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Derecho Penal II
Prof. Juan Pablo Mañalich
Carolina Sepúlveda Varela
Semestre Otoño 2016

Apuntes de clases.
 Clase 1: 8 de marzo

Contenidos
I. Introducción a la teoría general del hecho punible.
 Nos va a interesar la cuestión de cuáles son las bases sobre las cuales se
sustenta lo que identificamos como teoría general del hecho punible.
II. La construcción del hecho punible.
III. La realización del tipo como objeto de imputación.
IV. La estructura típica de los delitos de resultado.
V. La exclusión de tipicidad por consentimiento
 Veremos acá por qué razones cabe asumir que la tipicidad de un posible delito
contra un bien jurídico individual tendría que decaer en virtud del
consentimiento prestado por el titular de ese bien jurídico.
VI. Las causas de justificación como causas de exclusión de la antijuridicidad.
VII. Legítima defensa y estado de necesidad defensivo.
VIII. Estado de necesidad agresivo.
IX. Ulteriores causas de justificación.
X. La capacidad de acción como presupuesto de imputación.
XI. La imputación objetiva.
XII. La imputación subjetiva (1): dolo.
XIII. La imputación subjetiva (2): imprudencia.
XIV. La culpabilidad.
 Los criterios concernientes a la culpabilidad son criterios más bien
concernientes a la capacidad de motivación de una persona, su capacidad de
comportarse conforme a derecho.
XV. Causas de inculpabilidad.
XVI. Causas de exculpación.
XVII. El error como eximente de responsabilidad.
XVIII. Tentativa y adelantamiento de la punibilidad.
XIX. Intervención delictiva: autoría y participación.
XX. La autoría.
XXI. La participación.

Clase 2: 10 de marzo

Hoy vamos a entrar en una cuestión que es de la mayor importancia para la comprensión de
algunas de las categorías básicas que tradicionalmente han conformado el aparato conceptual
sobre el cual se erige la teoría general del hecho punible.

Visto de este modo, la estructura de la teoría general del hecho punible tiene una historia que al
día de hoy alcanza los 110 años, dado que este esquema de organización de los componentes
del concepto dogmático de delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) se remonta a
una monografía aparecida en Alemania en 1906, de autoría de Ernst Beling, que tiene por título
“La teoría del crimen”.

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  Es en esta monografía en la que queda plasmada por vez primera esta estructuración
de la teoría general del hecho punible, que con mayor o menor consistencia sigue
teniendo vigencia hasta hoy, y que ha sido muy eficaz desde el punto de vista de su
exportación, al menos en la tradición jurídica romano-canónica (Alemania, España y
países latinoamericanos).
 Esto no equivale a decir que la teoría general del hecho punible se origine en 1906 con
la monografía de Beling. Lo que ocurre este año es que la estructura de la teoría del
hecho punible pasa a exhibir una cierta organización distintiva, que de alguna manera
está siendo simplificada cuando se la presenta como permanente en el tiempo de este
modo. Ciertamente la preocupación intelectual por elaborar un sistema de categorías
que haga posible reconstruir el conjunto de condiciones de cuya satisfacción depende
la constitución de un hecho punible, cuya comprobación judicial sirva como
fundamento de la imposición de una pena, es algo que tiene una data
considerablemente anterior.

En particular, uno podría decir que hay dos elaboraciones anteriores a ésta (entendemos la
organización sistemática de la teoría del hecho punible a partir de esta estructura que combina
de 4 categorías básicas), que tienen alguna importancia para comprender el derrotero histórico
del asunto.
 Una de ellas la podemos identificar con la doctrina de la imputación desarrollada en
el marco de la tradición del derecho natural racional. Esta ha experimentado un cierto
revival, lo cual tiene un rendimiento analítico de la mayor importancia.
 La segunda elaboración está constituido por lo que uno podría llamar la penalística de
influencia hegeliana. Algunos juristas adeptos de la teoría hegeliana elaboraron
aspectos de la filosofía del derecho de Hegel que conciernen tanto a qué es la pena, y
sobre todo al cómo se fundamenta la responsabilidad desde un punto de vista moral,
tratando de elaborar una teoría jurídica de la responsabilidad de “raigambre” hegeliana.
Lo que importa es que en la base de esta penalística hegeliana, en la base de este
esfuerzo por conceptualizar los fundamentos de la responsabilidad jurídico-penal en
clave hegeliana, uno encuentra una actitud intelectual que podríamos caracterizar como
“holística”. Eso se traduce en que la escuela de los hegelianos tuvo una disposición más
bien favorable a entender unitariamente el concepto de hecho punible, o sea,
entenderlo como un concepto que no podría ser sometido a análisis.
o El hecho punible para Hegel es una declaración de voluntad que exterioriza una
pretensión de desconocer el derecho, pero si el hecho punible es una
declaración de voluntad entonces éste debe ser tomado como un todo y por
tanto no admite una descomposición en elementos fundamentales. Lo que
muestra la variante hegeliana muestra un rechazo por el análisis y una simpatía
por la síntesis.
o Eso es hasta cierto modo una caricatura, pero tiene importancia para entender
en qué consiste la actitud intelectual que subyace a la consolidación de este
esquema conceptual que podemos encontrar por primera vez retratado en el
esquema de Beling, porque éste tiene una predilección por el análisis, o sea, por
la descomposición del concepto de hecho punible en elementos conceptuales
que podrían ser examinados aisladamente.

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Hasta aquí hemos hablado fundamentalmente de hecho punible, pero es posible sugerir una
distinción entre el concepto de hecho punible y el concepto de delito. Esto es importante
porque en general uno tendría que decir que este esquema (organizado sobre la integración de
estas 4 categorías básicas) pretende definir el concepto de delito y no de hecho punible. Esto
ha dado lugar a que un sector doctrinal entienda que para presentar adecuadamente la totalidad
de las condiciones generales de punibilidad habría que tener a la vista una categoría adicional
que sería la punibilidad.
 Eso supone que hay ciertas condiciones de la punibilidad que son adicionales a aquellas
de las cuales depende la existencia de un delito definido como acción típica, antijurídica
y culpable.
 Esta no es la única manera de entender la distinción entre delito y hecho punible, pero
por el momento hablaremos de delito sólo para honrar la tradición que ha entendido
que con esta definición entendemos propiamente el concepto de delito más allá de
cómo se entienda la relación entre delito y hecho punible.

El esquema proyectado es un cuadro comparativo de cómo se especifica el contenido

conceptual de cada una de estas 4 categorías (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) a
partir de modelos dogmáticos distintos. Los modelos dogmáticos que son objeto de
comparación son tres, aunque no son los únicos que podemos reconocer históricamente, sin
embargo son los tres de mayor importancia para la consolidación de la “primera evolución
histórica” de la teoría general del delito. Estos tres modelos son:
1. Modelo causalista
2. Modelo neo-causalista
3. Modelo finalista.

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Nos centraremos en estos tres modelos porque la cuestión acerca de cuál es o cuáles son los
modelos actualmente disponibles para elaborar sistemáticamente el conjunto de las
condiciones de las cuales depende la existencia de un delito, es una pregunta bastante poco
clara desde el punto de vista de cómo podría ser respondida esa pregunta. Esto porque algunos
dirían que a partir de los 60’ o 70’ empezamos a encontrarnos en una época de post-finalismo
al interior de la cual ningún modelo se habría consolidado tan fuertemente como en su
momento llegaron a consolidarse cada uno de estos tres. Uno podría decir que el paradigma
más relevante después del finalismo se corresponde con alguna variante del modelo
funcionalista (por ejemplo, que podemos asociar a Roxin o a Jakobs), y ciertamente el
funcionalismo ha tenido bastante auge, aunque es mucho menos claro el qué cuenta como
funcionalismo en comparación a qué cuenta como causalismo. Por eso nos concentraremos en
estos tres modelos históricamente delineados.
 Esta cuestión nos interesa no tanto por la valía intrínseca de esos tres modelos sino
porque tenerlos a la vista resulta indispensable para comprender al día de hoy de qué
estamos hablando cuando hablamos de tipicidad o de antijuridicidad. Esto porque son
conceptos que presentan cierta ambigüedad dependiendo de cómo se las articule, y eso
está a su vez mediado por la historia del asunto.
 Además, porque estos modelos han tenido impacto en la elaboración doctrinal el
Código Penal chileno (1875), y los comentaristas insignes del CP chileno que fueron
formados en la escuela del causalismo o del neocausalismo o del finalismo, y vamos a
ver cómo esa aproximación tiene impacto en algunas decisiones argumentativas, por
ejemplo concernientes a la definición legal de delito plasmada en el artículo 1° del CP.
o Novoa Monreal, por ejemplo, ofrece una “traducción” de la definición del
concepto legal de delito que no es coincidente con la que ofrecía Enrique Cury.
Y esto se explica en parte porque Novoa Monreal hace suyo un modelo
causalista mientras que Cury hace suyo un modelo finalista, y es imprescindible
tener nociones mínima de qué significa lo uno y lo otro.
o Novoa Monreal se encuentra con la definición de delito según la cual delito es
“acción u omisión voluntaria castigada por la ley” y cuando lee “voluntaria” lee
“dolosa”; y cuando Cury lee “voluntaria” lee “culpable en sentido estricto” lo
cual no hace referencia alguna al dolo. Esto porque Monreal ubica al dolo en
una categoría sistemática distinta a aquella donde lo ubica Cury.

EL MODELO CAUSALISTA

Se dice que el modelo causalista, que algunos denominan modelo clásico o modelo Von Liszt-
Beling, tiene su contexto propio en lo que uno podría llamar un modelo naturalista de
cientificidad. El modelo causalista nace en una época en que el paradigma de lo científico era el
paradigma de la ciencia natural y eso determinaba que la pretensión de cultivar científicamente
el derecho tuviera que mostrar un cierto complejo por estar a la altura del paradigma de
cientificidad de la ciencia natural.
 Eso explica que el modelo causalista esté fundando en un naturalismo filosófico de
base, por eso a veces se habla incluso de un modelo “causalista-naturalista”.

Lo que es absolutamente distintivo de este modelo –en que hay una inequívoca
correspondencia entre Beling y Von Liszt- es que para los causalistas clásicos la distinción

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fundamental es la distinción entre los componentes objetivos del delito y los
componentes subjetivos. Esa distinción se expresa en que el modelo causalista hace suyo un
concepto puramente objetivo de injusto; el injusto es lo que queda del concepto de delito
cuando restamos la culpabilidad; el injusto es el delito haciendo abstracción de su culpabilidad,
o sea, la acción típica y antijurídica. Para los causalistas entonces, la premisa teórica
fundamental es que el injusto debe ser entendido en términos puramente objetivos, de modo
tal que el conjunto de los componentes subjetivos de los cuales depende la existencia de un
delito cualquiera, quedarían relegados a la culpabilidad.

El punto de partida para esa construcción está representado por el concepto de acción,
entendido como un concepto causal de acción. Para los causalistas, acción es un movimiento
corporal voluntario que ocasiona un cambio en el mundo exterior; o sea, actuar consiste en
causar voluntariamente un cambio en el mundo.
 Voluntariamente aquí debe entenderse en términos estrictamente referidos al impulso
fisiológico que genera la causación de esa modificación exterior, o sea, la voluntariedad
como componente del concepto de acción se reduce a un ejercicio de control corporal
mínimo, con total independencia de cual pudiera ser “el contenido de la voluntad”, o
sea qué es el que el agente pretende lograr es totalmente irrelevante para comprobar si
hubo o no acción; el contenido de la voluntad pertenece a los elementos subjetivos del
delito. Lo que importa no es lo que haya querido hacer el agente, lo que importa es que
su cuerpo haya hecho un movimiento controlado o controlable.

La tipicidad de una acción así entendida es entendida como un juicio de índole objetiva y
además descriptiva. La comprobación de la tipicidad no es sino la comprobación de que ese
movimiento corporal que cuenta como acción es subsumible bajo algún tipo, en circunstancias
de que ese tipo no es sino una descripción que provee un “esquema rector” que determina que
la realización de ese tipo se corresponda con un delito determinado y no con otro. O sea, es la
tipicidad lo que diferencia en su especie a todo delito.
 Por ejemplo, una acción que es subsumible bajo el tipo del hurto, configura un delito
cuya identidad está determinada por la especificidad de ese tipo. Comprobar la
tipicidad es simplemente comprobar la satisfacción de una descripción, y esa
descripción, para los causalistas, es enteramente objetiva.
 Eso explica que para los causalistas la sola tipicidad de una acción no haga posible
inferir su antijuridicidad, o sea su contrariedad a derecho. Beling decía que la tipicidad
era un mero indicio de la antijuridicidad (“ratio cognosendi”), pero para que esa acción
resulte antijurídica es necesario comprobar, en un paso de análisis posterior, que la
misma resulta efectivamente contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto. Y para
que esa acción sea contraria al ordenamiento jurídico en su conjunto, es necesario que
la misma no quede cubierta por causa de justificación alguna; causa de justificación que
puede encontrarse reconocida no sólo en la regulación sino que en cualquier contexto
regulativo. Esto porque la antijuridicidad es una relación de contradicción entre la
acción y la totalidad del ordenamiento jurídico, por ende para comprobar la
antijuridicidad hay que comprobar negativamente que la acción típica no queda
amparada por premisa de justificación alguna.
o El juicio de antijuridicidad entonces es un juicio de comprobación negativa, lo
que debe probarse, dado que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, es que

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 no haya base jurídica alguna que “destruya” la presunción de antijuridicidad que
entrega la tipicidad.

Entendido así el injusto, el modelo causalista “relega” el conjunto de los componentes

subjetivos que integran el concepto de delito a la categoría de la culpabilidad, y entiende la
culpabilidad en el sentido de una relación psicológica, o sea un “concepto psicológico” de
culpabilidad; es una relación psicológica entre el injusto –entendido en términos puramente
objetivos- y la subjetividad del hechor.
 Es aquí donde se plantea la cuestión de cuál podría el “contenido de la voluntad” que
anima ese movimiento corporal que ya ha sido sometido a la comprobación de su
tipicidad y antijuridicidad. Es así que el causalismo define el concepto de dolo y el
concepto de culpa o imprudencia como “formas” que puede exhibir la culpabilidad, o
sea formas alternativas que puede exhibir esta relación psicológica entre el hecho y su
autor.
 En particular, lo que es especialmente relevante es advertir que el causalismo hace suyo
el dolo como “dolus malus”, o sea como un concepto que no integra sólo la voluntad y
el conocimiento de las características de la respectiva acción típica y antijurídica, sino
que también la voluntad y el conocimiento de la específica ilicitud de ese acto. O sea, el
dolo no es sólo voluntad y conocimiento del hecho, sino que también es voluntad y
conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Por eso se habla de un “dolus malus”, o
sea es un dolo valorado porque el dolo está tenido por la conciencia de la
antijuridicidad.

Podríamos decir que ya en torno a la segunda década del siglo XX, a partir de 1911, el modelo
causalista empieza a enfrentar objeciones que marcan el paso de un momento de ciencia
normal a un momento de crisis, empiezan a aparecer objeciones que el modelo está cada vez
menos preparado para solventar. Esto lleva a la aparición de un paradigma alternativo que
disputa la hegemonía científica del causalismo, es el paradigma del neo-causalismo.

EL NEO-CAUSALISMO

Podríamos decir que así como el causalismo en su base se inspiraba en un paradigma de

cientificidad naturalista, el neo-causalismo se nutre del brío que adquiere el movimiento y la
filosofía neo-kantiana que lleva aparejada una validación de un dualismo desde el punto de
vista de las disciplinas científicas. Lo que eso trae consigo es una perdida de plausibilidad de las
intuiciones naturalistas, y como contrapartida, un incremento de la simpatía por intuiciones
más bien normativistas. El neo-kantismo trae consigo una validación de una “tesis de la
diferencia” que comprende que el estatuto de las ciencias del espíritu es diverso del estatuto de
las ciencias naturales. Eso trae consigo una pérdida de plausibilidad de las intuiciones
naturalistas y como contrapartida un incremento de la simpatía por intuciones más bien
normativas. Eso quiere decir que lo que el neo-causalismo genera es que las categorías
elaboradas bajo el modelo causalista empiecen a ser redefinidos como categorías de índole
intrínsecamente valorativa. Podríamos ver el neo-causalismo como un proyecto que se orienta
a teñir valorativamente las categorías que el causalismo entendía naturalistamente.

Eso se muestra desde ya en la definición misma del concepto de acción, que uno puede
identificar como propias del neo-causalismo (o causalismo neo-kantiano), lo que podríamos

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llamar concepto social de acción. Acción es realización de voluntad socialmente significativa.
Aquí ya aparece un componente que tiene una connotación al menos débilmente normativa. O
sea, para el neo-causalismo, constatar que alguien ha efectuado una acción no es sólo
comprobar el movimiento voluntario del sujeto, sino que debe constatarse también que se
interpreta ese suceso como socialmente significativo.

En lo relativo a la tipicidad, la aparición y consolidación del neo-causalismo está determinada

por el hallazgo de los elementos objetivos y los elementos normativos del tipo. El causalismo
había asumido que el tipo de cualquier delito quedaba integrado puramente por elementos
objetivos y descriptivos, y esa hipótesis empieza a hacer crisis cuando comienza a ser cada vez
más fácil advertir que al menos en un conjunto significativo de tipos de la parte especial del
Código Penal es ineludible reconocer la presencia de elementos no puramente objetivos y
elementos normativos y no meramente descriptivos.
 Por ejemplo, la injuria. Art. 416  Es injuria toda expresión proferida o acción
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.
o Este es un ejemplo prototipo de la entera inviabilidad del concepto de
tipicidad que había hecho suyo el causalismo.
 Por una parte, parecía imprescindible advertir que para caracterizar una acción como
injuriosa había que tomar en consideración el significado de lo dicho, y el significado
de la acción proferida, requeriría hacer referencia a una cierta dirección subjetiva, el
así llamado “animus iniurandi”. Para determinar una acción como injuriosa no basta
atender a las propiedades objetivas del suceso, sino que sería imprescindible
comprobar la existencia o inexistencia de un elemento subjetivo específico que sería el
“animus iniurandi”, que sería incompatible con un “animus jocandi” (un ánimo de
mera diversión), o sea la idea es que es imposible calificar una acción como injuriosa
si se hace abstracción de la subjetividad que anima el comportamiento del hechor.
Ergo, la comprobación de la tipicidad a título de injuria no puede corresponderse con
un juicio puramente objetivo porque el tipo de la injuria contiene un elemento
subjetivo específico. Lo mismo pasaría con el hurto, para lo cual es imprescindible
constatar la existencia de un “ánimo de apropiación”. O sea, en la medida en que
entendemos que hay tal cosa como elementos subjetivos del tipo, la tipicidad pasa a
ser objetiva y subjetiva.
 Los neo-causalistas enfatizan en que hay elementos de determinados tipos que no
pueden ser entendidos como elementos descriptivos, hay elementos del tipo que son
de naturaleza intrínsecamente normativa. Y eso está íntimamente relacionado con la
epistemología que es propia de este dualismo de los estatutos científicos. Los neo-
causalistas pensaban que habría una diferencia epistemológica fundamental entre
comprobar empíricamente un proceso causal que atribuir un cierto sentido o
significado a un suceso cualquiera.
 Los neo-causalistas introdujeron una distinción que sigue siendo relevante, entre los
elementos normativos del tipo y los elementos objetivos del tipo, a lo cual amarraron
esta diferencia epistemológica: los elementos descriptivos serían elementos cuya
comprobación se hace por vía sensorial, y los elementos normativos se comprueban
inexorablemente por un juicio de valor.

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 Clase 3: 11 de marzo

Pregunta: ¿cuál es el significado de que la acción en el neo-causalismo sea una voluntad

“socialmente significativa”?

Si tradicionalmente el concepto de delito ha sido definido a partir del sustantivo “acción”, una
pregunta obvia es cuán omnicomprensivo puede ser el concepto de acción como sustantivo a
partir del cual se construye la definición de delito desde el punto de vista de la diversidad de las
formas de comportamiento delictivo que tendrían que quedar abarcadas por esta descripción.
Entonces un lugar común que da vueltas en torno a ese problema es si por “acción” también
podríamos entender la omisión de una acción. ¿Es suficientemente elástico el concepto de
“acción” jurídico-penal de modo que este sustantivo sea pertinente también de cara a la
especificidad de un delito omisivo? Entonces uno podría decir que el modelo neo-causalista
entendía que una deficiencia relevante del modelo causalista estaba dada precisamente por su
incapacidad de dar cuenta de la especificidad de un delito omisivo. Porque si por “acción” en
el sentido del concepto causal de acción ha de entenderse un movimiento voluntario que
ocasiona un cambio en el mundo exterior –o sea un cambio espacial temporalmente
diferenciado- entonces ¿en qué medida podemos decir que la omisión de una acción pudiera
corresponderse con este concepto de acción?
 Ejemplo: si el padre que es garante de la vida de su hijo pequeño, omite una acción de
salvamento que habría salvado la vida a su hijo, ¿en qué sentido podemos decir que el
comportamiento punible se corresponde con un movimiento corporal voluntario del
padre que se queda sentado en su silla?
 Los causalistas incurrían en una serie de maniobras para intentar sortear esa dificultad;
Beling diría que en el omitir hay una contracción voluntaria de los músculos, ergo, en
esa contracción que impide la ejecución de la acción hay, paradójicamente, una acción.

Entonces el neo-causalismo, con su favorecimiento de un concepto valorativamente

impregnando de “acción” –da lo mismo cuál sea el contenido de la voluntad-, tiene que
resultar socialmente significativo.
 ¿Qué quiere decir que sea socialmente significativo? Esto es manifiestamente
indeterminado. Sin embargo, los neo-causalistas creían que no era un problema
demasiado agudo porque la cuestión de qué cuenta como una acción debería ser
sensible a valoraciones socio-culturales que hacen posible atribuir sentido a algo que
ocurre, de modo tal que aquello sea interpretable como una acción de tal o cual índole.
 Los neo-causalistas pensaban que por esa vía dejaba de ser problemática la cuestión
acerca del estatus de la omisión, porque si lo que cuenta como una “acción” en sentido
lato es dependiente de esta variable de significación social, entonces lo que cuenta
como una omisión va a ser dependiente de determinada expectativa, y esa expectativa
es lo que le provee significación social a esa particular instancia de no hacer algo.
 Por lo tanto, tomado latamente, ese concepto de acción social es suficientemente
elástico y es suficientemente normativo como para comprender también la omisión.
 Ahora, eso deja de lado la cuestión puramente terminológica en el sentido de si hecha
esa maniobra lo correcto sería seguir usando un concepto laxo de acción –tal que
comprendamos acciones y omisiones-, o bien recurrimos a un “supra concepto” que
reemplace al concepto de acción como primera piedra en la teoría general del hecho
punible –eso es algo que otros autores favorecieron, hablando por ejemplo de

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 “conducta” o “comportamiento” en vez de acción, así puede entenderse una conducta
activa o pasiva-. Entonces, en esta época se empieza a hablar de conducta en vez de
acción, y así se puede entender por conducta una activa o una omisiva.

Habíamos dado cuenta de cómo la tipicidad bajo la concepción neocausalista pasaba a quedar
impregnada por componentes normativos –los así llamados “elementos normativos del tipo”-
y por otra parte al hallazgo de que algunos tipos comprenden elementos normativos y
objetivos.

Lo mismo ocurre con la antijuridicidad: las causas de justificación reciben la misma

redefinición, porque si se trata de causas de exclusión de la antijuridicidad –que está
positivamente determinada por la tipicidad- entonces es esperable que aquello que puede
quedar excluyente de la antijuridicidad exhiba características similares a aquello que puede
fundamentar la tipicidad. Por lo tanto hay elementos normativos de las causas de justificación y
eventualmente algunas causas de justificación también pueden integrar elementos objetivos y
no sólo subjetivos.

Mucho más importante es la manera en que se entiende la relación entre la tipicidad y la

antijuridicidad. Veíamos que al menos estandarizadamente, bajo el modelo causalista la
tipicidad era entendida como un mero indicio de la antijuridicidad, o sea, la comprobación de
que una acción resulta típica sólo es indiciaria de que esa acción pudiera a su vez ser
antijurídica, pero es sólo una relación de indicio, o sea, “esto huele a antijurídico dado que es
típico”.
 Cuando empieza a consolidarse en torno a 1920 un modelo neo-causalista, empieza a
ser cada vez más fuerte la tendencia por redefinir la relación entre tipicidad y
antijuridicidad, y en su versión más categórica esta redefinición lleva a que la tipicidad
deje de ser entendida como un indicio y pase a ser entendida como idéntica a la
antijuridicidad, hasta el punto de que en algunas versiones del modelo neo-causalista se
prescinde de la distinción entre tipicidad y antijuridicidad, porque afirmar la tipicidad
de una acción equivale a afirmar su antijuridicidad, ya que no es sólo un indicio (ratio
cognossendi) sino que es su esencia (ratio essendi), o sea, la tipicidad es lo que provee
la esencia de la antijuridicidad.
 Entonces, en sus últimas consecuencias esta línea de pensamiento lleva a la tesis de que
el tipo cuya realización determina la tipicidad de un comportamiento, el tipo cuya
realización determina la tipicidad de ese comportamiento, es un tipo total de injusto.
Y que sea un tipo total de injusto quiere decir que si el injusto comprende la conducta
típica y antijurídica, entonces el tipo tiene que especificar la totalidad de los
presupuestos de ese injusto. O sea, lo que el tipo tipifica es la antijuridicidad.
 Entonces la idea que uno asocia con Beling de que el tipo es una mera descripción y
por ende el juicio de tipicidad es puramente descriptivo, se ve absolutamente invertida.
 Bajo esta comprensión del tipo entonces la comprobación de la tipicidad equivale a la
comprobación de la antijuridicidad, de modo que en esos términos deja de haber
espacio conceptual para la posibilidad de que un comportamiento sea típico pero no
antijurídico.

Esta concepción neo-causalista tiene consecuencias sistemáticas muy importantes. Por

ejemplo, imaginémonos una situación en que A mata a B cuando B se disponía a matar a A,

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por lo tanto hay legítima defensa. ¿Tenemos en esa producción de la muerte de B por parte de
A un injusto? La respuesta es no, porque la permisión de la legítima defensa es un obstáculo a
este injusto, no hay injusto porque la norma de la legítima defensa opera como una causa de
justificación, entonces A no estaría contraviniendo el derecho porque el derecho le otorga un
“permiso” para actuar en legítima defensa. Para el modelo causalista, la cuestión sería distinta:
A ha dado muerte a B, eso conlleva la realización del tipo del homicidio, pero eso todavía es
compatible con una exclusión de la antijuridicidad de ese tipo, o sea, tenemos un hecho típico
pero no antijurídico.
 Un neo-causalista favorable al tipo total del injusto y que por ende hace colapsar la
distinción entre tipicidad y antijuridicidad, no puede argumentar de ese modo. El neo-
causalista, Mezger por ejemplo, va a tener que sostener que si no hay antijuridicidad no
puede haber tipicidad ya que ambas se han confundido sistemáticamente, eso quiere
decir que la causa de justificación de la legítima defensa tiene que ser entendida ya
como un obstáculo a la tipicidad a título de homicidio. Esto es, la circunstancia de que
A dé muerte a B en una situación de legítima defensa significa que ese acto ya ni
siquiera es típico.
 Esto se hace redefiniendo la legítima defensa como un elemento negativo del tipo
del homicidio. Recordemos acá la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo
(TENT), según la cual las causas de justificación no son sino elementos negativos de
tales o cuales tipos de delitos: esta es la fundamentación de esa teoría, y que arranca de
la premisa de que la tipicidad es lo que provee la esencia de la antijuridicidad, y eso
hace desaparecer el espacio para diferenciar la tipicidad de la antijuridicidad,
obligándonos a reinterpretar las condiciones antes excluyentes de la antijuridicidad
como excluyentes de la tipicidad.

¿Qué consecuencias tiene esta redefinición de la relación entre tipicidad y antijuridicidad que
propone el neo-causalismo? Tiene consecuencias de gran importancia, sobre todo en casos
como el siguiente. Imaginemos que Gary Medel rompe, a propósito, la ventana de una casa
mediante una maniobra con una pelota pero él no sabía que al interior de la habitación cuyo
ventanal fue destrozado, se encontraba un niño ahogándose debido a una fuga de gas, y por
tanto, gracias al quebrantamiento de la ventana se salva la vida del pequeño.
 Si la causa de justificación del estado de necesidad que se ve configurada en este caso
excluye la antijuridicidad del hecho, entonces un causalista diría que hay un hecho
típico –daño de cosa ajena- pero que no es antijurídico.
 El neo-causalista partidario de la TENT diría que este hecho no es, de entrada, típico,
porque el estado de necesidad es un elemento negativo del tipo y por tanto el hecho
no es antijurídico y tampoco es típico. Esto hasta aquí no tiene demasiada importancia
pero pasa a tenerla cuando introducimos dos variables que no vamos a introducir
todavía:
o ¿Qué pasa cuando, como va a ocurrir cuando se imponga el finalismo, el dolo
y la imprudencia se traslada desde la cupabilidad al injusto? Por razones que
veremos, eso tiene consecuencias fundamentales para este problema y
determina que, dependiendo si uno favorece o no la TENT, tendríamos que
llegar a soluciones muy distintas en casos como este; porque un finalista
ortodoxo diría que hay daño consumado porque el hecho puramente objetivo
de la causa de justificación no logra neutralizar la tipicidad; un neo-causalista
diría que no puede haber daño consumado porque el tipo del daño no se ha

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 visto realizado toda vez que la causa de justificación es un elemento negativo
del tipo.
 La cuestión entonces no es puramente estética y se vuelve más compleja cuando el
injusto deja de ser entendido en términos primariamente objetivos y pasa a ser
entendido como un “tipo personal”.

El neo-causalismo redefinió también la categoría de la culpabilidad y fue ésta probablemente

la más relevante de todas las innovaciones porque aparece por vez primera una concepción de
la culpabilidad que se mantiene más o menos hasta el día de hoy, y es la concepción
normativa de la culpabilidad. Según esta, la culpabilidad deja de ser entendida como una
relación psicológica y pasa a ser identificada con la reprochabilidad de la realización antijurídica
del tipo, o sea, la reprochabilidad por el injusto.
 La concepción neo-causalista mantiene los elementos causalistas (el dolo y la culpa
como formas de culpabilidad y la capacidad de culpabilidad o imputabilidad) pero los
redefinen: la capacidad de culpabilidad es un presupuesto de la reprochabilidad (porque
no podemos reprocharle una acción a un demente o a un niño de 3 años); el dolo y la
imprudencia son componentes de la culpabilidad pero porque son criterios de
reprochabilidad (sólo es posible reprochar la realización antijurídica del tipo a quien
quería y conocía lo que hacía o que al menos pudo conocer y querer lo que hacía).
 Pero adicionalmente los neo-causalistas, en el marco de la concepción normativa de la
culpabilidad, introducen un componente adicional que es el de la exigibilidad,
entonces, si culpabilidad es igual a reprochabilidad hay que reconocer ciertos márgenes
a partir de los cuales esa reprochabilidad desaparezca porque la alternativa de
comportamiento que no fue adoptada por el hecho –o sea aquello que el hechor debía
hacer para ajustar su comportamiento a derecho- pasa a ser motivacionalmente
inexigible, o sea, hay que reconocer límites normativos a la exigibilidad de una
motivación conforme a derecho.
o Esos límites quedan fijados en causas inexigibilidad que son introducidas como
otro arsenal de condiciones excluyentes de la culpabilidad.

Pregunta: ¿la culpa en derecho penal es igual a la del derecho civil?

 Primero, debemos aclarar que por culpabilidad vamos a entender esta cuarta categoría
de la definición dogmática del concepto de delito. Culpa es a veces ocupada como una
forma de responsabilidad distinta del dolo. Bajo un modelo causalista y neo-causalista,
se trata del dolo y la culpa como componentes de la culpabilidad, y va a ser bastante
después que el dolo y la culpa (imprudencia) son sacados del ámbito de la culpabilidad
–que es lo que ocurre con el finalismo-.
 La diferencia fundamental es que el dolo y la culpa como formas de responsabilidad
jurídico-penal tienen que ser definidas por referencia a aquello que sirve de
fundamento a la exigencia de dolo y culpa, y eso que sirve de fundamento es el
principio de culpabilidad, entendido como “límite” o criterio de legitimación de la
potestad punitiva del estado. O sea, no puede haber responsabilidad jurídico-penal que
sea objetiva, debe satisfacer cierto estándar que sea subjetivo, entonces lo que se
imputa a cierta persona no puede estar más allá de lo que esa persona estaba
individualmente capacitado a evitar. Entonces lo que cuenta como culpa no puede
estar disociado de las capacidades individual del hechor, y eso no existe en el derecho
civil, pues la culpa civil es una culpa estandarizada.

12
Pregunta: ¿qué casos existen en que el causalismo llegue a concluir que existe responsabilidad
jurídico-penal y el neo-causalismo no?
 Lo que los neo-causaslistas dicen es que los causalistas no eran capaces de procesar
sistemáticamente, en sus propias categorías, la persecución adecuada de los delitos.
 El caso del que se ocupa la literatura es el caso de la tabla de Carneades. Dos náufragos
están en el agua en lugares equidistantes al punto del agua en que se encuentra flotando
una única tabla que sólo servirá para salvar a uno. ¿Qué pasa si los dos nadadores se
disponen a llegar y uno impide que el otro llegue hasta la tabla, con lo cual éste se
termina salvando y el otro muere?
o No hay legítima defensa, y los bienes jurídicos son equivalentes (vida versus
vida); entonces hay homiidio que es típico y antijurídico, pero ¿se le puede
dirigir sensatamente un reproche a esta persona? ¿Cabía esperar de ella que se
abstuviera de hacer lo que hizo y entonces morir? ¿Es esperable ese sacrificio
en pos del seguimiento de las normas jurídicas?
o Este es un problema que el causalismo no estaría en condiciones de responder,
porque bajo su concepción psicológica de la culpabilidad no tiene espacio para
introducir este momento irreductiblemente normativo en que fijamos ciertos
umbrales máximos de expectativas de motivación leal a derecho.
o Un causalista tendría que elaborar quizás una argumentación que le permitiese
sostener por analogía que hay una falta de capacidad de culpabilidad (porque la
presión del momento lo indujo en un estado de locura o demencia), pero ¿es
eso igual de consistente que la solución a la que arriba más limpiamente un
neo-causalista que dice que hay causas de exculpación que fijan estos límites ya
que la motivación conforme a derecho pasa a ser inexigible?

Pregunta: ¿cuál es la diferencia entre las causas de justificación y las causas de exculpación?
 Esto es preguntar por la diferencia entre la falta de antijuridicidad y la culpabilidad por
esa realización antijurídica: cuando hay una causa de exculpación lo que se excluye es la
culpabilidad pero queda intacta la realización típica y antijurídica. Eso tiene una
importancia sistemática del mayor calibre.
 Imaginémonos que A amenaza a B diciéndole que matará a su hijo pequeño C si él no
mata a D. B procede a matar a D para salvar la vida de su hijo. ¿Podríamos decir que
en esa situación hay una causa de justificación? La respuesta es no, pero podríamos
decir que es racional que un padre prefiera matar a un extraño que tolerar que su hijo
sea matado, etc; y ese juicio podría llevar a una exculpación por faltar la capacidad de
motivarse conforme a derecho, pero deja intacta la antijuridicidad.
 Y eso tiene consecuencias, por ejemplo, respecto a qué puede hacer D: ¿tiene que
tolerar ser matado por B? No, B es agresor entonces D podría ejercer en principio
legítima defensa, porque B actúa bajo una causa de exculpación pero la agresión queda
intacta; en cambio, si B actuara bajo una causal de justificación, diríamos que D queda
obligado a un deber de tolerancia. Entonces, una de las cuestiones asociadas a la
cuestión de si hay una causal de justificación o una “mera” causal de exculpación es el
tema de los deberes de tolerancia que recaen sobre terceros.

Lo que ocurre a partir de los 30’ es que fundamentalmente por el influjo que empieza a tener la
obra de Hans Welzel entra en crisis la hegemonía del modelo neo-causalista. Lo que aquí

13
ocurre es que Welzel y sus amigos se inspiran en la “ontología de los valores” (N. Hartmann),
o sea, una revalidación de la ontología –la pregunta por el ser- en clave más valorativa, y eso es
explicable a raíz de la crítica a la que se somete la filosofía neo-kantiana. La crítica filosófica
que experimenta el neokantismo lleva a que en el contexto del pensamiento jurídico penal
empiece a haber espacio a una cierta recuperación por la preocupación de la ontología que
lleva a que los finalistas crean que hay ciertas estructuras lógico-objetivas que sirven de premisa
a la elaboración de la teoría general del hecho punible.

Clase 4: 15 de marzo

Pregunta sobre la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad.

Por una parte está la contrastación en perspectiva histórica de estos tres modelos que en alguna
época llegaron a ser dominantes o hegemónicos en la órbita de la tradición cultural de la que
también se ha imbuido la dogmática chilena. Por otra parte está la contrastación entre estas dos
teorías que son teorías que compiten –la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad- en
ofrecer una respuesta adecuada a la pregunta acerca de cuál es el estatus y el efecto de un error
de prohibición; la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad responden de manera distinta a la
misma pregunta.
 La teoría del dolo es la que fue favorecida por los partidarios del modelo causalista y
neo-causalista. Eso se explica porque bajo cada uno de estos dos modelos, el dolo
como forma (bajo el causalismo) o como criterio (bajo el neo-causalismo) de
culpabilidad, es entendido como “dolus malus”, o sea, como un dolo que integra la
conciencia de la ilicitud, que es precisamente aquello que un error de prohibición
excluye. Por lo tanto, si el error de prohibición excluye la conciencia de la
antijuridicidad y la conciencia de la antijuridicidad es un componente del dolo, el error
de prohibición excluye el dolo.
 En cambio, a partir de la aparición del modelo finalista pero incluso más allá de su
pérdida de hegemonía, lo que se impone es la teoría de la culpabilidad que afirma que
un error de prohibición excluye la culpabilidad porque la conciencia potencial de la
antijuridicidad es un componente autónomo de la culpabilidad, que ya ha sido
disociado del dolo. El dolo deja de ser entendido como un dolus malus, pasa a ser
desacoplado de la conciencia de la ilicitud, de modo que la conciencia de antijuridicidad
deja de ser un elemento del dolo, y este dolo ahora neutro es trasladado
sistemáticamente desde la culpabilidad hacia el injusto y específicamente a aquello que
los finalistas denominaron tipo subjetivo. Por eso para los finalistas, lo que un error de
prohibición excluye es sólo la culpabilidad pero no el dolo.

Retomemos aquello que era que el finalismo se había nutrido de la crítica que había
experimentado la filosofía neo-kantiana y el correspondiente influjo que había empezado a
exhibir esta corriente filosófica de la “ontología de los valores” (N. Hartmann) que supone una
revitalización de la pregunta por el ser, hay una revalidación de una cierta aproximación más
ingenua acerca de la plausibilidad de plantear cuestiones ontológicas de modo abierto.
Entonces los finalistas están muy influenciados por esa actitud que los lleva a decir que existen

14
las así llamadas estructuras lógico-objetivas, en la configuración del mundo hay ciertos “datos
ónticos” que se imponen al legislador penal; las condiciones de la agencia humana -la
capacidad que tenemos los seres humanos de ser agentes responsables de lo que hacemos y
dejamos de hacer- tiene una raíz óntica, en el ser de las cosas, no es una construcción que se
valida por consideraciones puramente normativas o consecuencialistas; hay una estructura
profunda del ser que nos hace ser capaces de actuar y de omitir y motivarnos a actuar y a
omitir; y son esas bases las que los finalistas denominan estructuras lógicos-objetivas, que se
anteponen como dato de la realidad a cualquier ordenación jurídico-penal.
 Eso es lo que Welzel comienza a sostener por 1930 y ya en los 60’ el finalismo se ha
impuesto como matriz meta-dogmática dominante.

La consideración fundamental desde la que arranca la elaboración del modelo finalista para
reconstruir la estructura de la teoría general del delito, es la postulación de que por acción
habría que entender un ejercicio de finalidad: toda acción es la realización de una intención, la
realización de una finalidad.
 Y a diferencia de lo que asumieron el causalismo y el neo-causalismo, para reconocer la
existencia de una acción no sólo es necesario reconocer esta voluntariedad que
determina que un movimiento corporal esté fisiológicamente controlado por un
individuo, sino que lo fundamental es que ese movimiento corporal pueda ser
considerado como un ejercicio de finalidad, como un movimiento corporal que tiene
lugar en pos de la realización de un fin.
 Y eso lleva a que Welzel sostenga que no es posible asumir que el dolo –que especifica
como una especie de finalidad- sea tematizado en la culpabilidad porque si el injusto
jurídico-penal en cuanto acción típica y antijurídica, es acción (o sea, es ejercicio de
finalidad), entonces esta finalidad especificada que es el dolo tiene que pertenecer a la
caracterización de la acción en cuestión, ergo, el dolo es componente del injusto. Y
puesto que lo que hace el tipo del delito en cuestión es especificar por vía de
descripción en qué consiste tal o cual acción, entonces hay que asumir necesariamente
que la exigencia de dolo es un componente del tipo.
 Entonces a diferencia de lo que habían reconocido ya los neo-causalistas, no se trata
simplemente de que en algunos tipos aparezcan ciertos elementos subjetivos
específicos (ánimo de apropiación, animus iniuriandi, etc), se trata de que por
definición si lo tipificado es una acción humana y acción humana quiere decir ejercicio
de finalidad, entonces por definición el tipo tiene que incorporar una referencia a esa
finalidad, y esa finalidad especificada como finalidad relevante, es el dolo.
 Ya sabemos que el dolo, al ser trasladado por los finalistas desde la culpabilidad al tipo
subjetivo, queda desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad que queda definida
como una mera conciencia potencial de antijuridicidad como un elemento autónomo
de la culpabilidad, junto con el dolo “se sube al tren” del traslado la culpa o
imprudencia.
 Lo que está en juego en esta maniobra –el traslado de de la culpa o imprudencia hacia
el tipo subjetivo- es algo sobre lo cual volveremos en perspectiva temática cuando nos
preguntemos acerca de la estructura típica del delito imprudente.
 Por ahora, basta decir que hay una “aporía” que él finalismo nunca pudo resolver, que
consiste en el hecho de que parece ser difícil compatibilizar la noción de acción
definida como ejercicio de finalidad con la especifica estructura de un delito
imprudente. Ya coloquialmente la noción de imprudencia parece más bien apuntar a un

15
 déficit de finalidad, algo que alguien hace imprudentemente no es algo que haga
intencionalmente. Entonces el finalismo tuvo problemas para administrar esta aporía.
o En algún momento el “finalismo radical” sostuvo que cabría asociar la
estructura del delito imprudente a la de un delito omisivo, en el sentido de que
en la imprudencia sería reconocible la omisión de una acción de precaución.
o Por otro lado se exploró la posibilidad de definir los delitos imprudentes como
“delitos dolosos de peligro”. Por ejemplo, un caso en que A mata
imprudentemente a B, o sea en razón de una falta de cuidado, uno diría que el
injusto propiamente visto de ese hecho no consiste en la causación de la
muerte –porque esa causación no lleva finalidad alguna- sino que consiste en el
quebrantamiento doloso de una norma de cuidado. Eso parece un ejercicio de
malabarismo que amenaza con distorsionar el objeto de imputación allí donde
lo que se imputa es haber matado a otro, es estaría tergiversando lo que al
menos reconocemos como injusto subjetivo del hecho. Sobre este problema
volveremos cuando discutamos acerca de esas cuestiones.

El corolario de la aparición de este tipo subjetivo general que comprende en todo caso el dolo
o la imprudencia y adicionalmente los eventuales elementos subjetivos específicos que la ley
pudiese incorporar a una decisión de tipificación, es que una bifurcación inédita aparece en la
estructura de la antijuridicidad, o sea los finalistas creen que si un juicio de exclusión de la
antijuridicidad es un juicio de reversión del indicio de antijuridicidad que ya es propio de la
tipicidad –porque los finalistas tienden a pensar en la tipicidad como ratio cognosendi y no ratio
essendi, o sea tienden a ser contrarios a la teoría de los elementos negativos del tipo- y
adicionalmente tenemos que la tipicidad como tipicidad objetiva y subjetiva, entonces una
reversión o neutralización de los fundamentos de la tipicidad exige entender que la exclusión
de la antijuridicidad tiene un componente objetivo y un componente subjetivo. Entonces, los
así llamados tipos de justificación están compuestos por un elemento objetivo y un elemento
subjetivo de justificación.
 Entonces, de acuerdo con la mayoría de los autores que han adscrito al finalismo, en
un caso como el que planteábamos en el que Gary Medel rompía la ventana de la casa
del vecino, desconociendo que por esa vía evitaba que el niño que estaba adentro
muriera por asfixia con gas. Para el finalista ortodojo, la falta de conocimiento y
voluntad del salvamento del niño, a pesar de la satisfacción del tipo objetivo de la causa
de justificación –a pesar de que objetivamente la acción de Gary salvó al niño-, el
hecho de que Gary no hubiera sabido ni querido eso obsta ya a reconocer la
operatividad de la causa de justificación. Entonces un finalista tendría que llegar a la
conclusión de que en este caso hay un delito de daño consumado.
 Tenemos tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva (rompió la ventana con la intención de
hacerlo); tenemos justificación objetiva (Gary impidió un mal mayor por la vía de
romper la ventana), pero no tenemos justificación subjetiva porque Gary desconocía
siquiera estar salvando a un niño con su acción.
 Eso para el finalista implica que la fundamentación indiciaria de la antijuridicidad que
se da en la tipicidad, no alcanza a ser revertida porque hay un déficit subjetivo de
justificación. Ergo, esta acción es plenamente constitutiva de delito doloso de daño a la
propiedad ajena.
 A una conclusión radicalmente distinta llegaría un partidario de la TENT, pues este
partidario no asumiría esa bifurcación entre tipicidad y antijuridicidad porque va a

16
 trabajar con un “tipo total de injusto”, la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad, no
hay espacio conceptual para una realización “justificada” del tipo, o sea, si hay una
causa de justificación entonces no hay tipicidad. Entonces, en este caso, para la TENT
no se realizaría el tipo del delito de daño, porque este integra como un elemento
negativo implícito –no consagrado explícitamente- el elemento consistente en la falta
de satisfacción de los presupuestos de un estado de necesidad como aquel en que se
encuentra Gary. Ergo, ya objetivamente el tipo no se realiza y lo que hay es
simplemente dolo respecto de un hecho que no es típico, y eso puede ser constitutivo
de tentativa de delito pero jamás de delito consumado.

El modelo finalista mantiene o hace suya la concepción normativa de la culpabilidad que

habían elaborado los neo-causalistas en el sentido de que en su esencia culpabilidad significa
reprochabilidad. La fundamentación de esa concepción es distinta bajo un modelo y el otro:
para los neo-causalistas la elaboración de esta concepción normativa de la culpabilidad –que
desplazó a la concepción psicológica de los causalistas- estaba en la apuesta por teñir de
valoración cada una de las categorías que integran el sistema de la teoría general del delito; para
los neo-causalistas había que normativizar la culpabilidad, porque la culpabilidad no es una
relación psicológica sino que es la estructura de un juicio irreductiblemente normativo de
reprochabilidad.
 El finalismo mantiene esto pero con una fundamentación que deja de ser normativista,
y pretende ser más bien ontológica. Es con el auge del modelo finalista que en la
dogmática de la culpabilidad aparecen los compromisos con una aproximación
indeterminista al problema de la relación entre libre albedrió y culpabilidad. O sea, los
finalistas sostienen que así como es una estructura lógico-objetiva la acción como un
ejercicio de finalidad, es una estructura lógico-objetiva de la realidad de la condición
que los seres humanos somos capaces porque somos libres de actuar de otro modo.
 Es en esa libertad contracausal de actuar de otro modo que se sustenta el reproche de
culpabilidad, y eso hace que así fundamentada, la concepción normativa de la
culpabilidad en manos de los finalistas quede expuesta a la batería de objeciones que se
dirigen a las posiciones indeterministas, esto es, que la eventual demostración del
determinismo haría colapsar el fundamento de la culpabilidad.
o Michael Moore defiende una fundamentación de la responsabilidad que fuera
no indeterminista sino que compatible con la eventual verdad del
determinismo, que se denomina una posición compatibilista. Los finalistas se
distinguieron por ser incompatibilistas, o sea, el libre albedrío y determinismo
causal son incompatibles, y por suerte los seres humanos no estamos sometidos
a la determinación causal.
o Esta es una apuesta filosóficamente muy arriesgada, porque si se demuestra que
ello no es así, o sea si se demuestra que hay razones para pensar que los seres
humanos estamos sometidos al “cemento del universo” y que no somos
absolutamente libres, entonces cualquier juicio de responsabilidad se vendría
abajo.
 Más allá de estas diferencias de fundamentación, hay también una diferencia en cuanto
a la estructura misma de los elementos de la culpabilidad, porque para el neo-
causalismo la culpabilidad integraba el dolo y la imprudencia; para los finalistas el dolo
y la imprudencia han salido de la culpabilidad y pertenecen al injusto; y lo que
permanece en la culpabilidad es ahora únicamente la conciencia potencial de la

17
 antijuridicidad junto con la capacidad de obrar de otro modo (capacidad de
culpabilidad). Por lo tanto, los finalistas, para diferenciar su concepción de la neo-
causalista, se arrogaron la etiqueta de concepción normativa pura (o compleja),
como diciendo que la concepción neo-causalista era imputa porque les faltaba depurar
la culpabilidad, sacando de ella lo que debía pertenecer al tipo.

Pregunta: ¿Cuál es el espacio que quedaría para la capacidad de obrar de otro modo, si es que
somos ontológicamente libres?

En el debate entre compatibilistas e incompatibilistas, lo que está en juego es qué entendemos

por libertad de voluntad. Porque un compatibilista piensa que los seres humanos somos
capaces de ejercer libertad de voluntad; la tesis que distingue a una posición compatibilista es
que piensan que somos en principio libres de voluntad, y eso da lugar a que podamos ser
declarados responsables de lo que hemos hecho en la medida de que aquello es expresivo de lo
que queremos. Para un compatibilista, la eventual verdad del determinismo no es una amenaza,
porque para que se sustente esta libertad de voluntad lo que se requiere no es falta de
determinación sino una forma específica de determinación, esto es, autodeterminación. El
determinismo no es una amenaza porque el compatibilismo exige determinación, esto es,
autodeterminación.
 El problema es cómo damos cuenta desde una y otra perspectiva de las circunstancias
que son reconocidas como obstáculo a la culpabilidad porque comprometen la
capacidad de culpabilidad. ¿Qué hacemos, por ejemplo, con la locura o demencia en
cuanto obstáculo a una atribución de responsabilidad?
 Un incompatibilista que es indeterminista, dirá que esas son circunstancias que de
modo excepcional conllevan determinismo. O sea, el que se comporta como loco o
demente, sí se muestra como excepcionalmente sometido a causalidad que no puede
controlar.
 Desde la otra vereda (compatibilista), dirá que lo que hay en la locura o demencia es
un obstáculo a la deliberación práctica que no se distingue por su causalidad, porque
también el que razona de modo cuerdo transforma razones en motivos y actúa de
modo condicionado por esos motivos. El problema entonces no es que haya
antecedentes causales y antecedentes no causales, la cuestion está en si esos
antecedentes comprometen o no la manera en que ese agente puede ser reconocido
como el autor de lo que hace porque lo que hace o ha dejado de hacer consiste en una
relación de preferencias o compromisos, etc, de modo que esa persona no puede decir
que es “algo que me pasó” y no algo que haya hecho.

EL FUNCIONALISMO

Entonces, es en la culpabilidad donde se muestra la problemática preferencia del finalismo por

validar premisas fuertemente cargadas en sentido ontológico, y eso explica que a partir de los
años 60’ el finalismo haya perdido buena parte de su atractivo, en la discusión alemana en que
esa década se empezó a plantear el asunto de la reforma penal, y ello llevó aparejado el influjo
de las primeras versiones de las corrientes funcionalistas, cuyo principal exponente es Claus
Roxin. La variante de funcionalismo desarrollada por Roxin se distingue por su tesis de que la
elaboración dogmática del derecho penal tendría que estar subordinada a la implementación de

18
ciertos objetivos de política criminal adecuados a los criterios de un Estado social y
democrático de derecho.

Entonces lo que se impone con la aparición de Roxin es la idea de que la dogmática tendría
que dejar de presentarse como un fin en sí mismo o como un discurso autístico en que se da
espalda a la realidad social elaborando construcciones dogmáticas que a la hora de la verdad no
contribuirían a la materialización de una agenda político-criminal democráticamente
consensuada y ajustad a los parámetros de un estado de derecho. Lo que se impone con Roxin
entonces es el slogan de la orientación de la dogmática hacia las consecuencias, y es eso
lo que Roxin entiende por su específica variante de funcionalismo teleológico valorativo.
 Eso se traduce en que desde esta primera corriente relevante de funcionalismo
dogmático, ya en cuanto a la primera categoría (acción) se asuma que la discusión
bizantina acerca de qué es acción debería dejarse de lado porque lo importante es
identificar los casos prototípicos en que no hay acción, lo que algunos denominaron el
concepto negativo de acción. Lo importante es discutir acerca de los casos en que
deberíamos descartar una responsabilidad jurídico-penal porque en realidad no existe
acción.

La tipicidad tiene que ser entendida como el juicio de especificación de relevancia jurídico-
penal de un comportamiento bajo el principio de legalidad. O sea, el juicio de tipicidad es el
resultado de la manera en que el discurso dogmático hace operativo el principio de legalidad
como estándar de identificación de un comportamiento jurídico-penalmente relevante. Por
tanto, la estructura de la tipicidad tiene que ser sensible a la función de garantía del principio de
legalidad, entonces la discusión de si hay elementos normativos al lado de los elementos
subjetivos tiene que ser abordada desde ese punto de vista, de en qué momento una excesiva
normativización compromete la función de garantía del principio de legalidad.

La antijuridicidad tiene que ser el contexto sistemático en el cual se elaboren criterios que
permitan resolver conflictos estandarizadamente entre bienes jurídicos que pueden verse en
pugna. Y ese contexto tiene que ser suficientemente poroso o abierto para que valoraciones
provenientes de otros sectores del ordenamiento jurídico puedan tener impacto en la exclusión
de la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que sin embargo es típico.

La culpabilidad, piensa Roxin, tiene que ser redefinida como responsabilidad. A los
funcionalistas les importa un comino si hay tal cosa como una categoría objetiva de la
capacidad de obrar de otro modo; lo que importa es fijar presupuestos mínimos para que
pueda exhibir alguna pretensión de legitimidad social un juicio de atribución personalísimo de
responsabilidad. Y la exclusión de la culpabilidad, en virtud de estas causas de inexigibilidad
que ya lo neo-causalistas habían introducido, tienen que ser entendidas como situaciones de
inexigibilidad de una motivación leal a derecho pero referidas directamente a una valoración
política-criminal de falta de necesidad de pena.
 O sea, en las causas de exculpación lo que está en juego es si y cómo determinadas
circunstancias que conllevan una presión motivacional elevadísima hacen adecuada una
renuncia a la punibilidad por falta de necesidad de pena; o sea la apuesta es
radicalmente teleológica. O sea, la pena sería injustificada por la falta de necesidad de
prevención general o individual, y entonces las causas de exculpación codifican
situaciones de falta de necesidad preventivo general de pena.

19
La otra vertiente de funcionalismo que ha sido muy difundida y eficaz doctrinalmente, que
surge con posterioridad a la variante roxiniana es la del así llamado “funcionalismo
sistémico” personificado en Jakobs. Este nombre porque descansa en una cierta concepción
de la función que desempeña un ordenamiento jurídico-penal al interior de sociedades
complejas e hiperdiferenciadas como las sociedades post industriales contemporáneas.
Entonces lo que a Jakobs le interesa es en qué medida la elaboración dogmatica de los
elementos de la responsabilidad jurídico-penal es específicamente sensible a y congruente con
lo que él llamaría la semántica de la sociedad.

Lo que trae consigo esta variante de funcionalismo es una apuesta por la radical
normativización en clave sociológica de las categorías que componen la estructura de la teoría
general del delito. Eso tiene una serie de manifestaciones que, por la vigencia que aun muestra
esta variable de funcionalismo, iremos introduciendo más adelante. Si tuviésemos que destacar
dos, éstas serían:
 Está en la elaboración y la consolidación de lo que modernamente se conoce como una
teoría de la imputación objetiva, que ha llevado a una redefinición de lo que
entendemos por tipicidad, hasta el punto de que los jakobsianos identifican la
comprobación de la realización del tipo con un juicio de imputación objetiva.

 El otro gran desarrollo para la dogmática de la parte general está en una radicalización
de la funcionalización de la culpabilidad. Uno está acostumbrado a pensar que la
culpabilidad es un presupuesto de la punibilidad de un hecho porque la culpabilidad es
un criterio de justificación de la pena en el sentido de que la pena a imponer a una
persona es una pena que queda co-legitimada por la satisfacción de presupuestos
específicos que asociamos a la culpabilidad. Lo que hizo Jakobs fue dar vuelta esta
relación de fundamentación, en el sentido de que para Jakobs en realidad es la
culpabilidad la que se referencia en virtud de la necesidad de prevención. O sea, no es
que la pena pueda ser legítimamente impuesta porque hay culpabilidad, más bien lo que
hace el derecho penal es preguntarse si acaso hay necesidad de pena y entonces
fundamenta culpabilidad.
o Eso está enlazada con su defensa de una específica variante de teoría de la
justificación de la pena, que él identificaba con una teoría de la prevención
general negativa, muy influenciada por la sociología.

Han sido las corrientes funcionalistas las que han tenido más eco, sin que ellas hayan traído
consigo una redefinición de la ordenación sistemática de las categorías de la teoría general del
delito. Por eso es que, aunque quedan vivos pocos finalistas, la ordenación sistemática que el
finalismo trajo consigo en el fundamental no ha sido objeto de un giro relevante posterior. Eso
no quiere decir que lo que se entiende por acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad sea lo
que entendía el finalismo. Lo que ha hecho el funcionalismo es funcionalizar esas categorías,
pero la ordenación que marcó el finalismo no ha cambiado.

Habiendo completado esta revisión, lo que vamos a hacer el resto de esta semana es explorar
un modelo que es radicalmente distinto en su estructura para organizar los presupuestos de
existencia de un hecho punible y sobre todo la relación en que se encuentran esos
presupuestos.

20
 Clase 5: 17 de marzo

(Sobre la conexión funcional entre el dolo y la conciencia de la ilicitud). Esa cuestión no es

sino la de la necesidad o conveniencia de diferenciar dos niveles de imputación de modo tal de
reconocer que dolo y conocimiento de la antijuridicidad son presupuestos cognoscitivos de la
imputación que pertenecen a dos niveles distintos, de modo que podamos establecer una
conexión funcional entre esos dos niveles. Para que eso sea más comprensible habría que
entrar en la cuestión de por qué cabe distinguir dos niveles de imputación, y eso es de lo que
nos ocuparemos en el segundo capítulo.

Hasta aquí hemos revisado en perspectiva histórica cómo ha tendido a organizarse la estructura
de la construcción de lo que se entiende por delito, sobre la base de esta definición sumamente
generalizada de delito como “acción típica, antijurídica y culpable”.
 Este curso pretende trabajar más bien con otro instrumental que haga discernibles
exactamente las mismas preguntas que tienen que ser respondidas con el instrumental
tradicional, pero de manera más rigurosa y menos tendiente a las confusiones y
ambigüedades.

La premisa básica para desarrollar este instrumental alternativo, que en la discusión más
reciente empieza a ser identificada como una construcción analítica de la teoría del hecho
punible (en Alemania los autores más importantes han sido Hruschka y Kindhauser), consiste
en, por una parte, esta distinción entre el objeto y los criterios (“base”) de la imputación, que es
la distinción entre la pregunta por aquello de cuya imputación se trata (el objeto de la
imputación) y aquello en virtud de lo cual puede tener lugar esa imputación (los criterios de la
imputación).
 Este modelo asume esta distinción como una distinción capital en el entendido de que
si diferenciamos esto correctamente en dos planos distintos, entonces vamos a trabajar
más rigurosamente.

La otra distinción importante, complementaria, es una distinción que está en la base de una
propuesta de una teoría de las normas del derecho penal, que es la distinción entre el concepto
de normas de comportamiento y normas de sanción. Esta es una distinción que nos permite
reconstruir dualistamente en qué consiste un ordenamiento jurídico-penal, porque un
ordenamiento jurídico-penal es en rigor un ordenamiento de normas de sanción penal.
 El art. 391 del Código Penal, por ejemplo, formula una norma de sanción que
especifica ciertas condiciones de cuya satisfacción depende que se pueda imponer una
sanción sobre alguien.

Binding sostuvo que no era posible dar cuenta adecuadamente de la especificidad de un

ordenamiento de normas de sanción penal si no se asume que esas normas de sanción penal
son normas secundarias respecto de algún conjunto de normas de comportamiento que esas
normas de sanción refuerzan.
 Entonces si tiene sentido la idea de que el que mata a otro, realizando así el supuesto
de la norma de sanción que tipifica el homicidio, se ha conformado de modo contrario
a derecho y en tal medida ha quebrantado alguna norma jurídica, esa norma no puede
ser identificada con la norma que tipifica el homicidio, porque ésta por definición no
puede prohibir aquello que es constitutivo de homicidio, sino que especifica qué

21
 consecuencia se sigue de la perpetración de un homicidio, y esa norma no puede ser la
misma que prohíbe el homicidio. Luego es necesario postular la existencia de una
norma –que está implícita en la legislación penal– que es la norma cuyo
quebrantamiento puede resultar punible y en tal medida fundamentar la imposición de
la consecuencia jurídica formulada en la correspondiente norma de sanción.

Esa distinción lleva a otra, que es la distinción entre delito y hecho punible. Muchas veces estas
dos expresiones son usadas como sinónimos, para Binding en cambio éstas debían ser
nítidamente diferenciadas. Delito para Binding es el quebrantamiento imputable de una
norma de comportamiento. Ese delito puede resultar o no punible según si el hecho
delictivo satisface algún conjunto de condiciones adicionales a aquellas de las cuales depende el
carácter delictivo del hecho, que la norma de sanción penal –y las normas que la
complementan– fijan para esa específica punibilidad.
 Para Binding todo hecho punible tiene como sustrato un delito pero no todo delito
llega a ser necesariamente constitutivo de un hecho punible. Para que un delito sea
constitutivo de un hecho punible, es necesario que satisfaga ciertas condiciones que
son extra-delictivas, o sea, que son condiciones de punibilidad en sentido estricto.
 Las condiciones de las cuales depende la constitución de un hecho punible son,
primero, condiciones de las cuales depende el carácter delictivo de un comportamiento,
o sea, que ese comportamiento constituya el quebrantamiento imputable de una norma
de comportamiento; y por otro lado, por condiciones de punibilidad en sentido
estricto, o sea, condiciones que determinan que ese delito resulte además propiamente
punible, y esas condiciones están fijadas en el nivel de las normas de sanción y no de la
norma de comportamiento.

Ejemplo: art. 393 CP  El que con conocimiento de causa prestare auxilio

a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en
sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
 Este artículo tipifica el “auxilio al suicidio”, y es un delito que consiste en prestar ayuda
a un suicidio ajeno; ese suicidio ajeno no cuenta a su vez como un hecho delictivo. Se
trata de un delito autónomo que perpetra aquella persona que colabora con el suicidio
de otro, sin que el suicidio sea a su vez delictivo. Es bastante pacífica la tesis según la
cual la exigencia formulada en la cláusula final de la disposición expresa una condición
de punibilidad que no concierne al carácter propiamente delictivo (esa cláusula es “si se
efectúa la muerte”), o sea, el auxilio al suicidio sólo es punible si el suicidio resulta
exitoso, porque si el suicidio no es efectivo entonces no es punible pero eso deja
intacto la existencia del delito de auxilio al suicidio; la muerte del suicida entonces
cuenta como una condición objetiva de punibilidad de un hecho que es perfectamente
delictivo con independencia de ese factor. O sea, el delito se consuma con la prestación
de ayuda, sin interesar todavía si la muerte ha ocurrido o no. En términos de Binding
entonces la muerte del suicida es una condición de carácter extradelictiva.
 ¿Qué implicaciones tiene esto? Una implicación es la que afecta a la determinación del
contenido del dolo: ¿qué es aquello que tiene que saber o querer el potencial autor de
auxilio de suicido para que el hecho le resulte imputable a título de dolo? Si la muerte
del suicida es una mera condición objetiva de punbiidilidad, entonces el dolo del que
ayuda no necesita cubrir la circunstancia misma de la muerte del suicida.

22
  Otra implicación fundamental es que el delito se encuentra enteramente consumado
antes de que acaezca la eventual muerte del suicida; el hecho se encuentra consumado
pero sometido en su punibilidad a una condición suspensiva, no es que sea un delito
“de tentativa” mientras el suicida no muera.

¿La culpabilidad constituye un presupuesto de punibilidad? Para responder esto debemos

combinar el aparato conceptual bindingiano con la distinción este objeto y criterios; y esa
combinación produce la necesidad de complementar esta diferenciación bindingiana entre
normas de comportamiento y normas de sanción, con la noción de reglas de imputación.
Por reglas de imputación vamos a entender reglas que fijan condiciones de cuya satisfacción
depende que sea imputable el quebrantamiento de la respectiva norma de comportamiento.
¿Bajo qué condiciones alguien resulta responsable por haber quebrantado la prohibición del
homicidio? Eso se responde en atención a criterios fijados por reglas de imputación.
 Esta diferenciación es fundamental porque el “uso del lenguaje” que es propio de la
aplicación de reglas de imputación es uno “adscriptivo”, o sea el juego del lenguaje
involucrado en la aplicación de reglas de imputación es un juego de lenguaje
adscriptivo y ese es un juego de lenguaje distinto al juego de lenguaje en que se
desempeña el legislador cuando pone en vigor algún conjunto de normas de
comportamiento. Porque se dice que el uso del lenguaje que se juega cuando se
formulan normas de comportamiento es un juego de lenguaje “prescriptivo”, o sea, se
trata de formular estándar de comportamiento jurídicamente vinculantes; en cambio,
fijar criterios de imputación es fijar criterios de responsabilización, o sea, de justa o
legítima atribución de responsabilidad por la contravención de algún estándar
“prescriptivo”.

A Hruschka le debemos haber recuperado y formulado claramente esta distinción entre lo que
él llama “reglas de comportamiento” y “reglas de imputación”. Entonces para reconstruir
adecuadamente las condiciones de constitución de un delito, tenemos que diferenciar estos
estándares de comportamiento jurídicamente vinculantes que determinan qué debe o no debe
hacerse, de aquellos estándares que determinan bajo qué condiciones podemos hacer a alguien
responsable de haber hecho lo que no debía o de no haber hecho lo que debía.

Esto quiere decir que las normas de comportamiento van a consistir en normas de
prohibición (o sea, deberes de abstención) y normas de mandato o requerimiento (deberes
de acción).
 Ahí diríamos que tenemos dos especies de normas de comportamiento que
diferenciamos formalmente según un factor preciso que es el carácter u operador
deóntico que define la naturaleza de la regla respectiva. Las normas de prohibición son
normas que combinan el operador prohibido con una determinada descripción, y esa
descripción especifica un tipo de acción. Una norma de requerimiento combina este
otro operador mandado, requerido u ordenado, con un determinado tipo de acción
(ejemplo, salvar a quien se encuentra en peligro).
 Hruschka observa que con eso no hemos agotado el catálogo de estándares de
comportamiento que tienen que ser incluidos dentro del respectivo sistema de normas
de comportamiento, porque si la función de las normas de comportamiento consiste en
determinar qué debe hacerse o no debe hacerse, entonces vamos a tener que asumir
que dentro de este sistema de normas van a tener que quedar incluidas aquellas que

23
 neutralizan a una posible norma de requerimiento o de prohibición, o sea, normas de
comportamiento cuya función es excluir la aplicabilidad de una norma de
requerimiento o prohibición; esa es la función de una norma de permisión como la
norma de la legítima defensa.
o Entonces, cuando hay legítima defensa, desaparece la premisa normativa que le
da fuerza a la regla de prohibición.
 Lo que hace Hruschka es asumir el “cuadrado deóntico” en el sentido de que tenemos
dos pares de operador deónticos que especifican en conjunto cuatro tipos de reglas de
comportamiento: reglas de prohibición, reglas de requerimiento, reglas de
permisión –que son aquellas que desplazan la aplicabilidad de una regla de
prohibición– y reglas de liberación –que desplazan la regla de requerimiento-.

Entonces, si la norma permisiva de la legítima defensa opera como una causa de justificación,
Hruschka nos está diciendo que la función de la causa de justificación consistente en una regla
permisiva no es la de meramente fijar un filtro que excluya la punibilidad del quebrantamiento
de una norma; es la de fijar condiciones bajo las cuales esa norma ni siquiera resulta aplicable.
Por lo tanto, por definición, lo que trae consigo la aplicabilidad preferente de una norma
permisiva constitutiva de una causa de justificación, es la negación ya del quebrantamiento de
una norma de comportamiento en cuestión por la falta de aplicabilidad de la norma de
comportamiento en virtud de la aplicación preferente de la norma permisiva.

¿Dónde caben las causas de exclusión de culpabilidad (minoría de edad y demencia) si no son
reglas de permisión ni de liberación?

Entonces, las normas de comportamiento son normas que fijan condiciones (positivas o
negativas) para la fundamentación de algún deber. En términos de distinción entre objeto y
criterios de imputación, éstas son normas que inciden en la definición del objeto de la
imputación, ¿qué es aquello que puede ser imputable? Un homicidio que haya tenido lugar en
una situación que no haya habido legítima defensa.
 Si se sospecha de la perpetración de un homicidio pero resulta que no hubo
producción de la muerte de un ser humano por parte de otro, entonces la norma de
prohibición no fue quebrantada.
 Si, habiendo habido producción de la muerte de otro por parte de alguna, pero en
circunstancia de que por esa vía se repelió una acción antijurídica de forma
racionalmente necesaria, entonces tampoco hubo quebrantamiento de la prohibición
de matar a otro porque en esa situación la prohibición quedaba desplazada por la
norma permisiva de la legítima defensa.

Por lo tanto, estas reglas así clasificadas nos interesan desde el punto de vista de la posible
fundamentación de una atribución de responsabilidad jurídico-penal porque son las reglas a las
que acudimos para definir qué es aquello que podemos imputarle a una persona. Pero desde
luego, no basta constatar el quebrantamiento o la contravención de una norma de
comportamiento aplicable para que alguien pueda ser condenado legítimamente por haberla
quebrantado, pues es necesario adicionalmente comprobar que a esa persona es posible
imputarle haber ejecutado una acción prohibida o haber omitido una acción requerida.

24
Y entonces la segunda gran contribución de Hruschka consiste en haber recuperado una
distinción, que tiene su origen en la vieja doctrina de la imputatio. En el marco de esta doctrina
se llegó a la diferenciación de dos niveles de imputación, una imputatio factio como
imputación de primer nivel y una imputatio iuris como imputación de segundo nivel.
 En la imputatio factio lo que está en juego es la constitución de algo que ha ocurrido o
que no ha ocurrido como la obra de alguien, como algo que alguien ha hecho o ha
dejado de hacer, como producto de su agencia o capacidad de acción. En este nivel lo
que importa es determinar si en el caso en cuestión se satisfacían las condiciones para
que eso que ocurrió o que no ocurrió pueda ser interpretado como la obra de un
agente. Y el criterio que gobierna esta imputación de primer nivel es un criterio de
capacidad de acción, o sea lo que nos interesa comprobar aquí es si la persona en
cuestión tenía en su poder la capacidad de no hacer lo que hizo o hacer lo que no hizo.
o Kindhauser dice que de lo que se trata aquí es de comprobar la evitabilidad
individual, por parte del sujeto de la imputación, de la ejecución o no
ejecución de la regla impuesta. Por lo tanto las reglas de este primer nivel son
reglas de las cuales depende la constatación de esa evitabilidad individual.
o Y esas condiciones, en lo fundamental se dejan organizar en dos grupos:
1. En primer lugar, la evitabilidad individual de aquello que pudiera ser
imputable, depende de una cierta medida de control corporal con la que
haya podido contar el agente, o sea, capacidad física de acción como
primer presupuesto de capacidad individual. Si una persona no está en
condiciones de controlar físicamente cómo se comporta, difícilmente le
será imputable lo que hizo o lo que no hizo, puesto que eso va a estar
más allá de sus propias capacidades.
2. En segundo lugar, hay un presupuesto ya no corporal sino que
cognitivo: para que una persona pudiera abstenerse de matar a otro o
salvar a una persona en peligro de morir, esa persona tiene que haber
reconocido subjetivamente las circunstancias que ofrecían lo que uno
podría llamar la correspondiente “oportunidad para la acción”, o sea,
las condiciones que configuran el escenario en el cual era posible matar
o salvar a otro. Por ejemplo, si yo creo que estoy disparándole a un
espantapájaros y en realidad le disparé a un ser humano, difícilmente se
me puede imputar homicidio, porque no tuve la capacidad cognitiva de
reconocer las circunstancias fácticas en que me encontraba.
o El concepto de dolo, una vez que se asume esta diferenciación de dos niveles,
puede ser estrictamente definido como consistente en la representación de las
circunstancias fácticamente relevantes. Si así definimos dolo, entonces una
ignorancia de la presencia de estas circunstancias va a quedar definida como
una ignorancia excluyente del dolo, entonces esa ignorancia va a ser
constitutiva de un error de tipo.
o ¿Por qué cabe diferenciar el dolo de la conciencia de la ilicitud? Si el dolo queda
estrictamente definido como consistente en la representación de las
circunstancias fácticamente relevantes para la evitabilidad de la conducta,
entonces esta es una forma de ignorancia que se distingue por excluir el dolo.
Esa es una forma de entender el dolo y una forma de exclusión del dolo, que es
el error de tipo. Pero acá estamos dejando de lado la conciencia de la ilicitud,
porque si vemos comprobada la satisfacción de los presupuestos de la
imputación de primer nivel, lo único que vamos a tener demostrado hasta aquí

25
 es que el comportamiento que resulta contrario a la respectiva norma de
prohibición es un comportamiento que el agente estaba en condiciones de
evitar individualmente, pero eso no basta para legitimar un reproche de
culpabilidad, porque para ello es necesario que se satisfaga un conjunto
adicional de presupuestos de imputación que quedan anclados a un criterio
distinto.
 En el primer nivel, el criterio es de evitabilidad individual. En el segundo nivel el
criterio es motivabilidad en pos de la evitación. O sea, si en el primer nivel se trata
de capacidad de acción –en sentido lato, entre capacidad de acción y capacidad de
representación de las circunstancias fácticas–, entonces en el segundo el criterio
determinante es capacidad de motivación: para que el hecho ya constituido en este
primer nivel resulte a su vez imputable en este segundo nivel, tenemos que comprobar
que adicionalmente el agente está en condiciones de motivarse a evitar. Y la clave aquí
está en que desde el punto de vista de la imputación jurídico-penal, lo que tendría que
haber servido como premisa motivacional es la norma quebrantada.
o Entonces los presupuestos de capacidad de motivación quedan estrictamente
referidos a la capacidad de transformar la norma en motivo. Si el agente pudo
transformar la norma en motivo, y no lo hizo, entonces sí podemos reprocharle
la falta de fidelidad al derecho que supone no haber seguido una norma que esa
persona estaba en condiciones de seguir. Y es aquí donde aparecen los
requisitos de responsabilidad que en términos del modelo más tradicional
pertenecen sistemáticamente a la culpabilidad.
o O sea, la razón por la que se excluye la imputación de un hecho a un menor de
6 años, no es que el menor de 6 años no sea físicamente capaz de controlar su
comportamiento y tampoco es que el menor no haya reconocido las
circunstancias fácticamente relevantes, pero el punto respecto del menor de 6
años es que no es jurídicamente tenido por capaz de motivarse con arreglo a la
norma, y eso hace inapropiado un reproche de culpabilidad en su contra.
o Adicionalmente, para que la norma pueda ser transformada en motivo va a ser
necesario que el agente haya podido razonar prácticamente a partir de la norma.
Si la norma es desconocida para el agente, entonces no puede servir de premisa
para un deliberación, ergo, una forma de ignorancia que impida esa
deliberación a partir de la norma es incompatible con una imputación de
segundo nivel, así aparece la exigencia de conocimiento de la ilicitud.
Dicho al revés, una forma de ignora que obsta a razonar a partir de la norma
obsta a una imputación de segundo nivel, porque no se puede reprochar a
alguien su incapacidad de transformar una norma en motivo si esa norma era
desconocida.
 Y finalmente, las circunstancias que a partir del modelo neo-causalista empiezan a ser
identificadas como circunstancias fundantes de situaciones de inexigibilidad,
encuentran su contexto preciso en la imputación de segundo nivel en la medida en que
puedan ser redefinidas como circunstancias que hacen inexigible una motivación con
arreglo a la norma a pesar de que esa motivación haya sido posible.
o O sea, en el ejemplo de los náufragos que se pelean por una tabla, el problema
no es que los agentes no hayan sido capaz de motivarse conforme a la norma,
ni que alguno de los dos haya desconocido la prohibición de matar a otro; lo
que ocurre más bien es que la situación es tal que se vuelve inexigible una

26
 motivación con arreglo a la norma porque ese arreglo a la norma supondría un
sacrificio que se encuentra más allá de lo que puede exigir el juicio de
culpabilidad estandarizado.

La imputación de segundo nivel es la imputación a través de la cual se constituye la

culpabilidad por el hecho. Y eso quiere decir, si uno quisiera reconciliar este esquema con el
aparato más tradicional, que lo que está en juego en la imputación de primer nivel es la
constitución del injusto; pero eso supone sostener que el injusto tiene ciertos criterios de
imputación, o sea, que el injusto de un homicidio no consiste meramente en la producción de
la muerte de otro, sino que consiste en la producción evitable de la muerte de otro. Y eso
supone entender que el injusto tiene “dos pilares”:
 El primer pilar del injusto es el que se identifica con el objeto de imputación, o sea,
aquello que determinamos en atención a las normas de comportamiento aplicable.
¿Qué era lo que no tenía que ocurrir? Que A matara a B. Pero para que la producción
de la muerte de otro pueda ser preliminarmente interpretada como la obra de ‘A’, esa
producción de la muerte de otro tiene que pasar por un filtro de imputación, y por vía
de imputación de primer nivel el injusto puramente objetivo pasa a quedar relacionada
con la persona del potencial autor. Esta sería una manera de darle sentido a la idea del
finalismo de que el injusto es personal; la relatividad a la persona del injusto pasa por
su imputación; o sea, antes de eso simplemente hemos comprobado que hay un injusto
pero no sabemos a quién dirigir la indagación pues es por vía de imputación que ese
injusto queda localizado en el ámbito de responsabilidad de una persona determinada.

Las normas de permisión o de liberación lo que hacen es fijar condiciones negativas para la
aplicabilidad de normas de prohibición o de requerimiento, o sea, son normas que sólo tienen
aplicación para el injusto impersonal u objetivo. Entonces estas normas no tienen que ver con
la imputación.

Clase 6: 18 de marzo

(Pregunta sobre la distinción entre objeto y criterios de imputación) La distinción entre el

objeto y los criterios de la imputación supone que ese mismo objeto de imputación es el que
tiene que satisfacer los criterios de imputación que están localizados en uno y otro nivel, no es
que cada nivel se identifique con un objeto de imputación distinto.
 Cuando identificamos lo ocurrido y que no debería haber ocurrido, o aquello que no
ocurrió habiendo tenido que ocurrir, identificamos el objeto de la imputación. Eso lo
vamos a identificar con la realización no justificada de un tipo determinado, y esa
realización es lo que identificamos con el objeto de imputación, al menos cuando lo
que se nos presenta es la posible constitución de un delito consumado –y eso lo
asumiremos siempre a menos que digamos expresamente que no lo es-. ¿Qué es lo que
hace posible esta redefinición del objeto de imputación? Para ello debemos volver a la
premisa de la teoría de las normas.
 El Código Penal al menos no formula expresamente las normas de comportamiento
cuyo quebrantamiento puede ser punible, y eso no es casual porque el CP en lo

27
 fundamental se ocupa de fijar las condiciones de punibilidad de formas de
comportamiento que están más o menos cerca del “núcleo” de un régimen de derecho
penal, o sea, un régimen de derecho penal nuclear. Y ése es un régimen que representa
la consolidación de una cierta evolución histórico-legislativa de modo que en lo
fundamental lo que resulta punible bajo el CP son formas de comportamiento cuya
específica ilicitud es más o menos reconocible culturalmente. Binding pensaba que eso
explicaba por qué las codificaciones penales decimonónicas habían renunciado a fijar
catálogos explícitos de normas de comportamiento, y en cierta medida la hipótesis de la
“evolución penal” se muestra plausible cuando comprobamos que cuerpos legislativos
más recientes tienen a recurrir a la formulación de normas de comportamiento
explícitas.
o En el CP chileno, es sólo a partir de las normas de sanción explícitas que
inferimos la formulación de ciertas normas de comportamiento, y en esa
inferencia lo que está en juego es una decisión interpretativa de entender las
normas de comportamiento como normas de comportamiento y no como, por
ejemplo, normas tributarias.
 Puesto que las normas de sanción refuerzan las normas de comportamiento, cuando no
tenemos explícitamente formuladas las normas de comportamiento, el mejor criterio de
reconocimiento –en sentido hartiano- de cuáles pudieran ser esas normas, son las
normas de sanción. Eso en la concepción de Binding significa que en principio
podríamos obtener metodológicamente la formulación de la norma de
comportamiento formulando invertidamente el supuesto de hecho de la norma de
sanción.
o Ej: si la norma de sanción dice “el que mate a otro…”, formulando de manera
invertida esta norma arribamos a la correspondiente norma de
comportamiento, o sea, la prohibición de matar a otro.
 Es claro que, identificando cuál es la norma de comportamiento sometida a sanción,
podemos formular la norma de comportamiento correspondiente. Ahora, eso no
quiere decir que cada norma de sanción refuerce una y sólo una norma de
comportamiento. Lo que sí podemos decir es que es posible formular una norma de
comportamiento a partir de lo que cuenta como el tipo base de algún género delictivo.
o Por ejemplo, imaginemos las normas de sanción que tenemos a la vista en los
arts. 390, 391 y 394 del CP, que tipifican el parricidio, el homicidio y el
infanticidio, respectivamente, y llegamos a la conclusión de que las especies
“parricidio, homicidio e infanticidio” son todas especies de un mismo género.
Entonces, a esos tres tipos específicos subyace un tipo delictivo común de un
tipo “género” de homicidio; y si eso es correcto, es a partir de ese tipo de delito
genérico que tendríamos que formular la correspondiente norma de
comportamiento: la prohibición de matar a otro ser humano vivo y nacido.
Entonces, eso nos permite redefinir el objeto de imputación, porque si el
objeto de imputación se corresponde con la contravención de una norma de
comportamiento, entonces necesariamente ese objeto de imputación se va a
corresponder por implicación con la realización del tipo de delito básico.
 Entonces podemos redefinir el objeto de imputación como la realización de un tipo de
delito (tipo básico de delito), y vamos a tener que complementar esa especificación del
objeto de imputación añadiendo la cláusula de falta de justificación, en la medida en
que entendamos que las normas que sirven como causas de justificación, lo que hacen

28
 es fijar condiciones de desplazamiento de algún conjunto de normas de prohibición o
de requerimiento.
 Y lo que eso deja plantear es la cuestión de si se justifica entender que las normas de
una y otra índole (prohibición y permisión, o requerimiento y liberación) tienen que ser
efectivamente diferenciadas las unas de las otras, o sea como normas distintas que
colisionan; o bien uno podría decir que esas normas que fijan condiciones de
desplazamiento de otras, pueden ser formuladas como cláusulas de excepción internas
a esas normas, por lo cual llegamos a la solución que propicia la teoría de los elementos
negativos del tipo.
 Si sostuviéramos que no hay tal cosa como colisión entre norma de prohibición y de
permisión, sino que es la norma de prohibición la que incorpora esa cláusula negativa,
deberíamos decir que en esos términos cabría prescindir de esta cláusula y cabría hablar
sólo de a realización de un tipo de delito, que es a lo que lleva la teoría de los elementos
negativos del tipo.

¿Cómo se construye la distinción entre objeto y criterios de la imputación? Supongamos que es

adecuado identificar el objeto de la imputación como la realización no justificada de un tipo
básico de delito. Entonces, para que esa realización resulte plenamente delictiva, es necesario
que ella satisfaga los criterios de imputación que podemos localizar en dos niveles distintos:
 En el primer nivel, un criterio de imputación que puede ser identificado con esta
capacidad intencional de la realización no justificada del tipo básico. En el segundo
nivel, con esta posibilidad y exigibilidad de motivación a evitar esta realización no
justificada del tipo básico.
 Esos dos niveles de imputación se corresponden con lo que uno técnicamente podría
llamar la constitución del injusto subjetivo o injusto personal y la constitución de
la culpabilidad por el injusto.
 Si ocupamos esos términos tendríamos que decir que la realización no justificada del
tipo base de delito se corresponde con lo que llamaríamos el injusto objetivo del
hecho (impersonal), y para que ese injusto puramente objetivo pueda resultar
personalmente delictivo, el mismo tiene que pasar los filtros de imputación que
determinan, primero, la constitución de ese injusto como un injusto de alguien (injusto
subjetivo), y en segundo lugar la constitución de ese injusto como un injusto culpable
de parte de ese alguien (injusto reprochable a esa persona).

Otra manera de decir esto, es que esta constitución del injusto subjetivo equivale a la
imputación de la realización no justificada del tipo básico de delito como una infracción de
deber de acuerdo con la máxima según la cual deber implica “poder”. Puesto que deber
implica poder, o sea alguien sólo queda obligado con arreglo a su propia capacidad, sólo es
posible imputarle preliminarmente esa realización no justificada del tipo a alguien cuando
estaba en el poder de ese alguien evitar su realización.
 Y en el segundo nivel se trata entonces de la culpabilidad por esa infracción de deber.
El deber en cuestión está fundamentado por la norma respectiva, pero para que la
norma se concretice en un deber personal, es necesario que el destinatario de esa
norma haya estado en condiciones de comportarse con arreglo a la norma y de evitar el
quebrantamiento de la norma.

29
Con esta diferenciación entre imputación de primer nivel y de segundo nivel, no agotamos las
posibilidades o el catálogo de las formas que puede recibir la imputación. Uno puede imaginar
casos en los cuales fallen los presupuestos de imputación de uno u otro nivel –lo cual
supondría una exclusión de la imputación porque no se satisfacen sus criterios-, en
circunstancias en que ese déficit de imputación tenga que ser explicado por un déficit de
preocupación de esa misma persona en cuanto a contar con esas capacidades; es esa noción la
que nos lleva a distinguir, en referencia a cualquiera de los dos niveles de imputación, una
forma o modo de imputación ordinaria y una forma o modo de imputación
extraordinaria.
 La imputación es ordinaria cuando ella se funda en la sola satisfacción de los
presupuestos de imputación de uno u otro nivel (la persona era capaz de controlar su
cuerpo y además disponía de la representación fáctica mínimamente suficiente, y era
capaz de motivarse conforme a la norma y aquello le era exigible).
 En cambio, la imputación puede ser extraordinaria ahí donde alguno de esos
presupuestos no se satisfacen pero es posible hacer responsable al propio sujeto de la
imputación por su falta de satisfacción (por ejemplo, el automovilista A va
conduciendo su vehículo en una calle de alta congestión y súbitamente pierde el
conocimiento y pierde el control de vehículo, que termina atropellando a un peatón.
Esa persona tuvo que haber evitado el movimiento del vehículo en dirección al peatón,
pero en ese momento la persona no tenía el poder para evitarlo. Sin embargo, si
comprobamos que esa persona perdió el conocimiento debido a un ataque de epilepsia
a consecuencia de haber omitido la ingesta del medicamento que le había sido
ordenado, y de haber sido consumido él habría estado capacitado para evitar esta
situación. Lo que entonces se abriría como posibilidad es fundamentar una imputación
extraordinaria, haciendo responsable a la persona de su propio déficit de imputabilidad
ordinaria. Y para eso, el criterio grueso es que la falta de preocupación por el
aseveramiento de esa capacidad que faltó, sea indicativo –aunque de modo más
débil- de una falta de compromiso con el seguimiento de la norma, de modo tal
que si alguien hubiese estado moderadamente preocupado de evitar estas situaciones,
no habría omitido la ingesta de la pastilla que necesitaba).
o Por ejemplo, si alguien dispara a otro cuando se encuentra absolutamente bajo
los efectos del alcohol, podemos decir que sí existe una incapacidad de
motivarse conforme a derecho, sin embargo en una imputación extraordinaria
diríamos que a ese sujeto se le puede reprochar el ser responsable por haberse
puesto a sí mismo en esa situación de incapacidad.
 Siempre que la imputación ordinaria queda sometida a un cierto presupuesto, es
posible concebir una imputación extraordinaria allí donde la falta de satisfacción de ese
mismo presupuesto pueda ser explicada por un déficit de motivación leal a derecho de
parte de la persona en la quien concurre ese déficit.
 Para construir una imputación extraordinaria siempre vamos a tener que postular una
exigencia de comportamiento diferente de la norma de cuyo quebrantamiento se trata,
cuya observancia habría asegurado la capacidad para seguir esa norma, porque
fundamenta la exigencia principal. Si la imputación es ordinaria ano necesitamos
recurrir a un estándar auxiliar porque la imputación se funda en la satisfacción de los
presupuestos de los cuales depende la imputabilidad del quebrantamiento de la norma;
cuando falla alguno de esos presupuestos, para poder asociar ese déficit de
imputabilidad ordinaria con este criterio de subrogación que pueda legitimar una

30
 imputación extraordinaria, vamos a tener que reconstruir alguna exigencia en cuya falta
de satisfacción veamos este déficit de fidelidad al derecho, o sea, esta muestra de falta
de preocupación por el aseguramiento de la capacidad de seguir las normas.
 Hay márgenes de tolerancia a la falta de aseguramiento de las propias capacidades, de
lo contrario viviríamos en una sociedad paranoica donde no sería posible manejar
vehículos o consumir alcohol, etc. Hay límites a la exigibilidad jurídica de este
aseguramiento de la propia capacidad.
 Esto implica que al menos en el primer nivel de imputación, un hecho constituido por
vía de imputación extraordinaria, por defecto queda sometido a un régimen de
penalidad menos severo, y además sólo excepcionalmente resulta propiamente punible,
porque una imputación extraordinaria en el primer nivel, supone la caracterización de
la realización del tipo como imprudente; o sea, el criterio grueso de imputación
extraordinaria en el primer nivel se llama imprudencia.
o Si el dolo es definido como la representación de las circunstancias fácticas que
hacía posible la realización intencional del tipo, entonces no habiendo dolo –
pero siendo posible explicar ese déficit de imputación ordinaria en razón de un
descuido o una falta de cuidado-, entonces la imputación tendrá el titulo de
delito por imprudencia o por culpa.
o La imputación es siempre estrictamente referida a un determinado objeto de
imputación, por lo tanto hay que evaluar por separado si la realización del tipo
del homicidio resulta imputable en tal o cual nivel, de si el tipo de manejo en
estado de ebriedad es imputable, porque la diversidad del objeto de imputación
hace que los criterios de imputación tengan un objeto de referencia distinto: el
dolo del homicidio no es idéntico al dolo del manejo en estado de ebriedad.
o En este caso, todo diría que el homicidio no será imputable a título de dolo
sino que a título de imprudencia. Entonces la pregunta sería, ¿cuál es la
conexión entre la contravención de la prohibición del manejo en estado de
ebriedad –que es un delito de peligro abstracto autónomo- y la contravención
de esta exigencia auxiliar que pudiera fundamentar una imputación
extraordinaria del quebrantamiento de la prohibición del homicidio? Esta es
una cuestión dogmáticamente controversial, pero lo que parece aceptado es
decir que, como tal, no basta comprobar la contravención de peligro abstracto
para tener fundamentada una imputación a título de imprudencia; desde ya
porque, aun quien maneja en estado de ebriedad compromete su capacidad de
control del vehículo, no es posible descartar que en el caso particular, lo que
explique la inevitabilidad del atropello no sea la conducción en estado de
ebriedad sino que sean circunstancias que estuvieran fuera del control de
conductor, de modo que podríamos decir que aun cuando el sujeto no hubiera
conducido en estado ebriedad, se habría producido la muerte, dado cómo la
víctima se precipitó en la carretera fuera del punto de cruce habilitado para ello.
o Eso es crucial porque muestra que la imputación extraordinaria no puede
hacerse descansar en un mero “versare in re illicita”, o sea lo que legitima la
imputación extraordinaria nunca es la contravención de un determinado
estándar de comportamiento –esa contravención puede resultar punible en sus
propios términos-; lo que legitima la imputación extraordinaria es el hallazgo de
un “sucedáneo” de fundamentación de la imputación cuando retrocedemos un
paso en la fundamentación de la imputación. O sea, la primera pregunta es:

31
 ocurrió lo que no debía ocurrir; luego, ¿en el momento relevante en que podría
haber evitado lo que hizo, contaba el sujeto con la capacidad necesaria para
evitarlo? Si la respuesta es no, vamos a tener que decir ¿por qué no contaba con
esas capacidades? Si la respuesta es que no contaba con esas capacidades era
porque “no aseguró esas capacidades en una medida que era esperable”,
entonces hemos retrocedido un paso en la imputación y hemos encontrado ahí
un criterio que habilita la imputación.
o Pero en el primer nivel, si el criterio de imputación ordinaria es evitabilidad
individual, que es lo que legitima una imputación a título de dolo, entonces la
imputación extraordinaria que pueda compensar esa falta de evitabilidad
individual tiene que ser entendida como una evitabilidad de segundo orden, o
sea, una evitabilidad de la inevitabilidad. Y para eso no basta saber que el
conductor conducía en estado de ebriedad, es necesario además saber que de no
haber conducido en estado de ebriedad, habría podido asegurar su capacidad de
evitación; si no hubiese podido asegurar su capacidad de evitación, a pesar de
haber manejado en estado de ebriedad, entonces lo que explica esta
inevitabildiad no es el propio comportamiento defectuoso previo de parte del
conducto, y eso bloquea una imputación extraordinaria.
o Es eso lo que está en juego en la pregunta de si el modo de imputación
extraordinaria es o no compatible con el principio de culpabilidad: hacer valer
como suficiente la mera contravención de esa prohibición diferente no honra el
principio de culpabilidad porque no nos dice que hubo algo controlable,
aunque haya sido un paso más atrás, para el propio sujeto, que legitime la
imputación, y es eso lo que exige el principio de culpabilidad.
o Desde ese punto de vista, podemos comprobar que la praxis judicial chilena es
preocupante, porque hay un buen repertorio de fallos que parecen contentarse
con la comprobación de la contravención de un cierto estándar de prohibición
por peligro abstracto para fundamentar una imputación a título de imprudencia
y eso es problemático, e incompatible con el principio de culpabilidad.

Ahora podemos volver a la pregunta sobre la conexión funcional entre el dolo y la conciencia
de la antijuridicidad. Eso nos lleva de vuelta al cómo interpretar el artículo 1° del CP, que
define “delito”. Antes de volver a eso, vamos a revisar dos cuestiones que han ido quedando
pendientes.

Cuando la realización no justificada de algún tipo de delito básico resulta imputable en el

primer y en el segundo nivel de imputación –o sea, una infracción de deber y una infracción de
deber culpable- sea en virtud de una imputación ordinaria o extraordinaria en uno u otro nivel,
todavía nos va a quedar la comprobación de si ese hecho ya plenamente delictivo es además
específicamente punible, en virtud de que el carácter delictivo de un hecho no es idéntico a su
punibilidad, porque hay ciertos filtros de punibilidad que son externos a lo que hace que tal o
cual comportamiento sea delictivo.
 Para dar cuenta de esa posibilidad, el discurso dogmático tematiza ciertos filtros de
cuya satisfacción depende la punibilidad de un hecho ya constituido como plenamente
delictivo, en términos de lo que se conoce como condiciones objetivas de
punibilidad –que son condiciones de punibilidad positivamente formuladas, como
por ejemplo la muerte del suicida tratándose del delito de auxilio al suicidio-; y por

32
 otro lado, en términos de las así llamadas excusas absolutorias o legales, que
condiciones de punibilidad negativamente formuladas.

Ejemplo: art. 489° CP. Están

exentos de responsabilidad criminal y
sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o
daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado
inclusive de la línea colateral.
3°. Los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges.
6°. Los convivientes civiles.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que
participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate
de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una
persona mayor de sesenta años.

 Decíamos que las excusas absolutorias son excusas negativamente formuladas porque
son condiciones tales que, de satisfacerse, obstan a la punibilidad de un hecho que sin
embargo es plenamente delictivo. Un ejemplo de semejante excusa absolutoria la
encontramos, según la doctrina mayoritaria, en el art. 489° que establece un obstáculo
a la punibilidad de determinados delitos contra la propiedad para personas que
perpetran tal delito en relación con otra persona con la cual la primera tiene una
relación de parentesco o matrimonio. Entonces se dice que esto se fundamenta en
consideraciones de “política familiar” que hablarían a favor de excluir la punibilidad de
un delito perpetrado entre cónyuges –digamos un hurto- por lo contraindicada que
podría ser la persecución de un hecho penal dentro de ese ámbito.
 Un indicador sumamente fuerte de que se trata de un mero obstáculo a la punibilidad
que no compromete el carácter delictivo del hecho, lo encontramos en el mismo art.
489 cuando éste nos dice que, en su inciso 2°, este artículo no es aplicable a los
extraños que participen del delito.
 Ejemplo: el cónyuge A, casado en separación de bienes con la cónyuge B, se apropia
de algo de la señora, y resulta que lo hace porque un amigo de A lo induce a hacerlo.
De acuerdo con esta regla, el obstáculo a la punibilidad no aplica al amigo de A; el
marido quedaría exento de pena por satisfacerse esta excusa legal absolutoria, y eso sin
embargo no sería extensible al amigo, que es el inductor. El hecho sigue siendo típico
porque sólo de esa manera se puede imputa al amigo de A como inductor. Entonces,
la excusa absolutoria deja intacto el carácter delictivo del hecho y sólo lo priva de
punibilidad para quien se encuentra en esa relación, en este caso, de matrimonio.
 La importancia de reconstruir de ese modo la regla de excepción es que, tratándose de
una mera condición negativa de punibilidad, los presupuestos de imputación no
quedan referidos a las circunstancias que la configuran. O sea, ni el dolo ni la
imprudencia ni la conciencia de la ilicitud quedarían determinadas en su objeto de
referencia por esta condición negativa de punibilidad, porque se trata de un filtro que
deja intacto el carácter plenamente delictivo del hecho.

33
La otra cuestión pendiente, va a ser la de la teoría de los elementos negativos del tipo, qué está
en juego al aceptarla o rechazarla, y volveremos a la definición del art. 1 del CP.

Clase 7: 24 de marzo

El propósito del texto “Las condiciones de constitución del hecho punible bajo el Código
Penal chileno”, es poder ver cómo los presupuestos generales de la punibilidad tal como ellos
han quedado esquematizados en la línea del modelo que se ha presentado aquí, hace posible
que reconstruyamos algunas definiciones elementales que hace suyas el CP chileno, tomando
como punto de partida la definición legal del concepto de “delito” del art. 1 inciso 1°, de modo
tal que la conexión entre esa definición y el conjunto de reglas que la complementan –inciso 2°
art. 1, art. 2, las eximentes del art. 10, etc-

(Pregunta sobre el objeto de la imputación y los criterios de imputación): No debemos decir

que se trata de sub-niveles, porque la distinción entre objeto y criterios no es una distinción
entre niveles, sino que tenemos dos perspectivas o planos.
 En el primer plano, que tiene prioridad lógica, lo que nos interesa es determinar qué
pudiera ser imputable a alguien, y eso puede ser identificada con la realización no
justificada de un tipo de delito, una realización no justificada de un tipo de delito que
por de pronto se presenta como “impersonal”, porque todavía no hemos hecho la
pregunta de quién pudieran ser las personas en cuyo ámbito de responsabilidad habría
que radicar esa realización no justificada de un tipo de delito.
 Para radicar esa realización no justificada de un tipo de delito en el ámbito de
responsabilidad de alguna persona –o sea, para ponerlo “en la cuenta” de una persona-,
tenemos que recurrir a un in tramado de reglas de imputación (imputar significa poner
algo en la cuenta de alguien).
 Entonces, siguiendo esta propuesta de Hruschka, que retoma la tradición intelectual de
la vieja doctrina de la imputatio del derecho natural-racional, decíamos que cabe
diferenciar dos niveles de imputación, o sea que los presupuestos fijados por estas
reglas de imputación, pueden ser organizados a partir de una diferenciación de dos
niveles que es importante porque cada uno de esos niveles está controlado por un
criterio o parámetro distintos; en el primer nivel el parámetro es la capacidad de
evitación intencional de la realización no justificada de un tipo de delito, o sea la
capacidad de evitar aquello que debería haber sido evitado o realizar aquello que
debería haber sido realizado. Pero la comprobación de esa imputatio facti –o sea, la
comprobación de que se satisfacen los presupuestos que nos habilitan a decir “esto que
ocurrió que no debía ocurrir puede ser visto como obra suya”- no nos habilita todavía
para hacer efectivo ese cobro de reproche de culpabilidad. Para eso tienen que
satisfacerse criterios de imputación que responden a otro parámetro, y ese segundo
criterio es la exigibilidad de una motivación hacia la evitación intencional de aquello
que no fue evitado.

Podríamos decir que esta diferenciación es didáctica, pero no menos importante, porque nos
permite organizar los presupuestos de imputación en atención a la divergencia de sus

34
presupuestos, y eso es importante porque si a través del primer nivel de imputación la
realización no justificada de un tipo de delito se constituye como un injusto personal, eso
todavía no nos dice que haya culpabilidad por ese injusto, lo que recién puede afirmarse si se
satisfacen los presupuestos del segundo nivel. Y eso tiene consecuencias sistemáticas de la
mayor importancia.

En primer lugar, la siguiente: de acuerdo con el régimen para la imposición de medidas de

seguridad vigente en Chile plasmado en el CPP, para que proceda la imposición de una medida
de seguridad es necesario que se compruebe la existencia de un injusto, o sea, de la realización
no justificada de algún tipo de delito por parte de alguien; si no se satisfacen los presupuestos
de realización de ese injusto, no procede la imposición de una medida de seguridad. A reglón
seguido, la imposición de una medida de seguridad por peligrosidad individual presupone una
falta de culpabilidad por el injusto. Por lo tanto, las condiciones de imposición de una medida
de seguridad, de aquellas previstas en el CPP, están directamente vinculadas con esta
distinción: la conexión positiva en que se satisfagan las condiciones de las que depende de un
hecho consista en la realización no justificada de un tipo de delito, de modo tal que si un
demente mata a otro en una situación de legítima defensa, a pesar de su locura no procede una
medida de seguridad porque el hecho no es antijurídico; y por otra parte, la condición negativa
de una falta de culpabilidad por ese hecho constitutivo de una realización típica y antijurídica;
culpabilidad que en el caso de existir, justificaría la imposición de una pena.

¿En qué consiste el régimen de numerus clausus al que queda sometida la punibilidad de los
delitos culposos bajo el Código Penal? Un delito es culposo cuando el injusto subjetivo del
hecho en cuestión está fundamentado en una imputación a título de imprudencia o culpa, ese
es un problema de imputación de primer nivel. ¿Qué quiere decir que el CP sujete la
punibilidad de un delito culposo –o sea, cuyo injusto subjetivo queda constituido a través de
una imputación extraordinaria en virtud de una falta de cuidado- a un régimen numerus
clausus?

Para responder a esta pregunta, supongamos que una mujer embarazada decide empezar a
practicar salto en bungee y sufre una complicación que termina en la muerte del naciturus.
Asumamos que la producción de la muerte del feto no le será imputable a título de dolo
porque ella no se representó que iba a estar generado un riesgo concreto de muerte del feto, y
eso basta para descartar una imputación a título de dolo. Sin embargo, uno podría decir que de
haberse preocupado mínimamente por verificar la sensatez de saltar en bungee en ese estado,
la mujer habría podido fácilmente comprobar que la maniobra no era indicada. Eso,
conceptualmente, habilitaría a plantear una imputación a título de culpa, porque habría podido
fácilmente –y quizás cabía esperar de ella- conseguir información sobre la peligrosidad de su
acción; eso quiere decir que a su respecto se constituiría un delito de aborto culposo. ¿Sería ese
delito de aborto culposo constitutivo de un hecho punible? ¿Es punible bajo el CP semejante
delito?
 La respuesta sería no, porque para que resulte punible un delito culposo –de acuerdo
con el art. 2, art. 4–, es necesario que la ley prevea específicamente la punibilidad del
respectivo delito culposo. O sea, no basta que la ley tipifique tal o cual forma de
comportamiento para que la realización culposo de esa forma de comportamiento
resulte punible; debe haber una declaración legislativa específica que establezca la
punibilidad de ese hecho.

35
  El único ámbito en que esa regla de clausura no rige, está en los art. 490 y ss. que
reconocen la punibilidad de aquellos delitos culposos que consisten en la realización de
los cuasidelitos que, si hubiera habido dolo, serían constitutivos de delitos contra las
personas: diferentes formas del homicidio, la lesión corporal en sentido amplio, la
injuria y la calumnia, y –a consecuencia de una modificación reciente- aquellos delitos
que han sido tipificados como consistentes en tráfico de inmigrantes y trata de
personas. Sólo en ese ámbito tenemos una apertura genérica de la punibilidad de un
delito culposo, fuera de este ámbito, es necesario que exista una consagración
legislativa específica de punibilidad del cuasidelito, de modo que si falta esa declaración
legislativa específica, el delito culposo no resulta punible. Y puesto que el aborto no se
encuentra tipificado como un delito contra la vida, sino que como un delito contra el
orden de las familias, eso quiere decir que el aborto culposo no resulta punible.

En términos de Binding, esta sujeción de la punibilidad de los delitos culposos a un régimen de

númerus clausus, convierte la declaración legislativa específica en un factor de punibilidad que
es enteramente extra-delictivo. O sea, acá tenemos constituido un delito culposo, pero no es
punible porque hay una restricción de la punibilidad que consiste en la fijación de esas reglas.

Después de este examen que hemos hecho de la evolución histórica de la teoría general del
hecho punible y la revisión de este modelo analítico para la organización de los presupuestos
de la existencia del hecho punible, la pregunta que se nos plantearía es qué cabe decir acerca
del mérito o falta de mérito de la teoría de los elementos negativos del tipo, que es lo
mismo que preguntar acerca de si es conveniente o no reconocer una diferencia entre la
realización del tipo y la falta de justificación, o sea, entre la tipicidad de un hecho y su
antijuridicidad.
 Esta cuestión se discute en un texto reseñado en la bibliografía, teniendo a la vista la
dificultad que aparentemente plantea el slogan con el cual el finalismo ortodoxo trató
de refutar la TENT, que había sido defendida fundamentalmente por los neo-
causalistas. Ese slogan, que Welzel acuñó, es que “no es lo mismo matar a un mosquito
que matar a un ser humano en legítima defensa”. Con eso, él pretendía mostrar que la
idea propia de la TENT, según la cual el estatus de matar a un mosquito –al no resultar
típico-, es el mismo del estatus normativo de un hecho consistente en dar muerte a un
ser humano en una situación de legítima defensa, ya que para ellos esta última situación
tampoco resulta típica porque el tipo del homicidio integra esta cláusula negativa
consistente en los presupuestos de satisfacción de una legítima defensa. Entonces, el
punto retórico de Welzel es “cómo puede sostenerse eso seriamente”.
 Uno tendría sin embargo que diferenciar el “guiño fenomenológico periodístico” que
hace Welzel del problema estrictamente conceptual, porque sabemos que hay una
diferencia obvia entre un “mosquiticidio” y un homicidio justificado en situación de
legítima defensa, pero eso no tiene que conllevar en el plano conceptual una diferencia
relevante en el estatus normativo de uno y otro comportamiento.

Para entrar en esta cuestión tenemos que reformular el problema en términos algo más
precisos, y en términos más precisos la diferencia entre uno y otro caso es una diferencia
acerca de la vía por la cual se fundamenta el carácter permitido de la respectiva acción. En el
caso de la acción de matar a un mosquito, el estatus deóntico “permitido” de esa acción resulta
de una constatación negativa, ya que esa acción no se encuentra sometida a prohibición alguna,

36
y eso se corresponde con una permisión en sentido débil porque no está sometida a
prohibición alguna (ahora, esto supone entender permisión como falta de prohibición).
 En el caso de la acción letal para otro ser humano en circunstancias de legítima
defensa, tenemos también una acción permitida pero la vía para fundamentar esa
permisión es argumentativamente enteramente distinta, porque la vía para fundamentar
esa permisión depende más bien de la constatación de que esa acción queda cubierta
por una norma permisiva –de la legítima defensa- que bajo ciertas condiciones desplaza
una norma prohibitiva que en caso contrario sería la norma a la que quedaría sometida
la norma en cuestión, que es la prohibición del homicidio.
 Por lo tanto, en términos de este modelo de la colisión, que supone reconocer la
posibilidad de una antinomia –o sea un conflicto entre una norma prohibitiva y la
correspondiente norma permisiva- en términos tales que esa colisión pueda ser resuelta
a través de un criterio de solución a favor de la norma permisiva, que entonces la
acción sometida a la norma permisiva resulta permitida en virtud de la aplicabilidad
preferente de la norma permisiva en contra de la norma prohibitiva.
 El resultado es deónticamente idéntico: la acción cuenta como permitida, pero la vía
argumentativa para obtener ese resultado es completamente distinto. Aquí hay que
demostrar, primero, que la acción es subsumible bajo una norma de permisión, y
segundo, que esa norma es preferente frente a la norma prohibitiva.

Aquí no estamos asumiendo la corrección de la TENT, de hecho estamos asumiendo una

estrategia discrepante para caracterizar la situación en la que se encuentra quien da muerte a
otro en legítima defensa. Estamos asumiendo que las circunstancias que fundamentan una
situación de legítima defensa no están recogidas por una cláusula negativa que integra el
contenido de la norma de prohibición, sino que estamos pensando que esas circunstancias
condicionan la aplicabilidad de una norma distinta que desplaza la norma de prohibición, pero
el resultado al que llegamos es el mismo. Y ese resultado es correcto: desde el punto de vista
del derecho, el estatus deóntico de dar muerte a una persona en circunstancias de legítima
defensa es el mismo que el estatus deóntico de matar a un mosquito, porque no es posible
graduar la permisibilidad de una acción, ya que no podemos decir que algo está más o menos
permitido que otra cosa. Y eso se corresponde con la función práctica que desempeñan las
normas como premisas prácticas de deliberación; si en una situación lo que yo hago es
subsumible bajo una norma permisiva, entonces eso quiere decir que en esa situación no
cuento con la razón que en caso contrario debería llevarme a abstenerme de matar a otro. Por
lo tanto no puede haber un juicio de “desvalorización preliminar” de esa acción, más bien lo
que hay es la constatación de un conflicto práctico que el derecho resuelve a favor de una
norma que cuenta como preferente.

Si esto es correcto, y parece ser correcto, uno puede decir que es posible llegar al mismo
resultado al que llega la TENT, sin tener que abrazar la TENT, y ese es el punto de vista de la
cátedra. Este curso está construido bajo la premisa de que el resultado al que lleva la TENT es
siempre correcto, pero hay una vía mejor para llegar a ese resultado, y esa vía pasa por no hacer
colapsar la distinción entre una norma permisiva y una norma prohibitiva que pueda ser
desplazada por ella, y por no hacer colapsar la distinción entre tipicidad y antijuridicidad;
porque pasa por no hacer colapsar aquello que fundamenta positivamente la relevancia
jurídico-penal de un comportamiento y aquello que revierte esa relevancia jurídico-penal, pero
cuando la relevancia jurídico-penal de un hecho es revertida, es revertida hasta el final, y por

37
ende en las situaciones propias de una situación de legítima defensa, dar muerte a otro es
conforme a derecho, como lo es dar muerte a un mosquito.
 Eso tiene significativas consecuencias para una serie de problemas, uno de los cuales es
el del así llamado “error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación”. Si lo que decimos es correcto, la solución a la que llegaremos sobre ese
problema será idéntica a la que llega la TENT, aunque a partir de una modelación
diferente de los argumentos.

Además, no abrazar la TENT, aunque para llegar a la misma solución, hay una consideración
procesal que también es importante. Uno podría decir que el modelo propio de la TENT es un
modelo que se distingue por ser “monológico”, o sea, se trata de que hay condiciones que
hacen decaer la aplicabilidad de una norma de prohibición; la diferencia es que la TENT
entiende que eso resulta de la constatación de la falta de un conflicto, o sea, “es que en realidad
la falta de prohibición no era aplicable así que todo está bien”. El modelo de la colisión, en
cambio, asume que hay un conflicto que se resuelve, bajo ciertas condiciones, a favor de la
norma permisiva; el resultado es idéntico.
 Si miramos la cuestión en perspectiva procesal, nos vamos a dar cuenta de que ya en
términos “informales”, hay una cierta distribución de la carga de la argumentación: ¿a
quién va interesar producir cierta evidencia que haga plausible el alegato de la legítima
defensa? Le va a importar a quien mató al otro en legítima defensa. Es claro que el
Ministerio Público no tiene un deber positivo de demostrar la falta de satisfacción de
un eximente; en general la alegación conducente a la demostración de una eximente
corresponde a la defensa.
 Sin embargo, si las circunstancias propias de una situación de legítima defensa fueran
circunstancias de las cuales depende la tipicidad del hecho, entonces el Ministerio
Público tendría que quedar sometido a su comprobación, porque el MP sí tiene que
producir evidencia que demuestre que el tipo de delito sí se vio realizado, y si esta es
una cláusula negativa del respectivo tipo, el MP tendría que probar que en un caso
cualquiera, además de que A haya matado a B, NO se dieron las circunstancias de
legítima defensa de que A haya podido darle muerte a B porque éste se disponía a
matarlo a él.
 Desde un punto de vista dialógico, que es propio de un sistema procesal penal
acusatorio y no inquisitivo, parece más congruente con esta distinción de las cargas
argumentativas que asumen los intervinientes en el proceso, reconocer que en esos
casos se da un conflicto que en caso de ser resuelto, en el sentido de la configuración
de una causa de justificación, tiene las mismas consecuencias que tiene la falta de
realización de un tipo; pero el argumento que tiene que ser ofrecido es un argumento
mucho más complejo y que procesalmente va a requerir más trabajo para la defensa.

(Pregunta sobre por qué una norma permisiva tiene validez sobre la norma prohibitiva, si al
parecer no existe otra norma superior que le entregue preferencia a la norma permisiva) Aquí
hay dos cuestiones: una es la cuestión de que ninguna norma se sustenta a sí misma, pero aquí
el problema es que hay una cierta predilección del pensamiento jurídico (Kelsen, por ejemplo)
de negar la posibilidad lógica de que haya inconsistencia en un sistema de normas. O sea,
asumiendo que una de las propiedades formales que tiende a ser privilegiada en un sistema de
normas, es la consistencia –propiedad que se ve comprometida cuando hay dos normas

38
aplicables en un mismo caso-, entonces habría que negar esa posibilidad y hay que mostrar esa
colisión como “sólo aparente”, de modo tal que no habría antinomia.
 Eso supone, para una cierta tradición intelectual, sostener que es enteramente
distinto reconocer un criterio de solución para una antinomia que negar la existencia
de esa antinomia. O sea, cuando tenemos dos normas que se superponen respecto
de una misma acción, el postulado de la consistencia del ordenamiento jurídico
genera presión para que esa superposición sea resuelta; pero que haya un criterio
para la solución no significa que la antinomia no exista.
 Ergo, si al interior de un ordenamiento jurídico puede darse la situación de que se
superpongan normas que respecto de un mismo caso fundamenten soluciones
diferentes, el sistema se va a mostrar como consistente en la medida en que esa
colisión sea resuelta por algún criterio reconocido por el mismo sistema. A veces
puede haber una regla legal explícita, pero generalmente ese no es el caso. Entonces,
¿qué nos autoriza para decir que la norma de la legítima defensa tiene preferencia?
En realidad hay un indicador más débil, que es la consagración de la legítima defensa
como eximente en el artículo 10, o sea, está consagrada como una fuente de
descargo en contra de la pretensión que exhibe el acusador, y eso nos deja saber que
el ordenamiento jurídico prevé que eso produce una destrucción del cargo.
 Pero no es la norma la que se autoentrega autoridad, sino que es el órgano legislativo
competente para la producción de la norma el que está entregándole autoridad.

(Pregunta sobre la consideración procesal mencionada y el principio de objetividad al que está

sometido el Ministerio Público): La Ley Orgánica del Ministerio Público consagra el principio
de objetividad que fija un estándar para el comportamiento investigativo del MP, en el sentido
de que éste tiene que, en su indagación, seguir pistas tanto que favorezcan la persecución como
aquellas que no la favorezcan; eso demuestra que el MP no puede comportarse
estratégicamente como la defensa porque el MP representa el interés del Estado y el Estado no
puede tener interés en lograr la condena de un inocente. Eso quiere decir que si el MP se
encuentra con circunstancias que sugieren la existencia de una legítima defensa, el MP no
puede hacer caso omiso de ello, pero eso no quiere decir que para justificar su pretensión, el
MP tenga que positivamente demostrar que NO había una situación de legítima defensa. La
pregunta es qué tiene que demostrar el MP de modo tal que el tribunal pueda convencerse más
allá de toda duda razonable, pero no tiene que demostrar que no había legítima defensa. Ahora,
si el MP se encuentra con evidencia que entrega la defensa, entonces tendrá que solicitar
sobreseimiento definitivo y no formular acusación, pero dentro de aquello que el MP tiene que
esgrimir no figura la demostración de la falta de legítima defensa.

Para terminar, veremos la cuestión conceptual sobre la conexión entre el dolo y la conciencia
de la antijuridicidad: lo crucial de advertir aquí es que la razón por la que cabe reconocer esta
conexión entre los dos niveles de conocimiento, cada uno de los cuales pertenece a un nivel de
imputación diferente, es que la función del dolo en la sustentación del definitivo reproche de
culpabilidad consiste en posibilitar la conciencia de la antijuridicidad. Para que haya una
imputación ordinaria en el segundo nivel –en el nivel en que se constituye la culpabilidad por el
injusto-, es necesario que el autor se haya representado que lo que hizo o no hizo al momento
del hecho resultaba contrario a derecho, o sea, que había una razón jurídica para no hacer lo
que hacía o hacer lo que no hacía. Lo que se necesita para el reproche de culpabilidad en el
sentido de imputación ordinaria es la representación de la contrariedad a derecho del

39
comportamiento que el autor debe haber tenido. Para que el autor pueda tener representación
de esa contrariedad a derecho del hecho que no evitó y que debería haber evitado, es
indispensable que el autor se represente correctamente en qué consiste su comportamiento;
nadie puede advertir que está en una situación en la que debe abstenerse de hacer algo para
adecuar su comportamiento a la prohibición de matar a otro, si no advierte ya que lo que se
dispone a hacer consiste en matar a otro. Eso quiere decir que el conocimiento de la
antijuridicidad presupone el dolo, y por tanto toda exclusión del dolo conlleva una exclusión de
la antijuridicidad.
 Por ejemplo, si yo creo que estoy disparando a un espantapájaros cuando estoy
disparando a un ser humano vivo, no puedo representarme que voy a estar
quebrantando la prohibición de matar a otro, porque no estoy representándome que
estoy ad portas de matar a otro.
 Por lo tanto, la función del dolo desde el punto de vista de la formulación definitiva de
un reproche de culpabilidad, es posibilitar el conocimiento de la antijuridicidad. Y eso
quiere decir que todo error excluyente del dolo implica una exclusión de la
conciencia de la antijuridicidad, y por eso, para que haya un reproche de
culpabilidad en su forma perfecta, es necesario que ya el injusto subjetivo del
hecho esté marcado por una imputación a título de dolo.
 El dolo es representación de las circunstancias que conlleva la realización del tipo, y
por tanto lo que tiene que representarse varía si lo que estamos imputando es un delito
de homicidio o si es un delito de uso o porte ilegal de armas. Lo fundamental entonces
es reconocer siempre, en primer lugar, cuál es el objeto de la imputación.

Clase 8: 29 de marzo

Entraremos en el tercer capítulo del programa, que es el primero de los capítulos dedicados a la
revisión sistemática del constructo de las condiciones de constitución del hecho punible, y de
acuerdo con el modelo analítico que vamos a emplear, la primera cuestión consiste en clarificar
la función y la estructura del juicio de tipicidad, o sea, el juicio por el cual comprobamos la
realización de un tipo de delito que a la vez hace posible identificar el suceso con relevancia
jurídico-penal. Por lo tanto, eso quiere decir que toda solución de un caso en el que esté
potencialmente comprometida la constitución de un hecho punible, tiene que iniciarse con la
vista puesta en cuál o cuáles pudieran ser los tipos de delito que pudieran verse realizados en
las circunstancias del caso respectivo.

Esta noción de tipo es una noción relativamente tardía, desde el punto de vista de la evolución
de los conceptos a los que normalmente se ha recurrido para organizar los presupuestos de
punibilidad de cualquiera forma de comportamiento. Y la idea misma de que es sobre la base
de la noción de tipo que tendría que organizarse la construcción de la estructura general del
hecho punible, es lo que se debe como legado fundamental a Beling, porque en su monografía
de 1906 él acuña la noción de tipo como la noción fundamental sobre la cual se organizar la
construcción de un hecho punible.
 Eso a pesar de que en esa misma monografía Beling todavía defendía la tesis de que la
comprobación de si en un caso cualquier aconcurría ya una acción de la cual pudiese

40
 predicarse la tipicidad, era una pregunta previa. Beling asumía que el juicio de tipicidad
era posterior al de la comprobación de la existencia de una acción, lo cual demuestra
que Beling estaba comprometido con una definición “tradicional” del concepto de
delito, pero podríamos decir también que en realidad lo que Beling persigue es situar la
realización del tipo como el eje sobre el cual se organiza la construcción de los
presupuestos de constitución de un hecho punible.
 Y eso se explica porque es, por de pronto, la realización del tipo lo que puede resultar
cubierto por una causa de justificación. O sea, el objeto de referencia de la
antijuridicidad está delimitado por la identificación de aquello que tiene relevancia
típica; o sea, lo que resulta antijurídico o no, es siempre la realización de un
determinado tipo. Por lo tanto, es la realización del tipo lo que provee el objeto del
juicio de antijuridicidad (a menos que se defienda el punto de vista de la TENT, con lo
cual colapsa la distinción entre tipicidad y antijuridicidad).
 Pero por otra parte, la generalidad de los presupuestos de la imputación que podemos
organizar en la constitución del injusto subjetivo en referencia a la capacidad de acción
y al dolo o a la culpa, y en el nivel de la constitución de la culpabilidad, también es
estrictamente relativa a la realización (no justificada) del tipo como posible objeto de
imputación, o sea, aquello que se somete al algoritmo codificado en este conjunto de
reglas de imputación, es una forma de comportamiento que en todo caso realiza un
tipo determinado.
o Por eso, la pregunta por el objeto del dolo es una pregunta que solo puede ser
respondida teniendo a la vista la especificidad del tipo de cuya realización se
trata. Lo que el potencial autor tiene que haber sabido para que el hecho resulte
doloso a su respecto, queda definido por el alcance del tipo cuya realización le
pudiera ser imputada.

Eso quiere decir que sistemáticamente hay buenas razones para conceder a Beling que en
realidad es la comprobación de la realización del tipo aquello con lo cual deberíamos comenzar
siempre. Y esa idea fue explícitamente articulada por otro gran penalista alemán, Gustav
Radbruch, quien llegó a sostener que cabía renunciar a la realización de la constitución del
sistema de la teoría general del hecho punible desde la noción de acción para más bien partir por
la comprobación de la realización del tipo de delito determinado.

Entender de este modo la función sistemática del concepto de tipo, y por ende la posición
sistemática del juicio de tipicidad, tiene algunas consecuencias que debemos hacer explícitas
para evitar confusiones. Si uno mira el desarrollo posterior del debate doctrinal más
especializado, uno se va a encontrar con ciertos hitos que han tendido más bien a socavar esta
comprensión de la función del concepto de tipo, y por ende esta comprensión de lo que
significa la comprobación de la realización del tipo en la teoría general del hecho punible.
Ejemplificaremos esas embestidas en dos hitos puntuales.

El primero es el hito representado por la tesis finalista según la cual el tipo tendría una
dimensión objetiva a la vez que una dimensión subjetiva, hasta el punto que los finalistas
impusieron esta terminología según la cual junto al respectivo tipo objetivo, habría un tipo
subjetivo que en todo caso comprendería el dolo allí donde el delito consiste en un delito
doloso.

41
  Y el problema de esta tesis, más allá del problema puramente terminológico, está en
que si el dolo pasa a ser entendido como un elemento del tipo (subjetivo), entonces
esta relación entre la realización del tipo como objeto de la imputación y el dolo como
un criterio de imputación, se viene abajo. Porque si el dolo pasa a ser entendido como
un elemento general del tipo subjetivo de los delitos dolosos, por esa vía el dolo no
sirve a la vez como criterio de imputación del hecho punible. Con esa tesis finalista
aparece una falacia que es confundir la función del tipo como parámetro de
identificación de un suceso con relevancia jurídico-penal y la función del dolo como un
criterio de imputación de la realización del tipo.
 Por eso, vamos a evitar hablar del dolo como un elemento del tipo subjetivo y en
general del concepto de tipo subjetivo, y hablaremos del dolo en el entendido de que el
dolo –como la imprudencia y la culpa- opera como un criterio de imputación. Y para
ello, es necesario que determinemos previamente qué es aquello que puede ser
imputado a título de dolo o de imprudencia.

El segundo hito que compromete esta función identificatoria del suceso con relevancia
jurídico-penal que podemos atribuir al tipo, es la aparición de la así llamada “teoría de la
imputación objetiva”, que aparece en aquel momento en que empiezan a ser reconocibles los
primeros brotes de lo que se conocen como corrientes funcionalistas en el marco de la caída
del finalismo. Entonces, la idea de que los criterios de imputación objetiva que serían
sistemáticamente presentados por la teoría de la imputación objetiva, son criterios que inciden
en la tipicidad o en la falta de tipicidad de tal o cual forma de comportamiento, también es
difícil de compatibilizar con esta diferenciación entre objeto y criterios de imputación; porque
si los criterios de imputación objetiva son efectivamente criterios de imputación, entonces es
difícil de compatibilizar eso con la idea de que esos criterios de imputación puedan tener
impacto en la determinación de qué es típico y qué no, en la medida de que esa determinación
atañe exclusivamente a la determinación del objeto de la imputación y no a las razones para
imputarlo.
 Eso no quiere decir que los criterios de la imputación objetiva tengan que ser
desechados, lo que importa es que la pretensión de los partidarios de que la teoría de la
imputación objetiva es una teoría del comportamiento típico, es difícil de
compatibilizar con esta teoría. Y por eso, en el marco del programa de este curso, los
criterios de la imputación objetiva son estudiados con posterioridad al análisis de la
estructura de la tipicidad.

Eso quiere decir que en la medida en que el concepto de tipo tiene que desempeñar esta
función sistemática –o sea, identificar el suceso con potencial relevancia jurídico-penal-, eso
vuelve obvio cuál es la conexión entre el principio de tipicidad y el principio de
legalidad como estándar de legitimidad en la aplicación de las normas de sanción penal.
Porque si el principio de legalidad exige, en términos del mandato de determinación, que la
criminalización de una cierta forma de comportamiento tenga lugar a través de una descripción
legalmente fijada de esa forma de comportamiento, entonces podemos equiparar por de
pronto esa descripción con el tipo en cuestión. Y si, en términos de la prohibición de analogía,
la comprobación de la satisfacción del supuesto de hecho de una norma de sanción tiene que
tener lugar por vía de subsunción y no por vía de analogía, entonces eso nos dice que el juicio
de tipicidad tiene que ser entendido como un juicio de subsunción.

42
  Por lo tanto, en términos todavía abstractos, el juicio de tipicidad es el juicio de
subsunción de algún conjunto de circunstancias bajo un tipo de delito
determinado.
 Esto deja intacto que, desde el punto de vista de los elementos conceptuales que
integran esa distinción, puede tener perfecto sentido distinguir entre elementos así
llamados descriptivos y los elementos así llamados normativos. Como veíamos en
su momento, esa distinción es introducida por autores neo-causalistas, animados por la
convicción de que cada una de las categorías que integran el concepto dogmático de
delito, tenían que ser normativamente impregnadas, en contraste con lo que había
proclamado el causalismo naturalista. Y el punto es que esa distinción fue introducida
por los neo-causalistas sobre la base de una tesis epistemológicamente dualista, eso
quiere decir que la distinción entre los elementos descriptivos y normativos fue
originalmente introducida “llevándole” una diferenciación en cuanto a cómo tendría
que ser clarificada la satisfacción de un elemento de la primera clase y un elemento de
la segunda clase. La distinción no era ingenua, sino que venía acoplada a la idea de que
la verificación de la satisfacción de un elemento de primera clase dependía de una
comprobación sensorial –o sea, un elemento descriptivo se comprueba mediante una
operación empírica-, mientras que un elemento normativo depende de una operación
valorativa, o sea de la formulación de un juicio de valor.
o Esa comprensión de la distinción en términos de su supuesta implicación
epistemológica, es problematizable. O sea, uno puede abandonar esa “patita
epistemológica” y mantener la distinción como tal.

Art. 362 CP  El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el artículo anterior.
 ¿En qué consiste el tipo del delito cuya punibilidad queda indicada por el art. 362? ¿Cuál
es la estructura del tipo del delito de violación de menor impúber, esto es, violación de
menor de 14 años? ¿Qué propiedades tiene que satisfacer el comportamiento para que
el mismo resulte subsumible bajo el supuesto de hecho de este artículo?
 Estas propiedades que tiene que exhibir un comportamiento para resultar subsumible
en la descripción, son propiedades que quedan especificadas por los elementos del tipo
respectivo, o sea, los elementos del tipo son los que fijan las características que tiene
que exhibir un comportamiento para tener relevancia típica en el sentido de este
artículo.
 ¿Y cuáles son los elementos del tipo? Aquí no se trata de usar terminología técnica sólo
por gusto, sino que porque es una exigencia impuesta por el principio de legalidad,
porque lo que tenemos que asegurar es que aquello que es reconocido o tematizado
como portador de relevancia jurídico-penal sea congruente con una decisión legislativa
de criminalización, y ese aseguramiento de congruencia es lo que hace posible el juicio
de tipicidad.
 ¿Cuáles son los elementos del tipo en cuestión? Encontramos una fórmula verbal:
“acceder carnalmente”; y encontramos una especificación modal en términos de cómo
tiene que tener lugar ese acceso carnal, que se hace operativo a través de una
diferenciación de “localidades corporales”, ese acceso carnal debe tener lugar “por vía

43
 vaginal, anal o bucal”. ¿Y cuál es el objeto de ese acceso carnal? A una persona menor
de 14 años.
 El elemento del acceso carnal, ¿se corresponde con un elemento descriptivo o con un
elemento normativo? De acuerdo con esta tesis epistemológica, diríamos que este
juicio es un juicio completamente empírica, porque se reconstruye mediante una
experiencia sensorial, o sea, es la simple constatación de un hecho que no requiere
operación valorativa alguna. Eso puede significar que el elemento del acceso carnal
cuenta como un elemento descriptivo del tipo.
 ¿Qué sucede con el elemento que especifica quién puede contar como víctima, o sea
con la persona menor de 14 años? ¿Es un elemento descriptivo o normativo? ¿Cómo
se comprueba que alguien es menor de 14 años? ¿Es ese un juicio de naturaleza
empírica, o sea, lo importante es sólo el certificado de nacimiento? ¿De qué depende
que alguien tenga 14 años de edad, es ese un dato de la naturaleza? Pero tampoco
parece ser un elemento que requiera un juicio valorativo. Este es un elemento que
remite a lo que filosóficamente podemos llamar un hecho institucional: que alguien
tenga la edad que tiene no es un hecho de la cruda naturaleza; que alguien tenga una
determinada edad depende de la operación compleja de un entramado de instituciones,
depende del sistema de año-calendario, depende de un sistema de registro del paso del
tiempo, y de una burocracia que se ocupa de llevar estos datos.
 Entonces, si uno redefine la distinción entre un elemento objetivo y un elemento
normativo del tipo desacoplándola de esta problemática diferenciación epistemológica,
uno puede favorecer más bien la idea de que un elemento descriptivo del tipo es un
elemento que especifica una propiedad natural, o sea, no convencional o no
institucional; en tanto que un elemento es normativo en la medida en que ese elemento
especifica una propiedad convencional o institucional.
o Eso quiere decir que la distinción se vuelve mucho menos determinante desde
el punto de vista que tiene en la comprobación de la tipicidad, y al mismo
tiempo hace posible reconocer que dependiendo de cómo presentemos
aisladamente un elemento de tal o cual tipo, vamos a poder reconocer que hay
quizás “elementos híbridos”.
o Por ejemplo, ¿cuál es la estructura del tipo del hurto? Por hurto hay que
entender la apropiación mediante sustracción de una cosa corporal, mueble y
ajena, entonces nos podemos preguntar por el elemento que es una “cosa
corporal, mueble y ajena”, ¿es ése un elemento descriptivo o normativo? Y la
respuesta es “ambos”, porque en cuanto “cosa corporal y mueble” es
independiente de un entramado institucional, pero si agregamos la exigencia de
que la cosa sea “ajena”, el elemento se normativiza, porque una cosa no es
ajena en virtud de la estructura natural del mundo; una cosa es ajena cuando esa
cosa pertenece en propiedad a una persona diferente del autor, y eso sólo podrá
ser comprobado en referencia al complejo de reglas que el derecho privado y
público contienen para la configuración de la institución de la propiedad.
 A modo de resumen entonces, el tipo de delito puede integrar tanto elementos
descriptivos como normativos, y la determinación precisa del carácter del elemento
pierde relevancia si disociamos la distinción desde la visión epistemológica, que es
bastante sospechosa por no decir fútil.

44
Esta comprensión de la función del concepto de tipo, deja intacta la posibilidad de que un tipo
integre elementos objetivos y subjetivos a la vez. Ese hallazgo de que hay tal cosa como
elementos subjetivos del tipo, queda intacto cuando favorecemos esta función del concepto de
tipo. Lo que no tiene sentido es entender que el dolo y la culpa sean elementos subjetivos del
tipo, porque el dolo y la culpa tienen una función adscriptiva, o sea, son criterios de
imputación y no de co-determinación de aquello que tiene relevancia jurídico-penal. Pero eso
deja intacto que hay tipos de delitos que integran elementos perfectamente subjetivos.

Eso vale especialmente tratándose de aquellos elementos que se conocen como “tendencias
internas” que pueden ser “tendencias internas trascendentes” o “tendencias internas
intensificadas”.
 Se piensa que hay algunos tipos que integran entre sus elementos componentes
subjetivos que tendrían como rasgo distintivo la función de hacer referencia a algo que
se encuentra más allá de la propia realización del tipo  tendencias internas
trascendentes.
 En cambio habría otros elementos subjetivos que lo que hacen es imprimir una cierta
connotación subjetiva al comportamiento tipificado como tal  tendencias internas
intensificadas.

Para dejar presentado lo que veremos la próxima clase, esta comprensión de la función del
concepto de tipo tiene que acompañarse de una cierta taxonomía o clasificación de las
diferentes formas que puede exhibir un determinado tipo de delito según cuáles sean sus
elementos. Entonces, estas son formas de tipo de delito que están construidas a partir del
énfasis en la peculiaridad de alguno de los elementos que lo integran.

Formas de delito
A. Delitos comunes y delitos especiales
 Esta distinción es relativa a la fisonomía de un posible elemento del respectivo tipo
que es el relevante aquí. Se trata de si acaso el tipo en cuestión integra un elemento
que especifica la posición del posible autor, allí donde el tipo integra un elemento
que especifica alguna propiedad especial que tiene que exhibir una persona para
poder realizar el tipo, entonces se trata de un delito especial. Si ese no es el caso, se
trata de un delito común que puede ser perpetrado en autoría por cualquier
persona.
B. Delitos comisivos y delitos omisivos
 La realización de un tipo comisivo consiste en un delito de comisión y la
realización de un tipo omisivo consiste en un delito de omisión. Entonces ¿dónde
radica la diferencia típica? En la naturaleza activa o pasiva de la propia descripción
del comportamiento punible.
C. Delitos de mera actividad y delitos de resultado
D. Delitos resultativos y delitos de medios especificados
E. Delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto
 Esta distinción radica en la forma de menoscabo que la forma de comportamiento
típicamente relevante conlleva para el respectivo bien jurídico, y eso muestra que la
correcta clasificación de un tipo de delito puede ser dependiente de cuestiones que
son interpretativamente peliagudas, porque determinar si un delito es de lesión, de
peligro concreto o de peligro abstracto, es algo sumamente difícil, porque no es

45
 posible determinar qué cuenta como lesión, peligro concreto o peligro abstracto si
no hemos determinado de qué bien jurídico se trata primero, y esa es una cuestión
inherentemente interpretativa.
F. Delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos
G. Delitos de ejecución instantánea, delitos de estado y delitos permanentes
H. Delitos compuestos y delitos pluriofensivos
I. Delitos de participación necesaria: de encuentro y de convergencia
J. Delitos de propia mano
K. Delitos-base, calificados y privilegiados
L. Delitos calificados por el resultado

La comprensión del juicio de tipicidad como un juicio de subsunción no quiere decir que no
haya cuestiones interpretativas involucradas; por el contrario, el juicio de tipicidad presupone la
determinación del tipo y la determinación del tipo es siempre el resultado de alguna operación
interpretativa. En algunos casos esa operación interpretativa es de considerable dificultad.

Clase 9: 30 de marzo

Lo que haremos hoy es revisar las formas más o menos distintivas que pueden recibir los
delitos desde el punto de vista de su estructura típica.

Delitos comunes y especiales

Una primera distinción es la distinción entre tipos de delitos comunes y especiales.

Tipo de delito especial es un tipo de un delito que solo puede tener como autor o autora a
una persona que exhiba una cierta cualidad personal especial. Un tipo de delito especial es un
tipo cuya estructura determina que sólo pueda ser autor del delito en cuestión una persona que
exhibe una cualidad especial.

Es un tipo de delito común un delito que no circunscribe su potencial autor bajo la exigencia
de alguna cualidad personal.
 El homicidio es el ejemplo paradigmático un delito común porque el tipo del
homicidio no circunscribe la posición del autor a cualidad personal alguna. Y eso puede
estar en un conjunto significativo de casos suficientemente indicado por el hecho de
que gramaticalmente la formulación lingüística del tipo recurra a la expresión “el
que…”
 Cuando nos encontramos con la formulación de un tipo que contiene la cláusula “le
que”, tenemos un indicador de un tipo no-seguro, o sea, falible o derrotable, del
carácter de delito común del delito así tipificado. Ergo, no es suficiente constatar que la
formulación de un tipo recurre a esa cláusula para concluir que el tipo es un tipo de
delito común, porque puede ocurrir que no obstante estar formulada la cláusula “el
que...”, haya otro antecedente tipificado que nos lleve a concluir que el tipo en cuestión
es un tipo de delito especial.

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Entonces, el homicidio cuenta como un delito común y el tipo del homicidio se encuentra
formulado a través de la cláusula “el que”. En algunos casos, la naturaleza especial del delito en
cuestión va a estar lingüísticamente indicada por el hecho de que el delito no recurre a la
cláusula genérica “el que”, sino que recurre a una designación que especifica directamente la
posición de autoría como una posición que exige una calificación especial.
 Ejemplo paradigmático de esa técnica legislativa para la tipificación de delitos
especiales lo encontramos en general tratándose de la tipificación de “delitos de
funcionario público”, que en lo fundamental se encuentran previstos en diferentes
párrafos del título V del Libro II del CP.

Artículo 239 CP  delito de fraude al fisco. El empleado público que en las

operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea
originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la
pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
 Ya el tenor de este artículo nos ofrece un indicador de que el delito aquí tipificado
cuenta como un delito especial porque la posición de quien puede tener el lugar de
autor, se encuentra especificada a través de la exigencia de una cualidad especial: “el
empleado público”. Eso tiene que ser correlacionado con la definición que el CP hace
en el art. 260 de empleado público, que es importante porque algunas disposiciones
particulares extienden el alcance de esa noción más allá de lo que establece el art. 260,
de modo tal que para ciertos efectos –por ejemplo, para los delitos de malversación de
caudales públicos- hay personas que cuentan como empleados públicos a pesar de que
ellas no satisfacen la definición del art. 260.

Pregunta: ¿la violación puede ser cometida por una mujer, en los términos en que se encuentra
tipificado el art. 361?
 Hay que diferenciar dos cuestiones: primero, la pregunta de si una mujer en razón de
su constitución anatómica está en posición de realizar el hecho tal como él mismo se
encuentra tipificado (o sea, acceso carnal), entonces la pregunta es qué significa acceso
carnal, y la respuesta mayoritaria es penetración. Entonces, ¿podría ser la mujer capaz
de llevar a cabo una penetración con un pene propio?
 Pregunta distinta es, asumiendo que esa respuesta es negativa –que es la respuesta
generalizada, pues se entiende que una mujer no podría por sí misma acceder
carnalmente a otra persona–, es si excluida esa posibilidad una mujer podría responder
incluso como autora por una violación que ella no perpetre “de propia mano”. La
pregunta entonces no es si el delito es especial o común, sino que si es que la violación
es un “delito de propia mano”.
 Si se sostiene que la violación no es un delito de propia mano, entonces se está
diciendo que podrían existir formas de autoría que no dependen de que la persona del
autor realice “de propia mano” el hecho típico; entonces una mujer, no pudiendo ser
autora directa, podría ser autora mediata o co-autora. Por ejemplo, una mujer que
ejerce la intimidación para que un varón acceda a la víctima; en ese caso la mujer sería
co-autora.
o Esa posibilidad queda descartada si sostenemos que la violación es un delito de
propia mano porque que un delito sea de propia mano quiere decir que es un

47
 delito respecto del cual las formas posibles de autoría se ven circunscritas a la
autoría directa. O sea, un delito de propia mano es un delito que no es
compatible, en razón de su estructura típica, con la autoría mediata ni con la
co-autoría.
 Mañalich cree que una mujer sí puede ser autora de un delito de violación –a pesar de
que cree que acceso carnal significa penetración-, porque es biológicamente
contingente que una mujer tenga o no pene; el error de la doctrina es asumir que ser
hombre es equivalente a ser falo-portador. Y al mismo tiempo, cree que la violación sí
es un delito de propia mano, de modo tal que la autoría de una mujer tiene que estar
acotada a una autoría directa.
 Pregunta: ¿podría ser el sexo una cualidad especial que calificara el delito como un
delito especial? Allí hay una confusión, porque lo relevante es que el individuo en
cuestión disponga anatómicamente de algo que es idóneo para la penetración, entonces
eso quiere decir de facto que una mujer no va a poder ser autora directa de una
violación; o sea, nada de eso quiere decir en términos conceptuales, que podamos
descartar la posibilidad por remota o ilusoria que sea, de que aparezca de repente una
mujer con un pene tal que ese pene pueda ser introducido por alguna de las tres
cavidades privilegiadas por el legislador.
o Si eventualmente asumimos que una mujer de facto nunca podrá ser autora de
violación, uno no lo está diciendo porque el delito de violación se encuentre
tipificado como un delito especial, sino que lo decimos porque de facto no hay
mujeres que estén fisiológicamente en posición de satisfacer la descripción,
pero eso es contingente.

Tratándose de los delitos especiales, se encuentra generalizada la distinción entre delitos

especiales propios y delitos especiales impropios. Esta subdistinción apunta a la función
que desempeña esta posición o exigencia de una cualidad especial como elemento de autoría,
desde el punto de vista de la determinación del injusto del delito en cuestión.
 Así, un delito cuenta como un delito especial propio cuando la cualidad personal
especial es constitutiva del injusto del hecho tal que, si prescindiéramos de esa
cualificación especial, el hecho en cuestión no resultaría delictivo. O sea, esta cualidad
especial que tiene que exhibir el autor es esencialmente fundante del específico injusto
del hecho.
 En cambio, un delito cuenta como delito especial impropio allí donde esa
cualificación especialmente sólo tiene impacto modificando un injusto que es
previamente reconocible con independencia de esa cualificación especial.
o Ejemplo: parricidio. Art. 390  El que, conociendo las relaciones
que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier
otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha
sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado.
o La cualificación especial en este caso se corresponde con una relación familiar.
o Eso es importante porque en la tipificación del parricidio nos encontramos con
un caso en el cual, a pesar de que hay está formulado con “el que”, nos
encontramos con la tipificación de un delito especial, porque esta cualificación
especial no aparece en la designación directa de la posición del autor sino que

48
 aparece relacionalmente a propósito de la vinculación que debe haber entre
autor y víctima.
o Si el parricidio es un delito especial impropio, es porque la cualificación especial
no es constitutiva del injusto del hecho sino que es modificatoria del injusto
que ya es propio del género del homicidio. O sea, si hacemos abstracción de la
posición relacional que el autor tiene respecto de la víctima, el hecho sigue
siendo constitutivo de delito, pero sólo de homicidio.

Delito-base, delito calificado y delito privilegiado

Desde otro punto de vista, pero complementariamente, el homicidio en cuanto delito genérico
representa frente al parricidio el correspondiente delito-base, lo cual convierte al parricidio
frente al homicidio en un correspondiente delito calificado. Pero aquí lo que interesa no es
que el homicidio sea un delito común y el parricidio un delito especial; lo que interesa es que el
parricidio constituye una especificación del tipo del homicidio, con la particularidad de que esa
especificación hace del parricidio un hecho punible más grave. Eso convierte al parricidio un
delito calificado frente al homicidio.

Pero también podemos encontrarnos ante la posibilidad de que frente a un delito base
aparezca un delito privilegiado; que es allí donde su tipo también se obtiene a través de una
especificación del tipo del delito básico, con la particularidad de que aquí el delito en cuestión
se caracteriza por exhibir un nivel de injusto menor que el delito básico. Un ejemplo de eso,
frente al homicidio, es el infanticidio; éste último cuenta como delito privilegiado frente al
homicidio; la pena del infanticidio es menor a la del homicidio, lo cual trasluce que el legislador
tiene por menos grave al infanticidio que al homicidio, y como más grave al parricidio que al
homicidio.

Art. 394: infanticidio  Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho
horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
 El infanticidio es un homicidio cuya peculiaridad consiste en que entre autor y víctima
debe darse una relación de parentesco y además, de que el hecho tiene que ser
perpetrado dentro de un cierto lapso (48 horas siguientes al parto); eso quiere decir que
todo hecho constitutivo de infanticidio también realiza el tipo del homicidio pero no al
revés.
 Eso estructuralmente nos dice que el infanticidio y el parricidio son una especificación
del tipo del homicidio; pero podemos hacer una diferencia entre el infanticidio y el
parricidio porque el régimen jurídico al cual se somete el parricidio es un régimen más
severo que al que somete el homicidio; y el régimen jurídico al que se somete al
infanticidio es un régimen de penalidad más benigno.

Delitos comisivos y delitos omisivos

Podemos decir que lo que hace de un delito un delito comisivo es que su estructura típica sea
tal que la forma de comportamiento tipificada consiste en una forma de comportamiento

49
activa, y eso lo podemos tener por equivalente a que lo tipificado por la ley sea la ejecución de
una cierta acción.

En cambio, un delito es omisivo en la medida en que su tipo se corresponde con una forma
de comportamiento omisiva, o sea, es una forma de comportamiento consistente en la omisión
de una cierta acción.

Art. 494 nº14: “omisión de socorro”  El que no socorriere o auxiliare a una

persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
 La forma de comportamiento típicamente relevante está legalmente especificada a
través de la descripción “no socorrer o auxiliar”, como forma verbal negativamente
construida. Entonces, lo que resulta tipificado es la no ejecución de una cierta acción
consistente en socorrer o prestar auxilio a una persona que enfrenta un peligro de
ciertas características.

Los delitos omisivos en general han tendido a presentar problemas para su elaboración
dogmática que entre otras cosas se reconducen al hecho de que la definición más tradicional
del concepto dogmático de delito parece adversa al reconocimiento del carácter delictivo de
omisiones. O sea, si por delito entendemos una “acción típica, antijurídica y culpable”, ya de
entrada se nos presenta la cuestión de si cabe reconciliar la noción de acción con la
especificidad de una omisión.
 Si uno parte por la realización del tipo, y no por “la acción”, entonces el problema no
se plantea y la tipicidad de un delito de omisión en principio no tiene por qué resultar
más problemática que la tipicidad de un delito comisivos, porque la diferencia está dada
únicamente por la descripción de la correspondiente forma de comportamiento.

Dicho eso, hay dos cuestiones que debemos anticipar.

 Primero, que “el prejuicio” que ya el concepto dogmático tradicional de delito muestra
en contra del delito de omisión responde o tiene como sustrato ideológico la sospecha
de que la criminalización de una forma de comportamiento consistente en una omisión
resulta siempre más problemática que la criminalización de una forma de
comportamiento consistente en le ejecución de una acción.
o Y eso tiene raíces en una cierta tradición ética y filosófica que reconoce una
asimetría entre hacer y omitir, y esa tradición encuentra expresión en la teología
moral católica, en todas las propuestas de ética deontológica inspiradas en
Kant, etc. Y eso da lugar a una serie de desafíos que al parecer tendrían que
satisfacer las decisiones de criminalización de delitos de omisión.
 Y por otra parte, las codificaciones penales en general y muy nítidamente el CP chileno,
traducen esta asimetría en una tendencia a hacer especialmente infrecuente la
tipificación de delitos de omisión. Por ejemplo, vemos que la tipificación de delitos de
omisión recién se da en el título III sobre faltas. Y eso no es casualidad, porque a lo
largo del libro II del CP son muy inusuales los contextos en que nos encontramos con
la tipificación explícita de un delito de omisión.

Sin embargo, eso no quiere decir que la punibilidad de los delitos de omisión sea tan
infrecuente como esa constatación de geografía de código parece sugerir. Es desde este punto

50
de vista que aparece una distinción que tiene mucha importancia, que es la distinción entre
delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia.
 Podríamos decir que un delito de omisión impropia es un delito que se distingue por
el hecho de que su tipo no se encuentra legalmente formulado.
o Por ejemplo, un padre que observa cómo su hijo pequeño empieza a ahogarse
en el mar, y el padre no hace nada para salvar la vida de su hijo, por lo cual éste
último muere. Este es un caso en que, habiendo sido el padre capaz de sacar al
hijo del agua y haciendo estado al tanto del peligro que corría, habría de ser
dirigida una imputación por homicidio en contra del padre como garante de la
vida de su hijo pequeño.
o Sin embargo, si nos preguntamos por el fundamento de punibilidad de ese
homicidio, la respuesta va a ser muy escueta. Es muy difícil entender que bajo
los parámetros del principio de legalidad, esa punición tenga sustento de lege
lata. Eso quiere decir que, asumiendo que la omisión de una acción de
salvamento de la vida de su hijo no realiza la descripción “matar a otro” porque
esa descripción es una descripción activa, de todas formas, se le imputará al
padre un homicidio precisamente por no haber impedido la muerte de su hijo.
Eso convertirá al homicidio en un así llamado delito de omisión impropia.

Son delitos de omisión propia aquellos que se encuentran tipificados en la ley explícitamente
como delitos de omisión, en tanto que son delitos de omisión impropia aquellos que no se
encuentran tipificados por la ley, y cuya punibilidad depende de alguna maniobra que haga
posible formular judicialmente un tipo de delito omisivo a partir de la tipificación de un delito
comisivo, sin que ello haga “saltar las alarmas” desde el principio de legalidad.

Tanto respecto de delitos comisivos como delitos omisivos, se puede plantear la cuestión
adicional de si su tipificación conlleva la exigencia del acaecimiento de un resultado como
condición de la consumación del hecho. O sea, si la forma de comportamiento tipificada como
activa o como omisiva está descrita por referencia al condicionamiento de un cierto resultado,
y es eso lo que convierte a un delito –sea comisivos u omisivo- en un delito de resultado.
 O sea, un delito es un delito de resultado sólo si su tipo contiene un elemento
consistente en la exigencia del condicionamiento de un resultado a través de la
comisión de la acción respectiva.
 Por ejemplo, el homicidio es un delito de resultado porque depende de la producción
de la muerte de la víctima. Por lo tanto, la acción cuya satisfacción tiene relevancia a
título de homicidio, es una acción descrita en referencia al condicionamiento de un
cierto resultado. Y en principio, esa posibilidad también está disponible allí donde se
tipifica un delito omisivo.

En general, la cuestión de la especificidad de los delitos de resultados está íntimamente

vinculada con la cuestión de la causalidad, porque –así se piensa tradicionalmente- lo distintivo
de cada delito es que la tipicidad del hecho depende de que puede comprobarse la existencia de
una relación de causalidad entre la ejecución de la acción respectiva y el acaecimiento del
resultado correspondiente.

51
 Clase 10: 1 de abril

Decíamos que la categoría de los delitos de resultado es pertinente tanto para delitos de
comisión como para los delitos de omisión. Y eso tendríamos que vincularlo con la distinción
entre delitos de omisión propia y los delitos de omisión impropia, lo cual es de especial
importancia porque hay buenas razones para asumir que los delitos de omisión impropia son,
en todo caso, delitos de resultado.

Delitos de resultado y de mera actividad

La categoría contrapuesta a la de un delito de resultado es, tratándose de delitos comisivos,

tradicionalmente identificada con los delitos de mera actividad. Entonces el discurso
dogmático tiende a asumir que todo delito comisivos es un delito o bien de mera actividad o
bien un delito de resultado.
 Y esa hipótesis es algo problemática porque el que sea un delito de mera actividad es
más complicado de lo que parece a primera vista. Pero se piensa que un delito es de
mera actividad en la medida en que el mismo se encuentra tipificado como delito
comisivos, o sea como delito consistente en hacer algo determinado, sin que eso
conlleve la referencia al condicionamiento de algún resultado que pudiera estar
conectado con la forma de comportamiento respectiva.
 Un ejemplo poco problemático es el delito de manejo en estado de ebriedad, en que lo
tipificado consiste únicamente en la conducción de un vehículo por parte de una
persona que se encuentra en un estado de intoxicación etílica, sin que la consumación
del delito dependa del acaecimiento de algún resultado que pudiese estar espacio-
temporalmente separado de la conducción del vehículo.
 Eso quiere decir que en términos de esta aproximación tradicional, la noción de
resultado normalmente es definida como un cambio o modificación espacio-
temporalmente diferenciada del comportamiento respectivo. Por eso es que el
homicidio es un delito de resultado, puesto que la consumación del homicidio supone
que a través de la ejecución de una acción se condicione una modificación espacio-
temporalmente disociada de esa acción, modificación que consiste en la muerte de la
víctima.

Uno puede ir advirtiendo que está distinción es menos fácil de administrar que lo que la
explicación sugiere, y eso tiene que ver con el hecho de que cuando se habla de la estructura
típica de delitos de resultado, se está casi siempre pensando en delitos cuya estructura típica
vuelve relevante la comprobación de un nexo causal entre un cierto comportamiento y un
determinado resultado. Entonces la pregunta difícil es si acaso tiene sentido o no reconocer
como delitos de resultado delitos que suponen el condicionamiento de una modificación que
tiene lugar en el mundo sin que esa modificación pueda ser propiamente entendida como
causalmente conectada con el comportamiento.
 Ejemplo: hurto. ¿Es un delito de mera actividad o de resultado? La mayoría piensa que
es un delito de mera actividad, porque entiende que para que se trate de un delito de
resultado, la estructura típica de ese delito tiene que volver relevante una cierta
conexión causal entre comportamiento y resultado. Entonces si el hurto consiste en
una apropiación mediante sustracción de una cosa corporal mueble y ajena, ¿podemos
decir que cuando el ladrón toma la cosa para comportarse respecto de ella con una

52
 pretensión de señor y dueño la modificación que experimenta la posición de la cosa
está causalmente conectada con aquello que identificamos como la sustracción?
Entonces si la respuesta es negativa, entonces el hurto tiene que contar como un delito
de mera actividad.
 Respecto de la violación, si la conducta típica consiste en un acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, entonces ¿uno puede decir que el padecimiento de la penetración
cuenta como un resultado tal que uno pueda decir que la violación cuente como un
delito de resultado? La doctrina dice que no, porque parece absurdo decir que la
penetración cause un resultado que cuente como penetración, o sea, parece artificioso
decir que la ejecución de una acción consistente en una penetración condicionaría
causalmente un resultado que al parecer no podemos describir de otra forma que
utilizando la misma palabra que utilizamos para describir el comportamiento. Y eso
parece ser indicativo de que en la violación no hay un resultado que sea espacio-
temporalmente separable del comportamiento punible.
 Hay razones para creer que es un error identificar la categoría de delito de resultado
con lo que uno podría llamar la subcategoría de “delitos de resultados causalmente
condicionados”; o sea, la doctrina equipara delito de resultado con delito para los
cuales es relevante la pregunta por la causalidad. A juicio de Mañalich, esa distinción es
deficiente porque hay razones para pensar que los delitos cuya estructura típica vuelve
relevante la comprobación de un nexo causal, representa un subconjunto de los delitos
de resultado, porque la conexión entre comportamiento y resultado no necesariamente
tiene que ser causal, puede ser por ejemplo institucional.
 Entonces, para la doctrina es delito de mera actividad cualquier delito cuya
comprobación no se encuentre condicionada por un nexo causal con el resultado.

Para los delitos omisivos que pueden ser también delitos de resultado, rige una consideración
equivalente: se habla de delitos de omisión pura para designar el equivalente, en delitos de
omisión, de los así llamados delito de mera actividad, tratándose de un delito comisivo. Un
delito cuenta como delito de omisión pura en la medida en que la estructura típica de ese delito
omisivo no exige que la omisión de la acción en cuestión esté conectada con el acaecimiento de
un cierto resultado.
 Por eso se piensa que el delito falta de omisión de socorro (art. 494) tiene la estructura
de un delito de omisión pura, porque lo que se encuentra tipificado es consistente
simplemente en no socorrer o auxiliar a una persona que se encuentra en peligro; sin
que la consumación de ese delito dependa de un resultado, como por ejemplo la
muerte de la persona.

Tratándose de delitos omisivos de resultado, la cuestión que se plantea virulentamente es si

tiene sentido asumir que entre la omisión respectiva y el correspondiente resultado podría
existir una genuina relación de causalidad. O sea, la pregunta es si es posible reconocer
relevancia causal a formas de comportamiento omisivas.

Delitos de resultado con medios especificados y delitos puramente resultativos

Al interior de la categoría de los delitos de resultado, se suele introducir una subdistinción

según si el tipo en cuestión especifica o no uno o más medios (o métodos) para el
condicionamiento del respectivo resultado: se habla en ese caso de delitos de resultado con

53
medios especificados, tal que lo que tiene relevancia típica no es simplemente el
condicionamiento de un resultado sino que es el condicionamiento del resultado por una vía
determinada, tal que condicionar el mismo resultado por otra vía no tiene relevancia típica.

Y como contrapartida un delito cuya estructura confiere relevancia típica a cualquier modo o
método de condicionar el resultado respectivo, cuenta como un delito puramente resultativo
o de resultado puro.
 Por ejemplo, el homicidio se encuentra tipificado como un delito meramente
resultativo porque no importa cuál fue el medio o método que se utilizó para matar a la
víctima.
 La estafa sería un delito de medio especificado, porque la estafa en todo caso supone
que el autor logra que otra persona efectúe una disposición patrimonial perjudicial, y
eso cuenta como un resultado que tiene que ser condicionado por el comportamiento
del autor, pero el medio para condicionar ese resultado es necesariamente el “engaño”.
Por ejemplo, si alguien consigue que otro disponga de su patrimonio mediante
coacción, este hecho deja de tener relevancia típica bajo la estafa y pasa a ser subsumibe
bajo otro tipo.

Art. 391 Nº1 circunstancia 3º  El que mate a otro y no esté comprendido en el

artículo anterior, será penado:
3° Por veneno.
 Este artículo configura como circunstancia calificante del homicidio la utilización de
veneno como método de producir la muerte de otro ser humano. Por lo tanto, para el
homicidio el “cómo” se realizó el homicidio es irrelevante; pero para el homicidio
calificado el método puede ser relevante.

Delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos

Un aparato de distinción adicional es el de delitos de resultado cortado y delitos mutilados

de dos actos. En el texto de Mir Pug habla de “delitos que se distinguen por exhibir una
incongruencia por exceso objetivo o por exceso subjetivo”; o sea, dejando de lado el hecho de
que Mir Pug valida la idea de que el dolo y la culpa pertenecen al tipo subjetivo, en todo caso
vemos que era enteramente correcto admitir la posibilidad de que determinados tipos de delito
integren elementos no sólo objetivos sino que también elementos subjetivos específicos.
 Una forma distintiva que pueden exhibir tales elementos subjetivos específicos es la de
una tendencia interna trascendente, y este es un elemento subjetivo que hace
referencia a algo que está más allá de la consumación del delito respectivo, por eso se
habla de una “tendencia trascendente”, hay un componente subjetivo que integra la
descripción del hecho y que pone al hecho subjetivamente en conexión con algo que
está más allá de las circunstancias que objetivamente conllevan la realización del tipo.
Por eso Mir Pug habla de una “incongruencia por exceso subjetivo”.
 O sea, se trata aquí de una “muestra de impaciencia legislativa” tal que el legislador
tipifica el delito dejando más allá de la descripción objetiva de la respectiva forma de
comportamiento “algo” que, en último término, es lo que el legislador intenta evitar o
prevenir. Ese “algo” puede consistir o bien en un cierto resultado o bien en un ulterior
comportamiento del autor. En el primer caso hablamos de un delito de resultado

54
 cortado (cierto resultado) y en el segundo de un delito mutilado de dos actos
(ulterior comportamiento del autor)

Art. 141 inciso 1º  El que sin derecho encerrare o detuviere a otro

privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado
con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
Inciso 3º  Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o
arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a medio.
 El inciso 1º tipifica el secuestro simple, mientras que el 3º tipifica una variante
calificada de secuestro por propósito extorsivo. La cláusula “para...” expresa un
elemento subjetivo de este tipo que se corresponde con una tendencia interna
trascendente porque aquello a lo cual se refiere este objetivo que tiene que ser
perseguido a través de la perpetración del secuestro consiste en la formulación de una
exigencia a cambio de cuya satisfacción se libere a la víctima, o en general la
formulación de cualquier exigencia.
 Por lo tanto, el secuestro calificado del inc. 3º tiene la estructura de un delito mutilado
de dos actos porque objetivamente lo que se tipifica consiste en la privación de libertad
de un ser humano siempre que esa privación de libertad tenga el objetivo de formular
después una cierta exigencia. Esta exigencia no necesita llegar a ser efectuada para que
el delito se encuentre consumado; el delito se encuentra consumado cuando la víctima
es privada de libertad siempre que lo que se persiga con ello sea efectuar después la
formulación de una exigencia; que esto último llegue a ocurrir o no es típicamente
irrelevante.
 Aquí tenemos un delito mutilado de dos actos cuya tipificación conlleva esta exigencia
de un elemento subjetivo específico que consiste en una tendencia interna
trascendente, y que convierte a esta variante de secuestro en una variante calificada, o
sea sometida a un régimen penológico más severo que el del delito base. Eso no
significa que cada vez que el legislador recurra a este término va a estar tipificando un
delito calificado, porque la técnica puede utilizarse también para tipificar un delito base
o un delito privilegiado.

Art. 143  El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a
una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
 Establece lo que cuenta como una variante privilegiada de secuestro, que se conoce
como delito de detención arbitraria. Este también tiene la estructura de un delito
mutilado de dos actos, porque la forma de comportamiento objetiva consiste en
aprehender a una persona, pero también tiene una exigencia subjetiva que
complementa a la exigencia objetiva, que es la finalidad “para presentarla a la
autoridad”, que convierte al delito de detención arbitraria en un delito mutilado de dos
actos porque la aprehensión efectivamente practicada tiene que ser efectuada con el
objetivo de que la persona sea puesta a disposición de la autoridad.

Pregunta: en el texto de Mir Puig se menciona el ánimo lascivo como un elemento específico
integrante del tipo del delito de abuso sexual.

55
  Un paradigma de una “tendencia interna intensificada” es el ánimo lascivo en la
tipificación del “abuso deshonesto” o “abuso sexual” en la terminología más reciente.
 En la tipificación chilena, hasta la reforma de 1999, el CP tipificaba el delito de abuso
deshonesto, y se pensaba doctrinal y jurisprudencialmente que era de la esencia de ese
delito la concurrencia de este ánimo lascivo. Y eso se explica porque cada vez que se
recurre a un elemento subjetivo específico como supuesto componente del tipo
respectivo, lo que subyace a eso es la preocupación de que sin ese componente
subjetivo sería imposible discriminar qué formas de comportamiento deberían tener
relevancia típica o no. El ejemplo clásico es el del ginecólogo que realiza palpaciones a
la paciente, pues eso en términos objetivos tendría relevancia típica. Entonces se
pensaba que la única manera de determinar cuándo esos tocamientos tenían relevancia
típica, pasaba por preguntarse cuál es el ánimo que impregna subjetivamente el
comportamiento del autor.
 Con la reforma del 99’, se reemplazó el abuso deshonesto por el ahora llamado 2abuso
sexual”, y una de las cuestiones que determinó esa modificación legislativa fue la idea
de que era necesario desechar la idea de que lo que confiere relevancia típica a un
comportamiento bajo la tipificación de delitos de connotación sexual sea un
componente puramente subjetivo, o sea se pensaba que eso era incompatible con una
predilección liberal y que este era sólo un resabio de la moral católica, etc. Al día de
hoy la ley tipifica una exigencia de “significación sexual”, y esta exigencia reemplaza en
su función lo que antaño se atribuía a este ánimo lascivo, con la diferencia de que este
elemento de significación sexual opera como un elemento objetivo-normativo, de
naturaleza socio-cultural, lo cual no hace más segura la subsunción pero sí modifica el
eje.

La otra posibilidad es que un delito que integra como elemento subjetivo específico como
tendencia interna trascendente tenga la estructura de un delito de resultado cortado. Y aquí
la cuestión se pone más peliaguda porque los ejemplos no son del todo claros, pero si miramos
la literatura comparada en el ámbito de la regulación de la estafa nos vamos a encontrar con
que la estafa es entendida como un delito de resultado cortado.
 La estafa se compone de cuatro elementos objetivos: engaño, error, disposición y
perjuicio; entonces para que haya estafa es necesario que mediante engaño se
condicione en otra persona un error bajo la cual esa persona efectúa una disposición
patrimonial que resulte en un perjuicio para ella o para un tercero. Pero la estafa en
todo caso conllevaría también, para su relevancia típica, la exigencia de que se satisfaga
un elemento subjetivo que consiste en un ánimo de enriquecimiento o ánimo de lucro,
y eso supone que el autor de la estafa la realice para obtener un provecho patrimonial;
pero la efectiva obtención de ese provecho patrimonial es tipifica mente irrelevante, lo
único necesario es que el autor persiga ese beneficio sin que ese beneficio haya podido
materializarse. Por lo tanto la obtención de este beneficio patrimonial correlativo al
perjuicio de la víctima cuenta como un resultado que está más allá del tipo objetivo, o
sea, el tipo de la estafa “cortaría” el resultado que en último término es aquel en el que
el legislador tiene la vista puesta, de modo tal que la efectiva producción de ese
enriquecimiento resulta típicamente irrelevante, y eso convierte a la estafa en un delito
de resultado cortado, y para eso es de la esencia que se postule la exigencia de este
elemento específico que tiene la estructura de una tendencia interna trascendente.

56
  A diferencia de lo que ocurre en los delitos mutilado de dos actos es que acá no se
exige un comportamiento adicional, sino que aquello a lo que tiene que estar referida
esta tendencia interna trascendente es un resultado que sin embargo no necesita llegar a
materializarse.

Delitos de lesión, delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto

Desde el punto de vista de la forma de menoscabo que el delito en cuestión supone para el
respectivo bien jurídico, se distingue entre delitos de lesión, delitos de peligro concreto y
delitos de peligro abstracto. Entonces estas tres son formas de menoscabo de uno o más
bienes jurídicos que pueden tener relevancia típica.

A veces, desafortunadamente, la distinción se formula en términos de una primera bifurcación

entre lesión y peligro tal que recién después y al interior de la categoría de peligro se distingue
entre peligro concreto y peligro abstracto. Eso es desafortunado porque eso sugiere que hay tal
cosa como un “género” de delito de peligro respecto del cual el delito de peligro concreto y el
delito de peligro abstracto serían especies, y eso es un error que explica que la categoría de los
delitos de peligro abstracto sea muchas veces mirada con excesivo recelo porque se piensa que
esos delitos son como delitos de peligro hipotético o remoto o incluso presunto, cuya
criminalización entonces sería sumamente difícil de reconciliar con exigencias relacionadas al
principio de proporcionalidad.

Por eso, hablaremos de estos tres tipos de delitos en un mismo nivel. Y lo más fácil consiste en
definir primero qué entendemos por lesión: por lesión entendemos una modificación
perjudicial sufrida por el objeto que exhibe una propiedad legislativamente valorada como
buena. Esa propiedad legislativamente valorada como buena se identifica con el bien jurídico
en cuestión, eso quiere decir que por bien jurídico no entendemos un objeto abstracto sino
que estamos entendiendo ciertas características o atributos que pueden tener individuos de la
especie humana, u objetos, o instituciones, etc. Si eso es correcto, si un bien jurídico es una
cualidad exhibida por algo, entonces la lesión de un bien jurídico es la modificación perjudicial
que altera esa propiedad positivamente valorada.
 Eso quiere decir que no hay tal cosa como delitos de lesión “a secas”; el homicidio no
es un delito de lesión a secas, es un delito de lesión contra la vida. No es posible
caracterizar un delito como delito de lesión sin especificar el bien jurídico al que
perjudica.

Clase 11: 05 de abril

La correcta caracterización de un delito como delito de lesión o de peligro concreto o de

peligro abstracto, siempre es inmediatamente sensible a cuál sea el bien jurídico que se postula
como objeto de protección de la respectiva de comportamiento. Tenida de esa modo la noción
de lesión, la pregunta es cómo definimos las nociones de peligro concreto y peligro abstracto,
lo cual es objeto de la máxima controversia en la literatura actual; hay un fuerte intento de

57
describir estos conceptos en “clave probabilística”, hasta el punto de que algunos llegan a
hablar de los delitos de peligro abstracto como delitos de peligro estadístico. Hay varias
razones para postular una estrategia diferente, en particular esta es una línea que ha
desarrollado en la doctrina alemana Kindhauser, y en este sentido él piensa que la vía correcta
pasa por definir los conceptos de peligro concreto y de peligro abstracto como conceptos que
desempeñan una función práctica, o sea no como conceptos teóricos, sino como conceptos
que sintetizan “recetas” para la acción.

Entonces desde ese punto de vista el desarrollo consiste en perfilar el peligro concreto y el
peligro abstracto como formas de menoscabo autónomamente relevantes, lo cual no obsta a
que podamos reconocer una cierta conexión desde ya entre la noción de lesión y la noción de
peligro concreto, que es lo que –para lo correcta comprensión del peligro concreto- nos da la
clave para entender un peligro concreto como un peligro de lesión, o sea, una situación de
peligro concreto es una situación en la cual el acaecimiento de una agresión para cualquier bien
jurídico, resulta para el titular de ese bien, prácticamente inevitable. O sea, una situación de
peligro concreto es una situación en la cual la contingencia o eventualidad de que tenga o no
lugar una lesión para el respectivo bien jurídico, queda entregada al azar, o sea queda fuera de
las posibilidades de sus titulares.

Lo que distingue al peligro abstracto es que éste se identifica con una situación en la cual lo
que resulta inmediatamente afectado son condiciones generales de seguridad que hacen
razonable disponer o aprovecharse de manera relativamente despreocupada del respectivo bien
jurídico.

Por ejemplo, la falta de omisión de socorro del art. 494.

 ¿Cómo cabe calificar esta falta, entre delitos de peligro concreto y delito de peligro
abstracto? La cuestión es preguntarse en atención a las condiciones de las cuales
depende la realización del tipo y por ende la consumación del delito: ¿qué forma de
menoscabo para el respectivo bien jurídico supone la realización del tipo del art. 494
n°14? ¿Cuál es el bien jurídico protegido típicamente por la omisión de socorro? La
situación en que se encuentra la víctima para que la otra persona tenga que socorrerla
es en una situación de peligro, o sea que el deber de socorro tiene por objeto salvar a la
víctima del peligro, y lo que se espera del tercero es que éste saque a la víctima de esa
situación de peligro; si no lo hace, ¿cómo podemos caracterizar ese comportamiento
omisivo consistente en no prestar ayuda a quien está en peligro de morir desde el
punto de vista de ese peligro. Y para que el delito se consuma, no es necesario que la
persona muera, no hay nada en la formulación del tipo que incorpore esos elementos.
 Aquí no se trata entonces de un delito de lesión contra la vida de otro, sino que se trata
de un delito de peligro concreto, cuya peculiaridad está en que la situación de peligro
concreto es una situación en que la víctima ya se encuentra, y por tanto la conexión
entre el comportamiento del autor y esa situación de peligro concreto es tal que el
comportamiento del autor consiste en no suprimir esa situación de peligro concreto, o
sea, dejar existente el peligro concreto preexistente; es por eso que se trata de un delito
omisivo y a la vez de un delito de peligro concreto.

Art. 193 Ley Tolerancia Cero Alcohol  El que, infringiendo la prohibición

establecida en el inciso segundo del artículo 110, conduzca, opere o
desempeñe las funciones bajo la influencia del alcohol, será sancionado

58
con multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y la suspensión
de la licencia de conducir por tres meses. Si a consecuencia de esa
conducción, operación o desempeño, se causaren daños materiales o
lesiones leves, será sancionado con una multa de una a cinco unidades
tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir por seis
meses. Se reputarán leves, para estos efectos, todas las lesiones que
produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor a
siete días.
Si, a consecuencia de esa conducción, operación o desempeño, se causaren
lesiones menos graves, se impondrá la pena de prisión en su grado mínimo
o multa de cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensión
de la licencia de conducir por nueve meses.

 Acá lo que se tipifica es el delito de conducción bajo el efecto del alcohol, no en

estado de ebriedad; hay una diferencia entre estos dos niveles, que tienen que ver con
el nivel de alcohol en la sangre.
 ¿Por qué el delito de conducción en estado de ebriedad es más grave que el delito de
conducción bajo “el efecto del alcohol”? ¿Qué los diferencia? Si nos preguntamos qué
forma de menoscabo supone un manejo bajo la influencia del alcohol, lo primero que
tendríamos que hacer es clarificar cuáles es o son los bienes jurídicos potencialmente
involucrados. Para el delito de “mera” conducción bajo el efecto del alcohol, no es
necesario que la vida o la propiedad de una persona haya llegado a estar en una
situación riesgosa, o sea, una situación en la cual el acaecimiento de una lesión para ese
bien jurídico haya sido inevitable para quien tuviera interés en evitar ese menoscabo;
antes bien, lo que la ley tipifica a modo de manejo bajo la influencia del alcohol o a
modo de manejo en estado de ebriedad es un delito de peligro abstracto.
 ¿En qué consiste el menoscabo a un bien jurídico bajo estos delitos para la vida o la
salud corporal o la propiedad de cualquiera participante del tráfico rodado, sea
conductores o peatones? Si hablamos de una “protección”, parece que estamos
hablando de clave probabilística, o sea a una noción estadística y eso es difícil de
conciliar con la idea de que parece conveniente dilucidar la noción de peligro abstracto
y de peligro concreto de un modo que oriente su fuerza práctica; y desde ese punto de
vista una situación de peligro abstracto es una situación en la cual el aprovechamiento
relativamente despreocupado por el determinado bien jurídico se vuelve irracional. O
sea, si cada uno se nosotros tuviese que estar pendiente a cada segundo en la calle para
asegurarse de que cada conductor no se encuentre en estado de ebriedad, entonces lo
único racional para evitar lesiones, sería quedarse en la casa.
 Por lo tanto, para que sea mínimamente racional aprovecharse de manera –
relativamente- despreocupada del bien jurídico determinado, para que haya un
contexto de riesgo estandarizado, parece necesario que se pongan en vigor normas que
aseguren la vigencia de ciertas condiciones generales de seguridad, y eso quiere decir,
de aprovechamiento despreocupado.
 Esta técnica legislativa consistente en que los incisos posteriores al primero tipifican
formas calificadas en función de que, a consecuencia de la conducción por parte del
conductor en ese estado, se produjeran resultados de tipo de creciente gravedad. O
sea, ya vemos en el inciso 2° que la pena aumenta si el resultado es de lesiones graves
de otra persona. Esa técnica se conoce como la técnica de tipificación de delitos
calificados por el resultado; no se trata de que todo delito de resultado sea un delito
calificado por el resultado. Un delito calificado por el resultado es un delito que ve

59
 incrementado su contenido de injusto en atención a un resultado causalmente
condicionado por un comportamiento que ya, con independencia del resultado
causado, puede tener relevancia delictiva.
 Esta es una de las categorías de tipificación jurídico-penal que suelen ser presentadas
como problemáticas desde el punto de vista del principio de culpabilidad, porque se
dice que el recurso a la tipificación de un delito meramente calificado por el resultado,
supone otorgar relevancia para agravar la penalidad a una circunstancia que no
necesariamente va a satisfacer una exigencia de imputación subjetiva.
o O sea, acá no se trata de que haya habido causación dolosa o siquiera
imprudente del resultado calificante; basta que haya una conexión causal entre
el manejo y el estado de ebriedad.
o ¿Y qué pasa cuando ha existido una “auto-puesta” en peligro por parte de la
víctima? Bajo el principio de culpabilidad hay un problema, porque así
entendida la calificación jurídica uno no puede asumir que el actor haya estado
posibilitado para evitar ese desenlace o que haya estado en su poder tomar
alguna medida de precaución previa para evita ese tipo de desenlaces. Por eso
es que los intentos por morigerar esta tensión entre delitos calificados por el
resultado y la exigencia de imputación subjetiva, tienden a pasar por la
formulación de una exigencia implícita de al menos una exigencia de culpa o
imprudencia.

Delitos compuestos y delitos pluriofensivos

Por tipos de delito compuesto se entiende aquellos tipos cuya estructura combina formas de
comportamiento cada una de las cuales por sí misma ya puede tener relevancia delictiva.
 Un caso especialmente paradigmático de delito compuesto es el robo, porque el tipo
del robo en sentido estricto combina en su núcleo, por un lado, una apropiación de
una cosa corporal, mueble y ajena (que es lo que configura un delito de hurto), con
un ejercicio de violencia o intimidación en las personas (que puede tener relevancia
delictiva a título de coacción). Es relativamente seguro decir que el injusto de un
hecho constitutivo de robo descansa en una combinación del injusto de un hurto y
del injusto de una coacción.
 Y eso tiene relevancia al menos desde el siguiente punto de vista: cada vez que nos
encontramos ante la tipificación de un delito compuesto, con lo que nos
encontramos en todo caso es con una solución legislativa ad-hoc para un posible
concurso de delitos. O sea, la tipificación del robo es la tipificación de un concurso
de cierta clase entre hurto y coacción. Y por supuesto, si llega a pronunciarse una
condena por robo en referencia a un determinado conjunto de circunstancias,
resultará inadmisible que la misma persona sea condenada por hurto y por coacción,
debido al principio de ne bis in idem que nos llevaría a descartar una punibilidad
autónoma por hurto y una punibilidad autónoma por coacción, en el entendido de
que el concurso entre robo, hurto y coacción es un concurso aparente.
 El robo nos sirve también para ejemplificar la categoría de los delitos
pluriofensivos, aunque ésta es una conexión contingente. El robo es tanto un delito
compuesto como un delito pluriofensivo, pero aquello no quiere decir que
necesariamente todo delito pluriofensivo sea compuesto y que todo delito

60
 compuesto sea pluriofensivo; eso es contingente. Puesto que el robo es una
combinación entre hurto y coacción, en el robo parece darse tanto el contenido de
injusto de un hurto como el contenido de injusto de una coacción, y resulta que el
contenido del hurto es el menoscabo del bien jurídico de la propiedad, en tanto que
el contenido de la coacción se identifica con el menoscabo de otro bien jurídico que
es la libertad; y en tal medida un robo conlleva el menoscabo de dos bienes jurídicos
distintos, y eso lo hace técnicamente un hecho punible pluriofensivo.
Pluriofensividad entonces quiere decir relevancia de menoscabo para dos o más
bienes jurídicos distintos.
 Y eso tiene importancia técnicamente desde el punto de vista de la identificación de
quién puede reclamar legitimación procesal como víctima. Tratándose de un hurto,
sólo es víctima el propietario; tratándose de un robo en cambio puede ser víctima
tanto el propietario como también la persona que puede no ser el propietario pero
que haya sufrido el ejercicio de violencia o coacción.

Delitos de participación necesaria

Se suele hablar de delitos de participación necesaria como una categoría diferenciada cuyo
común denominador consiste en que todo delito de participación necesaria es un delito cuya
estructura típica determina que para la realización del tipo respectivo tengan que intervenir dos
o más personas. Dentro de ese género es posible introducir una subdistinción entre delitos de
encuentro bilateral y los delitos de convergencia unilateral.
 Y esta subdistinción responde al criterio de si el comportamiento de los dos o más
involucrados en la realización del tipo es congruente u homogéneo o no.
 Ejemplo: En al menos alguna de sus variante típicas, el cohecho es tradicionalmente
entendido como un delito de encuentro bilateral, y eso se explica porque hay algunas
variantes de cohecho que suponen que intervenga el funcionario público –que puede
ser actor de cohecho- y alguien distinto de él que acepte la solicitud de un beneficio
económico que formule al funcionario a cambio de ejecutar o de haber ejecutado una
acción que cabe dentro de su ámbito de competencia.
o Hay algunas variantes del delito de cohecho que no se corresponden con un
delito de encuentro, a saber, aquellas en las cuales es el funcionario quien toma
la iniciativa, solicitando un beneficio económico: ahí hay cohecho consumado
con independencia de que el potencial sobornador acepte o no esa solicitud, o
sea el cohecho está completamente configurado con la sola solicitud de parte
del funcionario de recibir un beneficio económico. En esa variante, el cohecho
no se corresponde con un delito de encuentro porque no es necesario que
intervenga otro sujeto.
o En cambio, si es el sobornador quien toma la iniciativa, para que haya cohecho
es necesario que el funcionario acepte, y el funcionario sólo va a aceptar si es
que hubo una oferta dirigida a él por parte del sobornador. Por lo tanto, en esa
variante, el cohecho es un delito de encuentro, y eso quiere decir que en ese
segundo caso, si hay cohecho, va a haber habido necesariamente soborno por
parte del oferente.
o Entonces, en la variante del cohecho en que éste consiste en aceptar una oferta
de beneficio económico a cambio de una cierta prestación, entonces el

61
 cohecho es un delito de encuentro bilateral, porque la intervención de uno y
otro no es típicamente homogénea. Típicamente relevante a título de cohecho
es sólo el comportamiento del funcionario; el comportamiento de la otra
persona tiene relevancia delictiva pero bajo un tipo distinto, que es el del
soborno.
 Por contrario, el paradigma de un delito de convergencia unilateral es el incesto.

Art. 375  El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere

incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un
hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.
 El incesto es un delito consistente en un acceso carnal entre personas que se
encuentran vinculadas por una cierta relación de parentesco tal que esa relación opera
como un impedimento matrimonial. Para que haya incesto es necesario
involucramiento de las dos personas entre quienes se da ese parentesco, y ese
involucramiento es típicamente homogéneo porque el hecho va a ser típico a título de
incesto tanto para uno como para el otro. Eso convierte al incesto en un delito de
convergencia unilateral, y eso deja enteramente abierta la cuestión de si a ambas
personas va a resultar imputable la realización del incesto; lo importante es que la
relevancia típica es igual para uno y otro sujeto involucrado.

Unidad de realización del tipo

Un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel (2009) considera que la causación de la

muerte de dos personas causada por el autor, debe ser considerada como una pluralidad de
delitos, en consecuencia no puede ser considerado como un solo delito de homicidio. O sea,
aquí tenemos un caso en el cual, a través de una misma instancia de comportamiento un agente
condicionó causalmente la muerte de dos personas diferentes, y eso implica que debemos
entender realizado dos veces el tipo del homicidio; o sea estamos ante un concurso ideal
homogéneo; tenemos realización múltiple de un mismo tipo de delito, y eso quiere decir que
esa realización doble del tipo del homicidio equivale a la concurrencia de dos homicidios en
concurso real. ¿Por qué?
 Porque una de las funciones fundamentales del concepto de tipo es la de proveer
criterios de individuación y cuantificación de hechos punibles; lo que nos permite
individualizar y “contar” hechos punibles son los tipos de cuya realización se trata. Por
lo tanto, el homicidio tiene una estructura típica tal que, habiendo pluralidad de
víctimas, necesariamente hay pluralidad de realización, y no puede existir tal cosa como
un “homicidio múltiple”.

Entonces, lo que subyace a esta toma de posición por parte de la Corte de Apelaciones es una
reflexión en torno al problema de la unidad de la realización del tipo, y en este caso lo que
la Corte advierte es que no hay unidad allí donde una persona ha producido la muerte de dos
personas.

Caso 1: “A propina 4 rodillazos a B, a consecuencia de lo cual B sufre una fractura en una de

sus costillas”.

62
  Primero: cuando nos preguntamos acerca de la unidad o de la falta de unidad de la
realización del tipo, todo el ejercicio presupone que hemos identificado cuál o cuáles
son los tipos de cuya realización se trata; respecto de cada tipo realizado tenemos que
preguntarnos si se ha realizado una sola vez o varias veces, porque es el tipo respectivo
el que provee los criterios de unificación y cuantificación, y no tiene por qué haber
concordancia entre los criterios de individuación propuestos por un tipo y por otro.

Los criterios de cuantificación y de individuación de hechos punibles que están provistos por el
tipo del homicidio ciertamente no son idénticos con los criterios provistos por el tipo del
genocidio.
 Si mediante una acción se produce la muerte de 1000 personas de la misma raza, vamos
a tener una vez la realización del tipo del genocidio; pero desde el punto de vista del
homicidio, eso sería constatar la realización de 1000 veces el tipo del homicidio.
 Por lo tanto, es el tipo el que provee los criterios de individuación; no podemos asumir
un punto de vista a-típico o pre-típico para zanjar esa cuestión. La respuesta va a
depender de cuál sea el tipo que tenemos a la vista.

Tenemos claro cómo afrontar la pregunta de si el respectivo tipo se ha visto realizado una vez
o varias veces en el primer caso. Primero, hay que identificar el tipo en cuestión: lesión
corporal. ¿Cuántas veces se ha visto realizado el tipo en esas circunstancias? ¿Es acaso el
número de rodillazos lo relevante?
 Un primer punto de vista nos podría decir que el delito de lesión corporal es un delito
de resultado y eso quiere decir que cuenta como lesionar corporalmente a otro producir
un resultado de lesión corporal, y si eso es correcto, ¿es relevante que haya habido 4
rodillazos? En principio no, lo relevante es que esos 4 rodillazos, copulativamente, han
llevado a un resultado de lesión corporal. Entonces en este caso tendríamos un solo
delito de lesión corporal.

La cuestión es más peliaguda si es que tuviésemos 12 rodillazos, y entonces los 4 primeros

producen una fractura en una costilla, los 4 siguientes producen una lesión en otra costilla, y
los últimos 4 producen una ruptura craneal.
 Ahí la cuestión cambia porque es claro que podemos distinguir tres resultados
diferenciables de lesión corporal.

La terminología a la que aquí se recurre, es la de la así llamada unidad de acción, concepto

que no hay que confundir con unidad de hecho; se habla de unidad de acción aquí para
designar el conjunto de criterios que nos permiten reconocer una única realización del tipo
respectivo. Por eso es que más preciso que el concepto de unidad de acción, es más preciso el
de unidad de realización, que tiene además la ventaja de que no parece restringido a delitos
comisivos sino que también a omisivos.

Caso 2: De una maleta que encuentra entreabierta en una estación de trenes, A se lleva para
venderlas en el mercado negro prendas de ropa pertenecientes a los viajeros B y C. ¿Cuál
pudiera ser el tipo de cuya realización se trata? Si lo que nos preguntamos es cuántas veces se
ha visto realizado el tipo del hurto en esas circunstancias, ¿cuál podría ser la respuesta?

63
  Una posible respuesta es que hay 2 realizaciones del hurto porque hay pluralidad de
víctimas. La pregunta es, para estos efectos, ¿es equiparable la estructura típica del
hurto con la estructura típica del homicidio?

Clase 12: 7 de abril

El tipo de delito de cuya realización se trata provee de criterios de individuación y

cuantificación de las correspondientes instancias de hecho punible que se corresponden con su
realización. Estábamos en la cuestión de por qué en un delito de hurto donde hay dos víctimas
(una cosa que pertenece a dos personas) podíamos no validar la conclusión de que hubiera
tantas instancias de realización del tipo como fueran las víctimas afectadas por la maniobra de
la sustracción. Y aunque este es un problema para la parte especial, podemos anticipar que la
estructura típica del hurto, a diferencia de la estructura típica del homicidio, vuelve irrelevante
la variable de una eventual pluralidad de víctimas; a diferencia de lo que sucede con el
homicidio, bajo la tipificación del hurto la cuestión de cuántas son las personas propietarias de
aquello que es objeto del hurto, no tiene impacto en la pregunta de cuántas veces se ha visto
realizado el tipo del hurto. Y la razón está en que el objeto típico del hurto especificado por el
correspondiente elemento del tipo del hurto (cosa corporal, mueble y ajena) pone el énfasis en
la ajenidad, o sea, de lo que se trata es que aquello que es objeto de sustracción sea de
propiedad de alguien distinta del autor; a cuántas personas pueda pertenecer eso, no es lo
relevante, sino que lo relevante es la ajenidad. Entonces, es la estructura típica del hurto la que
vuelve irrelevante la pluralidad de victimas, por tanto habiendo unidad de apropiación
mediante sustracción (siendo reconocible una y sólo una apropiación mediante sustracción),
habrá una sola realización del tipo con independencia de que pueda haber más de una víctima
involucrada.

Eso quiere decir que el criterio fundamental para individuar y cuantificar hechos punibles, es el
tipo de cuya realización se trata. O sea, la forma básica de unidad de realización (o unidad de
acción) se corresponde con la unidad típica de acción. Por eso la cuestión de cuántas
acciones han sido ejecutadas, como si se tratara de una pregunta pre-típica, es irrelevante.
 Por ejemplo, que haya habido cuatro rodillazos nada nos dice de cuántas veces se ha
visto realizado el tipo del delito de lesión corporal. Por lo tanto, no hay un criterio pre-
típico para instancias de individuación del tipo.

De lo anterior se sigue que cuán simple o cuan complejo sea el comportamiento que se
corresponde con una única realización del respectivo tipo de delito, va a depender de cuán
simple o cuán compleja sea la descripción en la que consiste el tipo.
 Por ejemplo, el robo como delito compuesto supone la conjunción de un hurto y una
forma grave de coacción. Eso quiere decir que, bajo la tipificación del robo, cuenta
como una y la misma instancia de realización del tipo algo que, desde otro punto de
vista, pudiera corresponderse con varias acciones. O sea, la estructura del tipo del robo
en cuanto delito compuesto, determina que aquello que desde un punto de vista
natural pudiera corresponderse con la ejecución de dos acciones (sustracción y
ejercicio de violencia), desde el punto de vista del tipo del robo representa sólo una
instancia de robo.

64
  Por lo tanto, un caso relevante en el cual reconocemos una unidad típica de realización
a pesar que dese otro punto de vista pudiésemos constatar la concurrencia de
múltiples acciones, es el caso de lo que llamamos unidad típica de acción en delitos
compuestos como el robo.

Otro caso usualmente destacado es el de los “delitos permanentes”. Se dice que el homicidio
sería constitutivo de un delito de ejecución instantánea, sin embargo la terminología no es
adecuada porque no hay nada en la estructura típica del homicidio que requiera que la actividad
ejecutada con relevancia para la realización del tipo sea instantánea (por ejemplo, una persona
puede matar lentamente a otra). Lo que es particular del homicidio es que una vez realizado el
tipo –o sea, una vez producida la muerte de la víctima-, el tipo no puede seguir realizándose
unitariamente; o sea, la consumación del homicidio o la completa realización del tipo, marca el
punto a partir del cual el tipo ya no se ve realizado. Frente a eso, lo distintivo de todo delito
permanente en sentido estricto es que por definición la estructura típica de un delito
permanente determina que hay realización del tipo más allá del momento de la consumación.
 Ejemplo: secuestro. Para que haya consumación del secuestro, es necesario que una
persona quede privada de su libertad ambulatoria. Por definición, dado que la
privación de libertad de una persona es un estado, ese estado va a tener un punto de
inicio (que se corresponde con la consumación del delito) y un punto de término (que
se corresponde con la terminación del delito).
 Entonces, lo distintivo del homicidio como delito como delito de realización
instantánea, es que no es posible distinguir el momento de la iniciación y el momento
de la terminación; por definición ambos momentos son coincidentes. Tratándose de
un secuestro en cuanto delito permanente, es necesariamente el caso que no habrá
coincidencia temporal entre el momento de inicio o consumación y el momento de la
terminación; porque en virtud de la estructura típica de un delito permanente el
momento de la consumación será anterior al momento de la terminación, pero en este
intertanto temporal entre consumación y terminación, vamos a reconocer una única
realización del tipo.
o Todo aquello que tiene relevancia para la preservación de esta situación no
representa o no se corresponde con instancias adicionales de la realización del
tipo sino que queda restringida a una única realización del tipo.
 Esta es una cuestión que tiene la mayor relevancia para varias cuestiones de cuál sea la
fisionomía de la realización unitaria del tipo.
o Primero, ¿desde cuándo empieza a correr el plazo de prescripción? Desde el
momento de la terminación; de lo contrario podría darse el absurdo de que
una persona privara de libertad a otra un día cualquiera y la liberarse
transcurridos 5 años (plazo de prescripción de la acción penal).
o Es posible que pueda retrasarse el cómputo del plazo de prescripción (que
sucede en el derecho chileno en virtud de los casos de delitos contra la
indemnidad sexual de menores de edad, en que se “suspende” el cómputo de
la prescripción hasta el momento en que la víctima haya cumplido 18 años).
 Entonces, no se trata de que sólo tratándose de delitos compuestos o sólo de delitos
de ejecución instantánea, sea el tipo respectivo el que provea el criterio de
individuación y cuantificación. Lo que sucede es que la relevancia que esto tiene se
muestra particularmente frente a la especificidad de delitos compuestos y tipos de

65
 delito permanentes, porque estos son contextos en los cuales uno podría estar
inclinado a reconocer varias instancias de comportamiento delictivo.
 Lo que esto quiere decir, en contra de lo que alguna vez hemos sostenido, es que
carece de toda relevancia cualquier noción pre-típica para determinar cuántas veces se
ha visto realizado un tipo de delito. Lo relevante es el tipo, y a mayor complejidad de la
estructura del tipo, entonces más probable va a ser que diversas instancias de
comportamiento sean tipificadas desde el punto de vista de la realización del tipo; por lo
tanto la forma mínima de unidad de realización del tipo se corresponde con la así
llamada unidad típica de comportamiento.

Haremos un paréntesis para revisar la categoría intermedia que es la de los así llamados delitos
de estado. El delito de homicidio es el ejemplo paradigmático de un delito de ejecución
instantánea, mientras que el delito de secuestro es el ejemplo paradigmático de un delito de
ejecución permanente; pero a veces se ha dicho que habría una categoría intermedia: la de los
delitos de estado. Un ejemplo paradigmático de este tipo de delitos es el delito de bigamia.
 Un delito de bigamia es un delito consistente en la celebración de matrimonio por parte
de una persona que ya se encuentra válidamente casada. Entonces, se dice que la
bigamia queda consumada una vez que el vínculo matrimonial subsecuente resulta
establecido (bajo un vicio de nulidad que de todas formas deja intacto el hecho de que
la persona ya casada ha contraído un nuevo vínculo). Entonces, con la generación de
este nuevo vínculo vicioso, se constituye un estado que el ordenamiento jurídico
desaprueba o desvalora; sin embargo ese estado no se corresponde con una fase de
ulterior realización del tipo: la bigamia ha quedado realizada una vez que el nuevo
vínculo se ha constituido, entonces se origina un estado que perdura, pero ese estado
no conlleva que la realización del tipo perdure; por eso entonces la categoría no sirve
de nada.
o Por lo tanto, para todos los efectos relevantes, un delito de estado se comporta
como un delito de ejecución instantánea.

Entonces, la forma mínima de unidad de realización se corresponde con la unidad típica de

realización. El punto está en que hay tipos que “se muestran indiferentes” a la cuestión de si
los mismos se ven realizados uno o más veces; tratándose del tipo de un delito permanente, el
tipo se muestra “preocupado” al respecto, o sea, el tipo determina que varias instancia de
comportamiento discreto tienen que ser unificadas en virtud de la estructura típica relevante.
Pero hay otros tipos que parecen ser indiferentes, o sea que parecen tolerar diferentes
respuestas a la pregunta de cuántas veces se ha visto realizado el tipo sin prejuzgar ninguna
respuesta a esa pregunta como necesariamente correcta. Y es esto lo que vuelve problemática
la categoría de la unidad de realización.

Imaginémonos que una persona da 4 golpes de rodilla a otra en distintas zonas del cuerpo,
dejándola en cada caso con un leve moretón. Entonces, ¿cuántas veces se ha visto realizado el
tipo si cada moretón se corresponde con un delito de lesión corporal?
 Podríamos decir que hay 4 instancias de realización del tipo, podríamos decir que hay
una reiteración de 4 delitos que tienen una relación de concurso real y que por tanto
deberían quedar bajo el art. 351 del CPP. Y la pregunta es, ¿es eso correcto? O,
¿determina eso que sería inadmisible postular la existencia de un único delito de lesion
corporal? Desde ya si uno mira la praxis judicial, nos encontramos con que la respuesta

66
 va a ser negativa, porque no habría problema alguno en postular una única realización
del tipo de lesión corporal.
 Suele pensarse que en estos casos habría que reconocer una “unidad natural” de acción;
con el adjetivo natural en contraste con el adjetivo “típica”, lo que se pretende marcar
es que no es el tipo como tal el que determina que haya una sola realización del mismo;
el tipo de alguna manera lo tolera pero no lo impone, o sea, el tipo dejaría abierta la
cuestión de cuántas veces se ha visto realizado.
 Entonces uno podría decir que lo que está detrás de esta categoría es una consideración
más bien pragmática que tiene que ver con cómo la praxis identifica el objeto de la
subsunción en un conjunto más o menos acotado de circunstancias conforme el caso
respectivo; o sea la idea es que las circunstancias externas del caso respectivo tienen
que hacer reconocible aquello que puede tener relevancia como objeto de subsunción,
y entonces la idea es que “tolerando el tipo” esa unificación, habrían consideraciones
que hablarían a favor de defender la realización de una y sólo una realización de la
acción.
 Eso supone en todo caso –y por eso se habla de unidad natural- que entre las
diferentes instancias de comportamiento discreto que van a ser unificadas –en este caso
los 4 rodillazos- haya una cierta vinculación situacional.

La forma más extrema o distanciada de una unidad puramente típica de realización, se alcanza
con lo que la doctrina suele denominar “unidad jurídica de acción”. La idea aquí es que el
carácter artificial del derecho se manifiesta a tal punto de que ahí donde ni el tipo respectivo ni
esta conexión situacional naturalizada haría reconocible una sola realización del tipo, el
derecho lo hace posible.
 Y aquí la categoría involucrada en el reconocimiento de una unidad jurídica de
realización es la del así llamado “delito continuado”. Esta es la forma más extrema de
unidad de realización del tipo, y a este respecto la disputa ha sido si la categoría del
delito continuado se corresponde con una mera ficción o tiene realidad (teoría de la
ficción y teoría de la realidad).

Caso 1: “Durante 3 días consecutivos, y aprovechando las vacaciones de los dueños, el

vendedor de una joyería se lleva consigo, para quedárselas, la máxima totalidad de joyas que
caben dentro de los bolsillos de su chaqueta”.
 Supongamos que esto es un delito de hurto. Si miramos el caso como una sucesión de
fotografías y asociamos cada imagen a la respectiva situación en la cual el vendedor
cada día se apropia de las joyas, diríamos que tendríamos 3 imágenes en las cuales se
realiza el tipo del hurto, entonces diríamos que existe un concurso real entre 3 delitos
de hurto; o sea, concurso real entre tres hurtos y no un único delito de hurto. ¿Por qué
no cabría mirar esto en términos de un álbum de tres fotografías sino mirarlo como un
filme? Porque es precisamente la idea de que cabe mirar el caso como un filme lo que
validaría la hipótesis de que aquí podríamos tener nada más que un único hurto a través
de la forma de un delito continuado a través del recurso a la unidad de realización.
 La cuestión es máximamente controversial en la doctrina y en la jurisprudencia,
muchas veces se identifican requisitos subjetivos y objetivos que serían copulativos,
pero como criterio orientador deberíamos tomar la siguiente fórmula: delito
continuado equivale a delito interrumpido; no es la noción de continuidad la relevante
sino que la noción relevante es la de continuación, pues delito continuado es un delito

67
 que se perpetra a través de una continuación, y una continuación supone una
interrupción.
 Por lo tanto en términos estrictos, el reconocimiento de un delito continuado como
instancia de unidad jurídica de realización, depende de que podamos, desde el punto de
vista del “plan” del autor, identificar una cierta ventaja táctica en interrumpir la
realización para así asegurar la consecución del plan. Un indicador de eso, en las
circunstancias de este caso ficticio, es el hecho de que el modo por el cual el vendedor
pretende hacerse de las joyas sea llevándolas en los bolsillos, metiendo lo que puede
llevar en sus bolsillos, de modo tal de no levantar sospechas; ese sería un indicador de
que el autor ha fragmentado estratégicamente la realización del tipo de modo tal que
esa fragmentación no puede conllevar la identificación de varias realizaciones
autónomamente delictivas del tipo en cuestión.

Esa es la noción estricta –y reconstruida en su mejor versión posible- de la categoría del delito
continuado, y la razón para enfatizar esto último es que esa es la única manera de
“desacoplar” la categoría del delito continuado de este recurso fetichista a esta categoría, que
denuncia Novoa Monreal en su artículo sobre el “fetichismo del delito continuado”. Y para
ejemplificar qué queremos decir con ese recurso fetichista, tendríamos que decir que en la
praxis judicial, la categoría del delito continuado suele ser invocada con una finalidad o con una
preocupación enteramente diferente de esta. Esa preocupación es una que básicamente dice
relación con insuficiencia probatoria acerca de cuáles han sido las circunstancias específicas en
las que se ha visto realizado (una o más veces) un determinado tipo de delito. El ámbito más
significativo en que esto se plantea, son los delitos contra la indemnidad sexual de menores de
edad, en que las circunstancias del caso arrojan que a lo largo de un período de tiempo, por
ejemplo, “el padrastro de la menor ingresó a su habitación y realizó palpaciones en su zona
genital”, pero sin poder determinar en qué fecha y en cuántas ocasiones esto habría ocurrido.
 Entonces ahí se recurre a la categoría del delito continuado para decir que, no
pudiendo establecerse cuándo y en qué circunstancias tuvo lugar cada instancia de
realización del tipo de abuso sexual de menor impúber, asumimos que ha habido una
única realización continuada en el tiempo.
 Ese es claramente un recurso abusivo a la categoría pero que tiende a estar amparado
por la dificultad probatoria que suele estar asociada a este tipo de delitos.

Pregunta: diferencia entre continuidad y continuación.

 La continuidad es algo que se ha desarrollado de manera continua e ininterrumpida en
el tiempo; la noción de continuación, en cambio, presupone de hecho una interrupción
y que se reanuda tras una interrupción. Entonces la idea es que para reconocer un
delito continuado en referencia a este elemento “táctico” debemos preguntarnos cuál
es la racionalidad de la interrupción del tipo para la materialización de un cierto “plan”
que pueda darle un sentido unitario a aquello que a buenas y a primeras se nos presenta
como un delito fragmentado.

Caso 2: “el sacerdote K, dentro de un período de 8 meses, “manosea” en la zona de sus

genitales a uno de sus monaguillos mientras este le relata “sus pecados”.
 Imaginémonos que esto está ocurriendo y se acerca otro sacerdote, por lo tanto el
sacerdote K le dice al monaguillo que se marche y regrese mañana: ahí hay un
fragmentación que responde a la evidencia de que si se prosigue continuamente, el

68
 hecho v a ser detectado. Entonces la interrupción que lleva a que el monaguillo vuelva
unos días después, lo importante es en qué medida la fragmentación responde a una
necesidad circunstancial que hace tácticamente conveniente interrumpir y después
proseguir.
 Ahora lo importante es que este criterio evidentemente no se va a ver satisfecho en los
casos que corresponden a esta aplicación desvirtuada de la categoría, porque nos falta
información acerca de cuánto tiempo tuvo lugar el manoseo, cuánto tiempo después se
reanudó, cuántas veces ocurrió, etc. Y eso tiene que ver con la dificultad probatoria de
este tipo de delitos en que no queda evidencia y usualmente es la palabra del menor
contra la palabra del perpetrador.

Con esto cerramos el análisis del problema de la unidad de realización y de las formas y
estructura del tipo como tal.

Clase 13: 12 de abril

Veremos ahora la cuestión de la causalidad como presupuesto típico de los delitos de

resultado, y la dificultad de las cuestiones que revisaremos es significativa. Veremos esta
materia a partir de casos prácticos.

En nuestro capítulo anterior examinamos cómo la categoría de los así llamados delitos de
resultado tenía en principio pertinencia para o en relación con tanto tipos de delitos comisivos
como tipos de delitos omisivos, en la medida en que el respectivo tipo especificara la forma de
comportamiento delictivo a través de una descripción que ponga la ejecución o la omisión de
la respectiva acción en conexión con un determinado resultado, de modo tal que el tipo en
cuestión sólo se vea realizado por el respectivo comportamiento si ese comportamiento puede
ser caracterizado como causal para el acaecimiento del correspondiente resultado. Entonces, lo
fundamental en este punto de partida está en advertir que es la inclusión de un cierto resultado
como elemento típico lo que hace reconocible la relevancia de la causalidad como presupuesto
típico del delito en cuestión. O sea, es el resultado lo que confiere pertinencia a la
comprobación de una relación de causalidad entre el comportamiento en cuestión y el
respectivo resultado.
Por lo tanto, se trata de un presupuesto de la tipicidad cuyo ámbito de pertinencia está acotado
al ámbito de los así llamados delitos de resultado.

A este respecto, las dificultades que la correcta reconstrucción de la tipicidad de los delitos de
resultado impone al discurso de la dogmatica jurídico-penal son fundamentalmente dos: por
una parte, la determinación de qué ha de entenderse por resultado. Y en segundo lugar, la
determinación de qué ha de entenderse por causa.
 Como veremos, la magnitud de las dificultades es muy elevada, y este es el único curso
en que la dificultad es asumida con ese nivel; porque el discurso de la doctrina más
tradicional tiende a pasar por encima sin prestarle debida atención a estas dificultades.

69
¿Cuál sería la manera de introducirnos en este campo si asumiéramos el “estándar” del discurso
dominante? La respuesta sería que por resultado tendríamos que entender una modificación
espacio-temporalmente diferenciable y diferenciada del respectivo comportamiento, y por
causa tendríamos que entender una condición necesaria para el acaecimiento de esa misma
modificación. Y esto último quiere decir que la doctrina vastamente mayoritaria (muy seguida
por la praxis judicial) tiende a hacer suya una cierta fórmula para la comprobación de la
correspondiente relación de causalidad entre comportamiento y resultado que se conoce como
la fórmula de la condicio sine qua non, es decir, la condición sin la cual el resultado no
habría tenido lugar. Eso equivale a una concepción de causa como condición sin la cual el
resultado no habría tenido lugar, o sea, condición necesaria.
 Y eso, para el discurso dominante lleva aparejado un método que haría posible
comprobar que el comportamiento de una persona ha sido condición necesaria para el
acaecimiento del resultado. Y ese método se conoce como el método de la supresión
mental hipotética, a saber, se trata de un método que recurre a la pregunta de qué
habría sucedido si no hubiese tenido lugar el comportamiento en cuestión, o sea, si ese
comportamiento es objeto de una supresión mental hipotética.
 Y entonces, si la respuesta bajo esa supresión mental hipotética es que el evento
constitutivo del resultado no habría tenido lugar, entonces hemos comprobado la
relevancia causal del comportamiento para el resultado. A contrario sensu, si bajo esa
misma supresión mental hipotética, el evento del resultado habría acaecido de todas
formas, entonces tenemos que negar la relevancia causal del comportamiento de esa
persona.

La fórmula de la condicio sine qua non descansa en la adopción de lo que podríamos llamar una
“teoría de la equivalencia de las condiciones”, eso quiere decir que la definición de causa
como condición necesaria para el acaecimiento del resultado es una definición tal que todo
comportamiento y en general todo fragmento del mundo que satisface esa descripción cuenta
como causa sin discriminación alguna –por eso se habla de equivalencia de las condiciones-, o
sea, toda condición necesaria es causa. Respecto de esto, tenemos que hacer dos precisiones:
 Primero, es un error sumamente extendido identificar la teoría de la equivalencia de las
condiciones con la fórmula de la condicio sine qua non, porque la fórmula de la condicio sine
qua non es una variante posible de teoría de la equivalencia de las condiciones, pero eso
no quiere decir que el género de la equivalencia de las condiciones se agote en la
fórmula de la condicio sine qua non. Bastaría definir causa en otros términos para que esa
misma definición pudiera ser enteramente compatible con la premisa que subyace a
toda variante de la equivalencia de las condiciones; cualquier condición en ese sentido
cuenta como causa.
 Esta no es la única posibilidad disponible. Como alternativa a una teoría de la
equivalencia de las condiciones podemos reconocer alguna teoría de la
diferenciación. Estas son teorías que se caracterizan por no identificar un
determinado concepto de condición (por ejemplo “necesaria” u otra) con el concepto
de causa. Eso quiere decir que no toda condición cuenta como causa porque de lo que
se trata más bien es de una diferenciación al interior del conjunto de condiciones
relevantes tal que sólo algunas de esas condiciones reclamen relevancia causal.

Un ejemplo paradigmático de la teoría de la diferenciación (o sea que no equipara mera

condición con causa sino que discrimina cualitativamente al interior del conjunto de

70
condiciones posibles para seleccionar sólo algunas de esas posibles condiciones como causa) es
la así llamada teoría de la causalidad adecuada que tiene una proximidad bastante
significativa con la teoría que lleva la postulación de la causalidad próxima. O sea, la noción de
causa próxima es precisamente una que descansa sobre la base de una teoría de la
diferenciación: no basta que una determinada condición tenga relevancia para explicar por qué
llegó a ocurrir algo, sino que hay que hacer un juicio que debe discriminar si esa condición es
suficientemente próxima o cercana al acaecimiento del resultado.

Lo que explica la simpatía que en algunas épocas ha logrado despertar alguna variante de la
teoría de la diferenciación es la “mala prensa” que acompaña a las teorías de la equivalencia de
las condiciones. Esa mala prensa consiste en decir que si uno abraza una teoría de la
equivalencia, entonces no tendría cómo negar que el coito de los progenitores del individuo
que a los 30 años de edad mata a otro ser humano, tuvo relevancia causal para el acaecimiento
de la muerte de otro ser humano 30 años después. Porque si hacemos el ejercicio de
“supresión mental hipotética” y suprimimos el coito entre A y B (padres de C) y nos
preguntamos si es que habría tenido lugar la muerte de D y la respuesta es negativa porque si C
no hubiera nacido entonces D no habría sido matado por C, entonces comprobamos que ese
coito entre A y B fue causal para la muerte de D. Y una teoría que con sus premisas lleva a esa
conclusión manifiestamente absurda, no puede tener dignidad científica.
 El punto de vista que subyace a una teoría de la causalidad próxima diría que en algún
sentido aquí sí hay condicionamiento, pero no es un condicionamiento suficientemente
próximo sino que es un condicionamiento remoto. El punto es que parece difícil
conciliar este ejercicio o propuesta de discriminación con una de las propiedades que
usualmente se reconocen a una relación de causalidad, y esa propiedad es la de
transitividad. Eso quiere decir que si un evento X ha causado un evento Y, y un
evento Y ha causado un evento Z, entonces podemos decir por transitividad que el
evento X ha causado el evento Z. Parece ad-hoc sostener que, por alguna razón,
pudiese reconocerse un quiebre en la relación causal o una cualificación de la relación
causal que llevase a que, en el sentido relevante, el evento X no hubiese causado el
evento Z.
 Es difícil negar que en las relaciones causales se comprenda una “transitividad”, sin
embargo hay una dificultad de reconciliar esa comprensión de las relaciones causales
(“transitivas”) con lo que pretende sostener una teoría de la diferenciación, pues ella
“se muestra incómoda” al administrar el dato de la transitividad que se reconoce a las
relaciones causales, y como contrapartida una teoría de la equivalencia convierte esa
comprensión de las relaciones causales como transitivas en su lema, entonces la
pregunta es: ¿lleva eso a conclusiones absurdas como decir que el coito entre A y B fue
una causa de la muerte de la víctima D? Esa es parte de la dificultad conceptual que
subyace a esta diferenciación de teorías de la equivalencia y teorías diferenciadores. Eso
muestra que para que sea plausible una u otra, es necesario algún ejercicio de
corrección conceptual.

Para los efectos de la presentación del problema según el curso, el punto de que no hay
identidad entre la fórmula de la condicio sine qua non y la teoría de la equivalencia de las
condiciones, es central. Dedicaremos una buena cantidad de tiempo a intentar demostrar que la
fórmula de la condicio sine qua non es inservible, porque a pesar de que cuenta como “la niña de
los ojos” de los penalistas –cuando se piensa en causalidad se piensa, por defecto, en la condicio

71
sine qua non- la fórmula es inservible porque no logra consistentemente llevar a la afirmación de
relaciones causales en casos en los que es manifiesto que tiene que haber causalidad.

Mañalich es parte de un sector minoritario de la doctrina que piensa que la fórmula fracasa de
un modo insalvable, pero al mismo tiempo piensa que la mejor fórmula es la fórmula de
condición mínima suficiente, que tiene que ser entendida como otra versión posible de la
teoría de la equivalencia de las condiciones. O sea, el rechazo a la condicio sine qua non no lleva a
abrazar necesariamente una teoría diferenciadora, sino que lleva más bien a reemplazar esa
definición de causa como condición necesaria con una definición de causa como condición
mínima suficiente, que tiene que ser entendida como una versión alternativa de una teoría de la
equivalencia de la condición.

Lo que vamos a examinar es qué entender por resultado, porque una debilidad del discurso
dominante es que no se toma suficientemente en serio el que la manera en que entendamos
“resultado” va a determinar cómo tengamos que llevar adelante la comprobación de una
relación causa. Eso no debería ser demasiado llamativo porque la relación causal que nos va a
interesar es siempre una relación que conecta el acaecimiento de un resultado con el
comportamiento de alguna persona.

Antes de meternos en problema de la definición de resultado, haremos una observación

adicional que tendría que verificar esta objeción de la “sobre-inclusión” que se sigue de una
adopción de la equivalencia de las condiciones, o sea, la objeción de que el coito entre A y B
haya tenido relevancia causal para la muerte de D. El problema con ese enunciado no es que el
enunciado sea falso (en un sentido obvio es evidente que ese coito tuvo relevancia causal para
la muerte de D), el problema es que el enunciado desconoce lo que podríamos llamar es un
cierto aspecto pragmático que es reconocible en la comprobación de un nexo causal (aspecto
pragmático quiere decir concerniente al tipo de actividad que desplegamos cuando ofrecemos
una explicación causal) en términos tales que toda explicación causal, según sea el género de
actividad en que se inserta esa explicación causal, sirve algún interés cognitivo.
 Y en el discurso de la filosofía de la causalidad, una herramienta célebre en la
bibliografía especializada para dar forma a la identificación de este aspecto pragmático
de modo tal que este tenga impacto en cómo circunscribimos el contexto de la
respectiva explicación causal es el del así llamado campo causal. Esta es una noción
que introdujo John Leslie Mackie, él introduce la noción de campo causal para mostrar
cómo toda explicación causal, no sólo la forense que sirve a la comprobación de la
existencia de un hecho punible, tiene por sentada alguna conjunción de circunstancias
que sirven de trasfondo a la respectiva explicación causal y que no se problematizan al
interior de la respectiva explicación causal, o sea el campo causal es el conjunto de
circunstancias que pueden ser tenidas por dadas y no necesitadas de explicación en el
contexto de la correspondiente explicación causal.
 Entonces el punto fundamental es que la determinación del campo causal es siempre
relativa al interés cognitivo que guía la explicación; uno podría modificar el contexto y
quizás alterar el género de actividad en que se inserta la explicación causal y eso va a
redundar en una modificación del correspondiente campo causal, porque aquello que
tenemos por dado depende de qué es lo que perseguimos cuando llevamos adelante la
investigación causal.

72
En esos términos uno advierte que en el campo jurídico-penal lo que importa es siempre
comprobar la relación de causalidad que puede existir entre el comportamiento de una persona
y el acaecimiento de un resultado típicamente relevante. Y en esos términos hay una serie de
variables que pueden ser dejadas de lado no porque carezcan de relevancia causal sino porque
conforman el campo causal que sirve de contexto para esta indagación causal que está
teleológicamente orientada a responder una pregunta precisa: ¿el comportamiento del
imputado tuvo o no relevancia causal para el acaecimiento del resultado?
 Entonces, la existencia del imputado no es una circunstancia que tenga que ser incluida
en el conjunto de variables a ser problematizadas en una explicación causal del
acaecimiento de la muerte de D; por ejemplo, en un proceso penal está fuera de todo
cuestionamiento las circunstancias que llevaran a que C existiera, y por tanto estas
condiciones pueden ser dejadas de lado.
 El punto de eso es que introducir la noción de campo causal no convierte a una
fórmula causal en una variante de teoría diferenciadora, porque lo que hace que
determinadas circunstancias queden fuera de la respectiva indagación causal –o sea que
queden en el campo causal– no es una consideración causal, es una consideración
pragmática (que no nos interesa.)

Pregunta: ¿no es siempre subjetivo determinar qué cabe o no dentro del campo causal?
 Lo que determina qué queda dentro y qué queda fuera del campo causal –o sea qué
puede ser tenido por dado y qué no–, es algo que resulta del interés que guía la
explicación.
 Si asumimos que todo interés es subjetivo, entonces hay subjetividad; pero eso es
problematizable porque es ambiguo. No es subjetivamente arbitrario que en un
proceso que se inicia a través de una acción penal relativa a un presunto homicidio, la
indagación causal esté referida a la comprobación de una relación causal que tiene
como uno de sus términos el resultado consistente en la muerte de D. Eso no es
subjetivo porque está definido por el tipo cuya realización es objeto de imputación, y
eso en último término está prejuzgado por el principio de legalidad. Entonces la
pregunta es cómo identificamos el otro término de la relación causal: si el resultado es
el acaecimiento de la muerte de la víctima y ello no es arbitrario, entonces la más
exhaustiva caracterización de este aspecto está dado porque esa indagación siempre es
retrospectiva (nos interesa determinar si es a muerte fue causada de modo imputable
por alguien). Entonces la más exhaustiva caracterización de este aspecto pragmático de
la explicación causal forense está dado porque esa indagación siempre es retrospectiva,
porque tomamos como punto de partida la muerte de la víctima y lo que nos interesa
es saber si esa muerte fue causada por alguien de modo imputable. Y cuando llegamos
al punto en que podemos responder esa pregunta, ¿por qué seguir preguntándonos por
la causalidad “hacia atrás”? Si comprobamos que el disparo de C en contra de B
satisface nuestro concepto de causa, ergo, podemos decir que el disparo efectuado por
C fue causal para la muerte de D, ¿por qué seguir?

El caso del guardagujas: “Una vía férrea se bifurca en un determinado punto, a partir del cual
se encuentran dispuestos dos carriles que de modo (aproximadamente) paralelo atraviesan un
territorio rodeado por extensos acantilados; la aguja ubicada en el punto en que se separan los
dos carriles es manejadas por el guardagujas G, quien manipulando la aguja puede determinar
que un tren prosiga por uno u otro carril; diariamente la locomotora conducida por el

73
maquinista M pasa por la aguja a las 17 horas, ante lo cual G procede a desviar su trayecto
hacia el carril izquierdo. Un día cualquiera ambos carriles resultan bloqueados por grandes
piezas de ripio que se desprenden desde una pradera; como siempre G procede a desviar el
trayecto de la locomotora conducida por M hacia el carril izquierdo, la cual impacta con un
bloque de piedra, a consecuencia de lo cual resulta muerto. M también habría muerto y en el
mismo instante en caso de que la locomotora hubiese proseguido su camino por el carril
derecho en la medida de que G no lo hubiese desviado hacia el carril izquierdo”.
 El caso es sumamente controversial en cuanto a la dificultad de establecer si la acción
ejecutada “trivialmente” por G, consistente en desviar la trayectoria de la locomotora
hacia el carril izquierdo, tuvo o no relevancia causal para la muerte de M, en definitiva,
si es que la acción de G resultó ser letal para M.
 El caso es especialmente fértil porque hace posible identificar y considerar
aisladamente una serie de variables, cada una de las cuales es suficientemente peliaguda.
 Una primera cuestión que el caso plantea es la relevancia de la alternativa: ¿qué
relevancia puede tener que, de no haber G manipulado la aguja, el maquinista M de
todas formas hubiese terminado muriendo? ¿Es esa una consideración que debería
tener relevancia a la hora de establecer si G causó o no la muerte de M?
 Y la segunda cuestión es la relevancia que tiene que la alternativa desde el punto de
vista del propio G haya consistido en la omisión de una acción, ¿hace eso alguna
diferencia?
 ¿Podemos resolver este problema con la supresión mental hipotética? Si sabemos que
M habría muerto de todas formas, la pregunta sería: ¿qué habría pasado si G no
hubiera movido la aguja? Y si la respuesta es que el resultado habría acaecido de todas
formas, entonces según la teoría de la conditio sine qua non, habría que negar la relevancia
causal de la acción de G.
 Sin embargo, la pregunta importante es si podemos decir, suprimiendo hipotéticamente
el comportamiento activo de G, que el resultado efectivamente habría tenido lugar.
Porque una cosa es decir que M hubiese muerto de todas maneras; otra cosa es decir
que el mismo evento que tuvo lugar tal como fue el mundo, hubiese tenido lugar.

Clase 14: 19 de abril

Pregunta: homicidio concausal.

 Usualmente los problemas de causalidad han sido fundamentalmente planteados y
resueltos con la mirada puesta en un ámbito bastante acotado de especies de hecho
punible, en particular el homicidio. Por eso muchas de las cuestiones que nos interesan
han sido tradicionalmente discutidas a propósito del tipo del homicidio como
paradigma de delito de resultado.
 Entonces el problema de la co-causalidad (que no es una expresión muy afortunada) es
el problema acerca de cómo un posible resultado de muerte puede encontrarse
causalmente condicionado por más de un comportamiento que pudiera ser imputable a
una o más personas. Entonces la pregunta es como tal o cual fórmula (por ejemplo la
de la condicio sine qua non o la condición mínima suficiente) contribuyen o hacen posible

74
 explicar causalmente el acaecimiento de ese resultado. Y entonces hay ciertas
construcciones dogmáticas que, de cara al homicidio concausal, fueron históricamente
elaboradas para responder ese problema, quizás perdiendo de vista que este es un
problema general (sea un homicidio, o lesión corporal, o daño a la propiedad de otro,
etc). La cuestión del homicidio concausal como tal no tiene ninguna importancia
específica sino que deberíamos disolver esa categoría y mirar el problema desde el
punto de vista de cómo los casos así previstos pueden ser satisfactoriamente resueltos a
partir de una cierta definición del concepto de causa y un cierto modelo de explicación
causal.
 Entonces el punto es revisar esos problemas a la luz de algunos casos que los ilustran
prototípicamente.

Identificación versus descripción del resultado: el “caso del guardagujas”

Caso: Una vía férrea se bifurca en un determinado punto, a partir del cual se encuentran dispuestos
dos carriles que de modo (aproximadamente) paralelo atraviesan un territorio rodeado por extensos
acantilados; la aguja ubicada en el punto en que se separan las dos carriles es manejada por el
guardagujas G, quien manipulando la aguja puede determinar que un tren prosiga por uno u otro
carril; diariamente, la locomotora conducida por el maquinista M pasa por la aguja a las 17:00 horas,
ante lo cual G procede a desviar su trayecto hacia el carril izquierdo; un día cualquiera, ambos carriles
resultan bloqueados por grandes piezas de ripio que se desprenden desde una ladera; como siempre,
G procede a desviar el trayecto de la locomotora conducida por M hacia el carril izquierdo, la cual a
poco andar impacta un bloque de piedra, a consecuencia de lo cual M muere; M también habría
muerto, y en el mismo instante, en caso de que la locomotora hubiese proseguido su desplazamiento
por el carril derecho en la medida en que G no hubiese desviado el trayecto de la locomotora hacia el
carril izquierdo.
Comentario: Véase Mañalich (5), pp. 58-63, donde se desarrolla un argumento encaminado a justificar
el reconocimiento de relevancia causal de la acción ejecutada por G para el acaecimiento de la muerte
de M, sobre la base de cuál debería ser la correcta identificación del resultado cuyo acaecimiento es
objeto de explicación causal.

Estos son casos de “sustitución del riesgo”, y aquí el problema no es uno de causalidad sino
que vinculado a otro ámbito de elaboración de la teoría general del hecho punible. Lo
importante de entender aquí es que en estos dos casos no hay obstáculo alguno a reconocer la
relevancia causal del comportamiento de A para con el acaecimiento del resultado de una
lesión corporal sufrida por B.

¿“Reducción” o “sustitución” del riesgo como problema causal?

Casos:
 A empuja a B para el lado, de modo que una roca que de lo contrario habría aplastado la cabeza
de B sólo le fractura uno de sus hombros.
 A empuja a B para el lado, de modo que una roca que de lo contrario habría aplastado la cabeza
de B sólo le fractura uno de sus hombros, en circunstancias, sin embargo, que A podría haber
empujado más fuertemente a B, con lo cual el impacto en el hombro también habría sido
impedido.

75
Comentario: En ambos casos, es correcto reconocer la relevancia causal del empujón respectivamente
propinado por A para el acaecimiento del correspondiente resultado de lesión corporal sufrido por B.
El hecho de que, por esa vía, A haya impedido el acaecimiento de un resultado (diferente) más grave
para B, carece de toda relevancia para el análisis causal.

¿“Desviación” del curso causal como problema causal?

Caso: A dispara un arma de fuego contra B con intención de acabar con su vida. Sin embargo, apunta
mal y falla el tiro. El sonido del disparo espanta a una manada de caballos, de los que era propietario B
y que se encontraba en las proximidades de éste. Al espantarse, los animales arrollan a B,
produciéndose la muerte de éste.
Comentario: La “anomalía” de un determinado curso causal no puede, por definición, comprometer la
relación causal que se da entre los hitos conectados por ese curso. Hablar de una “desviación” de un
cierto curso causal sólo tiene sentido en referencia a lo que ha sido previsto o previsible desde algún
punto de vista, lo cual basta para advertir que semejante desviación sólo puede representar un
problema de imputación, y no de causalidad.

La cuestión aquí es entender que el así llamado “problema” de la desviación del curso causal
no es un problema de causalidad porque la desviación de un curso causal presupone ese curso
causal, y el problema más bien es uno de congruencia o incongruencia del curso causal en
cuestión tal como efectivamente se desarrolló y el punto de vista de alguien acerca de cómo
debiera ocurrir lo que se esperaba que ocurriera o que no ocurriera; por lo tanto no se trata de
un problema de causalidad.

No hay duda de que aquí el disparo efectuado por A ha sido causal para el acaecimiento de la
muerte de B, por lo tanto si A no va a ser responsable a título de homicidio, por ejemplo, el
problema no está en que haya un déficit en la conexión causal, el problema tiene que estar en
algún otro lugar.

La irrelevancia de los “cursos causales hipotéticos”

Caso: A lanza una piedra contra la ventana de una casa, destrozándola; dos segundos después del
impacto, un rayo impacta el marco de la ventana, con lo cual ésta habría sido rota.
Comentario: Por “curso causal hipotético” se entiende un curso causal que se habría llegado a
desarrollar si una o más circunstancias determinadas hubiesen sido diferentes; en el caso, se trata del
curso causal que habría llevado que la ventana resultase destruida por el impacto del rayo, si ella no
hubiese sido ya destruida a través del impacto de la piedra lanzada por A. Como tal, un curso causal
hipotético carece de toda relevancia para elaborar una explicación causal que se deje articular a través
de proposiciones verdaderas.
Para la presentación del correspondiente modelo de explicación causal, véase Mañalich (5), pp. 48-56.

La irrelevancia de los cursos causales hipotéticos es la cuestión de por qué lo que habría
ocurrido si el mundo hubiese sido diferente no alcanza a tener impacto para destruir la
afirmación de una relación causal determinada, en este caso la relación entre el lanzamiento de
la piedra y la destrucción de la ventana. El hecho de que la ventana hubiese terminado siendo
destruida de todas formas a consecuencia del impacto del rayo, no afecta la relación causal
entre el lanzamiento de la piedra y la destrucción de la ventana. Eso se deja fundamentar más

76
 rigurosamente con cargo a un cierto modelo de explicación causal que se distingue por la
circunstancia de que los componentes, o sea las proposiciones que integran el argumento
explicativo como premisas y como conclusiones, tienes que ser proposiciones verdaderas, o sea
que se correspondan con cómo fue el mundo. Y por lo tanto, la invocación de “lo que habría
sido” es irrelevante en estos términos; no puede ser objeto de análisis para la premisa o la
conclusión del argumento explicativo.

Causalidad cumulativa y causalidad alternativa

Debemos tener claridad acerca de la diferencia entre un caso de causalidad cumulativa y un
caso de causalidad alternativa. Esta diferencia es absolutamente fundamental.

La cuestión fundamental para entrar en el problema es que el resultado cuyo acaecimiento

puede ser objeto de explicación causal tiene que ser identificado con un evento porque tiene
que ser identificado con un cambio, y el estatus ontológico de un cambio es un evento; y es la
sucesión de un estado a otro lo que podemos entender como un evento. Tratándose del tipo
del homicidio, por ejemplo, analizamos el evento de la muerte de la persona, que es un paso
del estado de vida a un estado de muerte.

Aquí hay una implicación fundamental que es que la identidad de un evento queda co-
determinada por el momento de su acaecimiento. Por lo tanto, para que la expresión lingüística
“la muerte de A” designe un evento y no un género de eventos, es necesario que esa expresión
pueda ser especificada a través de una referencia temporal. Eso quiere decir que el resultado
cuyo acaecimiento nos interesa explicar causalmente tiene que estar siempre datado, porque
explicar la muerte de un ser humano a secas no es muy interesante ya que sabemos que todo
ser humano morirá. Por lo tanto lo que nos interesa explicar no es que ‘A’ muera, sino que es
el hecho de que muriera exactamente en el instante en que murió, porque sólo así tendremos
un evento individualmente especificado.

Causalidad cumulativa
Caso: A y B, sin estar concertados, disparan simultáneamente sobre C, a raíz de lo cual éste muere
inmediatamente. Durante el transcurso del proceso penal, un peritaje determina que de haber tenido
lugar sólo el disparo efectuado por A, o sólo el disparo efectuado por B, la muerte de C sólo se habría
producido una hora después.
Comentario: Se habla de “causalidad cumulativa” para caracterizar una situación en la cual es sólo una
conjunción de dos o más condiciones antecedentes lo que alcanza a tener relevancia causal para el
acaecimiento del resultado. Puesto que el momento en que tiene lugar un evento es un dato que
determina la identidad de ese mismo evento, en el caso es correcto reconocer que el disparo
efectuado por A y el disparo efectuado por B han sido cumulativamente causales para el acaecimiento
de la muerte de C (entendida la muerte de C como un evento temporalmente situado).

Este es un caso de causalidad cumulativa porque para explicar que la víctima C muriese
precisamente en el momento en que pasó de estar viva a estar muerta, es necesario invocar
como antecedente tanto el disparo efectuado por A como el disparo efectuado por B. Y eso
tiene la consecuencia fundamental de que frente a un caso como este, la fórmula de la condicio
sine qua non no falla, porque tanto el comportamiento de A cómo el comportamiento de B son

77
 condiciones necesarias para el acaecimiento del resultado, identificado el resultado como el
evento consistente en la muerte de C acaecido en un determinado punto del tiempo.

Causalidad alternativa
Caso: A y B, sin estar concertados, disparan simultáneamente sobre C, a raíz de lo cual éste muere
inmediatamente. Durante el transcurso del proceso penal, un peritaje determina que con cualquiera
de los dos disparos la muerte de C de todas formas se habría producido instantáneamente.
Comentario: En cambio, se habla de “causalidad alternativa” para designar una situación en la cual se
presenta una disyunción de condiciones antecedentes con respectiva relevancia causal, en términos
tales que ninguna de ellas puede ser caracterizada como necesaria para el acaecimiento del resultado.
De ahí que en estos casos fracase, irremediablemente, la fórmula de la condicio sine qua non, cuya
aplicación consistente tendría que llevar, en efecto, a negar relevancia causal tanto al disparo
efectuado por A como al disparo efectuado por B (lo cual es absurdo).
Esta es la razón determinante para favorecer, en cambio, la fórmula de la condición mínima suficiente,
como fórmula general, que sí logra fundamentar la relevancia causal de cada uno de los dos disparos,
en la medida en que cada uno de ellos cuenta, separadamente, como un componente necesario de
una condición mínimamente suficiente para el acaecimiento de la muerte de C, sin que haya problema
alguno en reconocer que -tal como sucede, precisamente, en los casos de causalidad alternativa- es
posible que haya más de una causa mínima suficiente para el acaecimiento de un mismo resultado.
Véase en detalle Mañalich (5), pp. 39-47.

Lo que condena a la condicio sine qua non son más bien los casos de causalidad alternativa.
¿Podemos decir en este caso que el disparo de A y el disparo de B sean condiciones “sin las
cuales” no habría acaecido el resultado en cuestión? No, porque con cualquiera de las dos
acciones habría acaecido el mismo resultado dado que la muerte de C habría ocurrido en el
mismo momento. Lo cual quiere decir que para explicar la muerte de C en el preciso instante
en que de hecho murió, nos basta invocar ya sea el disparo efectuado por A o el disparo
efectuado por B. Y eso significa que ni el disparo efectuado por A ni el disparo efectuado por B
pueden reclamar el estatus de condiciones necesarias para el acaecimiento de ese resultado.

Entonces, estamos ante un dilema porque la aplicación de la condicio sine qua non debería
llevarnos a descartar la relevancia del disparo efectuado por A y del disparo efectuado por B, lo
cual llevaría a que ni A ni B pudieran ser condenados como autores del homicidio consumado,
y eso parece contraintuitivo. La particularidad de los casos de causalidad alternativa es que en
estos casos el resultado en cuestión está sobrecondicionado causalmente, en cambio la tesis de la
condicio sine qua non diría que el resultado está infracondicionado causalmente.

Entonces, ¿cómo se sale del dilema? Una posibilidad es introducir como “salvavidas” la
categoría del así llamado “resultado en su concreta configuración”. Si el recurso a la
categoría del resultado en su concreta configuración es espurio, porque lo que trae aparejado
esa estrategia es simplemente volver circular o tautológica la explicación causal, entonces la
alternativa es desechar la fórmula de la condicio sine qua non y asumir una fórmula que logre
explicar también de un modo satisfactoria el condicionamiento causal de un resultado en los
casos de causalidad alternativa y en todos los casos. Lo importante es que la teoría de la

78
 condicio sine qua non tiene que ser descartada de pano y debe ser reemplazada por una teoría
alternativa, en este caso la teoría de la condición mínima suficiente, que tiene la misma
capacidad explicativa para todos los demás casos que también tiene la condicio sine qua non, y
además tiene lo que le falta a la condicio sine qua non de cara a los casos de causalidad
alternativa.
¿Cómo se explica este caso con arreglo a la condición mínima suficiente? (Profe no lo explicó).

Causalidad de la omisión
Caso: El adulto P observa sin inmutarse, desde la ventana del living de su casa, cómo su hijo H, de ocho
años de edad, es brutalmente golpeado por un dúo de adolescentes que hace un tiempo lo someten a
recurrentes sesiones de bullying. H, cuya absoluta incapacidad de defenderse avergüenza a su padre,
queda gravemente herido.
Comentario: Si los términos de una relación causal son identificados con hechos (lo cual supone validar
un concepto de “causalidad explicativa”, y no de “causalidad productiva”), y éstos son entendidos
como proposiciones verdaderas, entonces desaparece el problema que tradicionalmente ha llevado a
que se niega relevancia causal a las omisiones. Pues el hecho de que P se haya abstenido de intervenir
impidiendo el desarrollo de la golpiza sufrida por H, es un componente necesario de una condición
mínimamente suficiente para que H haya sufrido la golpiza en cuestión. Véase Mañalich (5), pp. 52-58.

Otro problema de causalidad es la pregunta de si la omisión de una acción en cuanto el

comportamiento que pudiera resultar punible como delito de omisión resultativa, puede
efectivamente reclamar el estatus de causa: ¿puede la mera no-ejecución de una acción causar
un cambio en el mundo?

La posición de Mañalich es que no hay obstáculo alguno a reconocer la posible causalidad de

un comportamiento omisivo para con el acaecimiento del respectivo resultado una vez que la
noción de causalidad es reconducida a lo que algunos han llamado una noción de “causalidad
explicativa” y no de “causalidad productiva”. O sea, si cuando pensamos en la causalidad
buscamos una forma de explicación, entonces no hay razón alguna para poner en duda en que
exactamente en los mismos términos una cierta acción puede ser identificada como objeto de
premisa de un argumento causalmente justificativo, que lo propio pueda hacerse tratándose de
un comportamiento omisivo, por ejemplo, la no-ejecución de una acción de salvamento que
una persona en posición de garante debería haber ejecutado.

Un sector importante de la doctrina comparada y chilena piensa que la causalidad de los actos
omisivos sólo podría ser entendida como una “pseudo” o “cuasi-causalidad”, y eso está
fundado en lo que son “malentendidos metafísicos que tienen que ser despejados”.

La interrupción de un “curso salvador”

Caso: Al darse cuenta de que el nadador A está ahogándose en el mar, el salvavidas B corre hacia el
agua para salvarlo. C lo sujeta e impide que B llegue a salvar a A, quien en definitiva muere ahogado.
Comentario: Los casos de interrupción de un curso salvador son casos en referencia a los cuales
también resulta manifiesta la corrección de reconocer relevancia causal a algún comportamiento
omisivo, pues de ello depende la posibilidad de reconocer relevancia causal al comportamiento de

79
alguien que condiciona el acaecimiento de un resultado por la vía de impedir que su acaecimiento sea
impedido. En el caso aquí considerado, ello quiere decir que sólo podrá decirse que C ha causado la
muerte de A si es posible decir que el hecho de que B no haya llegado a ejecutar la correspondiente
acción de salvamento ha tenido relevancia causal para el acaecimiento de la muerte de A,
precisamente porque la acción ejecutada por C ha consistido en impedir la ejecución de la acción de
salvamento por parte de B.

Donde se hace más fuerte el argumento a favor del reconocimiento de relevancia causal es en
los casos de “interrupción de un curso causal salvador”. ¿Por qué habría que reconocer, en este
caso, relevancia causal al comportamiento omisivo de una persona? La pregunta es por qué la
acción de C tendría relevancia causal para la muerte de A.
 ¿Qué propiedad tradicionalmente atribuida a las relaciones causales está en juego aquí?
La clave está en la transitividad que es propia de las relaciones causales. Si nuestra
intuición apunta a que C ha condicionado causalmente la muerte de A, lo que
necesitamos sostener es que el comportamiento omisivo de B es un “eslabón” en una
cadena causal que conecta el acaecimiento de la muerte de A con la acción ejecutada
por C; y eso parece presuponer la relevancia causal de la omisión.
 Aquí no se trata de una pregunta encaminada a configurar un delito de omisión, ya que
el delito de C sería un delito comisivo ya que lo que hizo fue ejecutar una acción cuya
peculiaridad consiste en que esa es una acción es impeditiva de una acción impeditiva
para el resultado. O sea, lo que habría hecho B habría sido impedir la muerte de A; lo
que ha hecho C es impedir ese impedimento; entonces por transitividad podemos decir
que C ha producido la muerte de A.

Pregunta: tratándose de los delitos de omisión impropia, ¿en qué medida se puede involucrar a
una relación causal la omisión de un tercero que no tiene un deber u obligación de garantía?

Si hay genuina causalidad de la omisión (como causalidad explicativa), entonces no hay

problema alguno para reconocer la relevancia causal de un comportamiento por el cual una
persona no pone en marcha un curso salvador ajeno. Bajo ciertas condiciones, el deber que
para el garante se origina en pos del impedimento del acaecimiento del resultado puede
consistir en un deber de propiciar una acción de salvamento por parte de otro (por ejemplo, si
el padre no está en condiciones de nadar por sí mismo y advierte cómo su hijo se está ahogado,
y omite avisar al salvavidas, diríamos que el padre omitió ejecutar una acción cuya
consecuencia habría sido que el salvavidas hubiera salvado al niño). Pero ese es un problema
acerca de la relevancia causal de la omisión en la que incurre el padre; problema distinto es el
problema de por qué para el padre se gatilla ese deber de salvamento por sí mismo o
“salvamento por delegación”. Esa es la pregunta que la dogmática de las posiciones de
garantía pretende responder.

Para eso, existe una pluralidad de corrientes con un innumerable número de matices, pero es
relativamente seguro decir que por defecto el planteamiento que sigue sirviendo como punto
de partida para la discusión dogmática está constituida por la teoría de las funciones (Armin
Kauffman), y que pone el énfasis en la pregunta de qué función desempeña una persona
respecto de el impedimento del menoscabo de un bien jurídico ajeno.

80
Kauffman dice que lo correcto es diferenciar dos grupos de posiciones de garantía que se
corresponden con funciones de índole distinta: por un lado, posiciones de garantía por
desempeño de una función de control o aseguramiento de una fuente de peligro (se
dice también que es una posición de garantía “por control o aseguramiento”); por otro lado,
posiciones de garantía fundamentadas en el desempeño de una función de protección
de un bien jurídico.

Entonces uno puede

esquematizar a estructura de las
posiciones de garantía de una y
otra índole en términos de cuál es
el objeto de preocupación
inmediata del respectivo garante.
 Un garante que
desempeña una función de
aseguramiento de una fuente de
peligro tiene como objeto de
preocupación primaria una fuente
de peligro. Por ejemplo, Mike
Tyson que tiene un tigre de
bengala, tiene que preocuparse de
que su fuente de peligro no
genere peligros de menoscabos
para bienes jurídicos ajenos, con
independencia de quiénes sean los titulares de esos bienes jurídicos.
 En cambio, una posición de garantía por desempeño de una función de protección
supone que el objeto de preocupación primaria para el respectivo garante es un
determinado bien jurídico cuya indemnidad ha de ser asegurada frente a una potencial
multiplicidad de fuentes de peligro.

Esta es una enunciación representativa del estado de la discusión de las posiciones de garantía
que pertenecen a una y otra categoría, lo cual deja abierta la cuestión acerca de los márgenes o
límites de estas posiciones de garantía.
 Por ejemplo, tratándose de la injerencia o actuar precedente, se discute si
necesariamente el comportamiento precedente que fundamenta la posición de garantía
por injerencia debe exhibir ilicitud o no, o puede fundamentar una posición de
garantía por injerencia un comportamiento previo peligroso pero no necesariamente
prohibido jurídicamente.
 Por ejemplo, cuál es el alcance de una posición de garantía por estrecha comunidad de
vida. Es claro que entre cónyuges que efectivamente practican una vida en común, se
justifica una posición de garantía por estrecha comunidad de vida, o entre padres y
madres de hijos pequeños pero no necesariamente respecto a hijos adultos.

Esa es una cuestión radicalmente indeterminada porque el propósito de la dogmática de las

posiciones de garantía es suplir un manifiesto déficit de legalidad en lo tocante a la fijación de
las condiciones de punibilidad de los delitos de omisión impropia, que son delitos impropiamente
tipificados ya que su impropiedad no es ontológica, sino que se trata de delitos auténticamente

81
de omisión pero impropiamente tipificados. Eso es especialmente delicado de cara a la
situación vigente en Chile que se caracteriza porque el Código Penal chileno ni siquiera
contempla una cláusula explícita de transformación a partir de la cual de la tipificación de un
delito comisivo de resultado pueda extraerse la tipificación delegada en el tribunal de un delito
omisivo correspondiente.
 La cuestión acerca del fundamento o punto de apoyo legislativo de un delito de
omisión impropia se reduce a un argumento que toma como punto de partida el texto
del art. 492 del Código Penal.
 Esa es una cuestión fundamental porque si en general hay un déficit de legalidad en
materia de punibilidad de los delitos de omisión impropia, ese déficit es pornográfico
en el derecho chileno, y es llamativo que no haya llegado a plantearse este problema en
el Tribunal Constitucional.

Clase 15: 22 de abril

Capítulo V: Exclusión de tipicidad por consentimiento

Hoy debemos empezar y terminar el capítulo V, que es el último de los capítulos que se
ocupan de la fundamentación (positiva) del injusto típico. Estamos cerrando entonces el
tópico de los problemas que responden a la pregunta de en qué consiste la dimensión positiva
de la fundamentación del injusto, entendiendo por injusto la realización no justificada del tipo
de delito.

Tenemos que hacer esta introducción porque de hecho lo que debemos introducir ahora se
caracteriza por estar asociada a la controversia de si acaso lo que entendemos por el
“consentimiento del titular del bien jurídico” no debería ser entendido más bien como una
causa de justificación y no como una causa de atipicidad, que es el punto de vista que el
programa del curso favorece. Entonces, no es pacífica la cuestión de la correcta ordenación
sistemática de la posición del consentimiento como categoría de relevancia jurídico-penal; de
hecho, en la discusión doctrinal más tradicional, la tesis más generalizada ha sido precisamente
la que entiende que el consentimiento operaría como una causa de justificación.

En la bibliografía asignada a este capítulo tenemos dos trabajos (Roxin y Kindhausser),

trabajos que por vías teóricas enteramente divergentes pretenden sustentar la tesis de que el
consentimiento no debería ser entendido como una causa de justificación sino como
una causa de exclusión de la tipicidad. Lo fundamental acá entonces es revisar por qué
puede ser problemático entender que el consentimiento opera como una causa de justificación,
o por qué puede ser preferible entenderlo como una falta de juridicidad, y en qué se
diferencian las posturas de Roxin y Kindhausser.

Según la tesis tradicional el consentimiento debería ser entendido como una causa de exclusión
de la antijuridicidad, o sea, como una causa de justificación.

Caso: “El quinceañero Q se deja extraer dos muelas del juicio por el odontólogo O, después de
que O le explicase los riesgos involucrados en la intervención”.

82
 La cuestión aquí para por en qué medida un caso trivial como este nos permite
clarificar lo que está en juego en la pregunta por la correcta caracterización de la
posición sistemática del consentimiento del titular del bien jurídico en “el edificio” de
la teoría general del hecho punible.
 A favor de la tesis tradicional (identificar el consentimiento con una causa de
justificación), el argumento más poderoso que puede ser esgrimido apunta a que el
objeto de referencia de la declaración de voluntad que puede ser entendida como el
consentimiento prestado por el titular del bien jurídico, consiste en un menoscabo
típicamente relevante del bien jurídico en cuestión.
 ¿Por qué cabria decir que esta manera de pensar preliminarmente acerca del problema
ofrece algún punto de apoyo para la tesis del consentimiento como causa de
justificación? Porque si el objeto de referencia del consentimiento es un menoscabo
típicamente relevante del respectivo bien jurídico, entonces parece que el
consentimiento no podría afectar la tipicidad del comportamiento que genera ese
menoscabo.
o Aquello respecto de lo cual ‘Q’ manifiesta su voluntad conforme, consiste en
un comportamiento a tener lugar de parte del odontólogo que satisface la
descripción que se corresponde con el tipo del delito de mutilación y que
eventualmente podría también ser un delito de lesión corporal.
 Entonces, lo que subyace a la tesis tradicional es que el consentimiento representa una
razón que hace jurídicamente permisible algo que, en virtud de su propia fisionomía,
parece ser jurídicamente inadmisible. La lógica argumentativa del consentimiento como
causa de justificación es la misma lógica argumentativa que se ocupa para la legítima
defensa como causa de justificación.
 En cualquier manual tradicional nos encontraremos con una argumentación que va por
esa vía. Eso ha ido aparejado con una tesis sustantiva, no estructural, que tiene que
ser disociada de este problema, y que es la idea de que el ámbito de operatividad del
consentimiento sería más bien restringido. Aquí es fundamental hacer una distinción:
hay un primer sentido en el cual es obvio que el consentimiento del titular del bien
jurídico tiene un ámbito de operatividad restringido, y en esos términos la generalidad
del consentimiento como categoría de la parte general es relativa y no absoluta (como
el dolo), es obvio que el ámbito del consentimiento está acotado a la comprobación de
la configuración del injusto de un delito contra un bien jurídico individual. O sea, sólo
tiene sentido invocar el consentimiento del titular de un bien jurídico allí donde
podemos reconocer que hay un bien jurídico que tiene un titular singular, y eso excluye
la pertinencia del consentimiento tratándose de la configuración del injusto de
cualquier delito que menoscabe un bien jurídico colectivo, o sea un bien jurídico de
titularidad difusa. Por definición, el ámbito de aplicación del consentimiento está
restringido al ámbito de los presupuestos del injusto contra bienes jurídicos
individuales.
o Pero este no es el sentido en que se ha sostenido que el ámbito del
consentimiento esté acotado; más bien lo que se quiere decir en este segundo
sentido es que habría bienes jurídicos perfectamente individuales respecto de
los cuales el consentimiento no podría operar de entrada, y esos son bienes
jurídicos usualmente caracterizados como bienes jurídicos indisponibles para su
titular, y eso nos dice otra cosa, que es que el consentimiento puede ser
entendido como una declaración de voluntad, pero funcionalmente entendido

83
 como una modalidad de disposición respecto del bien jurídico por parte de su
titular. Entonces, la idea es que hay ciertos bienes jurídicos indisponibles para
su titular, respecto de los cuales no puede haber disposición.
o El ejemplo paradigmático es el consentimiento en el homicidio. Un sector muy
importante en la doctrina chilena tradicional ha sostenido que una persona no
tiene poder de disposición sobre su vida, de modo tal que eso explicaría que el
consentimiento sea ineficaz para excluir el injusto de un homicidio donde el
titular del bien jurídico solicita ser matado por otro. O sea, la propia vida es
indisponible. Incluso algunos autores dirían que “esta indisponibilidad valdría
para todo bien jurídico personalísimo”.

Lo anterior exige introducir una primera clasificación: un bien jurídico puede ser individual
(cuando tiene su titularidad singularizada o singularizable), o colectivo (cuando su titularidad
es difusa, entonces respecto a este bien jurídico no hay titulares sino que beneficiarios).
 Un bien jurídico individual, a su vez, puede ser: i) personalísimo, o ii) instrumental
o patrimonial.
o La idea es que un bien jurídico es personalísimo allí donde se corresponde
con un presupuesto de libre desarrollo de la personalidad, y entonces
pertenecen a este catálogo la condición de ser vivo de la persona (o sea, la
vida), su salud corporal, su libertad de comportamiento, su libertad
ambulatoria, su indemnidad o autonomía sexual, su honor y ciertas esferas de
intimidad.
o En cambio, se entienden como instrumentales aquellos bienes jurídicos que
no serían presupuesto sino simplemente medios para el libre desarrollo de la
personalidad, que comprende: la propiedad en sentido estricto y el patrimonio
en sentido estricto.

Este esquema entonces nos ayuda a dar precisión a esta tesis sustantiva que ha tenido tanto
arraigo en la doctrina tradicional particularmente en Chile, que sostiene que los bienes
jurídicos personalísimos serían indisponibles para su titular. El problema, veremos, es
que el caso que vimos es un caso en el cual el quinceañero Q está efectivamente ejerciendo
disposición sobre un bien jurídico que es personalísimo, y nadie en su sano juicio diría que aquí
hay un problema porque el bien jurídico es indisponible; eso muestra que el problema se
mantiene en un nivel de discusión enteramente “ideologizado”, como si aquí hubiera una
cuestión de especial importancia en juego, pero nadie toma en cuenta el que en realidad
disponemos y toleramos que dispongamos de bienes jurídicos personalísimos todo el tiempo.
 Entonces la idea de que un pudiera identificar la categoría de un bien jurídico
personalísimo con la categoría de un bien jurídico indisponible no se sostiene, y de
hecho nadie lo cree, incluso cuando se lo afirman. Por supuesto, hay una diferencia
esencial entre un bien jurídico personalísimo y uno instrumental, pero esa diferencia
no concierne a su disponibilidad, sino que concierne a su enajenabilidad; lo que
distingue a estos tipos de bienes jurídicos es que ellos son transferibles, y es eso lo que
no es posible de hacer con un bien jurídico personalísimo.
 Algunos han dicho que no todo bien jurídico personalísimo es indisponible, pero sí la
vida. Y eso se ve refutado por el hecho de que, aunque ha sido controversial, parece
claro que hay a lo menos una permisión en sentido débil, porque no hay una

84
 prohibición en contra de la “disposición de propia mano” sobre la propia vida. El
suicidio, por ejemplo, no sólo no es punible sino que además no es antijurídico.

Tenemos que agregar otro punto entonces: el consentimiento es una declaración de voluntad
(1era “pista”) que opera como una modalidad de disposición sobre bienes jurídicos (2da
“pista”), y esa disposición se caracteriza por tener lugar mediante delegación (3era “pista”) O
sea, lo distintivo del consentimiento como estructura de la imposición sobre un bien jurídico
de propia titularidad, es que el titular del bien jurídico por vía de consentimiento delega
en otro la ejecución de la acción menoscabadora del respectivo bien jurídico.
 Entonces, el consentimiento estructuralmente representa la alternativa a la autolesión,
porque la otra estructura que puede asumir la disposición de un bien jurídico es la
autolesión, o sea, la lesión por mano propia.

Lo importante es entender que, en el segundo sentido, la restricción del ámbito de operatividad

del consentimiento no puede quedar vinculada a la noción de indisponibilidad, porque todo
bien jurídico es disponible, ergo, si hay base para racionalizar una restricción del ámbito de
operatividad del consentimiento al interior de la categoría de los bienes jurídicos
personalísimos, esa base tiene que encontrarse en otro lugar, o sea, el argumento no es uno de
indisponibilidad porque si la autolesión también es una forma de disposición, entonces el
hecho de que el suicidio no sea antinormativo muestra que hay una permisión en sentido débil
de una disposición sobre la propia vida. Por lo tanto hay algo en la estructura del
consentimiento que tiene que justificar que, a diferencia de lo que sucede con el suicidio, haya
razones para que el consentimiento no opere plenamente para la exclusión del injusto del
homicidio. La cuestión es que la premisa no puede ser la indisponibilidad, porque si el
problema fuera la indisponibilidad, no podríamos hacer sentido al hecho de que el suicidio no
sea antijurídico; la premisa tiene que ser más bien restricción de la disponibilidad de ese
bien jurídico por consentimiento, y no indisponibilidad a secas.

Pregunta: ¿por qué diríamos que un menor de 14 años no estaría disponiendo del bien jurídico
de libertad o indemnidad sexual cuando tiene relaciones sexuales?
 Asumiendo que le reconocemos titularidad sobre su libertad sexual, y pensamos en el
consentimiento como una declaración de voluntad, y hace la analogía con la dogmática
del acto jurídico, entonces vamos a entender que la eficacia de esa declaración de
voluntad quede sometida a condiciones que hacen o que garantizan la imputabilidad de
esa declaración de voluntad al titular del bien jurídico; de eso se ocupa la doctrina de
los vicios del consentimiento.
 Un menor impúber a quien no se le reconoce capacidad negocial muestra un déficit de
imputabilidad de declaraciones de voluntad que lo puedan vincular. Entonces se
sostiene que el presupuesto mínimo para la imputabilidad y la declaración de voluntad
eficaz, consiste en la capacidad de comprensión, y eso no está anclado a una
definición etaria, sino que hay que evaluarlo en concreto. Y por capacidad de
comprensión se entiende la capacidad del titular del bien jurídico de entender y
dimensionar el significado del menoscabo al cual se encuentra referido el
consentimiento, de modo tal que podamos hacer responsable a esa persona de la
disposición del bien jurídico.

85
[Si hay equivalencia funcional entre autolesión y consentimiento –o sea, si en ambos casos hay
disposición sobre un bien jurídico y la divergencia es estructural, de mano propia en un caso y
por delegación en el otro–, entonces uno debería esperar que los criterios de eficacia de la
disposición sean idénticos.
 Eso tiene una consecuencia fundamental para algo que veremos hacia el final del curso,
que es el problema de la autoría mediata por autolesión del instrumento, y esta
forma de autoría se distingue porque una persona es tenida por autora de la realización
del tipo a pesar de que la realización del tipo tiene lugar a través del comportamiento
inmediato de otro.
 Entonces, allí donde la autoría mediata tiene lugar a través de una autolesión del
instrumento, nos encontramos con casos en que A le dice a B “si no destruyes tu
bicicleta, te pego un tiro en la cabeza”, y B destruye su bicicleta. La pregunta es, ¿qué
autoriza a imputar la destrucción de la bicicleta a A, como si A lo hubiese hecho, a
pesar de que no lo ha hecho? Y eso depende críticamente de que la disposición que
tiene lugar en este caso no sea imputable a B, y por lo tanto tiene que haber un defecto
de responsabilidad que en este caso es la coacción que ejerce A en contra de B.
o ¿Cuál es el criterio para identificar ese defecto de responsabilidad? La tesis es
que los criterios tienen que ser idénticos en este caso y en el ámbito del
consentimiento cuando nos preguntamos si la declaración de voluntad es o no
eficaz, porque en ambos casos está en juego lo mismo pero por vías diferentes.
 En los problemas de autoría mediata por autolesión del instrumento, se utiliza la
“solución del consentimiento”, que es acudir a los criterios de eficacia del
consentimiento para responder cuándo se es responsable de una autolesión.]

Vamos a dejar en suspenso la cuestión de qué puede justificar una restricción de la eficacia del
consentimiento como específica modalidad de consentimiento por delegación, tratándose por
ejemplo de la protección de la vida de otra. La tesis de la indisponibilidad no ayuda a responder
este problema, ya que sabemos que un homicidio consentido es punible y es punible porque, a
pesar del consentimiento, un homicidio consentido sigue exhibiendo el injusto de un
homicidio, y por tanto se entiende que el consentimiento del titular del bien jurídico no alcanza
a revertir el injusto de un homicidio. Y eso no se puede pretender fundamentar en la
indisponibilidad de la propia vida, ya que la vida es disponible por vía de suicidio.

Parecería ser que el consentimiento deja intacta la realización del tipo, y entonces parecería ser
que la única manera en que el consentimiento excluya al injusto pasa por entender que el
consentimiento excluye la antijuridicidad del tipo. El punto está en que esa comprensión, a
pesar de que tiene que ser analíticamente diferenciada de la tesis sustantiva que estábamos
criticando, parece de alguna manera “favorecer” esa tesis sustantiva, porque se dice que el
hecho está configurado con independencia del consentimiento, entonces si A le pide a B que lo
mate, lo que hace B es constitutivo de un homicidio, y la pregunta es: ¿puede reclamar
justificación B para su comportamiento?
 Es por eso que con una agenda político-criminal más liberal, un sector de la doctrina –
encabezada por Roxin- entendió que para superar este conservadurismo (favorable a la
tesis de la indisponibilidad de determinados bienes jurídicos personalísimos), había que
más bien repensar la organización sistemática del consentimiento. Roxin dice que el
consentimiento no puede ser entendido como una mera causa de justificación, porque
en rigor el consentimiento obsta ya a la realización del tipo, porque habiendo

86
 consentimiento no podemos constatar la producción de un menoscabo típicamente
relevante.
 El problema está en que la noción de “menoscabo típicamente relevante” exhibe una
ambigüedad, porque una cosa es decir que el menoscabo en cuestión, por alguna
razón, no debería exhibir relevancia jurídico-penal, y otra cosa es decir que el
menoscabo en cuestión carece de relevancia típica porque no realiza el tipo.
 ¿En qué sentido podríamos decir que la extracción de la muela de quinceañero, no
realiza el tipo en cuestión? Y entonces el precio que tiene que pagar un seguidor de la
teoría de Roxin es redefinir la tipicidad de modo tal que de normativizar radicalmente
la noción de menoscabo de bien jurídico. Porque en este caso, la extracción de la
muela no puede ser descrito normativamente como una lesión corporal, porque el
bien jurídico no puede reclamar protección de entrada allí donde el titular manifiesta
tener interés en su menoscabo. Porque decir esto último no puede equivaler a decir
que entonces, cuando el titular ha manifestado su interés en el menoscabo, deja de
haber menoscabo (esto es lo que quiere decir Roxin). O sea, si constatamos que el
titular del bien jurídico manifiesta tener interés en su menoscabo, parece sumamente
difícil decir que entonces no hay menoscabo, porque entonces a lo que se refería esta
manifestación de interés deja de tener sustrato.
 Hay algo correcto desde el punto de vista normativo en la tesis de Roxin, pero su
implementación es analíticamente defectuosa. Porque si queremos darle relevancia al
hecho de que una persona manifieste interés en el menoscabo del bien jurídico, no
podemos identificar en lo último un indicador de falta de menoscabo.

Mañalich cree que hay razones poderosas para no normativizar el concepto de menoscabo, y al
mismo tiempo para sostener que allí donde el respectivo menoscabo está cubierto por una
declaración de voluntad del titular del bien jurídico, hacer decaer ya la tipicidad, y no “recién”
la antijuridicidad.
 El punto crucial es que la razón por la cual es correcto negar ya la realización del tipo
no tiene en absoluto que ver con la cuestión de si podemos describir el
comportamiento del odontólogo como uno que produce un menoscabo que satisface
la descripción típica del bien jurídico de Q; el punto es externo a la descripción. O sea,
no se trata de que no haya menoscabo porque “normativizamos” la noción de
menoscabo, sino que tenemos que decir que ese menoscabo fue en interés del propio
lesionado, y eso tiene que ser visto como premisa para negar la relevancia jurídico-
penal del comportamiento del odontólogo.

La herramienta para hacer esto es pasar al nivel de análisis propio de las normas de
comportamiento.
 Pensar que en este caso se configuraría una causa de justificación supone pensar que
en ese caso hay que reconocer una colisión entre esta prohibición y una norma
permisiva que confiere operatividad al consentimiento; tendríamos entonces un
conflicto práctico entre una prohibición y una permisión por consentimiento.
 Pero pensar que aquí hay una colisión entre una razón para que el odontólogo no se
abstenga para hacer lo que hace y una norma fundamentada por otras consideraciones
que son extrínsecas a las razones que subyacen a esa prohibición, parece
contraintuitivo. Porque lo que eso parece desconocer es que lo que justifica la
aplicabilidad de la prohibición de la lesión corporal no es independiente de la manera

87
 en que la salud corporal de una persona está a disposición de esa persona. Por lo
tanto, si en un caso determinado una persona tiene interés en disponer de su salud
corporal, parecería que las razones que fundamentan la prohibición de lesionar
corporalmente a otro, decaen; no se trata de que esas normas sean desplazadas por
una norma permisiva, sino que la norma debería ser entendida como inaplicable en
atención a su propio fundamento de validez. Entonces pensar que aquí hay una
colisión entre dos normas parece hacer caso omiso de esta solución, de que en estos
casos la cuestión tiene que ver más bien con un juicio reflexivo acerca del fundamento
de validez de la propia mano; aquí donde el titular del bien jurídico declara no tener
interés en la protección de ese bien jurídico, entonces la norma debería caer por sí
misma.
 No se trata de que una razón resulte excluida por una preferente, sino que aquí hay
una condición inmanente a la propia razón –en este caso la prohibición de lesión
corporal- que se ve comprometido de modo tal que la norma resulte inaplicable en
razón de sí misma (es esa la solución que presenta Kindhauser).
 La consecuencia es que sistemáticamente, de acuerdo con la solución que favorece
Roxin, el consentimiento tiene que ser entendido como una causa de atipicidad, pero
no porque en los casos de consentimiento no haya menoscabo típicamente relevante
(como piensa Roxin), sino porque la realización del tipo tiene que ser reflexivamente
excluida.
 El punto es que una solución como la de Roxin hace imposible mantener una
distinción que estuvo asociada a la tesis tradicional del consentimiento como causa de
justificación, y que una solución como la de Kindhauser sí presenta. Roxin tiene que
renunciar a una definición que es fundamental, y para mantener esa distinción
podemos aceptar la tesis tradicional o una alternativa como la de Kindhauser. Y esa
distinción es la distinción entre consentimiento y lo que a veces se denomina acuerdo,
y por acuerdo se entiende nada más y nada menos que una simple reformulación de un
elemento del tipo respectivo.
o O sea, la categoría del acuerdo tiene pertinencia exclusivamente tratándose de
tipos que incorporan un elemento específico cuya satisfacción es incompatible
con la voluntad conforme (o acuerdo) de la persona afectada. Por ejemplo, el
hurto, ya que uno de sus elementos del tipo es el de “sustracción”, y
sustracción es un cambio en la custodia sobre la cosa que tiene lugar sin la
voluntad de quien tiene custodia de la cosa y que la pierde a consecuencia de la
sustracción.
o Entonces, no puede haber hurto allí donde la persona que tiene la custodia de
una cosa acepte que otro se la lleve, porque en ese caso habría acuerdo; y ese
acuerdo NO se corresponde con un consentimiento porque en ese caso no hay
menoscabo típicamente relevante, ya que el menoscabo requiere sustracción y
en ese caso no hay sustracción; pero además no hay consentimiento porque la
persona que se muestra de acuerdo con el cambio de custodia sobre la cosa
necesita ser el titular del bien jurídico.
o Por ejemplo, si yo soy comodatario de una cosa, o sea, tengo un reloj que es
prestado y le entrego ese reloj a otra persona para que se lo lleve, esa persona
no está realizando el tipo del hurto porque no está sustrayendo el reloj: se está
apropiando antijurídicamente de cosa ajena, pero no mediante sustracción, y
eso excluye el hurto. Pero mi acuerdo con que ese reloj sea llevado por otra

88
 persona no constituye una disposición sobre la propiedad de ese bien, ya que
yo no tengo ese poder de disposición pues no soy el propietario.
o Es fundamental distinguir el acuerdo (que en este caso no es sino la
reformulación invertida de la exigencia de sustracción) con el consentimiento,
que en todo caso supone titularidad del respectivo bien jurídico. Y el problema
es que Roxin abandona esa distinción porque dice que no hay diferencia
alguna, ya que en el consentimiento tampoco hay menoscabo, y el punto es
que está equivocado porque en el consentimiento sí hay menoscabo
típicamente relevante, y hay una razón relativa al fundamento de la
protección del bien jurídico que hace decaer la protección por
consentimiento; en cambio en el acuerdo no hay menoscabo típicamente
relevante porque cuando la persona que se lleva el reloj con mi acuerdo, no
constituye sustracción.

Clase 16: 26 de abril

Para cerrar lo que estábamos viendo sobre el consentimiento, deberíamos introducir algunas
puntualizaciones adicionales. La primera se refiere a las razones que pueden explicar que
tratándose del menoscabo de ciertos bienes jurídicos en particular, la eficacia excluyente del
injusto que se predica del consentimiento, resulte excluida. Eso lo anticipábamos a propósito
del problema del consentimiento en el homicidio, y lo estuvimos discutiendo para impugnar la
tesis de que el bien jurídico “vida humana independiente” constituiría un bien jurídico
indisponible. Entonces, con cargo a la refutación de esa tesis, la pregunta sería: si la vida
humana independiente es un bien jurídico disponible porque es un bien jurídico individual y
parece que todo bien jurídico individual es disponible, ¿qué puede justificar que, no obstante la
disponibilidad de ese bien jurídico, su disponibilidad por vía de consentimiento sí se encuentre
desconocida? Eso se expresa en que en un homicidio consentido sigue teniendo relevancia
jurídico-penal, lo cual quiere decir que el consentimiento en un homicidio no tiene eficacia
excluyente respecto del injusto.
 Si uno revisa la discusión más sofisticada del asunto, nos vamos a encontrar con que
las propuestas de explicación tienden a ir por dos carriles: por una parte, se sostiene a
veces que la restricción de la eficacia excluyente del injusto del consentimiento tendría
que ser explicada en virtud de la adopción de una forma de paternalismo débil, o sea, si
bien la disposición de propia mano constitutiva de suicidio no está jurídicamente
proscrita, una disposición por delegación resultaría desconocida para efectos de
exclusión del injusto de un homicidio, en atención a que sería razonable proteger la
vida de una persona en contra de la decisión potencialmente autónoma de esa misma
persona, por lo drástica de la decisión que está implicada en un consentimiento a ser
matado por otro.
 La otra vía argumentativa que ha tenido algún reconocimiento en alguna doctrina
alemana, en particular en la obra de Jakobs, apunta a que lo que subyacería al
desconocimiento de la eficacia excluyente del injusto de un consentimiento en el
homicidio, sería más bien una protección frente al peligro abstracto, o sea, la idea es
que el desconocimiento de la eficacia excluyente del injusto del consentimiento

89
 prestado por una persona que solicita ser matado por otra se fundaría no en la
necesidad de protección de la vida de esa persona sino que en la necesidad de
protección de la vida de cualquier persona cuya indemnidad podría verse amenazada
por una banalización generalizada de las decisiones de disposición sobre la propia vida.
o En el contexto del derecho penal alemán eso se ve conectado con el hecho de
que el parágrafo 216 del CP alemán tipifica como una variante privilegiada de
homicidio el “homicidio a requerimiento” u “homicidio a petición”. Y entonces
eso da cuenta de que, consistiendo este requerimiento o solicitud de ser matado
por otro una forma calificada de consentimiento, el derecho alemán reconoce
alguna relevancia a ese consentimiento, pero esa relevancia no se expresa en la
exclusión del injusto del homicidio sino que en una reducción de ese injusto.
o El derecho chileno no conoce esa tradición codificadora, lo cual no obsta a que
podamos reconocer algún punto de apoyo para reconocer relevancia no
excluyente pero sí aminorante del injusto del homicidio al consentimiento. A
ese respecto, la vía más promisoria está constituida por la referencia a la
tipificación del “homicidio en duelo”, bajo el artículo 406 inc. 1°.

Art. 406. El que matare en duelo a su adversario sufrirá la pena de

reclusión mayor en su grado mínimo.
 El art. 406 reconoce, para un hecho constitutivo de homicidio que tiene lugar en el
marco de un duelo, una rebaja de pena, ya que la pena prevista para un homicidio
simple es la de presidio mayor en su grado medio, eso quiere decir, de 10 años y un día
a 15 años. Y probablemente la mejor explicación para esa rebaja penológica, pasa por
reconocer que bajo el supuesto de que se satisfacen los “rituales” para el desarrollo de
un duelo, los dos involucrados en el duelo han prestado su consentimiento al menos en
cuanto al riesgo de ser matado por el rival.
 Entonces uno podría sugerir que ahí aparece la premisa para construir un argumento
en la forma de una analogía para generalizar el efecto al menos de aminoración
penológica que se le puede atribuir a la presencia del consentimiento en un homicidio
en situación de duelo.

Como segunda cuestión pendiente, tendríamos que introducir alguna referencia al problema de
la representación en el consentimiento. La pregunta es cómo y bajo qué condiciones puede
resultar operativo un consentimiento de parte del titular del respectivo bien jurídico cuando ese
titular no se encuentra habilitado jurídicamente para disponer por sí mismo, de modo tal que lo
que se plantea es la posibilidad de que otra persona pueda representar al titular del bien jurídico
en la disposición sobre el bien que asuma la forma de un consentimiento.
 La cuestión suele plantearse bajo la etiqueta de “representación en el consentimiento”,
pero en realidad esa etiqueta constituye un eufemismo porque en último término la
pregunta es acerca de la eficacia del consentimiento del representante.

Caso: “La madre de la recién nacida M instruye al personal del recinto hospitalario para que
perforen los lóbulos de ambas orejas de M”.
 Lo que interesa es constatar que, tratándose de decisiones que son biográficamente
determinantes o altamente significativas, la tendencia es en general a desconocer la
eficacia del consentimiento prestado por el representante a nombre del representado.

90
  Es en general pacífico que, tratándose de decisiones que tienden a ser determinante
como, por ejemplo, un cambio de sexo, no puede quedar definida por el
consentimiento que preste el representante, sino que es una decisión que sólo puede
prestar el titular del bien jurídico cuando se encuentre habilitado para hacerlo. Y el
criterio crítico está constituido por la capacidad de comprensión de la identidad y del
significado de la disposición.

Un problema adicional que es necesario tener en consideración consiste en la eventualidad de

que el consentimiento prestado por el titular del bien jurídico pueda ser objeto de una
regulación. Esto presupone comprender o conceptuar el consentimiento como una declaración
de voluntad manifestada y no como una simple preferencia subjetiva internamente mantenida
por el titular. Esto es una cuestión que también se discute; se habla por un lado de la “teoría
de la dirección de la voluntad” para designar aquellas posiciones que entienden que sería
innecesario exigir una manifestación de la voluntad del respectivo titular del bien jurídico; y por
otro lado se habla de una “teoría de la manifestación” para designar las posiciones que
exigen esa manifestación y que en último término llevan a que el consentimiento del titular del
bien jurídico deba ser entendido como una declaración de voluntad.
 Las posiciones de esta última índole tienen una serie de ventajas. Una primera ventaja
consiste en que, a través de la exigencia de manifestación, se obtiene considerable
mayor claridad en la comprobación de en un caso cualquiera ha habido o no
consentimiento por parte del titular del bien jurídico; porque la cuestión no pasa sólo
por determinar qué es lo que el titular quería o prefería, sino que pasa por determinar si
manifestó de manera expresa o concluyente su voluntad conforme con el menoscabo
del respectivo bien jurídico. Y eso muestra que en términos de alguna variante de la
teoría de la manifestación, se vuelve enteramente plausible dar cuenta de la distinción
entre el consentimiento expreso y consentimiento concluyente.
o El consentimiento es concluyente cuando la declaración de voluntad, si bien no
ha sido verbalmente explicitada de modo oral o escrito, es reconocible en el
propio comportamiento del titular del bien jurídico.
o Esta distinción entre consentimiento expreso y consentimiento concluyente es
una distinción interna a la categoría del “consentimiento efectivo”, en
contraposición a la categoría del “consentimiento presunto”. Es fundamental
no confundir consentimiento concluyente (es una variante posible del
consentimiento efectivo) con el consentimiento presunto.
 El consentimiento presunto se da en situaciones en las cuales el titular
del bien jurídico precisamente no está en posición de efectuar la
correspondiente declaración de voluntad, y ese es uno de los
presupuestos insoslayables para que pueda haber consentimiento
presunto; si la persona está en posición de manifestar su voluntad y no
la manifiesta conforme con el menoscabo del bien jurídico en cuestión,
entonces no hay consentimiento efectivo pero tampoco hay
consentimiento presunto porque no se satisface el presupuesto
elemental que es que haya faltado la capacidad de efectuar esa
manifestación de voluntad. El consentimiento presunto supone que
pueda decirse que el menoscabo del bien jurídico consentido es
congruente con las preferencias susceptibles de ser presumidas o
atribuidas a esa misma persona.

91
 o Entonces, una primer ventaja de la teoría de la manifestación es que hace
reconocible el qué cuenta como consentimiento desde un punto de vista
externo a la subjetividad del titular del bien jurídico, y eso tiene ventajas
probatorias a todas luces.
 Por otra parte, hace mucho más fácil la comprobación de una eventual revocación
del consentimiento.
o “Después de haber firmado el documento de aceptación de las condiciones
para la operación de cambio de sexo, inmediatamente antes de ser llevado a
pabellón el individuo A se arrepiente pero nada dice al equipo médico, que
finalmente lleva a cabo la operación”.
o Para la teoría de la orientación de la voluntad, si llegara a haber evidencia de
que hubo este cambio en la voluntad del paciente, entonces los miembros del
equipo médico no contaban con el consentimiento del paciente.
o Bajo la teoría de la manifestación, en cambio es claro que el consentimiento ha
sido prestado y no ha sido revocado, de modo tal que la intervención quirúrgica
sí tiene que ser entendida como consentida por el titular del bien jurídico.
 Una ventaja ulterior de la tesis de la manifestación está en que, entonces, resulta mucho
más fácil reconstruir las condiciones de las que depende que el consentimiento resulte
eficaz, y eso quiere decir que modifique la situación deóntica de la persona que
condiciona el menoscabo del bien jurídico en cuestión: si hay consentimiento entonces
el comportamiento que da lugar al menoscabo del bien jurídico en cuanto menoscabo
consentido es un comportamiento atípico (si sostenemos la teoría de la exclusión de la
tipicidad) o antijurídico (si sostenemos la teoría de la exclusión de la antijuridicidad). La
pregunta entonces es de qué condiciones depende que el consentimiento llegue a
operar excluyendo la ilicitud del comportamiento del destinatario del consentimiento, o
sea, la persona en la cual el titular del bien jurídico delega la producción del menoscabo
consentido. Y esas condiciones, si el consentimiento es entendido como una
declaración de voluntad, pueden ser entendidas como condiciones o requisitos de
imputabilidad de la declaración de voluntad al titular del bien jurídico. Y
entonces en esos términos, el problema de los vicios de la voluntad como obstáculos a
la eficacia del consentimiento, puede ser reformulado como el problema de la
imputabilidad de esa declaración de voluntad como una declaración autónomamente
manifestada por el titular del bien jurídico.
o Y lo que aquí tendría relevancia como un vicio de la voluntad típicamente
asumiría la forma de algún ejercicio de coacción, y adicionalmente nos vamos
a encontrar con posibles casos de error de parte del titular del bien jurídico.

“El padre P se somete voluntariamente a una intervención con la cual se le extrae un pulmón
para que le sea trasplantado a su hijo enfermo. El médico M que realiza la operación tiene la
intención de venderle el pulmón a Ricky Ricón que le ha pagado una importante suma de
dinero por ello, lo cual en definitiva ocurre”.
 Un sector doctrinal diría aquí que el padre P, que es el titular del bien jurídico
menoscabado (o sea, que es consciente de sufrir una mutilación consistente en la
extracción de uno de sus pulmones), ha padecido un error en el motivo, y eso podría o
podría no obstaculizar la eficacia del consentimiento. Hay posiciones más estrictas que
dirían que un error en el motivo es irrelevante y que el único error relevante es el error

92
 acerca del hecho mismo de la disposición. En cambio, concepciones más laxas dirían
que todo error tiene relevancia y por lo tanto un error en el motivo también.
 En rigor, este es un caso que tendría que ser resuelto antes de llegar a la pregunta por
un eventual vicio de voluntad de parte de P, porque lo que el análisis anterior
desconoce es que este es un consentimiento condicionado, o sea, el consentimiento
prestado por P es un consentimiento cuya eficacia queda sometida a una condición, a
saber, que el pulmón que le ha sido extraído sea trasplantado a su hijo. El
incumplimiento de esa condición determina que la operación no resulte cubierta por
consentimiento, por lo tanto el problema no es subjetivo acerca de la representación
que tenía P en cuanto a la intervención y lo que iba a tener lugar posteriormente, el
problema está en que el consentimiento fue prestado bajo esa condición, y por lo tanto
esta es una operación quirúrgica que no queda cubierta por el consentimiento de P.

“Un hombre B declara por escrito a su vecino D estar de acuerdo con que este tale un árbol
enraizado de la casa de B. Equivocadamente, B cree haber escrito la palabra “no acepto”, pero
lo que recibió el vecino es una nota en que dice que sí está de acuerdo”.
 Otra constelación de casos que suele ser objeto de la literatura especializada se
reconduce a la etiqueta del “error en la declaración”.
 La pregunta es: ¿sobre quién recae el costo de esa discrepancia entre lo que P escribió y
lo que creyó haber escrito? Aquí es clara la discrepancia entre la tesis de la orientación
de la voluntad y la tesis de la manifestación.
o Si uno asumiera como premisa la tesis de la orientación de la voluntad, en esta
tesis no habría consentimiento y habría error de parte de D consistente en la
suposición de un consentimiento que en realidad es inexistente. Por lo tanto,
este problema sería uno acerca de cómo ese error impide o no la imputación de
la realización del tipo a D.
o Si en cambio de asume la teoría de la manifestación, objetivamente hay
consentimiento, en el entendido de que es B quien debe cargar con el error de
haber manifestado incorrectamente su voluntad. Y lo que esta solución plantea
es la eventualidad de que ese error en la declaración, que deja intacto el
consentimiento como tal, pueda haber sido condicionado por ejemplo por el
propio vecino B o por alguna otra persona, y esto complejizaría el caso. ¿Qué
pasaría si a B le constase que D incurrió en un error? Entonces la solución para
un caso así tendría que recurrir a alguna variante de la noción de abuso del
derecho o de exclusión del aprovechamiento de la propia mala fe, etc.

Hasta aquí hemos revisado casos en que el objeto de referencia es la producción o el

condicionamiento de un menoscabo típicamente relevante para el respectivo bien jurídico, o
sea, asumimos para simplificar el análisis que hemos visto casos sobre el consentimiento en el
menoscabo típicamente allí donde el tipo en cuestión es un tipo de delito de lesión del bien
jurídico, entonces hasta aquí hemos estado discutiendo sobre casos de consentimiento en la
lesión. Y entonces, para enriquecer el análisis, se conoce también la opción del
consentimiento en el riesgo, y por ello entenderíamos una declaración de voluntad por la
cual el titular del bien jurídico manifiesta no su conformidad con el menoscabo constitutivo de
lesión del bien jurídico, pero sí con la exposición del bien jurídico a un riesgo de ese
mismo menoscabo.

93
  Era esa la consideración que estaba en la base de la referencia a la tipificación del
homicidio en duelo, porque sería absurdo decir que los participantes del duelo
consienten en ser matados, pero sí consienten en enfrentar el riesgo de ser matados.

“El experto lanzador de cuchillos L se pone de acuerdo con T para montar un espectáculo
circense consistente en que L lanza 5 cuchillos para quedar clavado en una tabla de la madera,
en la cual T debe encontrarse apoyado de espada. Ensayando, y con ocasión del lanzamiento
del 4to cuchillo, este se entierra en el brazo de T”.
 Ha tenido lugar un menoscabo consistente en el enterramiento del cuchillo en el brazo
de T, pero ¿resulta ese menoscabo cubierto por el consentimiento en el riesgo de T? y
la respuesta es sí, en la medida en que el menoscabo producido se corresponde con la
realización precisa del riesgo respecto del cual T prestó consentimiento.
 Esta es una cuestión con relevancia para la práctica de deportes que suponen una cierta
medida de riesgo para la integridad de la salud corporal de los participantes.

[El injusto corresponde a la realización no justificada del correspondiente tipo de delito.

Entonces, decir que el consentimiento eficaz conlleva la exclusión del injusto quiere decir que
el injusto del respectivo delito decae bien por falta de antijuridicidad o por falta de tipicidad, y
es eso lo que está en juego cuando hablamos del consentimiento como causal de justificación
(o sea, exclusión de la antijuridicidad), o como exclusión de la tipicidad.]

Clase 17: 27 de mayo

Capítulo VI: Las causas de justificación

Debemos hacernos una visión panorámica de lo que técnicamente tendríamos que identificar
como un subconjunto especialmente representativo y relevante de las así llamadas causas de
justificación que se dejan entender como condiciones de exclusión de la antijuridicidad de la
realización del tipo, y por ende como condiciones de exclusión del injusto asociado a la
realización de algún tipo de delito determinado.

La cuestión teóricamente intrincada acerca de cómo entender más precisamente la relación

entre tipicidad y antijuridicidad ya fue abordada a partir del análisis asociado a la TENT, y ya
examinamos que si bien no hay una diferencia tan grande entre los efectos o las consecuencias
entre una situación de falta de tipicidad y una situación de falta de antijuridicidad, hay en todo
caso buenas razones para preferir explicitar una cierta diferencia pragmática que es relativa a la
fundamentación de la exclusión del injusto allí donde el injusto no existe porque el respectivo
hecho resulta atípico y allí donde el injusto no existe porque a pesar de ser típico, el hecho no
resulta antijurídico.

Entonces, una causa de justificación es una causa excluyente del injusto asociada a la
realización de algún tipo de delito, y lo que interesa ahora es entrar en las peculiaridades de un
subconjunto especialmente importante de causas de justificación que se distinguen por el
hecho de que en un sentido suficientemente lato, todas ellas se encuentran ancladas a
“situaciones de necesidad”. En lo fundamental, nos vamos a ocupar de la legítima

94
defensa, el estado de necesidad defensivo y del estado de necesidad agresivo. Además
veremos algunas nociones elementales sobre otras causas de justificación (colisión de deberes,
ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber o cargo).

Esta trilogía de causas de justificación tiene un denominador común que está presentado por el
hecho de que en cada una de ellas, el presupuesto fundamental está constituido por algo que
podemos identificar como una situación de necesidad; una situación de necesidad que bajo
ciertas condiciones determina que el comportamiento de la persona afectada por esa situación
de necesidad, o bien el comportamiento de una persona que interviene a favor de otra persona
que se encuentra a su vez en la correspondiente situación de necesidad, no obstante realizar el
tipo de un delito determinado, resulte jurídicamente permisible y por ende no contrario a
derecho, o sea no antijurídico.

Esta presentación de la trilogía como tal no es enteramente congruente con el sentido común
de la penalística chilena tradicional, sobre todo porque la categoría del estado de necesidad
defensivo no se encuentra del todo asentada en el discurso doctrinal y no ha sido advertida
como tal diferenciadamente por la praxis judicial. Es una categoría que tiene alguna tradición
en el debate doctrinal comparado, pero cuyos contornos no son del todo claros hasta el
presente, y se trata de una causa de justificación que apenas empieza a tener lugar en el debate
doctrinal chileno.
 Eso se deja explicar porque a diferencia de la legítima defensa y el estado de necesidad
agresivo, el estado de necesidad defensivo no tiene un punto de apoyo textual
en el derecho vigente. Eso quiere decir que desde ya, en el catálogo de eximentes de
responsabilidad jurídico-penal contenidas en el art. 10 del CP, no figura numeral
alguno en que podamos localizar la causa de justificación del estado de necesidad
defensivo.
o La legítima defensa  Art. 10 Nº 4, 5, 6.
o El estado de necesidad agresivo  Art. 10 Nº 7
o El cumplimiento de un deber o cargo  Art. 10 Nº 10
o Colisión de deberes  Art. 10 Nº 12 (con alguna dificultad interpretativa).
 Cuando la doctrina chilena y la práctica judicial hablan del estado de necesidad
justificante, hablan siempre del estado de necesidad agresivo porque sólo aquél se
encuentra contemplado en el catálogo del art. 10.

RECORDAR: el art. 10 contiene un catálogo de eximentes cuyo estatus sistemático es

heterogéneo, o sea, lo que hace este artículo es simplemente enunciar un conjunto de
condiciones que obstan a la atribución de responsabilidad jurídico-penal, sin que se clasifiquen
esas eximentes desde el punto de vista del específico presupuesto de la responsabilidad que se
ve excluido. Entonces, discriminamos interpretativamente al interior de este catálogo cuáles de
esas eximentes se dejan entender cómo causas de justificación y cuáles se dejan entender cómo
eximentes de otra índole, en particular como causas de exclusión de la culpabilidad.
 Es un error garrafal creer que en este artículo sólo se ven contempladas causas de
justificación; algunas de ellas lo son, pero no todas. Esto es fundamental porque las
consecuencias que se siguen de que una eximente opere como una causa de
justificación son dramáticamente divergentes de las consecuencias que se siguen de que
una eximente funcione “meramente” excluyendo la culpabilidad por el injusto.

95
 Debemos esbozar cómo podemos organizar este sistema de causas de justificación fundadas en
situaciones de necesidad, y para eso el método habitual al que recurre la doctrina consiste en
algunos principios subyacentes al sistema de reglas correspondientes a las diferentes causas de
justificación que estamos examinando, de modo tal de determinar cuál o cuáles de esos
principios en cada caso operan fundamentando la respectiva causa de justificación, o bien
delimitándola en su alcance. La identificación precisa de estos principios es controversial, pero
resulta plausible invocar 4 principios que son característicamente mencionados en este debate:
1. Prevalencia del Derecho.
2. Primacía de los medios coercitivos estatales.
3. Principio de autonomía personal.
4. Principio de solidaridad interpersonal.

CASO. PRIMERA VARIANTE: “A corre por la vereda de una calle ubicada en un barrio residencial,
mientras es perseguido por un furioso perro de raza pitbull; a punto de ser alcanzado por la mordida
del can, A advierte que se encuentra apenas abierta la puerta de calle de una casa, e intenta
guarecerse al interior de ésta, lo cual es impedido por el vecino B, morador de la casa que se
encuentra regando el césped de su cuidado jardín, que alcanza a cerrar la puerta en las narices de A,
quien es mordido por el perro hasta quedar gravemente herido.

Pregunta: ¿B sabe que A está siendo perseguido por un perro?

 El modelo de análisis que el programa del curso adopta es uno que supone que la
pregunta por la representación que B tiene de la situación en la que se encuentra A no
tiene impacto para determinar si estamos ante la realización justificada o no justificada
de un tipo de delito, sino que tiene que ver con la pregunta por la imputabilidad de la
realización no justificada de un tipo de delito. Que B haya estado al tanto o no de que
al cerrar la puerta estaba permitiendo que A fuera atacado por el perro, tiene
importancia exclusivamente para la pregunta de si para B era intencionalmente evitable
dar lugar al resultado lesivo para A; y esa pregunta –sobre la evitabilidad- es una
pregunta de imputación y no concerniente a la constitución del injusto (o sea, no es
una pregunta relativa al objeto de la imputación), sino que es una pregunta
concerniente a si hay una base para la imputación de ese delito (o sea, los criterios para
la imputación). El objeto de la imputación se identifica con la realización no justificada
de un tipo de delito, por lo tanto la pregunta por el conocimiento o no de B es una
pregunta de imputación y más precisamente una pregunta acerca de si lo ocurrido
pudiera ser imputable a B con cargo al dolo. Y esa pregunta, en el marco sistemático
que asume este curso, es una pregunta posterior.

Si lo que queremos identificar es qué podría constituirse como objeto de imputación, lo que
nos interesa es si el comportamiento de B es subsumible bajo un cierto tipo de delito y si esa
realización además no resulta cubierta por causa de justificación alguna, porque sólo si
podemos afirmar ambas cosas, vamos a poder decir que el comportamiento de B cuenta como
un injusto. La primera pregunta entonces debe ser si es que haya algún tipo de delito que se vea
realizado por el comportamiento de B. ¿En qué consiste el comportamiento de B que pudiera
convertirlo en objeto de subsunción bajo un tipo de delito? Eso significa que en realidad la
pregunta desde la perspectiva de la parte especial siempre es primaria.

96
El punto de partida acá es que A sufre una mordida de perro que lo deja gravemente herido y
eso cuenta como un resultado de lesión corporal. Por lo tanto, la pregunta que nos tenemos
que hacer es si el comportamiento de B se deja describir como una producción de la lesión
corporal sufrida por A.
 Asumiendo que el delito de lesión corporal es un delito puro de resultado, o sea que
equivale a producir un resultado de lesión corporal en otro, entonces para determinar si
el comportamiento de B tiene relevancia típica, parece ser que hay una pregunta
fundamental: ¿B produjo esa lesión corporal? ¿Existe relevancia causal entre el
comportamiento de B, consistente en cerrar la puerta, y el resultado de lesión corporal
sufrido por A? La respuesta sería afirmativa, ya que todo indica que B causó la lesión
corporal sufrida por A.
 Como recordatorio: ¿cuál sería el argumento que haría posible sustentar esa
conclusión? ¿Qué complejidad causal puede tener el caso? La pregunta entonces es si
algo que hace B introduce un cambio del cual no podamos prescindir a la hora de
ofrecer una explicación de por qué A terminó sufriendo una lesión corporal. Y el
hecho obvio e innegable de que tampoco podemos prescindir de la circunstancia de la
mordedura del perro, nada dice acerca de que podamos prescindir o no del
“portonazo” dado por B a A.

Podemos constatar acá que entre el comportamiento de B y el resultado de lesión corporal

sufrido por A, existe una relación de transitividad, pues las relaciones causales se caracterizan
por exhibir una estructura transitiva. El último eslabón que nos interesa en esta cadena causal
es el resultado de lesión corporal, pero existen dos eslabones intermedios entre el cierre de la
puerta y el resultado: el no ingreso de A a la morada de B, y la mordedura del perro.
 Entonces, ¿de qué depende que el cerrar la puerta por parte de B sea un antecedente
con relevancia causal para explicar el resultado objetivamente padecido por A?
Depende de que podamos reconocer entre cada uno de estos eslabones una relación de
causalidad que se conserva por transitividad.

Lo crucial está en que hay un eslabón que se corresponde con un hecho negativo: que A no
ingresó al interior del patio resguardado del domicilio de B, bajo la hipótesis de que de haber
ingresado, no habría sufrido la mordedura del perro. Eso quiere decir que si hay causalidad del
cierre de la puerta efectuado por B, esa causalidad es la característica de los casos que
denominamos casos de interrupción de un curso salvador. ‘A’ se disponía a salvarse a sí
mismo ingresando al domicilio de B, y B impidió ese auto-salvamento de A, dejándolo
expuesto ser atacado por el perro, por lo tanto es el impedimento de un impedimento lo que
por transitividad arroja la producción de aquello que no pudo ser impedido porque ese
impedimento fue a su vez impedido (o sea, la estructura causal del comportamiento de B
respecto del condicionamiento del resultado en cuestión, es la estructura de un doble
impedimento, o sea, una doble prevención: B previno que A previniera ser atacado por el
perro).

Entonces lo crítico del argumento está en reconocer la relevancia genuinamente causal de un

hecho negativo, ya que si se niega la relevancia causal de hechos negativos, en un caso como
este no podríamos afirmar genuina causalidad, y si al mismo tiempo pretendiésemos sostener
que el comportamiento de B tuvo relevancia causa típica, tendríamos que redescribir la

97
 conexión que debe haber entre comportamiento y resultado para que se vea realizado el tipo de
un delito de resultado puro como el delito de lesión corporal.

CASO. CUARTA VARIANTE. “A corre por la vereda de una calle ubicada en un barrio residencial,
mientras es perseguido por un furioso perro de raza pitbull; a punto de ser alcanzado por la mordida
del can, A advierte que una persona, B, se encuentra regando el pasto desde el interior de una casa;
A implora a B que le abra la puerta para así poder guarecerse al interior de la casa, pero B no se
inmuta mínimamente, prosiguiendo con el riego del césped de su cuidado jardín; A es mordido por el
perro hasta quedar gravemente herido”.

¿Cuál es la diferencia entre este caso y el anterior? Acá se trataría de un delito omisivo y no un
delito comisivo, porque lo que hace posible que A sea atacado por el perro es que B no realiza
una acción, o sea, B no provoca ninguna diferencia en el mundo (ya que a diferencia de la
primera variante, la puerta acá está cerrada). Eso determina que si efectivamente hay delito
imputable, ese delito va a tener que ser de omisión.

¿Cómo debe plantearse la pregunta causal? El comportamiento de B consiste en no abrir la

puerta, y eso se encuentra conectado con el siguiente eslabón que es que B no ingrese a la casa;
acá no hay un impedimento sino que un no-posibilitamiento. El problema es que B no hace
posible algo que podría ser posible ejecutando una acción, y eso se traduce en que A no haya
podido ingresar y que haya resultado mordido. Por lo tanto, causalmente la diferencia está en
nuestra especificación del comportamiento con posible relevancia causal susceptible de ser
antijurídica. Y parece difícil sostener que en la primera variante hay causalidad porque, a pesar
de que hay un eslabón que se corresponde con un hecho negativo, en este último no vaya a
haber causalidad porque otro de los eslabones también se corresponde con un hecho negativo.

O sea, si uno asume consistentemente la relevancia causal de hechos negativos, desde el punto
de vista causal no habrá diferencia entre la consecuencia de un hecho negativo (eso no quiere
decir que no haya diferencias en otro nivel).
 La premisa normativa va a ser distinta en un hecho negativo que en un hecho positivo.
En el caso anterior, lo que hace potencialmente antijurídico el comportamiento de B es
que B quebranta una prohibición, o sea, hace algo que debía abstenerse de hacer. En
este último caso, la premisa normativa tiene que estar constituida por un requerimiento
o mandato, o sea, el mandato que B quebranta por la vía de no ejecutar una acción que
debía ejecutar.
 Para identificar esa norma de requerimiento, el problema que vamos a enfrentar es que
no existe en el derecho positivo una norma que fundamente el deber de B de abrir la
puerta cerrada para evitar el acaecimiento de un resultado de lesión corporal. Sabemos
que en el derecho penal chileno vigente no es punible un delito omisivo, y que la
punibilidad de los delitos omisivos es problemática desde el punto de vista del
principio de legalidad porque no es encuentran propiamente tipificados en el CP.
 ¿Hay posibilidades de darle relevancia a esa relación causal: cuando B omite una acción
de salvamento de A –abrir la puerta para que A pueda guarecerse dentro- quebranta o
no un mandato cuyo quebrantamiento es punible? Acá la pregunta crítica es si B es
garante o no, porque si lo que nos preocupa es si acaso B se ha convertido en autor de
un delito de lesión corporal en omisión impropia, todo pasa por comprobar que B sea
garante; y B en este caso no es garante.

98
 Los delitos de omisión impropia son delitos especiales porque la posición de garantía pretende
establecer un vínculo que trasciende posibles relaciones o expectativas de solidaridad general.
O sea, imaginémonos que A termina muerto, acá se trataría de si B es homicida por omisión o
no, y tendríamos que advertir que si razonamos como si B fuera garante, significaría que B
sería un homicida por omisión, y eso es falso de lege lata.
 Todo indica que B no es garante de A porque A es un perfecto extraño. El caso
cambiaría si el perro fuera de B o si A fuera el hijo de B.
 Entonces, en este caso no podríamos hablar de un delito de lesión corporal impropia.
Lo único que quedaría entonces es el art. 494 N°14, que tipifica como mera falta la
“falta de auxilio o socorro”.

Lo que nos interesa (de vuelta al primer caso) es determinar si B, habiendo causado la lesión
corporal sufrida por A, podía esgrimir encontrarse en una situación que volviera permisible la
causación de ese resultado, y para eso tenemos que preguntarnos si frente a A, B se encontraba
en una situación de necesidad.

Clase 18: 31 de mayo

Miraremos en una perspectiva esquemática cuáles son los problemas que nos plantea la
dogmática de las causas de justificación fundadas en situaciones de necesidad. Para eso,
volvamos al caso que estábamos viendo:

CASO. PRIMERA VARIANTE: “A corre por la vereda de una calle ubicada en un barrio residencial,
mientras es perseguido por un furioso perro de raza pitbull; a punto de ser alcanzado por la mordida
del can, A advierte que se encuentra apenas abierta la puerta de calle de una casa, e intenta
guarecerse al interior de ésta, lo cual es impedido por el vecino B, morador de la casa que se
encuentra regando el césped de su cuidado jardín, que alcanza a cerrar la puerta en las narices de A,
quien es mordido por el perro hasta quedar gravemente herido.

El punto que tenemos tratar ahora es un punto que está constituido por la cuestión de cómo la
circunstancia de que en una situación determinada respecto de una persona se configure una
causa de justificación tiene impacto en la posición de la persona que puede verse afectada por
la ejecución o la omisión de la acción que se encuentra amparada por la respectiva causa de
justificación.

En un caso como este, no sería difícil fundamentar la existencia de una causa de justificación a
favor de ‘A’, en términos tales que la vía por la cual A procura o intenta resguardarse frente al
peligro que enfrenta tiene relevancia típica, o sea conlleva la posible realización de un tipo de
delito: la relevancia típica de lo que A se dispone a hacer por la vía de ingresar al domicilio de
B pudiera quedar asociada por ejemplo a la realización del tipo del delito de allanamiento de
morada o violación de domicilio.

99
Art. 144 CP  El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su
morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal
podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la
multa hasta quince unidades tributarias mensuales.

Art. 145 CP  La disposición del artículo anterior no es aplicable al que

entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a
la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y
demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de
violencia inmotivada.

La situación en la que se encuentra A queda comprendida por la regla del artículo 145, que
conlleva la falta de punibilidad del comportamiento de A a título de violación de domicilio. Lo
que explica esta exclusión de punibilidad es que lo que hace el art. 145 es establecer,
reconociendo su eficacia eximente, una causa de justificación por estado de necesidad
agresivo.

Lo que interesa es que asumamos que efectivamente A queda cubierto por una situación de
estado de necesidad agresivo. Lo importante es advertir lo que esto significa desde el
punto de vista de la posición relativa de B frente a A. Si el comportamiento de A tiene
relevancia típica (realización del tipo de violación de domicilio) pero al mismo tiempo queda
cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad agresivo como lo establece el art.
145, ¿qué podemos decir de la posición de B respecto de A, cuando impide el ingreso de A a
su morada, el cual conllevaría al auto salvamento de A? ¿Tiene a su vez relevancia típica el
comportamiento de B cuando cierra la puerta en las narices de A, dado lo que sucede a A a
consecuencia de ello?
 La respuesta es que sí, porque vimos que cabía reconocer la relevancia causal de ese
cerrar la puerta por parte de B para el acaecimiento del resultado de lesión corporal por
parte de A. Eso determina que el comportamiento de B, dada la conexión causal entre
éste y el resultado de lesión corporal, conlleva a la realización del tipo del delito lesión
corporal. Entonces el comportamiento de B tiene relevancia típica a título de lesión
corporal.
 La pregunta es, ¿podría B esgrimir una causa de justificación que justificase una
exclusión de la antijuridicidad de esa realización del tipo de lesión corporal? La
cuestión no parece del todo implausible si nos damos cuenta de que lo que A se
dispone a hacer podría llegar a tener relevancia delictiva, sin embargo no la tiene
porque el comportamiento de A resulta cubierto por una causa de justificación. ¿Cuál
es el impacto que eso tiene para determinar la situación de B?

El discurso doctrinal hoy en boga, afirma que en virtud de que el comportamiento de A se

encuentra cubierto por una causa de justificación, B a su vez se encontraría en un deber de
tolerancia. Eso quiere decir que B se encuentra jurídicamente obligado a tolerar el salvamento
típicamente relevante pero justificado que A se dispone a efectuar sobre sí mismo.

100
Lo que resulta sumamente oscuro es cuál es el fundamento de este deber de tolerancia y cuál es
el estatus de esta infracción del deber de tolerancia. En la bibliografía (Mañalich 3) hay un largo
argumento que quiere demostrar que la particularidad de la situación en la que se encuentra B
respecto de A se encuentra exclusivamente determinada por el hecho de que A frente a B tiene
una causa de justificación, y eso determina que B no pueda esgrimir una causa de justificación
para impedir el ingreso de A a su domicilio. ¿Y por qué? La respuesta es que el sistema de las
causas de justificación fundadas en situaciones de necesidad integra una regla de clausura, y esa
regla de clausura está construida a partir de la manera en que se encuentra configurado el
presupuesto de una situación de legítima defensa.

Art. 10 Nº4  Están exentos de responsabilidad criminal:

4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.

¿Podemos decir que al cerrar la puerta, impidiendo que A ingrese a su domicilio, B está
ejecutando una “acción defensiva de sí mismo o de sus derechos”? Podríamos decir que sí,
pensando en la propiedad, o en la intimidad referida al domicilio; parece no haber nada
insensato en caracterizar el comportamiento de B como una acción defensiva de algún bien
jurídico del propio B. ¿Quiere esto decir que esta acción defensiva, que al mismo tiempo es
lesiva para la integridad corporal de A, que cabe esgrimir un título que justifique ese
comportamiento? ¿Puede quedar justificada la causación de la lesión corporal sufrida por A en
atención a la legitimidad de la defensa que por esa vía efectúa B?

Veamos lo requisitos a los que la ley sujeta la operatividad de la legítima defensa de propia
titularidad consagrada como eximente en el art. 10 N°4:
 Primera exigencia: agresión ilegítima. Eso quiere decir que la persona en contra de
quien se ejecuta esta acción defensiva, debe ser una persona a la que sea atribuible una
agresión ilegítima en contra de la cual se dirija esa acción defensiva. O sea, la acción es
defensiva frente a una agresión, y esa agresión tiene que ser atribuible a la persona
afectada por esa acción defensiva.
o Desde un cierto punto de vista, la acción ejecutada por B (cerrar la puerta
impidiendo que A entre a su casa) puede ser descrita como una acción
defensiva. Pero eso presupone que B se esté defendiendo de un ataque; eso se
traduce en que para que lo hecho por B pudiera quedar justificado por legítima
defensa, es necesario afirmar que por esa vía B ejecutó una acción defensiva en
contra de una agresión de la que B era víctima, y esa agresión tiene que
provenir de la persona afectada con la acción defensiva, que sería A. Entonces
es necesario que haya agresión porque el concepto de defensa “reclama” el
concepto de agresión. Pero esta agresión tiene que ser ilegítima, y eso quiere
decir que equivale a la exigencia de que sea antijurídica, o sea, que no se
encuentre a su vez cubierta por una causa de justificación. O sea, no hay
legítima defensa en contra de una agresión a su vez justificada; ahí está la
clausura. ¿Se encuentra justificada la agresión de A frente a la cual B pudiera
defenderse cerrando la puerta? Sí, a título de estado de necesidad agresivo en

101
 términos del art. 145. Ergo, el deber de tolerancia que recae sobre B (es no
cerrar la puerta e impedir que A entre a su domicilio para protegerse), es
simplemente el resultado de que la prohibición aplicable en la situación de B es
la prohibición de no lesionar a A, es una prohibición que resulta plenamente
aplicable porque no se encuentra desplazada por la norma permisiva de la
legítima defensa, y esto porque la exigencia de estar frente a una agresión
ilegítima no se satisface. Dado que la agresión de A no es antijurídica, B carece
de “permiso” para impedir que A agresivamente se meta en su domicilio.

Pregunta: ¿Qué pasa si B no sabe que A viene siendo perseguido por un perro?
 Eso es un problema de imputación porque es un problema de representación errónea
de las circunstancias fácticas, no es un problema de exclusión objetiva de la
antijuridicidad del comportamiento de B. Lo que tendríamos que preguntarnos es qué
impacto tiene en la responsabilidad de B el hecho de que B no supiera que A se
encontraba en una situación que justificaba su comportamiento.
 B erróneamente cree que está en una situación en la cual, si su representación fuera
correcta, tendría permiso por legítima defensa para repeler la agresión. O sea, si la
representación de B fuera correcta, desaparecería su deber de tolerancia. Esa
representación errónea determina que para B no sea posible formarse la intención de
evitar hacer lo que hace para así adecuar su comportamiento a la norma, ergo, B actúa
sin dolo, y por lo tanto lo correcto sería excluir una imputación a título de dolo.

Hay algo que es absolutamente central en la exigencia de antijuridicidad e ilegitimidad de la

agresión como presupuesto de la legítima defensa, porque eso produce un cierre que le otorga
coherencia sistemática al régimen de las causas de justificación fundadas por estado de
necesidad.

Veíamos que para entender la fisionomía de cada una de estas 3 causas de justificación
fundadas en situación de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad defensivo y el estado
de necesidad agresivo), podía ser útil tener a la vista un catálogo de principios susceptibles de
ser invocados para la fundamentación y delimitación de estas causas de justificación. Veíamos
4 que eran: la prevalencia del Derecho, la primacía de los medios coercitivos estatales, el
principio general de autonomía y el principio general de solidaridad. Tenemos que
quedarnos con estos dos últimos, porque a partir del binomio autonomía-solidaridad podemos
ofrecer una reconstrucción mínimamente plausible de las causas de justificación por situación
de necesidad.

El estado de necesidad agresivo

Volvamos a la situación en la que se encuentra A: él se encuentra amparado por una causa de
justificación (la del estado de necesidad agresivo) específicamente reconocida por el art. 145 en
relación con la violación de domicilio. Desde un punto de vista material, ¿qué es lo que puede
sustentar la pretensión de A de guarecerse en la casa de B, a costa de la indemnidad de la
inviolabilidad del domicilio del propio B?
 Podríamos decir que esto se fundamenta en virtud del principio de solidaridad. La
clave aquí está en que la situación de peligro en la que se encuentra A es una por la cual
B no tiene responsabilidad alguna (B no es dueño del perro), o sea, B no tiene nada que
ver en la génesis de situación de peligro de A. Si el ordenamiento jurídico reconoce la

102
 permisibilidad del salvamento del propio A a costa de la salvaguarda del bien jurídico
de B (inviolabilidad del domicilio), eso quiere decir que el ordenamiento jurídico pone
del lado de B un costo, y el fundamento que legitima la radicación de ese costo no
puede ser otro que el principio de solidaridad.
 Por lo tanto, en general, el estado de necesidad agresivo admite entenderse como
una causa que está fundamentada por un principio de solidaridad general
mínimo, y el alcance de la permisibilidad de afectar bienes jurídicos ajenos por
solidaridad que fundamenta una situación de estado de necesidad agresivo
puede entenderse a su vez limitado por el principio de autonomía. O sea, no cabe
esperar cualquier sacrificio altruista de parte de B a favor de A.
o Bajo el CP chileno eso adquiere una importancia que es pornográfica desde el
punto de vista del derecho comparado: el CP mira con mucho recelo que
determinadas soluciones normativas estén fundamentadas en un principio de
solidaridad general (así, por ejemplo, tipifica como simple delito la omisión de
socorro).
o Esto se muestra en que, fuera de lo que dispone el art. 145 que establece una
causa de justificación que es privativa del ámbito de la violación de domicilio
(no es una justificación de aplicación general), la consagración general del
estado de necesidad agresivo está sometida a restricciones que muestran el
altísimo compromiso que la regulación legal tiene con el principio de
autonomía y en contra del principio de solidaridad.

Art. 10 Nº7  Están exentos de responsabilidad criminal:

7°. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en
la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.

 La clave está en que ya en el encabezado de este artículo, la pertinencia de una

justificación por estado de necesidad agresivo queda acotada a casos en los cuales el
bien jurídico sacrificado como costo asociado a la acción de salvaguarda que ejecuta la
persona en peligro, queda acotado o restringido a bienes jurídicos que puedan
conducirnos a la expresión “propiedad”. Lo único que de lege lata queda comprendido
en este artículo es el menoscabo de bienes jurídicos de significación patrimonial de otro
para la salvaguarda de un bien jurídico que se encuentra expuesto a un mal mayor. Eso
quiere decir, a contrario sensu que de lege lata, no va a encontrarse cubierto por el
estado de necesidad agresivo comportamiento alguno que para la salvaguarda de algún
bien jurídico conlleve el menoscabo de un bien jurídico no patrimonial sino que
personalísimo (entendiendo por propiedad lo que técnicamente llamamos propiedad y
lo que técnicamente llamamos patrimonio).
 El único abanico de bienes jurídicos cuyo menoscabo en pos de la neutralización de un
peligro puede quedar justificado por estado de necesidad agresivo se reduce a la
propiedad y el patrimonio de otro. Eso muestra un compromiso radical de la
regulación con el principio de autonomía como límite al principio general de
solidaridad. La idea de que el principio de autonomía limita la permisión susceptible de

103
 ser fundamentada por solidaridad general es enteramente correcta: imaginémonos que
nos viéramos expuestos a que un tercero se apareciera de la nada con una jeringa
solicitándonos una donación de sangre, y parece razonable decir que no estamos
sujetos a un deber de tolerancia en ese caso. Pero de ahí hay un salto a la conclusión
que el derecho chileno hace suya, de que el único tipo de menoscabo que puede
resultar cubierto por un estado de necesidad agresivo, sea la propiedad o el patrimonio
de otro.
 La única excepción es la forma ultraespecífica del art. 145 que abre la pertinencia del
estado de necesidad agresivo al ámbito de la inviolabilidad del domicilio.

Entonces, en un extremo de este catálogo de causas de justificación fundamentadas en

situaciones de necesidad, nos encontramos con el estado de necesidad agresivo fundamentado
en el principio de solidaridad, pero fuertísimamente delimitada en el derecho chileno por el
principio de autonomía.

La legítima defensa
En el otro extremo, la situación es precisamente la inversa.

La “relatividad” de la justificación: “A sujeta a B del cuello para golpearlo en el rostro. B sólo puede
salvarse golpeando a A con el macetero de C, que de este modo resulta roto”.

Concentrémonos en el impacto que tiene el comportamiento de B sobre el propio A. ¿Qué

razón podríamos esgrimir para explicarle a A que debe soportar lo que B se dispone a hacer
para evitar el golpe que éste pretende darle? Debemos esgrimir una razón que pueda hacer
permisible que, para impedir el golpe, B aturda a A dándole un golpe de macetero en la cabeza.
 Desde ya sabemos que plantear el deber de tolerancia por solidaridad es incompatible
con cómo el CP limita las causas de justificación justificadas por necesidad; aquí no se
trata de un bien jurídico patrimonial de A sino de su integridad personal. Entonces,
¿hay algo que haga plausible que A deba tolerar ese golpe en la cabeza?
 La respuesta es la agresión ilegítima: A se dispone a agredir a B de manera
antijurídica, y frente a ella B puede defenderse de modo necesario. Desde el punto de
vista de lo que tiene que soportar A, en términos del menoscabo de su propio bien
jurídico que va a resultar de la acción defensiva por B, ¿qué razón esgrimimos como
razón legitimante?
 El argumento sería: precisamente porque la agresión frente a la cual B se defiende es
una agresión radicada en el ámbito de responsabilidad de A (A no puede decir que no
tiene nada que ver con la situación de peligro de B); el problema está dado
precisamente porque B se ve expuesto a tener que repeler una agresión antijurídica que
proviene del propio A. Por lo tanto, es el principio de autonomía el que
fundamenta la legítima defensa, ya que el peligro frente al cual se defiende el
agredido es un peligro cualificadamente atribuible a la persona del agresor; es asunto
del agresor que el agredido tenga que defenderse de ese modo.

Entonces, lo que ocurre es que tiene sentido la pregunta de si acaso el principio de solidaridad
pudiese delimitar el alcance de esa permisión fundamentada por el principio de autonomía.
¿Hay algún margen de solidaridad mínima que incluso obligue al agredido a tener alguna
deferencia por los bienes jurídicos del agresor? Esa es una cuestión muy discutida.

104
  Algunos han introducido el tópico de las “restricciones ético-sociales” a la legítima
defensa, tratando de mostrar que hay ciertas acciones defensivas dirigidas en contra de
la persona que cuenta como agresora que sin embargo tendrían que quedar descartadas
por resultar manifiestamente desproporcionadas. O sea, exclusión de la legítima
defensa por desproporción extrema.

La necesidad racional de la maniobra defensiva. “A efectúa un disparo potencialmente letal sobre B

para impedir que éste le sustraiga una botella de limonada”.

Esto no es fácil de argumentar en razón del derecho chileno vigente.

Art. 10 Nº4  Están exentos de responsabilidad criminal:

4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.

 Primero: A sí derechos sobre la botella, y además está repeliendo el menoscabo de esos

derechos. Y también hay una agresión ilegítima.
 Ahora, ¿hay una necesidad racional del medio empleado? Aquí está el meollo de la
cuestión. Supongamos que la única chance que A tiene para impedir la sustracción de la
botella de limonada por parte de B, es darle un disparo. Podemos decir entonces que
acá hay necesidad racional; el disparo es necesario para impedir la sustracción porque
no hay otra manera de hacerlo, y en ese caso no habría falta de necesidad racional (por
ejemplo, si B fuera Usain Bolt).
 Una manera de problematizar el punto sería decir que en la exigencia de necesidad
racional hay un componente normativo no puramente instrumental para tratar de
introducir la restricción aplicable a los casos de desproporción extrema. Si
argumentamos de ese modo, estamos diciendo que en contra de la interpretación del
texto de la ley, el principio de solidaridad tendría que adquirir mayor fuerza como
criterio de delimitación de la autorización de la legítima defensa fundada en el principio
de autonomía.
 La legítima defensa no está constreñida a una exigencia de proporcionalidad: la
exigencia de necesidad racional no es una exigencia de proporcionalidad. El hecho de
que el menoscabo sufrido por B sea notoriamente superior al menoscabo sufrido por
A, deja intacta la permisibilidad de la legítima defensa.
 Lo que algunos han planteado para plantear la exclusión de la legítima defensa en casos
de desproporción extrema es la idea de que el fundamento de esa restricción es
solidaridad para con el agresor, o sea, el punto de vista liberal que supone fundamentar
la legítima defensa en un principio de autonomía tiene que, en un Estado social y
democrático de derecho, encontrar una limitación.

Veíamos que la razón por la cual en la doctrina y en la praxis judicial la legítima defensa y el
estado de necesidad agresivo (que es tenido por el estado de necesidad a secas) se encuentran

105
 más allá de toda duda en términos de su operatividad, es que una y otra causa de justificación
se encuentran expresamente contemplados en el art. 10 del Código Penal.

El estado de necesidad defensivo

Contemporáneamente ha empezado a adquirir fuerza la idea de que entre la causa de
justificación de la legítima defensa y el estado de necesidad agresivo sería imprescindible
reconocer una causa de justificación correspondiente al así llamado estado de necesidad
defensivo.

“La mujer M se ha resistido a visitar el ginecólogo durante su embarazo, confiando en la asistencia de

P, la partera de su confianza. Al inicio de los trabajos de parto, P se da cuenta que el nasciturus N
muestra rasgos de hidrocefalia. Ante el grave riesgo que representa el parto norma en tales
condiciones, P recurre al método de la “perforación” de la cabeza de N, para que pierda agua. A
consecuencia de ello, sin embargo, N nace muerto”.
 ¿Alguna consideración podría hacer legítimo que el interés de la salvaguarda de la salud
de la mujer el médico practique la perforación de la cabeza de N, con el riesgo de que
pueda morir? ¿Podemos decir que desde el punto de vista de la salvaguarda del bien
jurídico de M nos encontramos en un estado de legítima defensa ? ¿Tiene sentido decir
que el nasciturus ocupa el lugar del autor de una agresión antijurídica en contra de la
mujer? Eso parece difícil de sostener porque el concepto de agresión ilegítima en la
legítima defensa tiene presupuestos que en este caso no se satisfacen.
 Por otra parte, deberíamos preguntarnos ¿es la situación de la mujer una situación de
estado de necesidad agresivo? ¿Podemos decir que el nasciturus nada tiene que ver con
la situación de peligro que enfrenta la mujer? Eso parece absurdo también, porque que
el nasciturus no pueda ocupar el lugar de un agresor ilegítimo no significa que ocupe el
lugar de un “mero espectador” de lo que afecta como peligro a M. Por lo tanto, creer
que acá hay un estado de necesidad agresivo, no hace justicia a la situación.
 Este es uno de los casos en que se ha planteado la pertinencia de la categoría del
estado de necesidad defensivo. O sea, la posición de M frente al nasciturus es la
posición de alguien que se ve enfrentado a un peligro que si bien no se corresponde
con una agresión, sí es susceptible de ser reconducido primariamente a la existencia de
ese otro, que en este caso es el nasciturus, ya que es la presencia del nasciturus la que
presenta el peligro para la vida de la mujer.

Por lo tanto, lo que distingue la situación del estado de necesidad defensivo es que se trata de
una causa de justificación por situación de necesidad en la cual el principio de autonomía
puede ser invocado de manera mucho más débil y relativizado para ostentar la causa de
justificación. Al mismo tiempo, el alcance de la solidaridad como límite es mucho mayor que
en la legítima defensa, por la debilidad del fundamento de autonomía.
 En contraste con lo que sucede en una situación de legítima defensa, la situación de
peligro que enfrenta la mujer no es una que haya sido, en una medida suficiente
elevada, autónomamente generada por el individuo afectado por esa acción de
salvaguarda (el nasciturus), porque N no es un agresor a quien sea atribuible una
agresión; es más bien la existencia de N lo que genera el peligro. Por lo tanto, la
relación entre M y N no es una como la que se da en la legítima defensa porque él no
es agresor, pero tampoco una situación que caracteriza al estado de necesidad agresivo
en que N nada tiene que ver con la situación de peligro; se trata de una “situación

106
 intermedia” porque la situación de peligro que enfrenta M es una que es primariamente
reconducible a la esfera existencial de N, y eso en sentido mucho más débil genera la
posibilidad de radicar en M el costo de la acción de salvaguarda, o sea, autonomía en
sentido débil; autonomía en el sentido de que el costo asociado a la acción de
salvaguarda queda radicado en la esfera existencial desde donde proviene el peligro,
pero al mismo tiempo –por la debilidad del argumento de la autonomía-, el alcance de
la permisión (aquello que legítimamente puede hacerse en contra de N) es menos,
porque la restricción a la que queda sometida la legítima defensa por solidaridad en este
caso resulta mucho más elevado.
 Por eso, el estándar de proporcionalidad que cabe entender como pertinente en la
legítima defensa y en el estado de necesidad defensivo es justamente el inverso. O sea,
lo que le da coherencia sistemática al régimen de las causas de justificación por
situaciones de necesidad es que hay una inversión en el estándar de proporcionalidad
del estado de necesidad defensivo y el estado de necesidad agresivo.

Clase 19: 2 de junio

La “relatividad” de justificación: A sujeta a B del cuello para golpearlo en el rostro. B sólo puede
salvarse golpeando a A con el macetero de C, que de este modo resulta roto.

La clase pasada veíamos en qué consiste el presupuesto esencial de toda legítima defensa que
es la existencia de una agresión antijurídica que sea atribuible a alguien en contra de cuyos
bienes jurídicos puede ejecutarse la correspondiente acción defensiva que ha de satisfacer esta
exigencia de necesidad racional.

Pero hay un aspecto del caso que habíamos dejado fuera de consideración; para entrar en ello
podemos volver a la pregunta acerca de qué es lo que reclama justificación desde un punto de
vista jurídico-penal. Cuando hablamos de una causa de justificación hablamos de una razón
posible de ser esgrimida para revertir la antijuridicidad fundamentada positivamente en la
realización de un tipo de delito. Visto así, ¿cuál es la realización de un tipo de delito que puede
necesitar justificación para revertir la correspondiente antijuridicidad?
 Lesión corporal  lo que hace B al golpear a A con un macetero en la cabeza.
Entonces, la pregunta sería: ¿puede encontrarse cubierta por alguna causa de
justificación esa instancia de realización del tipo del delito de lesión corporal? Aquí
habría que entrar a revisar si se satisfacen las exigencias de la legítima defensa, porque
A es un agresor respecto de B.
 ¿Podríamos esgrimir como causa de justificación el estado de necesidad agresivo? No,
porque no se satisface ni la restricción del catálogo de bienes jurídicos que son
susceptibles de salvaguarda (art. 10 N°7) que habla sólo de “la propiedad de otro”,
mientras que aquí el bien jurídico involucrado de A es su integridad o salud corporal.
Eso basta para que la lesión corporal eventualmente imputable a B no pueda resultar
justificable por estado de necesidad agresivo.
 Pero sí podría resultar justificable por legítima defensa si es que hay necesidad racional
y hay falta de provocación suficiente de B.

107
 Pero también hay delito de daño, siendo C la potencial víctima. ¿Podríamos esgrimir la
legítima defensa para obtener una premisa de justificación de ese delito? No, porque primero
que todo, no hay una agresión ilegítima. Y eso lo tematizamos bajo el slogan “relatividad del
juicio de justificación”: la causa de justificación que puede ser esgrimida respecto de tal o
cual realización de un tipo es relativa en el sentido de que las circunstancias de las cuales
depende la configuración de la causa de justificación son relativas a la situación y relativas a
la o las personas involucradas en esa situación. Para que proceda una invocación de
legítima defensa, la realización del tipo de cuya eventual justificación se trata, tiene que ser
especificada en referencia al menoscabo de un bien jurídico de la persona del agresor, porque
la acción en este caso ejecutada por B sólo cuenta como acción defensiva en tanto se responde
a A; sin embargo C no ocupa el lugar de agresor, es sólo un espectador.
 Ese título de legítima defensa justificante es “inoponible” a C. La acción realizada por
B, descrita como destrucción de una cosa de propiedad de C, necesita ser justificada,
desde ese punto de vista, bajo otro título, que podría ser el estado de necesidad
agresivo.
 El argumento sustantivo sería: C vive en una sociedad que no es hobbesiana, por tanto
hay ciertos parámetros de solidaridad mínima que se deben honrar, y por tanto tiene
que soportar que ciertos bienes jurídicos de su titularidad sean menoscabados en pos
del impedimento de un mal mayor, aun cuando no tenga injerencia o responsabilidad
alguna en la génesis de la situación de peligro que puede resultar en el mal de cuyo
impedimento se trata. C no es responsable de la situación de peligro que enfrenta B,
pero debe aceptar que su macetero sea destruido, por solidaridad.
 Por lo tanto, frente a un caso como éste, debemos identificar primero cada uno de los
tipos de cuya realización se trata para luego identificar si es que se puede esgrimir
respecto de cada uno de ellos alguna causa de justificación.

Veíamos también que la exigencia de necesidad racional del medio empleado puede ser
“estirado” para introducir este aspecto de la delimitación del ejercicio de la legítima defensa
por solidaridad mínima para con el agresor, en el sentido de lo que algunos llaman
“restricciones ético-sociales”.

De los requisitos de la legítima defensa nos queda el de actualidad de la agresión. Una

agresión antijurídica ilegítima necesita ser cualificada como una agresión antijurídica actual, y
eso lleva a descartar la viabilidad de construir algo así como una “legítima defensa preventiva o
anticipada”, porque en un caso como ése no se vería configurada la exigencia de actualidad de
la agresión; la agresión debe ser actual y no potencial o futura.
 Pero determinar cuándo o a partir de qué momento una agresión se vuelve actual y
deja de ser meramente potencial, es algo sumamente difícil de zanjar.

El problema de la actualidad de la agresión. 1er caso: A toma una pistola, que él, de modo
externamente reconocible, se dispone a usar para disparar sobre B.

En este caso es reconocible actualidad porque la actualidad no depende de que A ya esté en

proceso de jalar el gatillo; o sea, la cuestión de la actualidad no puede ser enteramente disociada
de la posibilidad de neutralizar la respectiva agresión. Sería absurdo retrasar el momento de la

108
 actualidad de la agresión hasta un punto en el cual ya no fuese posible para el potencial
agredido neutralizar esa agresión.
 Por lo tanto, este es un caso en que “la inminencia” del disparo basta para reconocer
actualidad de la agresión.

El problema de la actualidad de la agresión. 2do caso: El tirano doméstico T acostumbra golpear a su

hijo menor de edad cuando ingiere una alta cantidad de alcohol. Una tarde, al entregarse T
nuevamente a la botella, su mujer M precavidamente lo aturde con una madera.

Este es un caso en que tendríamos que descartar que estemos ante una agresión actual, y eso
debería traducirse en que para ofrecer una justificación a favor de la realización del tipo de
lesión corporal imputable a M, el punto de vista sea otro.
 Si descartamos la legítima defensa, ¿qué posibilidades restan? Estado de necesidad
defensivo, porque la posición de T no alcanza todavía a ser la de un agresor (con
actualidad de la agresión), pero parecería antojadizo decir que, dado el conocimiento
acumulado de cómo se comporta T en situaciones como esas, respecto del
impedimento de ese desenlace futuro, respecto de T sólo pudiese invocarse un
principio de solidaridad, como si T nada tuviese que ver con el peligro todavía futuro
de cuya neutralización actual se trata.
 Eso tendría importancia porque haría posible invocar (a pesar de que la categoría tiene
todavía contornos muy difusos y que no es invocable en el derecho chileno) un estado
de necesidad defensivo como causa de justificación.
 Eso es crucial, porque si renunciásemos a esa posibilidad, nos quedaríamos con el
estado de necesidad agresivo y en un caso como éste –al menos bajo el CP chileno-,
sería imposible tener por configurada esa causa de justificación, desde ya por la
naturaleza del bien jurídico sacrificado de T para neutralizar ese peligro (ya que no se
trata de la “propiedad” de T).

(Pregunta: ya que no existe norma legal que contemple el estado de necesidad defensivo,
¿cómo se puede argumentar para justificar la acción de M?) Un problema es cómo darle apoyo
institucional a una causa de justificación que no está explícitamente consagrada por la ley, pero
eso en realidad no es un problema mayúsculo porque en general, en el discurso de los
penalistas y en la mentalidad judicial, se encuentra asentada la idea de que bajo ciertas
condiciones tiene todo sentido construir una causa de justificación “supralegal” o por analogía.
 Podríamos decir que esta es una situación en que no se satisfacen los presupuestos de
la legítima defensa, pero en la cual son reconocibles parcialmente las razones que
subyacen a una justificación por legítima defensa. O sea, aquí hay alguien de cuya esfera
jurídica proviene un peligro para otro que sólo puede ser idóneamente neutralizado
ahora y eso quiere decir que bajo ciertas condiciones la persona desde la cual proviene
ese peligro tiene que soportar en alguna medida el costo de la neutralización de ese
peligro que proviene de su ámbito.
 La otra posibilidad sería decir que hay ciertos ámbitos de partida en el derecho
supralegal que hacen posible fundamentar una causa de justificación a pesar de que esta
no ha sido expresamente conocida. Y eso no sería problemático bajo el principio de
legalidad porque aquí se trata de fundamentar una excepción de responsabilidad, lo
cual supondría recurrir a un punto de vista ajeno al derecho formal o recurrir a un
fundamento analógico in bonam parte a favor de M; por lo tanto la prohibición de

109
 analogía del principio de legalidad no presenta un obstáculo, porque este principio
proscribe la analogía in malam parte.
 Ahora, si eso fracasara y el tribunal no fuera persuadido por un argumento así,
podríamos discurrir acerca de si fuera posible hacer operativa una atenuante en virtud
de la así llamada “atenuante de eximente incompleta” del art. 11 N°1 del CP; sin
embargo esto sería difícil porque tradicionalmente se ha dicho que para que proceda
esa atenuante que se remite a las eximentes del art. 10 (en el sentido de que cuando se
configura imperfectamente una de esas eximentes, el imputado cuenta con una
atenuante), y el problema está en que se ha dicho que para que eso funcione, el
“requisito esencial” de la respectiva eximente sí se vea satisfecho. Si el requisito esencial
de la legítima defensa es una agresión antijurídica (actual), no sería plausible recurrir a
esta atenuante.

Lo importante es hacerse la siguiente pregunta: ¿Qué consecuencias tiene que se reconozca a

favor de M una causa de justificación desde el punto de vista en el que queda T?
 Si T advierte que M pretende aturdirlo con una madera, ¿puede T ejercer legítima
defensa en contra de M? No, porque hay una acción permitida por el ordenamiento
jurídico, y eso se traduce en que la “agresión” que estaría desplegándose con M deja de
ser ilegítima, o sea, no hay legítima defensa porque se trata de una agresión que se
encuentra a su vez justificada, y eso es absolutamente fundamental.
 Si T quisiese impedir eso, por ejemplo anticipándose él y aturdiendo a M, ahí sí
tendríamos agresión ilegítima actual de parte de T contra M.

(Pregunta: habíamos mencionado la causa de justificación del “cumplimiento de un deber”,

entonces ¿no podríamos ocupar esa causa de justificación porque M estaba protegiendo a su
hijo?) En rigor, la invocación del cumplimiento de un deber fuera de los parámetros de la
legítima defensa y del estado de necesidad agresivo o defensivo, en casos como éste no tiene
autosuficiencia alguna. Esa es una causa de justificación que se invocaría característicamente
para justificar el cumplimiento de una orden de quien tiene un deber de obediencia respecto de
un superior (por ejemplo, en el ámbito del derecho penal militar). Pero en un caso como este,
decir que ella está cumpliendo un deber de garante no resulta autosuficiente, porque si nos
planteáramos un caso en donde su hijo H tiene una insuficiencia renal y ella le extrajera un
riñón a un niño E, no podríamos ocupar el cumplimiento de un deber como causa de
justificación de ese hecho.

La tercera exigencia legal de la legítima defensa consiste en la falta de provocación de la

agresión por parte de quien se defiende.

Provocación de la agresión antijurídica: En un restaurante, A ofende seriamente a B con una injuria

grave, de modo que éste toma un vaso de cerveza para golpear con él a A, quien sólo puede repeler el
ataque hiriendo a B en el antebrazo con un cuchillo que A llevaba consigo para tal efecto.

Acá es claro que no podemos sostener que B esté actuando justificadamente con legítima
defensa cuando se dispone a golpear con un vaso la cabeza de A, porque no está repeliendo
por esa vía una agresión actual (porque la injuria no es una agresión actual sino que una
agresión pretérita, y en contra de una acción pretérita no es posible ejercer una acción de

110
legítima defensa); por lo tanto A, que está ad portas de ver como se le rompe un vaso en la
cabeza, sí aparece en la posición de agredido en contra de B que es agresor como autor de una
agresión antijurídica.
 ¿Puede A, en virtud de legítima defensa, repeler esa agresión no justificada haciendo
uso del cuchillo? La ley dice que si en la injuria previa podemos reconocer una
“provocación suficiente” de esa agresión, desconocemos la invocación de la legítima
defensa.
 Eso es comprensible porque lo que la ley advierte como peligro es la posibilidad de que
el que aparece como agredido –que lo es- haya previamente fabricado a su favor la
causa de justificación, en el sentido de una instrumentalización de la respectiva causa de
justificación.
o O sea, si A llevaba el cuchillo porque anticipaba que iba a poder hacer enojar a
B de modo tal que éste se dispusiera a agredirlo y así A pudiera enterrarle el
cuchillo y decir que lo había hecho en defensa propia; si hay provocación
suficiente la ley dice que se desconoce la invocación de esa legítima defensa, a
pesar de que haya acción defensiva en contra de una agresión ilegítima y actual.
 La categoría dogmática a la que a veces se recurre para fundamentar ese
desconocimiento por instrumentalización de la respectiva causa de justificación se
conoce como actio illicita in causa. O sea, tenemos una acción de parte de A consistente
en perforar a B con un cuchillo, que es lícita (porque se defiende en contra de una
agresión ilegítima actual de otro), pero es ilícita en su causa, porque previamente B ha
fabricado por la vía de provocar suficientemente la agresión de otro, la situación en la
que podrá invocar la causa de justificación, y esa instrumentalización es indicativa de
un déficit de fidelidad al derecho que lleva a que el ordenamiento jurídico desconozca
la operatividad de la causa de justificación.
 ¿Se sigue de eso que la acción defensiva por A no va a resultar susceptible de
justificación alguna? No. El desconocimiento de la causa de justificación de la legítima
defensa deja intacto que pueda invocarse alguna otra causa de justificación cuyos
presupuestos sí se vean satisfechos.

A pesar de que se ha discutido al respecto, es pacífico en la discusión doctrinal que la agresión

antijurídica actual como presupuesto de la legítima defensa no necesita corresponderse con la
realización de un tipo de delito; o sea, una agresión antijurídica como presupuesto de la
legítima defensa no necesita tener relevancia típica; puede tenerla, y en la mayoría de los casos
la tiene, pero no la necesita. El típico ejemplo de esto es el “hurto de uso”, que en el derecho
chileno no está tipificado. Eso se traduce en que si alguien quiere hacer uso con pretensión de
devolución de una cosa ajena, al sustraer la cosa para usarla y haciendo reconocible que la va a
devolver, no está realizando tipo de delito alguno. Pero eso deja intacto que ese hurto de uso sí
representa una agresión por el menoscabo temporal o transitorio de la posición del propietario;
por lo tanto, él podría repeler de modo racionalmente necesaria la agresión del furtum usus.
 La cuestión de si aquello ante lo cual se pudiera estar defendiendo B es constitutivo de
injuria, desde el punto de vista de la tipificación de la injuria, no es lo relevante. Y
tampoco es relevante si aquello que identificamos como la agresión se corresponde o
no con un delito consumado o no consumado; no necesita corresponderse con un
delito consumado porque ni siquiera tiene que ser típica.
 El que la agresión sea actual no tiene que ver con que el delito se encuentre
consumado o no consumado. Por ejemplo, en un caso de secuestro, el delito se

111
 consuma en el momento T1 y se va a mantener en el tiempo. Un tercero puede, a
favor de la víctima, golpear al secuestrador para liberar a la víctima; a pesar de que el
delito esté consumado, la agresión sigue siendo actual. Por lo tanto, no hay
coincidencia entre el punto de vista al que acudimos para determinar si un delito se
encuentra o no consumado, y el punto de vista que es material y no formal al que
acudimos para preguntarnos si una agresión es o no actual.

Además, la provocación tiene que ser suficiente, y eso daría pie para que dijéramos que hay
casos en que la provocación es tan leve que la reacción agresiva del otro se explica no por
provocación sino por el temperamento desquiciado del supuesto agredido. Y en ese caso,
tendríamos un argumento para argumentar que existió una manipulación de la provocación
previa para provocar una respuesta en el otro y ante eso poder reaccionar y ocupar la legítima
defensa como causa de justificación.

Con eso quedamos en condiciones de dar un paso que es crucial en el análisis de las causas de
justificación fundadas en estado de necesidad, que es que no hay razón alguna para
desconocer la operatividad de estas causas de justificación allí donde no hay identidad
entre la persona que ejecuta la acción de salvaguarda del bien jurídico en peligro y la
persona que es titular del bien jurídico. En los casos que hemos visto acá, la persona
agredida y la persona que ejecuta la acción de salvaguarda ha coincidido, pero esta relación es
contingente, no necesaria. Es perfectamente posible que una persona distinta intervenga
ejecutando una acción de salvaguarda en interés de un bien jurídico ajeno.

Eso se expresa en que el CP chileno diferencia la legítima defensa propia (casos en que
coincide la persona agredida y quien ejecuta la acción de salvaguarda; art. 10 N° 4)), la
legítima defensa de pariente (Art. 10 nº5), y la legítima defensa de tercero extraño (art.
10 N°6).

Art. 10 N° 5  Están exentos de responsabilidad criminal:

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge,
de su conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o
hijos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor.

Más allá de las relaciones de parentesco que establece este artículo, está el requisito de que se
vean satisfechos las dos primeras exigencias establecidas en el artículo anterior: agresión
ilegítima de la persona con quien se tiene esta relación de familiaridad y necesidad racional del
medio empleado para impedir la agresión. Pero respecto de la tercera exigencia, la ley dispone
que en estos casos puede haber provocación de parte del agredido; lo que se necesita
para que opere le legítima defensa de pariente es que el agente defensor no haya tenido
participación en la provocación.
 Eso muestra que el juicio que desconoce la causa de justificación por provocación es
relativa al provocador. Eso significa que si el agredido pretendiese invocar legítima
defensa habiendo provocado él la agresión, el derecho le desconocería legítima defensa;

112
 pero eso deja intacta la posibilidad de que otro que no tenga nada que ver con la
provocación ejerza legítima defensa a favor de otra persona que por sí misma no
podría haber invocado legítima defensa.
 El derecho identifica un déficit de fidelidad al derecho cuando existe una
prefabricación de una provocación, y en ese caso desconoce la posibilidad de invocar
legítima defensa. Pero desde el punto de vista del costo asociado a la preservación de
tales o cuales bienes jurídicos, el derecho está de lado del agredido: el punto es que el
derecho no está del lado del agredido para concederle la eximente que él miso fabricó.
Pero como está del lado del agredido y no del agresor, está del lado de que, de no haber
tenido este inconveniente de haber prefabricado esta agresión, interviene a favor del
agredido.

Art. 10 N°6  Están exentos de responsabilidad criminal:

6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño,
siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior
y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo.

Aquí también tenemos la exigencia de que el tercero extraño no haya provocado la agresión.
Pero hay un requisito adicional, que es que el tercero extraño no intervenga por un motivo
censurable (la ley habla de venganza o resentimiento).
 El punto es que, por el compromiso liberal del CP chileno, la ley mira con recelo esta
muestra espontánea de solidaridad, allí donde no hay una relación de familiaridad entre
el agente defensor y el titular del bien jurídico salvaguardado. La ley sospecha de que o
que pudiera justificar esta intervención aparentemente altruista sea una cuenta
pendiente que este tercero extraño tenga con el agresor. Y en ese caso, entonces la ley
desconoce la causa de justificación si se constata que lo que motivó al tercero defensor
fue la venganza o el resentimiento.
 Ahí la idea es similar a la actio illicita in causa; si bien aquí no hay una prefabricación de la
agresión, parece haber una instrumentalización de parte de quien sólo interviene
motivado por venganza.
 Un lugar común en la discusión doctrinal chilena es que interpretan este requisito
como un elemento subjetivo. Mañalich cree que esto es un error, porque en general
basta para que sea imputable a una persona la realización de una causa de justificación,
que haya tenido conocimiento de la misma. Lo que interesa aquí no es que se trate de
una exigencia subjetiva, sino que se trata de que la ley nos lleva a tener que examinar si
en las circunstancias de la historia previa hay algo que fundamente suficientemente la
sospecha de que lo que motiva la intervención defensiva es una cuenta pendiente que
tiene el defensor con el agresor. Pero eso no tiene que ver con un elemento subjetivo,
sino que simplemente se trata de constatar que no existe una instrumentalización de la
causa de justificación en virtud de un motivo no-altruista sino que censurable.

Sobre el problema de la proporcionalidad como supuesto del estado de necesidad

defensivo y agresivo, habíamos dicho que la legítima defensa no queda sometida a un
estándar de proporcionalidad (lo que se discute es si se debe introducir algún filtro en casos de
desproporción extrema en base a la “necesidad racional del medio empleado”). Tratándose
del estado de necesidad agresivo y defensivo, es inequívoco que la operatividad de la

113
 respectiva causa de justificación sí está sometida a un cierto estándar de
proporcionalidad.

Art. 10 N°7  Están exentos de responsabilidad criminal:

7°. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en
la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.

El primer requisito quiere decir que tenemos que estar frente a un peligro, pero eso no quiere
decir que el peligro tiene que ser actual (en el sentido de la agresión actual en la legítima
defensa); actualidad del peligro quiere decir efectiva existencia de una situación de peligro,
aunque el menoscabo que produzca ese peligro pueda estar proyectado en el tiempo.
El tercer requisito es la exigencia de subsidiaridad, o sea que mira a si es que hay otra
alternativa menos lesiva para eludir el peligro.
La segunda exigencia se conoce como el estándar del mal menor: el mal que se pretende
evitar tiene que ser mayor que el mal causado.
 Por ejemplo, el peligro sobre la salud corporal de una persona es el peligro de un mal
mayor que el mal representado por la destrucción de un objeto de propiedad ajena.

La pregunta es: si eso rige para el estado de necesidad agresivo, ¿qué rige para el estado de
necesidad defensivo? Y la mejor respuesta disponible es la que apunta a una inversión del
estándar de proporcionalidad, o sea, si para el estado de necesidad agresivo se necesita que
el mal impedido sea mayor que el mal causado, puede ser compatible con el estado de
necesidad defensivo que el mal causado sea mayor que el mal impedido.
 Y eso se explica porque el fundamento detrás no es solidaridad mínima sino que
autonomía débil, de lo contrario sería imposible invocar el estado de necesidad
defensivo en los casos de perforación de la cabeza de nasciturus en el trabajo de parto
que lleva a la muerte del nasciturus (si el mal que se impide es un menoscabo de la
salud corporal y no de la vida de la mujer).
 O en el caso del tirano doméstico: si lo que es necesario hacer para impedir la golpiza
futura es golpearlo y dejarlo más grave de lo que él habría dejado al niño golpeándolo,
eso no obsta a que el hecho sigue justificado porque no es necesario que el mal que se
evita sea mayor que el mal que se causa, y eso se explica por la diversidad del
fundamento de la causa de justificación respectiva.

Veíamos que fuera de las causas de justificación fundamentada en estado de necesidad, se

reconocen otras causas de justificación, como la colisión de deberes.

Colisión de deberes: El padre de dos niños, P, salva a uno de sus dos hijos que se encuentran dentro de
una casa que arde en llamas, sin poder salvar a ambos.

Sabemos que el padre tiene dos deberes de garantía, para con sus dos hijos, sin embargo la
situación es tal que para el padre es imposible el cumplimiento conjunto de ambos deberes.
Esa es una situación en la que se presenta una colisión de deberes, que generalmente se

114
 entiende como constituida por una colisión de dos deberes de acción. Entonces la idea es que
si el cumplimiento conjunto de ambos deberes no es posible en la situación en cuestión, el
cumplimiento de uno de los dos deberes justifica el incumplimiento del otro, bajo ciertas
condiciones.
 Esas condiciones tienen que ver con la entidad o el peso específico de los deberes que
se encuentran en colisión. Si hay diversidad en el peso específico de los dos deberes,
sólo justifica el incumplimiento de un deber el cumplimiento del otro, si el deber
cumplido es de mayor entidad que el deber incumplido.
 Pero si no hay diferencia de entidad, o sea si los dos deberes incumplidos tienen el
mismo peso, entonces la solución consiste en que el cumplimiento de cualquiera de los
dos justifica el incumplimiento del otro.

Colisión de deberes: Durante una tarde de pesca, el padre de dos niños, P, al ver que ambos caen al
agua desde el bote, no se decide a salvar a ninguno de los dos, por parecerle “inmoral” tener que optar
entre ellos. P sólo podría haber salvado a uno de ellos.

En este caso, el cumplimiento de cualquiera de los dos habría justificado el incumplimiento del
otro, pero el padre aquí no cumple ninguno de los dos deberes. ¿De qué se le puede hacer
responsable? La mejor respuesta dice que se le puede hacer responsable de cualquiera de los
dos deberes, pero no de los dos, porque en caso de haber cumplido uno, habría estado
justificado el incumplimiento del otro, y por tanto sería infundada una atribución de
responsabilidad por el incumplimiento de ambos deberes.
 Porque si hubiera salvado a uno y hubiese dejado morir al otro, habría estado cubierto
por una causa de justificación. La cuestión sería definir por cuál de las dos infracciones
de deber va a ser imputado.

Clase 20: viernes 03 de junio

Capítulo X: La capacidad de acción como presupuesto de la imputación
Ahora vamos a entrar en un punto del programa en el que se produce un giro en el enfoque.
Hasta aquí, lo que hemos estado examinando es cómo se constituye el injusto objetivo de un
potencial hecho punible entendiendo por injusto objetivo la satisfacción de aquellos
presupuestos de constitución del hecho punible que asociamos a la realización del tipo y a la
falta de satisfacción de cualquiera causa de justificación en referencia a esa particular instancia
de realización del tipo; o sea, los presupuestos de la tipicidad y antijuridicidad, entendidos
como juicios objetivos disociados de criterios subjetivos.

En este punto se produce un cambio de enfoque porque de ahora en adelante nos vamos a
ocupar de la serie de pasos de comprobación que se corresponden con criterios de
imputabilidad de la realización antijurídica del tipo de delito. Y como veíamos hacia el
comienzo del curso, hay razones de conveniencia teórica y didáctica para organizar estos
presupuestos de imputación en dos niveles fundamentales, y eso tiene la ventaja de que con
ello la “excentricidad” del aparato conceptual que asume este curso se aliviana y quedamos en
mejores condiciones para conversar con quienes trabajan con otros aparatos conceptuales.

115
Esto porque los dos niveles en que podemos agrupar estos presupuestos de imputación se
corresponden con la distinción entre injusto y culpabilidad, a propósito de lo cual es necesario
que cuando hablamos de una imputación en el nivel del injusto no estamos pensando en el
injusto objetivo, sino que ahora cuando hablemos de la imputación en el nivel del injusto
vamos a estar hablando del injusto subjetivo o injusto de la acción o (en términos más
precisos) injusto personal. Estos presupuestos de la imputación en el nivel el injusto son los
presupuestos de cuya satisfacción depende que podamos comprobar que para el potencial
autor del hecho punible, la realización no justificada del tipo de delito era individualmente
evitable. O sea, los presupuestos de imputación que pueden ser localizados en el nivel de la
constitución de este injusto subjetivo son presupuestos de la evitabilidad individual de la
realización no justificada del tipo de delito.
 Y se trata de presupuestos de imputación porque este criterio de la evitabilidad
individual es uno cuya satisfacción “habilita” al órgano jurisdiccional para radicar la
realización no justificada del tipo de delito en el ámbito de responsabilidad de esa
persona; porque si estaba en el poder de una persona evitar la realización no justificada
del tipo de delito, obtenemos por esa vía una base -todavía derrotable- para la
reprochabilidad de esa realización no justificada del tipo de delito a su respecto.
 O sea, tuvo lugar algo que no debía tener lugar, o no ocurrió algo que sí debía tener
lugar; con eso tenemos constituido un objeto de imputación (la realización no
justificada del tipo de delito), entonces la pregunta es: ¿bajo qué condiciones puede ser
legítimo poner ese objeto de imputación “en la cuenta personal” de una persona? Eso
quiere decir <<imputar>>: poner algo en la cuenta de una persona.

En lo que vamos a entrar ahora es en la descomposición de los presupuestos específicos de

esta evitabilidad individual de la realización del tipo. Para eso tenemos que recordar dos
cuestiones fundamentales:
 Por una parte, que dentro de los presupuestos de esta evitabilidad individual nos vamos
a encontrar con requisitos concernientes a un cierto grado de control corporal que una
persona pueda exhibir en la respectiva situación: o sea, su capacidad física de acción.
o Por otro lado, la exigencia de que en el momento del hecho el potencial autor
haya contado con una representación de las circunstancias relevantes para la
realización no justificada del tipo de delito que lo haya capacitado para evitar
intencionalmente esa realización no justificada del tipo  Y ese presupuesto
cognitivo concerniente a lo que el autor sabe o cree, lo vamos a asociar al
concepto de dolo.
 El segundo punto que debemos traer a colación es que aquí donde alguno de estos
presupuestos falla, parecería que en principio la imputación tendría que quedar
descartada, precisamente porque en relación con la persona que aparece como sujeto
de la imputación no podemos afirmar que en el momento relevante esa persona
contaba con la capacidad de evitar intencionalmente la realización no justificada del
tipo. Pero la generalidad de los ordenamientos jurídicos no se contentan con admitir
esa exclusión de la imputación por la incapacidad de la imputación personal de la
realización no justificada del tipo, sino que contempla un modo alternativo y
subsidiario de imputación que haga posible radicar en el ámbito de responsabilidad
preliminarmente la realización no justificada del tipo en la medida en que la
incapacidad de evitar esa realización no justificada del tipo en el momento relevante sea

116
 una incapacidad por la cual esa misma persona pueda ser hecha responsable. O sea, se
trata de una imputación fundada en un juicio de responsabilidad por un déficit de
responsabilidad, lo que Hruschka llama imputación extraordinaria.
o Y en el nivel de la constitución del injusto subjetivo o injusto personal, el
criterio de imputación extraordinaria que hace posible compensar ese déficit de
evitabilidad individual lo vamos a asociar a la noción de imprudencia.

LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Hasta aquí, tenemos esbozado dónde entra cada una de las variables de las que hablan los
capítulos X, XII y XIII, y faltaría el capítulo XI. Esto porque en el discurso de la dogmática
jurídico-penal contemporánea, a partir de 1970 en Alemania, de modo bastante poco unitario
empieza a emerger la idea de que para la constitución del injusto sería necesario introducir
algunos filtros que no logran ser reconducidos a este aparato de categorías. O sea, en el
momento en que comienza a venirse abajo el armazón del modelo finalista de construcción del
hecho punible y aparecen los primeros brotes de funcionalismo, empieza a tomar fuerza la idea
de que para la constitución del injusto sería necesario también introducir filtros o criterios de
imputación objetiva. Y en ese recorrido, la teoría de la imputación objetiva ha colonizado
muchos ámbitos de discusión, y por parte de sus defensores ha llegado a ser entendida como
una auténtica redefinición del significado del injusto típico, hasta el punto de que la vereda de
la imputación objetiva entiende que la teoría de la imputación objetiva es una teoría del
comportamiento típico.
 La razón por la que deberíamos mirar con cautela esta teoría es que, visto como una
teoría del comportamiento típico, podemos esperar que necesariamente aparezca ahí
una confusión entre el objeto y los criterios de imputación. Porque si uno emplea el
término imputación rigurosamente, uno debería ver que todo juicio de imputación
presupone la identificación de aquello que se imputa, y una teoría de la imputación no
puede ser al mismo tiempo una teoría que determine qué es aquello que se imputa. O
sea, una teoría que quiere especificar criterios de imputación no puede por sí misma
especificar el objeto de la imputación. O sea, no puede ser una teoría de la tipicidad
(que es lo que buena parte de sus partidarios pretenden) si es que la tipicidad queda
asociada a la especificación del objeto de la posible imputación.

(Pregunta: ¿dónde se encontrarían los casos de demencia o minoría de edad?) Los casos de
demencia o minoría de edad son casos en los que lo que se discute es la satisfacción de los
criterios de imputación que corresponden a la culpabilidad (o sea, imputación de 2do nivel),
que tienen que ver con la capacidad y exigibilidad de una motivación para la evitación, y no la
evitabilidad por sí misma.

(Pregunta: ¿no es lo mismo la falta de representación de las circunstancias relevantes del caso
que el error en la representación de estas circunstancias?) Existe una cierta tendencia a
diferenciar los conceptos de “ignorancia” y “error”, pero eso es equivocado. La razón por la
cual un error de ciertas características excluye la imputación en este nivel se reduce al hecho de
que ese error es incompatible con la atribución de la representación necesaria para esa
imputación. O sea, la relevancia de un error es siempre negativa, pues un error nos interesa
porque es indicativo de ignorancia.

117
  En parte, esta distinción pretende ser sensible a la cuestión de quién carga la
responsabilidad por el error. Pero Mañalich cree que aquí se están confundiendo dos
problemas: uno es el cómo un error determina per sé una falta de representación,
porque no podemos atribuir a una persona la representación errónea y la
representación correcta de un hecho. Y otra pregunta distinta es bajo qué condiciones
podemos hacer responsable a alguien por haber sido ignorante en virtud de ese error
de aquello que, de haber tenido conciencia de aquello, lo habría puesto en situación
de evitar aquello que hizo.
 Entonces, la relevancia del error está siempre en que el error fundamenta ignorancia,
y la ignorancia es el reverso del conocimiento. Y lo que necesitamos para justificar la
imputación ordinaria es conocimiento o representación de que tal cosa es tal cosa.

(Pregunta sobre la imputación de primer y segundo nivel). Siempre se piensa en la imprudencia

como una alternativa al dolo, pero eso es un error. La imprudencia en rigor puede subrogar
tanto la falta de dolo como la capacidad física de acción. Si resulta que el padre que es garante
de la vida de su hijo pequeño no logra meterse al agua para salvarlo cuando éste se está
ahogando porque se encuentra en un estado de intoxicación etílica que le impide siquiera estar
de pie, de modo que el padre se encuentra imposibilitado físicamente para nadar; el problema
sería la incapacidad física de acción. Y si eso es así, tendríamos que descartar una imputación,
pero podríamos reabrir la pregunta por la imputación si es que nos hacemos la pregunta de por
qué el padre de hecho se encontraba en ese estado en el momento relevante, y si decimos que
el padre no fue previsor y que debió haberse abstenido de ingerir alcohol, entonces diríamos
que hay una falta de una medida de precaución que explica su posterior incapacidad física de
acción. Y eso tendría que dar lugar a una imputación a título de imprudencia.
 Entonces, en sentido amplio, una imputación a título de dolo presupone que en el
momento relevante se satisfagan las dos condiciones (capacidad física de acción y
representación de las circunstancias fácticas), porque una imputación a título de dolo
depende de que en el momento relevante haya evitabilidad individual de la realización
del tipo, y eso va a fallar ya sea porque falta la representación relevante de las
circunstancias (el padre no advierte que se está ahogando el niño), o bien porque no se
encuentra físicamente capacitado. Y una imputación a título de dolo (entendiendo dolo
en un sentido amplio como la conjunción de estos dos requisitos) puede verse
compensada cuando ella falla por una imputación a título de imprudencia.
 Por lo tanto, cuando el padre ve que su hijo se está ahogando no es que su problema
sea cognitivo, pero si no es capaz de lanzarse al agua no le podemos reprochar, en sus
capacidades actuales, no haber salvado al hijo.

(Pregunta acerca de la relación entre evitabilidad individual y la teoría de la imputación

objetiva). Con esto volvemos al punto de la teoría de la imputación objetiva. Para entender
esto bien, tenemos que echar una vista a la historia con algo más de detalle. El “campeón
moderno” que es indicado como el gran articulador de la moderna teoría de la imputación
objetiva es Roxin, pero él pretendía estar rehabilitando una vieja idea que había quedado en el
olvido que había sido perfilada por un jurista judío, Richard Honig, que había trabajado estas
cuestiones en un momento en que estaban en pleno vigor la aproximación que es común al
causalismo y al neo-causalismo desde el punto de vista de qué pertenece al injusto y qué
pertenece a la culpabilidad en lo relativo a los conocimientos: para el causalismo y para el neo-
causalismo, el dolo y la culpa o imprudencia tenían que ser ubicados en la culpabilidad; eso

118
quiere decir que en el nivel del injusto, no hay espacio para introducir una referencia a los
conocimientos del potencial autor.
 Entonces la observación de Honig fue que con eso hay un problema, porque lo que
puede adquirir relevancia jurídico-penal nunca puede ser disociado de su evitabilidad; o
sea, al derecho penal no le debería interesar aquello que no haya sido evitable para
alguien, porque aquello que no ha sido evitable no puede ser tomado como
presupuesto de la imposición de una pena, pues no habría nada que reprochar respecto
de algo que haya sido inevitable.
 El problema es que en la base del causalismo y neo-causalismo Honig no podía radicar
en el injusto un juicio de evitabilidad que fuera sensible a los conocimientos
individuales de los que dispone el potencial autor, porque eso habría sido asistemático.
Entonces, Honig dijo que aquello para lo que sí hay espacio en el nivel del injusto es
para un juicio de evitabilidad no individual sino un juicio de evitabilidad impersonal
u objetiva. O sea, preguntémonos en el nivel del injusto no si la realización del tipo era
evitable para esta persona en función de lo que sabía (eso es un problema del dolo),
pero preguntémonos si eso que ocurrió habría sido evitable para “un hombre medio
empírico”.
 Entonces, lo que Honig pudo hacer fue radicar como un presupuesto del injusto un
juicio de evitabilidad objetiva. Honig hablaba de la “posibilidad objetiva de perseguir
un fin”; que sea objetiva quiere decir que no concierne a lo que un individuo en
particular haya podido perseguir como fin de evitación, sino a lo que un individuo
dotado de capacidades promedio habría podido perseguir como fin de evitación. Y eso
Honig lo denominó imputación objetiva.

Roxin dice que hay que retomar lo que Honig introduce, pero lo que hace en realidad es algo
absolutamente distinto, y lo que hace es “normativizar el juicio de tipicidad”, de modo tal
que la constitución del injusto no quedara meramente reducida a la comprobación de la
causación de un resultado acompañada de dolo. O sea, lo que la moderna teoría de la
imputación objetiva sostiene es la insuficiencia de un esquema que simplemente combine la
causación de un resultado acompañada de dolo. En ese marco, Roxin y sus seguidores se
esforzaron por perfilar criterios de normativización de la tipicidad, que en el caso de Roxin
quedaron fundamentalmente asociados a la noción de riesgo.
 Jakobs, por su parte, como articulador de la segunda gran vertiente de la imputación
objetiva, introduce el concepto de rol.

Si uno mira con recelo eso pero al mismo tiempo se da cuenta de que hay algunos criterios de
imputación objetiva que son pertinentes, tendríamos que entender que la manera coherente de
ordenar esto pasa por entender que, además de contestar la capacidad física de acción como
paso previo a la imputación subjetiva que asume la forma del dolo, es necesario comprobar
que no se satisfacen criterios de exclusión de la imputación que son objetivos en el sentido de
que no miran todavía a la representación con la que cuenta el potencial autor.
 Pero ahí hay que hacer una salvedad: lo que uno tiene que ver es que algunos de esos
criterios (que hoy se entienden como criterios generales de imputación objetiva) son
privativos de la imprudencia. O sea, si hay filtros objetivos a la imputación subjetiva,
hay algunos de esos filtros que sólo tienen pertinencia para bloquear una imputación a
título de imprudencia y que más bien presuponen que quede descartada de antemano
una imputación a título de dolo; lo cual muestra (respecto de esos criterios) que es

119
 inconveniente anteponer su comprobación a la pregunta por el dolo. O sea, hay
algunos criterios de imputación objetiva que son suficientemente generales como para
que nos preguntemos acerca de ellos antes de que hagamos la pregunta sobre el dolo;
pero hay otros que hoy sin embargo quedan confundidos con los primeros, que más
bien presuponen la falta de dolo, y que son criterios que objetivamente demarcan una
imputación a título de imprudencia.

Para despachar las cuestiones que versan sobre la capacidad física de acción. Al comienzo del
curso veíamos razones para abandonar la manera en que usualmente se organiza la posición de
los componentes de la construcción general del hecho punible, de modo tal que no
partiésemos por el concepto de acción, porque cuando se parte por el concepto de acción es
usual que se identifiquen funciones que desempeñaría el concepto jurídico-penal de acción y
que justificaría que ocupe el primer paso de análisis: la función clasificatoria, función
sistemática o de enlace, función negativa.

El enfoque que asume este curso, que justamente prescinde de tomar como punto de partida el
sustantivo acción y empieza por el concepto de tipo, supone prescindir de las dos primeras
funciones, o sea, supone la constatación de que el concepto de acción no puede desempeñar ni
esa función clasificatoria ni esa función de enlace.
 Función clasificatoria: se piensa que el concepto de acción tiene que tener tal
plasticidad que haga posible que las diferentes formas que pueda exhibir un
comportamiento con relevancia jurídico-penal sean subsumibles bajo el concepto de
acción. O sea, el concepto de acción tiene que servir para dar cuenta de la especificidad
del delito doloso e imprudente, del delito comisivo y omisivo, etc. Eso es comprarse un
problema por razones que ya han sido ofrecidas, problemas que no es necesario
asumir.
 Función sistemática o de enlace: se piensa que el concepto de acción tiene que servir
como sustantivo sobre el cual se vayan aplicando los adjetivos “típica, antijurídica y
culpable”, de modo tal que con el concepto de acción identificaríamos el sustrato de la
tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
o Eso es enteramente prescindible si es que uno asume que la antijuridicidad se
refiere a la realización del tipo, y para la realización del tipo no necesitamos
tener a la vista algo que cuente como acción desde un cierto punto de vista. Y
eso determina que el concepto de hecho punible quede demasiado cargado de
explicaciones filosóficas acerca de qué es acción, etc, y eso determina que hasta
el día de hoy tenga bastante poca importancia el problema de qué es acción.
 Lo que sí puede desempeñar el concepto de acción, es su función negativa, o sea, la de
servir como filtro para descartar de entrada la relevancia jurídico-penal de ciertos
comportamientos. Sin embargo, eso se deja reformular en términos mucho menos
problemáticos si hablamos de capacidad de acción, porque lo que explica que en los
casos aquí relevante constatemos un obstáculo de entrada a la imputación es que se
trata de casos en los cuales la persona en cuestión se ve afectada por una específica
causa de incapacidad de control corporal. Entonces, la función negativa del concepto
de acción se reduce a reconocer aquellos grupos de casos en los cuales, con
prescindencia de lo que significa acción, estamos de acuerdo con que no puede haber
base de atribución de responsabilidad jurídico-penal, sin perjuicio de que pueda haber
una imputación latente como posibilidad de imputación extraordinaria si es que esa

120
 capacidad de control corporal puede ser explicada a partir de un descuido censurable
de parte del propio autor.

Veamos los casos en que se niega que haya capacidad de acción como primer presupuesto de
imputación.

“Movimientos reflejos”: El día de su cumpleaños, A ingresa junto a B a la casa de éste, sin saber que
ahí se encuentra el resto de sus amigos, para festejar a modo de sorpresa. En el momento en que A
es sorprendido con el grito “¡sorpresa!”, se asusta dando un salto y botando un caro jarrón de B, que
resulta quebrado al caer sobre el suelo.

La destrucción del jarro producida por A satisface la descripción del delito de daño de cosa
ajena y ciertamente no hay causa de justificación alguna, entonces ¿tendría sentido dirigir un
reproche a A por la reacción que lo llevó a romper el jarrón? La respuesta sería no en la
medida en que esa reacción cuenta como movimiento reflejo respecto del cual A no haya
tenido capacidad de control alguno, ya que está más allá de su capacidad, y sería muy difícil
sugerir que tuviera sentido dirigir un posible reproche fundado en una atribución de
imprudencia.
 Por lo tanto estamos ante un movimiento reflejo que se entiende como un caso de
inexistencia de capacidad de acción. Esto debe diferenciarse del “automatismo” que
son comportamientos que por hábito o por rutina tienden a ser desplegados de modo
automatizado, pero sin que eso obste a reconocer capacidad de control corporal, o sea,
se reconoce que sí están sometidos al control por parte de quien los desplega.

Automatismo: A ingresa a una tienda de instrumentos musicales. En el momento en que se dispone a

probar el contrabajo que pretende comprar, sufre un ataque de epilepsia rompiendo varios objetos
que se encuentran a su alrededor, incluyendo el contrabajo.

Sonambulismo: En la mitad de la noche, A se levanta de su cama en estado de sonámbulo, y se dirige a

la habitación de su hijo menor, B, procediendo a ahorcarlo. Sin embargo, el niño logra zafarse antes de
ser asfixiado.

Se ha discutido cuál es el estatus de los movimientos que una persona desarrolla en una
situación de sonambulismo. Hay opiniones discrepantes, pero tendríamos que decir que si lo
definitorio del sonambulismo es que el comportamiento corporal de una persona queda fuera
de su control consciente, entonces hay buenas razones para decir que aquí también hay una
forma de incapacidad de acción.

Intoxicación etílica: A, estudiante de derecho, ingiere una considerable dosis de alcohol junto a sus
compañeros y amigos B y C, durante una larga noche de juerga. Ya en estado de ebriedad, A se
enfrasca en una apasionada discusión con B acerca de si el dolo pertenece al injusto o la culpabilidad.
En medio de la discusión, A propina un golpe a B, fracturándole la nariz. Al día siguiente, A no logra
recordar el episodio.

121
 A veces se tiende a pensar que si estamos en presencia de una intoxicación etílica, vamos a
estar en una situación de falta de culpabilidad porque ese es un estado que afecta la capacidad
de motivación normal de una persona. Eso es perfectamente correcto, pero eso no quiere decir
que el consumo de alcohol no pueda dar lugar a una situación de incapacidad de acción, que
sería lo que ocurriría cuando literalmente a la persona “se le apagó la tele”, o sea, que se
encuentra en un estado de inconsciencia; allí es perfectamente posible que tengamos un
problema de capacidad de acción. Entonces, no hay que confundir la fenomenología del
asunto (locura, demencia o ingesta de alcohol) con la categorización del problema: hay que ver
cuál es el presupuesto que pudiera verse afectado, y en el caso del consumo de alcohol, lo
normal es que el caso nos lleve hasta la imputación de segundo nivel (o sea, de la
motivabilidad), pero no podemos descartar que en casos de extrema intoxicación en que se
fundamente una situación de incapacidad de acción.
 Este es un caso en que no se fundamenta incapacidad física de acción, porque al
momento de propinarle el golpe, A probablemente se encontraba exaltado y
desinhibido, pero era capaz físicamente todavía: un indicador de ello es que A haya
logrado dirigir un golpe con la precisión suficiente.

Vis absoluta: “A camina por una concurrida acera. En el momento en que se dispone a cruzar la calle,
es empujado por B, quien logra quitarlo de su camino mientras arranca de la policía. A cae sobre una
mujer anciana y ésta resulta con su pierna fracturada.”

La caída de A sobre la mujer es lo que nos interesa, para ver si podemos imputarle a A la
causación de lesión corporal sufrida por la mujer. El obstáculo a esa imputación está dada por
la vis absoluta que A padece al ser empujado sobre B.
 Vis absoluta quiere decir “vis” (o sea fuerza) que socava la capacidad de control
corporal de una persona en cuanto a hacer o no hacer algo determinado.
 Ahora, la fuerza en cuestión puede asumir diferentes formas.

Vis absoluta: A se encuentra custodiando a su hija pequeña que se baña en una piscina. B logra
percatarse que el niño comienza a ahogarse y, para evitar que A pueda salvarla, lo maniata con una
soga. La niña fallece por inmersión.

Aquí hay vis absoluta porque más allá de que A haya tenido toda la intención de salvar a su
hija, se ve físicamente impedido de realizar esa acción de salvamento al estar amaniatado por B.
En ambos casos se presenta la pregunta acerca de la redirección de la imputación de lo
sucedido a B; y la importancia que tiene el que A en ambos casos esté aquejado por una
situación de incapacidad de acción por vis absoluta es que la forma de autoría que tendría que
asumir la imputación dirigida a B sería una autoría directa. El hecho de que A, la persona que
cae sobre el anciano o que se ve impedida de ejecutar el salvamento, se ve impedido por una
incapacidad física de acción, determina que B pueda ser imputado como el único agente que
aparece en escena; y es eso lo que caracteriza a la autoría directa, en oposición a la autoría
mediata.

Incapacidad de acción e imprudencia, omissio libera in causa: A es el salvavidas de una playa. B le

ofrece un “refresco” que tonificará sus músculos, el cual, sin embargo, contiene un sedante vertido por
el mismo B. A ingiere el brebaje, en el preciso momento en que el bañista C comienza a ahogarse. A
intenta bajar de su silla de vigilancia, pero súbitamente se queda dormido. C muere ahogado.

122
Acá hay una situación de incapacidad de acción que está condicionada por la ingesta del
brebaje que B le ofrece a A; A como garante se ve físicamente impedido de ejecutar la acción
de salvamento, y lo que nos interesa es si pudiera haber razones para plantear que A de todas
maneras deba ser responsabilizado por haber consumido el brebaje que lo llevó a estar en
situación de incapacidad de acción.
 En este caso eso no sería sostenible porque uno no pensaría que un salvavidas está
sometido a una exigencia tal que deba rechazar la ingesta de cualquier bebida que otra
persona le ofrezca. Pero si uno se imaginara que esto ha pasado demasiadas veces,
podríamos llegar a pensar que dentro de las exigencias de cuidado que van a recaer
sobre un salvavidas, llegue a estar incorporada la exigencia de que no ingiera bebidas
cuyo origen desconoce. Si ese fuera el caso, se podría fundamentar una imputación a
título de imprudencia por la muerte de C (con independencia de lo que se pueda
imputar a B).
 Para caracterizar la estructura de estos casos, a veces se habla de una omissio libera in
causa, porque la omisión de la acción de salvamento es una omisión que en el momento
en que ella tiene lugar, para A era inevitable, pero “si retrocedemos un paso”, podemos
ver que hubo en su causa libertad porque él pudo evitar beber aquello que lo dejó en
estado de incapacidad de acción.

Apuntes complementarios, Kindhäuser (3)

LA PRETENSIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:

La teoría de la imputación objetiva pretende excluir cursos causales irrelevantes del ámbito de la
responsabilidad jurídico-penal por las consecuencias; la imputación es objetiva porque deja de
lado totalmente la parte subjetiva del hecho. Para esta teoría, lo decisivo es si una persona
cualquier en la situación del autor debía omitir el comportamiento en cuestión en aras a la
evitación del resultado.

La limitación de la responsabilidad se fundamenta con ayuda de dos criterios:

i. La causación de un resultado no es objetivamente imputable cuando la producción del
resultado aparece solamente como efecto causal del comportamiento del autor. Debe
haber finalidad objetiva.
ii. La causación de un resultado puede ser objetivamente imputable sólo cuando en la
producción de ese resultado se realiza precisamente un riesgo no permitido creado por el
autor, porque no se le puede pedir cuentas a nadie de las consecuencias de un
comportamiento permitido.

La finalidad objetiva
 Cuando el autor ha pronosticado acertadamente el curso causal verdadero que conduce al
resultado, no hay ningún motivo obvio por el cual el resultado no debería serle imputable,
porque cuando el autor ha pronosticado acertadamente el curso causal, no se puede decir
que este curso causal era objetivamente no pronosticable. Lo que podría decirse es que el
curso causal no era previsible para un observador medio que no dispone de conocimientos
especiales; pero entonces debería fundamentarse por qué en el delito doloso debe
absolverse al autor que dispone de conocimientos especiales.

123
  El deber en el delito doloso solamente puede consistir en que quien sabe que un
determinado comportamiento conduce a un determinado resultado (pudiendo ser aquello
un conocimiento especial), también debe omitir ese comportamiento.

El riesgo no permitido
 Según la teoría de la imputación objetiva (en adelante T.I.O), el autor no realiza el tipo
objetivo cuando ha causado el resultado mediante un riesgo permitido, aunque haya
actuado con dolo respecto a la causación del resultado.

SOBRE EL LLAMADO RIESGO PERMITIDO:

En primer lugar: a toda producción de un resultado que sea causalmente explicable le precede un
estado en el que es posible la causación del resultado; ese estado es el de riesgo o peligro.
 A todo resultado le precede un estadio en el que existe un riesgo de producción del
resultado, por lo tanto todo aquel que ha interpuesto una causa para el resultado ha
creado también un riesgo para el resultado. En esta medida la exigencia de la T.I.O de que
el resultado debe estar condicionado por un riesgo creado por el autor conduce a una
restricción del tipo objetivo.

En segundo lugar: el riesgo en cuestión debe ser un riesgo no permitido. Como el riesgo es un
elemento del tipo objetivo, no permitido significa que por regla general no está permitido pero
que en situaciones de justificación especiales puede estar permitido: o sea, en casos de causales
de justificación.

Ahora: si no estamos en una situación de justificación, ¿puede estar también permitido el riesgo y,
con ello, no ser típico crear el riesgo de la producción del resultado? Casos de causación de
resultados objetivamente atípicos:
 Una de esas posibilidades es la de los llamados casos de “disminución del riesgo” (casos en
que el resultado en su forma concreta fue causado efectivamente por el autor, pero habría
sido más grave si el autor no hubiera actuado). Ejemplo: A empuja a O hacia un lado, de
manera que el ladrillo que cae no da en la cabeza de O, sino solamente en su hombro.
o En estos casos, la disminución del riesgo se produce en interés del bien jurídico
protegido, de manera que el actuar del autor no contradice el fin de protección de
la norma.
 Otro caso es el de la asunción del riesgo por el lesionado. Se habla del actuar por su
cuenta y riesgo o de la autopuesta en peligro autorresponsable.
o Las acciones a través de las cuales se provocan, posibilitan o favorecen esas
autolesiones son irrelevantes desde una perspectiva jurídico-penal, porque el otro
no interviene de manera no permitida en una esfera jurídica ajena y por lo tanto
sólo debe responder de esas autolesiones quien las toma a su cargo.
o Se fundamenta también en el fin de protección de la norma: si no está prohibido
correr conscientemente el riesgo de una autolesión, tampoco puede estar
prohibido el facilitar que otro corra conscientemente ese riesgo.

PROHIBICIÓN DE REGRESO
Existe consenso en la doctrina alemana de que el tipo objetivo de un delito de resultado no se da
cuando la producción del resultado es conforme al interés del lesionado (casos de disminución del
riesgo y la autopuesta en peligro autorresponsable). Sin embargo, algunos de los representantes
de la T.I.O van más allá de estos límites de la responsabilidad y niegan la atribuibilidad de un

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resultado también en los casos en los que el comportamiento a juzgar contradice la voluntad del
titular del bien jurídico protegido; son los casos de la llamada “prohibición de regreso”.

La teoría de la prohibición de regreso afirma que no puede hacerse responsable a una persona por
un resultado si lo ha causado mediante un comportamiento que está conforme con su rol social,
ya que a través de un comportamiento adecuado al rol no se crea ningún riesgo no permitido.
 Ejemplo: estudiante de biología que trabaja como camarero y sirve un plato de ensalada
con setas a pesar de saber que éstas eran venenosas. Según la teoría de la prohibición de
regreso, el estudiante no ha realizado el tipo objetivo de lesiones porque se ha
comportado de acuerdo a su rol social de servir y porque nadie espera de un camarero
que tenga conocimientos sobre hongos venenosos.
o Sin embargo, es evidente que no puede excluirse la imputación del resultado, ya
que la prohibición de lesiones como delito puro de resultado protege
completamente la integridad y salud de una persona, no sólo prohíbe aquellas
que se realizan bajo transgresión de un rol social.

Si se observa con más atención, resulta evidente que la teoría de la prohibición de regreso mezcla
dos ámbitos de problemas. El rol social no libera a nadie de su deber de evitar la creación de los
riesgos que conoce, porque el rol social que reviste a una persona no le da el derecho a actuar
conscientemente en perjuicio de la víctima. Sin embargo, el caso es distinto cuando el autor no
conoce las circunstancias que hacen que su comportamiento sea arriesgado, y la pregunta
entonces es en qué medida podemos exigir al autor que adquiera conocimientos para la evitación
del resultado.
 Para la respuesta puede ser importante el rol social del autor: si alguien crea riesgos en un
determinado ámbito de la vida, esperamos que también observe reglas de seguridad
vigentes en ese ámbito de vida.
 Así, el rol social limita la medida del cuidado esperado de una persona y libera, en esa
medida, en la responsabilidad por imprudencia, pero no autoriza la causación del
resultado sobre la base de los conocimientos existentes.

RELACION DE RIESGO
La T.I.O exige que en la producción del resultado típico se realice precisamente el riesgo no
permitido creado por el autor, y según esta teoría, esta relación entre el riesgo no permitido y la
producción del resultado es un elemento del tipo objetivo.
 Ejemplo: A dispara a B con su escopeta para matarlo, sin embargo, la bala da a B
solamente en el brazo; B va al hospital y en la noche unos terroristas hacen explotar una
bomba. Se produce un incendio y B muere intoxicado por el humo.
 En este caso, sólo se puede castigar a A por una tentativa de homicidio y no por un
homicidio consumado. Se trataría, según la interpretación habitual, de un error de tipo
que excluye el dolo, dado que en el delito doloso el autor debe haber pronosticado este
curso causal en sus rasgos esenciales, y en este caso A no se representaba la posibilidad de
que B muriera debido a una intoxicación por el humo que se produciría como
consecuencia de un atentado cometido por terroristas.

La T.I.O, sin embargo, traslada la solución del problema del tipo subjetivo al tipo objetivo, dado
que afirma que en el resultado no se ha realizado el riesgo creado por el autor. Según esta teoría,
el autor ha creado el riesgo de muerte a través de tiro de la escopeta, pero B ha fallecido

125
realmente de un riesgo de muerte debido a una intoxicación por el humo; por lo tanto, falta la
relación de riesgo necesaria.
 Según este planteamiento, solamente hay una relación de riesgo cuando “para la
explicación de daño se necesitan totalmente aquellas informaciones sobre el
acontecimiento de las que surge lo no permitido del riesgo”. Así, entre el riesgo originario
del tiro de la escopeta y la efectiva producción de la muerte mediante intoxicación, no
existe una cadena generalmente válida de modificaciones causales que sean siempre no
permitidas a causa de las condiciones introducidas por el autor (ya que la estancia en el
hospital es permitida y por tanto ella interrumpe la posibilidad de la imputación objetiva,
dado que los riesgos de una estancia en el hospital son riesgos generales de la vida con los
que debe cargar cada paciente siendo indiferente por qué motivo haya llegado al
hospital).

En opinión del autor, esta construcción de una relación de riesgo objetiva es inadecuada en el
delito doloso, porque falta fundamentar que es precisamente el riesgo del disparo decisivo para la
realización del tipo objetivo por A.
 Realmente, para la explicación causal de la muerte de B es necesaria toda una serie de
circunstancias (la víctima no habría muerto si no hubiera estado en el hospital, lo cual fue
un riesgo no permitido adicional que el autor ha creado mediante la herida hecha con la
escopeta).
 A través de cada circunstancia a través de la cual se causa un resultado, se crea, desde una
perspectiva puramente objetiva, un riesgo no permitido para esa producción del
resultado. Por ello, no existe ninguna posibilidad de entresacar del curso causal una
combinación de condiciones y definirlas como riesgo decisivo de la imputación del
resultado.
 En esta medida, es irrelevante si la causa por la cual B está en el hospital ha sido o no
introducida mediante un comportamiento que, considerado aisladamente, se presenta
como un riesgo no permitido adicional: no hay ninguna diferencia entre si B fue al hospital
porque A lo hirió de un balazo o porque A le recomendó una revisión médica profunda. En
ambas variantes, A ha introducido una causa para que B muera intoxicado, pero
solamente en el marco de otros niveles del análisis del delito pueden ser de importancia
circunstancias que excluyen total o parcialmente la punibilidad.

RESUMEN: un resultado sólo es no imputable objetivamente cuando la causación efectiva de este

resultado mediante el comportamiento del autor no contradice el fin de protección de la norma.
Este es solamente el caso de la disminución del riesgo y del actuar por su cuenta y riesgo.

Clase 21: martes 07 de junio

Hoy cerraremos el análisis de los problemas que la doctrina dominante entiende como
problemas de la imputación objetiva.

Recordemos el punto acerca de la génesis de la categoría de la imputación objetiva, que nace

cuando Richard Honig introdujo esta noción de la posibilidad objetiva de pretender un fin,

126
entendiendo que este fin está constituido por la evitación del suceso con relevancia jurídico-
penal, y cómo en virtud del constreñimiento sistemático representado por la manera en que un
modelo causalista o neo-causalista organiza la distinción entre un injusto estricta o
preponderantemente objetivo y una culpabilidad en la que quedan radicadas las capacidades y
los conocimientos individuales del potencial autor, llevaba a que Honig tuviera que introducir
la idea de la evitabilidad en sentido objetivo y no subjetivo.

La pregunta que podemos plantearnos hoy, una vez que como legado del finalismo nos
encontramos con que hay espacio al interior del injusto para dar cuenta de la exigencia de al
menos los presupuestos de la capacidad de evitación individual de la realización del tipo, ¿cuál
puede ser entonces la función de un juicio de imputación objetiva como filtro en la
constitución del injusto si es que el concepto de injusto personal ya incorpora la pregunta por
la evitabilidad individual (o sea, con arreglo a las propias capacidades del potencial autor)? Eso
lleva a que los críticos -que son minoritarios- de la teoría de la imputación objetiva, apunten a
que ésta: i) o bien introduce criterios superfluos que nada agregan, ii) o bien introduce criterios
que son contraindicados porque determinan que un suceso que habría sido individualmente
evitable para el potencial autor deje de tener relevancia jurídico-penal si es que el test de esta
imputabilidad objetiva no se ve satisfecha.
 Esto último afecta fundamente al problema de los conocimiento especiales,
entendiendo por estos conocimientos que el potencial autor efectivamente tiene a su
disposición, pero que sobrepasan los conocimientos que podríamos atribuir a esta
figura promedio en torno a la cual se construye la perspectiva objetiva ex-ante desde
la cual tendría que plantearse si el comportamiento del potencial autor conlleva la (1)
“creación de un riesgo jurídicamente desaprobado”, en el entendido de que la
comprobación de un riesgo jurídicamente desaprobado (entendido como riesgo de
acaecimiento del resultado típico en la medida que la teoría de la imputación objetiva
tradicionalmente fue entendida como una teoría cuya pertinencia estaría reducida a los
delitos de resultado).

Entonces, bajo ese entendimiento, el primer paso en la comprobación de la imputabilidad

objetiva está dado por el juicio que tiene que ser formulado bajo la adopción de una
perspectiva objetiva ex-ante de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Entonces, la especificación de esta perspectiva supone reconstruir un punto de vista que se

sitúa ex-ante, o sea, no con aquello que nos consta una vez que ha acaecido el resultado, sino
con aquello que es reconocible en el instante en que el potencial autor se dispone a actuar o a
omitir; y que esa perspectiva sea objetiva quiere decir que la misma no queda identificada con
las capacidades o conocimiento de los que haya podido disponer (ese es un problema del dolo
o de la imprudencia), sino con aquellos conocimiento de los que hubiese dispuesto esta figura
promedio de acuerdo a máximas generales de experiencia, etc.

El segundo eslabón está constituido por el juicio por el cual se comprueba si el riesgo
jurídicamente desaprobado que fue creado por el potencial autor se ha visto realizado
efectivamente en el resultado: (2) el problema de la realización del riesgo en el resultado.
Y lo que se sostiene es que este segundo juicio tiene que ser formulado desde un punto de vista
ex-post, o sea, teniéndose a la vista todos los antecedentes que el tribunal haya podido obtener
sobre la base de la prueba rendida, y la pregunta crucial aquí es si el riesgo efectivamente
realizado en el resultado se corresponde con el riesgo creado por el comportamiento del autor.

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 Ése es el armazón fundamental de la construcción roxiniana del juicio de imputación objetiva.
Roxin mismo añadiría como un paso de comprobación adicional el (3) de si acaso el suceso
que se corresponde con la realización del resultado del riesgo jurídicamente desaprobado cae
dentro del alcance del tipo. Roxin ahí pretende introducir un espacio de evaluación para
descartar la constitución del injusto del respectivo resultado bajo consideraciones más bien
teleológicas.

Esto es lo que roxinianamente se entiende por juicio de imputación objetiva. Entonces la

cuestión crucial es, ¿qué hacemos frente a aquellos casos en los cuales el autor del hecho
punible disponía en el momento relevante (o sea, ex–ante) de conocimientos que superan los
conocimientos promedios en base a los cuales es construida esta perspectiva objetiva ex-ante?
Aquí se presenta con toda claridad el dilema. Si uno sigue la senda que Roxin recomienda, que
es la de sostener que en tal caso los conocimientos especiales tienen que ser
incorporados para la construcción de esta perspectiva objetiva ex-ante (o sea,
tendríamos que considerar a este sujeto ficticiamente construido considerando que
efectivamente sí contaba con esos conocimientos), entonces el filtro se vuelve superfluo,
porque con este nada se añade ya que no esté dado por la exigencia subjetiva de una
imputación a título de dolo. O sea, se está anticipando en el nivel de la imputación
pretendidamente objetiva una exigencia que en todo caso entraría en consideración en el nivel
de la imputación subjetiva, cuando nos preguntamos qué es lo que el individuo sabía o podía
saber.

Si uno sigue la recomendación opuesta, que es la que ofrece Jakobs, que es decir que los
conocimientos especiales no importan en absoluto, porque son conocimientos con los
cuales, normativamente, no podemos contar (al reconstruir la atribución de responsabilidad
jurídico-penal) porque son conocimientos azarosamente disponibles, y nadie puede contar con
que un individuo va a contar con mayores conocimientos que lo que un determinado rol
estandarizado supone. Eso quiere que bajo esta senda, los casos de conocimientos especiales
tendrían que ser resueltos validando el filtro de la imputación objetiva de modo tal que pueda
verse exonerada una persona que sí estaba individualmente capacitada para evitar la realización
del tipo.
 Esta vía de solución muestra que el filtro se vuelve contraindicado, porque algo que
estaba en el poder de evitación individual de una persona deja de serle imputable por el
solo hecho de que esa persona dispone de una capacidad que sobrepasa la expectativa
esperada.

El famoso caso que Jakobs utiliza para ejemplificar este problema es el caso del estudiante de
biología.

“E, un estudiante de biología que por las noches trabaja como camarero sirviendo mesas en un
restaurant, advierte –por sus conocimientos de la biología– que las verduras de la ensalada que está
por servir a un cliente se encuentran en estado de avanzada descomposición. E sirve de todos modos
la ensalada, que es devorada por el cliente, quien resulta gravemente intoxicado.”

Veamos primero el caso en clave roxiniana. Tendríamos que preguntarnos en un primer paso:
¿el comportamiento de E, consistente en servir el plato, creó desde un punto de vista objetivo

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ex-ante un riesgo jurídicamente desaprobado? La pregunta que hay que hacer es si un sujeto
promedio, puesto en la situación del camarero, habría advertido que la acción consistente en
servir ese plato generaba un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión corporal para el
cliente.
 Todo depende de cuál sea la base cognitiva desde la cual se responde la pregunta, o sea,
de qué conocimiento dotamos a este observador ficticio. Si asumimos que esta persona
dispone de “conocimiento promedio” (determinar eso es más difícil de lo que parece a
primera vista), ¿diríamos que una persona dotada de esos conocimientos promedio
habría advertido que el plato que estaba a punto de servir al cliente era uno cuya ingesta
iba a intoxicar al cliente? No. Ergo, bajo esta perspectiva objetiva ex-ante, tendríamos
que descartar la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.
 Roxin se da cuenta de que nadie quedaría satisfecho con esa respuesta, entonces dice
que la perspectiva objetiva ex-ante tiene que integrar los conocimientos especiales de
los que efectivamente disponía el autor. Y la pregunta que podemos hacernos entonces
es por qué nos damos este trabajo y no pasamos inmediatamente al filtro de la
imputación subjetiva.
 Los paladines de Roxin incurren en maniobras argumentativas, diciendo que aquí se
trata de dar importancia objetiva a conocimientos sin que eso anticipe el criterio de la
imputación subjetiva. Mañalich cree que eso es incomprensible, pero es lo que se dice
para tratar de no asumir el quiebre o el fraude de etiqueta que esto supone, y que
consiste en transformar en imputación objetiva algo que en realidad es imputación
subjetiva.

En cambio, Jakobs diría que en una sociedad normativamente configurada en que no todo es
asunto de todos y que es una sociedad de contactos anónimos, ningún cliente de un restaurant
puede contar con la garantía de que el mesero que lo atenderá dispone de conocimientos
avanzados de biología.
 El hecho de que el mesero E haya contado con conocimientos de biología es
normativamente irrelevante, y el juicio de atribución de responsabilidad a su respecto
no puede conceder relevancia a esa variable que es enteramente azarosa, o sea, está más
allá de lo que el ordenamiento jurídico puede asumir.
 Lo que el argumento de Jakobs supone que es uno puede determinar qué
conocimientos son propios de un cierto rol que alguien desempeña en un contexto
social determinado. Lo que Jakobs asume es que es externo al rol de mesero ese
conocimiento “azarosamente” detentado por este individuo. ¿Y qué pasa en el rol de
chef? Eso dependerá de cuál será la publicidad que ese restaurant hace de sí mismo, de
cuál sea el tipo de contratación de personal, etc. El punto es que parece sumamente
antojadizo pretender zanjar cuáles conocimientos son propios de un cierto rol, porque
las normas de comportamiento que están jurídico-penalmente reforzadas no
están dirigidas a quienes desempeñan ciertos roles; la prohibición de matar a otro
no se modula de manera distinta si como destinatario aparece un estudiante de
biología, un mesero, un profesor universitario, etc; éstas son normas que tienen
pretensión de vinculación general (no son normas especiales, pues la cuestión cambia
cuando se trata de delitos especiales), pero las normas generales son normas que están
dirigidas a cualquiera de modo tal que el destinatario situacional active sus capacidades
en pos de evitar el quebrantamiento de esa norma. Y pensar que hay una modulación
del juicio de quebrantamiento de la norma no según las capacidades individuales del

129
 destinatario sino por una cierta estandarización del desempeño de un cierto rol que
jurídico-penamente no tiene relevancia alguna (porque el derecho penal refuerza
normas vinculantes para cualquiera). Entonces hay un problema de la universalidad del
alcance de las normas de comportamiento de cuyo quebrantamiento imputable se trata,
que una propuesta como la de Jakobs trastoca.

¿Qué pasaría si el estudiante de biología le sopla a otro camarero que lleva la ensalada, que la
ensalada es tóxica? ¿Pertenece al rol del camarero no escuchar o sí escuchar lo que le sopla otro
camarero que contingentemente es estudiante de biología?
 O sea, una solución como la de Jakobs presupone que es factible estandarizar los
conocimientos de que dispone alguien según el rol que desempeña, y eso es mucho
menos plausible de lo que parece ser a primera vista.
 Hay algo que le da alguna plausibilidad, pero para eso hay que hacerse una pregunta
distinta: ¿qué hubiese pasado si ese mismo camarero estudiante de biología no hubiera
mirado el plato y lo hubiese simplemente dejado en la mesa del cliente? Si pasamos a la
imputación subjetiva inmediatamente, ¿podríamos imputarle a título de dolo la
causación de lesión corporal del cliente? No, porque en el momento relevante él no
advirtió que estaba dejando un plato infectado a disposición del cliente. ¿Podemos
redirigirle la imputación ahora a título de imprudencia, diciendo que hubo descuido de
su parte al no detenerse a fijarse el estado de la comida? La respuesta sería que no,
porque bajo reglas de división del trabajo, el camarero puede confiar (en el sentido de
un principio de confianza) en que el plato que está recibiendo ha sido debidamente
preparado, que los ingredientes han pasado cierto examen de salubridad, y por tanto no
es tarea de él detenerse a comprobar en qué estado se encuentra. Y desde ese punto de
vista, lo que estaría diciendo es que sobre el camarero no recaía una exigencia de
cuidado concerniente a comprobar el estado de salubridad del plato que iba a servir.
o Desde ese punto de vista es irrelevante que se haya tratado de un estudiante de
biología; no porque se trate de un estudiante de biología uno modificaría la
exigencia de cuidado que es relativa al desempeño de la tarea de camarero; por
lo tanto, el que el camarero hubiese podido reconocer la insalubridad del plato es
irrelevante y no basta para fundamentar una imputación a título de
imprudencia.
 Sin embargo, lo que hace Jakobs es invertir el análisis y asumir que, habiendo sido
reconocido el riesgo, es irrelevante que lo haya reconocido porque de no haberlo
reconocido no podríamos esperar que lo hubiera reconocido. Pero eso es una falacia:
es invertir la primacía del dolo frente a la imprudencia para hacer primar la
imprudencia respecto del dolo. O sea, dado que no habría habido imprudencia de no
haber sido reconocido el riesgo, entonces tiene que ser irrelevante que de hecho lo haya
reconocido. Eso es una trampa, porque no se le está pidiendo un sacrificio
extraordinario al exigirle al camarero que se abstenga de entregar un plato que se
encuentra descompuesto; y que tome nota de eso porque es estudiante de biología o
porque un compañero se lo dijo es enteramente irrelevante. La cuestión es que estaba
dentro de su poder actual de evitación no servir ese plato cuya ingesta terminaba en
una lesión corporal, y eso debería bastar para fundamentar una imputación a título de
dolo.

130
  Sin embargo, esta imputación a título de dolo se va a ver frustrada si se le antepone
este filtro que vuelve irrelevante los conocimientos de los cuales efectivamente
disponía esa persona.

Lo que tenemos que advertir es que los partidarios de la teoría de la imputación objetiva creen
que este filtro es indisponible, entonces no se trata de que uno tiene que hacer como si las
circunstancias del hecho no fueron reconocidas, sino que si en casos como este se ve excluida
la imputación objetiva, entonces ni siquiera vamos a llegar a preguntarnos por la imputación
subjetiva.
 O sea, que se trate de una imputación objetiva quiere decir que se trata de un paso de
comprobación necesario para la constitución del injusto que es anterior a la imputación
subjetiva, en el entendido de que no podemos simplemente pasar de la comprobación
de un vínculo de causalidad entre el comportamiento del potencial autor y el resultado,
a la pregunta de si el potencial autor se representó que comportándose de esa manera
iba a estar provocando ese resultado; tiene que haber un filtro previo porque por una
parte se piensa que el análisis causal “aguanta todo” (y por eso veíamos que es
necesario contextualizar el análisis de toda relación causal y el absurdo que presupone
desconocer que toda explicación causal tiene lugar dentro de un cierto campo causal).
Lo que subyace a la idea de que la imputación objetiva es imprescindible, descansa en
la idea infundada de que por vía de causalidad podemos llegar hasta la procreación del
asesino para reconocer que sus progenitores causaron la muerte de la víctima; y el
problema no es que eso sea falso, el problema es que desconoce que el análisis causal
presupone la fijación de un campo causal que agrupa circunstancias que son tenidas
por dadas y que no necesitan ser explicadas.
 Pero por otro lado, está la idea de que sin este filtro de imputación objetiva podría
adquirir relevancia jurídico-penal un comportamiento que resulta socialmente
adecuado.

Esto se ve en claramente en el caso “del sobrino codicioso”. Este caso supone que un sobrino
que es el único potencial heredero de una persona muy acaudalada, su tío, le propone al tío
hacer un viaje en avión, en la esperanza de que el tío sufra un accidente aéreo y entonces el
sobrino pueda heredar todo su patrimonio. Imaginémonos que eso efectivamente ocurre: el
sobrino le compra los pasajes, organiza el viaje, y el avión desaparece en el triángulo de las
Bermudas.
 El partidario de la teoría de la imputación objetiva diría que hubo causación del
resultado debido al viaje y por tanto hubo causalidad. La pregunta es, ¿hubo dolo? Bajo
una concepción igualmente problemática del dolo, podríamos decir que el sobrino
tenía el propósito de conseguir la muerte del tío, ergo, hay causación del resultado
cubierta por el dolo (si es que eso fuera dolo) del potencial autor: injusto doloso.
 Pero eso no puede ser, porque proponer a otro un viaje es “socialmente adecuado”, y
aquí sería infundado pretender hacer responsable al sobrino como potencial autor de
un homicidio por haber propiciado un viaje, incluso cuando haya sido por el designio
perverso de conseguir su muerte.

Aquí hay que decir varias cosas:

 Primero, hay que problematizar la noción de dolo que subyace a ese análisis: dolo no es
el propósito o la intención.

131
  Ahora, imaginémonos que el sobrino ha estudiado las rutas en las que hay más
posibilidad estadística de que el avión caiga, y le propone al tío, a sabiendas de que esa
es la ruta que más accidentes registra, y la hace en una época en que se concentra esa
prevalencia. La cuestión es: si esa es la relación del caso, ¿lo correcto es sostener que lo
que ha hecho el sobrino no supone la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado?
o Lo que Roxin tendría que decir es que, como se trata de un sujeto cuyo
comportamiento es socialmente adecuado, no puede verse en ello la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado. Entonces ese es el modo por el cual
Roxin introduce la noción de un riesgo permitido como criterio de exclusión de
la imputación objetiva.

Pero en realidad, uno puede entender que lo que fundamenta la exclusión de la imputación en
un caso como este se apoya en una consideración totalmente distinta. Y esa consideración es
que en un caso como ese, es perfectamente sensato decir que el tío que resulta muerto ha
asumido ese riesgo, de modo tal que la asunción autónoma de ese riesgo por la persona
lesionada obstaculiza la fundamentación del suceso a otra persona. Y ese criterio se conoce
como el de la actuación a propio riesgo, y éste sí es un genuino criterio de exclusión de la
imputación que puede reclamar carácter objetivo.
 Pero aquí la cuestión no es si hay una creación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
el problema es más bien que ceteris paribus, el riesgo genéricamente asociado a realizar
un viaje en avión es un riesgo que el tío ha corrido de manera que el suceso le es
imputable a él mismo.
 Este criterio de genuina exclusión de la imputación objetiva tiene pertinencia en
aquellos casos en los cuales el desenlace lesivo para una persona ha sido
inmediatamente condicionado por esa misma persona (acá es el tío el que se sube al
avión), y eso sugiere que, siendo el caso diferente –de no poder reconocerse una
actuación a propio riesgo-, lo correcto sería fundamentar una imputación al sobrino a
título de autoría mediata. O sea, el sobrino –de llegar a ser responsable- sería
responsable como autor mediato por haber puesto a su tío en una situación en que este
terminó ejecutando una acción que resultó mortal, teniendo que hacerse responsable el
sobrino por el hecho de que el tío haya asumido de modo no imputable a él el
respectivo riesgo.
 Por lo tanto, el criterio de la actuación a propio riesgo es un criterio objetivo para
excluir una imputación a título de autoría mediata en casos de autolesión de la persona
que actúa inmediatamente, que en este caso es el tío.

La pregunta es si la aceptación voluntaria de ese riesgo por parte de quien realiza el viaje
bloquea la imputación al sobrino o no. Y que eso sea así pretende efectivamente que aquí
genuinamente se trate de una exclusión objetiva de la imputación, o sea, que no mira todavía a
lo que este otro individuo (el sobrino) se haya representado. A favor de eso habla que, per sé,
no es relevante que el sobrino haya tenido información más acabada que el tío, en la medida en
que el riesgo que lleva que el tío muera es el riesgo que acepta cualquier persona al realizar un
viaje aéreo.

El caso cambiaría si suponemos que el sobrino le dice al tío que le presta su auto para que
realice un viaje a la 5ta región, y el sobrino no informa al tío que el auto tiene un problema en

132
los frenos. Ahí el caso es distinto porque el riesgo que se realiza en el resultado si súbitamente
el tío pierde el control del vehículo y no logra frenar porque los frenos no responden, en ese
caso el riesgo que se realiza en el resultado no es un riesgo que el tío haya asumido
voluntariamente, y es un riesgo del cual sí estaba al tanto el sobrino; eso descartaría una
actuación a propio riesgo y habilitaría una imputación a título de autoría mediata dirigida al
sobrino.
 Pero aquí lo crucial no es que el sobrino haya sabido más, sino que el riesgo que
corría el tío al manejar es un riesgo desconocido para el conductor.

En el caso del tío que se embarca en el avión, el problema no es de causalidad sino acerca de
en qué ámbito de responsabilidad se radica el riesgo que en definitiva se realiza en el resultado.
¿Es un riesgo que podemos radicar en el ámbito de responsabilidad del viajero o que no
podemos radicar en el ámbito de responsabilidad del viajero? Y si no podemos radicarlo en el
ámbito de responsabilidad del viajero, entonces lo podemos redirigir a otro. Pero lo que esto
supone es que el ámbito de responsabilidad de la persona que sufre un menoscabo es primario
frente al ámbito de responsabilidad de los demás; algunos denominan esto el principio de
auto-responsabilidad. Entonces el criterio de exclusión de la imputación a título de
imputación a propio riesgo es un criterio que se funda en una cierta primacía del principio de
auto-responsabilidad: el que asume un riesgo al viajar en avión tiene que soportar que la
realización de ese riesgo le sea imputable a sí mismo y no a un tercero, a menos que el riesgo
realizado sea un riesgo que esa persona no pudo asumir.

(Pregunta: ¿No podría ser este un caso de una actio illicita in causa?) Lo que se advierte en esta
pregunta es que hay un paralelismo entre la estructura de la imputación de la autoría mediata y
de la actio illicita in causa. El paralelismo está en que en ambos casos hay algo que una persona
hace con anterioridad que determina que lo que ocurre después le sea imputable bajo una cierta
descripción; pero la diferencia crucial es que, si pensamos la actio illicita in causa en referencia
a la situación de la improcedencia de la legítima defensa cuando el provocador ejerce legítima
defensa, tenemos identidad entre la persona que provoca y la persona que ejecuta la acción
defensiva (A provoca a B de modo tal que B agrede a A, de modo tal que A se defiende ante
B). Entonces la construcción de la actio illicita acá dice que la acción defensiva cubierta por la
legítima defensa va a ser desacoplada de esa permisión porque fue generada por la misma
persona que ejecuta la acción cuya ejecución se imputa porque se desconoce la legítima defensa
que ha sido fabricada por él mismo.
 En el caso de la autoría mediata por autolesión del instrumento, el comportamiento
lesivo es el comportamiento del tío “como persona de adelante” que se sube al avión,
entonces lo que diríamos es que esa autolesión del tío puede ser imputada como
heterolesión en autoría mediata al sobrino, en la medida que se satisfagan dos
condiciones: i) que en el comportamiento del tío no reconozcamos una actuación a
propio riesgo; ii) que la responsabilidad por el déficit de autonomía en la actuación
riesgosa del tío tenga que ser radicada en el sobrino.
 Entonces aquí efectivamente le estamos dando relevancia al comportamiento
precedente de quien será hecho responsable, pero va a ser hecho responsable no por
algo que hizo de propia mano, sino por algo que otro hizo y que le es imputable en
autoría mediata.
o En el caso del provocador estamos imputándole algo que hizo de propia
mano y estamos desconociendo la causa de justificación de la legítima defensa.

133
  Podríamos decir que hay identidad entre las dos estructuras (actio illicita in causa y la
autoría mediata) siempre que uno pudiese decir que la actio illicita in causa es algo así
como una autoría mediata respecto de sí mismo, que es lo que algunos autores dicen,
como Jakobs por ejemplo. Sin embargo Mañalich cree que eso es un error y que es
preferible mantenerlas separadas, pero hay un paralelismo, que consiste en que aquello
que da lugar a la imputación en cada caso está situado o constituido por un
comportamiento precedente de la persona que en definitiva resulta responsable.
o Hay algo artificioso en decir que la persona que provoca una agresión en contra
de la cual se defiende es autor mediato de lo que él mismo hace, porque la
noción de autoría mediata supone que hay otra persona que actúa
inmediatamente, y eso que esa persona hace o deja de hacer es imputable “a la
persona que está más atrás”, y esa persona es la autora mediata.
o Pero en los casos en que hay identidad es extraño decir que uno es autor
mediato de lo que uno mismo termina haciendo.

(Pregunta: ¿sería el sobrino garante por injerencia?) ¿Podemos hacer responsable al sobrino
como garante por injerencia? La respuesta es negativa en la medida en que entendamos que el
alcance del deber de garante que se fundamenta para una persona queda delimitado por el
principio de auto-responsabilidad. De lo contrario, el barman que durante toda la noche sirve
alcohol a petición del cliente, tendría un deber de impedir que el cliente salga conduciendo su
automóvil, lo cual lo lleva a morir incrustado contra un poste; y estandarizadamente diríamos
que el barman no es responsable en omisión impropia porque no tiene sentido fundamentar un
deber de garante para impedir la realización de un peligro que otro asume autónomamente.

Clase 22: viernes 10 de junio

Capítulo XII: Dolo

Entraremos hoy en el importante capítulo dedicado al análisis del concepto de dolo,

entendiendo el dolo como el criterio de imputación subjetiva que es exigido por defecto en los
términos del diseño de la parte general del derecho penal chileno, dado que la punibilidad de
aquello que la ley denomina cuasidelitos (que son delitos cuya forma de injusto subjetivo se
corresponde con la culpa o imprudencia) es una punibilidad sometida a una regla de numerus
clausus, de modo tal que si la ley nada dice, toda forma de hecho punible –a menos que la ley
abra la punibilidad para el correspondiente delito imprudente- necesita satisfacer una
imputación a título de dolo.
 Por eso, la cuestión de determinar en qué consiste el dolo como criterio de imputación
subjetiva, tiene la mayor importancia.

Para demostrar la relevancia práctica que tiene la cuestión, revisaremos un fallo subido a u-
cursos, que tiene la mayor importancia no por el mérito de la decisión tal como ésta es
fundamentada por la segunda sala de la Corte Suprema, sino por la claridad con la cual la Corte
presenta el problema que tiene ante sí, y al menos toma posición a favor de una tesis que la
lleva a la solución a la que en definitiva arriba la propia Corte.

134
  Es un fallo que llamó la atención de la opinión pública, porque el caso tiene algo de
morboso. En primera instancia, “se condenó a Patricia del Pilar Cabello Caro y a
Roberto Salvador Rodríguez de Mendoza, a sufrir, cada uno, cinco años y un día de
presidio mayor en su grado mínimo (…) por su responsabilidad como coautores del
delito de homicidio simple del menor Sebastián Andrés Navarrete Velásquez, ocurrido
el uno de marzo de dos mil uno, en la comuna de Las Condes.”
 Se impugnó esta decisión por vía de casación en la forma y apelación, y “una Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago, desestimó el primero de tales arbitrios y la
confirmó, con declaración de que se reduce a quinientos días de reclusión menor en
su grado mínimo la pena privativa de libertad impuesta a los enjuiciados como
coautores del cuasidelito de homicidio investigado (…)”
 Entonces, la Corte de Apelaciones modificó la calificación del hecho punible que había
motivado la sentencia condenatoria de primera instancia, de modo tal que las dos
personas pasaron a ser condenadas no como responsables de un homicidio doloso sino
como responsables de un homicidio culposo. Luego se presentaron recursos de
casación en el fondo.

La Corte Suprema dio por establecidos ciertos hechos (considerando Décimo), básicamente
que “el fallecimiento del menor en referencia ocurrió a consecuencias de una asfixia por
sofocación provocada por la obstrucción de sus vías respiratorias a consecuencias de
habérsele tapado su boca con una cinta adhesiva”.

Considerando Décimotercero: “Es conveniente tener en cuenta que, como ya ha resuelto este
tribunal, según la mejor doctrina, el dolo eventual exige que el agente se haya representado
como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta representación, lo haya
aceptado o aprobado, mostrándose indiferente a la lesión -también representada- del
respectivo bien jurídico puesto en peligro. No basta, por tanto, con la mera representación del
evento previsible no perseguido, es necesario -conforme a la teoría del asentimiento o
consentimiento- que el sujeto activo haya aceptado, asumido, admitido o aprobado el evento
lesivo como algo probable para el caso que se produzca. Nuestra jurisprudencia ha acogido sin
excepciones la categoría del dolo eventual, exigiendo en el ánimo del hechor la “aceptación” o
“ratificación” del resultado, para el caso en que éste se produzca.”

Considerando décimocuarto: “Que en el caso en estudio, dada la calidad de la acusada y las

circunstancias en que se desempeñaban ambos enjuiciados, si bien debieron representarse
como posible el resultado lesivo finalmente ocurrido, no es factible arribar a la íntima
convicción de que al obrar como lo hicieron, desentendiéndose de la situación delicada que
afectaba al menor, tomaron seriamente en cuenta la posibilidad del deceso y la acogieron en
su voluntad de realización, evidenciando total indiferencia por la suerte de los bienes jurídicos
involucrados en el entorno de peligro objetivamente existente.
Como ya se adelantó, no es suficiente para el surgimiento de la categoría de dolo en
análisis, y conforme a las teorías volitivas, con la representación del resultado lesivo
previsible, como posible evento ligado causalmente a la acción emprendida, sino que a ello
debe añadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptación
o aprobación, dada a conocer con la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha,
que pudo haber detenido; en otras palabras - y como lo señalara Frank en su conocida “

135
segunda fórmula” -, el sujeto se dice a sí mismo, “sea así o de otra manera, suceda esto o lo
otro, en todo caso actúo“; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su posibilidad
de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible -y prevista- lesión del
objeto jurídico puesto en peligro; al agente no le importan las consecuencias lesivas de su
proceder, aceptando que sobrevengan.”

Todo esto llevó a que la pena impuesta en definitiva fue la pena de cuasidelito, en el entendido
de que había sido un delito culposo de homicidio y no un delito doloso. El fallo es importante
por una serie de razones:

Lo que a primera vista domina el asunto que la Corte tiene ante sí, es la demarcación entre el
concepto de dolo y el concepto de culpa o imprudencia. En la discusión estandarizada, esta
demarcación, en los hechos, siempre termina siendo concretizada como una demarcación entre
el concepto de dolo eventual y el concepto de imprudencia consciente.
 Entonces se piensa que el dolo eventual sería una de las formas que puede asumir el
dolo, en tanto que la imprudencia consciente es una de las formas que puede asumir la
imprudencia o culpa.
 El problema suele ser planteado asó porque se piensa que la forma de dolo más
próxima y por lo tanto más difícil de demarcar respecto de la imprudencia sería el dolo
eventual, y a su vez la forma de imprudencia que resulta más próxima y más difícil de
demarcar respecto del dolo sería la imprudencia consciente. Esto supone que habría
algo así como un espectro extendido y entonces las categorías más cercanas “a la
frontera” sería el dolo eventual y la imprudencia consciente (“serían dos vecinos
separados de una demarcación conceptual”). Eso es algo que el fallo de la CS asume a
cabalidad.

Cuando se enfrenta este problema de la demarcación, en lo fundamental nos vamos a

encontrar con un repertorio de teorías, y esas teorías se dejan distribuir en dos grupos: por un
lado están las teorías volicionistas (o actitudinales), y por el otro lado están las teorías
cognitivistas.
 Las teorías volicionistas entienden que el criterio de demarcación tiene que ser
identificado con un factor volitivo o actitudinal. Eso quiere decir que hay algo en la
disposición volitiva del potencial actor, hay algo en la actitud del potencial autor
respecto de la eventual realización no justificada del tipo de delito que determina que
esa eventual realización le pueda ser imputable a título de dolo.
 Para las teorías del segundo grupo, el criterio de demarcación conciernente a un dato
cognitivo reconocible en la situación en la que se encuentra el potencial autor, o sea, un
dato respecto a su representación de las circunstancias de las cuales puede depender la
realización no justificada de un tiempo de delito.

En este caso, la Corte toma inequívocamente partido por una teoría volitiva, y de ese modo la
CS llega a la conclusión de que en el caso no es posible entender satisfecha una imputación a
título de dolo (eventual) porque la Corte no encuentra configurado el factor volitivo o
actitudinal que pudiera sustentar esa atribución de dolo. La Corte entiende que los
involucrados se representaron con cierto grado de probabilidad la eventualidad de que el
menor muriera por haber sido dejado acostado en una cuna con sus labios cubiertos por una

136
cinta adhesiva, pero la CS entiende que eso es insuficiente porque esa representación, para
legitimar una imputación a título de dolo, tiene que verse acompañada en todo caso de una
toma de posición subjetiva a favor del acaecimiento del resultado.
 Entonces la Corte enuncia un abanico de términos que son aquellos con arreglo a los
cuales suelen ser identificadas las distintas variantes de teorías volicionistas. Está la así
llamada “teoría del asentimiento” (el autor asiente o “da un sí” al acaecimiento del
resultado), la “teoría del consentimiento” (el potencial autor consiente en que el tipo se
vea realizado).
 Lo que es absolutamente fundamental es que desde una teoría volicionista o actitudinal
como la que hace suya la CS, la diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente, NO es una diferencia que concierna a la representación con la que cuenta el
potencial autor sino que concerniente a un “plus subjetivo” específico que consiste en
una disposición volitiva o una cierta actitud que puede verse ulteriormente precisada a
través de uno de estos términos.

(Pregunta: ¿Podría decirse que la teoría volicionista es en cierto sentido cognitivista porque
necesita una representación sobre la cual formarse una voluntad?) La respuesta es no porque la
identificación de una cierta representación como estado cognitivo del potencial autor no logra
producir la discriminación entre dolo eventual e imprudencia consciente. O sea, para un
partidario de una teoría volicionista, una misma representación puede ser compatible con una
adscripción puede ser compatible con una imputación por dolo o por imprudencia. De hecho,
la así llamada imprudencia consciente (por parte de los volicionistas) tiende a ser caracterizada
como una imprudencia que queda determinada precisamente por la representación de las
circunstancias que conllevan la eventual realización no justificada del tipo. Por lo tanto, para
que haya dolo efectivamente tiene que haber una representación, pero esa representación no es
suficiente para discriminar que estemos efectivamente frente a una adscripción de dolo y no de
imprudencia. Lo que caracteriza a la imprudencia consciente desde este mismo punto de vista
es una falta de una disposición volitiva o de una cierta actitud en relación con la realización del
tipo.
 Para las teorías cognitivistas, en cambio, el factor diferenciador tiene que ser
identificado con un factor cognitivo. En su versión más tradicional, una teoría
cognitivista asume la forma de una teoría de la representación, otra alternativa es la
teoría de la probabilidad, y la diferencia entre ellas es una más bien de formulación,
pero en su esencia toda teoría cognitivista entiende que esta demarcación tiene que
producirse con arreglo a un criterio que podamos identificar con un factor
concerniente al conocimiento o la representación que el potencial autor tenga de
determinadas circunstancias.
 Eso quiere decir que para un partidario de una teoría cognitivista, un mismo contenido
cognitivo no puede ser compatible con una adscripción de dolo eventual y con una
adscripción de imprudencia. Eso quiere decir que la imprudencia consciente tiene que
ser definida de manera tal que lo consciente de esa imprudencia consciente no pueda
identificarse con la representación que es mínimamente suficiente para la adscripción
de dolo eventual.
 O sea, si la diferencia es en referencia a un factor estrictamente cognitivo, y hay espacio
para hablar de una imprudencia consciente, lo que hace “consciente” a esa imprudencia
no puede ser equivalente al contenido cognitivo que determina que estemos frente a
una situación de dolo eventual.

137
Dolo eventual versus imprudencia consciente: A conduce un automóvil con neumáticos que se
encuentran gastados, sabiendo lo riesgosa que es su conducción para la seguridad del tránsito. En el
curso del trayecto, A pierde el control del vehículo en una curva, impactando otro vehículo,
produciéndose lesiones para el conductor de éste.

Un partidario de una teoría cognitivista estaría inclinado a decir que en este caso sería bastante
claro que el delito de lesión corporal por el cual pudiese ser condenado el conductor A tendría
que ser calificado como un delito imprudente y no como un delito doloso.

La pregunta que tendríamos que formularnos es si en el momento relevante (o sea, en el

momento en que el conductor A pierde o arriesga perder el control del vehículo), el conductor
estaba actualmente en posición de evitar intencionalmente la realización del tipo, en función de
lo que sabía y de lo que físicamente era capaz de hacer.
 La respuesta sería no, y eso bastaría para descartar una imputación a título de dolo. Eso
muestra que la representación que puede ser mínimamente suficiente para legitimar una
adscripción de dolo, no tiene relevancia si se considerada aisladamente de la capacidad
de acción del agente, porque la representación de tales o cuales circunstancias sólo
tiene relevancia cuando esa representación ponía al agente en situación de poder evitar
lo que en definitiva no evitó.
 En un caso como este, si tuviésemos que descartar la imputación a título de dolo,
podemos retroceder un paso y preguntarnos por qué no fue capaz de mantener
controlado el vehículo en el momento relevante en que iba a chocar con otro
automóvil. Y entonces, en referencia a esa pregunta, diríamos que fue porque el
conductor no se preocupó de asegurar su capacidad de evitación futura porque no se
preocupó de adoptar una medida de precaución que lo habría llevado a asegurar su
capacidad de evitación futura.
 Eso podría legitimar una imputación a título de imprudencia, y el hecho de que el
potencial autor haya, a sabiendas, desatendido la necesidad de adoptar esa medida de
precaución, sería lo que justifica caracterizar esa imprudencia como consciente. Eso
supone que junto a esta forma de imprudencia consciente, podríamos reconocer una
forma de imprudencia inconsciente.
o No entraremos en este problema todavía, pero esta distinción es sumamente
problemática porque si lo consciente de esta imprudencia no se corresponde
con una representación que sea suficiente para legitimar una situación de dolo
eventual, entonces desde el punto de vista del dolo, toda imprudencia es
inconsciente, por lo tanto lo que hace posible diferenciar en un sentido distinto
la imprudencia consciente de la imprudencia inconsciente tiene que estar en
otro lugar.
 Para recapitular: en lo que se diferencia una teoría volicionista de una cognitivista no es
meramente el concepto de dolo (y más específicamente el dolo eventual) sino que
también el concepto de imprudencia (y más específicamente la imprudencia
consciente).

La siguiente observación es que hay buenas razones, aunque no están siempre explicitadas,
para entender que la disputa por la demarcación entre dolo e imprudencia sea siempre

138
redefinida como una disputa entre el dolo eventual y la imprudencia consciente. Y eso tiene
que ver con que, en contra de lo que tradicionalmente ha sido asumido, el dolo eventual no es
“el hermano raro” del dolo directo, sino que el dolo eventual es el dolo por defecto. Cuando
hablamos de dolo y no hacemos una especificación ulterior, deberíamos pensar en dolo
eventual inmediatamente. De hecho, si el dolo eventual es una forma de dolo –y lo es-,
entonces cada vez que la ley simplemente exige dolo como presupuesto de la responsabilidad
jurídico-penal, tenemos que entender que está exigiendo ni más ni menos que dolo eventual. Y
solo donde la ley hace reconocible una exigencia cualificada de imputación subjetiva por
encima del umbral del dolo eventual, entonces tendríamos que admitir que puede tener
relevancia la categoría del dolo directo de 1er grado y de 2do grado.
 Con eso anunciamos que la usual clasificación de las formas del dolo queda integrada
por el dolo directo de 1er grado (o “dolo de propósito”), el dolo directo de 2do
grado (o “dolo de las consecuencias necesarias”), y el dolo eventual.

La tercera cuestión que el fallo de la Corte nos presenta tiene que ver con la pregunta acerca de
cómo, en un caso cualquiera, podría ser comprobada la existencia de dolo. Y eso
tradicionalmente es entendido como el problema de la prueba del dolo. Entonces nos
encontramos con sugerencias “estrambóticas” como por ejemplo lo que la CS se permite citar
al penalista alemán Baumann que dice que “al dolo nunca nadie lo ha visto”. Y entonces la idea
de que uno pudiese comprobar la existencia de dolo resulta algo difícil de asumir, y eso lleva a
que haya un esfuerzo doctrinal por clarificar las condiciones bajo las cuales puede ser
comprobada como problema de prueba la existencia de dolo. Y el considerando décimo
quinto de la CS es bastante representativo del “sentido común” de la penalística al respecto,
que resulta bastante “cartesiano” en sus premisas, o sea, de alguna manera todo este problema
está visto desde la perspectiva de que hay algo así como una dificultad en probar una porción
de la realidad que sería “psíquica” o “mental”, y eso es tributario de una cierta representación
más filosófica acerca de cómo lo mental se relaciona con la parcela física de la realidad. Y eso
tiende a sustentar la hipótesis de que la comprobación del dolo sería la comprobación de algo
que se encuentra en la cabeza del potencial autor, y por eso la mejor vía de la que dispondríamos
para comprobar la existencia de “ese algo misterioso” en la cabeza del autor sería la prueba
indiciaria.

El problema de eso, es que eso desconoce –dejando de lado lo problemático de las premisas de
la filosofía de la mente de inspiración cartesiana- que el problema de la comprobación del
dolo no puede ser reducido a un problema de prueba. Eso no quiere decir que no haya un
problema de prueba involucrado –ya que ese problema existe-, pero no es meramente un
problema de prueba, porque si hay algo que podemos reconocer como un genuino progreso en
la dogmática contemporánea del dolo es que el concepto de dolo tiene que ser complementado
con un cierto conjunto de indicadores de dolo. Y por indicadores de dolo estamos
entendiendo factores que son concernientes a circunstancias objetivas que hacen reconocible la
existencia de dolo, de un modo que recupera la vieja noción del así llamado dolo ex re, o sea, “el
dolo que se reconoce en la cosa” (cosa es aquello que efectivamente ha ocurrido).
 Esto es bastante coincidente con las concepciones más plausibles de las que
disponemos para dar cuenta de cómo de hecho en la vida cotidiana nos adscribimos
representaciones recíprocamente, o sea cómo tiene lugar la “adscripción de actitudes
proposicionales”. Por ejemplo, con cargo a qué base todos estamos seguros de que
estamos en una sesión de clase universitaria, ¿qué es lo que legitima eso? Y no hay nada

139
 que ponga en duda la sensatez de esa adscripción, pero eso no quiere decir que esa
adscripción pase por que creamos que “hay algo en la cabeza del profesor” que no
podemos ver y que consiste en esta representación que le da sentido a lo que ocurre en
esta sala.
 Por ejemplo, cuando una mujer vuelve a su casa después de la jornada laboral, y se
encuentra con un hombre dentro que es su marido, ¿qué legitima que el varón pueda
adscribir a ella la representación de que es su marido, cuando de hecho lo es? ¿Por qué
él no se atemoriza por el hecho de ser descubierto dentro de la casa? Porque confía en
que la mujer lo reconocerá como su marido, y hay algo que legitima esa adscripción: no
es “algo que haya dentro de la cabeza de la mujer”.

Entonces, si se ‘desespiritualiza’ la noción de representación, entonces uno podría decir que la

cuestión de la legitimación de la adscripción de dolo pasa por la comprobación de indicadores
de dolo, y ellos no son datos concernientes a estados mentales ocultos o invisibles de una
persona, sino que son datos concernientes a la situación objetivamente configurada en la que
una persona se encuentra, que hacen más o menos infalible la adscripción de cierta
representación que a su vez tiene relevancia para legitimar la imputación.
 Por ejemplo, si alguien es sorprendido por una cámara propinando una puñalada en el
tórax a un ser humano, y no hay ninguna duda de que esa persona entiende que tiene
ante sí un ser humano vivo, ¿qué más necesitamos saber, ceteris paribus, para una
imputación a título de dolo a esa persona? Y la respuesta sería prácticamente nada.

Entonces el concepto de dolo tiene que verse complementado por un set o conjunto de
indicadores de dolo, de modo tal que la comprobación del dolo no quede reducido a un simple
tema de prueba, porque no se trata de reconocer indicios de un repertorio abierto de
circunstancias, sino que se trata de reconocer la presencia de factores que, de acuerdo con un
conjunto más bien cerrado de indicadores, hacen reconocible la presencia de dolo. Y eso
presupone una distinción entre el concepto de indicador y el concepto de indicio. La
diferencia es que un indicio es simplemente indiciario de otra cosa por vía de una conexión
empírica contingente (la idea de que el humo es indiciario del fuego); mientras que un
indicador no es indiciario de otra cosa, un indicador es indicativo de otra cosa en virtud de una
conexión conceptual o analítica, no empírica y contingente, entre el indicador y aquello de lo
cual el indicador es indicativo. Por lo tanto, los indicadores de dolo tienen que ser construidos
en estricta referencia al concepto de dolo, y por lo tanto el cómo tengamos que definir dolo (a
través de una teoría volitivista o de una teoría cognitivista) va a tener un impacto directo en
cómo sean definidos esos indicadores.

La posición de Mañalich es favorable a una teoría cognitivista, y la razón para eso se encuentra
en la consideración de que para legitimar una imputación por defecto, lo que el potencial haya
querido o favorecido o deseado, no tendría que importar en lo absoluto. Y esto es porque
desde el punto de vista de un modelo de imputación que asume “estrictamente la distinción
kantiana entre legalidad y moralidad”, la pregunta relevante no es lo que el potencial autor
quiso o favoreció que ocurriera, sino que lo relevante es si aquello que ocurrió era algo que el
autor estaba actualmente capacitado de evitar. Por lo tanto el concepto de intención o de
voluntad es un concepto que, para estructurar la imputación tiene una función puramente
contrafactual: no importa lo que el agente haya querido, lo que importa es si el agente haya
estado en posición de realizar una decisión de evitación, porque lo que el derecho espera es

140
 una realización de una decisión de evitación, y entonces es el déficit de esa realización de una
decisión de evitación lo que es objeto de la indagación por vía de imputación. La pregunta no
es qué es lo que querían los cuidadores del menor cuando uno le puso la cinta adhesiva y la
otra lo acostó en la cuna; la pregunta es, en función de lo que eran capaces de hacer y de lo que
sabían, ¿estaban en situación de evitar intencionalmente la producción de la muerte del menor?
Y si la respuesta es SI, entonces el homicidio de ese menor tendría que serle imputable a título
de dolo.

(Pregunta: ¿cómo se relaciona esto con el traslado del dolo hacia el injusto subjetivo en vez de
la culpabilidad?) Si es que el injusto subjetivo es entendido como el resultado de un juicio de
imputación, entonces no hay problema y la cuestión es puramente terminológica. Si está clara
la distinción entre objeto de la imputación y criterios de la imputación y entendemos que el
injusto subjetivo corresponde a los criterios de la imputación, vamos a ver que el injusto
subjetivo es mucho más próximo a la culpabilidad que al injusto objetivo. Entonces acá
tenemos que hacer ciertas concesiones terminológicas para la mejoría que ofrece el esquema de
este curso sea provechoso cuando salgamos a conversar de esto con otras personas que no
ocupen el mismo esquema.
 Por ejemplo, en la literatura de la teoría del derecho penal angloamericana hay quienes
hablan de culpabilidad prima facie y culpabilidad definitiva, entendiendo por culpabilidad
prima facie el injusto subjetivo. Mañalich cree que no hay ningún problema en
entender que el injusto subjetivo es culpabilidad prima facie, o sea, es el primer paso
en la corroboración de los presupuestos de cuya satisfacción depende que hagamos a
alguien culpable de haber hecho algo.

De lo dicho hasta acá, uno puede desprender como primera nota sustantiva, que la atribución
de dolo tiene un componente irreductiblemente situacional. De hecho, sólo sobre esa
base tiene sentido el punto de que alguien que sabe que está conduciendo su automóvil con un
cierto desperfecto no muestra por esa sola circunstancia dolo eventual de homicidio. Y eso
tiene relevancia en “la eurística del problema”, o sea desde el acercamiento más intuitivo del
problema, ya que va aparejado de una herramienta que es fundamental: si asumimos que el
dolo eventual es compatible con la tentativa, entonces cada vez que reconocemos dolo
eventual, tendríamos que reconocer que hay tentativa del delito al cual se encuentra
referido ese dolo.
 Por ejemplo, si en el caso anterior reconociéramos dolo eventual de homicidio y de
lesión corporal y de daño a la propiedad en la sola circunstancia de que una persona
conduzca un automóvil en mal estado, entonces tendríamos que estar disponibles a
decir que si esa persona es sorprendida aun sin llegar a perder el control del vehículo,
tendríamos que estar dispuestos a decir que hay ya tentativa de homicidio, de lesión
corporal y de daño.
 Y eso muestra que parece sensato contextualizar una adscripción de dolo en un cierto
marco situacional. En ese sentido, el mal llamado “dolo antecedente” no es dolo.

¿Dolus antecedens como dolo?: A lleva planeando por varias semanas dar muerte a B a través de un
“accidente” preparado. Durante una excursión de caza, A dispara inadvertidamente sobre B, creyendo
empero que se trata de un animal salvaje. B sufre el impacto de bala y muere a consecuencia del
mismo.

141
 ¿Podríamos imputar homicidio a título de dolo a A? No. Que A haya tenido la representación,
que es puramente preparatoria de que pudiera darse un accidente a futuro, y que haya deseado
que eso ocurriera, es irrelevante, porque en el momento del disparo A desconoce enteramente
que puede terminar siendo impactado un ser humano, y eso basta para descartar una
imputación a título de dolo.

Clase 23: martes 14 de junio

En la sesión pasada habíamos dado cuenta de este aspecto situacional que tiene la
fundamentación del dolo, que nos llevaba a desechar la posibilidad de que hubiera tal cosa
como un “dolo antecedente”, pues esa es una contradicción en los términos una vez que
advertimos que el dolo esta co-determinado situacionalmente. Y uno tendría que decir que esa
dimensión situacional del dolo, que se traduce en la exigencia de que la representación de las
circunstancias de la cual puede depender la realización no justificada del respectivo tipo de
delito tiene que estar a disposición del potencial autor precisamente en el momento en que
puede fundamentarse a su respecto el deber de evitación. Y eso a veces se presenta en
términos de una exigencia de simultaneidad, y esta exigencia se complementa con una
segunda que podríamos presentar en términos de una exigencia de concreción, de modo tal
que conjuntamente consideradas a veces son caracterizadas en el así llamado “principio de
congruencia”, o sea, por una parte, la fundamentación de dolo exige que el potencial autor
haya contado en el momento relevante para la evitación con la representación de las
circunstancias de las cuales puede depender la realización no justificada del tipo, pero además
esa representación –que tiene que estar a disposición del autor en ese momento- tiene que
guardar una cierta correspondencia con aquello que vuelve típica y antijurídicamente relevantes
esas mismas circunstancias. Por lo tanto, esta exigencia de concreción es una exigencia
concerniente al nivel de descripción en el cual tiene que haber correspondencia entre las
circunstancias de las cuales depende la realización no justificada del tipo y la representación del
autor potencialmente constitutiva de dolo.

“Desviación del curso causal”: A dispara un arma de fuego contra B con intención de acabar con su
vida. Sin embargo, apunta mal y falla el tiro. El sonido del disparo espanta a una manada de caballos,
de los que era propietario B y que se encontraba en las proximidades de éste. Al espantarse, los
animales arrollan a B, produciéndose la muerte de éste.

Primera observación: el caso no presenta dificultad alguna desde el punto de vista de la

comprobación de la causalidad del disparo para la causación de la muerte de B: el disparo es
inequívocamente causal para la muerte de C, sea que se defienda la fórmula de la condicio sine
qua non o la fórmula de la condición mínima suficiente.

Segunda observación: ¿En qué sentido cabe una desviación del curso causal? Esa terminología
supone la efectividad del curso causal, lo cual confirma que no hay problema de causalidad,
porque si hablamos de una desviación del curso causal estamos haciendo referencia a algún
punto de vista desde el cual el curso causal efectivamente conducente a la muerte de B

142
representa una desviación de lo que fue previsto o previsible. Eso demuestra que se trata de un
problema epistémico y no ontológico: algo ocurrió que parece no corresponderse con la
previsión que se tenía acerca de lo que podría llegar a ocurrir. Si planteamos la pregunta cómo
una de imputación subjetiva y no de imputación objetiva, entonces el punto de vista relevante
es el punto de vista del propio A. Entonces la pregunta es: ¿es la causación de la muerte de B
imputable a título de dolo a A? Eso va a depender de la medida en que podamos decir que lo
efectivamente ocurrido es un curso causal cuyo desarrollo A previó, o sea, cuyo desarrollo A se
representó con un nivel de probabilidad mínimamente suficiente para el dolo eventual (es eso
lo que está en juego cuando decimos que el dolo eventual es la forma básica de dolo: la
pregunta por la fundamentación del dolo es equivalente a la pregunta de si se satisface el
concepto de dolo eventual).

Entonces en un caso como este, salvo que hubiera algún antecedente que no está a nuestra
disposición, lo correcto sería asumir que se ve excluida una imputación a título de dolo
respecto de A porque el curso causal que llevó a la muerte de B (cuyos eslabones están
compuestos por el disparo de la pistola, el ruido que genera ese disparo, la reacción de los
caballos, el correr de los caballos y el ser arrollado B por parte de los animales), es un curso
causal que no podemos sensatamente asumir como cubierto por la representación de las
circunstancias con las que contaba A.
 Esto cambiaría dramáticamente si A fuera experto en psicología conductista de los
caballos, o que fuera entrenador de caballos y pudiera anticipar que al producirse un
disparo con arma de fuego era más o menos esperable que los animales reaccionaran de
ese modo. Pero si no hay antecedente alguno que nos habilite para reconocer una “base
de conocimientos especiales” de A, todo indica que habría que descartar una
imputación por la producción de la muerte de B a título de dolo, lo cual deja intacto el
dolo de homicidio no realizado que podría dar lugar a una punibilidad por tentativa
acabada, ya que al estar apuntando en contra de B, A se representó estar generando un
riesgo de muerte para B, sin embargo ese riesgo no fue el riesgo que se realizó en el
resultado, y eso dejaría intacto que A podría ser condenado como autor de una
tentativa acaba de homicidio, y en términos del CP chileno (art. 7), de un delito
frustrado de homicidio.

Pregunta adicional sería: y no pudiéndose imputar a A a título de dolo la efectiva causación de

la muerte de B, ¿podría imputársele esa misma causación a otro título, o sea, de culpa o
imprudencia? Eso dependería de que pudiéramos establecer que en la falta de previsión por
parte de A de la eventualidad del desarrollo de ese curso causal que él no previó, sea
reconocible una falta de cuidado, lo cual exigiría que ese curso causal efectivamente
desarrollado –no habiendo sido previsto-, haya sido sin embargo previsible, porque si no hay
previsibilidad no puede haber una imputación a título de imprudencia.
 Si pudiera imputarse un homicidio a título de imprudencia, tendríamos entonces un
concurso ideal entre homicidio en grado frustrado y un homicidio culposo consumado
–valga la redundancia, porque el delito culposo sólo conoce el grado de consumación,
dado que la tentativa siempre supone dolo, y ese concurso tendría que ser tratado
como un concurso ideal, que cae bajo el régimen establecido en el art. 75 del CP.

143
 Para dar un paso más en este análisis de la exigencia de concreción del dolo, tendríamos que
hacer referencia a un problema que se conoce con la etiqueta del “dolus generalis”, o sea, el
problema de cuán genérica o cuán específica tiene que ser la representación con la que cuenta
el autor en el momento relevante para que podamos afirmar esta correspondencia entre el
contenido de su representación y el conjunto de circunstancias de las cuales depende la efectiva
realización no justificada de delito.

¿Dolus generalis?: A empuja a B desde un mirador que da a un acantilado, hacia el océano, contando
con que B muera ahogado, producto del fuertísimo oleaje que azota las rocas adyacentes. Durante la
caída, sin embargo, la cabeza de B impacta un afilado peñasco, a consecuencia de lo cual B cae al agua
ya muerto.

La pregunta es si, constándonos que estamos en presencia de una realización no justificada del
tipo del homicidio, ¿podríamos imputarle a A esa realización del tipo a título de dolo? Lo que
importa acá es si el agente en el momento relevante cuenta con una representación de las
circunstancias que conlleva la realización no justificada del delito, que lo capacite para formarse
y ejecutar la intención de evitar esa realización; o sea, visto cognitivamente, el dolo se identifica
con una representación habilitante para la evitación intencional de tal o cual comportamiento,
y eso supone que el agente pueda poner el comportamiento en cuestión bajo una descripción, y
esa descripción no puede ser “más rica” que la descripción en la que consiste el tipo
complementado negativamente con la descripción en que consiste cualquier causa de
justificación. O sea, la pregunta que nos tendríamos que hacer es si, al empujar a B al agua, A
se representaba como suficientemente probable que B terminase muriendo a consecuencia de
la realización de un riesgo de homicidio que A generó al empujar a B. Acá hay un distractor
que está dado por la cláusula “contando con que B muere ahogado”; pero imaginémonos que
suprimimos esa cláusula.

Contemporáneamente, el problema de la comprobación del dolo no es susceptible de ser

entendido como un problema probatorio, o sea, el concepto de dolo tiene que entenderse
conectado con ciertos indicadores de dolo, y estos indicadores pueden ser entendidos como
síndromes estandarizados de riesgo (riesgo de realización no justificada del tipo). Por lo
tanto, para fundamentar dolo lo que necesitamos preguntarnos es si en el momento relevante
para la realización el autor se representó la presencia de “síndromes de riesgo” que habiliten al
tribunal que conoce del caso a imputarle lo ocurrido a título de dolo. Que el autor “en su
propia cabeza”, por su parte, evalúe eso como un riesgo o no de muerte, es enteramente
irrelevante. El derecho no pone a disposición del autor si el autor actúa dolosamente o no: por
supuesto que el autor tiene que tener una representación de circunstancias que son
constitutivas de un síndrome de riesgo, pero la cuestión de si él en primera persona reconoce
eso como un síndrome de riesgo, no es relevante.

(Pregunta: si la representación que tiene el autor es irrelevante y lo que interesa es el síndrome

de riesgo, ¿cómo podemos decir que es imposible imputar a título de dolo la muerte del
hombre que es arrollado por los caballos en el caso anterior?) La noción de síndrome de riesgo
es objetiva: no es que no haya riesgo en que una manada de caballos experimente el ruido de
un disparo; de hecho sabemos que hubo riesgo porque sabemos que hubo muerte (y si hubo
muerte hubo posibilidad de muerte y el riesgo de muerte es posibilidad de muerte). Dicho eso,
lo que en el caso anterior se nos plantea es si A estaba al tanto de la disposición de los caballos

144
a reaccionar de esa manera; da lo mismo si él considera peligroso que los caballos salgan
corriendo, la pregunta es si para él era suficientemente probable que los caballos reaccionaran
de esa manera.
 Bajo una concepción estrictamente cognitivista del dolo, lo relevante es simplemente
representación de circunstancias y no la representación siquiera lingüística de esas
circunstancias; esa es una tarea del Derecho que no queda a cargo del autor.

Esto tiene una importancia radical para advertir por qué los casos mal llamados casos de
“tentativa irreal o superficiosa” son casos en donde no hay tentativa alguna, porque son
casos en que falla la imputación a título de dolo.
 Ejemplo: una animadora de televisión practica secretamente el “vudú” para perjudicar
al programa de la competencia, y tiene muñecos que representan a los conductores del
programa matinal rival, y les entierra agujas periódicamente en el entendido de que eso
va a desencadenar un daño para la salud de las personas representadas en esos
muñecos.
 ¿Hay tentativa inidónea de lesión corporal? No, porque en este caso no hay dolo, ya
que, en los términos del síndrome de riesgo, esa autora no se representa un síndrome
de riesgo, ya que se lo inventa. Las circunstancias que ella se representa –introducir una
aguja en un muñeco de trapo- no se corresponden con un síndrome estandarizado de
riesgo. Que ella, en primera persona evalúe eso que hace como correspondiente a un
síndrome de riesgo es enteramente ineficaz para fundamentar dolo.

Recordemos el caso de Gary Medel, en que con patea una pelota contra la ventana de una casa,
rompiendo el vidrio, pero sin saber que dentro de la casa se encontraba un menor lactante a
punto de morir por una fuga de gas, de modo tal que la ruptura de la ventana de hecho impide
que el menor muera asfixiado.
 La primera pregunta que nos tenemos que hacer es: ¿se satisfacen las condiciones de
realización de algún tipo de delito? Sí, daño a la propiedad ajena.
 Segunda pregunta: ¿se dan circunstancias que hagan subsumible eso que ocurrió bajo
una causa de justificación? También. Y eso es completamente insensible a la
representación con la que haya podido contar Gary, porque objetivamente lo que aquí
ocurrió es conforme con las preferencias del ordenamiento jurídico, ya sea por
“consentimiento presunto” (asumiendo que el propietario de la ventana destruida era la
madre o el padre del menor, y que “si les hubiéramos preguntado”, ellos habrían
manifestado su voluntad conforme con que la ventana fuese destruida en pos del
salvamento de su hijo); y si no hubiera relación de parentesco, en todo caso habría
estado de necesidad agresivo, ya que hay impedimento de un mal mayor a través del
menoscabo puramente patrimonial del bien de un tercero no responsable de la fuente
de peligro.
 Por lo tanto, esto es un caso en el cual de entrada no se constituye un injusto objetivo
del delito de daño; no porque el tipo no se vea realizado, sino porque se ve realizado en
circunstancias que fundamentan la operatividad de una causa de justificación.
 El caso es estructuralmente equivalente a un caso en el cual Gary apunta
representándose destruir la ventana y falla; en ese caso tampoco hay injusto objetivo
pero porque el tipo no se realiza, sin embargo estructuralmente es lo mismo. Y la
manera más obvia de comprobarlo, es que si uno aprobara la TENT tendría que
concluir que en el caso original el tipo tampoco se ve realizado porque se vería

145
 configurada una causa de atipicidad en la que consistiría el respectivo elemento
negativo del tipo, que sería la causa de justificación. La premisa de este curso es que a
pesar de que Mañalich no es partidario de la TENT en su fundamentación, es
partidario de llegar siempre a las mismas consecuencias; la única diferencia es que en
vez de entender que las causas de justificación son elementos negativos del tipo,
creemos que son normas independientes de las respectivas normas de prohibición o de
requerimiento, pero que determinan su falta de aplicabilidad.
 Si nos quedamos con la variante del caso en que el disparo no destruye la ventana, el
tipo no se ve realizado, ¿qué es lo que podríamos imputar a Gary en ese caso? Una
tentativa de daño: Gary se representó estar creando un riesgo de quebrar la ventana de
otro, y ese riesgo no llegó a realizarse en su resultado, pero disparó con dolo de daño, o
sea, representándose que, de haber tenido lugar como él la anticipó, habría dado lugar a
la ruptura de la ventana de otro. O sea, una tentativa acabada o lo que el CP llama
delito frustrado.
 Volviendo al caso original en que Gary rompe la ventana pero lo hace de modo
justificado: no hay injusto objetivo, ¿qué podemos imputar? Podemos imputar
exactamente lo mismo: Gary se representó estar produciendo un riesgo de romper una
ventana ajena, pero no se representó estar haciéndolo en una situación de estado de
necesidad agresivo, ergo, disparó con dolo de daño, y por tanto hay delito frustrado de
daño.

Mirar las cosas de esta manera tiene una ventaja significativa, ya que en el esquema que utiliza
la generalidad de los penalistas al día de hoy, la pregunta por la imputación subjetiva de la
realización del tipo es una pregunta que normalmente va puesta antes de la pregunta por la
antijuridicidad, porque se entiende que la pregunta por el injusto subjetivo es una pregunta que
corresponde al tipo subjetivo, y después viene la pregunta por la antijuridicidad del tipo en
sentido objetivo y subjetivo.
 Entonces en un caso como el de Gary, el análisis sería más demoroso: ¿se realizó el
tipo? Sí, porque destruyó la ventana. ¿Le es imputable la realización del tipo a título de
dolo? Sí, porque se representó estar destruyendo la ventana. ¿Hay antijuridicidad de la
realización del tipo? Objetivamente no, porque se da una causa de justificación; el
problema es que subjetivamente –en términos de lo que algunos llaman “el tipo
subjetivo” de la causa de justificación- no se satisface el requisito de conocimiento
necesario para la exclusión de la antijuridicidad. Eso en mano de los finalistas,
significaba que en un caso como éste, los finalistas ortodoxos se inclinaran a sostener
que lo que cabía imputar era un delito consumado de daño, porque el tipo estaba
íntegramente realizado, y la causa de justificación no estaba realizada, haciendo caso
omiso de que el comportamiento de Gary era un comportamiento jurídicamente
correcto.

Hoy día la doctrina mayoritaria en Alemania no está de acuerdo con la solución finalista, y por
analogía pretende fundamentar una tentativa y no un delito consumado. La ventaja del modelo
que este curso hace suyo es que esa solución no se alcanza por analogía, sino que se alcanza
directamente cuando uno entiende que la imputación subjetiva está referida tanto y
simultáneamente a las circunstancias que conllevan la realización del tipo y a las circunstancias
que conllevan la no satisfacción de una causa de justificación, y eso hace que la
fundamentación del dolo sea unitaria: lo que hay que comprobar para sustentar una imputación

146
a título de dolo es que el autor se representó la circunstancias que conllevaban la realización del
tipo y no se representó circunstancias que llevaban la satisfacción de una causa de justificación.

Por lo tanto, para resumir, el problema aquí es uno de el grado relevante de concreción del
dolo, y si podemos decir estandarizadamente que una persona que empuja a otra de un
acantilado asume un espectro de riesgo que incorpora un desenlace de muerte, con total
independencia de cuáles hayan sido sus “estados mentales”, entonces se justifica una
imputación a título de dolo.
 Por lo demás, ningún tribunal se haría la pregunta, a menos que haya una circunstancia
anómala. Por ejemplo: pensemos que hay alguien que empuja a otro desde una azotea
en el piso 20 de un edificio, cayendo éste al piso hecho papilla. ¿Podría alguien
sensatamente abrir la pregunta de si hay homicidio doloso en ese caso? ¿Nos falta saber
algo, desde el punto de vista de la representación psíquica del autor para concluir que
ahí hay homicidio doloso? Lo interesante es que si uno se imagina circunstancias que
puedan intuitivamente inclinar el juicio en otra dirección, esas circunstancias no van a
conllevar la exclusión del dolo, sino que van a fundamentar incapacidad o culpabilidad
por locura o demencia. Por ejemplo, si el autor después dice que confiaba que
aparecería el arcángel Gabriel para salvarlo, eso no implicaría falta de dolo, porque se
representó las circunstancia que objetivamente fundamentan un síndrome de riesgo:
sabía que estaba en una azotea y sabía que estaba empujándolo; la fantasía es una que
más bien muestra que no está en sus cabales.
 Por lo tanto hay algo que uno podría formular en términos de la objetividad de la
subjetividad, o la objetividad de la imputación subjetiva. Es un error garrafal creer que
la fundamentación del dolo pasa por comprobar qué estaba en la cabeza del autor,
porque eso de hecho contradice nuestra experiencia cotidiana de bajo qué condiciones
y de qué manera adscribimos conocimiento y representaciones a otros, y de qué
manera otros nos adscriben representaciones a nosotros mismos.

Para que una propuesta como esta tenga sentido, lo que uno tiene que advertir es que el
umbral de representación relevante de aquellas circunstancias que con independencia de cómo
las valorice en primera persona el potencial autor, son jurídicamente reconocidas como
indicadores de dolo, pasa por validar un estándar normativo que algunos identifican con el
estatus de una persona leal a derecho. Entonces la pregunta es: la representación con la que
contaba el autor de las circunstancias relevantes es una representación que para una persona
que practica la fidelidad al derecho ¿habrían bastado para que ese individuo se formase la
intención de evitar el delito? Por lo tanto, la cuestión de cuál es la conexión entre esa
representación y la premisa normativa para la evitación no está en ningún caso a disposición
del autor; si estuviera a disposición del autor, jamás tendríamos una premisa para la evitación,
porque sabemos que a pesar de esa representación, el autor no evitó.
 Entonces, el baremo es un baremo que tiene que ser reconducido a la pregunta
normativa de cuál es una representación de síndrome de riesgo que para una persona
leal a derecho bastaría para la conclusión práctica de que hay que abstenerse de hacer
lo que se iba a hacer, o de no abstenerse lo que se iba a abstener de hacer.
 Un indicador de dolo puede ser indicador para distintos tipos de delito, y eso es una
implicación de que no hay tal cosa como dolo a secas, ya que lo que hay es dolo de
homicidio, dolo de violación, etc. Por lo tanto, los indicadores de dolo lo son

147
 dependiendo del tipo de delito, y por lo tanto lo que puede bastar como indicador de
dolo de lesión corporal puede no bastar como indicador de dolo de homicidio.

“Aberratio ictus versus error in personae vel objecto”

Funcionalmente, uno puede definir el dolo como aquella representación que se ve excluida
cuando hay error de tipo. O sea, el error de tipo excluye el dolo; un error de prohibición
excluye la conciencia de la antijuridicidad, y ésta es un presupuesto de la culpabilidad. Las
categorías aberratio ictus y error in personae vel objecto son categorías que se analizan conjuntamente
para clarificar cuándo estamos en presencia de un eventual error de tipo y cuándo hay base
para una imputación a título de dolo a pesar de una representación errónea de ciertas
circunstancias.

Aberratio ictus o error en el golpe: A apunta contra B y dispara su arma de fuego. El disparo no alcanza
a B sino a C, a quien A no había visto.

Error in personae vel ovjecto o error en el objeto: A apunta contra B y dispara su arma de fuego. El
disparo alcanza a su objetivo, quien sin embargo resulta ser C. (Error en cuanto a la identidad de la
persona en cuanto objeto de la acción ejecutada).

Los dos casos son dramáticamente distintos. Si uno hiciera la pregunta de si A obró en uno y
otro caso con dolo de homicidio, no podríamos reformular esa pregunta aptamente
preguntándonos si A obró con dolo de matar a otro, esa pregunta es demasiado indiferenciada.
Porque siempre hay que partir de las circunstancias que conllevaron la realización no justificada
del tipo y preguntarse si el autor reconoció el riesgo referido a esas circunstancias de que el
tipo se realizara no justificadamente en esas mismas circunstancias. Visto así, el error en el que
se encuentra A en el primer caso es un error de referencia, porque A dispara impactando a C,
habiéndose representado que el disparo iba a impactar a B.

En el segundo caso A dispara en contra de quien él cree es B, pero que sin embargo resulta ser
C. En el segundo caso, no hay error de referencia, porque con independencia de cuál sea la
identificación que A haga de la persona a quien dispara, A impacta el cuerpo de un ser humano
que él divierte va a ser impactado por el disparo. Eso basta para que haya dolo de homicidio,
porque para un homicidio es irrelevante cuál es la identidad de la víctima, ya que el tipo no
consiste en matar a B o matar a C, sino que consiste en matar a otro; y A se representa al
disparar en contra de quien él erróneamente cree que es B, o sea está disparando en contra de
otro; se representa estar generando un riesgo de muerte para una persona que está en su
campo visual.

En el primer caso, el disparo impacta a una persona respecto del cual A desconoció estar
generando un riesgo de muerte; por supuesto se representó estar generando un riesgo de
muerte en contra de quien en definitiva no resultó muerta, y por lo tanto tenemos dolo que da
lugar a una tentativa acabada, pero no tenemos dolo respecto de la efectiva causación de la
muerte de C. Por lo tanto, tendríamos que hacernos la pregunta de si hay descuido de parte de
A en no haber advertido la posibilidad de que el disparo terminase matando a quien mató, y
por tanto cabe la pregunta de si además de tentativa de homicidio cabe un homicidio culposo
en la persona de C.

148
 La diferencia en la solución respecto de estos dos casos se explica por la cuestión de la
concreción en términos de correspondencia entre el contenido de la representación del
potencial autor y las circunstancias que de hecho conllevan la realización no justificada del tipo.

¿Dolo directo de primer grado?

La pregunta más difícil en la fundamentación del concepto de dolo es la pregunta acerca del
grado de probabilidad con el cual el potencial autor tiene que representarse la posibilidad de
que se den las circunstancias que conllevan la realización no justificada del tipo respectivo, y lo
que uno tendría que ver de inmediato es que están condenadas al fracaso las propuestas que
ofrecen una interpretación estadística de esa noción de probabilidad, porque la pregunta de
cuál es umbral de probabilidad relevante es una pregunta muy difícil de responder: por
ejemplo, ¿bastaría una probabilidad de 50/50? Si pensáramos eso, tendríamos que llegar a la
conclusión de que en un caso de juego de ruleta rusa, en quese toma un revólver con 6
cavidades y se pone una sola bala, haciendo girar el revólver, entonces a alguien le toca disparar
en contra de otro. Si esa persona jala el gatillo, ¿está ejecutando esa acción con dolo eventual
de homicidio? La probabilidad es de 1 a 6, o sea inferior al 50%, pero desde el punto de vista
de la imputación subjetiva todo indica que sí habría dolo eventual y que una chance de 1 entre
6 es suficiente en referencia al estándar de una persona que practica la aptitud de la fidelidad al
derecho habría reconocido como suficiente para abstenerse de jalar el gatillo.
 Eso muestra que el concepto de probabilidad no puede ser definido teóricamente en
sentido estadístico sino que tiene que ser entendido prácticamente, o sea, el grado de
probabilidad mínimamente suficiente para que estemos ante dolo eventual es un grado
de probabilidad con relevancia para la decisión de evitación sobre la base de un baremo
normativo.
 Pero esto hace que haya casos inevitablemente indeterminados, como el siguiente.

¿Dolo directo de primer grado?: A dispara apuntando a un blanco que se mueve a lo lejos, que A toma
como su enemigo B, sin creer posible que la bala lo alcance.

A es alguien que no tiene experiencia en el disparo, y en virtud de su falta de destreza la

persona que tiene el arma en su poder desestima la posibilidad de que la persona que se está
moviendo sea impactada aun cuando quien dispara lo haga apuntando al blanco. Dispara y se
produce el impacto: ¿podríamos imputar ese homicidio a título de dolo?
 La cuestión no cambia si es que decimos que en el caso hay un propósito de matarlo, o
sea, el dolo directo de primer grado no tiene autonomía frente al dolo eventual porque
en todo caso es necesario que el potencial autor se represente con un grado de
probabilidad relevante la eventualidad de la producción del resultado. ¿Se da esto en
este caso o no?
 La cuestión no debería depender de cuán riesgosa considera la maniobra quien
la efectúa; ya que el juicio de riesgo no es un juicio que esté delegado en el
potencial autor, y lo que uno tendría que tener en cuenta como herramienta
heurística es que sería anómalo estar inclinado a sostener que en caso de que
haya impacto, habría homicidio doloso, pero en caso de que no haya impacto,
no habría tentativa. O sea, si para el caso en que el disparador inexperto llega a
acertar estamos dispuestos a decir que hay dolo eventual de homicidio,
entonces para el caso en que no acierte, también tendríamos que decir que hay

149
 dolo eventual de homicidio, y no habiendo habido realización del tipo –porque
no le impacta la bala- de todas formas habría que asumir que hay tentativa en la
medida en que para la tentativa basta el dolo eventual.
o Esto es discutido en la doctrina chilena, ya que tradicionalmente la doctrina y la
jurisprudencia piensan que el dolo eventual no es suficiente para legitimar una
imputación a título de tentativa; pero la doctrina más “joven” está de acuerdo
con Novoa Monreal y Garrido, que dicen que lo que basta para el delito
consumado debe bastar para la correspondiente tentativa.

Apuntes complementarios, Kindhäuser (4)

En el marco de la imputación objetiva, el dolo tiene una función de imputación que resulta igual
para todos los delitos dolosos: se indican los presupuestos mínimos que deben cumplirse para la
realización (intentada) del tipo penal pueda serle imputada al autor a título de dolo. A partir de
esta función pueden delimitarse las formas de dolo, y estas tres formas por lo general están
puestas en relación una con otra. Así, el dolo eventual se define como la forma básica que se
enriquece con la intensificación del elemento volitivo en el propósito y con el aumento del
elemento cognitivo en el dolo directo.

LINEAS BÁSICAS DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA

El punto de partida de la función del dolo es el principio de culpabilidad, según el cual a alguien
sólo se le puede reprochar penalmente la realización evitable del injusto típico; entonces la pena
sólo puede ser impuesta a quien ha podido y debido evitar la realización del tipo penal, de haber
sido lo suficientemente fiel al Derecho. Por el contrario, si aunque hubiera empleado la suficiente
fidelidad al Derecho el autor tampoco habría podido impedir el injusto típico, no podrá hacérsele
un reproche penalmente sancionable.
 Así, el concepto de culpabilidad termina siendo normativo, ya que no se requiere una
comprobación empírica de la capacidad individual fáctica de emplear la suficiente
fidelidad al Derecho; sino que parte, mas bien, de la existencia de una capacidad de
motivarse fielmente a derecho, que sólo se excluye en los casos de causas de exculpación
que no permiten que se pueda esperar una motivación conforme a la norma.

[Recordemos la imputación en dos niveles: el destinatario de la norma debe estar física e

intelectualmente en situación de realizar lo debido (capacidad de acción); y en segundo lugar,
debe poder reconocer la evitación de la producción del delito como un deber jurídico a él
impuesto y convertirlo en el motivo dominante de su acción (capacidad de motivación).]

El modelo de imputación esbozado en dos niveles se basa en que el autor al momento de la

decisión debe tener la capacidad actual de acción y de motivación para evitar la realización del
tipo penal.
 Pero no siempre que la capacidad de acción esté ausente se va a exonerar per se de
responsabilidad al autor, porque también la incapacidad actual de evitar la realización de
un tipo penal puede ser vista como expresión de una falta de fidelidad al Derecho. Esto
sucede cuando el autor pudo prever la situación de una realización del tipo penal que
debe evitar, pero no se preocupó en lo absoluto por tener la capacidad de acción según la
medida requerida. En estos casos se habla de una imputación culposa.

150
LA FUNCIÓN DEL DOLO Y LAS FORMAS DE DOLO

En el modelo de imputación presentado, la pregunta de cuál fue la intención que quiso realizar
realmente el autor no juega papel alguno en la posibilidad de imputar subjetivamente un
comportamiento a la culpabilidad.
 Si se cumplen las condiciones de ambos niveles de la imputación, entonces quedará
establecido que la intención que el autor persiguió, sea cual fuere su contenido, era la
incorrecta, porque no era la intención de evitar la realización del tipo. Por consiguiente, si
en el marco de la imputación no interesa lo que el autor quería al realizar el tipo penal,
tampoco el dolo podrá requerir, en atención a su función de imputación, de un
elemento volitivo.
 Dolo será, por tanto, el conocimiento que tendría que llevar al autor, en caso de ser fiel al
derecho, a formarse activamente la intención de evitar la realización del tipo penal.

La pregunta ahora es qué intensidad de conocimiento –qué grado de probabilidad- es necesario

para que pueda esperarse del autor la formación activa del motivo de evitación. Para esta
respuesta no resulta relevante el autor, ya que precisamente éste no se ha formado el motivo de
evitación, y por tanto hay que centrarse en la figura-modelo de un destinatario de la norma que
actúa racionalmente y conforme a Derecho.
 Entonces, el autor debe tener como probable la realización del tipo penal en una medida
tal que para un destinatario fiel a Derecho sea prácticamente necesario formarse la
intención de evitar la realización del tipo penal.
 Así, el dolo configura su función de imputación a partir de elementos fácticos y
normativos: normativamente hay que determinar qué grado de probabilidad en el juicio
de prognosis del resultado configura el dolo.

Sobre la cuestión de qué elementos deben estar presentes en el dolo para cumplir su función de
imputación, hay que separar las exigencias que imponen al dolo algunos delitos específicos de la
parte especial y qué formas de dolo se pueden conseguir de la abstracción de los delitos
específicos.
 El dolo eventual podría definirse como la probabilidad relevante para la decisión de
realizar el tipo penal. Y para delimitar el dolo eventual de la culpa ya no es necesario un
elemento volitivo, ya que la culpa tiene por objeto un déficit de capacidad física o
intelectual de evitación al momento de la decisión, que se sustenta en una falta de
cuidado.

¿INDIFERENCIA COMO DOLO?

Si la imputación del dolo está referida a la capacidad actual de acción para evitar la realización del
tipo penal, el desconocimiento de los hechos por indiferencia no podrá fundamentar una
responsabilidad dolosa. Si el autor, por la razón que sea, no se representa la probabilidad de
realización del tipo penal, faltará fácticamente un presupuesto necesario para la formación del
motivo.
 Además, la indiferencia no es un criterio de imputación necesario; también en los casos
de culpa hay que preguntarse si existieron datos concluyentes cuyo conocimiento hubiese
dado al autor la oportunidad de ponerse en situación de reconocer y evitar la realización
del tipo penal.

151
  La indiferencia, en el nivel de la culpa, es sólo un indicio adicional a la imputación de una
realización del tipo penal sobre un déficit mayor de fidelidad al Derecho. El autor no sólo
no se ha encargado de estar en capacidad de obedecer la norma, sino que, a causa de su
enemistad con el derecho, ha considerado innecesario tener la capacidad de acción
requerida.

Clase 24: martes 2 de agosto

Cap. XIII: Dolo
Pregunta 1: diferencia entre el dolo eventual y dolo directo de 1er grado.

Para responder esta pregunta, conviene tener en cuenta primero cuáles son las denominaciones
alternativas a las que normalmente acudimos para caracterizar las diferentes formas de dolo.
Entonces, lo que llamamos dolo directo de primer grado, a veces se identifica como dolo de
propósito; lo que llamamos dolo directo de segundo grado a veces se identifica como un
dolo de las consecuencias necesarias; y lo que llamamos dolo eventual a veces se presenta
en términos de un dolo condicionado.

Si lo definitorio del dolo directo de 1er grado es que ese dolo consiste, por decirlo así, en la
“intención positiva” de ejecutar o de omitir la acción cuya ejecución u omisión conlleva la
realización no justificada de un tipo-de-delito, entonces si uno asume que el dolo eventual es la
forma básica del dolo, entonces el “plus” que le imprimiría su carácter distintivo al dolo directo
de primer grado es un plus que se identifica con ese componente que no es cognitivo –o sea
que no concierne a la intensidad de la representación de las circunstancias con la que cuenta el
potencial autor- sino que concierne a un elemento estrictamente intencional, y eso quiere
decir que para el dolo directo de 1er grado, la representación de la que tiene que disponer el
autor en el momento relevante para decidir evitar o no la realización del tipo, es o puede ser
idéntica que la representación que es suficiente para una adscripción de dolo eventual.

Las teorías volicionistas, por su parte, entienden que la diferenciación entre el dolo y la
imprudencia tiene que tener lugar con arreglo a un criterio de naturaleza volitiva y no cognitiva.
Por lo tanto, el problema de diferenciación tiende a concentrarse entre el dolo eventual y la
imprudencia consciente. Un partidario de una concepción volicionista dirá que hay algo en el
dolo eventual que no es reducible a una variable totalmente cognitiva, que constituye el
diferencial del dolo eventual frente a la imprudencia consciente, y por lo tanto entre esas dos
categorías no hay una diferencia referida a un elemento cognitivo sino que hay una diferencia
actitudinal. Eso no quiere decir que para la teoría volicionista el dolo directo de primer grado sea
equivalente al dolo eventual, sino que un partidario de la teoría volicionista dirá que para que
haya dolo eventual tiene que ser reconocible una “aceptación” de la realización del tipo o un
consentimiento o asentimiento en la realización del tipo.

Entonces, el plus que es definitorio de la especificidad del dolo directo de segundo grado es
un plus concerniente a un factor propiamente cognitivo: o sea, el dolo directo de segundo
grado es un dolo que se caracteriza por el hecho de que el autor se representa como

152
prácticamente cierta o segura la presencia de las circunstancias que objetivamente llevaría la
realización del tipo.

Pregunta 2: ¿El plus del dolo directo de primer grado depende de la realización de un tipo de
hecho punible en particular, o es independiente del hecho punible en particular?

Bajo el CP chileno, la exigencia de imputación subjetiva que rige por defecto es la de dolo,
porque la punibilidad de los cuasidelitos está sometida a una regla de numerus clausus, lo que se
traduce en que sólo es punible un cuasidelito allí donde la ley prevé su punibilidad específica, y
el único ámbito en que esa clausura de la punibilidad de los delitos imprudentes es abierta, es
tratándose de “delitos contra las personas”. Entonces, si la ley nada dice, por defecto, para que
la realización del tipo pueda resultar punible es necesario que esa realización sea imputable a
título de dolo, y si la ley nada dice, esa imputación a título de dolo quiere decir dolo eventual.

La razón por la cual se diferencian formas de dolo y no simplemente definimos dolo como
dolo eventual, está en que en ciertos contextos la regulación legal exige formas de dolo más
intensas. Entonces, es sólo ante un ámbito regulativo donde nos encontramos con semejante
exigencia “cualificada” de dolo donde la cuestión se hace relevante. La exigencia de dolo
directo de primer grado, por ejemplo, es relativa a una cierta especie de hecho punible siempre
que el legislador haya asociado la punibilidad de esa especie de hecho punible a esa exigencia
de dolo; si la ley nada dice, el dolo eventual basta y sobra.

Ej. Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere
violencia en la persona de la mujer embarazada.
2°. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer.
3°. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

En este artículo vemos que se ocupa la palabra “maliciosamente”. Un sector de la doctrina

chilena ha sostenido que esa cláusula operaría como una exigencia de una forma calificada de
dolo. Ahora, eso nos demuestra que se trata de una pregunta interpretativa: ¿qué quiere decir
“maliciosamente” en ese contexto?
 Un sector diría que esa exigencia de malicia se entiende como la exigencia de una
forma calificada de dolo, o sea, de dolo directo.
 Eso tiene algunos problemas, entre otras cosas porque en algún sentido, la propia
legislación parece equiparar los conceptos de “malicia” y de “dolo”, y si eso es
correcto, entonces el que la ley exija malicia no puede significar otra cosa que una
exigencia de dolo. El problema que si malicia significa dolo, entonces tendríamos un
problema desde el punto de vista de la máxima de la interpretación útil, porque por
defecto rige una exigencia de dolo. Entonces la cuestión es difícil. Mañalich diría que hay
razones para entender que lo que la ley llama “malicia” se corresponde con un dolo
causalista, o sea, un dolus malus, acompañado por la conciencia de la
antijuridicidad.
o Y si eso es plausible, entonces en la exigencia de malicia no encontraríamos
formulada una exigencia calificada de dolo, sino que entenderíamos formulada
además de la exigencia genérica de dolo, una exigencia positiva de
conocimiento de la antijuridicidad. O sea, lo que estaría haciendo la ley es

153
 revertir el efecto de la presunción simplemente legal de conocimiento de la
antijuridicidad que podemos reconocer interpretativamente de la presunción
de voluntariedad del inciso 2° del artículo 1 del CP. O sea, si la presunción de
voluntariedad es una presunción de culpabilidad en sentido estricto y la
conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, entonces por
defecto el Ministerio Público no necesita probar que el imputado obró con
conocimiento de la antijuridicidad, sino que a la defensa le corresponde destruir
esa presunción invocando un error de prohibición incompatible con la
conciencia de la antijuridicidad.
 Entonces, Mañalich dice que si el art. 342 exige “malicia”, nos encontramos con la
exigencia de que sí se compruebe el conocimiento de la antijuridicidad, y para eso hay
una razón que tiene que ver con la “fragilidad” de la legitimidad social de la protección
del feto.

Si ese es el argumento, la cláusula “maliciosamente” no funciona como una exigencia calificada

de dolo. ¿Quiere eso decir que para la punibilidad del delito de aborto del art. 342 podamos
descartar que, no obstante eso, quizás sí haya una exigencia de alguna forma calificada de dolo?
Entonces ahora lo que tenemos que hacer es revisar el art. 343.

Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio,
el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea
notorio o le constare al hechor.

Este artículo tiene una cláusula negativa, ya que dice “aun cuando no haya tenido propósito de
causarlo”. Entonces, una hipótesis interpretativa sería decir que el art. 343 hace alusión a la
posibilidad de que no haya propósito, y que a pesar de esa falta de propósito de producir el
término del embarazo, el hecho pueda resultar punible. Ergo, a contrario sensu, podemos
inferir la exigencia de que la punibilidad del aborto bajo el art. 342 sí rija una exigencia de
propósito, no porque esa exigencia se siga de la cláusula “maliciosamente”, sino que se sigue de
la interpretación a contrario sensu del art. 343.
 Si esa interpretación es correcta, entonces cabría decir que la regulación del aborto hace
reconocible una exigencia de una forma calificada de dolo, o sea, una exigencia de dolo
directo de 1er grado.

Pregunta: ¿no contaría el art. 343 como una imprudencia consciente?

La pregunta acá es qué exigencia de imputación subjetiva se puede derivar de la última cláusula
de ese artículo (“con tal que…”). Por una parte, es suficiente que el estado de embarazo le
conste al hechor, y si le consta el embarazo, eso es compatible con el dolo eventual; pero
alternativamente la ley hace referencia a que “el estado de embarazo sea notorio”, entonces una
posibilidad –y esa es la tesis que sostiene Enrique Cury– es sostener que lo que haría el art. 343
sería tipificar una “forma de aborto preter-intencional”, o sea, una forma de aborto que desde el
punto de vista de sus presupuestos conllevaría la exigencia de una combinación de dolo
respecto de la agresión física a la mujer embarazada e imprudencia (consciente) al menos
respecto de la producción de la muerte del feto o de la interrupción del embarazo (según cómo
definamos el concepto de aborto).

154
  Mañalich cree que esa no es una interpretación acertada de la última cláusula del art.
343 porque ella asume que las dos cláusulas de hecho son independientes; o sea, que
aplican en dos casos diferentes: un primer caso en que no siendo notorio el embarazo,
éste le consta al autor por alguna información “dada”, y un segundo caso en el que el
embarazo es notorio como si en ese caso no fuera necesario que el autor tenga noción
de ese embarazo.
 Eso es un error porque la mejor interpretación del art. 343 consiste en entender que
esa última cláusula (que el embarazo sea notorio) lo que hace más bien es fijar un
indicador de dolo: allí donde el embarazo es notorio, entonces podemos asumir que el
embarazo constaba al autor. Y ese no es el único lugar en el cual ese indicador aparece.

Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen no pudiendo menos que
conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas,
robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida
del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o
comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de
ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.

Se tipifica en este artículo el delito de receptación, y el artículo se abre con la declaración

según la cual es necesario que el autor de receptación haya conocido el origen de aquella cosa
que comercializa en el mercado negro, o bien, no puede menos que conocerlo. Y, ¿cuál es el sentido
de esta última cláusula?
 Una posibilidad, que Mañalich considera ingenua por ser literalista, diría que hay dos
posibilidades: conoce el origen o, no conociéndolo, no puede sino conocerlo.
 Mañalich cree que hay razones sistemáticas para entender que el segundo caso no es
un segundo caso sino que es una fijación de un indicador de la exigencia antes
formulada, o sea, allí donde se está vendiendo, por ejemplo, un reloj Longinees
original a $60.000, nadie en su sano juicio que entienda mínimamente cómo funciona
el mundo no va a entender que ese reloj llegó ahí, con toda probabilidad, como
resultado de un delito contra la propiedad. Si eso es correcto, lo que expresa la
disposición es un indicador de dolo de receptación, en lo concerniente a la exigencia
de que el autor tenga conciencia del origen delictivo del poder de disposición que el
vendedor tiene sobre el reloj.

Aclaremos el concepto de preter-intencionalidad. Más allá del concepto del art. 342, la
noción de preter-intencionalidad es una noción que se invoca para caracterizar un requisito
“híbrido” de imputación subjetiva, en el sentido de que habría ciertas decisiones legislativas
que se traducirían en una combinación de una exigencia de dolo y una exigencia de
imprudencia. Y aquí intencionalidad no quiere decir dolo de 1er grado, entonces cuando
hablamos de preter-intencionalidad estamos hablando de que la realización del tipo supone que
ocurra algo que se encuentra más allá de la intencionalidad, o sea del dolo, del autor.
 Entonces, en el ejemplo del art. 342, Cury dice que estamos en presencia del
establecimiento de un delito preter-intencional porque el acaecimiento del aborto no
necesita estar cubierto por el dolo del autor, sino que lo que el dolo del autor debe
cubrir es la embestida física contra la mujer embarazada, de la cual tiene que resultar
causalmente el aborto; pero basta que respecto del acaecimiento del aborto haya
imprudencia consciente.

155
  En la doctrina más tradicional, se encuentra extendida la idea de que la preter-
intencionalidad es una forma distinta de imputación subjetiva o un criterio distinto,
cuando en realidad no es más que una combinación de una exigencia de dolo respecto
de algunas circunstancias de la realización del tipo, y una exigencia de imprudencia
respecto de otras circunstancias.

Imaginemos el siguiente caso: A le da un golpe de puño a B, representándose que le estaba

dando ese golpe, pero sin que A lo prevea, B cae sobre el golpe de la acera de una calle filosa,
entonces sufre un golpe que le causa la muerte.
 Uno podría decir que estamos ante un caso de preter-intencionalidad, porque respecto
de la lesión corporal consistente en el resultado del golpe en la cara es claro que hay
dolo, pero respecto de la producción del resultado de muerte no hay dolo y podría
haber perfectamente imprudencia.
 El problema es que no hay un delito de lesión + muerte, entonces en un caso como
ese lo que habría que separar es la imputación de la realización no justificada del tipo
de lesión corporal y la realización no justificada del tipo de homicidio. Y la exigencia
de imputación subjetiva, por definición, es relativa a la instancia de realización del tipo
de que se trate; es un error muy extendido que uno podría hablar de preter-
intencionalidad como si el suceso tuviera que ser juzgado unitariamente. Lo relevante
no es que hubo un golpe que causó un resultado, lo relevante es que la causación de
un resultado conlleva la realización de un tipo y la causación de otro resultado conlleva
la realización de otro tipo.
 La particularidad de este caso es que, siendo imputable a título de dolo la producción
de lesión corporal, y siendo imputable a título de imprudencia la producción del
resultado de muerte, la relación concursal que hay entre lesión corporal y homicidio es
una relación que supone que hay un concurso ideal (porque hay unidad de hecho)
entre una lesión corporal dolosa y un homicidio imprudente. Algunos se preguntan
por qué no podemos negar ese concurso ideal y decir que más bien hay un concurso
aparente, ya que habría un exceso en virtud del principio de ne bis in idem al condenar
por lesión corporal y por homicidio, cuando la lesión corporal fue un antecedente
causal para el acaecimiento del resultado de muerte.
o El problema es que, imaginémonos que la pena prevista para el homicidio
imprudente fuera mucho mayor a la lesión corporal dolosa, ¿podríamos decir
que una condena por el homicidio imprudente expresa suficientemente el
reproche por la lesión corporal dolosa? Y la respuesta sería negativa, porque en
un reproche por homicidio imprudente no podemos entender co-incluido el
reproche por una lesión corporal dolosa, porque no hay nada que se haga
cargo del dolo de lesión corporal en la condena por homicidio imprudente. Y
esa sería una razón decisiva para fundamentar que en ese caso el autor debería
ser condenado por los dos delitos como tal.
o Y la noción de preter-intencionalidad, entonces, no tiene ninguna relevancia
porque tenemos dos delitos cada uno de los cuales lleva asociada una exigencia
de imputación subjetiva que es independiente de la otra.

Pregunta 3: ¿Qué tentativa podemos imputarle a A en el caso del jinete, cuando el disparo no
impacta al jinete ni al caballo?

156
“Dolo alternativo”: A dispara contra el jinete B, creyendo igualmente posible que el disparo impacte al jinete o
bien al caballo:
a) El disparo impacta al jinete.
b) El disparo impacta al caballo.
c) El disparo no impacta al jinete ni al caballo.

Esta pregunta descansa en la intuición de que para resolver la pregunta por la tentativa –que es
lo único que se podría imputar en este caso–, y para eso hay que clarificar todos los casos
presentes. Primero, hay que clarificar que no hay tal cosa como dolo alternativo, lo que hay
es una alternatividad entre dolos, o sea, se nos presenta una disyuntiva entre dolo de un delito
y dolo de otro delito. Entonces, la pregunta es si alguien que está en la situación del autor y que
se presenta con la misma probabilidad que el disparo puede impactar al jinete o al caballo, ¿es
legítimo imputar en el primer caso, además de lesión corporal consumada por el impacto del
disparo al jinete una tentativa respecto del delito que se habría concretado en referencia al
caballo? Porque en ese caso hay dolo; es indiscutible que el autor actuó con una representación
suficiente para el dolo respecto de ambos delitos, el problema es que asumió que no era
posible que las dos representaciones fueran acertadas; o sea, cuando el autor asume la
incidencia del disparo sobre el jinete, está asumiendo que el disparo no va a tener impacto en el
caballo, y viceversa.
 El problema es sumamente intrincado, porque si uno favorece una consideración
aislada de los dos posibles objetos de referencia del dolo, parece irrefutable que hay dos
dolos, y si hay dos dolos entonces cuando el disparo impacta al jinete sigue habiendo
dolo –pero no realizado- respecto del caballo. Habría entonces un concurso entre un
homicidio consumado, y daño en la propiedad o maltrato animal frustrado; o al revés,
un homicidio frustrado y un daño en la propiedad o maltrato animal consumado. Y si
el disparo no impacta a ninguno, entonces habría tentativa de homicidio y tentativa de
maltrato animal.
 Y el problema es que eso es correcto cuando se consideran las variables aisladamente,
pero eso no hace justicia a la situación en que se encuentra el autor. El autor asume que
no es posible que ambas alternativas se realicen, y entonces lo correcto sería que en los
casos de dolo alternativo se tiene que descartar la concurrencia de dos dolos no porque
no se satisfaga aisladamente la exigencia de representación de cada uno de los delitos,
sino porque el autor no actúa asumiendo la posibilidad de que las dos representaciones
sean correctas. O sea, cada una de las dos representaciones está negativamente
condicionada por la otra, y eso, de acuerdo con el principio de culpabilidad, excluye la
posibilidad de fundamentar el dolo de uno y otro delito conjuntamente. Y eso debería
bastar para descartar la solución del concurso entre un delito consumado y la tentativa
del otro, o las dos tentativas.
 Eso sin embargo, deja intacta la posibilidad de que respecto del delito respecto del cual
habría que negar el dolo por la afirmación de la alternativa, pueda haber imprudencia.
o O sea, ¿qué pasaría si es que el disparo impacta al caballo, y vemos el caso
desde el punto de vista del daño a la propiedad ajena? Si la pena
correspondiente a un homicidio frustrado es más severa que la pena
correspondiente al daño consumado, es perfectamente posible privilegiar el
dolo del delito no realizado y sostener que estamos ante un homicidio frustrado

157
 en concurso ideal con daño imprudente. O sea, lo que no podemos hacer es
privilegiar el dolo del homicidio y achacar al mismo tiempo al autor algo que se
corresponde con dolo de daño a la propiedad, porque el autor entendía que la
realización de los dos tipos no eran compatibles.
o Y en el último caso, como no hay realización de tipo alguno, habría que
privilegiar el dolo del delito más grave, y en ese caso lo correcto sería condenar
por homicidio frustrado y descartar la condena por delito frustrado de daño a la
propiedad, porque no podríamos imputar dolo respecto de ese delito.

Pregunta 4: ¿no podríamos decir que en el art. 343 habría una exigencia de “dolo indirecto” en
los términos de Kindhauser?

El dolo indirecto, podríamos decir, está en la génesis de la actual doctrina de la (…). Es un

error identificar la noción de dolo indirecto con la noción de dolo eventual. La doctrina del
dolo indirecto surgió en la práctica “del derecho común” como una herramienta para superar
problemas de prueba, entonces se decía “bueno, el que con intención positiva lesiona
corporalmente a otro tiene que ser hecho responsable en la forma de dolo indirecto si llega a
producir la muerte del otro”. El problema es que en ese nivel, la doctrina del dolo indirecto se
mostraba a sí misma como prescindiendo de requisito de la imputación subjetiva referida al
homicidio, o sea, “no nos importa si hubo dolo de homicidio, vamos a entender satisfecha esa
exigencia en atención al dolo del delito emparentado fenoménicamente con él”.
 Entonces, hay un intento contemporáneo de “revivir” la doctrina del dolo indirecto, lo
cual ha hecho sobre todo Jakobs. Pero uno puede rescatar algo valioso de la doctrina
del dolo indirecto, si entendemos que en su mejor versión esa doctrina no obvia la
exigencia de dolo sino que fija criterios de reconocimiento objetivo de dolo. Entonces
la cuestión no es que alguien que lesiona corporalmente a otro puede ser hecho
responsable a título de dolo por homicidio porque lo lesionó corporalmente, sino que
en atención al modo en el cual lo atacó, no sería sensato poner en duda que quien
actuó así se representó con un grado de probabilidad relevante el riesgo de muerte que
generaba el golpe.

Si eso lo llevamos al art. 343, diríamos que para alguien que se enfrenta a un embarazo que es
notorio, resulta sumamente difícil poner en duda que se representó esa situación del embarazo.
Y si podemos asumir que se representó la situación del embarazo, ¿qué espacio hay para que
esa persona pueda decir “sí, yo agredí a una mujer respecto de quien era notorio su embarazo
pero jamás me representé el riesgo de que llegara a causar un aborto”? Y eso supone entender
que esa cláusula del embarazo notorio, lo que hace es fijar un indicador de dolo.

Pregunta 5: indicadores de dolo en el caso del disparador inexperto.

“A dispara apuntando a un blanco que se mueve a lo lejos, que A toma como su enemigo B, sin
creer posible que la bala lo alcance. A dispara y la bala alcanza a B”.

Si la bala alcanza a B y A apuntó en contra de B, ¿tiene alguna relevancia que A haya estimado
altamente implausible el alcance de la bala para negar el dolo? Entonces la cuestión es si la
propia valoración del comportamiento del autor por parte de éste como riesgoso es un

158
requisito de la adscripción de dolo. O sea, ¿es necesario que el autor no sólo sepa que está
apuntando contra otro ser humano sino que además es necesario que valore en primera
persona eso que está haciendo como generador de un riesgo para otro?
 Si uno piensa que sí, y que el dolo tiene que ser en tal medida “reflexivo”, entonces
habría que condenar a lo sumo por homicidio imprudente.
 Si uno piensa que no, y que hay que entregarle la valoración del riesgo al derecho y no
al punto de vista del autor, entonces diríamos que alguien que dispara un arma de
fuego aunque sea a una distancia considerable, es alguien que está ejecutando una
acción que objetivamente es generadora de un riesgo de muerte. Eso no significa
prescindir del requisito de imputación subjetiva, porque es fundamental que sepa que
está apuntando contra otra; la pregunta es si es necesario que valore lo que está
haciendo como generadora de un riesgo de homicidio.
o Mañalich diría que no, y eso es crucial, porque si el disparo no acierta y
sostenemos que en el caso de que hubiera acertado habría dolo eventual,
entonces ¿por qué no pudiera haber dolo eventual que fundamentara una
tentativa lato sensu?

De lo que se trata es que se debe tomar lo que la teoría de la imputación objetiva trata como un
problema objetivo como un problema no objetivo sino que subjetivo. O sea, el riesgo
efectivamente realizado en el resultado es un riesgo que el autor se representó o no. Entonces,
¿alguien que empuja a otra persona desde un acantilado se representa un espectro de riesgos,
uno de los cuales se realiza en el resultado? Si la respuesta es sí, entonces no tiene sentido
preguntarse si se representó si iba a morir ahogado, etc.

Apuntes complementarios, Mañalich (7): EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA COMO ESTRUCTURAS DE

IMPUTACIÓN

1.1. El dolo y la imprudencia como presupuestos alternativos de la responsabilidad bajo el CP

chileno

En el Código Penal chileno, el delito imprudente se denomina “cuasidelito”. En los términos del
art. 2°, un cuasidelito se configura bajo una doble condición: la inexistencia de “dolo o malicia”,
acompañada de la existencia de “culpa”. Entonces, la mejor reconstrucción de la regulación legal
pasa por entender la culpa o imprudencia como un presupuesto de la punibilidad que pertenece
al mismo nivel que el dolo, y lo que distingue al dolo de la imprudencia es que el dolo cuenta
como un presupuesto de la punibilidad que rige “por defecto”: si la ley nada dice, la punibilidad
de un hecho típicamente relevante depende de que la realización de ese delito sea imputable a
título de dolo.
 Esto se sigue del régimen de numerus clausus al cual queda sometida la punibilidad de los
cuasidelitos, lo cual se expresa en la –impropiamente configurada- eximente del art. 10
N°13 del CP; así, un cuasidelito no es punible “salvo en los casos expresamente penados
por la ley”.
 La exigencia de imprudencia ha de ser entendida como una exigencia que opera
subsidiariamente frente a la exigencia de dolo, en el sentido de que una imputación a

159
 título de imprudencia presupone una falta de imputabilidad (del mismo hecho) a título de
dolo.

1.2 El dolo como criterio de imputación ordinaria

Es pacífica la tesis de que el dolo funge como un criterio de “imputación subjetiva”, lo cual significa
que el dolo se identifica con una base para la eventual responsabilidad personal por la realización
no-justificada del tipo-de-delito; o sea, el dolo se constituye como una base para la eventual
responsabilidad personal por el quebrantamiento de la norma de comportamiento respectivo.

Conforme a una concepción estrictamente cognitivista del dolo, para una imputación a este titulo
sólo cabe exigir una representación de la concreta posibilidad de realización del tipo, con un grado
de probabilidad decisoriamente relevante. Entonces, el dolo es un criterio de evitabilidad
individual actual de la realización del tipo. En la terminología de la doctrina de la imputatio
(Hruschka), ello equivale a decir que el dolo es un criterio de imputación ordinaria.

1.3 La imprudencia como criterio de imputación extraordinaria

Esta especificación del dolo hace posible determinar en qué consiste la función de imputación de
la imprudencia, dado que habíamos dicho que la imprudencia se deja entender como un criterio
que funciona subsidiariamente frente al dolo, o sea, como un criterio de subrogación del dolo. De
esto se siguen tres consecuencias:
- Dado que el dolo y la imprudencia sólo son criterios alternativos de imputación, la
estructura de un delito dolo y la del correspondiente delito imprudente son idénticas
desde el punto de vista del respectivo objeto de la imputación.
- Una imputación a título de imprudencia presupone, respecto de la persona del potencial
autor, la exclusión de una imputación de esa misma instancia de realización a título de
dolo.
- Los presupuestos de una imputación a título de imprudencia han de estar estrictamente
referidos a inevitabilidad individual actual de la realización del tipo, o sea, aquella que es
susceptible de ser constatada al momento del hecho.

No es pacífica la tesis de la identidad de tipo objetivo cuya realización puede ser objeto de
imputación a título de dolo o de imprudencia (o sea, que la diferencia entre una imputación y otra
no se encuentra en el tipo objetivo). Esto porque una errónea comprensión de la función de la
“infracción del deber de cuidado” lleva a un sector de la doctrina a sumir que el tipo objetivo de
un homicidio imprudente sería distinto del tipo de un homicidio doloso, ya que la realización del
delito imprudente estaría constituida por la respectiva falta de cuidado.
 Fundamentando esta posición desde la teoría de las normas, se diría que mientras el
injusto de un homicidio doloso está constituido por el quebrantamiento de la norma que
prohíbe matar a otro, el injusto de un homicidio imprudente quebranta una “norma de
cuidado” que exige la omisión de acciones peligrosas para la vida de otro ser humano.
 Esta tesis lleva a la conclusión de que, tratándose de un delito imprudente de resultado, el
efectivo condicionamiento causal del resultado no contaría como un elemento del tipo,
sino más bien como una condición objetiva de punibilidad.
 Aquí radica el déficit de esta concepción (primordialmente tributaria de los modelos
finalistas), que es su incompatibilidad con la comprensión de la imprudencia como un
criterio de imputación (“subjetiva”) que subroga al dolo faltante.

160
Pero el dolo y la imprudencia no son simplemente criterios alternativos de imputación subjetiva.
Antes bien, el dolo debe ser entendido como el criterio primario de imputación subjetiva. En esa
medida, la imprudencia tiene que ser entendida como un criterio de imputación subsidiario frente
al dolo.
 Eso significa que una imputación a título de imprudencia presupone que, al momento del
hecho, la correspondiente realización de tipo-de-delito ha sido intencionalmente
inevitable para el potencial autor.
 Pero “no se responde por imprudencia solamente porque no se responde por dolo”. La
función de imputación de la imprudencia ha de ser entendida estrictamente referida al
déficit de evitabilidad actual de la realización del tipo-de-delito por parte del potencial
autor; o sea, la exigencia de cuidado tiene que ser tan que, de haber sido observada por el
autor, éste habría quedado en posición de evitar intencionalmente la realización del tipo.
 En tal medida, la imprudencia se constituye en un criterio de evitabilidad secundaria: se
puede imputar la realización del tipo a título de imprudencia si y sólo si es una
determinada falta de cuidado o que explica que la realización del tipo no haya sido
intencionalmente evitable, al momento del hecho, por parte del autor.

1.4 Dos consecuencias

Tal comprensión de la imprudencia tiene implicaciones importantes:

Primero: dado que no existe un delito genérico de imprudencia, sino sólo múltiples formas de
comportamiento delictivo cuya realización puede ser imputada a título de imprudencia, tampoco
puede haber tal cosa como un cuasidelito de homicidio o de lesión corporal –o cualquier otro-
“con resultado múltiple”.
 Para el reconocimiento de un concurso de delitos que se perpetran “mediante un solo
hecho” (concurso ideal), es irrelevante cuál sea el criterio de imputación subjetiva que
venga en consideración (dolo o imprudencia).

Segundo: si la imprudencia se entiende como una estructura de imputación que descansa en un

criterio de evitabilidad secundaria, nada obsta que la imprudencia pueda ser sistemáticamente
combinada con las estructuras de imputación a las cuales recurrimos para fundamentar una
imputación a título de autoría o de participación, en cada una de las formas que ellas puedan
asumir.
 O sea, es posible que la respectiva realización del tipo resulte imputable a título de
imprudencia y de autoría a dos o más personas, y también puede construirse una
intervención accesoria fundamentada por imprudencia.
 Lo decisivo será que en la contribución del respectivo interviniente sea reconocible la
infracción de una exigencia de cuidado que de haberse observado le habría permitido
asegurar su capacidad de evitación.

2. La función de imputación de la infracción de la exigencia de cuidado

Dijimos que para una imputación a título de imprudencia es imprescindible la comprobación de la

infracción de una exigencia de cuidado, entonces ahora debemos precisar en qué consiste
exactamente la función de imputación de esa “falta de cuidado”.

161
Que la realización del tipo del homicidio resulte imputable a título de imprudencia significa que el
potencial autor pierde la posibilidad de exonerarse invocando su falta de capacidad de evitación
actual de la producción de la muerte de otro; pero para que esa imputación sea legítima, es
necesario que la inevitabilidad haya sido a su vez individualmente inevitable para el potencial
autor. Y el criterio para esa “evitabilidad secundaria” se encuentra en la infracción de una
exigencia de cuidado: o sea, un hecho delictivo sólo le será imputable a alguien a título de
imprudencia si es que ese alguien hubiese estado efectivamente posibilitado para asegurar su
capacidad de evitar la realización del tipo-de-delito observando el cuidado esperable de un
ciudadano fiel a derecho. 4 consecuencias:
- El estatus de la exigencia de cuidado: en la medida en que la imprudencia es entendida
como un criterio de imputación, es inviable identificar la exigencia de cuidado, por un lado,
con el deber de acción o abstención establecido por la norma de requerimiento o de
prohibición cuyo quebrantamiento es constitutivo del respectivo objeto de la imputación,
por otro.
o Por eso, la exigencia de cuidado tiene que ser entendida como una exigencia
puramente auxiliar, que provee el parámetro para hacer responsable al potencial
autor de su eventual incapacidad de evitación actual de la realización del
correspondiente tipo-de-delito.
o Entonces: la norma de prohibición o de requerimiento que se quebranta
fundamenta la identificación del objeto de la imputación; la exigencia de cuidado
que se infracciona, por su parte, fundamenta una imputación a título de
imprudencia, como criterio de la imputación, una vez ya identificado el objeto.
- La adscripción de imprudencia es siempre relativa a las capacidades y los conocimientos
de los cuales efectivamente haya dispuesto el potencial autor. Ello significa que la
infracción de la exigencia de cuidado tiene que ser determinada adoptando un estándar
individualizador y no generalizador, porque lo que legitima una imputación jurídico-penal
no es cuál hayan sido las capacidades y conocimientos de “un buen padre de familia”, sino
que lo único que importa es cuál haya sido la medida de cuidado que cabía esperar de un
ciudadano fiel a derecho efectivamente dotado de las capacidades y conocimientos
individuales del potencial autor.
o Lo anterior deja intacta que, como tal, la exigencia de cuidado debe encontrarse
objetivamente determinada, en atención a cuál sea la expectativa de precaución
puesta sobre una persona que se desenvuelve en el correspondiente contexto, lo
cual puede ser relativo al desempeño de un determinado rol.
- La caracterización de un delito como imprudente nada dice sobre si el delito en cuestión
es de naturaleza comisiva u omisiva. Esta pregunta está estrictamente referida a la
estructura del tipo “objetivo” de delito de cuya realización se trate, y esa pregunta es
analíticamente independiente de cuál sea el criterio que fundamente esa misma
imputación.
o Es del todo incorrecto asociar la eventual adscripción de imprudencia por la falta
de adopción de alguna medida de precaución, por una parte, con el supuesto
carácter omisivo del respectivo “cuasidelito”.
- La falta de cuidado que puede fundamentar una adscripción de imprudencia ha de
entenderse estrictamente referida a la evitabilidad de la realización del tipo-de-delito de
cuya imputación se trata. O sea, la determinación de la correspondiente exigencia de
cuidado es inherentemente situacional: la medida de cuidado que el potencial autor
debería haber adoptado no se deja identificar en abstracto, sino únicamente en referencia
a su concreta situación.

162
 o La sola contravención de una norma de seguridad no equivale sin más a una falta
de cuidado que pueda legitimar una imputación a título de imprudencia, porque lo
relevante es si la adopción del cuidado esperable habría puesto al potencial autor
en posición de evitar la realización del tipo. De lo contrario, se validaría una
atribución de responsabilidad por versari in re illicita, lo cual es incompatible con
el principio de culpabilidad.

3. LOS LÍMITES DE LA IMPUTACION A TÍTULO DE IMPRUDENCIA

3.1. La necesidad de una relación de riesgo

Lo antes dicho deja intacta la posibilidad de que la contravención (imputable) de alguna norma de
seguridad pueda resultar delictiva y punible per se. Por ejemplo, la Ley de Tránsito tipifica
infracciones en la forma de delitos de peligro abstracto. Pero la pregunta que aquí interesa es la
pregunta por la relevancia que pueden exhibir tales normas de seguridad en relación con la
constitución de un eventual delito imprudente de resultado (por ejemplo, un cuasidelito de
homicidio o lesión corporal en el marco del tráfico rodado).

Desde luego, en el quebrantamiento de una norma de seguridad puede reconocerse un indicador

de una falta de cuidado, pero es un indicador derrotable. Esto se confirma en el art. 492 del CP: la
sola “infracción de los reglamentos” no basta para que la realización del respectivo tipo-de-delito
sea imputable en la forma de un cuasidelito, sino que es necesario que ella vaya acompañada de
“mera imprudencia o negligencia”.

Ejemplo: A conduce un vehículo en una zona urbana, a una velocidad de 80 km/h –quebrantando
la norma que establece un máximo de 60 km/h-, con ocasión de lo cual se ve enfrentado
súbitamente al peatón B, que se encuentra cruzando la misma calzada por la cual se desplaza el
vehículo conducido por A; él trata de frenar pero no alcanza, impactando a B y produciendo un
resultado de muerte.
 La sola circunstancia de que A condujera su vehículo a mayor velocidad de la permitida
legalmente no basta para fundamentar la imputación a A de la producción de la muerte
de B a título de imprudencia. Porque la pregunta capital es si es que A habría sido capaz,
en el momento relevante, de evitar el atropello de B en caso de haberse atenido al
límite máximo de 60 km/h. Y si la respuesta es negativa, entonces no será la conducción a
80 km/h lo que explique la incapacidad de A de evitar la producción de la muerte de B, y
en ese caso la conducción a 80 km/h no podrá fundamentar la imputación del homicidio a
título de imprudencia.
 El presupuesto de imputación según el cual la infracción de la correspondiente exigencia
de cuidado ha de ser lo que explique la inevitabilidad de la realización del tipo se conoce
bajo el nombre de “relación de riesgo”, o bien “nexo de contrariedad a deber”, o
“conexión de antijuridicidad”.

3.2 El riesgo permitido como criterio de demarcación de la exigencia de cuidado

El razonamiento que lleva a descartar una adscripción de imprudencia en los casos en que no hay
relación de riesgo descansa en una premisa que debemos explicitar: que es necesario reconocer la
existencia de límites objetivos a la exigencia de cuidado cuya infracción pudiera ser constitutiva
de imprudencia.

163
  Volviendo al ejemplo: el argumento que llevaría a desechar una imputación a título de
imprudencia a A por la muerte de B, subyace la hipótesis según la cual de A no cabía
esperar, en esas circunstancias, la observancia de una velocidad de conducción que se
encontrase significativamente por debajo de ese mismo límite. O sea, no cabía esperar
que A condujera a 30 km/h, aunque es probable que a esa velocidad la muerte de A sí
hubiera sido evitada.
 Entonces, el cuidado situacionalmente esperado de una persona que practica la fidelidad
al derecho no puede llegar a una medida que garantice a cualquier costo la subsistencia
de su propia capacidad de evitar la realización del respectivo tipo-de-delito, sino que la
exigencia de cuidado ha de encontrarse objetivamente delimitada en atención a
márgenes de riesgo socialmente tolerado. En este ejemplo, ese margen de riesgo es de 60
km/h.

Entonces, es a modo de delimitación –y no de fundamentación- de la eventual exigencia de

cuidado que adquieren relevancia inmediata las normas de seguridad vinculantes para un
determinado ámbito de actividad.
 En terminología dogmática, ese criterio de delimitación objetiva de la medida de cuidado
se conoce bajo la etiqueta de “riesgo permitido”: quien se desenvuelve en un ámbito de
actividad distintivamente riesgoso no necesita preocuparse del aseguramiento de su
capacidad situacional de evitar producir menoscabos para bienes jurídicos ajenos, en la
medida en que se atenga al margen de riesgo jurídicamente tolerado en ese mismo
ámbito.
 Ahora, la operatividad del riesgo permitido como criterio de descarga de la imputación se
encuentra estrictamente referido a la inevitabilidad intencional de la realización del tipo
que admita ser explicada por la falta de aseguramiento, de su propia capacidad de
evitación. O sea, si el potencial autor se mantiene dentro del margen de riesgo permitido,
no viendo comprometida su capacidad de evitación, entonces la eventual realización del
tipo le será imputable, a título de dolo, en la medida en que no haya puesto su efectiva
capacidad de evitación al servicio del seguimiento de la norma respectiva.
o Por ejemplo: si A se desplaza a 50 km/h y atropella al peatón B que se encuentra
practicando yoga en la mitad de la calzada, causándole la muerte, A no podrá
exonerarse frente al cargo de homicidio esgrimiendo que se mantuvo dentro del
margen de riesgo permitido; porque en este caso A sí era actualmente capaz de
evitar intencionalmente arrollar a B, lo cual legitima una imputación a título de
dolo.
 La observancia del correspondiente margen de riesgo permitido tampoco puede
fundamentar una imputación a título de imprudencia si la inevitabilidad de la realización
del tipo se explica por la inobservancia de una medida de cuidado que el potencial autor
debería haber adoptado aun manteniéndose dentro de ese mismo margen de riesgo.
o Por ejemplo, A no puede exonerarse de responsabilidad cuando atropella al
peatón B que iba cruzando la calle, a pesar de que se haya encontrado manejando
a 50 km/h, si es que no advirtió la presencia de B por haber estado mirando el
celular y no al frente.

3.3 El principio de confianza como especificación del riesgo permitido

Como una especificación del criterio del riesgo permitido, se da en contextos de coordinación del
comportamiento de varias personas el así llamado “principio de confianza”, que se orienta a

164
demarcar la medida de precaución que deben adoptar las personas que se desenvuelven en un
ámbito de riesgo compartido con una o más personas (tráfico rodado, prestación de servicios
médicos, etc).
 La especificidad del principio de confianza consiste en que la demarcación de la medida
de cuidado aquí es relativa a una descarga de la tarea de comprobar que las demás
personas involucradas en el contexto de riesgo a su vez se comporten observando el
cuidado esperado de cada uno de ellos.

4. ¿SUFICIENCIA DE UN “INCREMENTO DEL RIESGO”?

Ahora, surge un problema en aquellos casos en los cuales es probatoriamente incierto si, a través
de la observancia del cuidado esperable en el tráfico, el potencial autor habría podido
efectivamente asegurar su capacidad de evitación.
 Ante tales casos, y tratándose de delitos de resultado, los partidarios de la “teoría del
incremento del riesgo” afirman que lo correcto sería tener por suficiente –para imputar
la causación del resultado- que al comportamiento del potencial autor esté asociado un
incremento del riesgo de que acaeciera el resultado, aun cuando ello no pueda
establecerse con una probabilidad cercana a la certeza.
 Esa formulación dista de ser satisfactoria, porque los partidarios de la teoría del
incremento del riesgo asumen que el problema sería uno de “imputación objetiva”, y en
tal medida común a la configuración del injusto de delitos dolosos e imprudentes. Sin
embargo, bajo el modelo presentado en este texto, la pregunta es privativa de la
fundamentación de la imputación a título de dolo: ¿es la infracción de la correspondiente
exigencia de cuidado lo que explica la inevitabilidad de la realización del tipo?
o Sólo si esta pregunta es afirmativa cabe la imputación a título de imprudencia, y
eso ha de ser negado si no se encuentra demostrado probatoriamente, más allá
de toda duda razonable. De lo contrario, se estaría contrariado el principio del in
dubio pro reo.

5. IMPRUDENCIA “CONSCIENTE” VERSYS IMPRUDENCIA “INCONSCIENTE”

Debemos clarificar ahora la distinción entre la imprudencia consciente (o “con representación”) e

imprudencia inconsciente (o “sin representación”). Bajo una concepción cognitivista del dolo, es
claro que lo que fundamenta el carácter consciente de la “imprudencia consciente” no puede ser
la representación de las circunstancias fácticas del hecho potencialmente delictivo, ya que toda
forma de imprudencia se caracteriza por un déficit de esa representación el momento al cual se
retrotrae la fundamentación de la imputación, o sea, el momento en el cual se configura la falta de
cuidado constitutiva de imprudencia.

Eso no significa que la distinción deje de tener sentido. El punto pasa por reconstruir esa distinción
en términos congruentes con la caracterización de la imprudencia como criterio de imputación
extraordinaria, y por tanto la mejor reconstrucción de esa distinción pasa por renunciar a la
diferenciación terminológica de la “imprudencia consciente e inconsciente”.

CASO 1, IMPRUDENCIA CONSCIENTE: “El conductor A ve el letrero que indica que a continuación el
camino presenta una curva peligrosa, pero no reduce la velocidad, confiando en su habilidad como
conductor. Al entrar en la curva, A pierde el control del vehículo, chocando de frente con otro
vehículo, a consecuencia de lo cual muere B, el acompañante de A”.

165
¿Por qué negamos aquí la imputación a título de dolo eventual? Porque bajo una concepción
estrictamente cognitivista del dolo, la respuesta apunta a la relatividad situacional que exhibe la
constitución del dolo, lo cual se caracteriza en el sentido del “principio de simultaneidad o de
coincidencia” que gobierna la adscripción de dolo.
 Como el dolo debe ser entendido como un criterio de evitabilidad intencional actual de la
realización del tipo, el dolo se reconoce sólo una vez que se configura la situación en la
cual el potencial autor ha de omitir la acción prohibida o ejecutar la acción requerida, o
sea: una vez que el potencial autor se encuentra en una situación en la cual su ejecución o
su omisión se correspondería con un inicio de la tentativa del delito respectivo (en caso
de que éste no llegase a consumarse).
o O sea, quien quisiera reconocer dolo eventual en este caso, tendría que estar
dispuesto a imputar una tentativa de homicidio por el solo hecho de tomar la
curva arriesgadamente.

Entonces, como no se alcanza a fundamentar una adscripción de dolo, es plausible asumir que tal
representación del riesgo asociada a la maniobra sí puede tener pertinencia para fundamentar una
adscripción de imprudencia, porque A sí se ha representado que en caso de verse en la necesidad
de eludir una colisión con otro automóvil, él eventualmente no estará capacitado para ello.
 En esa medida, tal representación del riesgo abstractamente asociado a su maniobra
legitima imputar a A la infracción de una exigencia de cuidado que, de haber sido
observada por A, habría asegurado su posterior capacidad de evitar el choque que
condicionó la muerte de B.
 Entonces, es la representación de ese riesgo abstracto lo que legitima atribuir a A la
infracción de la correspondiente exigencia de cuidado.

Dicho de otro modo: para que una imputación a título de imprudencia se adecue al principio de
culpabilidad, la infracción de la respectiva exigencia de cuidado tiene que resultar imputable
bajo los mismos parámetros bajo los cuales sería legítima una imputación de la infracion del
deber fundamentado por la norma a título de dolo. O sea, el potencial autor del delito
imprudente tiene que haber sido actualmente capaz, también en atención a su representación de
las circunstancias, de adoptar la respectiva medida de precaución que habría de asegurar su
posterior capacidad de cumplir el deber fundamentado por la norma.
 En este caso, el déficit de la imputación cuando falta el dolo se compensa a través del
retroceso de la imputación en un solo paso de análisis: la incapacidad de evitación actual
de la realización del tipo se ve explicada por la infracción imputable de una exigencia de
cuidado que de haber sido observada habría asegurado inmediatamente la capacidad
faltante.

Si ello es correcto, parecería que se viene abajo la posibilidad de fundamentar una imputación
sobre una imprudencia inconsciente, o sea, no acompañada de representación de riesgo alguno.
Pero aquí está la trampa: lo que define a una situación de imprudencia inconsciente es que esa
situación se encuentra a más de un paso de imputación de la situación en la cual la realización
del tipo resulta actualmente inevitable para el potencial autor.

CASO 2, IMPRUDENCIA INCONSCIENTE: “El conductor A no ve el letrero que indica que a

continuación el camino presenta una curva peligrosa, de modo que no reduce la velocidad de

166
desplazamiento del vehículo. Al entrar en la curva, A pierde el control del vehículo, chocando de
frente con otro vehículo, a consecuencia de lo cual muere B, el acompañante de A”.

En este caso, al conductor no cabe imputar, en atención a su representación de las circunstancias,

la infracción de la exigencia de cuidado consistente en reducir la velocidad de la conducción antes
de aproximarse a la curva, precisamente porque desconoce esa circunstancia. Pero esto no basta
para que la imputación deba concluirse en ese punto, porque su incapacidad de adoptar la medida
de precaución se puede explicar a través de la infracción de una exigencia de cuidado “anterior”,
que es la de presentar atención a las condiciones del camino y la señalética. Y esa exigencia de
cuidado sí se ve “conscientemente” infringida por A, por lo cual A puede ser hecho responsable de
no haber estado capacitado de observar la primera exigencia de cuidado que si hubiera observado
lo habría capacitado para evitar la realización del tipo.
 Entonces, la imprudencia inconsciente no se distingue porque ella no suponga
representación de circunstancia relevante alguna, sino porque ella consiste en la
infracción de una exigencia de cuidado que se halla a más de un paso de imputación de
la situación en la cual se actualiza el deber acción o abstención fundamentado por la
norma de cuyo quebrantamiento se trata.

Clase 25: jueves 4 de agosto

Imprudencia

Pregunta 1: Distinción entre “cuidado externo u objetivo”, y “cuidado interno o subjetivo”

Esta es una distinción tradicional para cierto sector doctrinal, y apunta a aislar dos variables
que son conjuntamente necesarias, o sea, no se trata de que haya que optar por reivindicar la
exigencia de cuidado como una exigencia de cuidado externo o bien como una exigencia de
cuidado interno; más bien, se trata de que “el descuido” que puede ser constitutivo de
imprudencia tiene dos dimensiones: una dimensión externa y una dimensión interna.
 La dimensión externa del descuido consiste en la falta de adopción de la
correspondiente medida de precaución, y esa falta de adopción no tiene que ser
necesariamente una omisión. El cuidado objetivamente requerido para que el potencial
autor hubiese podido asegurar su capacidad de evitación puede consistir en la omisión
de una acción o bien en la ejecución de una acción; ello no tiene impacto en si el
correspondiente delito imprudente es omisivo o comisivo.
 La dimensión interna del descuido es relativo a la previsibilidad de la situación en la
cual identificamos que la realización del tipo pasó a ser inevitable para el autor.
 Entonces, el cuidado externo concierne a aquella conducta que el autor tendría que
haber adoptado o no adoptado para asegurar así su capacidad de evitación; y el cuidado
interno concierne al esfuerzo cognitivo esperable del autor para reconocer la
eventualidad de que en el momento relevante la realización del tipo hubiese llegado a
ser inevitable para él.

En conclusión, se trata de dos dimensiones de lo que unitariamente habría que entender como
un descuido o falta de cuidado. La distinción cumple la función de poder identificar

167
 separadamente la cuestión de qué es lo que el potencial autor tenía que hacer o no hacer para
asegurar su capacidad de evitación, por un lado, de la cuestión de si era o no previsible que, de
no adoptar esa conducta, iba a estar comprometiendo su capacidad de evitación.

La idea de que la imprudencia es un “sustituto” del dolo, en el sentido de que la imprudencia

permite sustentar una imputación a pesar de la falta de dolo, supone que a partir del momento
en el cual el sujeto tendría que haber decidido evitar la realización del tipo, tengamos que
retroceder algún paso porque constatamos que en el momento relevante la realización del tipo
no era evitable para el autor. Entonces retrocedemos un paso y nos preguntamos ¿por qué no
fue individualmente evitable?
 Y lo que tenemos que encontrar al retroceder un paso en la fundamentación de la
imputación es un descuido consistente en una falta de cuidado que explique esa
inevitabilidad.
 Entonces, tenemos que poder constatar que habría algo que el potencial autor pudo
hacer o no hacer de modo tal de asegurar esa capacidad faltante en el momento
relevante, y tenemos que comprobar además que era reconocible para él la necesidad
de adoptar esa medida de cuidado, en pos de asegurar su capacidad de evitación.

Eso quiere decir que la infracción de la exigencia de cuidado tiene que ser imputable de manera
similar a como sería imputable la infracción del deber si hubiera dolo: eso es lo que hace
compatible la estructura de imputación de la imprudencia con el principio de culpabilidad. Si
bien no en el momento relevante, en un momento anterior el potencial autor debe haber
tenido en su poder asegurar su capacidad de evitación que faltó después.
 Entonces, la distinción entre cuidado externo y cuidado interno diferencia dos
presupuestos de los cuales depende que podamos identificar ese descuido.
 Si llegamos a comprobar que la adopción de lo que el autor debería haber hecho para
asegurar su capacidad de evitación estaba más allá de lo que el autor podía hacer,
entonces habría que descartar una imputación a título de imprudencia. Porque en
último término, la imprudencia se presenta desde el punto de vista de la imputación a
título de dolo, como una excepción al principio ultra posse nemo obligator: nadie queda
obligado más allá de su propia capacidad.
 Entonces, si es que no hay dolo, el autor no estaba en la posición de evitar la
realización del tipo en el momento relevante. Y para que digamos que no obstante eso,
esa incapacidad individual de evitación debe explicarse por un descuido que sí le es
imputable.

Veamos este caso:

El conductor A se desplaza a 90 km. por hora en una calle en la cual la velocidad máxima permitida es de 60 km.
por hora. Súbitamente aparece en la calle, infringiendo las reglas del tránsito sobre cruce peatonal, el peatón B,
quien sufre una lesión mortal producto del arrollamiento por el vehículo de A, quien no logra frenar a tiempo.

Supongamos que acá el peritaje arroja que incluso si el vehículo se hubiese desplazado a 60 o
50 km/h, el choque habría sido igualmente inevitable. Entonces la pregunta que tiene que ser
respondida a través de la apelación a esta exigencia de una relación de riesgo, es si
precisamente la conducción por encima del límite máximo permitido por la ley es lo que
explica la inevitabilidad del atropello, porque sólo entonces será la falta de cuidado en cuestión
lo que explique ese déficit de evitabilidad.

168
En caso contrario, o sea, si también bajo una conducción a 50 km/h el atropello hubiese sido
inevitable, entonces la conducción a exceso de velocidad no es lo que explica la inevitabilidad
de la realización del tipo, y por lo tanto, si pretendiésemos fundamentar la imputación del
atropello mortal al conductor A por la contravención de la prohibición de conducir a más de
60 km/h, estaríamos fundamentando la imputación en nada más que un versari in re illicita, o
sea, en el “haberse encontrado el conductor en cosa ilícita”, y esa es una forma de
responsabilidad que es incompatible con el principio de culpabilidad.
 Cuestión distinta es que la conducción a exceso de velocidad constituya una
contravención en sus propios términos, contravención que responda a normas que
protegen bienes jurídicos frente al peligro abstracto, y dependiendo de la fisionomía de
esa contravención, puede ser un delito propiamente punible, etc. Pero esa
contravención por sí misma no puede ser identificada con un descuido fundante de
imprudencia.

Eso tiene un presupuesto que es fundamental explicitar, que es que allí donde la ley fija un
límite máximo de velocidad para la conducción de un automóvil, lo que está haciendo la ley es
fijar un margen de riesgo permitido, y eso quiere decir que si pudiésemos afirmar que de
haberse desplazado el conductor a 10 km/h, el atropello sí hubiese sido evitable, no podemos
sin embargo sostener que hubo un descuido consistente en no conducir a 10 km/h, porque el
ordenamiento jurídico se contradeciría a sí mismo si es que por una parte espera que alguien
asegure en esa medida su capacidad de evitación (o sea, manejando a 10 km/h), si al mismo
tiempo el ordenamiento permite la conducción a una velocidad de 60 km/h.
 Por lo tanto, lo que el margen riesgo permitido supone es que hay límites objetivos al
cuidado esperable de una persona que se desenvuelve en algún contexto de riesgo.

Pregunta 2: autoría en la imprudencia.

Es una cuestión sumamente controversial. En la literatura chilena parece prevalecer la idea de

que en el ámbito de la imprudencia, habría que asumir lo que se conoce como un concepto
unitario de autor. Eso quiere decir que toda persona potencialmente responsable por
imprudencia de un eventual hecho punible, de ser efectivamente responsable, lo será a título de
autor. No se puede diferenciar entre autores partícipes ni entre diversas formas de autoría; o
sea, cada individuo que es responsable por imprudencia de la realización de un tipo, sería autor
directo de su propio delito imprudente.

Eso tiene cierto asidero doctrinal y Mañalich diría que la premisa fundamental está en la idea, a
su juicio errada, de que el injusto objetivo del delito imprudente estaría centrado en la
“infracción del deber de cuidado”, entonces cada autor infringe su deber de cuidado, y si el
quebrantamiento de una norma que exige un deber de cuidado es aquello en que consiste el
injusto del delito imprudente, parece que cada quien infringe la norma de deber de cuidado.
 Eso tiene un costo dogmático, que es que en esos términos resulta insostenible que la
diferencia entre un delito doloso y un delito imprudente concierne exclusivamente al
criterio de imputación subjetiva. O sea, la diferencia entre un homicidio doloso y uno
imprudente, para esta concepción que se critica, de hecho no está reducido a que en el
primer caso el homicidio sea imputable a título de dolo y en el segundo a título de

169
 imprudencia; de hecho, esa concepción supone que el injusto objetivo de uno y otro
delito son objetivamente distintos, porque la norma quebrantada es distinta.
 Eso muestra que esta concepción tiene su anclaje más evidente en una concepción
finalista de la teoría general del hecho punible. Así, la norma que prohíbe el homicidio
sólo puede ser quebrantada por una acción que tiene la finalidad de matar; esa acción
no es reconocible en un homicidio imprudente, y por lo tanto lo único que el autor
quebranta finalmente es una norma de cuidado.

Si descartamos esa concepción y asumimos que el dolo y la imprudencia en realidad son

criterios alternativos de imputación de la realización de algún tipo, concluimos que
objetivamente hay equivalencia entre el injusto de un delito doloso y el equivalente delito
imprudente.
 Si eso es así, parece difícil sostener que en el ámbito de la imprudencia haya que
trabajar con un concepto unitario de autor, porque si lo que se imputa a título de
imprudencia es la realización del tipo, entonces tendría que estar disponible diversas
formas en las cuales alguien puede ser responsable, al igual que en la imputación a
título de dolo.
 Eso simplemente sienta la premisa de que hay razones teóricas para aceptar la
posibilidad de que también en el ámbito de la imprudencia tenga pleno sentido
diferenciar autoría y participación, con independencia de si el derecho vigente reconoce
la punibilidad de esas diversas formas de intervención, porque una es la pregunta
conceptual y otra es la pregunta del análisis de lege lata de lo que el derecho chileno
prevé.

Con eso tendríamos que volver al capítulo de autoría y participación. Para eso analicemos un
caso famoso que ha sido llamado el “caso de las rolling stones”, sobre el que terminó
pronunciándose el Tribunal Supremo Suizo. “Hay tres personas pasando la tarde en la parte
superior de una colina, y entonces empiezan a arrojar piedras hacia abajo. Resulta que alguna
de las piedras que son arrojadas termina golpeando en la cabeza a una persona que se
encontraba pasando en la base de la colina, quien sufre un resultado de lesión corporal”.
 Asumamos que no es posible comprobar cuál de las dos personas que estaban arriba
lanzó la piedra que terminó impactando la cabeza de la persona.
 PARÉNTESIS: Tengamos en consideración que si las personas que lanzaron la roca
hubiesen sabido de la presencia de la persona que estaba abajo, entonces se plantearía
la imputación de la lesión corporal a título de dolo. Y si pudiéramos asumir que el
lanzamiento de las piedras por parte de los tres era algo que los tres estaban haciendo
en común o coordinadamente, entonces diríamos que se satisfacen los presupuestos de
una co-autoría.
o Si eso es correcto –y es pacífico que lo es-, da lo mismo que no pueda
establecerse quién fue quien lanzó de propia mano la piedra, porque de acuerdo
con la función de imputación que desempeña la co-autoría, lo que hace
cualquiera de los autores es imputable no sólo a sí mismo sino que a los demás
(principio de imputación recíproca). Ergo, si podemos asumir que uno de
los tres lanzó la piedra, y lo que hizo cada uno de los tres es imputable a los
otros, entonces sabemos todo lo que necesitamos saber para fundamentar una
imputación a título de co-autoría]

170
  Pero acá no hay dolo, porque las personas que estaban arriba no sabían que había
alguien paseando abajo. Si se sostiene un concepto unitario de autor para el ámbito de
la imprudencia, el principio pro reo impediría fundamentar una condena a título de
imprudencia en este caso, porque no sabemos quién efectuó el lanzamiento. Por lo
tanto, el delito no podría ser imputable a título de autoría a ninguno de los tres, por la
incertidumbre procesal.
o Esa es la complicación práctica que tuvo en consideración el Tribunal. Porque
si reconocemos la posibilidad teórica de una co-autoría imprudente, entonces
podemos decir que rige el principio de imputación recíproca y así, el
lanzamiento de la roca sería imputable a los tres a título de imprudencia.

La cuestión tiene también importancia para la pregunta de una autoría mediata por
imprudencia, pero eso presupone que tengamos alguna noción de qué es la autoría mediata.

Pregunta 3: respecto al riesgo permitido, ¿qué pasa en aquellos casos en que no hay un límite
legal establecido? Por ejemplo, en el caso del lanzamiento de piedras, ¿cuál sería un riesgo
permitido razonable?

Primero, es un error asumir que en todo ámbito de comportamiento tiene que haber un
margen de riesgo permitido. O sea, el criterio del riesgo permitido es pertinente allí donde el
ordenamiento jurídico, característicamente por vía de reglamentación, vuelve tolerable ciertos
márgenes de riesgo. Y eso tiene que ver con una decisión concerniente a la importancia que
tienen ciertas actividades no obstante su carácter riesgoso (medicina, tráfico rodado, energía
nuclear, etc).
 Por ejemplo, no hay ninguna razón para pensar que en el ámbito del manejo de armas
de fuego tenga que haber un margen de riesgo permitido. Puede que el uso de armas
de fuego esté prohibido y sea intolerable fuera de ciertas condiciones de seguridad;

Entonces, el quid del problema es que las normas característicamente reglamentarias en las
cuales se reconocen límites a las expectativas de cuidado cuya defraudación puede ser
constitutiva de imprudencia, son normas que no fundamentan deberes de cuidado, sino que
delimitan la expectativa de cuidado.
 Por eso es que algún sector minoritario, dentro de ellos Mañalich, evita hablar de
“deber de cuidado”, porque ello ‘substancializa’ la exigencia de cuidado que es
meramente situacional. De lo que se trata es de que alguien que practica
conscientemente la fidelidad al derecho, o sea, que se preocupa de asegurar su
capacidad de seguir las normas que le son aplicables, es alguien que va a tener que
adoptar medidas de precaución para asegurar esa capacidad. Pero la falta de adopción
de esa medida de precaución por sí misma es jurídico-penalmente irrelevante; los
delitos imprudentes no son delitos de peligro abstracto cualificados por el resultado,
sin embargo esa concepción se aviene con la tesis del delito imprudente que
estábamos criticando (la idea de que hay una norma autónoma que se quebranta con el
descuido).
 Para imputar la infracción de deber de no matar, cuando no hay dolo, necesitamos un
sucedáneo o un criterio de subrogación del dolo, y es la exigencia de cuidado lo que
fundamenta ese sucedáneo. Pero la norma reglamentaria como tal no fundamenta la

171
 exigencia de cuidado, sólo la hace reconocible o la delimita; y esa delimitación se
conoce como riesgo permitido.
 Y en lo que atinge a la interacción de personas que se desenvuelven en un ámbito de
riesgo compartido, el criterio de riesgo permitido se especifica en un principio de
confianza.

Pregunta 4: ….

Eso usualmente se presenta como una tensión entre un modelo estandarizador y un modelo
individualizador para la fundamentación de la imprudencia.
 Por modelo estandarizador entendemos aquello que el derecho civil entiende en
materia extracontractual como culpa, porque para el derecho privado la cuestión de si
individualmente era posible la adopción del cuidado esperado es irrelevante (debe
haber sido posible para el “buen padre de familia”, etc).
 La alternativa a eso consiste en un modelo individualizador, en que se entiende que
el cuidado es individual.

Mañalich diría que la tesis correcta no favorece ninguno de estos dos polos, sino que entiende
que hay dos preguntas que tienen que ser claramente diferenciadas.
 Una es la pregunta de en qué consiste la exigencia de cuidado relevante en la
situación en que se encontraba el autor, y esa es una pregunta que no es subjetiva y
para la cual puede tener relevancia cuál era el rol desempeñado por esa persona.
 Pero una pregunta enteramente distinta es si la falta de adopción de ese cuidado
esperable en que se encontraba ese potencial autor es imputable a esa persona en virtud
de sus capacidades y de su representación.

Entonces, de lo que se trata es de “reproducir” aquello que en la imputación ordinaria se hace

necesario comprobar para legitimar una imputación a título de dolo en referencia a la
realización del tipo, ahora en referencia a la adopción del cuidado esperable. La pregunta que
debemos hacernos es: ¿podía esta persona, dadas sus capacidades, adoptar esa medida de
precaución que objetivamente era esperable en la situación en que se encontraba esa persona?
 Así, el tópico del “ciudadano fiel a derecho” cumple una función en todo equivalente a
la función que desempeña por ejemplo para la determinación del umbral de
probabilidad relevante en la fundamentación del dolo. Ahí nos valemos de este
estándar normativo para decir que alguien que sabe que tirando del gatillo del arma de
fuego va a estar administrando un riesgo de muerte para otro con una probabilidad de
1 a 6 (es un revólver con sólo 1 bala), cuenta con una información que, para alguien
que practicara la fidelidad al derecho, sería suficiente para abstenerse de disparar.
 Entonces, en la imprudencia, de lo que se trata es de determinar si una persona que
practica la fidelidad al derecho, a sabiendas de que su automóvil tiene problemas de
freno, se va a abstener de conducir en atención a que esa persona puede anticipar que,
de llegar a necesitar activar los frenos con eficacia, es probable que no pueda hacerlo.

Esa construcción normativa nos sirve para plantear la pregunta de cómo tendrá que estar
demarcada la exigencia de cuidado en la situación en la que hemos …, y hasta ahí no hemos

172
 hecho referencia alguna a la constitución individual de esa persona. Y eso tiene importancia
para mirar este caso:

De noche, un roedor daña un cable del sistema de frenos del automóvil de A, que es mecánico. A la mañana
siguiente, A conduce su automóvil dirigiéndose a su taller de trabajo, cuando se produce una falla de los frenos y,
a consecuencia de esto, un accidente en que B resulta dañado corporalmente.

¿Podemos decir que, cuando A se levanta al día siguiente para subirse al auto e irse a su trabajo,
hubo un descuido de su parte al no verificar si es que había un problema con el sistema de
frenos de su vehículo? La respuesta por supuesto que sería negativa –asumiendo que no se dio
cuenta de que había algo raro en el auto-. Y el hecho de que A se hubiese podido dar cuenta de
la falla si se hubiese agachado a mirar, porque es mecánico y tiene conocimientos especiales, es
enteramente irrelevante. Porque de alguien que tiene conocimientos especiales no se espera
una medida de cuidado superior si es que se está desempeñando en un ámbito en que ese rol es
enteramente irrelevante.
 Obviamente, la cuestión cambia si es que A se da cuenta de que puede haber un
problema con los frenos y hace caso omiso de ese antecedente.

¿Cuál es la diferencia entre este caso y el caso del estudiante de biología (que vimos a propósito
de la teoría de la imputación ordinaria)?
 Lo que tienen en común es que se trata de dos personas con conocimientos especiales,
pero la diferencia entre los dos casos es relevante, porque refuerza la idea de que hay
algo “tramposo” en el argumento de Jakobs, que en el caso del estudiante de biología
está encaminado a sostener la falta de imputabilidad de la lesión corporal del cliente,
porque el argumento en ese caso es decir que es completamente fortuito que el
camarero haya reconocido que el plato era venenoso.
 Lo que tiene de plausibilidad el argumento de Jakobs es que, si no lo hubiese
advertido, el hecho de que hubiese podido advertirlo es enteramente irrelevante, porque
en esa situación el estudiante se está desempeñando como camarero y no como
biólogo. Entonces, de un camarero no se espera que revise la calidad de aquello que
está sirviendo (porque eso es tarea de otro, o sea, principio de confianza).
 Entonces, que haya podido advertirlo es irrelevante, porque eso es supererogatorio
desde el punto de vista de lo que le es exigible en atención al rol que desempeñaba.
Pero de eso no se sigue –y ahí está la falacia- que entonces, cuando lo advierte, sea
irrelevante que lo haya advertido. Lo que Jakobs no acepta es que estas
consideraciones sólo son relevantes ante la falta de información, y cuando hay
información suficiente para una decisión completamente trivial de evitar, no hay razón
alguna para decir que es casual que haya sabido. Porque muchas de las cosas que uno
puede llegar a saber con triviales, pero eso no debería tener impacto en el juicio que
haga el tribunal cuando se pregunte si estaba en su poder, en esa situación, evitar.

En el caso del mecánico, en cambio, lo correcto sería descartar una imputación, porque del
hecho de que el mecánico A hubiese podido advertir el defecto del vehículo, no se sigue que
hubiese tenido que preocuparse de ello.

173
Pregunta 5: sobre el tópico de la previsibilidad del riesgo. Por ejemplo, el caso en que una
persona a modo de broma llama a una ambulancia a sabiendas de que en ese pueblo hay una
sola ambulancia. La ambulancia acude al llamado telefónico e inmediatamente llama otra
persona que sí necesitaba ayuda, pero la ambulancia no alcanza a llegar, y así la persona que
hizo el 2do llamado telefónico muere.

Este caso es más complejo porque se incorpora una variable adicional, que es la variable
relativa a si en el ámbito de la imprudencia tiene sentido o no diferenciar títulos de
intervención. Imaginémonos que quien hace la llamada tiene información de que en una
localidad contrapuesta a la suya, hay alguien que ya está en necesidad de ser ayudado. De ese
modo, cuando llama una persona que sí se encuentra en una situación de necesidad, la
ambulancia no alcanza a socorrerla y esa persona muere.
 ¿Podríamos imputar el homicidio a título de dolo a quien efectuó el primer llamado?
Todo parece indicarnos que sí. Pero, ¿cuál sería el título de intervención? Porque lo que
le estamos imputando, ¿consiste en que causó la muerte de otro, sin más? Algunos
dirían que sí, pero en realidad la cuestión es más compleja porque lo que la llamada
produjo fue la imposibilidad de que la persona enferma fuese socorrida por el equipo
de rescate; y eso podría sugerir que este caso tiene la estructura de una interrupción de
un curso salvador.
 Pero esa interrupción no es una interrupción que haya generado una situación de vis
absoluta, sino que lo que hizo fue generar la creencia errónea por parte de quien
conduce la ambulancia de que existía una situación en la que ellos estaban obligados a
intervenir primeramente. Y si eso es correcto, lo que esto sugeriría es que en el caso, la
responsabilidad de A tendría que ser fundamentada por una autoría mediata, porque
fue por vía de generar un rescate aparente, que A logró que el conductor de la
ambulancia no estuviera disponible para salvar a la persona enferma.

Entonces, si eso vale para el caso en que hay dolo, ¿qué pasa en el caso de la imprudencia, en
que no hay previsión, o sea, no se prevé que lo otro está ocurriendo?
 La pregunta es: ¿habría sido previsible? Entonces, si la persona sabe que esa es la única
ambulancia que existe en la localidad, y simplemente por jugar hace esta llamada, la
pregunta no es si pudo prever que la otra persona se encontraría en una situación de
necesidad, la pregunta es si podía prever que, de producirse una situación así, el
salvamento fuese imposible por estar ocupada la ambulancia en una aparente situación
de necesidad.
 Si la respuesta es que sí, entonces habría previsibilidad, y eso podría dar lugar a
imprudencia. Pero, ¿a qué título? Aquí sí a título de autoría directa si asumimos un
concepto unitario de autor en el ámbito de la imprudencia. O a título de autoría
mediata si no asumimos ese concepto unitario, porque esta persona generó la situación
en que de hecho la ambulancia no estuvo disponible para socorrer a la persona
muerta.
 Esa es la dificultad adicional. Pero respecto a la previsibilidad, la cuestión no cambia.

174
 Clase 26: viernes 5 de agosto
Culpabilidad y causas de inculpabilidad

Pregunta 1: diferencia entre inculpación y exculpación.

En rigor, la distinción a la que se apunta con esta pregunta en realidad es una distinción entre
causas de inculpabilidad y causas de exculpación. La idea es que hay algunas razones que
obstan a la imputación del injusto a título de culpabilidad (o sea, que obstan a la configuración
de esta culpabilidad por el injusto) que se reconducen a la idea de que el agente no exhibe la
capacidad de motivación que presupone un reproche de culpabilidad. O sea, estamos ante
alguien que ya sea por su constitución como tal o por la situación de alteración en que se
encuentra, no resulta “motivable” por la norma.
 Y ahí, el derecho fija criterios que definen bajo qué condiciones alguien cuenta como
capaz de culpabilidad. De acuerdo con el derecho chileno vigente, para ser capaz de
culpabilidad en el sentido del derecho penal de adultos, es necesario no encontrarse en
una situación de locura, demencia o privación total de razón, en el sentido del N°1 del
art. 10, y ser mayor de 18 años.
 Entonces, se trata de causas de inculpabilidad porque comprometen esta capacidad de
motivación con arreglo a la norma: la privación total de razón y la minoría de edad.

*Hay que hacer un paréntesis, porque las personas menores de 18 pero mayores de 14 al
momento de la perpetración del hecho pueden resultar responsables en los términos de la Ley
20.084 que establece un régimen de responsabilidad jurídico-penal diferenciado para
adolescentes.
 Aquí se suscita un debate en el sentido de si hay un único umbral de capacidad de
culpabilidad que se encontraría únicamente en el cumplimiento de los 14 años, de
modo tal que el cumplimiento de 18 años no tendría relevancia constitutiva para la
configuración de la capacidad de culpabilidad, sino que sólo se correspondería con un
“salto” de un régimen de responsabilidad jurídico-penal a otro.
 La otra posibilidad, que es la que favorece Mañalich, es entender que el umbral mínimo
de capacidad de culpabilidad es el cumplimiento de los 18 años, lo cual hace
esencialmente problemático un régimen jurídico-penal para menores de 18 años. Esto,
entre otras razones, porque la posición de un menor de edad respecto a un régimen de
derecho penal no es sólo anómala en razón del menor grado de madurez cognitiva y
ética que puede mostrar un adolescente, sino también y decisivamente porque en
términos de una democracia formal un menor de edad no cuenta como ciudadano.
Entonces hay un problema de autonomía política fundamental en que alguien que no
cuenta como ciudadano, y que no puede ni participar formalmente en el proceso de
producción de normas, pueda quedar sometido a un reproche por el quebrantamiento
de normas que difícilmente pueden ser vistas como normas co-producidas por esa
persona.

La idea es que en las causas de inculpabilidad nos encontramos ante personas que el derecho
vislumbra como no-poseedoras de una capacidad de motivación suficiente con arreglo a
derecho, y ahí está el problema de cómo fundamentamos entonces hacer jurídico-penalmente
responsable a menores de edad mayores de 14 años de acuerdo con este régimen diferenciado.

175
Y tendríamos que entender que como causa de inculpabilidad también habría que reconocer
aquella forma de error que es incompatible con el conocimiento de la antijuridicidad del
comportamiento; porque alguien que no advierte la antijuridicidad del comportamiento que se
dispone a realizar, es alguien que no puede motivarse, en virtud de la norma, a evitar ese
comportamiento. Entonces, el error de prohibición también puede ser caracterizado en
estos términos como una causa de inculpabilidad, no por el estatus del potencial autor
como privado de razón o como menor de edad, sino por la falta de advertencia de la premisa
para la evitación con arreglo a la cual el potencial autor no puede motivarse.

Por contraste entonces, lo que hay que entender por causa de exculpación es un obstáculo a
la imputación a título de culpabilidad que no supone una merma en esa capacidad de
motivación, sino supone la consideración de que en las circunstancias en las que se encontraba
el autor, esa motivación que le era posible, era sin embargo inexigible.
 La doctrina más tradicional habla aquí de la “inexigibilidad de otra conducta”, pero esa
terminología no es precisa porque en rigor el objeto de la exigibilidad no es una
conducta alternativa, sino que es la motivación que de hecho el agente no tuvo.
 Entonces, una causa de exculpación no compromete la capacidad de motivación con
arreglo a derecho, sino que compromete más bien la exigibilidad de esa motivación.

Ahora, eso se distingue porque hay quienes piensan que, a diferencia de las causas de
inculpabilidad, las causas de exculpación serían mucho más sensibles a consideraciones
directamente de política criminal.
 Roxin piensa que las condiciones de las cuales depende que resulte operativo un estado
de necesidad exculpante depende de que en atención a las circunstancias del caso, se
constate una falta de necesidad preventivo-general de pena.
 Mañalich cree que esta no es la única ni la mejor manera de reconstruir la distinción.
Pero en todo caso, conceptualmente, la distinción puede quedar vinculada al criterio
propuesto: las causas de inculpabilidad se corresponden con situaciones en que falla la
capacidad de motivación con arreglo a derecho; y las causas de exculpación se
corresponden con situaciones en que lo que falla no es la capacidad sino la exigibilidad
de la motivación con arreglo a derecho.
o Esto porque se entiende que las normas no están dirigidas a héroes, mártires o
santos, sino que a personas que de alguna manera ejemplifican algún nivel de
fragilidad humana, etc.

Ahora, hay una cuestión que es fundamental recalcar, que es que hay que tomarse en serio que
el art. 1 inciso 2° establece una presunción de voluntariedad, y si asumimos que esa
presunción de voluntariedad tiene que ser entendida como una presunción de culpabilidad en
sentido estricto, entonces es enteramente comprensible que para todos los efectos prácticos, el
problema de la culpabilidad sea entendido como un problema concerniente a la identificación
de situaciones que conllevan falta de culpabilidad. O sea, la culpabilidad no se fundamenta
positivamente, sino que se comprueba en exclusiva atención a la falta de condiciones que
puedan excluirla. Por eso es que discutimos de la culpabilidad con referencia a las situaciones
que podrían excluirla (causas de inculpabilidad o causas de exculpación).

176
Entonces, básicamente tendríamos que ver cuáles son las causas de inculpabilidad que el
derecho reconoce (locura, demencia o privación total de razón, y minoría de edad). Y las
causas de exculpación, por su parte, se identifican en lo fundamental con las situaciones de
fuerza (psíquica) irresistible y miedo insuperable (art. 10 N°9), y la eximente del estado
de necesidad exculpante (que para Mañalich se encuentra en el art. 10 N°11).
 Recordemos el fallo del TOP de Puente Alto, que absolvió a una mujer, en virtud de
esta eximente, que asesinó a su marido que la había golpeado durante años.

Pregunta 2: cuando constatamos que hay imprudencia en el nivel del injusto, ¿es necesario
seguir con el análisis de la culpabilidad?

Lo que es enteramente correcto es que, cuando en el nivel del injusto subjetivo la imputación
no es ordinaria sino que extraordinaria, la culpabilidad referida a ese injusto no va a poder ser
ordinaria tampoco. Y eso se expresa crucialmente en la consideración de que todo error de
tipo (todo error excluyente del dolo) implica un error de prohibición (o sea, un error
excluyente de la conciencia de la antijuridicidad). [Recordemos que la función del dolo es
posibilitar la conciencia de la antijuridicidad]
 Entonces, si nos encontramos en una situación en que A no sabe que está ad portas de
matar a otro ser humano (porque cree que está matando un espantapájaros) entonces
carece de conciencia de la antijuridicidad respecto a lo que está haciendo, y eso nada
tiene que ver con que A en abstracto desconozca la prohibición del homicidio, y por
eso el problema del error de prohibición no es un problema de conocimiento del
derecho en abstracto, es un problema del estatus normativo de aquello que se pretende
hacer o no hacer.

Y por definición entonces, si es que hay error de tipo va a haber error de prohibición, pero eso
no quita que haya que entrar en el examen de la culpabilidad. Porque imaginémonos que el
error es vencible precisamente porque hay imprudencia; o sea, si hay error de tipo, se excluye el
dolo, pero si ese error era vencible, eso va a habilitar una imputación a título de imprudencia.
O sea: error de tipo vencible es equivalente a imprudencia, para estos efectos. Y si la ley prevé
la punibilidad del correspondiente delito imprudente –y si no lo hace, ahí sí habría que cerrar el
análisis–, entonces ya sabemos que hay injusto subjetivo de imprudencia y ya sabemos que en
la culpabilidad nos vamos a encontrar “trivialmente” con un error de prohibición, pero si ese
error de prohibición es igualmente vencible, entonces va a haber culpabilidad simplemente
refleja si es que no se presenta ninguna circunstancia que obste a la imputación a título de
culpabilidad.
 Y por eso tendría relevancia en un caso como ese analizar la posibilidad siquiera de
que más allá de la manera en que ese error de tipo determina trivialmente la existencia
de un error de prohibición, pudiera haber razones que en todo caso hubiesen hecho
imposible para el potencial autor advertir la antijuridicidad de su comportamiento. Y si
se dan esas razones, ese error de prohibición pasaría a ser invencible, y eso sí obstaría a
todo reproche de culpabilidad.

Lo que es correcto de la pregunta es que la estructura de la culpabilidad referida al injusto es

sensible al carácter doloso o imprudente del injusto. Pero si ese injusto es imprudente, eso no

177
 quiere decir que no haya culpabilidad por ese injusto imprudente, sino que esa culpabilidad
tendrá que ser congruente con el carácter imprudente de ese injusto.

Ahora, deberíamos fijarnos detalladamente en dos problemas: el de la actio libera in causa y el de

las causas de exculpación, en particular el estado de necesidad exculpante y la fuerza irresistible
o miedo insuperable.

Actio libera in causa

•Con el propósito de envalentonarse y en definitiva propinar una golpiza a su enemigo B, A bebe sucesivas
“piscolas”, quedando en estado de manifiesta intemperancia, lo cual lo lleva, en definitiva, a golpear a B, quien
resulta herido.
•Con el propósito de envalentonarse y en definitiva propinar una golpiza a su enemigo B, A bebe sucesivas
“piscolas”, quedando en estado de manifiesta intemperancia, lo cual lo lleva, en definitiva, a trenzarse en una
discusión el tercero a C, a quien A golpea, dejándolo herido.
•A sabiendas del estado en que suele quedar cuando ingiere alcohol en exceso, A bebe sucesivas “piscolas”,
quedando en estado de manifiesta intemperancia, lo cual lo lleva, en definitiva, a golpear a B, quien resulta
herido.

Para analizar estos casos, tenemos que tener claro primero cuál de los dos modelos
fundamentales disponibles para entender la estructura de la actio libera in causa. Esos dos
modelos son el modelo de la tipicidad y el modelo de la excepción.
 Mañalich está de acuerdo con el modelo de la excepción, porque entiende que la actio
libera in causa no es más que una estructura de imputación extraordinaria. Y de hecho,
toda la genealogía de la categoría en la antigua categoría de la imputatio sugiere eso, ya
que se habla de una actio libera in causa porque lo que se tiene a la vista es una situación
en la cual, en el momento relevante, la acción que el potencial autor ejecuta es una
acción “no libre”, o sea, no voluntaria en el sentido de culpable. Pero esa acción es
libre en su causa, entonces, lo que eso supone es de nuevo retroceder un paso en la
fundamentación de la imputación a través de la pregunta concerniente a por qué en el
momento relevante –y aquí es el momento en que habría inicio de la tentativa– el
autor no contaba con la capacidad para motivarse suficientemente con arreglo a
derecho.
 Y si la respuesta es porque el mismo destruyó esa capacidad, por ejemplo, ingiriendo
alguna sustancia, entonces podemos hacerlo responsable de su déficit de culpabilidad.
O sea, se trata de una estructura que es enteramente equivalente a la imprudencia en el
nivel del injusto. Aquí lo que está comprometido no es la capacidad de evitación
intencional de la realización del tipo (imprudencia), sino que es la capacidad de
motivación en pos de la evitación de la realización del tipo.
 Eso supone justificar una excepción a la exigencia de que la capacidad se dé en el
momento relevante.

En la discusión alemana, la cuestión es sumamente peliaguda porque el CP alemán cuando

configura las causas de culpabilidad, no reconoce una excepción, o sea, no contiene una
cláusula según la cual sea posible fundamentar la culpabilidad allí donde el autor ha socavado a
través de su comportamiento anterior la capacidad de motivación que en efecto faltó en el
momento relevante.

178
  Se ha entendido que la solución que el modelo de la excepción propone es
incompatible con el principio de legalidad, entonces esa solución parece inviable. Pero
eso demuestra que el problema es de derecho positivo, porque el CP alemán no
contiene una cláusula de excepción.
 Pero a este respecto, el CP chileno sí ofrece una solución legal.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1°. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y
el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla
privado totalmente de razón.

Acá es la cláusula “por cualquier causa independiente de su voluntad” la que entrega la

solución, ya que si leemos la disposición a contrario sensu, entonces no se configurará la eximente
de responsabilidad allí donde la situación de privación total de razón sí es dependiente de una
causa concerniente a la voluntad del potencial autor.
 Eso quiere decir que hay que leer esa parte del artículo como validando una imputación
extraordinaria, y eso reproduce la lógica de la imputación extraordinaria: se constata un
déficit pero se desconoce ese déficit como obstáculo a la imputación en la medida en
que se hace responsable al propio autor de ese déficit.

Entonces, ¿cómo se nos presenta el primer caso si es que lo miramos desde el punto de vista
del modelo de la excepción? Lo que genera la pregunta a ese respecto es que “con el propósito
de envalentonarse y golpear a B, A bebe sucesivas piscolas”, ¿ese propósito es constitutivo de
dolo?
 Recordemos el requisito de temporalidad del dolo: para que lo que alguien hace le sea
imputable a título de dolo, la representación de las circunstancias debe estar en el
momento de la realización del tipo. En este caso, ese momento es cuando A golpea a
B, por lo tanto ese propósito en términos estricto es un dolus antecedente, y ese dolo
antecedente no es dolo.
 Porque desde el punto de vista de la realización del tipo, la ingesta de alcohol no es
más que una actividad preparatoria. Y eso se ve confirmado con el hecho de que no
podríamos decir que con la ingesta del primer vaso de alcohol habría tentativa de lesión
corporal.

Es exactamente eso lo que termina favoreciendo el modelo de la tipicidad. El modelo de la

tipicidad tiene animadversión hacia la estructura de la imputación extraordinaria, porque no
acepta que se impute a título de culpabilidad la realización del tipo a una persona a quien en el
momento relevante no era capaz de motivación.
 Esta es la teoría que han favorecido los alemanes para no dejar una laguna de
punibilidad, porque el modelo de la excepción no es compatible con el derecho
vigente.

El modelo de la tipicidad descansa fundamentalmente en una maniobra de anticipación desde

el punto de vista del modelo de la excepción. Porque el modelo de la excepción honestamente
asume el problema de que en el momento no hay capacidad de motivación, sin embargo
hacemos responsable al autor por no haber sido capaz de motivarse en el momento relevante.
Pero el modelo de la tipicidad desconoce el problema, hace como si el problema no existiera,
por la vía de decir que el hecho empieza a realizarse mucho antes, entonces, adelanta el inicio

179
de la tentativa, y dice que ya al inicio de la tentativa se condiciona la posterior incapacidad de
motivación.
 Por eso que para el modelo de la tipicidad, a diferencia del modelo de la excepción, la
cuestión del carácter doloso o no doloso del hecho queda fundamentalmente
determinado por la representación que el agente tiene al momento en que condiciona
su futura incapacidad de motivación.
 Eso da lugar a una complejidad que el modelo de la excepción no enfrenta, que es que
puede haber actio ilícita in causa acompañada de dolo o acompañada de imprudencia,
mientras que para el modelo de la excepción el problema del dolo y la imprudencia se
resuelve siempre con arreglo a aquello que se da en el momento relevante: si en ese
momento A sabe que está golpeando a B, entonces hay dolo, el problema es que no
hay imputación ordinaria de ese injusto doloso porque hay incapacidad de motivación,
entonces esa incapacidad de motivación queda compensada por el carácter
“voluntario” de la ingesta que la produjo.

Pregunta: si A violara a B, ¿habría de todos modos incapacidad de motivación?

La pregunta acá es si el problema de la actio libera in causa es sensible o no a la especificidad del

tipo del cual se trata. En principio la respuesta es que sí, porque el problema de la culpabilidad
es igualmente general que el problema del dolo, o sea, todo hecho punible supone capacidad
de culpabilidad, y en principio allí donde no hay capacidad de culpabilidad, esa culpabilidad
puede verse compensada por el previo condicionamiento de esa incapacidad de un modo que
sea indicativo de falta de fidelidad al derecho.
 Entonces, desde luego es claro en las que uno podría imaginar situaciones en las que
alguien sea absuelto frente a una imputación por violación porque no haya sido capaz
de motivarse a evitar, por ejemplo, una persona que padece un cuadro de esquizofrenia
aguda.
 La cuestión es qué pasa con alguien que en el momento relevante no es capaz de
inhibir su impulso porque está en un estado de afectación de su motivación por ingesta
de alcohol o de droga o lo que fuera, la pregunta es si podemos no obstante hacerlo
responsable por haberse puesto a sí mismo en esa situación. La respuesta desde el
punto de vista del modelo de la excepción es positiva.
 Acá hay una cuestión que es crítica para la evaluación del mérito de cada uno de los
dos modelos. La violación es un hecho cuya punibilidad bajo el derecho vigente sólo es
compatible con una imputación a título de dolo; o sea, no se reconoce un delito
imprudente de violación, pero eso no quiere decir que sea inconcebible un delito
imprudente de violación.
 Bajo el modelo de la excepción, es enteramente irrelevante si en el momento en que se
produce la ingesta de alcohol alguien se representó o no que podían terminar violando
a alguien; lo relevante va a ser si en el momento en que tiene lugar la violación, esa
persona sabe que está ejerciendo fuerza o intimidación, y para que se configure el dolo
da lo mismo que haya capacidad de motivación o no; va a haber injusto doloso con un
déficit de culpabilidad, y ese déficit va a poder ser obviado si es que se satisfacen las
condiciones de una actio ilícita in causa.
 Para el modelo de la tipicidad, en cambio, va a haber que preguntarse si es que en el
momento de la ingesta hubo representación de la posibilidad de la posterior violación;
si en el momento de la ingesta esta representación no existía, entonces no habría dolo

180
 sino que imprudencia. Y si ese es el momento relevante para la imputación subjetiva,
tendríamos una violación imprudente, y eso daría lugar a una falta de punibilidad.

Lo que uno tendría que dejar abierto como posibilidad es si acaso en los casos de actio libera in
causa la falta de configuración de la eximente en todo caso deje intacta la posibilidad de
reconocer una atenuante por eximente incompleta (art. 11 N°1). Esa podría ser una manera de
al menos reducir en alguna dimensión la divergencia que existe entre una imputación
extraordinaria en el nivel del injusto y una imputación extraordinaria en el nivel de la
culpabilidad; porque en el nivel del injusto, que la imputación sea extraordinaria tiene
consecuencias dramáticas: la pena para un delito imprudente frente al correspondiente delito
doloso es considerablemente menor, pero además, la punibilidad de un delito imprudente está
sujeta a una regla de numerus clausus.
 En el ámbito de la culpabilidad eso no sucede, y en principio uno podría decir que
alguien que tiene que responder por su propia incapacidad queda sometida al mismo
marco penal. Entonces una posibilidad de expresar que el modo de esa imputación es
extraordinaria –de modo tal de dar cuenta que en el momento relevante el autor no era
capaz pero se le hace responsable por haber condicionado su propia incapacidad–
sería reconocer la operatividad de esta atenuante.

Pregunta: desde el modelo de la excepción, ¿es enteramente irrelevante la diferencia en el

propósito de los tres casos planteados?

Esa es justamente la moraleja del contraste. Para el modelo de la excepción, el que haya
propósito en el momento previo es completamente irrelevante para la determinación del
carácter doloso o imprudente del injusto. Para el modelo de la tipicidad es lo contrario.
 Por eso en el tercer caso (en el que A conoce el estado en que queda cuando ingiere
alcohol), desde el punto de vista del modelo de la tipicidad, si no reconocemos dolo en
la ingesta (porque se trata de la conciencia de un riesgo genérico y no se fundamenta
un dolo eventual de lesión corporal), entonces aquí el modelo de la tipicidad tendría
que reconocer un delito imprudente de lesión corporal.
 Para el modelo de la excepción, esa conciencia previa da lo mismo, porque lo
importante es que en el momento en que tiene lugar la golpiza haya dolo. Y eso, si es
que la intoxicación no afecta la representación cognitiva de la situación, no se presenta
problemático.

Pregunta: ¿qué pasaría en un caso en que se tratara de un alcohólico crónico?

Allí la situación es distinta, porque la actio libera in causa aplica en situaciones en las que era
evitable para la persona ponerse en la situación de incapacidad. Cuando se reconoce el estatus
de una adicción como una enfermedad que genera una dependencia a una sustancia, sería
incompatible con el principio de culpabilidad hacer responsable a una persona por algo de su
carácter o de “su forma de ser” más que por una decisión de no asegurar en una medida
suficiente su capacidad de observancia del derecho.

181
Apuntes complementarios, texto Roxin: CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD

I. Culpabilidad y necesidad preventiva como presupuestos de la responsabilidad jurídico-

penal

La responsabilidad designa, tras la antijuridicidad, una valoración ulterior y que por regla general
da lugar a la punibilidad, en el marco de la estructura del delito. La responsabilidad significa una
valoración desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto. Los presupuestos
de la responsabilidad penal son: la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad, y la normalidad de la situación en la que se actúa, que falta en el caso de
determinadas formas de peligro y de exceso de legítima defensa.

El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le
podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una
capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa
de conducta conforme a Derecho.
 Pero Roxin no habla sólo de la culpabilidad como presupuesto de la punibilidad de un
delito, sino que agrega la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de
la ley, ya que una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones
preventivas.
 Sólo mediante el reconocimiento de culpabilidad y necesidad preventiva como
presupuestos de igual rango de la responsabilidad jurídico-penal, puede la dogmática
conseguir conectar con la teoría de los fines de la pena.
 No es cierto, sin embargo, que la necesidad preventiva vaya a mermar los efectos del
principio de culpabilidad, ya que la pena presupone siempre culpabilidad, de modo que
ninguna necesidad preventiva de pena, por muy grande que sea, puede justificar una
sanción penal que contradiga el principio de culpabilidad.

II. Del concepto psicológico al normativo de culpabilidad

La categoría de “culpabilidad” se desarrolló como categoría autónoma desde que se impuso en la

dogmática jurídico-penal la separación entre injusto y culpabilidad. Esta distinción se basa en la
idea del sistema causalista clásico de que todos los elementos objetivos del delito se ubican en el
injusto y todos los subjetivos en la culpabilidad.
 El causalismo desarrolla el concepto psicológico de culpabilidad, según el cual la
culpabilidad es una relación subjetiva del sujeto con el resultado. De este modo, se
consideraban “formas de culpabilidad” el dolo y la imprudencia, siendo la imputabilidad
un “presupuesto de la culpabilidad”.

El concepto psicológico de la culpabilidad fue reemplazado en las primeras décadas del siglo XX
por el concepto normativo de culpabilidad. El pionero de esta concepción fue el trabajo de Frank,
quien parte de la observación de que el estado de necesidad disculpante no era explicable
mediante el concepto psicológico de culpabilidad, dado que “el sujeto que actúa en estado de
necesidad sabe lo que hace”.
 También se da cuenta de la insuficiencia que significa entender la imputabilidad como
“presupuesto de la culpabilidad”, porque “también un enfermo mental puede querer la
acción y representarse los elementos que la convierten en delito”. De esta forma, la

182
 imputabilidad no sería un presupuesto de la culpabilidad, sino que pertenece a la
culpabilidad.
 Frank concluyó que la culpabilidad no estaba integrada sólo por la relación psíquica del
sujeto con el resultado, sino por tres elementos de igual rango: 1) por la normalidad
mental del sujeto; 2) por una concreta relación psíquica del sujeto con el hecho o al menos
la posibilidad de la misma (dolo o imprudencia); 3) por la normalidad de las circunstancias
en las que actúa el sujeto.
 Como lazo de unión entre estos elementos, ocupa el concepto de reprochabilidad, ya que
“se ha de imputar una conducta prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le
puede hacer un reproche por haber incurrido en ella”.

La culpabilidad tiene un desarrollo posterior, con Goldschmidt, quien deduce la reprochabilidad de

la infracción de una específica “norma de deber”. Junto a la “norma jurídica” que exige una
conducta externa y cuya infracción fundamenta la antijuridicidad, existiría “implícitamente” una
norma de deber que impone a cada cual “disponer su conducta interna del modo necesario para
que se pueda corresponder con las exigencias impuestas para el ordenamiento jurídico a su
conducta externa”.
 Sin embargo, se puede infringir una norma de deber sin actuar culpablemente cuando se
pueda invocar una causa de exculpación, que nacen de la idea de inexigibilidad.

El concepto normativo de culpabilidad sufre una modificación posterior con la doctrina finalista
de la acción, que ubica sistemáticamente al dolo y la imprudencia en la categoría del tipo.
Entonces, los elementos que quedan en la reprochabilidad son sólo la imputabilidad, la posibilidad
de conocimiento de la antijuridicidad, y la exigibilidad de una conducta conforme a la norma.

III. Acerca de la crítica al concepto normativo de culpabilidad

Roxin sostiene que el concepto normativo de culpabilidad supone un gran avance frente al
concepto psicológico, sin embargo hace una crítica ya que “el concepto de reprochabilidad
comprende solo de manera incompleta la clase de valoración que se ha de efectuar aquí, porque
se orienta solamente a la culpabilidad”, cuando en realidad la valoración en realidad es un juicio
sobre si, desde puntos de vista jurídico-penales, ha de hacerse al autor responsable de su
conducta. Así, la reprochabilidad es una condición necesaria pero aún no suficiente de la
responsabilidad; ha de añadirse la necesidad preventiva de sanción.
 Entonces, el concepto normativo de culpabilidad ha de perfeccionarse en la dirección de
un concepto normativo de responsabilidad.

IV. La determinación del contenido de la culpabilidad en el Derecho penal (el concepto

material de culpabilidad)

La concepción que defiende Roxin también considera que la culpabilidad sigue siendo el
presupuesto decisivo (pero no el único) de la responsabilidad jurídico-penal. El principio de
culpabilidad sirve como un límite al poder punitivo del Estado, pero el “si y hasta qué punto” es
capaz de cumplir esta misión depende de cómo se defina el contenido del concepto de
culpabilidad.
 El concepto normativo de culpabilidad sólo afirma que una conducta culpable ha de ser
“reprochable”, pero sigue siendo un concepto formal y no responde a la cuestión relativa
a de qué presupuestos materiales depende la reprochabilidad. Esa pregunta es relativa a

183
 la cuestión del concepto material de culpabilidad. (Al respecto se presentan 5
concepciones distintas, pero que creo no vale la pena resumir).

V. La culpabilidad para la fundamentación de la pena y para la medición de la pena

La culpabilidad para la fundamentación de la pena atañe a la cuestión de bajo qué presupuestos

existe culpabilidad y por tanto responsabilidad jurídico-penal. De esta culpabilidad se trata en el
concepto sistemático jurídico-penal de culpabilidad.
 En cambio, la culpabilidad para la medición de la pena atañe al supuesto de hecho o tipo
de conexión para la medición judicial de la pena y por tanto al “conjunto de los momentos
que poseen relevancia para la magnitud de la pena en el caso concreto”.
 Ambos conceptos han de separarse, porque poseen presupuestos distintos. Sin embargo,
no se trata de conceptos completamente aislados.

Apuntes complementarios (Joaquín Rojas-May)

Hasta aquí nos hemos ocupado de la constitución de un injusto con relevancia jurídico-penal,
como la realización de un tipo de delito no cubierto por causa de justificación alguna e
imputable a una determinada persona, de acuerdo con su capacidad de evitación. Ahora,
entonces, debemos especificar bajo qué condiciones ese injusto puede resultar imputable a
una persona en tanto injusto culpable. Y el criterio grueso del cual depende la constitución
de la culpabilidad por el injusto está constituido por lo que llamábamos la capacidad y
exigibilidad de una motivación con arreglo a derecho.
 O sea, una vez comprobada que la realización del respectivo tipo de delito no se
encuentra cubierta por una causa de justificación y que resultaba evitable para la
persona en cuestión en atención a su capacidad de acción, nos interesa comprobar si
es que esa realización del tipo era una que esa misma persona estaba en posición
de motivarse a evitar de un modo exigible.
 Y de la satisfacción de este último presupuesto depende que el comportamiento
eventualmente punible sea un comportamiento que podamos interpretar como una
“toma de posición personal” en contra de la respectiva norma de comportamiento, o
sea, en contra del derecho.

Si miramos el problema en términos historiográficos, veremos que cada corriente teórica que
se ha hecho cargo de la teoría general del hecho punible ha llevado aparejada una discusión
más específica sobre qué cabe entender por culpabilidad en sentido estricto.
 El modelo naturalista la entiende como una concepción psicológica.
 El modelo neo-causalista o causalismo neo-kantiano introduce por primera vez una
concepción normativa y no psicológica de la culpabilidad, que fue a su vez tomada
por el finalismo, pero con una modificación sistemática crucial: el finalismo traslada el
dolo y la imprudencia desde la culpabilidad al nivel del injusto típico.
 Los neo-causalistas ven el dolo y la culpa no como formas de vínculo psicológico entre
el injusto y el autor, sino como criterios de fundamentación del reproche por el
injusto dirigido a la persona del autor; o sea, como criterios de reprochabilidad.

A pesar de que existen diversas concepciones sobre la culpabilidad, es relativamente pacífica

la identificación de presupuestos formales de la culpabilidad con las condiciones que hacen

184
posible reconocer capacidad y motivación con arreglo a derecho. Esto va acompañado con el
hecho de que, en términos operativos, la fundamentación de la constitución de la
culpabilidad asume la forma de una comprobación negativa. Ello quiere decir que la
manera en la que organizamos los presupuestos de atribución de culpabilidad consiste en fijar
condiciones de exclusión de la culpabilidad, de modo tal que si ninguna de ellas se ve
satisfecha, asumimos por defecto que sí hay culpabilidad. O sea, la culpabilidad no se
fundamenta positivamente, sino que se fundamenta en la medida en que no se configuren
circunstancias a las cuales se les atribuye eficacia para la exclusión de la culpabilidad.
 Ello es hasta cierto punto congruente con la presunción de voluntariedad fijada en
el inciso 2° del artículo 1 del CP que puede leerse como una presunción de
culpabilidad, presunción que debe ser derrotada para que podamos reconocer falta de
culpabilidad.

PREVENCIÓN: el principio de culpabilidad y la culpabilidad son cuestiones distintas. El

principio de culpabilidad fundamenta exigencias de legitimidad de adscripción de
responsabilidad, algunas de las cuales pueden pertenecer al nivel del injusto o al nivel de la
culpabilidad.

Existen entonces causas de inculpabilidad, que son aquellas que conllevan una falta de
capacidad de motivación con arreglo a derecho, y por otras parte tendremos causas de
exculpación, que son razones que obstan a una atribución de culpabilidad, en referencia a la
inexigibilidad de una motivación conforme a derecho.
 Tenemos que reconocer también como una causa de inculpabilidad el llamado error
de prohibición, entendiéndolo como un error que obsta al conocimiento de la
antijuridicidad del comportamiento del potencial autor, en términos tales que quien
no se representa la incompatibilidad entre su comportamiento y el derecho, no está en
condiciones de motivarse a evitar ese comportamiento.

El criterio maestro del cual depende la atribución de culpabilidad se deja formular en

términos de una exigencia de capacidad y exigibilidad de una motivación con arreglo a
derecho, en pos de la evitación de la realización del tipo.
 Por motivación con arreglo a derecho nos referimos a la transformación de la norma
en motivo. Lo que interesa en este nivel es comprobar si en la situación particular en
la que se encontraba el potencial autor él se encontraba o no en condiciones de
transformar la norma en motivo, o sea, reconocer subjetivamente la norma como
razón vinculante para su comportamiento. Entonces este presupuesto se puede
desglosar en cuento concierne a:
o La capacidad: bajo qué condiciones una persona es capaz de motivarse con
arreglo a la norma.
o La exigibilidad: qué condiciones excepcionales hacen imposible exigir una
conducta conforme a derecho.
 Tanto las causas de inculpabilidad como las causas de exculpación designan especies
del género causas de exclusión de la culpabilidad, dado que tienen en común que su
efecto es excluir la fundamentación de culpabilidad.
o Causas de inculpabilidad: Código Penal art. 10 N°1 y N°2.
o Causas de exculpación: Código Penal art. 10 N°9 y N°11. Adicionalmente, el
error de prohibición (invencible).

CAUSAS DE INCULPABILIDAD

185
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1°. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y
el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla
privado totalmente de razón.

Se habla en este artículo de una causa de inculpabilidad por privación total de razón, lo cual
significa que el CP reconoce las circunstancias en que una persona se encuentra “totalmente
privada de razón” como un obstáculo a la imputación de culpabilidad, y eso técnicamente se
deja fundamentar en atención a que una persona que cuenta como “totalmente privada de
razón” es vista, desde el punto de vista del derecho, como incapaz de una motivación con
arreglo a la norma en pos de la evitación de la realización del tipo.

Esta manera de aproximarse al problema tiene importancia desde ya por lo siguiente: aquí se
demuestra la manera en que el derecho define lo que cuenta como capacidad de
culpabilidad y lo que cuenta como incapacidad de culpabilidad.
 Por capacidad de culpabilidad estamos entendiendo lo que la praxis judicial chilena
suele llamar imputabilidad, de modo tal que una situación de incapacidad de
culpabilidad se corresponde con lo que la misma praxis denomina inimputabilidad. Y
la primera causal que fundamenta la posible incapacidad de culpabilidad, entendida
como incapacidad de motivación con arreglo a la norma, es la circunstancia de la así
llamada privación total de razón.

Primera observación: la ley recurre, bajo esta declaración, a las expresiones “loco” y
“demente”, que desde el punto de vista del estado actual de la psiquiatría, son expresiones ya
obsoletas. Eso se explica porque el CP chileno entró en vigencia en 1875, y en esa época la
praxis estaba comprometida, en lo relativo al reconocimiento de la capacidad de culpabilidad,
con una cierta concepción peyorativa de lo que hoy llamaríamos enfermedad vinculadas a la
salud mental de las personas.
 Por eso, dado lo problemático de la terminología de la locura o demencia, uno podría
identificar el núcleo de esta eximente con lo que más adelante la misma disposición
denomina privación total de razón.

Segunda observación: el mismo N°1 hace referencia al problema de los así llamados
intervalos lúcidos, lo cual también responde a una cierta concepción de las patologías
psíquicas que imperaba a la época de entrada en vigencia del CP, pero que hoy se encuentra
abandonado.

Entonces, podemos quedarnos mejor con el concepto de privación total de razón, entendida
como el género de las especies locura o demencia. No podemos perder de vista que aquí se
trata de una definición normativa, desde el punto de vista del derecho, de lo que cuenta como
una situación de incapacidad de culpabilidad, por lo cual no es competencia del perito
respectivo declarar la incapacidad de culpabilidad, sino que es una decisión que toma el
tribunal, teniendo a la vista el material probatorio producido a lo largo del proceso, lo cual
incluirá probablemente el respectivo informe pericial (que en rigor sólo puede establecer que
el imputado o imputada muestra un determinado cuadro patológico).

Tercera observación: este problema está muy conectado, bajo el derecho chileno vigente, con
la posibilidad de imposición de una medida de seguridad. En el contexto de la
reglamentación de las medidas de seguridad, el CPP reconoce que una persona que no puede
ser condenada por encontrarse en una condición de incapacidad por privación total de razón,

186
puede quedar sin embargo sometida a una eventual medida de seguridad, fundamentada por
la peligrosidad vinculada a esa privación de razón, sea para terceros o para la propia persona
de cuya privación de razón se trata.
 Eso es capital, porque en el derecho chileno no se admite la imposición conjunta de
una pena y de una medida de seguridad.

El principal problema que se presenta respecto a esta eximente de responsabilidad son

aquellos casos en los cuales la persona que al momento de hecho se encuentra en situación de
incapacidad de culpabilidad se ha puesto a sí misma en esa situación. Se trata del problema de
la “intoxicación autoinducida” del potencial autor, a través de la ingesta de alcohol o de
sustancias estupefacientes o psicotrópicos.
 Si la privación total de razón es el género que comprende todas aquellas situaciones
en las cuales se reconoce incapacidad de culpabilidad, no sólo van a tener relevancia
como eximentes aquellas situaciones en las que se encuentre comprometida una
patología, sino que cualquier situación actual en la cual podamos reconocer, al
momento del hecho, incapacidad de culpabilidad debido a la privación de razón.

La articulación dogmática de este problema se organiza en referencia a la categoría de la así

llamada actio libera in causa. Se trataría en estos casos de una estructura de imputación que,
a pesar de que se constata una “falta de libertad” al momento del hecho, hace posible
fundamentar una atribución de responsabilidad en virtud de que la ejecución de esa acción
habría sido “libre en su causa”. O sea: al momento del hecho, la persona estaba privada de
razón por haber consumido una alta dosis de pasta base, pero esa situación de privación de
razón fue una situación en la cual el propio agente se puso a sí mismo “libremente”.
 Aquí entonces tenemos nada más y nada menos que un específico criterio de
imputación extraordinaria. Así como podemos imputar la realización no justificada
de un tipo-de-delito a título de imprudencia cuando reconocemos que es el mismo
potencial autor quien se ha puesto a sí mismo en esa situación de incapacidad actual
de evitación, la actio libera in causa sirve para reprocharle al potencial autor su falta
de capacidad de motivabilidad conforme a derecho (y no ya evitabilidad, como en la
imprudencia).

Esta interpretación de la actio libera in causa se corresponde el modelo de la excepción, o

sea, efectivamente constatamos que al momento del hecho la persona no era capaz de
motivarse con arreglo a la norma, porque estaba privado de razón, pero entendemos que es
legítimo introducir una excepción a la regla que exige la capacidad de motivación, en la
medida en que es esa misma persona quien se puso de modo autorresponsable en una
situación de incapacidad de automotivación.
 En la discusión comparada, el modelo de la excepción compite con el modelo de la
tipicidad, que se defiende en relación a la legislación alemana, sosteniendo que el
modelo de la excepción no procedería en ese ordenamiento jurídico dado que éste no
reconocería expresamente la posibilidad de hacer responsable a alguien que se ha
puesto a sí mismo en una posición de incapacidad de motivación, lo cual sería
contrario al principio de legalidad.
 Lo que propone el modelo de la tipicidad entonces es reconocer que ya en la situación
previa en la cual el autor compromete su posterior capacidad de motivación, o sea,
cuando el autor comienza a ingerir la sustancia que lo privará de razón, ya en ese
momento cabría reconocer el inicio de la realización del tipo. Por eso, el modelo de la
tipicidad descansa en la “teoría de la anticipación”.

187
El problema aquí está en la cláusula “por cualquier causa independiente de su voluntad”. Si
leemos eso a contrario sensu, podríamos decir que si la situación de privación total de razón
se explica por causas dependientes de su voluntad, entonces la eximente no se configura. Lo
que hace el CP chileno entonces es establecer legalmente la solución que propone el modelo
de la excepción, o sea, reconociendo la legitimidad de una imputación extraordinaria que se
fundamenta en la actio libera in causa.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

2°. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de
dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la
ley de responsabilidad penal juvenil.

La circunstancia que fundamenta una incapacidad de culpabilidad en los términos de este

inciso 2°, la denominamos minoría de edad.

Ahora, la caracterización del alcance del art. 10 N°2 presupone una cierta decisión
interpretativa que concierne fundamentalmente al significado a la declaración contenida en la
segunda parte del N°2, que se remite a la Ley N° 20.084. Y esta decisión interpretativa
subyace a la tesis de que en el régimen del Código Penal la minoría de edad fundamenta una
incapacidad de culpabilidad.
 El régimen de responsabilidad del CP es el régimen de responsabilidad jurídico-penal
por defecto y ordinaria (genéricamente previsto). En esos términos, la sola condición
de menor de edad de una persona conlleva, desde el punto de vista de ese mismo
régimen, a la inexistencia de capacidad de culpabilidad para los efectos de ese mismo
régimen. O sea, desde el punto de vista del diseño regulativo del CP chileno, una
persona menor de 18 años es incapaz de responsabilidad, y punto.
o Podemos aducir como consideración material a favor de esas tesis el hecho de
que los menores de edad, bajo el ordenamiento jurídico chileno no son
reconocidos como participantes activos de la deliberación democrática en el
marco de la cual se reconocen autoritativamente normas como razones
vinculantes para las personas, dado que no son considerados ciudadanos.
 La declaración que se hace en la segunda parte de este artículo, que establece una
responsabilidad bajo un régimen jurídico distinto para personas entre 14 y 18 años, a
saber, el previsto por la ley 20.084, sólo fundamentaría, en realidad, una
protoculpabilidad y no una culpabilidad en sentido estricto.

Para los efectos de este curso, entonces, una persona menor de 18 años cuenta como incapaz
de culpabilidad bajo el régimen jurídico del CP.

Apuntes complementarios, Couso y Hernández: Código Penal Comentado, “De las circunstancias
que eximen de responsabilidad penal”

Para la doctrina nacional mayoritaria, la imputabilidad es la capacidad de conocer lo injusto y de

determinarse según ese conocimiento; o sea, imputabilidad es capacidad de culpabilidad. En
principio, la doctrina sostiene que la Ley supone que todos poseen capacidad de culpabilidad,
salvo que la propia ley establezca una excepción o causa de inimputabilidad.

188
En el art. 10 N°1 se comprenden dos hipótesis diferentes: en primer lugar la enajenación mental y,
en segundo término, la privación de razón transitoria. Ambas hipótesis tienen en común una
alteración de las condiciones mentales normales de los sujetos.

INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA

La doctrina señala que la legislación comparada ha recurrido a tres fórmulas para establecer esta
causa de inimputabilidad: a) psiquiátrica o biológica pura, b) psicológica, y c) mixta. Es mayoritaria
en la doctrina y la jurisprudencia nacional la posición mixta, que plantea que es necesario
determinar “si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en condiciones de
comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad de acuerdo a su comprensión”.
 Si bien en principio la doctrina reconoce que el legislador establece una presunción de
derecho de inimputabilidad, asumiendo un criterio psiquiátrico, luego “al desarrollar las
ideas envueltas en la locura, demencia o privación total de razón”, plantea que estas
alteraciones tengan una envergadura suficiente que permita afirmar la existencia de un
compromiso psíquico (cognitivo o volitivo) en el comportamiento concreto.

Ahora es necesario abordar el problema de la imprecisión de los términos de locura o demencia,

siendo necesario distinguir su sentido científico o técnico, del uso coloquial o común.
 Algunos autores (Novoa) sostienen que en la terminología de la época en que dictó el CP,
la locura o demencia designaba a las personas que han perdido el juicio o carecen de él, o
sea, personas con una grave alteración mental, permanente en el tiempo y de índole
morbosa, que impide su adaptación al ambiente social corriente.
 Otros (Etcheberry) plantean que la ley no ha querido otorgar ningún significado técnico
preciso a estas expresiones.
 La doctrina está de acuerdo en que en la actualidad los términos “locura y demencia”
parecen aludir a la idea de enajenación mental, que designaría las expresiones locura o
demencia empleadas en la época en que se promulgó el CP. La expresión de enajenación
mental, además, está más acorde a las denominaciones psiquiátricas modernas.

El concepto de privación de razón no es equivalente a falta de inteligencia, ya que ésta no faltaría

de forma absoluta en las enfermedades mentales, sino que es más bien el adecuado
funcionamiento de todos los aspectos de la psiquis: inteligencia, voluntad, sensibilidad y memoria.
Para Etcheberry, es loco o demente “quien presenta una alteración profunda de sus facultades
psíquicas, a tal grado que no puede dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias ordinarias del
derecho”.

En síntesis, en la mayoría de la doctrina nacional la inimputabilidad por enajenación mental

requiere la existencia de un “presupuesto psicopatológico” –enajenación mental causada por una
enfermedad– que produzca un efecto en la conducta del sujeto (efecto psicológico-jurídico).
 En conclusión, más que una separación entre sujetos normales y enfermos, lo decisivo
para establecer la inimputabilidad es la valoración del “efecto que la alteración produce
en el sujeto”, cuestión jurídica que debe ser valorada judicialmente, a la que la pericia
psiquiátrica y el tipo de enfermedad sólo le deben servir de apoyo.
 Por ello tampoco tienen sentido en este enfoque los planteamientos doctrinales que
afirman que la ley presume la inimputabilidad de los locos, los dementes o los enajenados
mentales, ya que ésta debe ser resuelta jurídicamente y no en base a criterios médico
naturalistas que son ajenos a nuestra legislación. El CP se rige en materia de imputabilidad
por un enfoque normativo, que, como concuerda la doctrina, usa estos términos según su

189
 uso común y no se restringe a su significado científico técnico, por lo que es necesario
valorar el caso particular.

Un problema adicional lo plantea la referencia a los intervalos lúcidos.

 Cury sostiene que en la actualidad la psiquiatría no acepta su existencia, y se trata más
bien de una concepción decimonónica, por lo cual sería un error del legislador. En este
sentido también otros autores plantean que de lo único que se puede hablar es que
durante un intervalo hayan desaparecido los síntomas externos de la enfermedad, pero
que de todos modos ésta persiste.
 Otra posición al respecto plantea que la psiquiatría sí admite estos intervalos lúcidos, y
que por lo tanto se hace necesario un análisis jurídico sobre los efectos de la patología en
la conducta concreta que se enjuicia.

Vistas las dos posiciones, la conclusión de los autores es que “dado el carácter restrictivo que
actualmente le otorga la doctrina y la jurisprudencia al anteriormente amplio concepto de locura o
demencia, o siguiendo a la terminología dominante, a las alteraciones psíquicas que constituirían
enajenación mental, no parece quedar mucho espacios para los llamados intervalos lúcidos”.
 Si se exige para reconocer la eficacia exculpatoria de la enajenación, que las alteraciones a
la salud mental sean graves, permanentes e idóneas para afectar de un modo
determinante y constante las facultades volitivas y cognitivas del sujeto, parece coherente
sostener una posición como la de Cury, de exigir una evidencia científica muy consistente
como para reducir aún más el espectro de aplicación por la vía de afirmar que si bien el
sujeto padece alguna enfermedad mental, ha actuado en un intervalo lúcido.
 También hay que considerar un argumento de garantía, que exige una evidencia
consistente para afirmar la existencia de la imputabilidad, pese a la presencia de un
trastorno mental permanente. Esta evidencia científica parece no existir, por lo que de
constatarse una alteración psíquica que justifique la inimputabilidad, parece conveniente
por razones de garantía y seguridad jurídica que el sujeto sea eximido de responsabilidad,
sin entrar a examinar los posibles intervalos lúcidos, ya que estos no son posibles de
acreditar desde la perspectiva científica.
 Distinta sería la situación si se entendiera el componente biológico o psiquiátrico de
manera más laxo o menos exigente, bajo el cual pudiera subsumirse alteraciones
transitorias a la salud mental y fuera necesario entrar a examinar el concreto estado de
lucidez del sujeto.

CONCLUSIÓN: parece existir un cierto consenso en la doctrina y en la jurisprudencia nacional en

que para que proceda la exención por enajenación mental, se requiere la concurrencia de un
presupuesto psiquiátrico de base orgánica, de carácter más o menos permanente, unido a una
alteración de las facultades cognitivas y volitivas.

Las consecuencias jurídico penales que se derivan para el enajenado:

El art. 455 del CPP establece las medidas de seguridad que se pueden imponer a los enajenados
mentales que hubieren realizado un hecho típico y antijurídico, disponiendo que éstas procederán
“siempre que existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que atentará contra sí
mismo o contra otras personas”.
 La extensión de las medidas de seguridad será determinada por el tiempo en que
“subsisten las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en ningún caso podrán

190
 extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiese podido
imponérsele o del tiempo que correspondiere a la pena mínima probable”.

PRIVACION TOTAL DE RAZON POR CAUSA INDEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD DEL AUTOR (Art. 10
N°1, segunda parte)

Este supuesto parte de la premisa de que se trata de una privación temporal de razón. Cury la
define como “una incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y comprender lo
injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa comprensión, debido a una causa exógena o
endógena”.
 Los requisitos copulativos requeridos por la ley entonces son: ausencia de voluntad,
transitoriedad de la alteración y privación total de razón en el momento del acto.
 A partir de estos requisitos la doctrina ha identificado diversos problemas, siendo los más
complejos los relativos a situaciones de intoxicación y autointoxicación, o sea, escenarios
en que el sujeto se encuentra en una situación de privación de razón por un acto
voluntario, negligente o fortuito.

Se dice que la cláusula de “por causa independiente a su voluntad” se agregó “para excluir de este
beneficio al ebrio”. En atención a esta regulación, sólo la intoxicación plena involuntaria puede
eximir de responsabilidad penal, lo que lleva a una coincidencia de la doctrina en que sean sólo la
intoxicación forzada o fortuita las que tienen la virtualidad de eximir de responsabilidad penal.

Hernández dice que el estado de situación de la discusión doctrinaria denota que “sea de lege lata
o de lege ferenda, unos y otros están porque se reconozca al menos como principio general la
exención de responsabilidad penal de quien se encuentra en una situación de intoxicación plena
cualquiera sea su origen, lo cual se entiende en forma mayoritaria impuesto por el principio de
culpabilidad”. Asimismo, la mayoría parece encontrar en la doctrina de la actio libera in causa una
forma de resolver la compatibilización del principio de culpabilidad con la regulación de la
autointoxicación. Para resolver el problema, existen dos modelos tradicionales:

El modelo de la excepción se identifica plenamente con la doctrina de la actio libera in causa y

sostiene precisamente que se trata de un caso en que se excepciona el principio de culpabilidad
para evitar el abuso y consecuente fraude a la ley.

El modelo de la tipicidad pretende fundar la punibilidad en la existencia del acto de provocación

previa del estado defectuoso (actio praecedens), acto que puede ser considerado plenamente
imputable de dolo o culpa.
 La doctrina nacional concuerda en que el modelo de la tipicidad requiere que el dolo
recaiga tanto “sobre la provocación del estado defectuoso como la ulterior realización, en
ese estado, del tipo objetivo de un delito” (doble dolo).

Causas de exculpación
Apuntes complementarios (Joaquín Rojas-May)

Primero, debe quedar claro que lo que está en juego en una causa de exculpación no es la
“exigibilidad de otro comportamiento” o de una conducta contraria, sino de la exigibilidad (o

191
inexigibilidad) de la motivación a favor de una alternativa de comportamiento. O sea, el
problema debe formularse en torno a los límites de la expectativa de fidelidad al derecho
puesta en el ciudadano como destinatario de la respectiva norma de comportamiento.
 Esto porque el derecho no está dirigido a “héroes” o “mártires”, por lo tanto deben
reconocerse situaciones en las cuales no es esperable un autosacrificio de tal
magnitud.

Causa de exculpación por fuerza irresistible o miedo insuperable

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
miedo insuperable.

Esta causal se encuentra contemplada en el CP desde que entró en vigencia, y está construida
en un lenguaje más bien psicologicista.

Es fundamental que tengamos a la vista que se trata de fuerza psíquica irresistible, es decir, en
la forma de una vis compulsiva y no como algún sector de la doctrina sostiene que se debería
incorporar a la interpretación las situaciones de vis absoluta, o sea, de fuerza física. O sea, se
trata de una fuerza que incide en el ejercicio de la capacidad racional del autor para razonar
prácticamente, o sea, para transformar una norma en motivo para actuar.

La distinción entre la fuerza irresistible y el miedo insuperable atiende al origen de la

situación de presión motivacional.
 Si el origen está en la acción de otra persona, estaremos ante una fuerza irresistible. El
miedo insuperable no necesariamente tiene que responder a la acción de una tercera
persona.

Apuntes complementarios, Couso y Hernández

Sobre el art. 10 N°9: Fuerza irresistible o miedo insuperable

Sobre la “fuerza irresistible” ha surgido una gran discusión. Un sector de la literatura sostiene que
la fuerza alude solamente a la fuerza física o vis absoluta, mientras que la literatura más reciente
considera comprendida sólo la vis compulsiva, cualquiera sea el medio empleado para ejercerla, es
decir, también cualquier forma de fuerza moral.

Si bien el concepto de vis compulsiva parece sugerir la idea de una fuerza ejercida por factores
exógenos sobre la voluntad del sujeto, la tendencia es a reconocer un concepto amplio de fuerza
que incluye el compromiso de la voluntad también por factores endógenos. Entendida la fuerza
irresistible como una fórmula amplia de vis compulsiva, la fuerza no se identifica con el miedo sino
que trasciende de él y abarca otras formas de conmoción anímica que puedan comprometer la
capacidad de autodeterminación del sujeto.
 Esta amplitud ha permitido afirmar que la fuerza irresistible puede cumplir la función de
cláusula general de inexigibilidad de otra conducta en el derecho chileno, lo que resulta
plausible respecto de los casos de inexigibilidad consistentes en una conmoción anímica.
 La jurisprudencia ha aceptado también que pueda tratarse de casos de fuerza mora
irresistible, en situaciones de gran impacto emocional (como por ejemplo la reacción de

192
 un hombre que persigue y agrede a quien acaba de matar a su padre). También se ha
aceptado en casos de hurto famélico.

Respecto al “miedo insuperable”, también existe acuerdo de que también se fundamenta en la

inexigibilidad de una conducta contraria.
 Por miedo se entiende “un estado de perturbación anímica más o menos profunda,
provocada por la previsión del acaecimiento actual o inminente de un mal grave”, incluso
aunque la previsión no sea correcta, o sea, aunque el peligro del mal no sea real.
 Existe cierto consenso en cuanto a que la eximente no requiere que el miedo alcance una
intensidad tal que llegue a alterar la conciencia, dado que en ese caso se trataría más bien
de una causa de inimputabilidad por privación total de razón.
 En la jurisprudencia los casos de miedo insuperable más frecuentes son casos de amenaza
o intimidación.

El problema se plantea en la delimitación entre la fuerza irresistible y el miedo insuperable. Las

consecuencias prácticas son modestas, dado que suelen invocarse ambas conjuntamente y como
si fueran una única eximente.
 La lectura más sencilla consiste en ver el miedo insuperable como una especie del género
fuerza irresistible, considerando la fuerza irresistible como cláusula general de
inexigibilidad de otra conducta.
 Otros autores han planteado una distinción en el plano temporal y en el de la posible
víctima del mal: la fuerza irresistible es “vis compulsiva actual”, o sea, violencia física o
psicológica ejercida actualmente sobre el agente (y no sobre un tercero), mientras que el
miedo insuperable está referida a la amenaza de un mal (para el agente o para un tercero)
no actual sino que inminente.

El estado de necesidad exculpante

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los
de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.

Esta disposición se aprobó a partir de la propuesta del profesor Enrique Cury, y se construyó a
partir del estado de necesidad justificante del N°7, pero agregando las notas extraordinarias
propias del estado de necesidad exculpante. La motivación que dio inicio al trámite legislativo era
mejorar la situación de la mujer víctima de violencia intrafamiliar.

El autor considera que los propósitos legislativos que dieron origen a la norma no se pueden lograr
con esta disposición, y que lo pertinente era construir una variante privilegiada de legítima
defensa, en términos de relativizar la exigencia de actualidad o inminencia de la “agresión
ilegítima”. Esto ya que el nuevo N°11 también exige expresamente “actualidad o inminencia del

193
mal que se trata de evitar”, sin que haya ninguna razón para entender esa exigencia de modo
distinto a la exigencia del estado de necesidad justificante o de la legítima defensa, por lo tanto el
obstáculo permanece intacto.
 Es más, lo que correspondería en realidad seria aplicar derechamente la legítima defensa
con efecto justificante, no un estado de necesidad que además está sometido a
restricciones de subsidiaridad que no rigen para la legítima defensa.

La verdadera importancia del precepto radica entonces en la introducción de una cláusula general
y relativamente explícita de estado de necesidad exculpante. Si bien varios autores entendían que
esta institución ya tenía cabida bajo el concepto de fuerza irresistible del N°9, no es evidente que
este concepto alcance todas las hipótesis de estado de necesidad exculpante, concretamente, que
abarque también las situaciones extraordinarias en que, sin embargo, no se aprecie una “grave
conmoción anímica” en el agente.
 Así, nace un genuino estado de necesidad exculpante, fundado exclusivamente en el
carácter extraordinario de la situación y no en el real impacto emocional de la misma en
el sujeto, lo cual se hace más patente todavía cuando se aprecia que la eximente favorece
también a terceros que no necesitan tener ningún vínculo especial con la persona sobre la
que se cierne el mal.

Que no se trata de una causa de justificación fluye sobre todo de las exigencia 3° y 4°, ya que el
estado de necesidad exculpante procede no sólo ante igualdad del mal causado y mal evitado,
sino también cuando se ocasiona un mal mayor (aunque no “sustancialmente superior”) que el
que se evita.

La exigencia de las circunstancias 1° y 2° exigen, respectivamente, que el mal sea actual o

inminente y que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo (con lo cual se
consagra el carácter subsidiario del estado de necesidad).

Con la exigencia de la circunstancias 3°, de que “el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evita” se abandona el campo de la justificación, que sólo permite la irrogación de un mal
menor, y se asume la posibilidad de eximir de responsabilidad penal cuando se ocasiona un mal de
igual jerarquía que el que se quiere evitar, o incluso cuando se ocasiona un mal mayor, con tal que
no sea “sustancialmente superior”.
 Si bien lo que debe ponderarse son “males” y no bienes jurídicos en abstracto, resulta
evidente que el primer criterio a tener en cuenta es el de los bienes jurídicos en juego, de
modo que no debería dudarse la procedencia de la eximente cuando se trata de
situaciones de conflicto entre el mismo bien jurídico y el mismo nivel de intensidad de
afectación (el que mata a otro para salvar su propia vida).
 Tratándose de un bien jurídico que admite diversos grados de afectación (salud,
propiedad, libertad ambulatoria), debe estarse a la intensidad de la afectación concreta
en comparación con la afectación que se trataba de evitar.
 Que la eximente proceda incluso cuando el mal causado es superior pero no
“sustancialmente superior” permite un amplio margen de apreciación judicial, porque lo
“sustancial” no está referido a la jerarquía de lo que está en juego, sino a la importancia
de la distancia que existe entre la posición ordinal de cada valor en la escala jerárquica (o
sea, la diferencia de “peldaños” en que se encuentran ubicados los males).

194
La circunstancia 4° exige que “el sacrificio del bien amenazada por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí”. La referencia a lo “razonablemente exigible” hace
una referencia inequívoca a la inexigibilidad de otra conducta, pero eso puede entenderse de dos
maneras distintas.
 A primera vista podría entenderse como un espacio de apreciación judicial del caso
concreto, no sujeto a orientaciones normativas. Pero esto no parece razonable.
 En realidad, la fórmula es una referencia a factores objetivos que excluyen en general la
exigibilidad de otra conducta y que, si bien no están explicitados, son susceptibles de
descubrimiento por vía interpretativa. La exacta determinación de los factores objetivos
que excluyen la aplicación de la eximente será tarea de la doctrina y la jurisprudencia.

En su parte final, la exigencia 4° dispone que cuando se obra para evitar un mal grave que se
cierne sobre un tercero a quien, sin embargo, sería exigible el sacrificio del bien amenazado, esto
no obsta a la eximente, a menos que el agente haya estado en conocimiento de esa circunstancia,
o bien que “pudiese estar en conocimiento de ella”.

Clase 27: martes 9 de agosto

El error como eximente de responsabilidad
Pregunta 1: los casos de error indirecto que se fundan en una causa de justificación existente y
correctamente entendida, pero cuyos presupuestos objetivos o fácticos no se dan en el caso
concreto (legítima defensa putativa).

Vamos a partir “al revés”, o sea, preguntándonos cuál es estatus de ese error desde el punto de
vista de la teoría de los elementos negativos del tipo. Vamos al caso que tuvo en vista la CS en
1998 cuando por vez primera se reconoció la eficacia eximente de un error de prohibición
invencible, fallo que fue redactado por Enrique Cury (defensor del modelo finalista). Lo que
tenemos que preguntarnos es si el error que la CS reconoció como un error indirecto
invencible tiene de hecho el estatus de un error de prohibición indirecta.

El caso se trataba de una situación en que P, padre de H, ve a H aparentemente expuesto a

recibir un disparo de arma de fuego de parte de un tercero T (con quien H tenía una histórica
disputa). P regresa raudamente al domicilio, saca un arma de fuego y dispara contra T,
dejándolo gravemente herido. T no es socorrido por P ni por H, y T termina muriendo.
 La CS sostuvo, por una parte, que en el disparo efectuado por P era reconocible un
error de prohibición indirecto invencible porque P desconocía que el arma con el que
T estaba apuntando tenía el seguro puesto y por lo tanto T no estaba actualmente en
situación de disparar el disparo, por lo tanto P se habría imaginado estar ante una
situación de legítima defensa de pariente, situación que de hecho no habría sido el caso.
 Eso, para la concepción finalistamente inspirada de Cury, se corresponde con la tercera
variante de un posible error de prohibición indirecto, que es aquél que concierne a los
presupuestos fácticos de una causa de justificación efectivamente existente. Eso

195
 constituye para Cury un error de prohibición invencible, ergo, excluía la culpabilidad
por el hecho potencialmente constitutivo de homicidio doloso consumado.
 Pero Cury dijo que ése error de prohibición deja intacto el injusto del correspondiente
delito comisivo, y ese injusto en todo caso bastaba para constituir a P como garante
por injerencia respecto del salvamento de la vida de T. Al no haber socorrido P a T, a
sabiendas de que estaba malherido, P era imputable por homicidio omisivo a título de
dolo.
 Entonces, lo irónico del caso es que la CS proclamó la eficacia eximente de un error de
prohibición invencible pero condenó por el homicidio omisivo en cuanto homicidio
culpable.

Aquí aparece una cuestión previa, que es si efectivamente el error que presuntamente afectaba
a P al momento de efectuar el disparo, debe ser entendido como un error de prohibición
(indirecto). La pregunta que aquí interesa plantear es: ¿qué tendría que decir un partidario de la
TENT?
 Objetivamente, ¿se da el tipo de un homicidio en esta situación? Sí, porque
objetivamente no se configura la causa de justificación de la legítima defensa, y la causa
de legítima defensa se comporta como un elemento negativo del tipo. Entonces,
objetivamente hay injusto típico.
 Subjetivamente, ¿es imputable la realización del tipo a P a título de dolo? ¿Se
representó P que el comportamiento que se disponía a realizar iba a realizar el tipo así
formulado? No, porque P cree estar en una situación que, de ser correcta su
representación, no conllevaría la realización del tipo.
 Entonces, para un partidario de la TENT, este es un caso en el cual estaríamos ante un
caso de falta de dolo por error de tipo. P se representó una circunstancia que, de haber
sido efectiva, habría conllevado la falta de realización del tipo porque habría conllevado
la satisfacción de la causa de justificación que cuenta como elemento negativo del tipo.

La tesis finalista que sostiene, en contra de esto último, que aquí estaríamos en presencia de un
error de prohibición indirecto, tiene que elaborar un argumento en contra de la premisa en la
que se apoya la premisa de que este es un error de tipo –tesis que se deja fundamentar con
cargo a la TENT–. El argumento finalista para esto apunta en lo esencial a la “función de
alerta” que desempeñaría el dolo: si alguien sabe, como lo sabía P, que está ad portar de
disparar un arma de fuego en contra de un ser humano, entonces esa persona dispone de un
conocimiento que debería alertarlo acerca de la muy probable antijuridicidad de su
comportamiento (muy probable porque la antijuridicidad puede fallar con una situación
excepcional como la legítima defensa).
 Con cargo a ese argumento, los finalistas pensaban que se justificaba entender que un
error concerniente a los presupuestos fácticos de una causa de justificación no podía
ser tratado como un error de tipo, sino como un error de prohibición.

En la discusión contemporánea, la tesis finalista se encuentra completamente superada

(excepto por algunos finalistas nostálgicos), pero en general se ha impuesto en la dogmática del
error la idea de que la solución no-finalista es la correcta, o sea, la solución según la cual
estamos aquí en presencia ante “un error que debería ser tratado como un error de tipo”.
Entonces la disputa teórica hoy día tiene que ver con la cuestión de si ese error debe ser
tratado como un error de tipo porque ontológicamente es un error de tipo o porque hay

196
consideraciones criminales o lo que fuere, que hablarían a favor de someterlo al mismo
régimen de un error de tipo a pesar de que ontológicamente no se trate de un error de tipo.
 De hecho, a partir de la tercera edición de su manual –que apareció con posterioridad a
la sentencia de la CS del 98’–, Cury adoptó exactamente esta última posición. O sea,
Cury abrazó la “teoría que remite a las consecuencias jurídicas”, que sostiene que
ontológicamente aquí estaríamos en un error de prohibición, pero que debería ser
tratado como un error de tipo en virtud de una consideración de analogía in bonam parte.
 En las antípodas de esa tesis, pero llegando a la misma solución, se encuentra la TENT.
Esta teoría dice que este es un error que ontológicamente cuenta como un error de
tipo, por las razones ya examinadas.

Entre medio de estas dos posiciones –que llegan a la misma solución de tratar estos casos
como un error de tipo–, se encuentra la mal llamada teoría limitada de la culpabilidad, que
es la teoría que defienden quienes, no siendo partidarios de la TENT, entienden que la TENT
lleva a la conclusión correcta.
 Se trataría aquí de un error que no siendo de tipo –porque concierne a un presupuesto
fáctico de la causa de justificación y no a un elemento fáctico de la realización del tipo–
, lo correcto es reconocer que desde un punto de vista valorativo este es un caso en el
cual se excluye el injusto doloso.
 ¿Por qué se le llama teoría limitada de la culpabilidad? Porque Welzel, padre del
finalismo ortodoxo, era un gran publicista, entonces él dijo que la teoría finalista que
lleva a la solución de tratar este error como un error de prohibición, tiene que ser
entendida como la teoría estricta de la culpabilidad. Entonces se impuso esta
denominación, y quienes sostuvieron luego que en realidad se trataba de un error de
tipo, en contraste a la teoría estricta, sostenían una “teoría limitada” de la culpabilidad,
pero con la limitación de que esa tercera variante tiene que ser tratada como un error
de tipo.

Sin embargo, esta terminología es completamente errática, porque en rigor ésta es una gran
“petición de principios”. Lo que los finalistas deberían demostrar es consistente con las
premisas de la teoría de la culpabilidad, o sea, que distingue entre dolo y conocimiento de la
antijuridicidad, de modo tal que un error de prohibición no excluye el dolo sino sólo el
conocimiento de la antijuridicidad, y esta teoría especifica que el efecto de un error de
prohibición es sólo la exclusión de la culpabilidad por exclusión del conocimiento de la
antijuridicidad, dejando intacto el dolo. Por lo tanto, la teoría rival a la teoría de la culpabilidad
es la teoría del dolo, según la cual el efecto de un error de prohibición es la exclusión del dolo.
Eso supone, sin embargo, que dolo y conciencia de la antijuridicidad no estén separados, o sea,
supone un modelo causalista o neo-causalista: la teoría del dolo es la teoría consistente para
quienes entienden que la conciencia de la antijuridicidad es un componente del dolo porque el
dolo pertenece a la culpabilidad.
 La teoría de la culpabilidad como contrapuesta a la teoría del dolo es la teoría defendida
por quienes entienden que la conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto
diferenciado del dolo, porque el dolo pertenece al injusto subjetivo y el conocimiento
de la antijuridicidad a la culpabilidad.

197
 Entonces la pregunta es: en los términos de esta diferenciación, ¿qué solución es más
consistente, la de los finalistas o la de los no-finalistas? Y todo indica que la solución de los no-
finalistas es la más consistente, con independencia de que se adopte o no la TENT.
 Si no se adopta la TENT, uno tendría que simplemente reformular el problema en los
siguientes términos en función de las normas de comportamiento involucradas.
Mientras que para un partidario de la TENT aquí se trata simplemente de si la
prohibición del homicidio se ve quebrantada o no, para un no-partidario de la TENT la
cuestión es un poco más complicada.
 Hay que asumir que frente a la prohibición del homicidio nos encontramos con la
permisión de la legítima defensa de pariente (como dos normas diferenciadas), en el
entendido sin embargo de que si se satisfacen los presupuestos de la norma permisiva,
las consecuencias van a ser que la norma prohibitiva no resulta aplicable. Entonces, si
esta es la situación “normológica” que define el problema, la cuestión es: ¿cuál es la
representación que tiene el potencial autor? Y el autor, en el caso que falló la CS, es
alguien que en el momento relevante se representa circunstancias que, de ser efectivas,
efectivamente llevarían a la aplicabilidad preferente de la norma permisiva sobre la
norma prohibitiva. Por lo tanto, su representación de las circunstancias es una según la
cual esa prohibición no sería aplicable, y aunque sabemos que hay error de su parte, eso
basta para que no le sea imputable a título de dolo el quebrantamiento de esta
prohibición.
 Entonces, incluso si uno no parte de la TENT, uno debería llegar a la solución a la que
llega la TENT. Eso es lo que hace la mal llamada teoría limitada de la culpabilidad.

-------------------------------------------------------------------------------
Veamos el siguiente caso:

Doble error: El marido A sorprende a su cónyuge B yaciendo en el lecho matrimonial con lo que parece ser otro
hombre; habiendo recientemente consultado una versión original del texto del Código Penal chileno, A se cree
autorizado para dar muerte en el acto tanto su cónyuge adúltera como al tercero; bajo tal creencia, tomando un
revólver y disparando cuatro veces sobre la cama. B muere instantáneamente, mientras A comprueba que el
aparente hombre que yacía con ella no era sino un muñeco de plástico dotado de un dispositivo de excitación
genital.

Recordemos que el art. 10 N°11 del CP, derogado en 1953, reconocía una eximente a favor del
marido que descubriendo a su cónyuge in fraganti cometiendo adulterio, la mataba, hería o
maltrataba, a ella y a su cómplice, a menos que el mal comportamiento del marido hiciera
excusable el adulterio.

¿Ha padecido alguna forma de error A al dar muerte a su cónyuge B? ¿Por qué cabe decir que
aquí estamos en presencia de un doble error?
 Acá habría un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, y
además ese error cae sobre una causa de justificación inexistente. Eso sugiere que
estamos ante una “trampa”, porque sostener que estamos ante un error de los
presupuestos fácticos de una causa de justificación supone validar el error sobre el
ordenamiento jurídico aplicable que afecta al potencial autor. O sea, es sólo para quien
asume que existe semejante causa de justificación que uno podría decir que el agente

198
 además está afectado por un error sobre los presupuestos fácticos de esa causa de
justificación.
 Desde el punto de vista del derecho aplicable, no hay error sobre los presupuestos
fácticos de causa de justificación alguna. Eso es clave, porque el análisis de la eventual
configuración de un error de prohibición, sistemáticamente supone que lleguemos al
nivel de la culpabilidad, pues es en el nivel de la culpabilidad donde tenemos que
comprobar si es que había conciencia de la antijuridicidad, y ella se ve excluida si
comprobamos que el potencial autor obró bajo un error de prohibición, o sea, un error
que excluye ese requisito de conciencia. Pero para eso tenemos que haber comprobado
primero que se daba un injusto.

Vamos por parte. Objetivamente, ¿qué tipo de delito realiza el comportamiento de A?

Homicidio y además parricidio (en la variante nominativa de “femicidio”). La realización de ese
tipo de homicidio constituye una instancia de injusto de homicidio, a menos que el hecho se
encuentre a su vez cubierto por alguna causa de justificación que pudiera excluir la
antijuridicidad de la realización del tipo.
 Pasamos a la fase de imputación de la realización no justificada del tipo. En el nivel del
injusto subjetivo, la capacidad de acción, que sí se satisface, ergo, era capaz de controlar
su cuerpo para evitar efectuar el disparo. Subjetivamente, ¿le es imputable la realización
del homicidio a título de dolo? Ésa es la pregunta clave. ¿De qué depende que a A le
sea imputable a título de dolo la realización del tipo del homicidio? Aquí nos estamos
preguntando si A disponía de una representación de las circunstancias que, para una
persona capaz de motivarse con arreglo a la norma aplicable, habría llevado a omitir la
acción que de hecho no omitió. ¿Contaba A con la información concerniente a las
circunstancias puramente fácticas de la situación? ¿Se representó las circunstancias de
las cuales depende que su comportamiento haya realizado el tipo del homicidio sin a su
vez realizar el supuesto de hecho de alguna causa de justificación? A se representó estar
ad portas de disparar en contra de un ser humano, su cónyuge, que habría estado
yaciendo en la cama con un tercero; ¿esa representación de las circunstancias, es
fundante o no de una imputación a título de dolo?
 ¿Dónde está el problema que presenta el caso? Todo el punto es que tenemos que
aislar aquello que compromete la representación de circunstancias que son relevantes
de acuerdo al derecho objetivamente aplicable de aquello que es concerniente a la
representación que A pueda tener del derecho aplicable. Entonces, la representación
que A pueda tener del derecho aplicable no es un problema relevante para la
fundamentación del dolo y no es relevante para la realización del injusto objetivo; sólo
es importante para la culpabilidad.
 Si aquí nos preguntamos por la configuración del dolo, la representación que A tenía
de las circunstancias –correcta o no– es una representación que sí puede sustentar una
imputación a título de dolo. En este caso hay dolo de homicidio porque no hay error
alguno que comprometa la representación de las circunstancias de las cuales depende la
posibilidad de formarse una decisión de evitar la realización no justificada del tipo, y la
herramienta a la que tenemos que recurrir para no confundirse aquí es la siguiente: una
persona que, a diferencia de A, tiene perfecto conocimiento del derecho aplicable (o
sea, que sabe que esa causa de justificación no existe) es alguien que no le atribuiría
alguna relevancia al hecho de que la cónyuge sea descubierta en adulterio, desde el
punto de vista de si es aplicable la prohibición de matar a su respecto.

199
  Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho aplicable, aquí no hay error alguno. A
sabe que está ad portas de dar muerte a un ser humano, y que A sepa que ese ser
humano acaba de ser descubierto en adulterio es enteramente irrelevante. Por lo tanto,
desde el punto de vista del injusto subjetivo, el homicidio es imputable a título de
homicidio, porque A sabía todo lo que es necesario saber para que una persona fiel a
derecho se hubiese abstenido de hacer lo que hizo.
 Entonces la única dificultad del caso está dada porque la representación jurídicamente
errónea de la que dispone A nos hace creer que tiene alguna relevancia que A haya
advertido que B estaba cometiendo adulterio, pero eso es algo que sólo se vuelve
interesante en virtud del error sobre el derecho aplicable en que se encuentra A.

Ahora pasamos a la culpabilidad y a la conciencia de la antijuridicidad. ¿Podemos decir que A

podía motivarse de un modo exigible a evitar matar a su cónyuge? Si A era capaz de
culpabilidad, ¿advirtió A la antijuridicidad de su comportamiento? La respuesta sería que no,
porque A se representó la existencia de una norma permisiva que habría cubierto su
comportamiento, pero esa norma no existe. Por lo tanto, si la defensa de A lograse convencer
al tribunal de que A tenía la convicción errónea de que existía una norma efectivamente
inexistente, lo que estaría haciendo la defensa es demostrar la existencia de un error de
prohibición, y el paso siguiente sería demostrar si se trata de un error de prohibición vencible o
invencible. Si el error de prohibición es invencible, entonces habría una exclusión de la
culpabilidad; y si el error de prohibición es vencible, se dejaría intacta la imputación a título de
culpabilidad y podría dar lugar a una atenuación de la responsabilidad.
 Algunos dirían que esto se hace mediante la aplicación del art. 11 N°1, aplicando la
atenuación por eximente incompleta, dado que el error de prohibición invencible
cuenta como eximente, entonces el error de prohibición vencible sería una eximente
incompleta. A pesar de que el error de prohibición invencible no se encuentra
contemplado en la legislación, podría aplicarse una analogía in bonam parte.

Ahora, todo esto supone que la defensa en efecto logre demostrar la existencia de ese error de
prohibición, y eso descansa en el hecho de que, por defecto, la ley asume la existencia de
conocimiento de la antijuridicidad, por la vía de la presunción de voluntariedad entendida
como presunción de culpabilidad en sentido estricto. O sea, si el conocimiento de la
antijuridicidad es un componente de la culpabilidad y la ley presume de manera simplemente
legal la efectividad de los presupuestos de la culpabilidad, entonces presume de manera
simplemente legal la existencia de conciencia de la antijuridicidad, y por tanto corresponde a la
defensa destruir esa presunción.
 Pero demostrar la existencia de un error de prohibición no equivale a un obstáculo a la
culpabilidad, porque ello depende de que el error de prohibición sea invencible. Si el
error es solamente vencible, entonces no se excluirá la imputación a título de
culpabilidad.

Y eso muestra que, una vez más, hay una notable asimetría entre las consecuencias que tiene
una imputación extraordinaria en el nivel del injusto y en el nivel de la culpabilidad. Cuando
hacemos responsable a alguien a pesar de un error de prohibición porque ese error era
vencible, estamos diciendo que no reconocemos la exclusión de la imputación porque el
defecto de imputación es explicable por el comportamiento del propio sujeto (A debió haberse
asegurado de que e CP que tuvo a la vista hubiese sido actual). Ergo, el derecho desconoce la

200
alegación de que en el momento relevante el sujeto no conocía la antijuridicidad de lo que
hacía porque es su falta no haber obtenido el conocimiento necesario para enmendar ese error.
 Pero, a pesar de que se trate de una imputación extraordinaria, la consecuencia en este
nivel es la simple operatividad de una atenuante, en términos similares a lo que ocurre
en los casos de actio libera in causa si sostenemos que también debe tener efecto una
atenuante incompleta.

Esto responde también a la pregunta de los efectos que tendría si se entiende la presunción de
voluntariedad como una presunción de dolo, que es lo que tendrían que asumir quienes
entienden que la voz voluntario en la definición de delito del art. 1° inciso 1° CP quiere decir
“dolo” y no culpabilidad, o sea, los causalistas. Esos autores tendrían que entender que la
presunción de voluntariedad sí es una presunción de dolo, y eso tendría la consecuencia de que
al MP no le correspondería demostrar que hubo dolo, sino que a la defensa le correspondería
que no hubo dolo y que hubo un error de tipo.
 Pero en la mayoría de los fallos, excepto en aquellos que tratan “delitos de cuello
blanco”, la cuestión de la fundamentación del dolo aparece apenas tematizada en los
fallos.

Pregunta 2: ¿Los casos de “desviación del curso causal” son casos de error de tipo?

Lo que uno tiene que tener en cuenta en estos casos es que es un error partir preguntándose
por la representación del potencial autor, hay que partir identificando cuáles son las
circunstancias que conllevaron la realización del tipo: acá, que hubo lugar un disparo que
produjo una estampida de una manada de caballos que terminaron arrollando a un tercero. Eso
conlleva la realización del tipo del homicidio, la pregunta para la imputación subjetiva es si A
se representó al efectuar el disparo estar generando un riesgo que de hecho se haya realizado
en el resultado. O sea, se lo que se trata es de “aprovechar” aquello que normalmente se
entiende como un problema de imputación objetiva, pero transformarlo en un criterio de
imputación subjetiva.
 Si el riesgo que en definitiva se realizó en el resultado, que es el riesgo de que el
disparo produjera una estampida de caballos, no fue el riesgo que A se representó,
entonces hay un error de tipo, porque hay falta de dolo, pues no se satisface ni siquiera
el umbral del dolo eventual.
 Eso deja intacto que sí hubo dolo, directo de 1er grado quizás, y eso es suficiente para
que A sea imputado por un homicidio frustrado. La pregunta es si además le es
imputable un homicidio consumado: a título de dolo no, pero hay que preguntarse si
es imputable a título de imprudencia. Y eso supondría que el error de tipo implicado
en esa desviación del curso causal haya sido vencible para A.

Apuntes complementarios (Joaquín Rojas-May)

Para la eventual exclusión de la imputación, un error –entendido como una representación

errónea– sólo va a poder tener relevancia en la medida en que ese error implique la falta de

201
satisfacción de un presupuesto cognitivo del que dependa la fundamentación de la
imputación.

Un error en las circunstancias del hecho que sea incompatible con esa representación
necesaria para una fundamentación de dolo, excluye una imputación a título de dolo. Ese error
con eficacia excluyente de la imputación a título de dolo se llama error de tipo. Ese error
entonces se da en el nivel del injusto subjetivo.

Un error también puede tener relevancia en el nivel de imputación de la culpabilidad, y el

presupuesto cognitivo que reconocemos en este nivel es la conciencia de la ilicitud o de la
antijuridicidad. Entonces, un error que excluya la conciencia de la ilicitud será un error de
prohibición (o error de mandato donde la norma es de mandato o requerimiento y no de
prohibición). En este nivel podemos diferenciar:
 Error de prohibición directo, que consiste en una representación errónea que
conlleva el desconocimiento de que el comportamiento del autor cae bajo alguna
prohibición jurídica, o tratándose de un error de mandato, el desconocimiento de que
la acción que el autor en definitiva no ejecuta era una acción que le estaba
jurídicamente ordenada o requerida.
 Error de prohibición indirecto o de permisión, que consiste en la representación
errónea acerca de la existencia o alcance de una causa de justificación (y no de las
circunstancias que objetivamente podrían satisfacer una causa de justificación sí
existente).
o La calificación de este último supuesto (en que hay un error acerca de los
presupuestos objetivos o fáticos sobre una causa de justificación existente)
que son los casos de “justificación putativa”, es discutida. Los partidarios de
la “teoría estricta de la culpabilidad” dirían que es un caso de error de
prohibición, mientras que los partidarios de la “teoría limitada de la
culpabilidad” consideran que se trata de un error de tipo (permisivo) o, en
todo caso, “de un error de prohibición que debe ser tratado como un error de
tipo conforme a la teoría que remite a las consecuencias jurídicas” (posición
tomada por Cury).

La manera más obvia de dar cuenta de la distinción entre el error de tipo y el error de
prohibición es reparando en que el error de tipo es un error acerca de las circunstancias
fácticas que tienen relevancia bajo el derecho aplicable, o sea, bajo las normas de
comportamiento relevantes. Un error de prohibición, en cambio, no recae en las
correspondientes circunstancias de hecho, sino que es un error acerca de la existencia o el
alcance de estas mismas normas de comportamiento.
 Por eso, esta distinción se tematizaba tradicionalmente como una distinción entre un
“error de hecho” y un “error de derecho”.

Entonces, un error de tipo excluye el dolo, pero puede dar lugar a una imputación a título de
imprudencia, cuando ese error de tipo es vencible, en la medida en que sea la
correspondiente falta de cuidado, consistente en no obtener la información suficiente, lo que
explique la representación errónea de parte del potencial autor en el momento relevante. Y la
determinación de cuándo el error es vencible o evitable para el autor, es equivalente a
determinar e qué medida es un descuido atribuible al propio autor lo que explica ese error.

Tratándose de un error de prohibición vencible, la tesis predominante es que ese error sólo
podría tener relevancia como una atenuante, en virtud de una analogía in bonam parte del art.

202
 11 N°1 por eximente incompleta, porque si el error de prohibición invencible es una eximente,
entonces el error de prohibición vencible conlleva una configuración incompleta de esa
eximente.
 eso ha llegado al punto de que en rigor lo que la dogmática posfinalista presenta como
un requisito de la culpabilidad no es más que el conocimiento potencial de la
ilicitud.
 Ello significa que en realidad la dogmática contemporánea formula un requisito de
imputación extraordinaria, porque estamos definiendo el presupuesto cognitivo con
relevancia para la atribución de culpabilidad como consistente en un mero
conocimiento potencial de la ilicitud. Y eso por supuesto que puede hacerse, pero debe
tenerse claridad de lo que se está haciendo, porque no es claro que esa sea una
solución aceptable bajo el derecho chileno vigente.

Ahora, recordemos la relación funcional entre el dolo y la conciencia de la ilicitud, que

consiste en que la existencia del conocimiento de la ilicitud depende de la existencia de dolo.
Esto ya que una persona no puede advertir que la acción homicida que ejecuta es contraria a
derecho si no advierte que está ejecutando una acción homicida. Por eso es que todo error de
tipo, o sea, todo error que fundamenta una exclusión de dolo, implica un error de prohibición,
o sea, un error que excluye la conciencia de la ilicitud.
 Por ello, el conocimiento de la ilicitud en modo alguno supone conocimiento de
normas abstractas del derecho, pues lo único que supone es el reconocimiento del
carácter antinormativo o ilícito de su propio comportamiento.

Error de tipo: A deja su teléfono celular sobre una mesa en la recepción de un edificio, sin notar que un aparato
idéntico se encuentra ya ubicado sobre la misma; unos segundos después, A toma el teléfono ajeno, creyendo
que se trata del propio, llevándoselo consigo.

En este caso hay un error de tipo porque su error concierne a su representación factual de en
qué consiste su hecho: él cree estar llevándose el mismo celular que dejó sobre la mesa y
desconoce que se está llevando un celular distinto al que llevaba consigo.

¿Error de prohibición?: A ofrece a B comprar un teléfono celular de éste, a lo cual B asiente, comprometiéndose
uno y otro a pagar el precio y a hacer entrega del aparato, respectivamente, dentro de un mes. Creyendo que el
solo acuerdo de voluntades lo convierte ya en propietario del teléfono, A procede a sustraerlo de B transcurridos
recién quince días.

Dado que sabemos que existe una conexión funcional entre el dolo y el conocimiento de la
antijuridicidad, eso nos da una clave para perfilar el modo a travez del cual podemos comprobar si en
un caso cualquiera se presenta o no un error de tipo, que consiste en asumir como premisa –
contrafáctica- que el eventual autor tiene un cabal conocimiento del derecho aplicable.

En este caso, entonces, tendríamos que suprimir la cláusula “creyendo que el acuerdo de voluntades
lo convierte en propietario”, porque una persona que conoce el derecho sabe que eso no es así.
Entonces, dado lo que sabe A, sí ha habido dolo de hurto, porque sabe que se está llevando una cosa
que no ha sido entregada por B, pero el problema es que hay un error sobre el alcance del derecho
respecto a qué cuenta o no como ‘ajeno’. Por eso se trataría de un error de prohibición y no un error
de tipo.

203
 Clase 28: jueves 11 de agosto
Tentativa y adelantamiento de la punibilidad
Pregunta 1: distinción entre tentativa acaba e inacabada, y tentativa idónea e inidónea.

Efectivamente se trata de dos distinciones que en principio son enteramente independientes, y

eso quiere decir que podríamos encontrarnos con una tentativa inacabada idónea, una tentativa
inacabada inidónea, una tentativa acabada idónea y una tentativa acabada inidónea.

La distinción entre una tentativa acabada y una tentativa inacabada se corresponde con
aquello que en los términos del art. 7 del CP identificamos, por una parte, con una simple
tentativa (tentativa inacabada) y un delito frustrado (tentativa acabada).
 La distinción responde única y exclusivamente al grado de completitud de aquello que
el potencial autor entiende que tiene que hacer o no hacer para que el tipo se realice.
 Entonces, una tentativa acabada es una en la cual la “actividad ejecutiva” está
completamente desarrollada, y eso se corresponde con lo que el art. 7 tematiza como
que el autor “haya puesto todo de su parte”, y eso quiere decir el hacer o no hacer todo
lo que el autor entiende que debe hacer para que el delito se consume, sin que esto
haya llegado a ocurrir.
o Por ejemplo, estamos ante una tentativa acabada si el autor entiende que tiene
que disparar una vez contra la víctima para así matarla; dispara y el disparo falla.
 En cambio, cuando el autor está ad portas de jalar el gatillo, pero la víctima cae al suelo
antes de que produjera el disparo porque muere por causas naturales, entonces, si es
reconocible en esa disposición inmediata a jalar el gatillo un “inicio de la tentativa”
(aquello que el CP llama un “principio a la ejecución”), estamos ante una tentativa
inacabada.

Ya que estamos en eso, entraremos a otro problema. Se discute –y es una de las cuestiones más
difíciles de la dogmática de la tentativa- cuál sería el estatus del comportamiento del autor,
frente a la distinción entre tentativa acabada e inacabada en un caso como este:

En contra de sus expectativas, A no logra impactar a B con el primer disparo de su arma de fuego; no obstante
estar seguro de poder alcanzarlo con un segundo o tercer disparo, A en definitiva opta por retirarse sin volver a
disparar, tras escuchar la sirena de un automóvil de patrulla policial.

El problema se presenta porque tradicionalmente se asume que esta distinción entre tentativa
acabada e inacabada condiciona una distinción relativa a la modalidad de desistimiento que
sería congruente con una y otra forma de tentativa.
 Se dice que el modo o la modalidad que exhibe el desistimiento de una tentativa
“todavía inacabada” es el desistimiento pasivo, consistente en que el potencial autor
simplemente renuncie a completar esa actividad ejecutiva que es necesaria para que el
delito se consume.
 En tanto que el desistimiento de una tentativa “ya acabada” sólo podría conocer la
forma de un desistimiento activo.

204
  OJO: esta distinción sólo parece tener sentido tratándose de la tentativa y por ende el
desistimiento de la tentativa de delitos comisivos. Tratándose de los delitos omisivos, la
distinción pierde pertinencia porque la única manera de desistir de la tentativa de un
delito omisivo es haciendo algo, y por lo tanto también el desistimiento de una tentativa
inacabada de un delito omisivo tendría naturaleza activa y no pasiva.

Entonces, esto tiene importancia porque en un caso como el que estamos viendo, si es que
tiene sentido afirmar que A se ha desistido de la tentativa (y desistido quiere decir que se ha
desistido de un modo tal que bajo tales condiciones ese desistimiento conlleve la falta de
punibilidad de esa tentativa, porque el desistimiento se entiende como una causa de exclusión
de la punibilidad de la tentativa), entonces tendríamos que asumir que ese desistimiento
consiste en omitir el segundo disparo que el autor todavía tiene a su disposición.
 Ahora, ¿la modalidad de ese desistimiento es activo o pasivo? Pasivo, porque lo que
estamos planteando en la pregunta es si al renunciar al segundo disparo A pudo estar
desistiendo de una tentativa que podría haberle sido imputada. Ahora, si ese
desistimiento es pasivo porque el comportamiento que identificamos como
constitutivo de ese desistimiento consiste en no hacer algo que el autor pudo haber
hecho (efectuar el segundo disparo), ¿qué presupone eso en términos del carácter
acabado o inacabado de la tentativa de cuyo desistimiento se trata? Inacabado, porque
para que estuviéramos en presencia de un desistimiento –dado que ese desistimiento
tendría que haber sido pasivo–, tendríamos que asumir que estamos ante una tentativa
inacabada. Pero, ¿se encuentra inacabada la tentativa si es que el autor ya logró efectuar
un primer disparo?

Toda la cuestión aquí pasa por determinar si por el solo hecho de que el autor ya haya
efectuado un primer disparo –que pudo tener chances de impactar letalmente a la víctima–, hay
que asumir que esa tentativa está “irremediablemente acabada” de modo tal que estando
acabada esa tentativa y habiendo fallado, el autor ya no va a poder desistirse.
 Lo distintivo de una tentativa fallida (categoría distinta de las anteriores) es que
estamos en presencia en tal caso de una tentativa no susceptible de ser desistida.
No hay que confundir la categoría de la tentativa fallida con la noción de delito
frustrado, porque la tentativa fallida es una noción técnica a la que recurrimos para
identificar una tentativa que ya no es susceptible de desistimiento.
o Entonces, el problema es que si en este caso estamos ante una tentativa
acabada, esa tentativa ya va a ser fallida y no susceptible de ser desistida, por
ende punible como delito frustrado de homicidio.
o Por ejemplo, el autor que tiene una sola bala en la pistola, dispara y falla. Es
fallida porque lo hecho por el autor irrefutablemente ya no va a llevar a la
consumación desde su punto de vista, y esa es una tentativa respecto a la cual
no hay espacio para el desistimiento, porque el desistimiento supone que hay
una posibilidad de impedir la consumación, y eso a su vez presupone que la
consumación sea todavía posible.

La pregunta entonces es si hay alguna maniobra conceptual para revertir esa caracterización de
la tentativa como acabada para entenderla como todavía inacabada por el hecho de que el autor
tenga a su disposición inmediata la posibilidad de efectuar un segundo disparo. Y esa maniobra
se conoce técnicamente como una corrección del horizonte del desistimiento.

205
  Ahora, los partidarios de esta solución que consiste en corregir el horizonte del
desistimiento, transformando lo que parece ser una tentativa acabada en una tentativa
todavía inacabada, son quienes adoptan lo que se conoce como una “solución global”.
De acuerdo con los partidarios de esta solución, la cuestión de si una tentativa está
acabada o inacabada no puede ser determinada mirando aisladamente lo que el autor ya
pudo haber hecho sin tener en cuenta lo que el autor está en posición todavía de hacer.
o Entonces, para la solución global, el hecho de que el autor haya tenido más de
un disparo a su disposición quiere decir que a pesar de que el primer disparo
haya sido efectuado, esa tentativa no puede contar como acabada por esa
razón, ya que puede contar todavía como inacabada si tras efectuar el primer
disparo el autor está en inmediata disposición a efectuar el segundo con chance
de acertar.
o La cuestión cambia claramente si tras el primer disparo la víctima logra huir, el
autor la sale persiguiendo y logra tenerla a merced de un segundo disparo cinco
minutos después, y lo que importa acá no es el tiempo sino que el autor no
quedó inmediatamente en posición de ejecutar una acción potencialmente
conducente a la consumación justo después de realizar el primer disparo.
o Eso quiere decir que en el caso (en que hay una preparación intermedia) el
autor necesariamente tendrá que preparar el delito, y por tanto habrá una fase
preparatoria entre el comportamiento constitutivo de su tentativa precedente y
la nueva oportunidad para la consumación.
o Pero si no existe ese intervalo y queda inmediatamente en la posición de
efectuar el segundo disparo, los partidarios de la solución global dirían que esa
tentativa todavía está inacabada, y si el autor renuncia a efectuar ese segundo
disparo entonces está desistiendo a una tentativa inacabada.

En cambio, los partidarios de la solución individualizadora (o individual) sostienen que hay

que evaluar aisladamente lo que ya ocurrió, y no hay espacio para corregir el horizonte del
desistimiento.

(Pregunta por el desistimiento activo y pasivo). Un desistimiento pasivo es aquel que consiste
en “abandonar” la ejecución del hecho, o sea, no hacer algo que el autor todavía cree que tiene
a disposición para lograr la consumación. Un desistimiento activo en cambio supone que el
autor efectivamente haga algo para impedir la consumación que desde su punto de vista ya se
encontraría suficientemente condicionada por lo que ya ha hecho. Por ejemplo, el autor acierta
el disparo y la víctima queda malherida, entonces el autor impide la consumación llevando la
víctima al hospital y dándole primeros auxilios, impidiendo efectivamente la consumación.
 Ahora, es crucial reparar en que la exclusión de la punibilidad por tentativa en virtud de
un desistimiento requiere que el desistimiento sea eficaz para evitar la consumación,
porque si el desistimiento no es eficaz, no vamos a estar ante una tentativa sino que
ante un delito consumado. Y el desistimiento presupone que el hecho no alcance la
consumación, porque el desistimiento es una causa de exclusión solamente de la
tentativa, y jamás de un delito consumado.

El sicario S dispara su rifle de largo alcance en contra de quien él cree es O, a quien ha de matar por encargo, que
sin embargo resulta ser V. Al comprobar su error en la identificación de V como su objetivo, S se compadece de él,
llevándolo en su automóvil hasta el hospital más cercano. V muere en el hospital.

206
[Acá hay una cuestión incidentalmente relevante, que es determinar si el error que padece el
sicario al efectuar el disparo respecto de la identidad de la víctima tiene alguna importancia, y la
respuesta es NO, porque se trata de un error in persona que deja intacto el dolo del homicidio,
porque el dolo del homicidio sólo requiere la representación de un ser humano vivo].

Entonces, la pregunta es si cuando el sicario se da cuenta de que le disparó a la persona

incorrecta y se esfuerza por impedir la consumación, no lográndolo, ¿podría dar lugar a una
exclusión de la punibilidad de la tentativa por desistimiento? La respuesta es que no, porque no
estamos en presencia de una tentativa cuando la víctima llega a morir, sino que estamos en
presencia de un delito consumado. Por lo tanto, lo que hace S sólo podría tener relevancia en
el derecho chileno como una atenuante por colaboración sustancial a la reparación del mal
causado (art. 11 N°7 CP).

Art. 7°. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino
el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento.

En el derecho chileno, la definición de delito frustrado incorpora una cláusula que, leída a
contrario sensu, le otorga relevancia al desistimiento. Porque cuando, habiendo el autor puesto
todo de su parte para que el hecho se consume, el hecho no llega a consumarse por causa sí
dependiente de su voluntad, entonces no estamos ante un delito frustrado, porque en ese caso
estamos ante una tentativa acabada eficazmente desistida.
 Entonces, en rigor lo que la ley entiende por delito frustrado consiste en una tentativa
acabada no eficazmente desistida.
 Esto es importante porque a partir de esa cláusula podemos extraer a fortiori la
relevancia del desistimiento para la tentativa inacabada, o sea, para la simple tentativa.
Porque si la ley reconoce la relevancia excluyente de la punibilidad para la tentativa
acabada del desistimiento activo, a fortiori debería reconocerlo para el desistimiento
pasivo en relación de una tentativa inacabada.

Volviendo al caso del sicario, sabemos que el desistimiento es relativo a la tentativa y no al

delito consumado, pero más precisamente es relativo a la tentativa de un delito determinado. Si
en ese caso el desistimiento hubiese sido eficaz (y la persona no hubiera muerto), las lesiones
corporales que B ha sufrido se corresponden con lesiones que ya han tenido lugar, ergo, el
delito de lesión corporal se encuentra consumado, y por tanto ese delito no puede ser objeto
de desistimiento.

Pregunta: ¿cuáles son las razones que sustentan una solución global y una solución
individualizadora?

La razón para favorecer solución individualizadora parece ser el sentido común: si el autor
pudo acertar a través de un primer disparo en términos tales que si a través de ese disparo
hubiese tenido lugar la muerte de la víctima estaríamos en presencia de un delito consumado

207
 de homicidio, ¿por qué negar que el autor puso todo de su parte al disparar, siendo azaroso
que ese impacto haya tenido lugar o no? Ergo, hay tentativa acabada. Eso es lo que sostiene
Jakobs.

El argumento capital a favor de la solución global es el siguiente: imaginémonos que tiene lugar
un primer disparo, y falla, quedando el autor en posición de disparar el segundo, y acierta. De
acuerdo con la solución individualizadora, tendríamos una tentativa acabada (con el primer
disparo), y después tenemos un delito consumado de homicidio. ¿Estamos dispuestos a
condenar por concurso real entre homicidio frustrado y homicidio consumado? Pero el sentido
común nos dice que sólo puede haber condena por el homicidio consumado, y eso significa
que lo que estamos asumiendo es que entre el primer y el segundo disparo se da alguna forma
de unidad de acción. Pero si se da una forma de unidad de acción cuando tiene lugar el
segundo disparo, entonces habrá unidad de acción también cuando el segundo disparo no
acierta.
 Si el autor dispara la primera y la segunda vez, no acertando en ninguna de las dos
oportunidades, ¿cuántas tentativas hay? La solución individualizadora diría que hay dos
tentativas en concurso real, pero si cuando el segundo disparo acierta reconocemos
sólo un delito consumado, esta solución es inconsistente, y tendrían que estar
dispuestos a decir que hay concurso entre homicidio frustrado y homicidio consumado.
 Pero si hay alguna forma de unidad de acción, entonces uno tendría que decir que si el
autor renuncia a efectuar el segundo disparo e iba a haber unidad de acción entre el
primer y el segundo disparo si el segundo disparo llegaba a ser efectuado, entonces el
autor está desistiendo de algo respecto a lo cual todavía tiene algo por hacer. Ergo, la
tentativa estaría todavía inacabada.

Entonces la cuestión crucial es si uno identifica positivamente la tentativa con la ejecución de

una acción que pudo llegar a la consumación, o si uno más bien identifica negativamente la
tentativa con un comportamiento que muestra un déficit (un déficit de consumación), de modo
tal que si el autor tuvo a su disposición consumar y renunció a hacer uso cabal de esa
posibilidad, la tentativa tendría que considerarse todavía inacabada.

Ahora veamos la distinción entre la tentativa idónea e inidónea. Esta es la cuestión más
difícil y discutida en la dogmática de la tentativa, y se trata de una cuestión que es
absolutamente fundamental porque se trata de una cuestión que en alguna medida está
“sobreideologizada” y que produce disputas viscerales respecto de si la tentativa inidónea es o
debería ser punible o no.
 En Chile es absolutamente preponderante la tesis de que la tentativa no es punible de
lege lata y que no debería ser punible. Mañalich, sin embargo, cree que es y debe ser
punible de un modo que es difícilmente refutable sobre la base de ciertos desarrollos
del derecho vigente.

Ante todo, hay que tener claridad acerca de qué es una tentativa idónea e inidónea para no
confundir la noción de tentativa inidónea con la noción de una tentativa irreal, que es la
noción de una no-tentativa.

Tentativa irreal o supersticiosa: A suministra una alta dosis de azúcar en el café que sirve a B, creyendo que así
podrá matar a éste, pues ha oído que el azúcar “es mortal”.

208
A, quien odia a B, aprende el arte del vudú confiando en que así podrá acabar con su enemigo. A se hace de un
muñeco de trapo que representa la persona de B, para proceder entonces a propinarle pinchazos con un alfiler,
confiando A en que de ese modo habrá de condicionar la muerte de B.

Estos son casos en que está claro que no debería haber punibilidad. Mañalich diría que lo
fundamental es que en estos casos no hay tentativa porque no hay dolo, y no hay dolo con
indiferencia de lo que el autor haya querido y creído estar haciendo; no hay dolo porque si uno
trabaja con este esquema según el cual la adscripción de dolo depende de que el autor se
represente circunstancias que objetivamente son indicativas de dolo, entonces es claro que
nadie diría que lo que el autor se representó al estar introduciendo las agujas en el muñeco haya
sido la representación de estar haciendo algo que desde un punto de vista objetivo cuente
como la generación de un riesgo de muerte para otra persona.
 Y eso basta para negar que allí haya dolo. Eso presupone entender que la
determinación del dolo como criterio de imputación subjetiva es radicalmente objetivo.
 Esto cambia si se identifica dolo con “mala voluntad”, y probablemente parte de la
mala prensa que tiene la noción de tentativa inidónea descansa en que los partidarios de
la punibilidad de la tentativa inidónea son partidarios de hacer punible la mala
voluntad.

Veamos otros 2 casos para ilustrar el punto. “A quiere matar a B, entonces averigua dónde vive,
a qué hora llega a su casa, a qué hora se acuesta, en qué pieza duerme. Entonces se introduce de
noche en la casa de B, se encuentra con la luz apagada, se encuentra con la cama, y efectúa tres
disparos con el arma de fuego y se retira. Resulta que B queda gravemente herido, pero recibe
asistencia médica que determina que B no muere”.

Este sería un caso de tentativa idónea de homicidio, y sería idónea porque dadas las
circunstancias en que se encontraba A, la consumación del homicidio –que en definitiva no
ocurre– era posible. Por lo tanto, una manera de entender la tentativa idónea es entenderla
como una tentativa de un delito cuya consumación es posible en las circunstancias en las que
se encuentra el autor.
 Eso explica por qué, a contrario sensu, la noción de tentativa inidónea
tradicionalmente ha sido equiparada a la noción de una tentativa de delito imposible.

“A se introduce a la casa de B y dispara con un arma de fuego, pero resulta que B ha muerto de un ataque
cardíaco 3 minutos antes. Ergo, A efectuó los 3 disparos contra un objeto que no es típicamente relevante a
título de homicidio, porque se trata de un cadáver y no de un ser humano vivo.”

Estaríamos aquí ante una tentativa inidónea, dadas las circunstancias en que tuvo lugar el
comportamiento de A, porque A ontológicamente no está en condiciones de producir “la
muerte de otro”. Usualmente se dice que la tentativa puede ser inidónea en virtud de esta
imposibilidad de la consumación por 3 razones diferentes:
1. La inidoneidad de la tentativa puede deberse a la inidoneidad del objeto del delito
(como en el caso visto, ya que sólo puede ser idóneo como objeto de un posible
homicidio el organismo de un ser humano vivo).
2. La inidoneidad de la tentativa puede deberse a la inidoneidad del medio desplegado.
Por ejemplo, el autor que cree estar llevando un arma de fuego cargada con balas, pero
se trata de un arma de fogueo.

209
  Acá aparece una distinción muy problemática, que es la distinción entre una
tentativa absoluta o relativamente inidónea en razón del medio. Entonces se
discute el caso de una persona que suministra a otra una dosis de veneno que es
insuficiente para matar a quien ingiera esa dosis; entonces el medio es
relativamente inidóneo porque generalmente ese medio es idóneo, y sería
distinto de un caso en que suministrara harina que confunde con veneno, y ahí
sería absolutamente inidóneo.
 Hay quienes han dicho que la tentativa relativamente inidónea en razón del
medio sí debería ser punible. Y esto está fundamentalmente asociado al debate
más general acerca de cuál es el fundamento de la punibilidad de la tentativa. Y
en general los partidarios de la tesis de que sólo debería ser punible la tentativa
idónea pero que aceptan quizás la tentativa relativamente inidónea, asumen una
“concepción peligrosista”, o sea, que sostienen que el fundamento de la
punibilidad de la tentativa estaría en que el comportamiento constitutivo de
tentativa es en alguna medida peligroso para el bien jurídico protegido por la
norma penal.
3. La inidonedad de la tentativa puede deberse a la inidoneidad del sujeto activo. Esto
tiene relevancia en la medida en que el delito de cuya tentativa se trata tenga la
estructura de un delito especial (que es aquel que sólo puede ser perpetrado en calidad
de autor por quien exhibe una cualidad personal especial).

La discusión en Chile, que es adversa a la punibilidad de la tentativa inidónea, tiende a entender

que el estatus de estas tres constelaciones es equivalente. Mañalich cree que hay buenas razones
para, siendo partidario de la punibilidad de la tentativa inidónea, descartar los casos de
inidoneidad del sujeto activo, por una razón que se deja explicitar desde la teoría de las normas.
 Uno podría decir que la diferencia entre un delito consumado y una tentativa, es la
diferenciación entre un quebrantamiento perfecto y un quebrantamiento imperfecto de
la norma correspondiente. Eso en todo caso presupone que la norma esté
efectivamente dirigida a quien la quebranta perfecta o imperfectamente, y una norma
especial –o sea, que tiene acotado su círculo de destinatarios a personas que exhiben
una cualidad personal especial– es una norma que sólo puede ser quebrantada por esa
persona. O sea, otra persona que no exhibe esas cualidad no puede manifestar a través
de su comportamiento una desautorización de esa norma, porque la norma no está
dirigida a ella.
 Si eso es correcto, eso debería justificar prescindir de estos casos y entender que en
esos casos no hay tentativa inidónea, sino que un mero delito putativo, o sea, un delito
imaginario, y que no es punible, de acuerdo con el dogma de cogitationes poenam nemo
patitur (los meros pensamientos no se castigan).

Veamos un tercer caso: Todo lo demás sigue igual. A dispara contra B, pero B está durmiendo con
una muy gruesa armadura medieval, que de hecho impide que las balas impacten en el organismo
de B.

Mañalich diría que hay un antecedente de lege lata que, en contra de la doctrina mayoritaria,
debería llevar el reconocimiento de que el derecho chileno vigente sí reconoce la punibilidad de
la tentativa inidónea. Se trata de lo dispuesto en el art. 494 bis, que regula lo que se conoce

210
como la variante de hurto-falta, que está referida a una cosa ajena cuya cuantía no supere 05,
UTM.
 Por regla general, bajo el CP chileno los hechos constitutivos de faltas sólo son
punibles en el grado de consumados. O sea, la tentativa y la frustración respecto de
hechos constitutivos de falta no es punible. En este ámbito, sin embargo, el legislador
abre la punibilidad de una falta a formas distintas de la consumación.

Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en
su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad
tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de
frustrada.

Ya el inciso primero establece una absoluta singularidad desde el régimen de penalidad de las
faltas: la falta del hurto lleva aparejada una pena privativa de libertad y no de multa como
sucede respecto de la generalidad de las faltas. Y el inciso segundo prevé la punibilidad de lo
que la ley denomina un hurto-falta frustrado, asociándole una pena de multa.
 El problema está en que acá se conjugan dos dificultades: una dificultad consistente a
que se sostiene, por una parte, que el hurto es un delito de mera actividad y por lo
tanto se asocia esa toma de posición a la idea de que un delito de mera actividad no
conoce la forma de un delito frustrado, porque sólo podría conocer la consumación o
la tentativa.
 Eso ha llevado a que algún autor (Hernández) diga que aquí el legislador habló como
idiota, y esa disposición es ininteligible. Otros autores han dicho que la ley está usando
impropiamente la noción de frustración, y en realidad quiere decir tentativa al hablar
de frustración.
 ¿Cuál es la premisa que estos autores no comprometen? La premisa es que la decisión
legislativa es perfectamente inteligible y consistente si es que uno asume (incluso
concediendo que el delito fuera un delito de mera actividad) que es punible la tentativa
inidónea. Esto porque si el hurto es un delito de mera actividad, entonces puede
conocer la frustración en la forma de una tentativa inidónea. Por ejemplo, si alguien se
sube a su auto convencido de que ha ingerido 3 litros de cerveza (cuando en realidad
era cerveza sin alcohol), y se trataría de una tentativa inidónea (del delito de manejo en
estado de ebriedad) dado que el conductor de hecho no se encontraba en estado de
ebriedad.
 Entonces, cuando el legislador dice que se castigará aun la falta cuando está frustrada,
se puede dar la misma situación: el hecho no se encuentra consumado porque no se
podía consumar. Por ejemplo, el autor estuvo siendo vigilado todo el tiempo por
cámaras de seguridad al interior del supermercado, entonces logra ser aprehendido sin
que pueda sacar las cosas de la “esfera de resguardo” del supermercado, creyendo el
autor sin embargo que al haber guardado la mercancía en sus pantalones ya habría
quebrantado la custodia del supermercado. Si eso hubiera ocurrido, habría habido
sustracción y el hecho habría estado consumado, pero eso no ocurrió porque el
sistema de vigilancia impidió que el supermecado perdiera custodia sobre la mercancía.

211
 o Eso sería técnicamente un hurto frustrado en virtud de la idoneidad de la
tentativa acabada. Y es perfectamente asumible que eso resulta punible en
virtud del art. 494 bis.
 Porque esa es la única forma de racionalizar esa disposición legislativa, asumiendo que
el legislador entiende que la tentativa inidónea es punible.

Pregunta: no podríamos considerar que la tentativa inidónea es estructuralmente equivalente a

un error de tipo al revés y si entendemos que el error de tipo al revés es punible, la tentativa
inidónea también sería punible?

Es relativamente pacífico que la estructura de una tentativa inidónea es la estructura de un

error de tipo al revés. Porque en el error de tipo el autor no se representa una circunstancia que
efectivamente se da que conlleva que el tipo se realice; en el error de tipo al revés el autor
asume la existencia de una circunstancia que de hecho es inexistente y de cuya existencia
depende la realización del tipo. Lo que ocurre es que en el error de tipo al revés nos
encontramos con un error que fundamenta el dolo, en circunstancias de que en el error de tipo
nos encontramos con un error que excluye el dolo.
 Si uno acepta lo anterior, lo único que puede concluir es que en los casos de tentativa
inidónea hay dolo, y Mañalich cree que eso es correcto. Ahora, la pregunta es si la
configuración del dolo basta para que eso sea o pueda ser punible. El partidario de una
teoría de la peligrosidad dirá que eso no es suficiente, porque no se está buscando dolo
sino que se está buscando peligro.

Lo que Mañalich diría es que la idea de que en una tentativa inidónea nos encontremos con un
error de tipo al revés no es privativa de la tentativa inidónea. Estructuralmente, si uno acude a
la noción de error como una discrepancia entre la forma en que el mundo fue y la
representación que tenía el autor del mundo, entonces en toda tentativa hay un error, también
en la tentativa inidónea. Y eso estructuralmente tiene la forma de un error de tipo al revés.

Pregunta: diferencia entre preparación y tentativa.

Toda la discrepancia que hay entre las concepciones relativas al fundamento de la punibilidad
de la tentativa se traducen en términos más concretos en la cuestión de cómo determinamos la
diferenciación entre preparación y tentativa, o sea, con qué identificamos el hito de lo que la
ley llama principio de ejecución.
 Para eso hay teorías objetivas de la peligrosidad, que pone la atención en la proximidad
que llega a haber entre el autor y la víctima (lo cual muestra que ese criterio no es
generalizable porque si estamos en presencia de un delito sin víctima –un delito contra
un bien jurídico colectivo- ese criterio no ayudará en lo absoluto).
 Mañalich diría que el criterio más prometedor es el criterio que favorece la teoría de la
acción intermedia. Eso quiere decir que se asume que hay inicio de la tentativa allí
donde el autor ya se encuentra en una situación en la que no falta hito alguno para que
el autor, desde su punto de vista, pueda consumarlo.
o Por ejemplo, si el autor está esperando que la víctima aparezca por el lugar,
pero la víctima todavía no aparece, entonces está en una fase preparatoria

212
 porque el autor no tiene la posibilidad de dar lugar ahora a la realización del
tipo.
o Si resulta que la víctima está en el segundo piso, el autor toca el timbre para
entrar y se abre la puerta, en ese momento todavía no hay tentativa porque el
autor todavía tiene que subir al segundo piso para quedar en posición de hacer
aquello que él cree va a llevar a la consumación del hecho.
o Entonces, la teoría de la acción intermedia dice que hay preparación en la
medida en que todavía esté pendiente una acción intermedia entre la situación
en la que se encuentra el autor y la situación en que el autor está consumando el
delito.

Apuntes complementarios (Joaquín Rojas-May)

Este problema se ha enfocado tradicionalmente a partir de la noción de iter criminis, que

traducido del latín quiere decir “trayecto en el cual se inserta la realización de un determinado
hecho punible”, y de acuerdo a esta noción es que se identifican ciertas fases en las cuales se
puede descomponer este iter criminis. Uno de esos hitos estaría constituido por la
consumación del hecho, que marca el instante en el cual se encuentra realizado el respectivo
tipo de hecho punible de modo imputable al autor. El otro hito fundamental sería el inicio de
la tentativa, que el CP chileno identifica con el así llamado principio de ejecución, de modo
que un comportamiento que pueda resultar punible a título de tentativa va a ser un
comportamiento que va a haber traspasado el hito del principio de ejecución, sin que ese
comportamiento haya dado lugar a un delito consumado.
 Eso quiere decir que la fase que queda demarcada por el hito del principio de
ejecución hacia atrás será solamente una fase que podemos llamar fase de
preparación o preparatoria, mientras que hacia adelante se encontraría la fase de
ejecución, que culminaría con la consumación del delito.

Sabemos que las normas de sanción penal prohíben (o mandatan) hacer algo, y no intentar
hacer algo. Por eso, el concepto de intentar hacer algo (tentativa) es derivativo de hacer algo
(delito consumado), por lo cual es un error definir la consumación del delito como una
tentativa exitosa. La pregunta pasa a ser entonces: ¿qué justifica que el legislador amplíe el
ámbito de punibilidad en referencia a una norma de sanción a casos en los cuales el supuesto
de hecho de esa norma no se ve realizado de modo imputable?
 Y la respuesta desde la teoría de las normas sería que la norma que prohíbe, por
ejemplo, matar a otro no prohíbe tratar de matar a otro, pero una persona que ejecuta
una acción que, de haber ocurrido el suceso tal como esa persona lo previó, habría
llegado a ser una acción que habría producido la muerte de otro, sin que haya llegado
a hacerlo, es una persona que también manifiesta a través de su comportamiento no
reconocer la prohibición de matar a otro como una razón vinculante para la acción.

Lo importante para reconocer la tentativa no es la intención de hacer algo (como sostendrían

los finalistas), sino que lo esencial es que el potencial autor haya advertido que, ceteris
paribus, era suficientemente probable que jalando el gatillo saliera una bala que pudiera
impactar al blanco, resultando éste muerto. Y eso es importante porque si para la imputación
del correspondiente delito consumado basta el dolo eventual, entonces lo mismo bastará para
la imputación de ese hecho en grado de tentativa.

213
  La razón por la cual el injusto de la tentativa sólo puede ser reconocible si se satisface
el criterio del dolo (eventual) es que sólo si el autor dispone de la representación
suficiente, podemos reconocer que el autor, dado lo que él advirtió, debía abstenerse
de ejecutar esa acción, en razón del seguimiento de la norma.

Art. 7°. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino
el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su
complemento.

Si revisamos la regulación legal, vemos que el CP distingue entre tentativa (stricto sensu) y
delito frustrado. Y esta distinción consiste entre una tentativa acabada (delito frustrado) y
tentativa inacabada (tentativa), distinción que tiene una doble relevancia:
 Por una parte, determina si el desistimiento de esa tentativa tiene que ser un
desistimiento activo o un desistimiento pasivo.
 Por otra parte, el régimen de penalidad de una y otra, ya que se establece una
atenuación obligatoria de la pena prevista por la ley para el correspondiente delito
consumado. Atenuación de un grado en el caso de la tentativa acabada (o delito
frustrado), y de dos grados en el caso de la tentativa inacabada.

El inciso 2° especifica qué cabe entender como delito frustrado, estableciendo la exigencia de
que “el autor haya puesto todo de su parte para que el hecho se consume”. ¿Qué debe
entenderse con esta exigencia? Y lo que deberíamos entender es la completación de la
actividad ejecutiva de la cual dependería la realización del tipo, sin que en definitiva tenga
lugar la realización del tipo, porque de lo contrario el hecho se encontraría consumado.
 En el delito frustrado, diríamos que el desistimiento debe ser activo, o sea, debe
ejecutarse una acción en pos de evitar la consumación del delito.

El inciso 3°, por su parte, especifica qué cabe entender como tentativa stricto sensu, en la cual
tenemos principio de ejecución (o sea, inicio de la tentativa) pero no completación de la
actividad ejecutiva para que tuviera lugar la realización del tipo.
 En la tentativa inacabada, el desistimiento debe ser omisivo, o sea, abandonar la
prosecución de la actividad ejecutiva.

Art. 8°. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple

delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena
especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un
crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos
antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública
el plan y sus circunstancias.

214
 En virtud del art. 8 es esencial identificar qué cuenta como principio de ejecución (inicio de la
tentativa), ya que es el hito que permite diferenciar la fase preparatoria de la fase de
actividad ejecutiva, ya que el CP chileno establece un régimen de falta de punibilidad de
actos meramente preparatorios.

¿Cómo entender cuándo un acto es meramente preparatorio y cuándo comienza la fase de

actividad ejecutiva? Esa respuesta queda sujeta a la concepción material del fundamento de
punibilidad de la tentativa que se sostenga.
 Las teorías de la peligrosidad favorecen criterios peligrosistas para determinar
cuándo cabe entender por iniciada la correspondiente tentativa, y dentro de esos
criterios se encuentran tópicos tales como la mayor o menor proximidad del autor
respecto de la posición de la eventual víctima.
o El problema es que estos criterios no pueden resultar aplicables tratándose de
delitos contra bienes jurídicos colectivos.
 Por eso la teoría con mayor rendimiento en términos de su aplicabilidad es la teoría
de la acción intermedia, según la cual deberíamos reconocer que una tentativa se
encuentra ya iniciada –o sea, que se reconoce un principio de ejecución- una vez que la
situación en la que se encuentra el potencial autor es una situación en la cual ya no hay
espacio para la ejecución de la acción que sea anterior a la ejecución de la acción
potencialmente típica.
o O sea, el momento en el cual sólo resta ejecutar la acción que el autor prevé
conllevará la realización del tipo de delito.

Casos de tentativa por autoría mediata

A provee a B de una pistola supuestamente cargada con balas de salva, para que B pueda intimidar con ella a C al
día siguiente. B llega a efectuar dos disparos en contra de C con el arma efectivamente cargada con balas
auténticas, pero no logra acertar al blanco.

En este caso, debemos decir que B actuó sin dolo, dado que él creía que no había posibilidad
de que los disparos fueran letales, dado que A le hizo creer que el arma no estaba cargada con
balas auténticas, cuando en realidad sí lo estaba. Y eso podría llevar a fundamentar una
autoría mediata por parte de A respecto de la tentativa asociada al comportamiento
inmediato de B. La pregunta es entonces, ¿a partir de qué momento cabe entender iniciada esa
tentativa? Al respecto compiten dos soluciones:
 Una solución individual diría que el inicio de la tentativa del autor mediato tiene que
identificarse con el propio comportamiento previo del autor mediato en tanto
“persona de atrás”. Entonces, según la solución individual la tentativa del autor
mediato tiene que verse iniciada en atención al comportamiento de la persona de
atrás. Así, en este caso, la tentativa de homicidio se habría visto iniciada cuando A
inició su acción manipulativa de la creencia de B, o bien cuando la completó
(dependiendo de si se trata de una solución individual extrema o de una solución
individual moderada o corregida).
 En cambio, una solución global (que es la que defiende la cátedra) sostendría que el
inicio de la tentativa eventualmente imputable al autor mediato tendría que asociarse
al comportamiento de la “persona de adelante” (o instrumento), porque lo que se
imputa en autoría mediata es el comportamiento de la persona de adelante. Entonces,
bajo esa concepción, el inicio de la tentativa del autor mediato tiene que
corresponderse con el inicio de la respectiva acción por parte de la persona de
adelante.

215
 El inicio de la tentativa en delitos de omisión (impropia)

P ve cómo H, su pequeño hijo de dos años recién cumplidos, cae a la piscina. P no se lanza al agua de
inmediato, porque le interesa comprobar si H ya es capaz de nadar tras haber tenido su primera clase de
natación el día anterior.

La pregunta en estos casos es si en el momento en que B se abstiene de rescatar de inmediato

a su hijo, cabe reconocer ya un inicio de a tentativa del correspondiente homicidio en omisión
impropia, dado que B es garante. La respuesta tiene que ser afirmativa, porque cuando el
garante reconoce la situación de peligro concreto en que se encuentra el titular del bien
jurídico protegido por el garante, la norma de requerimiento o mandato obliga al garante a
ejecutar la acción de salvamento que debe impedir el resultado lesivo.
 Y en la medida en que el garante haya dejado transcurrir algún lapso de tiempo y
luego ejecute la acción de salvamento, entonces tendremos tentativa y también
desistimiento de la tentativa.

Ahora, ¿cuál es el fundamento de la exclusión de la punibilidad de la tentativa por

desistimiento?
 El profesor ha intentado fundamentar una teoría de la expresión, o sea, la tentativa
es punible en la medida en que es expresiva de un quebrantamiento imperfecto de la
norma. Entonces, el desistimiento como causa de exclusión de la tentativa tiene que
ser presentado de modo congruente con ese mismo fundamento. Así, el desistimiento
tiene que ser entendido a su vez como expresivo de reconocimiento tardío pero
todavía oportuno de la norma como razón vinculante para el autor. O sea, el
desistimiento supone que el autor, habiendo manifestado su falta de reconocimiento
de la norma de comportamiento como razón para la acción muestre, en un momento
en que todavía es posible, que sí la reconoce.

--------------------------------------------------------------------------- PARA RECORDAR:

Autor Cómplice Encubridor

Delito Pena en la ley -1 grado -2 grados

consumado

Delito -1 grado -2 grados -3 grados

frustrado

Tentativa -2 grados -3 grados -4 grados

216
 Clase 29: viernes 12 de agosto
Autoría y Participación
Pregunta 1: si en la co-autoría alternativa rige el principio de representación recíproca y un
esquema de interpretación común, ¿qué pasa cuando se configura el desistimiento respecto de
uno de los co-autores? ¿Se considera también que el otro ha desistido?

Coautoría “alternativa”: A y B se proponen matar a C, para lo cual estudian el trayecto que éste normalmente
hace al abandonar su lugar de trabajo por la tarde, constatando que algunos días C toma la ruta X, que lo lleva a
comprar chocolates para su cónyuge, y otros días la ruta Y, que lo lleva a comprar flores para su amante. El día
escogido para hacer efectivo el plan, y para maximizar la probabilidad de éxito de su emprendimiento, A se queda
en la ruta X, mientras que B en la ruta Y; en definitiva C toma esta última ruta, siendo abatido con un disparo de
pistola por B.

Aquí hay dos cuestiones importantes. Primero, que el caso es potencialmente distinto si es que
el eventual co-autor que tiene a la víctima ante sí renuncia a efectuar el disparo sin que haya
llegado a configurarse un principio de ejecución, porque en ese caso, en rigor, la pregunta no es
respecto a si se da el desistimiento de una tentativa porque de hecho no llegó a haber tentativa,
y si no llegó a haber tentativa, nada hay. O sea, si es que tres minutos antes de que la víctima
hubiese tenido que pasar por el lugar en que se encontraba el potencial autor, él abandona su
puesto, no podemos ver en eso un desistimiento de tentativa porque todavía no se produce
una tentativa.
 El punto es que eso basta para que él pueda descartar, dado que faltan 3 minutos para
que la víctima pase por el lugar si es que hubiese seguido ese trayecto, que la víctima
vaya a aparecer por el otro camino o trayecto. Por lo tanto, él tiene que asumir que el
otro co-autor todavía está en condiciones de perpetrar el hecho.
 Lo que uno tendría que determinar entonces es si ese “desacoplamiento” del plan por
parte del primero, que obsta a que él mismo llegue a dar lugar a una tentativa imputable
por co-autoría, basta para que él no sea co-autor si es que el otro llega a dar inicio a la
tentativa, porque el otro sigue estando dentro del plan. Entonces, tendríamos que ver si
en virtud de ese desacoplamiento previo deja de haber una contribución determinante
de parte del primero, de modo tal que se rompa el presupuesto de la co-autoría.
 Mañalich cree que en este caso lo correcto es sostener que se socava el presupuesto de
la co-autoría, porque el potencial co-autor muestra que no está dispuesto a aportar la
contribución que a él le corresponde aportar según el esquema común que vincula a los
co-autores, y eso se muestra porque se desacopla antes de que su contribución al plan
pueda tener lugar.
o La pregunta es si eso determina que en tal caso no haya título de
responsabilidad alguno. Es un error sostener que en ese caso deja de ser posible
fundamentar co-autoría, de modo tal que si el otro llega a consumar la tentativa
va a ser autor directo y el que se desacopló antes no puede responder como
autor. Porque el que se desacopló ha contribuido, en un momento anterior, a
que el otro se forme la decisión de consumar el hecho, y eso basta para hacer
responsable al que se desacopla como inductor.

217
 o O sea, el que se desacopla ha tenido influencia motivacional en la
determinación que en último término se expresa en la perpetración del hecho
por parte del otro. Entonces, que deje de haber co-autoría no quiere decir que
deje de haber responsabilidad, porque en este caso podría haber intervención
accesoria por inducción, con el añadido de que bajo el derecho chileno vigente
(art. 15) la penalidad prevista para la inducción es idéntica a la penalidad
prevista para la autoría.
 Porque el encabezado del art. 15 que dice que “Se consideran autores”,
y eso no quiere decir que el inductor sea autor, sino que su
responsabilidad da lugar a una reacción punitiva que es idéntica a la
reacción punitiva que corresponde al autor.

Un segundo problema es que, dándose inicio a la tentativa, esa tentativa sea desistida por parte
de quien de propia mano dio origen a esa tentativa. Porque si se dan los presupuestos de la co-
autoría, el inicio de la tentativa es imputable a ambos a título de co-autoría. La pregunta
entonces es si el desistimiento de esa tentativa es también imputable a los dos o sólo a aquel
que se desiste. Y la respuesta absolutamente inequívoca es que el desistimiento es sólo
imputable a quien se desiste, porque por definición el esquema común de interpretación que
vincula a los dos co-autores no va a contemplar la eventualidad de un desistimiento.

Pregunta 2: qué pasa cuando ambos se ponen de acuerdo en matar a una persona A, pero en el
momento relevante esa persona viene acompañada por B, y al co-autor que le toca disparar
considera que debe matar a ambas. ¿Sería atribuible el homicidio de B al otro co-autor?

Ese problema tiene una designación técnica, que se conoce como el problema del sesgo en la
co-autoría. Entonces, la pregunta es si acaso la perpetración del homicidio de la persona B es
susceptible de ser entendida como comprendida por este esquema común de interpretación
que vincula a los co-autores y que sustenta la operatividad del principio de imputación
recíproca. Y por supuesto, que la respuesta a esa pregunta sea sí y que la imputación por el
homicidio de B a ambos co-autores no represente un exceso, no depende de que
explícitamente el acuerdo se haya referido a ese punto.
 Esto es fundamental, porque a veces la exigencia del esquema común de interpretación
se confunde con lo que en el art. 15 N°3 se formula como la exigencia de un
concierto previo, que es una exigencia mucho más fuerte.
 La co-autoría no presupone en todos los casos un concierto previo, si es que uno
entiende que la co-autoría no solamente está regulada en el N°3 del art. 15 sino que
también en el art. 15 N°1 y complementariamente en el N°3.
 Porque entonces para la co-autoría en el sentido del art. 15 N°1 es necesario que dos o
más personas tomen parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa,
o impidiendo que el hecho se evite. Entonces, para que haya co-autoría entre esas
personas tenemos que poder entender que ellos toman parte en la ejecución de un
hecho conjunto, y para eso necesitamos identificar un marco de referencia que diga que
ellos entendían que lo que hacía cada uno estaba conectado con lo que hacía el otro,
etc.

Art. 15. Se consideran autores:

218
1°. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3°. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que
se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
él.

Entonces la pregunta es si el homicidio de B es reconducible a ese esquema sin que sea

necesario que ese esquema lo haya comprendido explícitamente. Necesitaríamos entonces de
ciertos indicadores: si es que tenemos un padrón de comportamiento en el pasado que hace
reconocible que si se presentaba una necesidad táctica entonces la superación de esa dificultad
podía ser matar a la otra persona, o si se tenía registro de una conversación en que se anticipó
la posibilidad de que hubieran terceras personas y se asumió que en ese caso había que
proceder de todas formas, etc.
 Esta es una cuestión que debería tener la mayor importancia para casos en que alguna
banda de ladrones profesionales que se dediquen por ejemplo a atracar bancos pueda
predecir que se podría producir un enfrentamiento armado con la policía, etc.
Entonces, el hecho de que no haya habido referencia explícita en el acuerdo de los co-
autores respecto a ese ítem no basta para descartar que el ítem quede comprendido y
por parte forme parte de aquello que es parte de lo que puede imputarse a título de co-
autoría a todos ellos.

A veces se presenta el problema por ejemplo de robos con violencia o intimidación que tiene
lugar dentro de un lugar habitado, los moradores son reducidos y entonces alguno de los co-
perpetradores del robo queda a cargo de custodiar a los moradores, y en ese contexto este
individuo perpetra un abuso sexual respecto de una hija o hijo de esa casa. Ese es un caso en
que se presenta virulentamente la pregunta de si ese abuso sexual es imputable no solamente a
quien lo perpetra de propia mano sino que también a los otros co-autores.
 Y aquí tiene importancia “heurística” que se trate de un hecho punible (el abuso sexual)
que no se corresponde con el “giro delictivo” que esta banda desarrolla. Ahora, si ellos
saben que hay experiencias previas en que uno de ellos ya ha cometido hechos de
abuso sexual, entonces podríamos decir que con esa información, los otros co-autores
podrían prever que la situación volvería a repetirse.
 La cuestión es que no hay una respuesta estandarizada para estos casos.

Pregunta 3: ¿es exigencia de la co-autoría alternativa el concierto previo?

Una primera pregunta es si la co-autoría presupone siempre concierto previo. La respuesta es

que no a partir de las siguientes premisas:
 A diferencia de lo que sostiene la doctrina tradicional, el art. 15 N°1 no se ocupa de la
autoría directa. El argumento está en la interpretación que se hacía del antiguo Código
Penal español que es enteramente equivalente a lo que establece el CP chileno.
o La ley habla de “tomar parte en la ejecución”, pero un autor directo no toma
parte en la ejecución del hecho sino que ejecuta el hecho. Tomar parte en la
ejecución del hecho supone que hay un todo consistente en la ejecución del
hecho y que alguien toma parte, y por definición “tomar parte” no puede

219
 equivaler a ejecutar el hecho íntegramente. Y si eso es correcto, entonces el art.
15 N°1 regula una forma de co-autoría que podría denominarse “ejecutiva”.
o ¿Qué distingue a esa forma de co-autoría? Que para ser co-autor en el sentido
de este artículo es necesario tomar parte en la ejecución del hecho. La idea
entonces es que la noción de tomar parte supone una cierta forma de
entendimiento de trasfondo que hace que lo que cada uno hace sea
interpretable como la contribución a la ejecución de un hecho conjunto, y eso
supone algo así como lo que Kinhauser llama esquema común de
interpretación.
o Y esa noción no puede ser confundida con la noción de concierto previo.
Porque la noción de concierto previo conjuga dos nociones (la de ‘concierto’ y
el adjetivo ‘previo’), siendo ‘concierto’ un concepto más fuerte que el de
‘acuerdo’, y el que ese concierto sea ‘previo’ supone que el concierto fue
alcanzado con anterioridad a la perpetración del hecho. Y lo que la ley tematiza
como concierto previo sería algo que per sé sería constitutivo de conspiración
en cuanto forma de acto preparatorio sólo excepcionalmente punible tal como
está definido en el art. 8 del CP.

Entonces, si vemos un ejemplo en el cual dos personas, sin tener idea de la existencia de la
otra, se alistan para matar a una tercera persona, uno poniéndose en una vía y otro en otra vía,
¿podríamos decir que hay co-autoría? Y lo relevante acá no es el concierto previo, porque si es
que se dan los presupuestos de la co-autoría ejecutiva no es necesario que haya concierto
previo, pero sí es necesario que cada uno de ellos pueda entender que el otro está actuando en
el marco de un esquema que los vincula recíprocamente, y eso falla en este caso.
 Pero ese esquema puede ser reconocible aunque no haya ningún indicador previo del
esquema. El acuerdo de trasfondo puede surgir in situm. Por ejemplo, el caso de Daniel
Zamudio en que dos personas se encuentran en el parque y ven a una persona que está
en estado de ebriedad, entonces uno de los dos le hace un además al otro, el otro lo
interpreta adecuadamente y empiezan a darle patadas a la persona ebria. Ahí hay co-
autoría respecto del delito perpetrado a pesar de que no hubo ningún concierto previo,
porque hay un esquema común de interpretación que aparece in actum, y eso basta.
 Eso quiere decir que no hay tal cosa como una co-autoría por adaptación unilateral a lo
que otro hace; es necesario que los dos o más co-autores se reconozcan vinculados
recíprocamente. Y eso no es necesario para la participación, pero sí para la co-autoría.

Lo que sí puede pasar es que haya dos delitos autónomos respecto de los cuales hay dos
autores directos. Por ejemplo, un hombre enfermo en el hospital que tiene dos hijos muy
ambiciosos que desean que se produzca la sucesión por causa de muerte, entonces uno de ellos
visita a su padre y le inyecta una dosis de arsénico, el otro hace lo mismo una hora después y le
inyecta otra dosis, sin que ninguno de los dos supiera de la acción del otro. Y resulta que las
dos dosis contribuyen causalmente a que el paciente muera, y eso basta para reconocer la
contribución causal de cada una de las dos inyecciones, de modo tal que cada uno cuenta como
autor directo de su propio homicidio.

Pregunta: casos en que hay un garante omitente como autor mediato de un delito comisivo y
de un delito omisivo y de un delito comisivo

220
La cuestión fundamental que ordena el problema (pero no lo soluciona porque hay que asumir
ciertas premisas sustantivas) es entender de qué depende que una u otra propuesta pueda ser
entendida como correcta. Mañalich diría que lo crucial es que la cuestión depende
fundamentalmente de cuán radicalmente se asume la idea de que lo que se imputa al autor
mediato es el comportamiento de otro. Porque si uno asume radicalmente eso, o sea, que en la
autoría mediata se hace posible imputar como hecho propio a alguien el comportamiento de
una persona distinta de él en razón de que el autor mediato se ha hecho responsable de una
situación en la cual el otro realiza ese comportamiento bajo cierto déficit de responsabilidad.
 Porque si uno asume eso radicalmente, entonces la cuestión del carácter comisivo y
omisivo del delito del cual responde el autor mediato como autor mediato depende
exclusivamente de la fisionomía del comportamiento de la persona de adelante o del
“instrumento”.
 O sea, si el autor mediato es responsable en referencia al comportamiento del
instrumento que consiste en la omisión de una acción, entonces ese delito tiene que
ser omisivo. Y si el autor mediato es responsable en referencia al comportamiento del
instrumento que consiste a su vez en la ejecución de una acción, entonces ese delito
tiene que ser comisivo.
 Eso no es en absoluto pacífico en la discusión doctrinal, pero Mañalich cree que
quienes rechazan esa idea en último término no pueden dar cuenta de que al autor
mediato se imputa lo que otro hace o lo que otro ha dejado de hacer.

El caso más relevante es el caso en el cual dos mujeres ven cómo un hombre se está ahogando
en un río y una de ellas, que es la que puede nadar, se dispone a lanzarse al río para salvar al
hombre y la otra la engaña diciéndole que es una actuación del tipo que hace eso para llamar la
atención, etc. Y eso hace que la primera en definitiva omita salvar al que se está ahogando,
quien en definitiva termina muriendo.
 La pregunta aquí es si la mujer que engañó a la otra puede ser responsable de
homicidio. Y si la estructura de imputación que viene en consideración a su respecto es
de una autoría mediata, entonces eso supone que lo que se le impute sea el
comportamiento de la otra persona, y ese comportamiento tuvo relevancia causal para
la muerte de la víctima en tanto que ese comportamiento consistió en no impedir la
muerte, por lo tanto es un comportamiento que sólo bajo su descripción como la
omisión de una acción de salvamento aparece con relevancia causal para la muerte de la
víctima.
 Entonces hay que imputarle esa omisión de la acción de salvamento, en la que incurrió
de propia mano la primera –aunque sea de manera no delictiva porque ella no era
garante y por lo tanto puede no tener relevancia jurídico-penal–, la pregunta es si eso
basta para entender que en cuanto imputable a la otra persona (la posible autora
mediata) el comportamiento debería o no seguir siendo jurídico-penalmente
irrelevante.
 Y eso depende de que uno sostenga que la otra –la que engañó a la primera– no
garante. Y Mañalich cree que se puede sostener que esa persona se hizo garante por
injerencia al engañarla, o sea, al entrometerse en el salvamento que aunque no fuera
jurídicamente obligatorio, la otra persona iba a realizar, se hace garante. Y al no liberar
a la otra persona de su error, es correcto que le imputemos el no-salvamento de la
víctima como omisión en autoría mediata.

221
  Esa tesis es resistida por un amplio sector de la doctrina. En Alemania, un sector diría
que habría autoría mediata pero de un homicidio comisivo, y o que estos autores
privilegian es el comportamiento activo del autor mediato: en este caso, el autor
mediato engañó. Mañalich cree que eso es incompatible con la autoría mediata porque
el comportamiento relevante no es el engaño, ya que el engaño fundamenta que se haya
convertido en garante por injerencia, pero el engaño no explica la producción de la
muerte, porque lo que lo explica fue la omisión del salvamento.
o Otros autores sostienen que habría autoría directa porque uno debería
reconocer la relevancia causal del engaño, porque el engaño condicionó la
omisión de una acción que de haberse ejecutado habría impedido el resultado,
ergo, estaríamos en un caso de interrupción activa de un curso salvador ajeno.
Eso tiene la ventaja de que nos libra de la fundamentación de la posición de
garante.
o El problema es que una solución como esta no puede explicar por qué el caso
sería distinto si es que, en vez de engañar la autora mediata a la nadadora, la
primera le ofreciese una suma de dinero para no salvarlo. Lo que debería ser
llamativo de esta variación es que si esta persona fuera responsable, tendría que
serlo a título de inducción, porque puso el motivo pecuniario para que la otra
omitiera la acción de salvamento. Ahora, sólo puede haber inducción si es que
la omisión del salvamento es delictivo en el sentido de que al menos representa
un injusto al cual puede acceder la constitución accesoria de esta a título de
inducción, y eso no se daría si es que ella no es garante y no está tipificado un
delito general de omisión de socorro.
o Por lo tanto, la consecuencia de eso tendría que ser que haya falta de
punibilidad. Pero es indudable que en ese caso uno también podría decir que
hubo causalidad, porque al haber puesto un incentivo económico esta persona
evitó la ejecución de una acción de salvamento. Pero ¿estaríamos dispuestos a
decir que también si se hace un ofertón económico va a haber interrupción
activa de un curso salvador? Eso parece difuminar la diferenciación entre
inducción y autoría. Y si uno mantiene la distinción entre esos conceptos,
entonces sostiene que en el incentivo económico sólo hay inducción (si es que
el incentivo es a una conducta delictiva, si no no hay inducción porque no hay
hecho principal con relevancia jurídico-penal a la cual acceda la inducción),
entonces uno tiene que darle relevancia específica al hecho (en el caso original),
no reducirla a una conexión causal a que haya habido un daño. Eso demuestra
que hubo un daño, hay autoría mediata y no directa.

Pregunta: diferencia entre proposición e inducción.

La proposición no es una forma de participación, porque la proposición pertenece al mismo

nivel de análisis que la conspiración: ambos son tipos de “actos preparatorios” que sólo son
excepcionalmente punibles.
 Porque el dogma aquí es que el ámbito de la punibilidad referido a un delito se abre en
el umbral en que se da inicio a la tentativa. Antes de eso, hay actividad meramente
preparatoria, que por regla generalísima no es punible.

222
El derecho chileno conoce dos categorías que representan excepciones a ese principio de falta
de punibilidad de la preparación. Esas categorías son la preparación y la conspiración, que
son definidas en el art. 8, y ambas están definidas de un modo “parasitario” respecto de formas
de intervención.
 La conspiración está definida de modo parasitario a la co-autoría que supone concierto
previo, o sea, conspirar en ponerse de acuerdo en la perpetración de un delito
determinado, por lo tanto quienes se conciertan conspiran, pero eso no quiere decir
que ya haya punibilidad por esa conspiración, porque por regla generalísima la
conspiración no es punible, y sólo hay ámbitos muy específicos de la regulación legal
en que se abre la punibilidad de la conspiración (por ejemplo, la Ley 20.000 que tipifica
el tráfico de estupefacientes, en la Ley de seguridad del Estado, etc).
 La preparación es rarísimamente punible y no tiene importancia para efectos prácticos.
Pero la preparación consiste en la propuesta que una persona hace a otra para perpetrar
un delito determinado, y por lo tanto la proposición está definida parasitariamente
respecto a la inducción. O sea, es proponente quien, en caso de que la propuesta sea
aceptada y dé lugar a la perpetración de un hecho, va a ser inductor. Pero eso no quiere
decir que la propisicion sea punible per sé, porque la forma de intervención en el hecho
ajeno se llama inducción, no proposición. La proposición es sólo una forma
preparatoria.

Por lo tanto, si hay participación –en sentido estricto– activa en un delito comisivo u omisivo
ajeno, o hay participación omisivo en un delito comisivo u omisivo ajeno, esa participación va
a poder tener la forma o de una inducción o de una complicidad. Esas son las dos formas de
participación que son reconocidas por el derecho chileno.

Entonces, Mañalich sostiene que conceptualmente todas las combinaciones son posibles:
puede haber participación omisiva en un delito comisivo, participación omisiva en un delito
omisivo, participación activa en un delito comisivo y participación activa en un delito omisivo.
 Por ejemplo, quien en posición de garante omite una acción cuya ejecución habría
privado al autor (por ejemplo, del instrumento por el cual perpetró el hecho), entonces
tendríamos que decir que esa persona al omitir esa acción impeditiva, se ha convertido
en cómplice del delito comisivo ajeno, en la medida de que haya sido garante de que la
otra persona no pudiera acceder al instrumento.
o El caso paradigmático es el de alguien que detenta un arma, la deja sobre una
mesa y advierte que se produce una riña y que otra persona se acerca para
tomarla y hacer uso de ella, entonces el dueño del arma omite la acción de
recuperar el arma (pudiendo hacerlo), permitiendo así que el otro la use. O sea,
tenemos una contribución omisiva de parte del garante por desempeño de una
función de control de una fuente de peligro. Entonces la pregunta es si esa
contribución omisiva pudiese dar lugar a que esa persona le sea imputable un
delito omisivo autónomo como autor directo, o si habría que reconocer
relevancia accesoria a esa contribución omisiva.
o Mañalich cree que hay un criterio orientador para responder esta pregunta, que
consiste en preguntarse cuál sería la valoración jurídico-penal de la constitución
del hecho si, todo lo demás siendo igual, la constitución hubiese sido
equivalente pero activa, o sea, en vez de no haber removido el arma, se la
hubiese dado a la otra persona. Si en ese caso nuestra respuesta sería que ahí

223
 hay complicidad (porque aportó el medio con el cual el otro perpetró el hecho),
entonces parece ser asistemático que cuando la misma contribución tiene
fisionomía omisiva, nuestra valoración de ella lleve a que la misma dé lugar a un
delito autónomo y no de complicidad de un delito ajeno. El criterio se conoce
como la prohibición de la sobrevaloración del aporte: si el aporte en su
versión activa hubiese sido simplemente constitutiva de complicidad, entonces
la correspondiente contribución omisiva también tiene que ser constitutiva de
complicidad.
o Por supuesto, la cuestión es dependiente de la posición de garante que tenga
esta persona. Aquí hay una diferencia crítica entre el garante por desempeño de
una función de control de una función de peligro frente al garante por
desempeño de una función de protección. Si el padre ve cómo dos adolescente
le dan una golpiza a su hijo y no interviene, en razón de que su posición de
garante no es en función de una fuente de peligro, basta para entender que esta
omisión de impedir la golpiza tiene que ser valorada como constitutiva de un
delito autónomo.
o O sea, desde el punto de vista de la función de protección que corresponde al
padre, es enteramente irrelevante que la golpiza venga de una dupla de zombies
o de una jauría de perros o de dos adolescentes. Eso muestra que el estatus de
la contribución omisiva desde el punto de vista de la distinción entre autoría y
participación, sí es sensible de la específica posición de garante que hace a esa
persona garante. Eso se conoce como la teoría del contenido del deber de
garante.
_______________________________________________

-A y B se desplazan en un automóvil, conducido por A, hasta un banco, donde B procede a llevarse dinero
amenazando a un cajero con un arma de fuego, mientras A lo espera afuera, con el motor encendido, para
después huir juntos con el botín.

-A, B, C y D se desplazan en un automóvil, conducido por A, hasta un banco, donde B, C y D se bajan; una vez
dentro, B se ocupa de reducir al personal de seguridad, mientras C encañona a una cajera para que así D pueda
sacar el dinero de la caja e introducirlo en un bolso, todo esto mientras A los espera afuera, con el motor
encendido, para después huir juntos con el botín.

En el primer caso tenemos sólo dos personas que intervienen en la perpetración del robo, una
de ellas permanece en el automóvil mientras la otra ingresa al banco y se haga del botín. En el
segundo caso, son varias personas las que ingresan, quedando otra esperando en el automóvil a
que salgan los otros.

Este contraste interesa porque este contraste muestra que el estatus de la contribución de una
persona respecto de la perpetración de un hecho punible desde el punto de vista de la
determinación jurídica de la situación, no depende de cuál sea la configuración aislada de esa
contribución sino que es radicalmente sensible o permeable por el contexto en el cual se
inserta su contribución. O sea, el estatus de una contribución como fundante de autoría o de
participación es relacional y no aisladamente determinada.
 Porque si fuera aisladamente determinada, tendríamos que decir que lo que hace el
personaje que se queda en el automóvil tiene que tener el mismo estatus, porque lo que
él hace tiene el mismo estatus en los dos casos. El hecho de que en el segundo sean

224
 varios los que entran en el banco no debería tener impacto en la determinación de qué
significa lo que el otro aportó.
 Mañalich cree que eso es un error porque cree que la cuestión sí es sensible al contexto.
Y quizás una manera más accesible de demostrarlo sería preguntarse, en el primer caso,
cómo habría que valorar la contribución del conductor, ¿a título de qué tendría que
responder A respecto del robo? ¿basta que haya un esquema común de interpretación,
o ese esquema tiene que vincular contribuciones de alguna entidad o no?
 La cuestión es peliaguda, porque la pregunta es cuán estricta es la exigencia de que en
esta segunda variante de co-autoría ejecutiva en el sentido del art. 15 N°1, lo que hace
ese pretendido co-autor consista en impedir o procurar impedir que se evite, y la
pregunta es qué quiere decir “que se evite”. Si el robo está consumado
inequívocamente cuando las personas ya están fuera del banco con el botín, ¿podemos
decir que lo que hace el conductor que está dentro del auto esperando consista en
impedir o procurar impedir que el hecho sea evitado, cuando el hecho ya está
consumado?
o Podríamos decir que “evitar” en el sentido del art. 15 N°1 tiene que ser referido
no a la realización del tipo sino que a la neutralización de la agresión en el
sentido de la legítima defensa que otro pueda ejercer en contra.
o Asumamos que en algunos casos eso es sensato. Bajo esa hipótesis, en ambos
casos A va a ser co-autor ejecutivo y no hay problema.
 Pero si en el primer caso no pudiéramos decir que A es co-autor ejecutivo porque
tuviéramos que decir que el otro no ha tomado parte en la ejecución sino que ha
ejecutado el hecho íntegramente porque la contribución del otro no es ejecutiva, la
pregunta sería si en el segundo caso podemos decir lo mismo, cuando ya dijimos eso en
el primer caso.
o Mañalich diría que aquí la respuesta cambia porque en el segundo caso
tendríamos co-autoría ejecutiva sí o sí entre B, C y D. Y si hay co-autoría
ejecutiva en el sentido del art. 15 N°1, entonces se abre la posibilidad de una
co-autoría no-ejecutiva en el sentido del art. 15 N°3. O sea, una co-autoría por
concierto previo en el sentido del 15 N°3 presupone que haya co-autoría en el
sentido del art. 15 N°1, porque no puede haber solo co-autores en el sentido
del 15 N°3, o sea, no pueden haber sólo personas que se hayan concertado
previamente para la ejecución del delito pero que no intervengan tomando
parte de la ejecución del hecho sino que sólo presenciando el hecho.
o Y lo que hace A en este segundo caso es perfectamente subsumible bajo el 15
N°3 si es que sostenemos que él se ha concertado previamente con personas
que por su parte co-ejecutan el hecho en el sentido del art. 15 N°1, y eso es lo
que falla en el primer caso.
o Por lo tanto, si en el primer caso no podemos decir que A ha co-ejecutado en el
sentido del 15 N°1, tendríamos que decir que en ese caso A es sólo cómplice.
o Y a pesar de que en el segundo caso su contribución es idéntica aisladamente
considerada, en el segundo podríamos decir que es co-autor por concierto
previo respecto del hecho que los demás perpetran en co-autoría pero en el
sentido del 15 N°1.

225
Apuntes complementarios (Joaquín Rojas-May)

Los problemas de la autoría y la participación son contextos en los cuales se plantea la

pregunta sobre la eventual imputabilidad de un mismo hecho punible a dos o más personas.

A este respecto, el derecho chileno toma partido por una de las dos soluciones básicas que se
pueden encontrar en términos de modelos regulativos posibles sobre los problemas de la
autoría y participación: modelos de la unificación y modelos de la diferenciación. Esta
distinción se sigue de la manera en que se puede responder a la pregunta de si, en contextos
de intervención delictiva múltiple, cabe reconocer sólo un título de intervención posible, o si
cabe reconocer múltiples tipos de intervención posibles. O sea, si un hecho punible resulta
imputable a varias personas, ¿todas ellas deben responder a un título idéntico para todos los
intervinientes? ¿O cabe asumir diversos títulos de intervención delictiva?
 Un modelo unificador responde a lo que tradicionalmente se llama una concepción
unitaria de la intervención, en la forma de un concepto unitario de autor. En su versión
más tradicional, se entiende que todo interviniente en un hecho punible lo es a título
de autor.
 Un modelo diferenciador, en cambio, reconoce múltiples títulos de intervención
delictiva, que en la evolución comparada se reducen a dos categorías básicas de
intervención delictiva: autoría y participación. El derecho penal chileno asume un
modelo diferenciador.
o Lo que no está claro es si el derecho penal chileno reconoce ese modelo
diferenciador para toda forma de imputación (a título de dolo y a título de
imprudencia) o si lo hace sólo para la imputación a título de dolo.
o La concepción mayoritaria en la discusión nacional asume que esta
diferenciación es posible sólo en la imputación a título de dolo, de modo que
se asume un concepto unitario de autor en delitos imprudentes.

Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

1°. Los autores.
2°. Los cómplices.
3°. Los encubridores.

El art. 14 enuncia tres títulos distintos de responsabilidad, que son entendidos como títulos
de intervención delictiva: autoría, complicidad y encubrimiento. Sin embargo, actualmente
es cada vez más aceptada la tesis de que el encubrimiento tiene un estatus diferente al de la
autoría y la complicidad.

Los modelos diferenciadores diferencian la autoría de la participación, pero nada dicen sobre
qué debe entenderse por cada concepto.
 Algunos modelos ven la autoría como título de intervención por defecto, cuando
adoptan lo que se denomina un concepto extensivo de autor, de modo que una
persona que cuenta como interviniente en un hecho punible va a responder como
autor a menos que su intervención resulte constitutiva de participación.
 Otros modelos ven la participación como título de intervención por defecto, cuando se
adopta un concepto restrictivo de autor, en conformidad con el cual un interviniente
en un hecho punible no va a responder como autor, a menos que se vean satisfechos
requisitos particularmente cualificados, de lo contrario la intervención a lo sumo
podrá ser constitutiva de participación.

226
 o En la reconstrucción dogmática de las regulaciones legales, hoy tiene
preponderancia este concepto restrictivo de autor, que se condice con una
teoría objetiva de la autoría, de acuerdo con la cual la distinción entre
autoría y participación tiene que ser delineada con arreglo a criterios objetivos
(en contra de una teoría subjetiva de la autoría).

Bajo un concepto restrictivo de autor, lo esencial entonces es determinar qué cabe entender
como autoría. Y ello se traduce en que autoría quiere decir intervención principal en un
determinado hecho punible. La participación, entonces, es participación no principal sino
que accesoria, a tal punto de que reconstruir la intervención a título de participación pasa por
esclarecer el alcance del principio de la accesoriedad de la participación.

En virtud del modelo de construcción del hecho punible que asume la cátedra, que se basa en
la distinción entre el objeto de la imputación y los criterios de la imputación, fundamentar
autoría supone determinar cuáles son específicamente los criterios para una imputación en
los casos en los cuales prima facie dos o más personas pudieran aparecer como responsables
de esa realización del tipo no cubierta por una causa de justificación.

Eso nos permite definir de inmediato autoría directa, la cual se distingue porque esos
criterios generales de imputación no necesitan verse modificados. Así, resulta imputable en
virtud de su capacidad de evitar y de motivarse a evitar la realización del tipo. Autor directo
es aquel que inmediatamente debía evitar la realización del tipo, pudiendo motivarse a ello,
sin que se haya decidido a evitar la realización del tipo.
 Aquí surge la pregunta de en qué medida esos criterios deben modificarse en aquellos
casos en los cuales la respectiva realización del tipo no es imputable sin más a una
persona que estaba en posición de evitar y motivarse a evitar. Eso ocurre en la
autoría mediata, en que una persona distinta de aquella que se encontraba
inmediatamente en la situación de evitar la realización del tipo, puede ser hecha
responsable por el comportamiento de esa primera persona. O sea, es autor mediato
quien tiene que responder de la no-evitación de la realización del tipo, asociada esta
no-evitación al comportamiento no plenamente imputable de otro.

Son coautores quienes han de responder conjuntamente por la no-evitación de la realización

del tipo, por la circunstancia de que la no-evitación de la realización del tipo quede
comprendida en lo que uno puede llamar esquema común de interpretación. Esa no-evitación
de la realización del tipo cuenta como una infracción conjunta del deber de evitar, por parte
de todos ellos, y el criterio para fundamentar esa no-evitación conjunta es un esquema común
de interpretación del suceso, de modo tal que el comportamiento de cada uno de los autores
pueda ser entendido como comportamiento de sí mismo y como comportamiento de los otros.

El encubrimiento supone la ya concluida perpetración del hecho punible al cual se encuentra

referida la respectiva variante de encubrimiento, en términos tales que no puede haber
intervención y, en particular, participación en tanto forma de intervención accesoria de un
hecho punible, si es que éste ya se encuentra terminado. El encubrimiento cuenta más bien
como una forma de adhesión post-ejecutiva a uno o más hechos punibles, y por eso en el
horizonte comparado las tendencias legislativas tienden a redefinir el encubrimiento como un
auténtico “delito contra la administración de justicia”. Las formas de encubrimiento se
encuentran en el art. 17:

227
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de
un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a
cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como
cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de
los modos siguientes:
1°. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2°. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del
crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3°. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4°. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples
delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de
reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean
de su cónyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que
se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

LA AUTORÍA

La autoría directa es la forma de autoría más simpe, por la circunstancia de que sus
presupuestos se agotan en los presupuestos generales de imputación, de modo tal que no
parece necesario que el CP especifique esos mismos presupuestos, dado que estos se
encuentran establecidos en las disposiciones pertinentes. Entonces es comprensible que en
las disposiciones agrupadas bajo el título II del libro II no haya especificación de lo que
entendemos por autoría directa, dado que bastan los criterios generales de imputación.

Art. 15. Se consideran autores:

1°. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

El art. 15 dice que “se consideran autores”, lo cual sugiere la posibilidad de que las formas de
intervención que quedan comprendidas por este artículo no necesariamente sean
constitutivas de autoría, sino que eventualmente se encuentren equiparadas a la autoría para
efectos de la determinación del marco penal.

Es frecuente, aunque no unánime, que la doctrina y la praxis judicial chilena sostenga que el
art. 15 N°1 abarcaría la autoría directa. Ello es problemático por dos razones:
 Porque no es necesario que el art. 15 se ocupe de la autoría directa, cuando es la forma
que se corresponde con la satisfacción de los criterios generales de imputación.
 La razón más importante es que el art. 15 establece un criterio de autoría consistente
en lo que podamos llamar intervención ejecutiva en el hecho punible. O sea, se
habla de tomar parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
o Entonces, una persona que en el marco de una intervención delictiva de varios
asume la tarea de velar que el hecho no sea evitado por la víctima o un tercero
en favor de la víctima, cuenta como autor por intervenir ejecutivamente por la
vía de impedir o procurar impedir que se evite el hecho. Ese es un criterio de
coautoría ejecutiva, dado que el art. 15 N°1 exige que la contribución consista

228
 en tomar parte en la ejecución del hecho, y el autor directo no “toma parte del
hecho”, sino que ejecuta el hecho por sí mismo.

Art. 15. Se consideran autores:

3°. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que
se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
él.

Es usual que la doctrina tradicional y alguna parte de la jurisprudencia sostenga que sería
exclusivamente en este numeral donde encontraríamos regulada la coautoría, pero ya
ofrecimos un argumento en contra de esto. Entonces, el art. 15 N°3 en realidad reconoce una
variante o especie ulterior de coautoría, y el criterio deja de ser la contribución ejecutiva y
pasa a ser un criterio (que algunos dicen sería subjetivo) consiste en el concierto previo.
 Y para que haya coautoría en el sentido del art. 15 N°3 es necesario que el
interviniente en cuestión se encuentre previamente concertado con otros para la
ejecución del hecho, y que en el marco de ese concierto, o bien facilite los medios para
la ejecución del hecho o lo presencie sin tomar parte ejecutiva en el mismo.
 Eso ofrece un argumento a favor de que en el art. 15 N°1 se regula una forma de
coautoría y no de autoría directa, dado que el art. 15 N°3, por su redacción, no puede
configurar una forma autónoma de coautoría, ya que si sólo hubiera coautores en el
sentido del N°3, entonces quién ejecutaría el hecho.

El art. 15 N°3 reconoce una forma de coautoría que supone funcionalmente la existencia de
coautores en el sentido del art. 15 N°1. Entonces, es correcto sostener que el presupuesto
distintivo de la coautoría se encuentra en este principio de la representación recíproca,
en el sentido de que cada coautor es representante y representa a cada uno de los demás
coautores. Y lo que hace posible esa representación recíproca es un esquema común de
representación del comportamiento de cada uno y de todos, de modo que lo hecho por uno
pueda ser imputado a los demás, y viceversa.
 Entonces, el art. 15 N°1 asocia esa exigencia a un criterio primariamente objetivo que
hace reconocible la existencia de ese esquema común de interpretación, esto es, que
los coautores tomen parte ejecutiva del hecho delictivo.
 Así, la exigencia de concierto previo del N°3 tiene como función posibilitar una
ampliación del alcance de la autoría, de modo que queden vinculadas personas que no
alcanzan a tomar parte de la ejecución del hecho.
 Por tanto, según esta lectura, la coautoría no siempre supone un concierto previo, pero
siempre supone un esquema de representación común, que puede reconocerse en la
forma de una coautoría ejecutiva y en la forma explícita de un concierto previo. Y
entonces, la coautoría del N°3 sería funcionalmente dependiente del N°1.

Art. 15. Se consideran autores:

2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

Un sector relevante de la doctrina chilena entiende que la autoría mediata se encontraría en

el art. 15 N°2, así, lo que se considera autoría mediata consistiría en inducir o forzar a otro a la
ejecución del hecho. Pero, ¿puede ser eso constitutivo de autoría mediata? Eso parece difícil
de afirmar cuando entendemos la autoría mediata en el sentido de una perpetración del hecho
a través de otro, y eso no equivale a inducir o forzar a otro a perpetrar el hecho.

229
Autoría mediata por auto-lesión del instrumento: A presta un hacha a su vecino B que se la ha pedido para cortar
madera, a sabiendas de que la cabeza del hacha está suelta, lo cual es desconocido por B. Éste empieza a usarla y,
producto de un desprendimiento de la cabeza del hacha, se corta un dedo.

En este caso, vemos que el riesgo que se realiza en el resultado no es un riesgo que podamos imputar
a B como una actuación a propio riesgo. El punto es que, al fallar la imputación a B, esa imputación
debe entonces tomar la forma de una autoría mediata por auto-lesión del instrumento: B se ha
cortado el dedo, pero imputamos el corte a A como si A lo hubiese hecho. Pero si este es un caso de
autoría mediata, no puede quedar comprendido bajo el art. 15 N°2, ya que A no fuerza a B a ejecutar
el hecho, dado que el hecho ejecutado por B no es delito alguno.
 Si el criterio fundamental que subyace a la imputación a título de coautoría es el principio de
representación recíproca, el criterio que subyace a la autoría mediata es el principio de
responsabilidad, en virtud del cual tenemos que reconocer un déficit de responsabilidad en
la “persona de adelante” (o sea, el instrumento), y en segundo lugar, la “persona de atrás” (el
potencial autor mediato) tiene que ser responsable de la situación en la cual la persona de
adelante ejecuta u omite la acción bajo ese déficit de responsabilidad.

Entonces, si el art. 15 N°2 no recoge forma alguna de autoría mediata, porque el autor mediato no
fuerza o induce sino que realiza el hecho a través de otro, entonces ¿qué es lo que el art 15 N°2
recoge como título de intervención? La respuesta es la inducción. Así, el inductor es aquel
interviniente que induce a otro a perpetrar el respectivo hecho delictivo.
 Que el artículo hable de inducir o forzar se explica porque una de las maneras por las cuales
una persona puede inducir a otro a hacer o no hacer algo es coaccionándola, forzándola o
ejerciendo presión motivacional, con la particularidad de que si ese ejercicio llegase a
comprometer la responsabilidad del amenazado, entonces habrá autoría mediata en la
“persona de atrás”.

LA PARTICIPACIÓN

Primero, debemos descartar el encubrimiento (del art. 17 CP) constituya una forma de
participación, dado que el encubrimiento es una forma de adhesión postejecutiva a un hecho punible,
lo cual resulta incompatible con el carácter accesorio de la participación. Las formas de participación
inequívocamente reconocidas en el horizonte comparado son la inducción y la complicidad.
 La inducción se encuentra contemplada en el art. 15 N°2, equiparada a la autoría para efectos
penológicos, equiparando sus regímenes de penalidad.

Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo

anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o
simultáneos.

La complicidad se encuentra sujeto a un régimen de penalidad diferenciado, dado que la ley prevé
que el marco penal previsto para el autor se rebaje en un grado para el cómplice, y dos grados
respecto del encubridor.

Entonces, lo distintivo de las dos formas de participación es que, en tanto formas de participación,
quedan sometidas al principio de accesoriedad. El alcance preciso de este principio es
controvertido, sin perjuicio de que hoy por hoy cuenta con plena adhesión la llamada concepción de
la accesoriedad plena o ilimitada.

El principio de accesoriedad tiene dos dimensiones:

230
  Una dimensión externa o cuantitativa, que se ocupa del problema de determinar cuál tiene
que ser el grado de realización del hecho principal para que la intervención de otra persona
pueda acceder en la forma de una intervención accesoria a ese hecho principal.
o A este respecto, es pacífica la respuesta de que la accesoriedad exige a lo menos el
grado de la tentativa del respectivo delito. Eso quiere decir que no puede vincularse
una intervención en forma de participación a un hecho que aún no entra en fase
ejecutiva y que se encuentra aún en fase preparatoria.
 Una dimensión interna o cualitativa, que se conecta con la pregunta relativa a cuáles son los
presupuestos del carácter delictivo del hecho principal que tienen que verse satisfechos para
que pueda haber intervención accesoria en ese mismo hecho punible. Aquí han existido
cuatro sugerencias:
o La solución de la accesoriedad mínima, que consiste en exigir relevancia típica y nada
más que típica para el hecho principal, o sea que se trata de un delito que de haber
consumación tenga que resultar típico.
o La solución de la accesoriedad media, que exige también antijuridicidad además de la
tipicidad. Esta es la solución absolutamente hegemónica el día de hoy.
o La solución de la accesoriedad máxima, que era la solución hegemónica en la época del
causalismo y neo-causalismo, según la cual es necesario que el hecho principal resulte
típico, antijurídico y culpable en la persona del autor.
o La solución de la hiperaccesoriedad, que exige todo lo anterior (o sea, que el hecho sea
delictivo en sentido estricto) y que además satisfaga ulteriores condiciones de
punibilidad (que no haya prescrito, por ejemplo). Así, si el hecho no va a resultar
punible para el autor, entonces tampoco podría haber condena para el partícipe.

¿Qué pasa con la participación en delitos especiales? El carácter accesorio de la participación debería
llevar a que el interviniente que es extranius no pueda responder como autor en ningún caso, pero sí
como partícipe, cuando interviene en el hecho principal de otro. Si uno favorece a rajatabla el
carácter accesorio de la participación, entonces no hay ningún problema en afirmar la punibilidad de
la participación del extranius en un delito especial.

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