sido libre, debido a que fue impuesta por una amenaza actual de un mal
futuro54.
En efecto, la vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta de un

mal futuro que causa un temor, en virtud del cual, la víctima sabe que de no
realizar un acto o contrato determinado, sufrirá un mal irreparable y grave,
ya sea en su persona o bienes, o en la persona y bienes de sus seres queridos.
Como enseña Compagnucci, siguiendo a Betti, se está en presencia

de un juicio de conveniencia, es decir, estamos en presencia de una situación
psicológica, en virtud de la cual la voluntad de una persona debe optar entre
realizar un acto determinado o sufrir un mal grave, en razón de ello, la
víctima considera mejor someterse a la realización del acto como un mal
menor con tal de evitar la materialización de la amenaza55 .
Constituye vicio del consentimiento sólo la vis moral, ella afecta a la

libertad del agente. Existe manifestación de voluntad, pero ella no es
enteramente libre, ha sido coartada por la intimidación, por tanto, ello
justifica que el acto sea anulable relativamente.
En los casos de fuerza física, no hay voluntad, el sujeto pasa a ser

prácticamente un instrumento de la voluntad del que aplica la fuerza, por lo
tanto, al no estar presente un requisito de existencia del acto jurídico, la
sanción aplicable es la nulidad absoluta.
Requisitos como vicio del consentimiento.
52
COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pág. 293.
53
VODANOVIC H. ANTONIO. Manual de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, LexisNexis, cuarta
edición, Santiago, 2003, Tomo II , pág. 95.
54
VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, ob. cit., pág. 105
55
COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pág. 295.
Para que la fuerza vicie el consentimiento deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1. Debe ser grave.

2. Injusta o ilegítima.
3. Determinante.
A continuación, analizaremos cada uno de estos requisitos.
1. La fuerza debe ser grave.
Este requisito se encuentra establecido en el artículo 1.456, norma que

en su inciso primero, parte primera, dispone: la fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
Este es el elemento cuantitativo de la fuerza56. En su virtud se exige

que, para que la fuerza vicie el consentimiento, ésta debe tener una
determinada entidad, debe tratarse de una fuerza moral importante57, es
decir, intensa58 , de modo tal que pueda producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, esto es, en una persona que presenta un estado
psíquico normal.
En virtud de este requisito, deben excluirse como hipótesis de fuerza,

un temor ridículo, baladí 59o necio.
Enneccerus entiende que la amenaza debe representarse como

dependiente de algún modo del poder del que amenaza60, si la amenaza no
depende en parte del amenazante, será un consejo o una advertencia, según
56
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado … ,op. cit., Tomo II, pág. 230.
57
VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, op. cit., pág. 107.
58
ALESSANDRI RODRÍGUEZ., ARTURO, Tratado … , op, cit, Tomo II pág. 230.
59
DUCCI CLARO, CARLOS, op. cit, pág. 272.
60
ENNECCERUS, LUDWIG, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bosch, decimoquinta revisión por
Hans Carl Nipperdey, traducción de la trigésimo novena edición alemana con estudios de comparación y
adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Alguer, tercera
edición al cuidado de A. Hernández Moreno y M. del Carmen Gete-Alonso, Barcelona, 1981, Tomo I.
Volumen II. pág. 382.
el caso61. La amenaza debe tener verosimilitud, esto es, deben existir reales
posibilidades de concretar el mal anunciado.
Se ha discutido si la fuerza debe apreciarse según un criterio abstracto

o concreto. Sobre este particular Vial del Río, siguiendo en ello a Cariota
Ferrara, entiende que para determinar la influencia en el ánimo de la víctima,
es preciso considerar un criterio objetivo; una persona sensata, tomando en
cuenta su edad, sexo y cultura, entre otras condiciones62.
Concordamos en que la aplicación de este criterio objetivo puede

entenderse en el Derecho romano, en el cual se recurría al concepto de
hombre de firme carácter (hominem constatissimum)63, pero no en nuestro
sistema.
Por nuestra parte entendemos que debe recibir aplicación un criterio

concreto, relativo. En efecto, la gravedad de la amenaza depende de una serie
de circunstancias que pueden variar, dependiendo de la clase de amenaza y
de la víctima de esta, así v.gr, es perfectamente posible que la gravedad de
la fuerza moral sea diversa si una misma coacción se aplica a un hombre y a
una mujer, a un adulto y a un menor de edad64. No debe el derecho dejar de
considerar las condiciones especiales de la víctima de la fuerza, por lo que
precisa tener en cuenta la edad, el sexo, la posición social, el grado de
civilización y de cultura65,en relación al sistema subjetivo, Compagnucci
afirma pareciera ser el más correcto para poder llegar a una más ajustada
apreciación del caso. Poco interesa lo que hubiera podido hacer otra
persona, o cómo hubiera reaccionado el hombre común, o un “tipo ideal”
de sujeto; debe apreciarse el hecho de conformidad a las circunstancias
personales de la víctima66.
A nuestro entender, corrobora lo anterior, el hecho de que no es

necesario que la amenaza haya sido hecha en serio, basta que el amenazado
61
Op. cit., pág. 387.
62
VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, op. cit., pág. 107.
63
ALESSANDRI RODRÍGUEZ., ARTURO, op. cit, Tomo II, pág. 230.
64
MONDACA, Alexis, Visión panorámica … ob. cit, pág. 81.
65
COVIELLO, NICOLLÁS, Doctrina General del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
Americana, Cuarta edición italiana revisada por Leonardo Coviello, Traducción por Felipe de J. Tena,
Concordancias con el Derecho Mexicano de Raúl Berrón Mucel, México, 1938, pág 427 y 428.
66
COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pág. 299.
la tomase por real67, esto es, una idéntica amenaza para unos puede que no
sea verosímil, pero para otros sí lo será, todo depende de las particulares
características del que sufre la amenaza, es decir, ella se determina en
conformidad a un criterio subjetivo.
El inciso primero, segunda parte del artículo 1456 prescribe: se mira

como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes a un
mal irreparable y grave.
La enumeración del artículo 1456 no es taxativa, es sólo ejemplar, ello

se demuestra por el tenor literal de la norma en comento, específicamente de
la frase se mira como una fuerza de este género. Además, como se señala
prácticamente en todas las obras nacionales de la parte general del Derecho
Civil, no se aprecia fundamento alguno, en virtud del cual, no deba
considerarse constitutivo de fuerza la amenaza efectuada a una persona
diversa de aquellas comprendidas en la disposición anteriormente citada,
v.gr, colaterales. No debe restringirse la aplicación de esta norma a quienes
se encuentren ligados por vínculo de parentesco o de matrimonio, no vemos
cómo fundamentar racionalmente una restricción en tal sentido, por lo tanto,
también debe considerarse como fuerza grave la presión ejercida sobre una
concubina, un amigo, etc.
Considérese además que el fundamento de este vicio de la voluntad es

la afección a la libertad, y ella opera tanto si se amenaza con causar un grave
mal a un consaguíneo en primer grado como, según el caso, a un colateral,
amigo o concubina, es decir, en todas estas situaciones debe aplicarse el
aforismo en virtud del cual donde existe la misma razón, debe aplicarse la
misma disposición.
Sin perjuicio de lo anterior, toda amenaza de un mal irreparable y

grave ejercida sobre alguna de las personas enumeradas en artículo 1456,
tiene una gran importancia para efectos de prueba, en efecto, constituye una
presunción de gravedad de la fuerza, presunción que es simplemente legal,
por lo tanto, produce el efecto normal de éstas, es decir, altera el onus
probandi, en consecuencia, aquel que alegue que no constituye fuerza el
temor de que las personas enumeradas en la citada disposición legal estén
expuestas a un mal grave, deberá acreditarlo.
67
ENNECCERUS, LUDWIG, op. cit., pág. 383.
En relación al temor reverencial o metus reverentialis, esto es, aquel
estado de sujeción en el que nos encontramos por razones de obediencia,
gratitud, respeto, admiración, o devoción, frente a otros (padres, maestros,
benefactor, etc.),68claramente en nuestro sistema no vicia el consentimiento,
es irrelevante para el derecho debido a que no tiene naturaleza
intimidatoria69. Además, nótese que en este caso no existe amenaza alguna,
ninguna duda deja el artículo 1456, norma que en su inciso segundo
prescribe: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
Lo anterior, desde luego, no quiere decir que sea imposible que se

aplique fuerza moral por parte de un ascendiente, marido, superior
jerárquico, etc, en cuyo caso, deberán recibir aplicación las reglas generales
de la intimidación como vicio de la voluntad.
2. Injusta o ilegítima.
El segundo requisito de la fuerza no se encuentra consagrado

expresamente en nuestro Código Civil, pero basta una consideración racional
para concluir que debe exigirse70.
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,

“amenazar” es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un
mal a otro.
Este es el elemento cualitativo de la fuerza71. Que la fuerza sea injusta,

antijurídica o ilegítima se refiere que el procedimiento de presión, no debe
68
CARIOTA FERRARA, LUIGi, El Negocio Jurídico, Aguilar, traducción del italiano, prólogo y notas de
Manuel Albaladejo, Madrid, 1956, pág. 457.
69
LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, Principios de Derecho Civil, Parte General y Derecho de la Persona,
Editorial Trivium S.A., séptima edición, Madrid, Tomo I pág. 507.
70
ALBALADEJO, op. cit., pág. 185.
71
ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, ARTURO, ob. cit., pág. 229.
estar amparado por el ordenamiento jurídico72, debe ser contrario a
derecho73, extravagante a éste74.
Se comprenden como fuerzas injustas, todos los hechos ilícitos75.
Debe descartarse como hipótesis constitutivas de fuerza, las amenazas

de recurrir a los Tribunales de Justicia. Si bien es cierto, no hay ninguna
norma en nuestro Código Civil que lo establezca en términos explícitos, ello
se explica debido a que en tales casos, se está frente al ejercicio de un
derecho76, razón por la cual, mal podría hablarse de un vicio del
consentimiento, según un antiguo aforismo: quien su derecho ejerce a nadie
ofende.
Pero debe matizarse la afirmación contenida en el párrafo precedente,

es decir, en algunos casos, la amenaza de recurrir a la justicia, sí viciará el
consentimiento cuando se persiga obtener ventajas injustas77.
Debe excluirse como supuesto de defecto del consentimiento aquellos

casos en que es el propio atemorizado quien tiene el propósito de evitar un
mal, para lo cual celebra un contrato, pero sin ser coaccionado por nadie, esta
situación se denomina temor ab intrinseco incussus. Ante la falta de
amenaza, necesariamente debe afirmarse que el contrato no puede ser
anulado por vicio de fuerza, v.gr, el que celebra el contrato de matrimonio
por el temor de que la novia despechada, pueda recurrir al suicidio78.
Con mayor razón, en aquellos casos en que la amenaza sea fruto de la

excesiva imaginación de un sujeto, debe descartarse la intimidación.
72
ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, ARTURO, ob.. cit., pág. 229.
73
BETTI, EMILIO, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda
edición, traducción y concordancias con el Derecho Español por A. Martín Pérez, Madrid, 1959, pág. 344.
74
LASARTE, CARLOS op. cit., Tomo l, Volumen I, pág. 507.
75
BORDA. A. GUILLERMO, Manual de Derecho Civil, Parte General, LexisNexis, vigésima primera edición,
actualizada por Guillermo Julio Borda, reimpresión, Buenos Aires, 2004, pág. 489.
76
DUCCI CLARO , CARLOS, ob. cit., pág. 272.
77
Vid. MONDACA, Alexis … Visión panorámica ob. cit., pág. 84 y 85.
78
ALBALADEJO, ob. cit., pág. 186.
3. Determinante.
Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 1457 del Código

Civil, norma que prescribe: para que la fuerza vicie el consentimiento no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento.
La acción del agente que amenaza busca un objetivo definido: obtener,

en términos gráficos, arrancar mediante la amenaza el consentimiento del
otro.
Lo que se busca es que la amenaza cause un temor, el que debe ser

directo y eficaz, de modo tal que el destinatario de la coacción deba hacer o
no hacer algo, en sentido contrario a lo que libremente, es decir, en ausencia
de la fuerza, hubiese deseado79. Establecido que este es el objetivo de la
amenaza, si lo que con ella se busca es algo diverso a la manifestación de
voluntad, no puede hablarse de vicio del consentimiento, probablemente sí
de un ilícito criminal, desde luego, en tal caso, podrán aplicarse las sanciones
correspondientes80.
Del tenor del artículo 1457 se desprende que la fuerza puede ser
ejercida por cualquier persona, no siendo indispensable que el propio
beneficiado con ella la haya empleado. No es difícil pensar en la utilización
de terceros para presionar a otro, sobre este punto no se presentan mayores
dificultades.
Pero sobre lo que mucho se ha discutido, tanto en la doctrina nacional

como extranjera, es en lo relativo a la procedencia del estado de necesidad
como circunstancia constitutiva de fuerza. Lo que siempre caracteriza al
estado de necesidad es el riesgo o peligro al que se ve expuesto un bien
jurídico. En relación a la procedencia del estado de necesidad, éste puede
originarse en virtud de un evento de la naturaleza, v.gr. el capitán de un barco
que se encuentra en medio de un temporal, con grave riesgo de naufragar,
ante lo cual acepta pagar una elevada suma de dinero al capitán de otro navío
79
DUCCI CLARO, CARLOS ob. cit., pág. 271 y 272..
80
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RAMÓN, ob. cit., pág. 102.
para el rescate. Además sería posible incluir como hipótesis del estado de
necesidad aquellas situaciones de peligro originadas de un acto humano, por
ejemplo, aquel sujeto cuyo hijo ha sido secuestrado por unos bandoleros y
acepta el ofrecimiento de otro que, a cambio de una elevada suma de dinero
se ofrece a rescatarlo.
Betti enseña un hecho natural o un hecho del hombre, aunque no

tengan por fin arrancar el consentimiento, puede constituir una situación
psicológica similar a la violencia, si crea un estado de necesidad81.
El estado de necesidad no vicia el consentimiento.
Los principales argumentos en apoyo de esta posición, son los

siguientes:
1 El artículo 1457 del Código Civil exige para que la fuerza vicie el
consentimiento, que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el
objeto de obtener el consentimiento. A partir de una interpretación literal,
aplicando el elemento gramatical de interpretación de la ley, basada en la
utilización de las palabras persona y obtener, se ha llegado a la conclusión
de que estado de necesidad, por más poderoso que pueda ser, no puede tener
por objetivo obtener el consentimiento de otro82. Además, desde luego, que
persona, claramente se referiría a un individuo de la especie humana, una
violencia que se realice por eventos naturales no es concebible. Es preciso
que provenga del hombre y que éste la ejecute para determinar la voluntad
ajena83. En el mismo sentido opina Alessandri Rodríguez84.
No viciaría la voluntad un estado de necesidad que tuviese su origen

en un acto del hombre, debido a que en tal caso, tampoco la acción de que se
trate tendría por objeto obtener el consentimiento. De sostenerse que el
estado de necesidad vicia el consentimiento, bastaría acreditar su
concurrencia, para solicitar, sin más, la declaración de nulidad, exista o no
aprovechamiento de circunstancias, en su opinión, se pueden llegar de este
modo a conclusiones absurdas, cualquier contrato, hasta el más justo,
81
BETTI, EMILIO op. cit., pág. 345.
82
ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica
Ediar Conosur Ltda., Segunda edición, Santiago, Tomo II pág. 724.
83
CARIOTA FERRARA, op. cit., pág. 456.
84
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado … op. cit., Tomo II, pág. 234.
pactado en estado de peligro o de necesidad pecuniaria, debería, a demanda
del que sufrió el trance, declararse nulo85.
Otros, entre ellos Compagnucci de Caso, sostienen que la sanción

aplicable es la nulidad absoluta, debido a que existe causa ilícita, es decir, la
inmoralidad del aprovechamiento de las circunstancias que afectan a otro,
fundaría la acción de anulación86.
Finalmente, Avelino León Hurtado sugiere la aplicación del principio

del enriquecimiento sin causa, pero concluye que ello en nuestro
ordenamiento jurídico no podría sostenerse, en atención al escaso desarrollo
doctrinal y al incipiente reconocimiento jurisprudencial a este principio
general del derecho87 .
El estado de necesidad es constitutivo de fuerza, por lo tanto, puede

viciar el consentimiento.
En apoyo de esta posición, que es la que compartimos, podemos

señalar varias razones:
En primer término, no estamos de acuerdo con la opinión que afirma

que el temor debe haber sido provocado, exclusivamente, a raíz de un acto
del hombre. En efecto, tanta entidad puede tener una amenaza que se origina
en un acto del hombre como en un estado de necesidad, cualquiera que sea
la causa que lo origine.
Consideramos que una situación de la relevancia como la que se

analiza, no puede quedar librada sólo a las conclusiones aparentes que se
pueden obtener en virtud de una interpretación meramente literal de los
preceptos legales. Sin perjuicio de ello, el artículo 1457 del Código Civil, en
ninguna parte, excluye la posibilidad de que la fuerza se genere a partir de
un estado de necesidad.
Cuando se intenta resolver un problema de interpretación, no debe

dejarse fuera del análisis el fundamento de la institución jurídica de que se
trate. Entendemos que quienes afirman que el estado de necesidad no puede
85
Op. Cit, pág. 234 y 235.
86
COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pág. 31o
87
Op. cit., pág. 199.
ser constitutivo de fuerza, no aprecian adecuadamente el fundamento que
tiene la fuerza como vicio del consentimiento.
Lo que se persigue al anular los actos viciados por la intimidación, es

la falta de libertad del agente, lo que se aprecia en el tratamiento que Pothier
adopta respecto de la fuerza, al calificarla defecto de la libertad88. El Derecho
desea negar validez a aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados por
aquel que ha obrado y aceptado convenir, sólo ante la amenaza de un mal
irreparable y grave, con prescindencia del origen específico de ese temor.
Tan atemorizado se encuentra el que contrata a raíz de una amenaza fruto de
una acción humana, como de un estado de necesidad, tenga éste su origen en
un evento de la naturaleza o en un acto del hombre89.
En relación al argumento de Alessandri, en orden a que de aceptarse

esta posición, siempre que se exista un estado de necesidad, deberá
declararse nulo el acto convenido, sin importar si hubo o no una explotación
de las circunstancias, llegando de este modo al absurdo, podemos señalar que
no compartimos su opinión. En efecto, concordamos en que no siempre que
concurra un estado de necesidad, necesariamente habrá que declarar nulo el
acto. Lo que produce la afectación a la libertad del agente, no se restringe
exclusivamente a la existencia del estado de necesidad, de ello no puede
derivarse, de un modo prácticamente automático la declaración de nulidad,
como sostiene Alessandri, si fuese así, evidentemente que deberíamos
concordar con él y apoyar su afirmación de lo absurdo que es tal conclusión.
Ello no tiene mayor lógica y repulsa a la justicia, toda interpretación ilógica,
que conduce al ridículo, debe rechazarse. Al estado de necesidad debe
agregarse una explotación o aprovechamiento de las circunstancias, sólo en
tal caso procederá la anulación.
Por otra parte, en virtud de una interpretación sistemática, también

debe aceptarse que un estado de necesidad puede viciar el consentimiento.
En materia penal, también la fuerza tiene el mismo fundamento señalado
precedentemente. En efecto, el artículo 10 nº 9 del Código Penal, establece
como causal eximente de responsabilidad criminal a la fuerza irresistible, en
88
Op. cit., pág. 24
89
MONDACA, Alexis, Visión panorámica … ob. cit., pág. 88 y 89.
nuestro país, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que dicha
fórmula se refiere a la fuerza moral90.
La sanción de un acto celebrado en virtud de un estado de necesidad

no puede ser la rescisión por lesión, por lesión se entiende el perjuicio
pecuniario que sufre una de las partes por un contrato del cual reportó un
beneficio inferior al que él, a su vez proporcionó a la otra91. Acabamos de
afirmar, en los párrafos anteriores que el fundamento de la sanción a la fuerza
como vicio del consentimiento es la afección a la libertad de quien manifiesta
su voluntad. La fuerza, y todos los vicios del consentimiento, como se puede
desprender, sin mayores problemas, de la misma denominación de estos
defectos de la voluntad, son de naturaleza subjetiva. Mal podría hablarse de
que en la especie debe aplicarse la lesión, la cual es de índole objetiva, de
hecho, para determinar su procedencia basta realizar una simple operación
aritmética, pero esta institución no puede tener su fundamento en un defecto
de libertad.
Además no existe ninguna disposición del Código Civil que permita

fundamentar la aplicación en la especie de la lesión, y bien sabido es que ella
procede en los casos expresamente determinados por el legislador, entre los
que no se encuentra el estado de necesidad92.
Tampoco consideramos que sea procedente la aplicación de la causa

ilícita, y por consiguiente, que la sanción sea la nulidad absoluta. La causa
ilícita, como toda causal de nulidad tiene su propio campo de aplicación,
pero no puede intentarse ampliarlo, por los motivos precedentemente
enunciados, para resolver una situación que entra en el terreno de otra causal
de nulidad, pero relativa, como lo es la fuerza, provenga o no de un estado
de necesidad.
Ello no significa que rechacemos la noción de que aquel que,

aprovechándose de la situación de necesidad en que se encuentra otro, la
explota para obtener un beneficio para sí, ha efectuado una conducta digna
de calificarse como inmoral, pero ello no debe llevarnos a concluir que
necesariamente deba reconducirse dicha conducta inmoral a la causa ilícita,
la que, reiteramos, no fue prevista por el legislador para resolver problemas
90
MONDACA, Alexis, Visión panorámica … ob. cit., pág. 89 y 90.
91
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Editorial Jurídica de
Chile, Reedición de la primera edición, Santiago 2003, Tomo II, Volumen 2, pág. 741
92
VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, ob. cit., pág. 114 y 115.
originados en un vicio de la voluntad. En un acto anulable por causa ilícita,
la voluntad de las partes se ha manifestado sin ninguna alteración en la
libertad de los sujetos, pero es el motivo que los lleva a ejecutar o celebrar
un acto o contrato lo censurado por el derecho, el cual es inmoral, ilícito, esto
es lo que, en definitiva, da fundamento a la procedencia de la aplicación de
la nulidad absoluta.
Desde luego, aquella sugerencia de Avelino León, en el sentido de que

podría existir un enriquecimiento sin causa, debe ser descartada de plano.
Baste para ello, el recordar que, uno de los requisitos de procedencia de la
actio de in rem verso, es que no existan en el ordenamiento jurídico otras
acciones que deducir para obtener un remedio judicial, esto es, dicha acción
presenta la característica de ser subsidiaria, razón por la cual, en la práctica,
no podrá deducirse dicha acción, basada en un estado de necesidad, con
arreglo a derecho.
Sanción de la fuerza
Finalmente, la sanción de la fuerza como vicio del consentimiento es

la nulidad relativa, sobre ello ninguna duda dejan los artículos 1456 y 1457
en relación con el 1682, inciso final.
Tal como se indicó, al inicio del presente trabajo, el vicio del

consentimiento está conformado por la fuerza moral, no por la fuerza física.
En relación a la fuerza física, ocurre que elimina la voluntad de la

persona, en consecuencia, mal podría hablarse de vicio del consentimiento
si éste nunca llegó a formarse, en los supuestos de fuerza física, podrá
apreciarse una apariencia de consentimiento, como sucede en el clásico
ejemplo de aquel a quien otro, sosteniéndole la mano, lo obliga a firmar 93.
Pude apreciarse que dicha fuerza excluye la voluntad94.
En virtud de lo anterior, la sanción procedente respecto a casos de

fuerza física es la inexistencia o la nulidad absoluta, según la posición que
se asuma en la ya clásica discusión en orden a si nuestro ordenamiento
93
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado … , pág. 229.
94
VIAL DEL RÍO, VÍCTOR op. cit., pág. 105.
jurídico acepta o no la inexistencia como causal de ineficacia del acto
jurídico95.
La fuerza moral, este defecto de la voluntad, no elimina a ésta, pero

la afecta, lo que hace procedente la anulación del acto por nulidad relativa.
XII Vicios del consentimiento; El dolo
Concepto
95
Para un mayor análisis, ver Pablo Rodríguez Grez, Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno.
Teoría Bimembre de la Nulidad. Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, Santiago,
2004.
El dolo se encuentra definido en el inc. final del art. 44 ; El dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.
Pero esta definición no es la más adecuada para conceptualizar al dolo

vicio del consentimiento, por ello la doctrina lo ha definido como la
maquinación fraudulenta que tiene por objeto obtener el consentimiento de
otro, lo propio del dolo vicio de la voluntad es el engaño.
En la doctrina italiana Betti lo define como toda forma de artificio

capaz de inducir a engaño a otros, que excede de aquel género de
habilidades que se pueden considerar permitidas a las partes en la lucha de
astucia que suele desarrollarse en el curso de las negociaciones de un
contrato oneroso96.
Ámbitos de aplicación del dolo en el Derecho civil
El dolo recibe aplicación a propósito de las siguientes materias;
1) En la celebración de los actos jurídicos, como se desarrollará a

continuación; el dolo vicio del consentimiento, art. 1458 y 1459.
2) En la responsabilidad contractual; el dolo opera como un agravante
de la responsabilidad del deudor, art. 1558.
3) En la responsabilidad extracontractual; el dolo es un elemento de los
delitos civiles, art. 2284.
Clasificaciones
El admite las siguientes clasificaciones;

a) Dolo bueno y dolo malo
b) Dolo positivo y dolo negativo
c) Dolo principal y dolo incidental
96
Betti
Dolo bueno y dolo malo
Esta diferencia ya existía en el Derecho romano y era conocida en el

Derecho español.
El dolo bueno consiste en la simple exageración de las bondades de

una cosa, es propio de la actividad comercial. Es el comportamiento lícito,
realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propagandas,
incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los
negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurídicas; para el mismo,
cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y habituado97.
El dolo bueno no vicia el consentimiento.
El dolo malo consiste propiamente en el engaño efectuado a fin de

obtener que otro manifieste una voluntad que sin el dolo no hubiese existido
o que hubiese sido manifestada de un modo diverso, en condiciones menos
onerosas.
El dolo malo sí vicia el consentimiento.
Dolo positivo y dolo negativo
Se entiende por dolo positivo aquel realizado mediante actos que

conducen al engaño de otro.
El dolo negativo es aquel que consiste en una abstención, un no hacer

con objeto de producir el engaño. También se le denomina dolo por omisión
o reticencia.
Implica la ocultación de ciertos antecedentes o circunstancias, v.gr,

ocultar información sobre el estado de salud y enfermedades previas al
momento de celebrar un contrato de seguro de vida.
Tanto el dolo positivo como el negativo vician el consentimiento, en

la medida que cumplan con los requisitos del dolo vicio.
Dolo principal y dolo incidental

97
CARIOTA FERRARA, ob. cit., pág. 459.
Consiste el dolo principal en determinar la voluntad de otro en orden
a celebrar un acto jurídico que, de no existir el dolo, no se hubiese celebrado.
El dolo principal vicia el consentimiento.
El dolo incidental no es determinante en la manifestación de voluntad,

pero de no mediar el dolo, la voluntad se hubiese formulado en condiciones
menos onerosas.
Este dolo no vicia el consentimiento.
Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento
Para que el dolo vicio el consentimiento es necesario que reúna los

siguientes requisitos;
1 Debe ser inductivo, principal o determinante
2 Debe ser obra de una de las partes.
1El dolo debe ser inductivo, principal o determinante.
Establece el art. 1458, inc. 1 º, segunda parte … y cuando además

aparece claramente que sin él no hubieran contratado. Por tanto, el dolo
incidental no vicia el consentimiento.
El engaño debe ser determinante, esto es, debe ser de tal entidad que,
ante su ausencia o no hubiese celebrado el contrato o se hubiese celebrado,
pero en diversas condiciones.
2 El dolo debe ser obra de una de las partes.
Este requisito aparece consagrado en el art. 1458 inc. 1 º, primera

parte; El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes.
Por tanto, si el dolo proviene de terceros no vicia el consentimiento,
pero produce otro efecto en conformidad al inc. 2 º del art. 1458: la
obligación de indemnizar perjuicios, para ello debe distinguirse entre
quienes han fraguado el dolo y quienes se han aprovechado de él.
Los que han fraguado el dolo deben indemnizar el total valor de los
perjuicios producidos.
Aquellos que se han aprovechado del dolo, deben indemnizar hasta

concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Si el dolo proviene de ambas partes no vicia el consentimiento, ya que

el ordenamiento jurídico no debe otorgar defensa a quienes han utilizado el
engaño en una contratación.
En esta parte puede apreciarse una diferencia con la fuerza, ya que

para que ésta vicie el consentimiento es indiferente si es ejercida por el
beneficiado o por sus agentes, mientras que en los actos jurídicos bilaterales,
para que el dolo vicie el consentimiento debe provenir de una de las partes.
El dolo en los actos jurídicos unilaterales.
El art. 1458 exige que, para que el dolo vicie el consentimiento, sea
obra de una de las partes. En esta norma el legislador está pensando en los
actos jurídicos bilaterales puesto que en éstos existen dos partes. Pero ello
no debe provocarnos confusión y hacernos pensar que en los actos jurídicos
unilaterales no procede el dolo o que éste no vicia la voluntad.
Si bien es cierto que el C.C. no establece una norma general aplicable

al dolo vicio de la voluntad de los actos jurídicos unilaterales, en estos actos,
en los que como sabemos sólo existe una parte, el dolo debe provenir de un
tercero, y en tal evento vicia la voluntad de la parte del acto jurídico, por
ejemplo, un tercero que mediante fuerza obtiene una disposición
testamentaria. En otras palabras, en los actos jurídicos unilaterales el dolo
debe ser principal, inductivo o determinante y debe provenir de un tercero.
Nuestro C.C. se refiere al dolo en los actos jurídicos unilaterales en
las siguientes disposiciones;
1 Indignidad para suceder: Según el art. 968 Nº 4 es indigno para suceder el

que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o
le impidió testar.
2 Aceptación y repudio de una asignación testamentaria: En conformidad al

art. 1234 inc. 1º, una vez que se produce la aceptación de una asignación
testamentaria (herencia o legado), ésta por regla general no puede revocarse,
salvo en el caso de haber sido obtenida con dolo, fuerza o lesión. El art. 1237
se refiere al repudio de la asignación en los siguientes términos; Ninguna
persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que
la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidas por
fuerza o dolo a repudiar.
3 Renuncia a los gananciales: En virtud de lo dispuesto en el art. 1782 una

vez que la mujer ha renunciado a los gananciales, la renuncia no podrá
revocarse, salvo que se pruebe, por ella o sus herederos, que han sido
inducidos a renunciar por dolo o por un justificable error del verdadero
estado de los negocios sociales.
Prueba del dolo
La norma aplicable es el art. 1459, disposición que establece; El dolo

no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse.
Lo anterior es una consecuencia de que la ley presume la buena fe 98,

luego por regla general, la mala fe y el dolo deberán acreditarse por aquel
que los alega.
Casos en que se presume el dolo;
98
Art. 707; La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse. Si bien es cierto se trata de una norma relativa a la posesión,
se ha entendido que es de general aplicación.
1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y
ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe.
2 Art. 706 inc. final relativo a la posesión; Pero el error en materia de

derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
3 Indignidades para suceder; El art. 968 N º 5 para el caso de ocultación o

detención del testamento, presume el dolo por el sólo hecho de ocultar o
detener el testamento.
4 En relación a la prescripción extraordinaria, en conformidad al art. 2510

regla tercera; Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir
mala fe, y no dará lugar a la prescripción … .
5 En el Derecho procesal, el Código de Procedimiento Civil en su art. 280

prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no
se entabla la demanda dentro de los diez primeros días siguientes a su
constitución, se presume la mala fe.
Condonación del dolo
Según el art. 1465; El pacto de no pedir más en razón de una cuenta

aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Es decir, debemos distinguir entre la condonación del dolo pasado y

del dolo futuro.
En relación al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia,

una vez cometido, la parte afecta por él puede perdonarlo. Se trata de una
aplicación de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C.
Lo que no se acepta es la condonación del dolo futuro, ya que de

permitirse, en prácticamente todo contrato, la parte que esté en una posición
de superioridad, exigiría a la contraparte la condonación anticipada del dolo.
La condonación o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por
las leyes, es una causal de objeto ilícito, por tanto está sancionada con la
nulidad absoluta.
El dolo del representante
Trataremos esta materia al analizar la nulidad.
El dolo en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio
En el Derecho de familia, específicamente en el contrato de

matrimonio, el dolo no vicia la voluntad, a diferencia de lo que sucede con
el error y la fuerza, según el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil.
Sin perjuicio de lo anterior el dolo opera en otras materias propias del

Derecho de familia, así sucede con la sociedad conyugal respecto de aquel
que con dolo ha ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, en tal caso,
pierde la porción sobre la misma cosa, y se deberá restituir doblada, en
conformidad al art. 1768.
En el Derecho sucesorio, el dolo constituye una causal de indignidad

para suceder, art. 968 regla 5º, y permite desheredar a un legitimario, art.
1280 regla tercera. Además en virtud del art. 1231, se sanciona al heredero
o legatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.
Sanción del dolo
El dolo es un vicio del consentimiento, por ello está sancionado con la

nulidad relativa. Lo anterior es aplicable respecto del dolo malo, positivo y
negativo, en la medida que se cumplan los requisitos del dolo.
El dolo bueno no vicia el consentimiento, y el dolo de terceros sólo da
lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios causados.
XIII La Capacidad
Concepto y clases
En conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea
legalmente capaz. El inc. final de esta norma agrega La capacidad legal de
una persona consiste en poder obligarse por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra.
Basándonos y complementando la definición legal, podemos decir que
la capacidad es la idoneidad para adquirir derechos y ejercitarlos sin el
ministerio o autorización de otro. De esta definición se desprende la
existencia de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio.
Capacidad de goce: Es la aptitud de un sujeto para adquirir derechos y

contraer obligaciones. Este es el atributo de la personalidad, ya que toda
persona sin excepciones tiene capacidad de goce.
Capacidad de ejercicio o de obrar: Es la idoneidad de un sujeto para ejercer

por sí solo derechos y obligaciones sin el ministerio o autorización de otro.
La regla general en esta materia es la capacidad, esto es, toda persona

es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces así lo
establece el artículo 1.446 del C.C.
Considerando que toda persona tiene capacidad de goce, ya que ésta

es un atributo de la personalidad, el estudio de la capacidad se restringe al
análisis de las incapacidades de ejercicio, las que se dividen en dos tipos:
incapacidades absolutas o relativas. Además existen las incapacidades
particulares, a las que se refiere el art. 1447 inc. final.
Incapacidad Absoluta
Es aquella que impide al sujeto el ejercitar un derecho bajo cualquier

circunstancia. Son incapaces absolutos las siguientes personas:
1 Los dementes
2 Los impúberes
3 Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
1Los dementes: aquellas personas privadas del uso de la razón, la demencia
en términos jurídicos no coincide con el concepto técnico propio de los
psiquiatras.
No es necesaria la declaración de interdicción, es decir, que se
encuentre privado de la administración de sus bienes por resolución judicial,
el demente es un incapaz absoluto esté o no esté declarado en interdicción.
El decreto de interdicción del demente tiene importancia para efectos

probatorios. Si existe declaración de interdicción, los actos ejecutados con
posterioridad a él será nulos, incluso si se alegase haberse ejecutados en un
intervalo lúcido. Si no hay decreto de interdicción deberá probarse la
existencia de la demencia en el momento de la celebración del acto o contrato
que se intenta anular, es decir, son válidos salvo prueba en contrario, Los
actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo de
lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los
ejecutó o celebró estaba entonces demente, así lo dispone el artículo 465 del
C.C.
La nulidad absoluta sanciona los actos y contratos ejecutados o

celebrados por los dementes.
La norma en comento se refiere a los intervalos lúcidos, éstos son

períodos en que el demente recobraría la cordura. La moderna psiquiatría
desconoce la existencia de los intervalos lúcidos y entiende que éstos no
existen, y que se trataría sólo de períodos de tiempo en los cuales la demencia
no presentaría síntomas, pero no desaparece. Sin perjuicio de lo anterior, la
doctrina aún afirma la existencia de los intervalos lúcidos.
La incapacidad del demente obedece a una causa física, el demente

puede ser rehabilitado para la administración de sus bienes si pareciere que
ha recobrado permanentemente la razón, y podrá también ser inhabilitado de
nuevo con justa causa, según el artículo 468 de C.C.
2 El impúber: Esta incapacidad obedece, al igual que en el caso anterior, a

causas físicas, el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer menor de 12
años. Establece el art. 26 del C.C.; Llámase infante o niño todo el que no ha
cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y
la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber,
mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
3 El sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente: es un
incapaz absoluto, ya que aquel que puede manifestar su voluntad mediante
un lenguaje de señas determinado, no está afecto a incapacidad. En este
materia el C.C. se modificó por la Ley Nº 19.904 de 3 de octubre de 2003,
ya que con anterioridad la incapacidad estaba dada por el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito.
Incapacidad relativa
Es aquella en que, en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,

se pueden por sí ejecutar y celebrar actos y contratos. Este concepto se
desprende del inc. 2º del art. 1447.
Son incapaces relativos:
1 Los menores adultos

2 Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo
1Los menores adultos: Es menor adulto el varón mayor de 14 años y menor

de 18, y la mujer de 12 años pero menor de 18.
2 Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: A

diferencia del demente, necesariamente debe encontrarse en prohibición de
administrar sus bienes. El disipador también es conocido como pródigo.
La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación

que manifiesten una total falta de prudencia. El juego habitual en que se
arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas
sin causa adecuada, gastos ruinosos; autorizan la interdicción, en
conformidad al art. 445 del C.C., y en virtud del art. 454 El disipador será
rehabilitado para administrar lo suyo, si se juzgare que puede ejercer la
administración sin inconvenientes, y rehabilitado podrá renovarse la
interdicción si ocurriere motivo.
Situación de la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal
Con anterioridad a la ley 18.802, la mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal era una incapaz relativa. Si bien es cierto, la reforma es
loable, ella ha demostrado ser insuficiente, y en esta materia nuestro C.C
reclama una urgente reforma, ya que la mujer casada en sociedad conyugal
pasó a ser plenamente capaz, pero se le mantuvieron los efectos propios de
su situación de incapaz relativa. En efecto, podemos preguntarnos qué
fundamenta que actualmente la mujer casada en sociedad conyugal no
administre sus bienes propios y que dicha administración corresponda al
marido, por qué se suspende la prescripción a favor de la mujer colocándola
de este modo en el mismo plano de aquellos no aptos para defender sus
propios derechos, como el demente.
Formas de actuar jurídicamente por parte de los incapaces
En la vida del derecho, para establecer las formas en que válidamente

pueden actuar los incapaces, debemos distinguir entre el incapaz absoluto y
el incapaz relativo.
El incapaz absoluto sólo puede actuar representado por su

representante legal. En caso contrario la sanción procedente es la nulidad
absoluta.
El incapaz relativo, puede actuar autorizado o representado por su
representante legal. En caso de contravención, procede la nulidad relativa.
Son representantes legales de una persona; el padre o la madre, el

adoptante y el tutor o curador, art. 43 del C.C.
Incapacidades particulares
Además de las incapacidades absolutas o relativas, hay otras

particulares o incapacidades especiales, a ellas se refiere el inciso final del
artículo 1.447: Además de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
Estas incapacidades consisten en prohibiciones que la ley impone a

ciertas personas para ejecutar ciertos actos, por ejemplo; en la compraventa
es nulo el contrato celebrado entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria
potestad o la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, art.
1796. El art. 1797 regula la incapacidad de los administradores de
establecimientos públicos, art. 1798 relativo al empleado público, art. 1799
relativo a los guardadores y finalmente el art. 1800 aplicable a los
mandatarios, síndicos de los concursos y albaceas, esta última norma debe
relacionarse con el art. 2144, norma referente al mandato.
XIV El Objeto
Concepto
El objeto es un requisito de existencia del acto jurídico. La definición

del objeto no ha sido un asunto pacífico, se ha hablado de objeto del acto y
contrato y objeto de la obligación.
El objeto del acto o contrato está referido a los derechos y obligaciones

que el acto jurídico crea, modifica o extingue.
El objeto de la obligación está constituido por la prestación, esto es,

por los hechos y por las cosas sobre las que recae dicha prestación.
El C.C. al referirse al objeto se refiere al objeto de la obligación, es

decir, identifica objeto con prestación, así se aprecie en lo siguientes
artículos;
Art. 1445; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito.
Art. 1460: Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaración.
Para estudiar los requisitos del objeto, debe diferenciarse entre los
hechos y las cosas.
Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa
Son requisitos del objeto, cuando recae sobre una cosa;
1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia

2 Debe ser comerciable
3 Debe ser determinado o determinable
1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia

La cosa debe tener existencia al momento de la declaración de
voluntad, ya sea actual, o futura. Establece el art. 1461 inc. 1º, primera parte
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan.
Por tanto, un acto o contrato puede recaer no sólo sobre una cosa que
tenga existencia actual sino futura. Un contrato sobre una cosa que no existe,
pero que se espera que exista puede celebrarse bajo dos modalidades:
contrato condicional y contrato aleatorio.
El contrato sobre cosa futura puede revestir la forma de un contrato

sujeto a condición, en el cual el evento futuro e incierto consiste,
precisamente, en que la cosa llegue a existir, v.gr, la compraventa de una
cosecha.
Además el contrato sobre cosa futura puede ser aleatorio, es decir, se

contrata la contingencia incierta de ganancia o pérdida, se trata de un
contrato puro y simple.
Prescribe el art. 1813; La venta de cosas que no existen, pero se espera

que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte. De esta norma se desprende que en la compraventa de
cosas futuras la regla general es que el contrato sea condicional, salvo que se
pacte lo contrario, que se recurra a la figura del contrato aleatorio.
2 Debe ser comerciable
Que la cosa sea comerciable significa que pueda ser susceptible de

dominio o posesión privada.
La regla general es que las cosas sean comerciables, siendo la

incomerciabilidad la excepción.
Causas de incomerciabilidad.
La incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos; la naturaleza de
las cosas y su destino.
Cosas incomerciables por su naturaleza
Son cosas incomerciables según su naturaleza, las cosas comunes a

todos los hombres como el aire y la alta mar, a ellas se refiere el art. 585,
norma que en su inc. 1º establece; Las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas.
Cosas incomerciables en razón de su destino
Se trata de cosas respecto de las cuales nada según su naturaleza se

opone a la posibilidad de ser apropiada por privados, pero por su particular
destino quedan excluidas del comercio, tal es el caso de los bienes nacionales
de uso público, como las calles, plazas, etc., según el art. 589, Se llaman
bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si
además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman
bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales.
3 Debe ser determinado o determinable
Exige el art. 1461 que la cosa sea determinada, a lo menos en cuanto

al género.
La determinación de una cosa puede realizarse como género o como

especie o cuerpo cierto.
Una cosa es determinada según el género si se ha descrito según las

características propias de los individuos de su género, por ejemplo, un
caballo. La determinación en especie o cuerpo cierto es más precisa, ya que
el individuo puede diferenciarse de los otros de su mismo género, v.gr., el
caballo Rocinante.
La cosa puede ser determinable, esto es, que sea susceptible de una
posterior determinación. En conformidad al inc. 2º del art. 1461, la cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla, es decir, no es necesario que se indique
exactamente una cantidad, sino que en el contrato pueden indicarse reglas o
contenerse datos que permitan su determinación, por ejemplo, mediante
operaciones aritméticas, como sucede cuando la cantidad se expresa en U.F.
, U.T.M, U.T.A., etc.
Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho.
El objeto al recaer sobre un hecho debe presentar los siguientes

requisitos;
1 Debe ser determinado

2 Debe ser física y moralmente posible
1 Debe ser determinado
El objeto del acto o contrato debe estar determinado, es decir, debe

saberse en qué consiste. Puede tratarse de un hecho positivo, como construir
un muro, o puede ser un hecho negativo o abstención: no instalar un negocio
en cierto lugar.
2 Debe ser física y moralmente posible
Este requisito está establecido en el inc. final del art. 1461; Si el objeto
es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Debemos
distinguir entre la imposibilidad física y la imposibilidad moral.
Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, v.gr., obligarse

a violar la ley de gravedad. Debe tratarse de una imposibilidad absoluta esto
es, imposible de realizar por toda persona.
La imposibilidad moral está referida a lo prohibido por las leyes, o

contrario a las buenas costumbres o al orden público, por ejemplo, si lo
pactado es que A transite desnudo por el centro de la ciudad. En opinión de
Vodanovic Un ejemplo de objeto ilícito es todo intento de clonación humana
establecido en un acto jurídico, pues tal clonación atenta contra las normas
bioéticas y, por ende de la moral99.
La falta de objeto tiene como sanción la nulidad absoluta.
99
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOCIS, Antonio, ob. cit., pág. 258.
XV El Objeto Ilícito
Concepto
Nuestro C.C. no contiene una definición de objeto ilícito, se limita a

regular los casos de objeto ilícito, por ello debemos recurrir a la doctrina, la
que ha definido tanto el objeto lícito como el objeto ilícito.
Avelino León Hurtado define objeto ilícito como aquel que versa
sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las
leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público,
Eugenio Velasco entiende que objeto lícito es aquel que está conforme con
la ley, o sea, que cumple con todas las cualidades por ella determinadas:
realidad, comerciabilidad, determinación, y si se trata de u hecho, éste debe
ser física y moralmente posible.
El objeto ilícito está sancionado con la nulidad absoluta
Casos de objeto ilícito en el Código Civil
En nuestro C.C. existen los siguientes casos de objeto ilícito:
1 Actos contrarios al derecho público chileno, art. 1462

2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463
3 Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464
4 Actos contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres
1 Actos contrarios al derecho público chileno, art. 1462
Prescribe el art. 1462: Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al

derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del
objeto.
El derecho público es el conjunto de normas jurídicas que regula la
organización del Estado y las relaciones entre los particulares y el Estado,
cuando éste actúa en un plano de superioridad, como soberano.
Son ramas del derecho público; El Derecho constitucional, el Derecho
administrativo, el Derecho penal, el Derecho tributario, etc.
Por tanto, en virtud del citado artículo, si las partes pactasen algo en
contravención al derecho público, ello sería nulo de nulidad absoluta.
2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463
En conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de

muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
El fundamento de esta norma radica en la protección del causante

respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad
de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesión futura
pudiesen verse tentados en orden a atentar en contra de un posible causante.
Nótese que la norma establece la ilicitud del objeto sólo respecto de las
sucesiones futuras, por tanto, si la sucesión ya está abierta, lo que se produce
al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud
en celebrar pactos sobre dicha sucesión, v.gr. un heredero podría ceder su
cuota.
La norma se refiere a donación o contrato, pero la donación es un

contrato, lo anterior se explica señalando que el derecho a suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convención sea
gratuita u onerosa.
Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura

pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe
una legítima, serán nulas y de ningún valor.
La importancia de este artículo es que regula el único pacto sobre

sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
El pacto del art. 1204 presenta las características que a continuación

se indican:
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad está constituida por la escritura

pública.
- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos

denominados legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes).
- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstención: no disponer

de la cuarta de mejoras.
- Efecto de la contravención a lo prometido, si el futuro causante contraviene

y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, éstos deberán enterar
lo que habría valido el cumplimiento de la promesa al favorecido con ésta.
3 Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464
Establece la norma del art. 1464; Hay un objeto ilícito en la

enajenación: 1º De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos
o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º De las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio.
La causal de objeto ilícito está constituida por la enajenación de las

cosas y derechos enumerados en el art. 1464. Previo al análisis de los
diversos casos que configuran esta causal, necesario es aclarar en qué sentido
ha utilizado el legislador la palabra enajenación. Existen un sentido amplio
y otro restringido de enajenación.
En un sentido restringido, enajenación significa la transferencia del
dominio, es decir, la cosa o el derecho salen del patrimonio de una persona
e ingresan en el patrimonio de otro.
La enajenación en sentido amplio, además de la transferencia de

dominio, implica la constitución de un derecho sobre la cosa que limita el
existente derecho propio.
En opinión de Claro Solar, el término enajenación en el art. 1464 está

tomado en sentido restringido. En contra opinan Alessandri y Somarriva,
para quienes enajenación en el art. 1464 debe entenderse en sentido amplio.
La jurisprudencia ha establecido que la voz enajenación en el art. 1464

se ha utilizado en sentido amplio.
Art. 1464 Nº 1 enajenación de las cosas que no están en el comercio
Este numeral se refiere a la enajenación de las cosas incomerciables.

Como ya analizamos, la incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos: la
propia naturaleza de las cosas, como la alta mar, y el destino de un bien,
como los bienes nacionales de uso público.
Este primer numeral ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina.

En opinión de Claro Solar si el acto o contrato recae sobre una cosa
incomerciable, no es que el objeto sea ilícito, sino que, derechamente, no hay
objeto. Además se discute cuál es la sanción ante la ausencia de objeto, la
doctrina se divide, para algunos la sanción es la inexistencia, para otros, la
nulidad absoluta.
Art. 1464 Nº 2º, enajenación de los derechos o privilegios que no pueden

transferirse a otra persona
La enajenación versa sobre los derechos personalísimos, como el

derecho de alimentos, según el art. 334, El derecho de pedir alimentos no
puede transmitirse por causa de muerte ni venderse o cederse de modo
alguno ni renunciarse; los derechos de uso y habitación, inc. 1º del art. 819,
Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no
pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse; el derecho que
emana del pacto de retroventa, en conformidad al art. 1884 El derecho que
nace del pacto de retroventa no puede cederse.
En opinión de Eugenio Velasco, considerando que los derechos

personalísimos son intransferibles, este Nº está de más, ya que se encuentra
comprendido dentro del Nº 1.
Art. 1464 Nº 3, enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
Probablemente este sea el caso más complicado de objeto ilícito de los

tratados en el art. 1464. Debemos precisar los siguientes puntos:
Concepto de embargo en el art. 1464

Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial
Inclusión dentro del nº 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y
forzosas
Inclusión dentro del N º 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales
de no enajenar
Concepto de embargo en el art. 1464
El embargo es una institución regulada en el CPC a propósito del

juicio ejecutivo, y en estricto sentido consiste en la aprehensión compulsiva
de los bienes de los bienes del deudor a causa de la petición de un acreedor,
por el embargo el deudor pierde la facultad de administrar sus bienes. Éste
es el sentido típico del embargo.
Pero algunos también consideran que debe entenderse incluido dentro

del concepto embargo otras medidas tendientes a asegurar las resultas del
juicio: ello sucede con las medidas precautorias, como la prohibición de
celebrar actos y contratos, esto es, definen embargo en un sentido amplio,
comprensivo tanto del embargo propio del juicio ejecutivo como de las
medidas precautorias.
La doctrina y la jurisprudencia están contestes en orden a que el art.

1464 Nº 3 ha utilizado la expresión embargo en términos amplios.
Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial

Para entender adecuadamente este punto, debemos explicar cómo
opera en nuestro sistema la adquisición del dominio.
Existen dos grandes sistemas que explican la adquisición del dominio;

el sistema romano y el francés.
Según el sistema romano para que opere la adquisición del dominio es

necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el título y el modo
de adquirir.
Se entiende por título el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente

para la adquisición del dominio. El título es la causa remota o lejana de
adquisición del dominio.
Modo es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la

adquisición del dominio. El modo es la causa próxima de la adquisición del
dominio
En virtud del sistema francés, sólo es necesario para adquirir el

dominio, la presencia del título. En este sistema, basta el mero contrato, por
ello una persona con la pura celebración de la compraventa adquiere el
dominio, a esto se le denomina efectos reales de los contratos.
Es decir, para que se produzca la enajenación se requiere del título y

del modo, considerando que la compraventa es sólo el título, la mera
compraventa de cosa embargada por decreto judicial no se encuentra
comprendida dentro de la causal de objeto ilícito en comento, ya que no
implica enajenación.
Pero en opinión de Alessandri lo anterior no es correcto, ya que en

virtud del art. 1810 Pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por la ley, basándose en esta norma, concluye el autor que la
compraventa de cosa embargada por decreto judicial es nula de nulidad
absoluta por objeto ilícito. El art. 1464 Nº 3 sería una norma prohibitiva.
En contra opina Eugenio Velasco, para quien el art. 1464 nº 3 no es

una norma prohibitiva, ya que regula los casos en que es válida la
enajenación de cosas embargadas por decreto judicial, se trata de una norma
más bien de índole imperativa. La sólo compraventa de cosa embargada no
es enajenación, luego es válida, en el mismo sentido opina Avelino León
Hurtado.
Inclusión dentro del nº 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y

forzosas.
Se ha discutido si la norma incluye sólo a las enajenaciones voluntarias

o si, además está referida a las enajenaciones forzosas.
Enajenaciones voluntarias son aquellas que nacen de la voluntad de

las partes, enajenaciones forzosas son aquellas realizadas por el ministerio
de la justicia en pública subasta a pedido de un acreedor.
El problema que se plantea es el siguiente; Supóngase que un deudor

tiene varios acreedores, un primer acreedor se adelanta a los otros y solicita
el embargo de un bien, luego otro acreedor presenta una nueva demanda y
obtiene un embargo que recae sobre el mismo bien que ya fue embargado
con anterioridad, ahora bien, en el caso de que el segundo juicio avance con
mayor rapidez y la cosa embargada sea rematada en pública subasta, el
tercero que adquiera el bien rematado se ve o no afectado por el Nº 3 del art.
1464.
En opinión de Claro Solar, la norma se refiere exclusivamente a las

enajenaciones voluntarias, ya que la intención del legislador es evitar el
fraude a los acreedores, y si la enajenación ha sido autorizada por un juez,
dicha posibilidad desaparece.
En contra opinan Velasco y Somarriva, para quienes el Nº 3 del art.

1464 incluye tanto las enajenaciones voluntarias como las forzosas, porque
la norma no distingue, y sabemos que donde el legislador no distingue, no es
lícito al intérprete distinguir.
La jurisprudencia se encuentra dividida, pero la más reciente señala

que la norma no se aplica a las enajenaciones forzosas ya que, si el juicio de
un acreedor avanza con mayor rapidez, y la cosa es enajenada, no sufren
daño los otros acreedores que han obtenido el embargo sobre la cosa, porque
podrán defender sus derechos conforme a los art. 529 y siguientes del CPC,
podrán deducir las correspondientes tercerías.
Inclusión dentro del N º 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales

de enajenar
El problema se presenta respecto a la violación de las cláusulas de no

enajenar de origen convencional, en el entendido de que sean válidas puesto
que ello es muy discutido. En este caso no hay objeto ilícito ya que la
prohibición de no enajenar no tiene un origen judicial como exige la norma,
sino convencional, luego no se ha cumplido con una obligación emanada de
un contrato, por tanto se trata de un supuesto de responsabilidad contractual
que hace procedente la correspondiente indemnización de perjuicios.
Una situación diversa causan las prohibiciones de enajenar de origen

legal, como sucede con las viviendas que entrega el Serviu, o la Ley General
de Bancos que autoriza las cláusulas de no enajenar, de violarse estas
prohibiciones la enajenación es nula por objeto ilícito, pero no por la causal
del art. 1464 Nº 3, sino por el art. 1466: por tratarse de un acto prohibido por
las leyes.
Relación del Nº3 del art. 1464con el art. 453 del CPC
En conformidad al art.453 Código de Procedimiento Civil: Si el

embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos,
no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en
que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén
situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo requerirá
inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y
retirará la diligencia en el plazo de 24 horas.
Lo anterior significa que para que un embargo sobre un bien raíz afecte
a terceros debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones
del Conservador de Bienes Raíces, en caso contrario, no afecta a terceros el
art. 1464 Nº 3.
Mediante esta inscripción se persigue un fin de publicidad: otorgar a
los terceros la posibilidad de conocer que una cosa se encuentra embargada,
para ello bastará con solicitar un certificado de gravámenes y prohibición,
si el embargo del bien raíz no está inscrito, los terceros estarán de buena fe,
por tanto el embargo les será inoponible, es decir, en esta materia el CC ha
sido complementado por el CPC.
En el caso de los bienes muebles que no tienen un sistema de registro,

para que el embargo afecte a terceros deberá probarse que éstos tenían
conocimiento del embargo, es decir hay que acreditar la mala fe, si el tercero
está de buena fe, si no tenía conocimiento del embargo, no se verá afectado
por ese embargo, lo que se prueba por todos los medios de prueba porque se
trata de acreditar un hecho.
Formas de enajenar validamente las cosas embargadas por decreto judicial
El art. 1464 Nº 3 señala dos maneras de enajenar en forma válida las

cosas embargadas por decreto judicial;
1 Autorización judicial, debe tratarse del mismo juez que decretó el embargo.
Si varios jueces han embargado la misma cosa, se necesitará la autorización
de todos.
2 Consentimiento del acreedor, se trata de otra de las tantas aplicaciones del

art. 12 del C.C., la voluntad del acreedor puede manifestarse según las reglas
generales, es decir, en forma expresa y tácita, Habría esta última clase de
consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor
embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma
conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce
oposición100.
Art. 1464 Nº 4º Enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin

permiso del juez que conoce en el litigio.
100
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit, pág. 273.
Norma relativa a la enajenación de aquellas cosas objeto de un litigio,
cosas litigiosas, que son aquellas sobre cuyo dominio discuten las partes de
un juicio.
Se ha discutido desde qué momento una cosa debe entenderse como

litigiosa. Sobre el particular existen dos posibilidades, desde la notificación
de la demanda o desde la contestación.
En apoyo de la primera posición se cita el texto del art. 1911, norma

que en su inc. 2º prescribe que; Se entiende litigioso un derecho, para los
efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.
Pero se ha observado que la cosa debe entenderse litigiosa desde que

se ha contestado la demanda, en razón de que la litis se traba sólo en tal
momento, ya que se conocen tanto las acciones del demandante como las
excepciones y defensas del demandado.
El fundamento de este caso de objeto ilícito es similar al del Nº

anterior; evitar la burla de los derechos del acreedor, o en este caso del sujeto
activo, del demandante.
Las cosas litigiosas pueden enajenarse validamente con permiso del

juez que conoce el litigio.
Este Nº 4 del art. 1464 debe ser complementado con el art. 296 inc. 2º
y con el art. 297 del CPC, la primera de estas normas establece que Para que
los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº
4 del artículo 1464 del Código Civil será necesario que el tribunal decrete
prohibición respecto de ellos. La segunda norma prescribe, Cuando la
prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efectos respecto
de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas.
En síntesis, para que una cosa litigiosa se entienda comprendida dentro

del caso de objeto ilícito del Nº 4 del art. 1464 del C.C., es necesario que el
juez decrete prohibición de enajenar y que se cumpla con la medida de
publicidad exigida por el CPC, de forma tal que se ha concluido que con ello
el Nº 4 está de más, ya que las cosas litigiosas estarían comprendidas dentro
del Nº 3 del mismo artículo.
4 Actos contrarios a la moral
Bajo esta denominación se estudian dos casos de objeto ilícito, la

condonación del dolo futuro y la venta de libros prohibidos y de objetos
inmorales.
Según el art. 1465 El pacto de no pedir más en razón de una cuenta

aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Un perdón anticipado del dolo implica proteger una inmoralidad, de

ahí que esté sancionado con la nulidad absoluta. Como ya señalamos al
estudiar el dolo vicio del consentimiento, la prohibición se refiere sólo al
dolo futuro, mas no al pasado, nos remitimos a lo expresado en dicha
oportunidad.
En conformidad al art. 1466 Hay asimismo objeto ilícito en las deudas

contraídas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa;
y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Difícil resulta el análisis de lo que es moral e inmoral, no pretendemos

tratar la discusión en orden a si los preceptos morales son permanentemente
pétreos y no admiten variación alguna o si, por el contrario, recurriendo a un
peligroso relativismo, pueden existir tantos sistemas morales como
sociedades que vivan en un momento determinado. Sólo diremos que, a lo
menos en un aspecto periférico, es claro que lo que en centurias pasadas era
considerado inmoral, quizás para nuestros contemporáneos ojos ya no lo sea.
Lo anterior recibió aplicación en nuestro país en 1969, cuando se

discutió si una obra del célebre Marqués de Sade, Justine y la Filosofía en el
Tocador, fue catalogada por un agente de aduana como mera pornografía, el
juez del caso estimó que la obra no era inmoral, y que sólo retrataba la
corrupción existente en su época. Desde luego, podrá comprenderse que el
tema generó posiciones encontradas, pero en la actualidad nadie discutiría
que es posible vender lícitamente todo el trabajo de Sade y de otros autores
que traten temas semejantes.
Analizaremos el caso de objeto ilícito constituido por las deudas

contraídas en juegos de azar del citado art. 1466.
No todo juego está prohibido, aquellos juegos en los que lo que prima
es la destreza física o la inteligencia no están comprendidos dentro de la
causal. Ésta apunta a los juegos en los que lo decisivo pasa a ser la
casualidad, como los diversos juegos de naipes, tómbolas, lotas, etc.
El fundamento de la prohibición obedece a la consideración de que los

juegos de azar fomentan el vicio y las pasiones, y constituyen un
desincentivo al trabajo, el hombre débil sucumbe ante la ilusión del dinero
fácil, y puede comprometer y arruinar su hacienda.
Desde luego que, existen algunos juegos de azar lícitos autorizados

por la ley, como los organizados por la Polla Chilena de Beneficencia, y las
diversas leyes de casino. En estos casos, algunos han sostenido que las
deudas contraídas en estos juegos de azar constituyen objeto ilícito, porque
los preceptos legales que han autorizado su funcionamiento sólo se
preocuparon por derogar las normas penales que los sancionaban, pero no
las civiles, pero no puede compartirse lo anterior ya que una actividad
autorizada en términos expresos por la propia ley no puede considerarse
contraria a ésta.
Finalmente, la parte última del art. 1466 alude a los contratos

prohibidos por la ley. Ejemplo de esta causal son las incapacidades
particulares que estudiamos en su momento, relativas a la compraventa.
La doctrina ha criticado esta causal, ya que se precisa que en ciertos

casos el objeto de un contrato prohibido por la ley nada tiene de ilícito101.
101
XVI La Causa
Concepto y clases
La causa es un requisito de existencia del acto jurídico, en

conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario, 4º que tenga una causa
lícita.
Se le define en el art. 1467 inc. 2º como el motivo que induce al acto

o contrato.
Uno de los principales problemas de la causa radica en la dificultad de

determinar su naturaleza, para lo cual se han creado diversas teorías:
1 Teoría de la causa eficiente

2 Teoría de la causa ocasional
3 Teoría de la causa final
Teoría de la causa eficiente
El origen de esta teoría se encuentra en el Derecho Romano, para los

romanos la causa del acto a contrato era el elemento generador del efecto, la
fuente de donde emana el acto o contrato, es decir, la causa coincide con las
fuentes de las obligaciones. Por tanto, para esta teoría la causa de la
obligación del comprador de pagar el precio en la compraventa es el propio
contrato de venta.
Las fuentes de las obligaciones de los romanos coinciden con la

clasificación de las fuentes de las obligaciones establecida en el art. 1437 del
C.C.: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la Ley.
Pero debemos precisar que esta teoría no logra explicar acertadamente

qué es la causa, ya que una misma institución jurídica no puede ser causa y
efecto a la vez.
Teoría de la causa ocasional, subjetiva o sicológica
Según esta segunda teoría, la causa del acto o contrato es aquel fin
lejano y variable de carácter personal y psicológico que lleva a una persona
a contratar, el cual es variable según cada individuo. De acuerdo a esta teoría
los contratos pueden tener múltiples causas como sean los motivos que
inducen a las partes a contratar, por esto se le denomina del motivo
psicológico o simplemente motivo. Por ejemplo, en la compraventa y
respecto a la obligación del comprador de pagar el precio, según esta teoría
la causa variará de individuo en individuo en conformidad a los personales
motivos que los hayan determinado a contratar, en algún caso podrá ser para
adquirir el dominio de la especie comprada, y en otros, para donarla a un
tercero; realizar un regalo de cumpleaños.
Manuel Somarriva fue uno de los primeros en sostener que esta teoría
era la aceptada por nuestro código, ello en base al tenor literal del art. 1467
inc. 2º, norma en la que se define causa como el motivo que induce al acto o
contrato. Además esta teoría ha sido sostenida en nuestro país por Carlos
Ducci, para quien en el código se establece claramente que causa es el
“motivo”. Ya antes el artículo 1445 había empleado los conceptos de
intención o motivo y causa al decir que el error de la persona con quien se
tiene la “intención” de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la “causa” principal del contrato. El
inciso 1º del artículo 2456 dice que “la transacción se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se transige”102.
102
Si la causa puede ir variando según el motivo personal de cada
contratante, la causa puede desempeñar un papel moralizador en las
relaciones contractuales.
Ello se puede apreciar en la jurisprudencia judicial española y

francesa, la que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa en
el contrato de donación.
Se ha establecido que un contrato de donación en virtud del cual un

hombre casado dona una gran cantidad de dinero a una mujer con el objeto
de continuar una relación adúltera sería nulo, en razón de que la causa, el
motivo que lleva a celebrar el contrato, en este caso, es inmoral.
En el supuesto que la donación se lleve a cabo con la intención de
terminar una relación de concubinato, es decir, como una suerte de
indemnización de perjuicios para la mujer adúltera, considerando que el
motivo del contrato es moral, el contrato sería perfectamente válido, por
tanto no habría nulidad.
Una situación similar a la planteada en el párrafo precedente puede

plantearse en relación con el contrato de arrendamiento, en el supuesto de
que se arriende un bien inmueble para destinarlo a casa de tolerancia, si
entendemos que dicho fin es inmoral, el contrato adolecería de un vicio de
nulidad absoluta por ilicitud de la causa.
Teoría de la causa final o teoría clásica
La causa de todo acto o contrato es el fin próximo que determina la

voluntad a obrar y que siempre se encuentra en la estructura del contrato y
que, por lo tanto, es siempre idéntica en todos los actos o contratos que
pertenecen a una determinada categoría o especie, es decir los contratos
pertenecientes a una misma categoría tendrían todos la misma causa, puede
apreciarse que esta teoría sostiene lo contrario a la teoría de la causa
ocasional o psicológica.
En el ejemplo que hemos estado analizando, la causa de la obligación

del comprador de pagar el precio en la compraventa, según esta teoría, todos
los compradores contratarían por la misma causa; adquirir el dominio de la
cosa objeto del contrato.
Esta teoría clásica de la causa fue desarrollada por el jurista francés
Domat, y perfeccionada por Pothier, en conformidad a ella para determinar
la causa de un contrato debemos distinguir entre categorías contractuales;
contratos bilaterales, reales y gratuitos
La causa en los contratos bilaterales
Contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan

recíprocamente, como la compraventa y el arrendamiento. En estos contratos
se entiende que la causa es la obligación correlativa de la contraparte, ambas
obligaciones se sirven mutuamente y recíprocamente de causa, dejándose de
lado, por tanto, las motivaciones personales que pudiesen haber tenido los
contratantes, v.gr., en el contrato de compraventa, la causa de la obligación
del vendedor de dar la cosa, es la obligación del comprador, esto es, contrata
porque le interesa el pago del precio, y en relación al comprador, la causa de
la obligación de pagar el precio, es le entrega la cosa, la que a su vez es la
obligación del vendedor.
La causa en los contratos reales
Contrato real es aquel que se perfecciona por la entrega o tradición de

la cosa, como el comodato, el depósito, la prenda y el mutuo, por regla
general estos contratos son unilaterales, es decir, sólo resulta obligada una
de las partes, y su obligación consiste en restituir la cosa. En estos contratos
se entiende que causa es la entrega que ha hecho el acreedor al deudor. A
falta de entrega, se entiende que la obligación de restituir carece de causa.
Así por ejemplo, en el comodato o préstamo de uso la causa de la

obligación del comodatario de restituir la cosa prestada, es la entrega previa
efectuada por el comodante.
La causa en los contratos gratuitos
Prescribe el art. 1440 el contrato es gratuito o de beneficio cuando

tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el
gravamen.
Ello sucede, por ejemplo, en el contrato de donación, por el cual una
parte se obliga a dar una cosa sin recibir nada a cambio, la causa en los actos
gratuitos es la mera liberalidad, que consiste en el sólo interés de conceder
un beneficio al otro contratante, esto último es un aporte de Pothier.
En definitiva, en nuestra doctrina, la mayoría de los autores se inclina

por la teoría de la causa final, así opinan, entre otros, Alessandri y Velasco,
la posición minoritaria está representada por Somarriva, Ducci y Hevia. La
tesis mayoritaria se funda en los siguientes argumentos:
1 Una primera razón tiene que ver con un argumento histórico, ya que a la
época de dictación del C.C., imperaba la teoría clásica de la causa, teoría
recogida por el Code, modelo de nuestro código, además el Código Civil
francés siguió en esta materia a Domat y Pothier.
2 El Art. 1467 inciso 1º parte final, señala que la pura liberalidad o

beneficencia es causa suficiente. Para la teoría de la causa final, la causa en
los actos gratuitos, como las donaciones, es la mera liberalidad.
3 Los ejemplos del art. 1467 inciso 3º son propios de la teoría de la causa
final; la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe o la
recompensa o pago por un hecho inmoral tiene una causa ilícita.
Los requisitos de la Causa.
Los requisitos de la causa son dos;
1 Debe ser real

2 Debe ser lícita
1º La causa debe ser real,
Así lo establece el art. 1467 No puede haber obligación sin una

causa real, pero no es necesario expresarla, es decir, la causa se podrá
deducir de la naturaleza del contrato, no siendo necesario mencionarla. Se ha
concluido que en virtud de la norma citada, se presume la existencia de la
causa en los contratos, por tanto aquel que alegue que no existe la causa en
un contrato determinado, deberá soportar el onus probandi.
Que la causa sea real significa que la causa exista, la compraventa de
cosa propia es un contrato que carece de causa, lo mismo sucede en la
transacción sobre un pleito ya fenecido o si el mutuante no entrega la
cantidad de dinero al mutuario103.
La causa real se opone a la causa simulada y a la causa falsa.
Causa simulada; En la simulación, es decir, si las partes acuerdan

encubrir su auténtica voluntad, bajo un contrato aparente no existe causa real.
El acuerdo que tiene por objeto esconder la verdadera voluntad de las partes
tiene por causa el engaño de terceros, pero en relación al contrato simulado
debemos distinguir entre simulación absoluta y relativa.
En el caso de la simulación absoluta, esto es, verdaderamente las

partes no han celebrado contrato alguno, no existe causa.
En relación a la simulación relativa, esto es, las partes han celebrado

un contrato, pero diverso al que han aparentado celebrar, por ejemplo,
celebran una compraventa, pero en realidad la intención es realizar una
donación, no existe causa respecto del contrato simulado, pero sí lo habrá
respecto al contrato disimulado o encubierto104.
Causa falsa; El error en los motivos que llevan a celebrar un acto o

contrato es considerado por el C.C., así se desprende del texto del art. 1467,
inc. final.
Ello sucederá si una persona se obliga para con otro merced a la

errónea creencia de la existencia de encontrarse jurídicamente vinculado a
ello105, por ejemplo, en el pago de lo no debido, el que tiene su fundamento
en la teoría del enriquecimiento sin causa, una persona por un error puede
pagar a otra, en circunstancias de no encontrarse obligada con ella, esto lo
reconoce el art. 1467 Inciso 3º, Así la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa..
La sanción a la falta de causa es la nulidad absoluta.
103
104
105
VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 209n y 210.
2º Requisito de la causa, la causa debe ser lícita.
El Art. 1467 exige este requisito, No puede haber obligación sin una
causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia son causa suficiente. En el inciso 2º se define causa ilícita, Se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público, y el mismo artículo da un ejemplo de causa ilícita; La promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa
ilícita.
La sanción de la causa ilícita es la nulidad absoluta, art. 1682.
Los actos abstractos
Los actos jurídicos abstractos también reciben la denominación de

formales: actos que carecen de causa, actos inmotivados.
Se ha indicado como casos de actos formales la fianza y los títulos de

crédito, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Pero en realidad, sí
existe causa en tales actos. En el caso de la fianza, si ésta es gratuita, causa
será la mera liberalidad, si es onerosa, esto es, si se paga al fiador, la causa
será la consideración del precio a pagarse. En los títulos de créditos, ellos
son el resultado de una negociación previa, en la que podemos encontrar la
causa.
Lo anterior no implica que se desconozca la realidad, en el sentido de

reconocer que en las transacciones de los títulos de crédito se requiere
facilitar su tráfico y evitar la posibilidad de que puedan ser impugnados en
razón de su causa una vez que estén en poder de terceros, pero ello es algo
muy distinto a sostener que carecen de causa.
En síntesis, no existen los actos inmotivados en sí, pero para facilitar
su circulación se consideran abstractos respecto de terceros a quienes no
interesan los vicios de la causa que puedan verificarse en dichos actos106.
El anticausalismo
Para los anticausalistas la noción de causa es inútil falsa y artificial,

así opinan entre otros Planiol, quien analiza las diversas categorías
contractuales señaladas por Domat en la teoría clásica de la causa. A mayor
abundamiento, según Planiol en los contratos bilateral lo que se dice que es
la causa en realidad es el objeto de la obligación de la contraparte, es decir,
la causa se confunde con el objeto.
Agrega que en los contratos reales, la causa no puede ser la entrega de

la cosa, porque la entrega es un requisito para que el contrato real se
perfeccione.
Finalmente respecto a los contratos gratuitos, según Planiol la causa

no puede ser la mera liberalidad, ya que si no existe tal liberalidad, en
realidad no hay consentimiento.
Otros autores anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin, para este

último la causa queda absorbida por el consentimiento.
Pero son muchos los partidarios de la existencia y utilidad de la causa,

entre los que podemos mencionar, entre los franceses, además de Domat y
Pothier, Ripert, Josserand y Capitant, en Italia Santoro y Betti, y en nuestra
doctrina Ducci y Alessandri.
Para Ducci la existencia de la causa, el principio de causalidad, es un

principio de lógica y algo común a todas las disciplinas, una realidad
universal. Sería absurdo pretender que esto no se aplica al derecho, que en
él las cosas no tienen causa107, mismo sendero recorre Alessandri.
106
DUCCI, Carlos, ob. cit., pág.
107
XVII Las Formalidades
Concepto y clases
Las formalidades son los requisitos externos que deben observarse en

la ejecución o celebración de determinados actos y contratos.
En esta materia existen dos reglas generales:
1 Por regla general los actos jurídicos son puros y simples, para que exista
una modalidad ésta debe ser creada por las partes o establecida por el
legislador.
2 Todo acto jurídico admite modalidad, salvo casos excepcionales como el

matrimonio.
Podemos distinguir las siguientes clases de formalidades;
1 Solemnidades
2 Formalidades habilitantes
3 Formalidades de prueba
4 Formalidades de publicidad
5 Formalidades convencionales
Solemnidades
Las solemnidades son requisitos externos exigidos por la ley para la

existencia de ciertos actos o contratos. Su omisión es sancionada con la
inexistencia o con la nulidad absoluta, según la posición que se adopte en
relación a la procedencia en nuestro sistema de la inexistencia como sanción
de ineficacia.
Algunos ejemplos de solemnidades;
1 En la compraventa de bienes inmuebles: la escritura pública.
2 En la hipoteca: la escritura pública y la inscripción en el Registro

Conservatorio, aunque según algunos, la inscripción no sería solemnidad de
la hipoteca.
3 En la constitución del usufructo y del fideicomiso sobre bienes raíces, es

necesario instrumento público inscrito.
4 En el matrimonio civil se exige la presencia del oficial del Registro Civil

y dos testigos.
5 El testamento es un acto más o menos solemne, así parte la definición legal

de testamento del art. 999, los testamentos abiertos y los cerrados están
sujetos a mayores solemnidades que los testamentos privilegiados.
Como estudiamos en su momento, distinguiendo si el acto jurídico

exige o no determinadas solemnidades, se clasifican en actos solemnes y
actos no solemnes.
Formalidades habilitantes
Se trata de requisitos establecidos por la ley para la eficacia de los

actos jurídicos que afectan a incapaces y que integran la voluntad de éstos.
Tradicionalmente se distinguen tres especies de formalidades

habitantes; la autorización, la asistencia y la homologación.
La autorización implica el permiso otorgado por el representante legal

o por el juez para que el incapaz ejecute o celebre un acto o contrato.
La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto o

contrato ejecutado o celebrado por el incapaz, a ella se refiere el art. 413 del
C.C.
La homologación es la aprobación por la autoridad judicial de un acto

ya celebrado, previo control de su legitimidad108, un ejemplo de ella se
encuentra en la partición, en virtud del cual, la partición en que tienen interés
personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a
tutela o curatela, debe someterse a aprobación judicial.
La infracción de las formalidades habilitantes está sancionada con la

nulidad.
Formalidades de prueba
Son aquellas constituidas por determinadas formas que deben

observarse, en caso contrario, se sanciona con la privación de un medio
probatorio.
Ejemplo de lo anterior es la limitación a la prueba testimonial,

regulada en el art. 1709, por la cual debe constar por escrito toda obligación
que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM,
si no se cumple con ello, es inadmisible la prueba de testigos.
Formalidades de publicidad
108
Podemos distinguir entre las formalidades de simple noticia y
formalidades substanciales.
Formalidades de simple noticia son aquellas que tienen por objeto dar
a conocer a terceros la celebración de determinadas relaciones jurídicas,
como sucede con las tres publicaciones que deben realizarse en relación a la
interdicción del disipador, art. 447.
La omisión de esta formalidad acarrea como sanción la indemnización

de perjuicios respecto de aquel que ha sufrido un daño, su fundamento se
encuentra en el art. 2314 del C.C.
Formalidades substanciales son aquellas que tienen por objeto,

además de informar de ciertas relaciones jurídicas, precaver a los terceros
interesados, que son aquellos que están o que estarán en relaciones jurídicas
con las partes del acto jurídico.
La omisión de las formalidades substanciales se sanciona con la

ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, es decir, con la
inoponibilidad, v.gr, si no se notifica al deudor cedido la cesión de créditos,
art. 1902.
Formalidades convencionales
Son aquellas libremente pactadas por las partes en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad.
Las partes, pueden transformar un acto no solemne en uno revestido

de determinadas formas externas.
La sanción en caso de omisión de las solemnidades pactadas por las

partes, y considerando que se trata de un incumplimiento contractual, es la
indemnización de perjuicios.
XVIII Las Modalidades del acto jurídico
I Concepto, efectos y clases
Las modalidades son alteraciones a los efectos normales de los actos

jurídicos producidas en virtud de estipulaciones de las partes o por mandato
legal.
Por regla general las modalidades encuentran su origen en la

autonomía de la voluntad, pero en ciertos casos, éstas son establecidas por el
legislador, un ejemplo de ello es la condición resolutoria tácita, la que va
envuelta en todo contrato bilateral, sin necesidad de que sea pactada por las
partes, es un elemento de la naturaleza de estos contratos, se encuentra
establecida en el art. 1489, norma que prescribe que, En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.
Como ya se adelantó en su definición, lo propio de las modalidades es

producir una alteración en los efectos del acto jurídico.
En esta materia, podemos hablar de la existencia de dos grandes

principios o reglas:
1 Por regla general, los actos jurídicos son puros y simples, es decir,
producen sus efectos en forma inmediata y sin mayores alteraciones, salvo,
precisamente, si existe alguna modalidad, introducida por las partes o
establecida por la ley.
2 Todo acto jurídico es susceptible de modalidad, pero existen algunas

excepciones, como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.
Podemos hablar de modalidades clásicas y modalidades modernas.
Son modalidades clásicas la condición, el plazo y el modo, son

modalidades modernas, la representación, la solidaridad, la indivisibilidad,
y la cláusula penal.
II Modalidades clásicas
A continuación efectuaremos un muy sucinto estudio de las

modalidades clásicas, un estudio más profundo se realizará en los apuntes
del curso de obligaciones.
La condición
La condición es el evento futuro e incierto del cual depende el

nacimiento o la extinción de un derecho u obligación. Existe una definición
legal de condición, prescribe el art. 1473, Es obligación condicional la que
depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no.
La principal clasificación de condiciones distingue entre las

suspensiva y la resolutoria.
Condición suspensiva es aquella que mientras no se cumple, suspende

el nacimiento de un derecho, v.gr., te donaré un automóvil si egresas de
derecho, mientras el suceso futuro e incierto no se produzca, no se adquiere
el automóvil.
Condición resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la

extinción de un derecho, así por ejemplo, si viajas al extranjero perderá el
dominio de un bien inmueble, en este supuesto, el derecho ya existe, pero
está expuesto a extinguirse de cumplirse la condición.
El plazo
El plazo es el evento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o

la extinción de un derecho u obligación. Se encuentra definido legalmente
en el art. 1494 inc. 1º, El plazo es la época que se fija para el cumplimiento
de la obligación. Se critica esta definición ya que sólo se refiere a una especie
de plazo: el plazo suspensivo.
Dentro de las varias clasificaciones del plazo, sólo mencionaremos la

que distingue entre plazo suspensivo y extintivo.
Plazo suspensivo es aquel que mientras no venza, afecta la exigibilidad

del derecho, el derecho ya existe, pero no puede ejercerse, v.gr, sólo al
vencimiento del plazo el acreedor podrá solicitar el cumplimiento de la
obligación de pagar el precio de una compraventa.
El plazo extintivo es aquel cuyo cumplimiento implica la extinción de

un derecho, al igual que en el caso anterior, el derecho ya existe, pero está
sujeto al evento de extinguirse cuando se venza el plazo, ejemplo, te arriendo
un automóvil hasta el 31 de diciembre del presente año.
El modo
El modo es el gravamen impuesto a quien se efectúa una liberalidad,
a él se refiere el art. 1089, Si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada.
El modo está regulado en nuestro código en relación a las asignaciones

testamentarias modales, por ejemplo, dejo a Pedro cien millones de pesos,
pero deberá donar diez millones a la Biblioteca de determinada universidad.
A diferencia de la condición suspensiva, el modo no suspende la

adquisición del derecho.
III Modalidades modernas
Son modalidades modernas la representación, las obligaciones

alternativas, la solidaridad, y la cláusula penal.
La representación
El Art.1448 se refiera a ella, Lo que una persona ejecuta a nombre de

otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él
mismo.
Por ahora dejaremos pendiente el estudio de la representación, ya que

dedicaremos un capítulo especial a su estudio.
La solidaridad
Por regla general, en las obligaciones con pluralidad de sujetos, es

decir, en las que existen varios acreedores y deudores, cada acreedor sólo
podrá demandar su parte y cada codeudor sólo estará obligado al pago de su
cuota en la deuda.
La excepción está dada por la solidaridad, en virtud de la cual cada
coacreedor podrá demandar a cualquier codeudor el total de la obligación, y
el pago de un codeudor extingue la obligación respecto de todos. El objeto
debido debe ser único y divisible.
La solidaridad está regulada en el art. 1511 y siguientes.
La indivisibilidad
Obligación indivisible es aquella que su objeto no admite división ni

física ni intelectual o de cuota.
La cláusula penal
La doctrina define la cláusula penal como un avaluación convencional

y anticipada de los perjuicios. La definición legal está en el art. 1535, La
cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
Haciendo excepción de la representación, el estudio de las

modalidades será abordado en nuestros apuntes correspondientes al curso de
obligaciones.
XIX Ineficacia del acto jurídico; La Inexistencia.
I Concepto y clases
Por ineficacia podemos entender aquella en cuya virtud el acto jurídico

no llega a producir sus efectos propios, o deja de producirlos.
Los factores que pueden provocar la ineficacia pueden ser tanto
intrínsecos como extrínsecos. En razón de lo anterior, se distingue entre
ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido restringido.
II Ineficacia en sentido amplio
La ineficacia en sentido amplio acontece cuando el acto jurídico no

genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas,
sean éstas intrínsecas o inherentes a la estructura del acto mismo, o sean
extrínsecas o ajenas al acto jurídico.
La ineficacia en sentido amplio comprende la inexistencia, la nulidad

y las diversas causas de ineficacia en sentido restringido.
Ineficacia en sentido restringido
La ineficacia en sentido restringido opera cuando el acto

jurídico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas
causas, extrínsecas o ajenas y posteriores al acto jurídico.
Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensión, la

resolución, la revocación, la caducidad y la inoponibilidad.
La Inexistencia
Concepto
Se entiende por inexistencia aquella sanción de ineficacia que opera
en caso de ejecutarse un acto o de celebrarse un contrato con omisión de los
requisitos exigidos por la ley para la existencia del acto o contrato.
La inexistencia fue creada por el jurista alemán Zachariae en relación

al matrimonio entre personas de un mismo sexo, ante ello se entendió que no
se trataba de un matrimonio nulo, sino de un caso de inexistencia.
Las causales de inexistencia serían; falta de voluntad o consentimiento,

ausencia de objeto, falta de causa y falta de solemnidades exigidas en
consideración a la naturaleza del acto o contrato.
Una de las discusiones más apasionantes de la teoría del acto jurídico

es la que tiene por objeto determinar si en nuestro sistema la inexistencia es
una sanción de ineficacia. Sobre este particular la doctrina se encuentra
dividida.
II La inexistencia como sanción de ineficacia en nuestro sistema
Sobre el particular, existen dos posiciones.
Primera posición; La inexistencia no es una sanción de ineficacia reconocida

en nuestro ordenamiento
La máxima sanción de ineficacia establecida en nuestro sistema es la

nulidad absoluta, exponente de esta posición es Alessandri, sus argumentos
son los siguientes:
1 El C.C. no distingue entre nulidad e inexistencia, los casos de inexistencia

son sancionados con la nulidad absoluta, lo anterior estaría demostrado por
el tenor del inc. 1º del art. 1682, La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
2 Si la intención del legislador hubiese sido que la inexistencia sea una causal
de ineficacia, entonces debió de haberla regulado. Una materia de la
importancia de la inexistencia debió ser establecida en el C.C., pero no lo
está, por tanto se concluye que no es una sanción de ineficacia en nuestro
sistema.
3 El C.C. sanciona con nulidad absoluta la causal más propia de la

inexistencia; la falta de voluntad. En efecto, el art. 1682 inc. 2º sanciona los
actos de los absolutamente incapaces, como los dementes, con la nulidad
absoluta y no realiza mención alguna sobre la inexistencia.
También sostienen esta posición Alfredo Barros Errázuriz y José

Clemente Fabres.
Segunda posición; La inexistencia es una sanción de ineficacia reconocida

en nuestro ordenamiento
Su exponente más representativo es Luis Claro Solar, los argumentos

en los que se basa esta posición son los que a continuación se indican:
1 El C.C. se refiere a la inexistencia en el art. 1444 y 1701, según la primera

norma, al referirse a los elementos de la esencia del acto jurídico señala que
sin ellos el acto no produce efecto alguno, y resulta que un acto que tiene un
vicio de nulidad produce todos sus efectos en forma normal hasta que se
declara la nulidad. Por su parte, el art. 1701 inc. 1º prescribe que, La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere besa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta
cláusula no tendrá efecto alguno.
Lo mismo en el art. 1809, por el cual si en la compraventa no hay

precio, no habrá venta. Otros artículos indicados como normas en las que se
regularía la inexistencia son el 1814, 2025 y 2055.
2 Se reconoce que el C.C. no se refiere en forma expresa a la inexistencia,

pero ello es lógico porque ésta es la nada, y la nada no puede regularse.
3 Reconoce que el C.C. en su art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta los
actos de los absolutamente incapaces no ejecutados en la forma prescrita por
la ley para que produzcan efectos. Pero ello se explica ya que un incapaz
aparentemente puede consentir y por tanto, dar origen a actos válidos en
apariencia, respecto de los cuales luego deba declararse su nulidad para
privarlos de efecto.
Esta posición además es compartida, entre otros, por Enrique Rossel y

Vial del Río.
Por nuestra parte, adherimos completamente a la posición que

entiende que la máxima sanción de ineficacia en nuestro ordenamiento es la
nulidad absoluta, por tanto, nuestro sistema no conoce la sanción de
inexistencia.
III Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
Finalizaremos nuestro estudio de la inexistencia precisando sus

diferencias con la nulidad;
1 El acto jurídico inexistente no puede producir efecto alguno, pero el acto

anulable sí produce todos sus efectos en forma completamente normal,
dejará de producirlos con la correspondiente declaración judicial de la
nulidad.
2 Para la procedencia de la inexistencia no se necesita declaración judicial

alguna, y respecto de la nulidad, como ya se indicó, ésta produce sus efectos
desde que es declarada por sentencia judicial.
3 El acto inexistente no puede sanearse, en el caso de la nulidad, y

dependiendo si se trata de nulidad absoluta o relativa, las formas de
saneamiento varían. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se sanean por
el transcurso del tiempo. Sólo la nulidad relativa se sanea por la ratificación
de la parte afectada por el vicio de la nulidad, no sucede lo mismo con la
nulidad absoluta, como tendremos oportunidad de apreciar cuando se analice
el fundamento de las especies de nulidades.
4 Desde un punto de vista procesal, el art. 464 del CPC establece a la nulidad
como una excepción del juicio ejecutivo, y no menciona a la inexistencia.
Finalmente, en relación a la inexistencia, y dentro de la doctrina

moderna, debemos mencionar la opinión de Pablo Rodríguez Grez, este autor
escribió un libro titulado Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno,
teoría bimembre de la nulidad, en el que analiza la problemática en análisis.
En su opinión en nuestro ordenamiento sí existe la sanción de inexistencia.
XX La Nulidad; la nulidad absoluta
La nulidad, concepto y clases
Concepto
Nos corresponde estudiar la máxima sanción de ineficacia en materia
civil: la nulidad.
Por nulidad podemos entender aquella sanción legal de ineficacia

prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisión
de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razón de la especie
del acto o contrato o del estado o calidad de las partes.
Prescribe el inc. 1º del art. 1681, Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
Debemos relacionar esta norma con el art. 10, Los actos que prohíbe la Ley
son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Clases de nulidad
De la definición de los párrafos precedentes, se desprende la

clasificación de la nulidad que distingue entre nulidad absoluta y nulidad
relativa, así lo establece el inc. final del art. 1681, La nulidad puede ser
absoluta o relativa.
Además existen otras clasificaciones de la nulidad;
Expresa y tácita
Total y parcial
Nulidad expresa y tácita
Nulidad expresa es aquella que es establecida directamente por el

legislador, en términos explícitos.
Nulidad tácita es aquella que deriva de la aplicación de los principios
que se establecen en los art. 10 y 1681 del C.C.
Nulidad total y parcial
La Nulidad total está referida al acto o contrato en su integridad.
Nulidad parcial es aquella que afecta sólo a determinadas partes del
acto o contrato, así por ejemplo, en un contrato que tiene veintiocho
cláusulas, sólo la cláusula novena puede verse afectada por un vicio de
nulidad, y ello no acarreará la nulidad de toda la convención.
En materia de nulidad, la regla general está constituida por la nulidad

relativa, ello en conformidad al tenor del inc. final del art. 1682, Cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
La Nulidad absoluta
I Concepto y fundamento
Concepto
Por nulidad absoluta podemos entender aquella sanción legal de

ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con
omisión de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razón de la
especie del acto o contrato.
Fundamento
La nulidad absoluta se encuentra establecida por consideraciones que

miran al interés general de la sociedad, de la moral y de la ley, es decir, se
encuentra directamente relacionada con el orden público, partiendo de tal
base, se pueden entender los caracteres propios de la nulidad absoluta, v.gr.,
quiénes la pueden alegar, en especial el ministerio público en el sólo interés
de la moral o de la ley, la imposibilidad de ratificación, el saneamiento por
el transcurso de diez años, el deber del sentenciador de aplicarla de oficio
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Éstas son, según
Alessandri Besa “manifestaciones del carácter de sanción a las infracciones
del orden público que tiene esta nulidad, porque las normas que la rigen y
que han sido establecidas para asegurar el mantenimiento de la buena fe y
de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren el orden social y
económico entre los individuos, exige una protección más eficaz.”109
109
ALESSANDRI BESA, Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno. Tomo II.
Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda.. Segunda edición, Santiago, pág. 548 y 549.
II Causales de nulidad absoluta
Sus causales son las siguientes;
1 1 Falta de voluntad o de consentimiento

2 2 Falta objeto
3 3 Falta de causa
4 4 Objeto ilícito
5 5 Causa ilícita
6 6 Omisión de requisitos y formalidades exigidos en consideración a la
naturaleza del acto o contrato
7 7 La incapacidad absoluta
Podrá apreciar el lector, que, siendo coherentes con lo señalado

precedentemente en orden a que entendemos que la inexistencia no es una
sanción de ineficacia reconocida en nuestro Derecho civil, sus causales
deben entenderse comprendidas dentro de la nulidad absoluta. Para los
partidarios de la inexistencia, la nulidad absoluta sólo tiene por causales las
indicadas en los números 4, 5,6 y 7.
Quién puede alegar la nulidad absoluta
Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en su

declaración, el ministerio público, incluso en determinado supuesto, puede
ser declarada de oficio por el juez.
Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en su declaración
Esta regla hunde sus raíces en el Derecho romano: sin interés no hay
acción. Así lo establece el art. 1683 inc. 1º … puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello … Este interés debe presentar dos características,
debe ser pecuniario y actual.
El interés debe ser pecuniario, esto es, susceptible de avaluación en

dinero. Esta característica del interés no se encuentra consagrada
expresamente en nuestro código, pero así lo ha resuelto la jurisprudencia,
concordando en ello la doctrina. En consecuencia, se exige que alegue la
nulidad absoluta una persona a quien los efectos del acto nulo causen
perjuicios, los que se pretenden evitar mediante la declaración de nulidad
Como ya se indicó, puede solicitar la declaración de nulidad absoluta
todo el que tenga un interés en ello, esto significa que aquel que alega la
nulidad debe tener algún interés avaluable en dinero sujeto a la declaratoria
de nulidad, por ejemplo, un acreedor que solicite la nulidad de las
enajenaciones efectuadas por su deudor.
El interés debe ser actual, esto es, debe tener existencia al momento
de solicitarse la declaración de nulidad. Por consiguiente no debe tratarse de
una mera expectativa o de esperanzas, no basta con un interés puramente
moral.
Pero esta regla de que puede alegar la nulidad absoluta todo el que
tenga interés en ello, reconoce una importante limitación; no puede alegar la
nulidad el que ejecutó o celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que o invalidaba, éste es el nemo auditor,nadie debe ser oído cuando
alega su propia torpeza o dolo, se priva de solicitar la nulidad aquel que, no
obstante conocer o deber conocer el vicio, de todas maneras contrató, luego
no podría él alegar la nulidad de lo que contribuyó a generar, así lo establece
el inc 1º del art. 1683, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
¿Qué debe entenderse por sabiendo o debiendo saber el vicio que lo

invalidaba?
Sabiendo el vicio se refiere a un conocimiento personal, efectivo y

directo del vicio.
Debiendo saber el vicio, no se refiere al conocimiento presunto de la

ley que establece el art. 8 del C.C., en efecto puede entenderse que si así
fuese, nunca nadie podría alegar la nulidad absoluta porque la Ley se
entiende conocida por todos, sino que está referido a que dadas las peculiares
circunstancias del caso, podamos colegir que no es verosímil haber podido
desconocer el vicio cometido, por ejemplo, si se contrata con un impúber.
En relación con el nemo auditor debemos analizar dos problemáticas;
1 Puede alegar la nulidad absoluta el sucesor del que ejecutó o celebró el

acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El supuesto es el siguiente, supóngase que un padre celebra un
contrato a sabiendas de que el objeto es ilícito, luego fallece, pueden sus
herederos solicitar la nulidad absoluta. El punto no es pacífico.
Una primera jurisprudencia sostuvo que no, en el Derecho sucesorio

existe el principio de la continuidad del causante en sus herederos, esto es,
los asignatarios suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles
del causante, ocupan el mismo lugar que éste, y si el derecho de alegar la
nulidad absoluta no se encontraba en el patrimonio del causante, mal podría,
entonces, pasar a sus herederos.
Pero la jurisprudencia evolucionó, y sostiene que los herederos del

causante sí pueden alegar la nulidad absoluta, ya que la norma del art. 1683,
en la parte referida al nemo auditor, es una norma excepcional, restrictiva,
no cabe la analogía, por tanto no puede pretenderse su ampliación, por ello
se concluye que afecta sólo al que celebró sabiendo o debiendo saber el vicio,
pero no a sus herederos. Ello sin perjuicio de que, si la causal de nulidad
absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez pueda declararla
de oficio.
2 Si el representante conoció o debió conocer el vicio, puede pedir la nulidad

el representado.
Sobre este punto también se aprecia una evolución jurisprudencial.
Al igual que en el caso anterior, al jurisprudencia se inclinaba por la

negativa, hacía aplicación del art. 1448, norma por la cual los efectos de los
actos realizados por el representante se radican en el patrimonio del
representado.
Luego evolucionó la jurisprudencia y permitió a los representados

alegar la nulidad de los actos de sus representantes, se considera que el
mandato o la representación se confieren para fines lícitos, y si el
representante se excede de los marcos establecidos en la representación, en
ello no representa al representado. Además influyó la consideración de que
el dolo es personalísimo y no se puede traspasar a otro, en este caso, al
representado.
Puede alegar la nulidad absoluta el Ministerio Público
Antes que todo, el alumno no debe confundirse y pensar que hacemos

referencia a los fiscales que operan en el procedimiento criminal. Aquellos
que pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta son los fiscales de
las Cortes de Apelaciones y el fiscal de la Corte Suprema.
Es importante destacar que en este caso, y a diferencia del anterior, no

se exige un interés pecuniario, basta al Ministerio Público el sólo interés de
la moral o de la Ley, así lo dispone el art. 1683.
El juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ésta aparece de

manifiesto en el acto o contrato
En materia procesal civil rige el principio formativo del procedimiento

denominado dispositivo, en su virtud, el impulso procesal recae en las partes
de la litis, por tanto la responsabilidad en el avance y prosecución del juicio
depende de éstas y no del juez, quien asume un rol pasivo. De este modo
progresa el juicio a medida que las partes presentan solicitudes, la que deben
ser resueltas por el juez mediante resoluciones, en síntesis, por regla general,
el juez no actúa en forma oficiosa, sin petición de parte, salvo casos
excepcionales, como el que estamos analizando.
Establece el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada

por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.
Se entiende que la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato

cuando el vicio se desprende en forma evidente de la sola lectura del acto o
contrato, pero a tal conclusión debe poder arribarse en forma inequívoca, es
decir, no debe ser necesario acudir a ningún tipo de pruebas, porque si ello
es necesario, la nulidad no aparece de manifiesto en el acto contrato, v.gr,
compraventa de bien inmueble que no consta en escritura pública.
III Saneamiento de la nulidad absoluta
Debemos distinguir entre el saneamiento por el transcurso del tiempo

y el saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad,
según el art. 1683, parte final, la nulidad absoluta no puede sanearse por
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no exceda de diez
años.
Saneamiento por el transcurso del tiempo
La nulidad absoluta sí puede sanearse por el transcurso del tiempo, el

plazo exigido es de diez años, contados desde la celebración del acto o
contrato. A los diez años se consolidan las situaciones jurídicas.
En otras palabras, el derecho para alegar la nulidad absoluta prescribe

en diez años, contados desde la celebración del acto o contrato.
Transcurridos los diez años, el acto pasa a ser inatacable por el vicio
de nulidad, se entiende que el vicio desaparece, el acto continuará
produciendo sus efectos en forma normal.
Saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad
No se sanea la nulidad absoluta en virtud de la ratificación del afectado

con el vicio, ello en razón del fundamento de esta especie de nulidad, al cual
ya nos hemos referido.
XXI La Nulidad Relativa
I Concepto y fundamento
Concepto
La nulidad relativa es aquella sanción legal de ineficacia prescrita para
aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisión de algunos de
los requisitos y formalidades exigidos en razón del estado o calidad de las
partes.
Esta es la regla general en materia de nulidades. También se le

denomina rescisión a la nulidad relativa, así se desprende de los art. 1348,
1888 y 2456.
Fundamento
La nulidad relativa se encuentra establecida en interés particular de

determinadas personas, esto es, es un beneficio jurídico establecido en favor
de ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos de un
acto o contrato celebrado con un vicio que dice relación con el sólo interés
de esas personas110, por lo tanto, sólo determinadas personas la pueden
alegar, no puede solicitarse su declaración por el ministerio público en el
sólo interés de la ley o de la moral, se regula su ratificación, se sanea por el
transcurso de cuatro años, y en caso alguno el juez la puede declara de oficio,
inclusive en el evento de que aparezca de manifiesto en el acto o contrato
II Causales de nulidad relativa
Son causales de nulidad relativa;
1 Los vicios del consentimiento

2 Omisión de requisitos o formalidades exigidas por la ley en razón del
estado o calidad de las partes.
3 Los actos de los relativamente incapaces
4 La lesión, en los casos que así lo establece la Ley
III Quién puede alegar la nulidad relativa
El Ministerio Público no puede pedir la declaración de nulidad

relativa, tampoco cualquier persona que tenga interés en ello, la rescisión no
puede ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en
el acto o contrato, art. 1684.
110
Alessandri Besa, tomo II, op. cit., pág. 675.
Pueden alegar la nulidad relativa todos aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Así lo prescribe el art.
1684. Es decir, la víctima del error, fuerza o dolo, los relativamente
incapaces, por sí en el evento de haber alcanzado la plena capacidad o
mediante sus representantes legales, en caso contrario, la persona por cuya
consideración se estableció un requisito o formalidad, el que sufrió la lesión,
y finalmente los herederos de estas personas y sus cesionarios. Cesionario es
aquel que en virtud de una transferencia ha adquirido los derechos que emana
del acto anulable.
Establece el art. 1685, Si de parte del incapaz ha habido dolo para

inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar
la nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no haber existido
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad. En virtud de esta norma, se priva al
incapaz de su derecho para alegar la nulidad relativa en caso de obrar con
dolo para inducir el acto o contrato.
Pero debe tratarse de maquinaciones fraudulentas destinadas a

obtener la voluntad de la contraparte, por ello la mera aserción de mayor
edad o de no existir interdicción o causal de incapacidad no se sanciona en
el 1685, v.gr, el incapaz sólo miente respecto a su edad o incapacidad, pero
si traspasa este límite y exhibe una cédula de identidad falsa, no podrá alegar
la nulidad relativa111.
III Saneamiento de la nulidad relativa
La nulidad relativa se sanea tanto por el transcurso del tiempo como

por ratificación de parte afectada.
Saneamiento por el transcurso del tiempo
La rescisión se sanea por el transcurso de cuatro años, así lo dispone

el art.1691, para determinar desde cuándo se cuenta este plazo, debemos
distinguir;
En el caso de la fuerza, desde el día en que ésta ha cesado.
111
VIAL del Río, ob. cit., pág. 259 y 260.
En el caso del error y del dolo, el plazo se cuenta desde la celebración
En relación a los actos de los relativamente incapaces, el cuadrienio se

cuenta desde el día en que cesa su incapacidad, es decir, en el caso del menor
adulto, desde que cumple los dieciocho años, y en relación al disipador
interdicto, desde el día en que es rehabilitado.
En el caso de la lesión, el plazo se cuenta desde la celebración del

contrato.
Según el art. 1692, inc. 1º, Los herederos mayores de edad gozarán
del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr, y gozarán del
residuo en caso contrario. Si fallece siendo menor adulto el afectado por el
vicio de nulidad, sus herederos mayores de edad, como sus padres o
hermanos, dispondrán de los cuatro años, recuérdese que en su caso el plazo
se cuenta desde que alcanza la mayoría de edad, pero si fallece una vez
alcanzada la mayoría de edad, el plazo para alegar la nulidad ya empezó a
correr, por tanto, sus herederos disponen sólo del residuo.
Agrega el inc. 2º de la norma, A los herederos menores empieza a

correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubiesen llegado a mayor edad.
Es decir, la prescripción del derecho para alegar la nulidad relativa se
suspende, lo que doctrinariamente es muy interesante, ya que se trata de una
prescripción especial de corto tiempo, las que, por regla general, no se
suspenden.
Finalmente, dispone el inc. 3º, Pero en este caso no se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato, otra motivo para afirmar que en nuestro sistema las situaciones
jurídicas deben consolidarse a los diez años.
Saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad.
Si bien es cierto que el art. 1684, parte final, establece que la nulidad
relativa se sanea por ratificación de las partes, ello es erróneo, ya que sólo
podrá ratificar aquella parte afectada con el vicio de nulidad.
Debemos hacer una breve precisión terminológica, la ratificación
implica la aprobación del mandante de lo obrado por su mandatario, sin
poder suficiente o excediéndose de los límites del mandato. Por ello, más
preciso sería hablare de confirmación, pero esta expresión no es utilizada en
el C.C.
Por ratificación o confirmación entendemos aquel acto jurídico

unilateral por el cual la parte afectada con el vicio de nulidad renuncia a su
derecho de solicitar la rescisión. Es una de las tantas aplicaciones del
principio de la renuncia a los derechos establecido en el art. 12 del C.C.
El efecto de la ratificación es que el acto anulable pasa a considerarse

válido, como si nunca hubiese existido el vicio, es decir, la confirmación
tiene efecto retroactivo. Prueba de ello es que la ratificación es irrevocable.
La confirmación puede ser expresa o tácita. Confirmación expresa es

aquella en que el deseo de no solicitar la nulidad se manifiesta en forma
directa y explícita. El art. 1695 define la ratificación tácita como la ejecución
voluntaria de la obligación contratada, lo que significa que dicha ejecución
debe realizarse en forma libre, sin la existencia de vicios y con conocimiento
del motivo de anulabilidad.
Requisitos de la ratificación
Para que opere la ratificación, deben darse los siguientes requisitos;
1 Debe tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como ya sabemos, la

nulidad absoluta sólo se sanea por el transcurso del tiempo.
2 En virtud del art. 1696, sólo podrá ratificar la parte afectada por el vicio,
Ni la ratificación expresa ni la tácita serán validas, si no emanan de la parte
o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.
3 Se exige capacidad de contratar, ello según el tenor del art. 1697, No vale
la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar .Es decir,
los incapaces no pueden ratificar, sino es conformidad a los mecanismos
legales previstos para su válida actuación.
4 Se exige un requisito adicional para la ratificación expresa: el
cumplimiento de las solemnidades que la Ley exige en relación al acto o
contrato que se ratifica, asó lo expresa el art. 1694.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
1 Procede la nulidad absoluta ante la omisión de requisitos exigidos según

la especie de acto o contrato, en la rescisión los requisitos se prescriben en
razón del estado o calidad de las partes.
2 Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello, en

cambio la nulidad relativa sólo puede alegarse por aquellas personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.
3 El Ministerio Público puede pedir la declaración de nulidad absoluta, pero

no la de la rescisión.
4 Sólo la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, si aparece
de manifiesto en el acto o contrato.
5 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años, y la relativa,

por cuatro.
6 La Rescisión se sanea por ratificación de la parte, no ocurre ello en la

nulidad absoluta.
En definitiva, estas diferencias se explican en razón del diverso

fundamento de la nulidad absoluta y relativa, la primera se basa en
consideraciones que interesan a toda la sociedad, la segunda sólo protege
intereses de índole particular.
XXII Efectos de la nulidad
La nulidad absoluta y la nulidad relativa producen los mismos efectos,
bajo este respecto, no existen diferencias.
Los efectos de la nulidad requieren que ésta haya sido declarada

judicialmente por sentencia firme y ejecutoriada, es decir, no operan de pleno
derecho o ipso iure. Si nunca se produce la declaratoria de nulidad, el acto
anulable continuará produciendo sus efectos propios, de forma tal que, si
transcurren diez o cuatro años, según se trate de la nulidad absoluta o relativa,
el vicio se saneará y se entenderá que nunca existió, pasando el acto de
anulable a completamente válido.
Lo anterior lo reconoce el art. 1687, La nulidad pronunciada en

sentencia que la tiene fuerza de cosa juzgada … , la misma idea está en el
art. 1689, norma que habla de la nulidad judicialmente declarada, esta idea
también aparece en el art. 1567 Nº 8.
La sentencia que declara la nulidad afecta sólo a las partes del juicio,
así se desprende del art. 1687 y del 1690, según este último; Cuando dos o
más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras. En otras palabras si A y B, en
calidad de vendedores contratan con C, y si sólo A deduce demanda y obtiene
la declaración de nulidad, el acto respecto de éste será nulo, pero seguirá
siendo válido en relación a B que no fue parte de la litis. Este artículo hace
aplicación del principio del efecto relativo de las sentencias establecido en
el inc. 2º del art. 3 de nuestro código.
Para estudiar los efectos de la nulidad debemos distinguir efectos entre

las partes y efectos respecto de terceros
Efectos de la nulidad debemos entre las partes
A su vez, debemos subdistinguir si se han cumplido o no las

obligaciones.
Si se han cumplido las obligaciones, se produce el efecto propio de la

nulidad. Las partes tienen derecho a volver al estado anterior a contratar, se
trata de un efecto retroactivo, por ejemplo, una vez decretada la nulidad de
un contrato de compraventa, el vendedor deberá restituir el precio recibido,
por su parte, el comprador deberá devolver la cosa, así lo dispone el art. 1687,
inc. 1º, La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de
lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
Si las partes deben volver al estado anterior a contratar, deben

realizarse restituciones, a ellas se refiere el inc. 2º del mismo art., En las
restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies
o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Es
decir siempre se debe restituir la cosa, además de los frutos naturales y
civiles, resultando importante si se está de buena o mala fe, ello dependerá
si se estaba o no en conocimiento del vicio que anulaba el acto o contrato.
Las reglas generales a las que se refiere la norma, son las reglas de las
prestaciones mutuas, contenidas desde el art. 904 al 915 del C.C.
Pero existen excepciones a este efecto retroactivo;
1 Objeto o causa ilícita a sabiendas, según el art. 1468, No podrá repetirse

lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, es
una sanción para aquel que ejecuta un acto o contrato a sabiendas del objeto
o causa ilícita, entiéndase que de ello resulta que el sancionado se vea
obligado a restituir lo que recibió, pero él no recibirá nada.
2 Situación del art. 1688, Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrató con ella
no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, les hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no
le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Vial del Río
indica algunos ejemplos en que se entiende haberse hecho más rico el
incapaz; si pagó una deuda, si adquirió una casa o si depósito en un banco el
dinero112.
3 El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.
Si no se han cumplido las obligaciones, éstas ya no se podrán cumplir,

debido a que la nulidad actúa como un modo de extinguir las obligaciones,
y como tal se encuentra enumerada en el art. 1567 Nº 8.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
En relación a los terceros, la nulidad judicialmente declarada, otorga

acción reivindicatoria en contra de terceros, estén de buena o mala fe. Lo
anterior es muy importante dado que por regla general siempre el Derecho
civil distingue la situación del que se encuentra de buena fe y del que está de
mala fe, dando un trato más benigno al primero, pero, v.gr, si el comprador
que actuó con causa ilícita a su vez enajenó la cosa objeto del contrato de
compraventa, una vez declarada la nulidad, la parte afectada con el vicio, el
vendedor, podrá dirigirse en contra del tercero adquirente de la cosa,
deduciendo su acción reivindicatoria, que es la acción que protege al derecho
de dominio.
En determinadas situaciones, existen excepciones a este efecto:
1 El que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción, ésta es el límite

del ejercicio de la acción reivindicatoria y determina su extinción.
2 En la rescisión por lesión enorme, subsisten las hipotecas y derechos reales

constituidos sobre la cosa, art. 1895 del C.C., el comprador deberá purificar
la cosa de tales gravámenes.
3 En la revocación de la muerte presunta, se recobran los bienes en el estado

en que se hallaren, subsistiendo las hipotecas y demás derechos reales
constituidos sobre ellos, art. 94, regla cuarta.
4 En las donaciones entre vivos, la rescisión sólo otorga acción contra

terceros en los casos que contempla el art. 1432 del C.C.
112
Ob. cit., pág. 283.
Acciones que emanan de la nulidad
De la nulidad emanan dos acciones, una personal y una real.
La acción personal debe dirigirse en contra de la persona que ejecutó

o celebró el acto o contrato nulo, dentro de cuatro o diez años, según se trate
de nulidad relativa o absoluta.
La acción real que emana de la nulidad es la acción reivindicatoria o

de dominio, que se dirige en contra del tercero que está en posesión de la
cosa, para que éste sea condenado a restituirla.
Ambas acciones pueden deducirse en forma conjunta en un mismo

juicio, se trata de una aplicación del art. 18 del CPC, el requisito de la norma
es que se traten de acciones que emanen directa e inmediatamente de un
mismo hecho.
Eventualmente, de la nulidad emanará una acción de indemnización

de perjuicios:
1 A favor de aquel con quien se ha contratado equivocadamente, art. 1455,

inc. 2º, relativo al error en la persona.
2 Art. 1814, a favor del comprador de buena fe si la venta se declara nula por
falta de objeto.
Conversión del acto nulo
Está regulada en el art. 1444 en relación con el art. 1701, inc. 2º, sobre
el particular véanse nuestros apuntes sobre teoría de la prueba.
XXIII Otras causales de ineficacia; su sentido restringido
Como indicamos en su momento, la ineficacia en sentido restringido

acontece cuando el acto jurídico no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por determinadas causas, extrínsecas o ajenas y posteriores al
acto jurídico.
Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensión, la

resolución, la revocación, la caducidad y la inoponibilidad.
La suspensión
La suspensión es una causal de ineficacia por la cual los efectos del
acto jurídico no se producirán mientras esté pendiente el cumplimiento de
una condición. Las condiciones que generan este efecto se denominan
suspensivas.
Por ejemplo, se celebra un contrato sujeto a condición suspensiva, en
tal evento, los derechos que derivan de tal contrato podrán hacerse valer sólo
si se cumple la condición.
La resolución
La resolución es una causal de ineficacia por la cual, en el evento de

cumplirse una condición, ello producirá la extinción de un derecho.
El art. 1489 regula la condición resolutoria tácita, en cuya virtud si una
de las partes de un contrato bilateral no cumple con su obligación nacida del
contrato, en tal caso la contraparte podrá solicitar la resolución del contrato,
por tanto el contrato quedará sin efecto.
La revocación
La revocación es un acto jurídico unilateral por el cual la o una de las
partes deja sin efecto un acto jurídico. Respecto de los actos unilaterales, la
regla general es que estos puedan ser dejados sin efecto mediante la
revocación, así sucede con el testamento, el que siempre puede revocarse.
En relación a los contratos, por regla general, estos no pueden ser
objeto de revocación, por el contrario, todo contrato legalmente celebrado
es una ley para las partes y no puede ser dejado sin efecto sino por el mutuo
acuerdo o por causal legal.
Por excepción el mandato puede ser objeto de revocación por parte
del mandante.
La Caducidad
Consiste en la ineficacia de un acto jurídico que acontece por el solo

ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes que le restan eficacia
al acto jurídico.
Así sucede, por ejemplo, con los testamentos privilegiados, los que
no son tan solemnes como otras clases de testamento, v.gr., el testamento
verbal que tiene lugar en casos de inminente peligro de la vida del testador,
situaciones en las que no puede cumplirse con las solemnidades propias de
los testamentos, si el testador sobrevive al peligro, caducará el testamento.
El plazo caduca legalmente en los casos del art. 1496, El pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor
constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2º Al deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Si caduca el plazo, las obligaciones se hacen
exigibles de inmediato.
Lo mismo en las donaciones revocables, que se hacen por vía del
testamento, la caducidad opera cuando el donatario muere antes que el
testador, así lo establece el art.1143, las donaciones revocables caducan por
el solo mero de morir el donatario antes que el donante.
La Inoponibilidad
La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurídico o su nulidad

respecto de terceros, los que no podrán verse afectados por ese acto jurídico,
ello en razón de que las partes no cumplieron un requisito externo de eficacia
establecido para proteger a terceros.
En la inoponibilidad, y a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, el
acto es válido, pero no produce sus efectos respecto de terceros, es decir, es
ineficaz a su respecto.
Nuestro código no trata en forma sistemática la inoponibilidad, sin
embargo, existen disposiciones aisladas que se refieren a ella, así el Aart.
1749, relativo a la administración ordinaria de la sociedad conyugal,
establece que el marido podrá arrendar bienes raíces sociales urbanos por
cinco años, y rústicos por ocho, si desea arrendar por más de estos plazos,
necesita autorización de la mujer, en caso de que el marido celebra contrato
de arrendamiento que excede los plazos permitidos sin autorización de ésta,
la sanción es la inoponibilidad.
La inoponibilidad tiene causales de forma, de fondo o puede derivar
de la nulidad del acto.
Inoponiblidad de forma
Causales de inoponibilidad de forma;
1 Inoponibilidad por falta de publicidad, en determinados actos la ley exige
el cumplimiento de determinadas formalidades con el objeto de dar
conocimiento a terceros, como notificaciones, publicaciones, etc.
Ello se aprecia en los art. 447, 455 y 468 del C.C., que exigen la
inscripción de las interdicciones, lo mismo en el art. 1902 relativo a la
cesión de crédito, el acreedor debe notificar al deudor la cesión o ésta debe
ser aceptada por el deudor cedido, lo anterior con el objeto de que ya no se
pague al primitivo acreedor, sino al tercero que adquiere el crédito. Se
produce la inoponibilidad si no se notifica al deudor de la cesión, art. 1707,
inc. 2º, relativo a las contraescrituras, Tampoco lo producirán las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta, por ejemplo, el art. 1703 establece
que el instrumento privado adquiere fecha cierta desde que se producen las
circunstancias que en él se indican. Este art. es complementado por el art.
419 del COT que agrega un caso más, la protocolización.
Existen varias causales de inoponibilidad de fondo;
1 Inoponibilidad por falta de concurrencia o de consentimiento: un caso muy
importante es el regulado en el art. 1815, la venta de cosa ajena es válida,
pero inoponible al verdadero dueño, mientras sus derechos no se extingan
por la prescripción, lo mismo en la prenda de cosa ajena, art. 2390 y en el
arriendo de cosa ajena, art. 1916.
2 Inoponibilidad por clandestinidad, art.1707 inc. 1º del C.C., relativo a las
contraescrituras, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.
3 Inoponibilidad por fraude, art. 2468 relativo a la acción pauliana, si el
deudor ha realizado enajenaciones en fraude a los derechos de los acreedores,
éstos podrán solicitar la rescisión de dichas enajenaciones. Lo mismo en el
art. 1578 Nº 3 relativo al pago hecho en fraude a los acreedores. En la Ley
de Quiebras, art. 74 y 76 se establecen casos de este tipo de inoponibilidad.
4 La buena fe en los casos de la condición resolutoria, esta afecta a los
terceros que se encuentren de mala fe, pero no a los de buena fe, en
conformidad a los art. 1490 y 1491.
5 Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos, ella opera en el caso del
art. 94 regla cuarta del C.C., norma por la cual se recobran los bienes del que
fue declarado muerto presuntivamente, en el estado en que se encuentren .
6 Lesión de las asignaciones forzosas, se concede la acción de reforma del
testamento en favor de aquellos legitimarios ha quienes el testador ha
pretendido burlar sus cuotas hereditarias, art. 1216.
Inoponibilidad derivada de la nulidad

En su virtud, una vez declarada la nulidad, la propia nulidad no
producirá efectos respecto de terceros de buena fe, quienes no podrán verse
afectados por ella.
Lo anterior no es la situación normal ya que sabemos que la nulidad
judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores
de buena o mala fe, pero en determinadas situaciones el fin de la ley es la
protección de terceros.
Ello se puede apreciar en la sociedad comercial, que es un contrato
que debe cumplir una serie de formalidades, debe otorgarse por escritura
pública, inscribirse y publicarse.
En caso de no publicarse, la sociedad sería nula, pero esta nulidad no
puede oponerse a terceros, ya que nadie puede aprovechar su propia
negligencia.
Prescribe el art. 2058 CC, La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho.
XXV Efectos del acto jurídico
I Concepto
Como ya sabemos, los efectos del acto jurídico consisten en crear,

modificar o extinguir un derecho, por tanto, podemos entender por efectos
del acto jurídico a la relación jurídica que engendra, y desde este punto de
vista cada categoría de actos jurídicos tiene un efecto determinado113.
El principio que inspira esta materia se denomina del efecto relativo

de los actos jurídicos: éstos producen sus efectos sólo para las partes y no
respecto de terceros, se aplica el aforismo res inter allias acta.
Lo anterior se aprecia en el texto del art. 1545, todo contrato

legalmente celebrado es una ley para las partes, señala la norma, es decir, los
derechos y obligaciones que de él nacen están referidas a las partes y no a
los terceros.
Por tanto, debemos precisar los conceptos de parte y de terceros.
II Noción de parte
Parte es aquella persona que, ya sea por sí o representada, concurre

con su voluntad a la formación del acto jurídico.
Son partes, por tanto, no sólo el que comparece o contrata por sí, sino
el mandante que celebra un contrato representado por su mandatario, el
pupilo representado por el guardador, el hijo sujeto a patria potestad
representado por su padre o madre, etc.
La doctrina precisa que es más correcto hablar de parte en los contratos

bilaterales, y reserva la expresión autor para los actos jurídicos
unilaterales114.
III Los terceros
113
114
El concepto de terceros es opuesto al de partes, son aquellas personas
que ni personal, ni representados, concurren con su voluntad a la formación
del acto jurídico. Los terceros se dividen en terceros absolutos y terceros
relativos.
Terceros absolutos
Son aquellos que no están ni estarán afectados por el acto jurídico.
Terceros relativos.
Son quienes podrán verse afectados por el acto jurídico.
Casos de terceros relativos
Podemos mencionar los siguientes casos de terceros relativos:
1 Sucesores o causahabientes a título universal

2 Sucesores o causahabientes a título singular
3 Los acreedores de las partes
4 Contrato colectivo de trabajo
1 Sucesores o causahabientes a título universal
El concepto de causahabiente se refiere a aquel que recibe un bien. Se

trata de los herederos, quienes son los asignatarios a título universal, ya que
suceden en todos los bienes del causante o en una cuota.
Los herederos representan la persona del causante y le suceden en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Se sucede tanto en el activo
como en el pasivo del patrimonio del causante, por tanto el heredero recibirá
bienes, pero también quedará obligado a pagar las deudas contraídas por su
causante, se aplica el aforismo quien contrata para sí, lo hace también para
sus herederos.
2 Sucesores o causahabientes a título singular
El legatario es un sucesor a título singular, sucede en bienes

específicos, por ello los actos ejecutados por su causante lo afectarán sólo en
la medida que estén referidos al bien específico en que le sucede.
Lo mismo en el caso del comprador, donatario, arrendatario, en

relación, desde luego, a la cosa comprada, donada o arrendada.
3 Los acreedores de las partes
Los actos ejecutados por un deudor no son siempre indiferentes para

su acreedor, ya que de dichos actos se pueden derivar perjuicios para sus
pretensiones de obtener el pago de las deudas.
Piénsese, por ejemplo, en el caso del deudor que empieza a enajenar

sus bienes, ello trae como consecuencia la disminución de los bienes en
contra de los cuales podrá dirigirse el acreedor, es decir, se disminuye su
derecho de prenda general.
4 El caso del contrato colectivo de trabajo, esta situación ha sido estudiada,

entre otros, por el profesor Jorge López Santa María, quien enseña que si un
trabajador ingresa a una empresa, se le puede aplicar el contrato colectivo de
trabajo, y puede suceder que dicho contrato se haya celebrado con
anterioridad al ingreso del trabajador a la empresa, por ello, se entiende que
no ha concurrido con su voluntad a su formación, pero no obstante ello, se
verá afectado por dicho contrato.
XXVI La Representación
Concepto
La representación se define como la institución jurídica en virtud de la

cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en
lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como
si ella personalmente lo hubiera celebrado115.
Nuestro C.C. la regula en el art. 1448, Lo que una persona ejecuta a

nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado
él mismo.
Importancia
Lo normal será que una persona concurra con su voluntad

personalmente en la ejecución de un acto o en la celebración de un contrato,
pero bien puede suceder que su voluntad se manifieste mediante un
representante. Ello será útil en aquellos casos en que la distancia o una
imposibilidad física, piénsese en una enfermedad, dificulten o hagan
imposible la concurrencia personal.
Además es relevante la representación en materia de incapacidad, ya

que permite que los incapaces actúen validamente en la vida jurídica.
Personas que intervienen en la representación
Dos personas intervienen en la representación, representante y

representado.
Representante es aquel que a nombre de otro, ejecuta o celebra un acto

o contrato.
Representado es la persona en quien se radican los efectos del acto

jurídico ejecutado por el representante.
115
Naturaleza jurídica de la representación
Se trata de un tema que ha dado lugar a un amplio debate en la

doctrina, existiendo varias teorías, entre éstas, podemos destacar las
siguientes:
1 Teoría de la ficción
2 Teoría del emisario o nuncio
3 Teoría de la cooperación de voluntades
4 Teoría del doble contrato de Thol
5 Teoría de la modalidad del acto jurídico
6 Teoría que considera relevante la actuación del representante
1 Teoría de la ficción
Esta teoría fue elaborada por Pothier, quien enseñaba que mediante
una ficción legal, se entendía que el representado manifestaba la voluntad
necesaria para dar vida al acto de que se trate, y no el representante, como si
aquel hubiese concurrido personalmente al acto o contrato.
Esta teoría ha sido criticada, ya que no explica qué sucede con los
absolutamente incapaces, como el demente, que no tienen voluntad.
2 Teoría del emisario o nuncio
Según esta teoría, formulada por Savigny, el representante es un

mensajero que manifiesta la voluntad del representado, un nuntius, lo que
permite explicar por qué los efectos del acto se radican en el representado y
no en el representante.
La doctrina critica esta teoría por el mismo motivo que la anterior,

además que no explica los casos de mandatos generales en los que no se
encarga al mandatario la realización de un determinado acto116.
3 Teoría de la cooperación de voluntades

116
En la formación del acto jurídico, según Mitteis, concurren tanto la
voluntad del representante como la del representado, de ahí el nombre de la
teoría.
Se critica asta teoría ya que si el encargo hecho por el representado es

de una gran especificidad, la participación de la voluntad del representante
es exigua, prácticamente se convierte en un nuncio117.
4 Teoría del doble contrato de Thol
Thol critica a Savigny, ya que el representante no es un mero nuncio,

sino que concreta la voluntad del representado.
La teoría se denomina del doble contrato porque, en efecto, cabe

distinguir en la representación dos contratos. El primero, que se entiende
celebrado entre el representante y el tercero, por el cual, se hace referencia a
la voluntad del representado y al poder de representación. El segundo
contrato se celebra entre representado y tercero, es una consecuencia del
primero y en el que se contienen todas las cláusulas del contrato.
Pero esta teoría no se encuentra exenta de críticas, en primer término,

se observa que si el representado ha indicado hasta el mínimo de talle el
negocio que encarga al representante, no queda margen de acción para la
voluntad de éste, se agrega, en segundo lugar, que se parte de la base de que
el poder va dirigido hacia la conclusión de un acto jurídico concreto, pero
no se considera que el poder es un acto jurídico perfecto, con contenido
volitivo distinto del negocio principal118.
5 Teoría de la modalidad del acto jurídico
En conformidad a esta teoría la representación es una modalidad del

acto jurídico, fue formulada por Pilon y por Levy Ullmann.
Lo normal es que los efectos del acto jurídico se radican en quien ha

manifestado la voluntad necesaria para que acto tenga vida jurídica, pero en
virtud de la representación, este efecto normal se ve alterado, ya que el
117
118
VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 307 y 308.
representante es quien manifiesta su voluntad, pero los efectos se radican en
el representado, por ello se dice que la representación es una modalidad,
porque modifica los efectos normales del acto jurídico.
Según Ducci, esta teoría encuentra basamento en nuestro código en

los art. 672, 673, 721 inc. 1º y 2151119.
6 Teoría que considera relevante la actuación del representante
Para Hupka, la voluntad necesaria para que el acto jurídico tenga vida
jurídica, es la del representante. En este sentido, el autor se opone a Mitteis,
ya que sólo el representante formula la voluntad que lleva en forma
inmediata a la realización del acto jurídico. La voluntad del representado se
centra en que el representante cree un negocio jurídico, mediante su propia
declaración120.
Clases de representación
Del texto del art. 1448 se desprende que existen dos clases de
representación: la legal y la convencional.
Representación legal
La representación legal o necesaria es aquella que surge por mandato

legal, respecto de aquellos que no pueden ejercer por sí los intereses propios
de la vida jurídica.
Debe entender la denominación necesaria, considerando que el

representante legal no es elegido por el representado, sino que viene
impuesto por la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz.
El art. 43 enuncia quiénes son representantes legales, Son

representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su
tutor o curador. A lo que debe agregarse la representación legal y especial
del juez respecto del deudor en las ventas forzadas hechas por el ministerio
de la justicia, según el art. 671 inc. 3º del C.C., y en conformidad a la Ley de
Quiebras, el síndico representa al fallido.
119
DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 382 y 383.
120
VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 308 y 309.
Representación voluntaria
Es aquella que surge de la voluntad del interesado. Lo anterior se

aprecia en el mandato y en la representación, se trata de dos instituciones
diversas.
El mandato es un contrato, por tanto, un acto jurídico bilateral,

definido en el art. 2116 inc. 1º, El mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera. Mientras que la representación es un acto
jurídico unilateral que no requiere la aceptación del apoderado, para su
nacimiento basta con la sola manifestación de voluntad del poderdante.
Si bien es cierto, mandato y representación, son instituciones distintas,

entre ellas existe una relación. La representación es un elemento del
mandato, pero no de la esencia, sino de la naturaleza, por lo tanto, puede la
representación estar ausente del mandato. Esta situación la reconoce el art.
2151, norma que establece, El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo,
contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio
nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
Requisitos de la representación
La representación debe cumplir con los requisitos que a continuación

se indican:
1 Debe realizarse un acto jurídico

2 El representante debe obrar a nombre del representado
3 El representante debe tener poder de representación
1 Debe realizarse un acto jurídico
La representación sólo puede operar respecto de actos jurídicos. No

cabe la representación en los hechos jurídicos.
La regla general es que todo acto jurídico sea susceptible de

representación, la excepción está constituida por el testamento, según el art.
1004, La facultad de testar es indelegable. Lo mismo sucede con el
albaceazgo, en conformidad al inc. 1º del art. 1280, El albaceazgo es
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la
facultad de delegarlo.
Como última excepción, podemos indicar las capitulaciones

matrimoniales reguladas en el art. 1721 y siguientes, norma que altera las
reglas generales de capacidad, ya que permite al menor hábil para contraer
matrimonio prestar personalmente su consentimiento para celebrar una
capitulación matrimonial, sin intervención de sus representantes legales, sin
perjuicio de la autorización de las personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio.
2 El representante debe obrar a nombre del representado
El representante debe manifestar que está actuando a nombre y en

lugar de otro, a esto se denomina contemplatio domini. Si ella está ausente
el acto jurídico celebrado por el representante no obliga al representado, y
producirá efectos en relación al representante.
La contemplatio domini puede manifestarse en forma expresa y tácita.

En forma expresa si se señala o se escribe, usualmente se utilizan las
expresiones por medio o por mandato de. En forma tácita cuando se obra de
manera tal que se da a entender que uno no quiere obligarse por sí, sino por
otro: por ejemplo, cuando una persona toma la carta o documento dirigido a
otro y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o
procurador121.
3 El representante debe tener poder de representación
Se define poder de representación como aquel en virtud del cual una

persona puede actuar a nombre y en lugar de otra, y que se origina por
acuerdo de voluntades o por disposición legal, según se trate de una
representación convencional o legal.
Si el representante actúa extralimitándose de su poder de

representación, los actos ejecutados o contratos celebrados son inoponibles
para el representado, a ello se refiere el inc. 1º del art. 2160 del C.C., El
mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
121
STOLFI, Giuseppe, ob. cit., pág. 234 y VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 319.
mandatario dentro de los límites del mandato, pero existen ciertas
excepciones:
1 La agencia oficiosa
2 Ratificación del representado
Al final del capítulo analizaremos estas excepciones, pues merecen un

estudio especial.
Efectos de la representación
El art. 1448 establece el efecto de la representación, los actos y

contratos que ejecutó y celebró el representante dentro de los límites de la
representación, obligan al representado, como si éste hubiese actuado
personalmente.
Si la voluntad del representante está viciada por error, fuerza o dolo,

el representado podrá solicitar la declaración de nulidad relativa. Respecto a
la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta por parte del representado, por
los actos y contratos que en su nombre celebró el representante, nos
remitimos a lo señalado en su momento.
La agencia oficiosa
Se trata de un cuasicontrato, lo define el art. 2286, La agencia oficiosa

o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
El representado se verá obligado, si la gestión le ha sido útil, según el

inc. 1º del art. 2290, Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el
interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le
reembolsará las expensas útiles o necesarias. Situación similar sucede con
el que, no siendo guardador, ejerce el cargo de tutor o curador, según el art.
426, … y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja.
La ratificación
Podemos definir la ratificación como aquel acto jurídico unilateral

por el cual, una persona acepta y proporciona eficacia a un acto concluido
por otro sin tener poder de representación a su respecto.
El C.C. la regula en los art. 672 y 673 relativos a la tradición, 1449

que regula la estipulación a favor de otro, 1450 relativo a la promesa de
hecho ajeno, 1695 relativo a la ratificación tácita de la nulidad relativa, 1818
sobre la compraventa y 2160 en relación al mandato.
Características de la ratificación
La ratificación presenta las siguientes características:
1 Puede ser expresa y tácita. Es expresa si se manifiesta en términos

explícitos y directos. Es tácita si se deduce, en forma inequívoca, de
determinadas conductas, v.gr, la ejecución de las obligaciones contraídas por
la persona a cuyo nombre se ha contratado.
2 Opera con efecto retroactivo, es decir, el que ratifica, se entiende obligado,

no desde la fecha de ratificación, sino desde la celebración del acto o
contrato.
3 Si está referida a un acto jurídico solemne, la representación debe observar

la solemnidad del acto que se ratifica, así lo ha establecido nuestra
jurisprudencia.
4 Es irrevocable una vez que la persona a quien va dirigida toma

conocimiento de ella122.
122
Un interesante estudio sobre la representación realiza VIAL del RÍO, en la obra citada pág. 297-326.

Acto Jurii?Dico 2009-1

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

I Los hechos jurídicos

Los hechos admiten la siguiente clasificación, según producen o no

Hechos jurídicos; Son aquellos que producen consecuencias jurídicas.

Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias

A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en;

Hechos jurídicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se

Hechos jurídicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de

El hecho jurídico humano, puede ser lícito o ilícito.

Hecho lícito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto

Hecho ilícito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilícito

Por acto jurídico, podemos entender aquel acto humano consciente y

III Clasificaciones de los actos jurídicos

Existen numerosas clasificaciones de los actos jurídicos, entre ellas;

a) Según el número de voluntades necesarias para su generación;

Acto jurídico unilateral y acto jurídico bilateral

Acto jurídico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurídica

Son ejemplos de actos jurídicos unilaterales; el testamento, la oferta,

Nótese que en la definición se habla de parte y no de persona, ello en

En definitiva, si la parte del acto jurídico unilateral está compuesta por

Acto jurídico bilateral es aquel que requiere para nacer jurídicamente

Son ejemplos de actos jurídicos bilaterales; los contratos, la tradición,

La expresión acto jurídico bilateral equivale a convención, y ésta se

Tampoco debe confundirse acto jurídico bilateral con contrato

Los actos jurídicos bilaterales que sean contratos, además reciben la

Los denominados actos jurídicos plurilaterales son aquellos que

Actos jurídicos consensuales, reales y solemnes

Acto jurídico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad

La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato, son

Acto jurídico real es aquel que se perfecciona con la entrega o

Acto jurídico solemne es aquel que requiere para su perfeccionamiento

Ejemplos de actos jurídicos solemnes; la compraventa de bienes

Todo acto jurídico, sea consensual, real o solemne, se estructura sobre

Esta clasificación tripartita está consagrada en el art. 1443 del C.C.; El

La regla general, actualmente, es que los contratos sean consensuales,

Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte

Acto jurídico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que

Acto jurídico instantáneo es aquel cuyos efectos se producen de

Acto jurídico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen

Actos jurídicos principales y actos jurídicos accesorios.

Acto jurídico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de

Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando

La importancia de esta clasificación radica en el principio lo accesorio

Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.

Acto jurídico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son

Las modalidades son cláusulas introducidas por las partes, en cuya

Condición es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento

Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la

Modo es la carga que se impone a quién se efectúa una liberalidad.

Actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos onerosos

Acto jurídico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de una

Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia

Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes.

Acto jurídico no solemne es aquel que no requiere cumplir con ciertas

Actos jurídicos de disposición y actos jurídicos de administración

Acto jurídico de disposición es aquel que implica la enajenación de un

Acto jurídico de administración; es aquel que tiene por objeto la

Importa esta clasificación ya que la ley es más estricta respecto de los

Actos jurídicos nominados y actos jurídicos innominados.

Actos nominados son aquellos regulados por la ley. También se les

Actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que carecen de

IV Elementos de los actos jurídicos.