DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

Negocios internacionales no siempre es sinónimo de todos los contratos

internacionales, si no únicamente una parte de ellos. Los negocios
internacionales se entienden como cualquier actividad comercial que
traspasa las fronteras de un país a otro. Lo que atraviesa las fronteras
para hablar de negocios internacionales son los bienes, personas,
servicios, know how, tecnología, etc.
Concepto de Negocios Internacionales
“todos aquellos mecanismos o instrumentos con los que cuenta un
empresario que desea expandir sus operaciones a nivel internacional”.

MODALIDADES DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

Existen tres modalidades en las cuales pueden darse la negociación

internacional: a) importación o exportación b) transferencia de
tecnología c) inversión directa. Para diferenciar a estos tres sistemas
principales, se ha optado a considerar como criterios de diferenciación:
quien produce los bienes y en dónde, quién es el propietario de los
medios de extranjero y quien es quien tiene el control de las
transacciones en el país extranjero
Importación o Exportación
En cada uno de estos mecanismos a su vez existen contratos
subyacentes para poderlo llevar a cabo. Una exportación es trasladar las
mercancías de un país a otro. Por ello un proceso de exportación implica
necesariamente una importación en el otro país. Estos procesos a su vez
pueden implicar diversos contratos. Uno de estos contratos es la
compraventa internacional de mercadería. Esta compraventa a su vez se
puede hacer de dos formas: i) de forma aislada como un solo contrato;
o ii) de una forma constante, lo cual implicaría otra serie de negocios
como la agencia o la distribución. En esta forma lo que se busca es
alguien en el extranjero que nos represente nuestros intereses
comerciales.
En la agencia es el mismo comerciante local el que sigue realizando las
transacciones con los clientes en el extranjero. El agente solo sirve para
representarlo, es decir hacer negocios por cuenta y en nombre de otro.
En cambio, en el contrato de distribución, es el distribuidor el que vende
los bienes del empresario local a los clientes extranjeros, pero sin haber
relaciones entre estos.
Además contratos de suministro o de obra también podrían estar
subyacentes en un proceso de exportación e importación. Los
mecanismos de medios de pago internacionales también se encuentran
inmersos en las operaciones de exportación e importación. Según el lic.
la exportación e importación de servicios encaja más en la categoría de
la transferencia internacional de tecnología.
Transferencia de Tecnología
En la transferencia internacional de tecnología un comerciante trasfiere
a otro los permisos, tecnología y know how necesario para poder
realizar la fabricación de mercaderías o productos en un país extranjero.
Es decir, existe un traslado de conocimientos y técnicas a otro
empresario. En estos mecanismos también subyacen ciertos contratos.
Por ejemplo, si lo que se trasmite se encuentra patentado, entonces
estará inmerso un contrato de licencia de patente. En cambio, si el
procedimiento o producto no se encuentra patentado por lo ser
patentable, existirá un contrato de licencia de know how. Asimismo,
para llevar a cabo este tipo de contratos se requieren de contratos de
licencias de signos distintivos de PI. El contrato de franquicia
internacional también se encuentra inmerso en este tipo de operaciones
internacionales.
Estos contratos a su vez también implican riesgos. Este tipo de riesgos
pueden ser que el licenciatario o empresario extranjero, al finalizar el
contrato, se convierta en un competidor del empresario que concedió la
tecnología y licencias. Otro riesgo también es que el licenciatario no
cumpla con la calidad de los procedimientos y productos como se debe y
por tanto afecta la fama mercantil del empresario.
En estos contratos la contraprestación que recibe el empresario local son
en forma de regalías
Inversión Extranjera Directa
Consiste en la transferencia de capital que hace un empresario de un
país a otro para establecerse de manera permanente en este último a
través de una sucursal, de la creación de una subsidiaria, o de la
adquisición de una participación en el capital de una sociedad, que a su
vez le permite participar activamente en la administración de la misma.

Formas de implementar una inversión extranjera directa:

Sucursal
Es una prolongación de la Sociedad original en el país extranjera.
Existen casos en donde es viable la utilización de una sucursal:
a) Por razones fiscales
 Se debe a la utilidad que puede representar a los comerciantes para
la deducción de gastos
Por ejemplo en el caso de México, los comerciantes pueden deducir
los gastos, que realicen a través de sucursales, en el país de origen
de la base imponible.
b) Por legislación local
Se exige que ciertas sociedades operen en un país extranjero por
medio de una sucursal
Por ejemplo en Guatemala se exige que los bancos operen por medio
de una sucursal.
El riesgo es que la sucursal responde con todo el patrimonio de la
Sociedad original.

Subsidiaria
Es una sociedad que es controlada por otra sociedad, la cual se
denomina controlante, controladora, casa matriz, o holding. La sociedad
subsidiaria entonces se le conoce como sociedad controlada.
Para determinar si existe o no un control de parte de una sociedad a
otra es necesario ubicarse en la legislación correspondiente al país
donde opera la Sociedad subsidiaria. Una Sociedad controlará a otra
cuando tiene la cantidad de acciones necesarias para tomar las
decisiones correspondientes.
En el caso de Guatemala la mayoría se obtiene por la tenencia de la
mitad más una de las acciones, y no por un porcentaje en específico. Sin
embargo la tenencia de la mayoría de acciones no otorgar un control
completo, por ejemplo, en el caso de Guatemala, las asambleas
extraordinarias requieren más acciones todavía. Entonces la mayoría de
acciones (mitad más uno) confiere control para la mayoría de las
decisiones pero no para la totalidad.

El control en la Inversión Extranjera Directa vs. En la Inversion

Extranjera por Portafolio
La inversión extranjera por medio de una subsidiaria no necesariamente
implica un control, porque bien puede suceder que la inversión no sea lo
suficientemente grande para obtener la mayoría de las acciones, sin
embargo esto no le quita la calidad de inversión extranjera directa.
Entonces la línea de diferenciación entre la inversión extranjera
directa y por portafolio cuando se trata de acciones es que la
inversión extranjera directa por medio de acciones permite la
participación, en la administración Y/ o en la toma efectiva de
acciones. La administración requiere la participación en la Junta
Directiva de la Sociedad, mientras que la toma efectiva de decisiones
requiere que el voto sea determinante para tomar ciertas decisiones.

El control sin la mayoría de Acciones por medio de Acuerdo de

Accionistas
Ahora bien, pueden haber casos en donde no habiendo una mayoría de
acciones (menos de mitad más uno) el control aún puede conferirse por
medio de un Acuerdo de Accionistas. Esto permite que una Sociedad
pueda condicionar la inversión extranjera a sí y solo sí el voto sea
indispensable para tomar ciertas decisiones en determinados temas.
Estos Acuerdos de Accionistas pueden quedar plasmados dentro de la
Escritura Constitutiva, o bien fuera de la misma, sin embargo en el caso
de Guatemala los mismos no pueden contrariar lo que dice la Escritura
Constitutiva. (Artículo 15 del Co.Co.)

El control por medio de otros mecanismos sin la mayoría de Acciones

Pueden haber casos en donde la participación de la holding es muy
limitado, no obstante esto, la holding aun así puede lograr el control por
medio de mecanismos. Estos mecanismos consisten en Acuerdos
Legales que determinan el funcionamiento de la Sociedad. Estos
acuerdos pueden volverse indispensables para que la Sociedad
Controlada opere, poniendo en posición dominante la holding.

Por ejemplo, un accionista no tiene la participación que sea mayoritaria,

pero puede tener los recursos necesarios para poner en marcha el
negocio, tiene los conocimientos necesarios para operar el negocio,
tiene la instrumentaría necesaria para operar el negocio, entonces sin
este tipo de intervención por parte del empresario extranjero el negocio
no podría operar, siendo que estos acuerdos son imprescindibles para la
operación.
Joint Venture
Es un acuerdo de la colaboración entre empresarios para la realización
de un proyecto o negocio determinado y que puede o no generar un
nuevo sujeto de derecho. Esto nos lleva a dos modalidades de Joint
Ventures: a) Contractuales y; b) Corporativos. En el primer caso, las
partes acuerdan que el Joint Venture no conforme una nueva Sociedad.
En el segundo caso sucede lo contrario.
El Joint Venture no excluye la forma Subsidiaria de operar, sino que bien
puede suceder que la Sociedad que surja del Joint Venture sea
subsidiaria a la otra.

Adquisiciones o Fusiones de Empresas

La diferencia entre esta modalidad y las anteriormente mencionadas
consisten en que esta modalidad por lo general lo que se adquieren o
fusiona son Sociedades cuyo operación ya está en marcha. Existen
cuatro modalidades de Adquisiciones:

a) Adquisición propiamente dicha de la Empresa

Es la que el Co.Co. de Guatemala contempla (Articulo 656 del
Co.Co.). Esta modalidad si emplea el concepto legal de Empresa, y
no empresa como negocio. Es decir que lo que adquiere es
efectivamente la Empresa.
b) Adquisición de Activos
Implica adquisición de Activos tanto tangibles como intangibles. Ya
sean bienes muebles o inmuebles, o bien patentes, marcas,
derechos de propiedad intelectual. Es necesario determinar que
limitaciones existen para la adquisición de los mismos.
c) Adquisición de Activos y Pasivos
Se da en los casos en donde también se adquieren los pasivos, es
decir el comerciante asume ciertas responsabilidades de las cuales
se hará cargo
d) Adquisición de Acciones
Es la más utilizada. Al adquirirse las acciones, se adquiere también
los activos y pasivos.

MARCOS LEGALES EN LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

Determinan las distintas normas que le son aplicables a los negocios
internacionales. Existe un marco internacional, un marco legal interno, y
un marco contractual.
Marco Internacional
Se compone esencialmente de los Tratados Internacionales. También la
Lex Mercatoria

Marco Legal Interno

Disposiciones particulares aplicables al negocio determinadas por la
legislación del país.

Marco Legal de la Transacción en Particular

Son las normas que las partes han introducido a la contratación y que
determinan la forma de realizar la operación.

FACTORES SIGNIFICATIVOS PARA LLEVAR A CABO UN NEGOCIO

INTERNACIONAL
Los factores pueden ser internos o externos para expandir sus
actividades internacionales.
Dentro de las consideraciones internas está determinar si el
comerciante en disposición de expandir sus negocios al extranjero, su
capacidad para hacerlo, y si sus productos serán o no recibidos bien en
el extranjero, entre otros
Dentro de las consideraciones externas son una serie de
consideraciones que afectan al país donde se lleva a cabo el negocio
internacional. Dentro de estas consideraciones se encuentran:

a) Consideraciones de Derecho Extranjero

Lo que es necesario para evitar las contingencias del Derecho
Extranjero, es investigar, en primer lugar, el derecho extranjero.
Esto implica tratar de familiarizarse con el Derecho Extranjero no
solo con las normas de Derecho aplicable sino también del sistema
legal. Sin embargo en la práctica no sucede así por razones de
eficiencia, lo más eficiente es la familiarización por medio de un
Abogado del país extranjero.
b) Consideraciones de Factores Políticos
Se refiere a todos los factores que puede provocar inestabilidad
dentro del gobierno. I) Una cuestión muy importante que hay que
analizar es la permanencia del gobierno en el cual el empresario
está dispuesto para hacer negocios, y si la permanencia del mismo
 se mantendrá. II) Otro factor importante son los mecanismos
legales de defensas contra los actos arbitrarios del gobierno.
c) Consideraciones Sociales y Culturales
Es necesario que haya un punto de encuentro entre las diferentes
culturas que pueden existir entre quienes negocian. Es importante
que haya, aunque sea por mínimo, investigación de las buenas
costumbres dentro de la cultura extranjera.
d) Rol del Gobierno Extranjero
El estado juega un papel activo, ya no solo crea las condiciones
para atraer los negocios extranjeros, sino que participa como uno
de los sujetos dentro de los mismos. Por ejemplo: en cuanto a
temas de infraestructura, el estado se involucra directamente en
la contratación. Es necesario determinar: 1) Que la persona con la
que se contrata tenga facultades legales necesarias para hacerlo
2) La organización patrimonial del contratante, es necesario, en
virtud si la entidad controla y dispone libremente de sus recursos
o si bien depende del gobierno central.
e) Consideraciones de Carácter Monetario
Alude a pluralidad de divisas que existe dentro del mundo de los
negocios. Puede suceder que incluso cuando se convenga
contratar en monedas más estables, aún estas pueden fluctuar por
lo que no hay una garantía de que mantengan su valor. Una forma
de contrarrestar dicho fenómeno es través de las cláusulas de
indexación. Otro aspecto es la libertad que tengan las personas de
convertir la moneda local a moneda extranjera, esto depende
muchas veces de la circulación de la divisa que haya en el país.
Este ultimo factor afecta a pocos gobiernos.
f) Cambios repentinos en el ámbito Internacional
Son los factores que pueden surgir después o durante la
negociación que pueden incidir gravemente en la misma. Se
pueden abordar por medio de dos clausulas: 1) Clausulas de
fuerza mayor y 2) Clausulas de excesiva onerosidad.

RELACIONES DE SERVICIOS PROFESIONALES EN LOS NEGOCIOS

INTERNACIONALES
Dependiendo a quien se le presten los servicios profesiones estos
pueden prestarse tanto a clientes guatemaltecos como a clientes
extranjeros. La asesoría prestada en ambos escenarios es muy
diferente. En el escenario A la asesoría prestada es puramente asesoría
de derecho extranjero y derecho internacional. En cambio en el
escenario B, la asesoría es puramente de derecho guatemalteco.

Escenario A (Abogado del cliente guatemalteco)

Existen dos escenarios en los que pueden requerirse los servicios
profesionales 1) En primer escenario se actúa como abogado asesor del
cliente de Guatemala que lleva negocios en el extranjero. Por ejemplo:
se asesora al cliente que quiere exportar y vender sus productos en
Argentina, se requiere asesoría de Derecho Argentino y 2) se actúa
como abogado del cliente guatemalteco que lleva a cabo negocios en
Guatemala con un extranjero. Por ejemplo: Un empresario de Nueva
York va a designar al guatemalteco como franquiciatario, entonces se
requiere asesoría de la ley del Estado de Nueva York.
Lo importante de estos escenarios es que SIEMPRE se requiere
de la asesoría de un abogado extranjero, ya que no puede
prestarse la asesoría de un derecho ajeno.

Dentro de este escenario pueden presentarse problemas de carácter

económico. En este caso al requerirse de la asesoría de un abogado
extranjero, el cliente puede pensar que no habría necesidad de contratar
al guatemalteco, sin embargo, existen razones para contratar a los dos
abogados: a) porque los negocios internacionales se ven influidos por el
Derecho de los Estados Unidos cada vez más lo cual conlleva a una
uniformidad de los mismos, entonces cada vez más los contratos se
asemejan más sin importar la nacionalidad de los comerciantes, esto
trae como consecuencia que aunque un contrato se riga por ley
extranjera, esto no obsta que el abogado guatemalteco no conozca de la
forma de llevar esos negocios b) El empresario no posee los
conocimientos legales adecuados para tratar con el abogado extranjero,
el hecho de tener un abogado local es extremadamente útil para el
empresario por varios factores: mismo idioma, accesibilidad,
conocimiento del cliente c) Dificultad de contactar abogados extranjeros
por cuenta propia del empresario

En la segunda variante de este escenario, si sería necesario contratar a

un abogado extranjero aún y cuando el negocio no se rija por
disposiciones de derecho extranjero, sino por derecho guatemalteco, por
dos razones: 1) se necesita saber que dice la ley extranjera en virtud de
un posible caso de ejecución en el estado extranjero. Por ejemplo: En
Guatemala no hay bienes ejecutables, entonces lo más seguro es que se
plantee la demanda en el estado extranjero. 2) Es necesario saber si la
entidad está debidamente constituida de conformidad con la ley
extranjera, y si la persona que la representa tiene las facultades
necesarias de conformidad con la ley del estado extranjero. Es
prácticamente imposible dentro de este escenario donde no haya
necesidad de contrataa un abogado extranjero

Honorarios
En el ámbito internacional, casi siempre, el abogado extranjero cobrará
más por sus asesoría en este escenario que el abogado guatemalteco.
La asesoría se abarata cuando participa el abogado guatemalteco,
porque los honorarios que se pagarán al extranjero se reducirán, en
virtud que no es necesario para muchas cosas incurrir en costos con el
abogado extranjero.

Localización de Abogados
La forma de contactar a los abogados sería por medio de internet,
directorios internacionales o por medio de referencias de abogados
locales (la forma más fiable), u obtener información por medio de las
embajadas. El perfil del abogado también es importante se requiere:
conocimientos en el área particular, que sean respaldados por un
maestría, y además experiencia en la materia.

Contratación del Abogado Extranjero

Por temas de responsabilidad, el Abogado Guatemalteco no puede
quedar vinculado legalmente con el Abogado Extranjero, el abogado
guatemalteco es solamente un intermediario, porque la relación es entre
el empresario y el abogado extranjero. Ahora bien, el abogado
guatemalteco si tiene que estar supervisando la relación que existe
entre estas dos partes, es decir, estar en contacto con el abogado
extranjero, no solo para controlar la calidad del trabajo sino también los
costos incurridos.
Puede suceder que el contrato tenga que hacerse por escrito, conocido
como engagement letter. Quien lo suscribirá será el empresario. Otras
veces los bufetes o los abogados piden un anticipo conocido como
retainer fee.

Escenario B (Abogado del cliente extranjero)

Es otra variante que se subdivide: 1) Abogado del cliente extranjero que
lleva a cabo sus negocios en Guatemala. Por ejemplo: El empresario de
Nueva York es quien requiere la asesoría al momento de designar al
franquiciatario, y aunque la ley se sujeta a la ley de Nueva York necesita
saber lo que la ley expresa sobre el contrato de franquicia en Guatemala
2) Abogados del cliente extranjero que lleva a cabo negocios en el
extranjero con un guatemalteco. Por ejemplo: El empresario Argentino
va contratar con el exportador de mercadería, entonces requiere de
asesoría del derecho guatemalteco.

Honorarios
Lo usual es que se cobre por hora a los empresarios extranjeros. Es
necesario, además de conocer al cliente, ser cuidadoso con los pagos de
los honorarios. Es necesario garantizar el pago de los mismos, porque se
corre el riesgo que no sean pagados. Se puede: a) cobrar mes a mes b)
pedir anticipos a cuenta de honorarios
Al momento de hacer un trabajo legal tanto a nivel local como
internacional hay que diferenciar entre honorarios y gastos del trabajo.
Por ejemplo: se diferencia entre los gastos de viaje y los honorarios.

CASOS DERECHO INTERNACIONAL

CASO: EURODISNEY
Ilustra las distintas formas en las que se pueden llevar a cabo negocios
en el extranjero. Disney, penetró en el mercado japonés a través de una
transferencia internacional de tecnología lo hizo así, en vez de una
inversión directa, en virtud que era la primera vez que establecía un
parque en el extranjero. Entonces hubo contratos relacionados con la
planeación maestra, diseño y construcción (que en Guatemala sería un
contrato de obra). Además iba a haber un entrenamiento o capacitación
(sería un contrato de servicios NO profesionales). También se tuvieron
que haber otorgado licencias de signos distintivos. A cambio de esto,
Disney iba percibir un 10 por ciento de regalías en las entradas a
parques y 5 por ciento en las ventas de comida.
En cambio en Francia, debido a la animadversión, se tuvo que hacer
diferente. Disney decidió por construir en Paris debido a las ofertas
ofrecidas por Francia, primero extender la línea del metro, poner a
disposición tierra para construir e incluso un préstamo para la
construcción. Otros factores fueron la posición geográfica del país, y el
conocimiento de los personajes.
La forma de estructurar la operación fue por medio del 49 por ciento de
participación para Disney, si bien su participación no es mayoritaria, si
pueden tener una decisión si el parque continúa o no. Además del
capital, Disney tenía un contrato de administración por el que recibiría
entre 3 y 6 por ciento de los ingresos brutos y regalías del 10 y del 5.
(¿Qué tipo de inversión es? No sería una subsidiaria porque NO hay un
control legal porque no se tiene la mayoría de acciones; No es
jointventure porque en este tiene que haber participación de los dos
socios en el emprendimiento que se llevará acabo y no solamente en la
aportación de capital, aquí los inversionistas no estaban involucrado en
en el emprendimiento del mismo; Es una inversión extranjera directa
pero no en presencia de los mecanismos mencionados al principio, sino
únicamente por medio de estos negocios)

CASO: BLOCKBUSTER
Se financió en una de sus varias formas a través de intercambio de
acciones. La segunda forma que empleo fue por medio del uso de
franquicias, y por último inversión de su propio capital para establecer
otras sucursales. Philips Electronics se convirtió en uno de los
accionistas de Blockbuster con un 7.9% de participación en la compañía
(fue una inversión extranjera directa porque la compañía era
holandesa), si bien no era un accionista mayoritario si poseía suficiente
participación para la toma de decisiones en ciertos aspectos.
Blockbuster, primeramente, ingresó al mercado ingles por medio de
tiendas que eran de su propiedad debido a las dificultades para
franquiciar, porque el mercado no se encontraba desarrollado, y no
podía hacerse tanta publicidad debido al bajo número de tiendas.
Eventualmente realizaron la adquisición de un negocio ya en marcha,
conocido como Cityvision, que además tenía tiendas en Inglaterra y
Austria (mezcla de inversión extranjera directa con adquisición de
tiendas por la propia compañía), para financiar la operación se le dio la
opción a Philips de adquirir más acciones en Blockbuster,
posteriormente se adquirieron completamente por Blockbuster
(Inversión extranjera directa propia).
En Canadá, Blockbuster si realizó una inversión extranjera directa pura,
en virtud que adquirió 25 de las mayores tiendas en Canada para
convertirlas.

TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO RELACIONADOS

CON LA CONTRATACION INTERNACIONAL1
La tendencia actual es permitir que las partes apliquen normas de
derecho, dentro de sus contratos, sin limitarse específicamente a una
ley. Un ejemplo claro de esto es la distinción que hacen las normas
internacionales (las convenciones de UNCITRAL o convenciones
modelos) de las normas nacionales. Dentro de mucha normativa
nacional la ley reconoce que las partes puedan determinar la ley
aplicable, sin embargo esto causa muchos problemas en virtud que
muchos de los principios generales de la contratación no caben dentro
de ese concepto, por ejemplo: los principios de UNIDROIT. Estos
principios no tienen calidad de ley, sin embargo, si se reconoce como lex
mercatoria y los mismos pueden catalogarse como rules of law, y
pueden aplicarse a estos contratos. Entonces el problema de utilizar
estos principios podría surgir de lo que las normas internas
conceptualizan por ley. Sin embargo existe una tendiente creciente a
que si se reconozcan este tipo de normas dentro de la legislación
interna.

- 1
Codigo de Bustamante
- LOJ
- Convencion interamericana de normas de derecho internacional
privado
- Convecion interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales
- UNIDROIT
- Principios de la Haya sobre ley aplicable a los contratos
internacionales
La aplicación de normas de derecho supraestatales en los contratos
internacionales busca no solo una autonomía material que determina
el contenido del contrato en sí, y además, una autonomía conflictual
que permite a las partes las normas aplicables en la resolución de
cualquier conflicto.

UNICTRAL surge como una forma de armonizar las normas aplicables a

los negocios internacionales. La misma crea la Convención de Normas
Aplicables al contrato de Mercaderías Internacionales. Por otra parte,
UNIDROIT crea principios aplicables a la mayoría de contratos
internacionales, en un fin similar al de UNCITRAL.

Estas normas de armonización pueden hacerse de dos formas: a) por

medio de convenciones internacionales o b) por medio de soft law que
son instrumentos de derecho no vinculante. En el último caso, es la
propia voluntad de las partes las que incorporan estas normas a los
contratos, y es la tendencia a que se haga así para la armonización. En
el caso de las convenciones, existen más complejidades, en virtud que
su incorporación si depende de la aceptación del estado, y al volverse
legislación de ese estado, los estados tienen más injerencia incluso para
variar el contenido.

UNCITRAL
Conocido también cono CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas de
Derecho Mercantil Internacional), es un órgano de Naciones Unidas, y es
un órgano intergubernamental, dentro de las convenciones atribuibles a
esta esta: la Convención de Compraventa de Mercadería Internacional,
la Convención de Nueva York en la ejecución de laudos extranjeros.

UNIDROIT
También busca la armonización de las normas aplicables a las
transacciones comerciales, sin embargo, la forma y la tendencia de
hacerlo ha sido por medio de instrumentos no vinculantes como leyes
modelos que pueden influenciar la legislación nacional y principios
generales dirigidos a los jueces, árbitros, y las partes. El trabajo más
reconocido han sido los Principios relativos a los Contratos
Internacionales de Comercio
ICC
Es la Cámara de Comercio Internacional es una agencia no
gubernamental, que representa los intereses privados de la industria
ante los propios gobiernos y los organismos internacionales. El trabajo
más reconocidos son actualmente los INCOTERMS.

Principios de UNIDROIT (“Black Letter Rules”)

Han tenido una gran aceptación en la armonización de la contratación
internacional. A diferencia de la Convención de Viena, por ejemplo, se
busca que su aplicación sea a todos los contratos sin importar el sistema
legal. Entonces buscan ser reglas comunes a la mayoría de los sistemas
legales y adoptar soluciones que mejor se adapten al tráfico mercantil.
Muchos tribunales si considera, y han aplicado, estos principios como
una manifestación de la Lex Mercatoria. En realidad son reglas y no
principios como tales.

Son principios relativos a Contratos Comerciales

El término “comercial” debe entenderse en el sentido más amplio,
incluyendo cualquier transacción dentro del tráfico comercial, sin
distinguir si las partes tienen calidad de comerciantes o no, por ejemplo:
servicios profesionales. Por lo tanto no aplica la clásica distinción entre
contratos civiles y mercantiles, porque estos principios abarcan los
contratos civiles. Lo que queda excluido son las transacciones relativas
al derecho de consumo.

Son principios relativos a Contratos Internacionales

Esto incluye los contratos que se celebran con partes de distintos
estados o bien, aquellos contratos tengan elementos extranjeros (por
ejemplo: que operen por medio de una subsidiaria). Lo que queda
excluido son los casos en donde absolutamente no haya algún elemento
extranjero o bien todos los elementos relevantes en el contrato en
cuestión están conectados con un solo país.

Principios UNIDROIT como Ley aplicable

Es la ley del foro la que determina si el pacto en el cual se aplican los
principios, la que determina si dicho pacto es válido. Por ejemplo: en
Guatemala, si se pacta arbitraje, la ley de Arbitraje si permite pactar los
principios de UNIDROIT como ley aplicable. En cambio si se escoge la
jurisdicción ordinaria como forma de dirimir las controversias, la ley del
fuero es la ley del Organismo Judicial, y no podría pactarse como ley
aplicable dichos principios.

Casos de aplicación de los Principios (Lectura Editorial Astrea

inciso “g”)
Aplicación por decisión expresa a las partes
Las partes expresamente fijan la ley aplicable, siendo esta los principios
mismos. (Preámbulo 2 Principios de UNIDROIT)
Dichos principios también puede aplicarse cuando las partes han
establecido que el contrato será regido por la lex mercatoria. Pero esto
presenta una complejidad de definir qué se entiende por lex mercatoria,
aunque si hay una tendencia de equiparar estos principios a este
concepto. (Preámbulo 3 Principios de UNIDROIT)
De acuerdo al primer caso de la lectura, NO es conveniente que dentro
de Memorandum of Understanding se establezca que la ley aplicable
será los Principios de UNIDROIT. Esto se debe al problema que existe
para obligar al cumplimiento de estos instrumentos.

Aplicación por decisión de los árbitros

En este caso el tribunal aplicó la normativa de UNIDROIT en virtud que
las partes no pactaron ninguna ley aplicable, y consideraron que se
infería que las partes no querían que ninguna de sus leyes fuesen
aplicables. La decisión de aplicar dichos principios fue en virtud que
aplicar un derecho neutral sería arbitrario y los puntos de conexión
(Preámbulo 4 Principios de UNIDROIT)

Interpretación y complementación de leyes nacionales aplicables a un

contrato (inciso “e”)
La complementación implica llenar un vacío que existe dentro de la ley
nacional. Interpretar significa darle sentido a la normativa nacional.
(Preámbulo 5 y 6 Principios de UNIDROIT)
En el primer caso de la aplicación de los principios, se utilizó con objeto
de reforzar los argumentos que el tribunal dio, realmente no se agrego
algo distinto a lo que mencionaba la ley nacional en ese caso sino que se
utilizó para revalidar lo que la misma decía.
El tercer caso es un ejemplo de la utilización de los Principios, ya sea
como interpretación o complementación, porque el caso únicamente dice
que se utilizaron ante la oscuridad de la ley, sin embargo, oscuridad de
la ley puede entenderse como falta de ley o bien una ley ambigua.

Interpretación de instrumentos internacionales existentes

Se da por la integración de los textos internacionales, buscando la
uniformidad. Entonces se utilizan los Principios para complementar otros
tratados.
En el primer caso, se utilizan los principios porque la Convención de
Viena no fija una tasa de interés, entonces se utilizaron los principios
para determinar la tasa de interés aplicable al caso. Este es un claro
ejemplo de porque se prefiere unificar el derecho internacional comercial
por medio de soft law que por medio de instrumentos vinculantes,
porque en el caso de la Convención de Viena no se fijaron montos de
interés aplicable en virtud de la falta de acuerdo entre los estados
(países árabes).

CONTRATOS INTERNACIONALES
La utilidad de determinar si un contrato es internacional o no es
determinar si se puede pactar una legislación aplicable distinta. Cuando
todos los elementos del contrato (partes, lugar de celebración,
ejecución, etc.) son de un mismo estado, entonces NO se trata de un
contrato internacional sino de un contrato al cual solo le es aplicable la
legislación nacional. Ahora bien puede pactarse que aún cuando todos
los elementos del contrato sean nacionales se pacte una legislación
distinta, sin embargo, lo que se cuestionará en este caso será la validez
de dicho pacto.

Régimen de los Contratos en Guatemala

En Guatemala el régimen del Derecho Internacional Privado está
integrado por la Ley del Organismo Judicial, Código de Bustamante y
Convenciones de Derecho Internacional Privado, como la Convención de
México y la de la Haya. Cuando existe un conflicto por un contrato
internacional es mejor primero referirse a los tratados en virtud
que la finalidad de uniformar las reglas de derecho internacional
es para evitar problemas que puedan tener las fuentes
nacionales. Sin embargo, lo primero es ver si las partes pertenecen a
estados que han ratificado las mismas. En algunos países, aunque un
nacional no es parte de un estado ratificante se ha aplicado la
Convención Interamericana por analogía por lo que si es posible que el
mismo se aplique aun sin pertenecer a la legislación nacional. Y es
mejor que se aplique esta primero sobre el Código de Bustamente por
ser más nueva.

Las normas del Organismo Judicial, son normas que permiten

determinar el derecho aplicable. La ley del Organismo Judicial tiene una
concepción distinta a lo que se conceptualiza como Contrato
Internacional en los instrumentos internacionales y reglas como los
Principios de UNIDROIT. Para Guatemala, será internacional el contrato
cuando el mismo debe cumplirse en lugar distinto al de su celebración

Lectura de Rodrigo Maluenda Parraguez

En la lectura de Rodrigo Maluenda Parraguez, la definición de Lando
presenta el problema que su concepto de Contrato Internacional es lo
mismo que Negocio Internacional.
El concepto de Berta Kaller señala que algunos elementos del contrato
NO internacionalizan el contrato, por lo tanto, si bien teóricamente
puede decirse que cualquier elemento internacional le da el carácter de
internacional al contrato, en la práctica hay que atender al derecho
positivo.
El autor indica que existen posturas que exigen que el elemento
internacional sea RELEVANTE, es decir, no puede ser cualquier elemento
(como indican los Principios de UNIDROIT).

Entonces el autor NO está de acuerdo con la definición que cualquier

elemento haga internacional al contrato sino que el elemento
internacional, de acuerdo al autor, tiene que ser que el lugar de la
ejecución sea DISTINTO al lugar de la celebración del mismo.

Algunos consideran que dicha definición (el contrato es internacional si

se celebra bajo la ley de un estado y se ejecuta la ley del otro) es la
aplicable a Guatemala en virtud del Artículo 30 de la LOJ. Sin
embargo esto puede ser discutible, porque se puede fundamentar que
del Artículo 2 de la Ley de Arbitraje existen otros elementos que
puedan ayudar a definir otro concepto de contrato internacional.

El Contrato Internacional (José Antonio Moreno Rodríguez)

Por autonomía universal se entiende la potestad de las partes de
elegir el derecho que rige los contratos internacionales. En la mayoría de
países no existe una limitación en cuanto a la legislación aplicable que
las partes pueden escoger por lo tanto, por regla general, son libres de
escoger la misma. Esta es precisamente una manifestación de la
autonomía de la voluntad.

Lo que se discute es, sin embargo, si las partes pueden someter su

contrato a una legislación y aún y cuando dicho contrato NO tenga
ningún vínculo con dicha legislación. Es fundamental que dentro de los
contratos se incluya una cláusula de derecho aplicable, esto elimina en
gran parte la mayoría de problemas que pueden surgir en torno este
aspecto, como que los jueces tengan que decidir que derecho aplicar.
En otros casos prácticos el debate del derecho aplicable es inexistente,
esto sucede especialmente en Guatemala, donde las partes originarias
de este estado quienes celebran contratos internacionales son
microempresarios, ósea la parte débil, por lo general, entonces lo más
probable es que dentro de la negociación sea la otra parte quién decida
la legislación aplicable, y por ende sea legislación extranjera.

Por lo tanto será muy pocos aquellos contratos en donde se establezca

que el contrato se regirá por lex mercatoria o exclusión del derecho
positivo. Entonces, el debate de la legislación aplicable sería en casos
donde ambas partes se encuentran en el mismo poder de negociación.
Por ejemplo: casos en donde ambas partes tengan un mismo poder de
negociación NO desean que se aplique la ley de ninguna de las partes.
En estos casos en donde, por lo general, se sujeta el contrato por los
principios generalmente aceptados a los contratos internacionales,
principios, lex mercatoria, etc. Esto puede acarrear muchos problemas
como lo es la ambigüedad de que es lo que debe considerarse que
forman parte de estos principios.

La autonomía conflictual es la libertad de poder escoger introducir en

los contratos las clausulas relativas a la legislación que se aplicará a los
contratos. La autonomía material es la posibilidad de introducir las
normas del contrato mismo. Se prefiere hablar de “cláusulas de derecho
aplicable” en lugar de “cláusulas de ley aplicable” en virtud que la
anterior denominación se extiende a otras fuentes del derecho.

Lo primero que hay que hacer para determinar si a un contrato le son

aplicables, por ejemplo, los Principios de UNIDROIT, es determinar que
dice la ley aplicable de acuerdo a la legislación de las partes. Por
ejemplo: En el caso de partes del Estado de Nueva York, y de
Guatemala. Aquí, al no ser EEUU parte de la Convención Interamericana
del Derecho Aplicable ni del Código de Bustamente sería necesario
referirse a las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial, de
conformidad con la misma los actos y negocios jurídicos se rigen por la
ley aplicable (Artículo 31 Ley del Organismo Judicial). Sin
embargo la ley de Arbitraje, al ser una ley posterior si incluye que las
normativa sea derecho aplicable ampliando la concepción restringida
de la LOJ (Artículo 36 Ley de Arbitraje). Es necesario, entonces
sujetar este contrato a la ley de Arbitraje. Entonces, en este supuesto si
hay posibilidad de someter los contratos internacionales a los principios
de UNIDROIT.
Para que un contrato pueda ser sometido a ley extranjera es primero
necesario saber que concepción tiene la legislación nacional sobre un
contrato internacional. En principio en Guatemala, será un contrato
Internacional el que se celebra en un estado pero se cumple en
otro (Artículo 30 Ley del Organismo Judicial). Sin embargo, la ley
de Arbitraje si amplia esta concepción, incluyendo que los arbitrajes
podrán ser internacionales cuando sea entre partes de distintos estados
(Artículo 2 Ley de Arbitraje). Sin embargo, nuevamente, es
necesario que se sujete al Arbitraje para que, de conformidad con la
legislación guatemalteca, sea considerado como internacional.
Es necesario diferenciar entre la elección de ley por referencia y la
elección de ley por incorporación. Cuando se introduce la clausula
que indica que el contrato se regirá por ley guatemalteca se introduce la
ley por referencia, en el otro caso, la ley por incorporación implica que
la misma norma de la legislación se incorpora al contrato mismo, por lo
tanto, si la legislación aplicable cambia, la ley que se incoporó al
contrato al contrato no se modifica. Esta es una solución que se puede
adoptar para poder incorporar los PRINCIPIOS DE UNIDROIT, hacerlo
por medio de una elección de ley por incorporación, es decir, incorporar
el texto mismo dentro del contrato. Esto sería un opción viable en el
caso de los contratos locales que quieran incorporar los principios de
UNIDROIT.
Elección del derecho aplicable de forma expresa o tácita
Ahora bien, la elección del derecho aplicable puede ser tanto tácita
como expresa. Que la selección sea expresa no presenta mayor
problema en virtud que la aplicación de la ley no se puede, en principio,
cuestionar. Ahora bien, si las partes no han señalado el derecho
aplicable entonces se recurre en primer lugar a las normas de Derecho
Internacional Privado. Sin embargo, en teoría, se puede determinar que
si existe derecho aplicable en virtud de una elección tácita, que el
árbitro o juez puede inferir.

Existen fórmulas, depende de que Convención se utilice, para

determinar si existe una elección tácita. Los Principios de la Haya en
el artículo 4 indica que la elección de ley debe ser expresa o aparecer
claramente del contenido del contrato y además de las circunstancias
bajo las que se celebró. Por si mismo un acuerdo para determinar la
jurisdicción de un tribunal judicial o arbitral NO es en SI MISMO la
elección del derecho aplicable. Por ejemplo: si un contrato tiene un
contenido eminentemente contenido de legislación de un determinado
estado, aunque no se refiera expresamente a dicha legislación puede
inferirse que las partes quería sujetar el contrato a la legislación de
dicho estado.
Conexión del derecho aplicable a los elementos del contrato
En principio, nuestra legislación NO exige que haya puntos de conexión
entre el contrato con la legislación aplicable. Las limitantes, son tantos
las leyes imperativas como el orden público. Esta es la concepción que
adoptan Los Principios de la Haya en el artículo 2 numeral 4. Por lo
tanto la elección neutra si se puede justificar por que se escogió

La tendencia moderna indica que no es necesario que exista conexión

entre los elementos del contrato y las partes y la ley aplicable al mismo.
Sin embargo, el catedrático recomendaría justificar en la cláusula
porque se está haciendo uso de dicha legislación. Cuando sometemos
los contratos a las leyes de otros países, siempre se debe cuidar de las
limitaciones del orden público o normas imperativas que se ubican en el
país originario. Es decir, podríamos evitar aplicar nuestras normas
imperativas sometiendo el conflicto a otra jurisdicción, pero
eventualmente al buscar ejecutar el laudo o sentencia podemos
encontrarnos con el inconveniente que no es ejecutable por ser contrario
a las disposiciones normativas del país originario (dónde se busca
ejecutar ahora). El artículo 144 de la LOJ y el 345 del CPCYM dan el
fundamento de dicho fenómeno en Guatemala

Fraccionamiento de los Contratos (Depecage)

Método que consiste en sujetar las distintas clausulas contractuales a
diversas leyes aplicables. Si bien esto tiene ventajas, puede tener
inconvenientes como ser demasiado tardado y complejo negociar sujetar
el contrato a diversas leyes.
El fraccionamiento no solo puede ser convencional, sino también
legislativo cuando es la misma ley la que indica que ciertas partes del
contrato se deben aplicar otras leyes. Por ejemplo la LOJ indica que
cuestiones como capacidad y forma de los contratos deben estar
sujetados por una ley en concreto que puede variar a la ley que aplica al
resto del contrato. Incluso puede darse el fraccionamiento judicial en el
sentido que es el juez quien decide aplicar a ciertas disposiciones otras
leyes a las que rigen en el contenido general.
Si las partes no eligieron ley aplicable al celebrar el contrato, lo pueden
hacer después e incluso cuando ya se ha iniciado la controversia.

Reenvío
Fenómeno que se da en aplicar las normas de conflicto, en lugar de las
materiales; cuando previamente un juez ya ha indicado con base a las
normas del derecho internacional privado, que debe aplicar la ley de
otro país. El problema es que si se aplican las normas conflictuales del
otro país, existe el riesgo que esta los remita a la de otro país o incluso
al primero. Para evitar este problema del reenvío se ha entendido que
cuando se indica que debe aplicarse la ley de cierto país, debe
entenderse que lo que se aplica son las normas materiales, no las
conflictuales.

Pacto de lege utenda

derecho que deberá regir y verificar la validez de la cláusula del derecho
aplicable. Para obtener una respuesta a ello, se ha optado a indicar que
la ley aplicable a dicha cláusula puede ser la lex fori entendiendo por
esta la ley del lugar en dónde se resolverá la controversia. Para otros en
cambio, la ley que debe regir es la misma que se ha escogido para
aplicar al contrato. Los principios de la haya optan por esta segunda
opción.
La elección negativa de la ley consiste en que las partes no han
acordado el derecho aplicable, si indican expresamente que leyes o
sistemas jurídicos no desean que les aplique al contrato. El catedrático
considera que posiblemente dichas normas sean nulas porque estarían
ignorándose disposiciones del orden público y normas imperativas.}

Negociación de los Contratos Internacionales Propiamente

(Fabio Bortolotti)
- Los contratos internacionales son, generalmente, muy extensos
(tendencia que los contratos sean autosuficientes). Existen varios
motivos para esta situación:
Normalmente, estos contratos no están regulados en ninguna
legislación. Además, se pretende reducir el riesgo
Se tiene en cuanta la influencia que tiene el derecho de Estados Unidos
en los contratos internacionales.

Extensión del contrato

Uno de los temas importantes a discutir, es necesariamente que tan
extenso será el contrato o que tantas situaciones prevé el contrato. Por
lo general esto dependerá del tipo de negocio que se quiera celebrar Al
momento de querer simplificar los negocios se corre con el riesgo de
eliminar las clausulas que pueden contemplar situaciones que
posteriormente ocurren. Si hay insistencia de querer eliminarlas por
parte de las partes, lo mejor es dejar constancia del contrato original
que si las contemplaba, y asi mismo del deseo del cliente de eliminarlas.

Contratos verbales vs. Contratos escritos

Mucha de la concepción errónea de las personas consiste en creer que
los acuerdos verbales no son vinculantes y por lo tanto creen que si
acuerdan algo verbalmente y no han firmado algo no hay contrato. Sin
embargo, un problema puede darse, y es más importante, en el caso de
contratos no escritos cuando estos son de larga duración.
Por ejemplo: un empresario de Estados Unidos provee mercadería
frecuentemente al empresario guatemalteco, por seis veces cada año
durante cinco años, y a su vez este vendía las mercaderías en el
territorio de Guatemala. El empresario de EEUU se comunica con el
empresario guatemalteco, y le dice que el ya no le proveerá las
mercaderías sino otro empresario quien el empresario de EEUU ha
designado un distribuidor exclusivo. Ahora bien, antes de ello el
empresario guatemalteco era el único que distribuia sus mercaderías.
Aquí el problema consiste en determinar si había un contrato de
distribución, si el mismo era con exclusividad o bien si eran
compraventas periódicas y todo ello derivado de la ausencia de un
contrato escrito.

Identificación del marco legal del contrato

Es necesario identificar que normas son aplicables al contrato en
particular, osea, en primer lugar si las normas tienen regulación de
dicho contrato, y esto incluye normas dispositivas y normas obligatorias.
Sin embargo, también es necesario determinar que normas que no
estando dentro de la regulación del contrato en sí, también influyen
dentro del mismo o se relacionan con este. Por ejemplo: en el contrato
de franquicia, si bien no hay una normativa específica del mismo, si
existen ciertos temas que están muy relacionados con este, como lo son
las licencias de uso de marcas. La forma más efectiva de conocer e
identificar este marco legal es por medio del abogado local.

La Creación de un borrador del Contrato

Es indispensable que el contrato se base en un formato o modelo
internacional del contrato. Sin embargo es necesario que el mismo se
adapte al negocio en particular. Los modelos a parte de servir de base
del contrato, también presenta la ventaja de conocer ciertos puntos que
son necesarios abordar en la negociación del contrato.
En la práctica casi siempre se utilizan modelos de contratos que
provienen del derecho angloamericano, no solamente por la forma sino
también por el contenido y la regulación a instituciones del derecho
angloamericano. Esto presenta el problema de identificar estos
elementos y la necesidad de poder modificarlos para adaptarlos a las
necesidades de las partes. Aunque el marco general es común en casi
todos los países si existen instituciones locales, que deben ser incluidos
a esto se le conoce como la tropicalización del contrato.

Negociación del contrato

En muchas de las relaciones las partes no están en un mismo poder
económico y por ende no tener el mismo poder negociación. Entonces
con respecto a la parte débil existen muchos aspectos que no podrán ser
negociables (ej: ley aplicable). Sin embargo existen otras cosas que si
se pueden negociar no obstante que las partes están en distinta
capacidad de negociación. Se puede tratar de negociar lo que se
considere como razonable que puede afectar al cliente el abogado.(por
ejmplo: que cualquier tipo de incumplimiento, por tan simple que sea
genere la terminación del contrato, se pide que haya la posibilidad de
remediar ciertos incumplimientos). Es decir, se puede tratar elaborar un
modelo del contrato y enviárselo a la otra parte para continuar la
negociación en base al mismo. Aunque por lo general quien tiene el
mayor poder de negociación será el que elabore el modelo. En otros
casos puede ser más complejo cuando las partes tienen el mismo poder
negociación. Es necesario tomar en cuenta el contrato en particular por
ejemplo en el contrato de arrendamiento lo mas usual es que sea el
arrendante quien lo haga y asimismo sucede con el contrato de
franquicia, quien es el franquiciante quien lo hace debido al sistema que
ya tiene.
Existen ciertas ventajas ser la parte cuyo abogado elaboro el contrato.
Un escenario sería cláusulas que favorecen al contratante del abogado
que lo elaboró que pueden ser sobre aspectos que la otra parte no
consideró. Otro aspecto, es evitar modificar y tratar de negociar cambiar
demasiadas cláusulas del contrato que haya elaborado la otra parte.

El rol del abogado en la negociación

El rol del abogado debe involucrarlo desde el inicio de la negociación.
Esto es para poder asesorar al empresario en que puntos son necesarios
negociar, ya que no es lo mismo involucrar al abogado al final de la
negociación donde muchas veces las partes ya no están en disposición
de negociar. Las soluciones que el abogado propone tiene que ser algo
viable no solo desde el punto de vista legal sino también comercial.
Existen casos donde pueda decirse que no es necesario que intervenga
un abogado extranjero, por ejemplo, cuando todos los elementos del
contrato son del derecho de la parte local, y solo la otra parte es
extranjera. Sin embargo este argumento no es correcto.

Redacción del Contrato

No obstante que los contratos son similares en todo el mundo, hay que
tener cuidado al momento de utilizarlos en el negocio en particular
porque puede suceder que se incorpore a una relación en la cual la
legislación no contempla dicha institución

Idioma
Si las dos partes hablan el mismo idioma se redactará en el idioma que
es común a ambas partes.
Objetivo del Contrato
Se utiliza para determinar cual es la común intención de las partes al
celebrar el contrato.

Cláusula de definiciones
No es necesario incluirla la cláusula de definiciones pero se utiliza
cuando existen términos que pueden ser confuso, entonces se utiliza la
definición para determinar el significado que quisieron otorgar las
partes, así como para denominar las transacciones, y simplificar la
redacción de las cláusulas anteriores.

Cláusula de fuerza mayor y caso fortuito

En temas de contratación internacional, la fuerza mayor ha absorbido el
caso fortuito. La fuerza mayor son aquellas circunstancias que son
imposibles de prever o habiendo sido posible preverla, es imposible de
evitar. (Principios de Unidroit 7.1) Aquí cabe pedir la resolución, pero
en nuestra legislación no cabe.
El hecho tiene que incidir en el cumplimiento del contrato. Es importante
señalar algunos ejemplos pero no un listado exhaustivo. Es también
importante fijar el procedimiento luego que suceda el hecho, asi como
los plazos para dar aviso, etc. Y también es importante establecer la
consecuencia de la fuerza mayor
El efecto común es que las parte que sufrió la fuerza mayor ya no tenga
que cumplir. Por el principio de conservación del contrato, debe
analizarse si la imposibilidad es definitiva o es temporal, si es temporal
pues si debe haber un cumplimiento. Por lo tanto puede suspenderse la
ejecución en lugar de extinguir la obligación.

Cláusula de excesiva onerosidad (Hardship)

Por una parte el principio de pacta sunt servanda que implica cumplir
con lo acordado tiene una limitación con la equivalencia de las
prestaciones, ya que las prestaciones que las partes acuerdan
voluntariamente son equivalentes. Si dicha equivalencia se rompe
posteriormente la misma se tiene que restablecer. Esta institución solo
es aplicable en los contratos de duración (tracto sucesivo). (Articulo
1330 Código Civil (Contratos Civiles) / Articulo 688 Código de
Comercio / 6.2.2 Principios de Unidroit).
Otro aspecto importante son las consecuencias, El modelo de la ICC
contempla cuatro consecuencias viables que las partes pueden adoptar:
1) Pasados noventa días de la petición de revisión sin que se haya dado
un acuerdo, entonces el texto original del contrato siga en vigor 2)
Pasados novent días la Cámara de Comercio designe a un tercero quien
proponga una revisión equitativa 3) Pasado el mismo término de
negociación, las partes sometan el contrato para que iun juez o arbitro
lo revise 4) O bien que un tercero haga la revisión obligatoria. Una
solución más actualizada es que si pasado el término de la negociación y
las partes no llegan a un acuerdo, el contrato pueda terminarse, pero
esto conduce a otra resolución de controversias.

Cláusula de terminación del contrato

Tienen por objeto las causas por el cual el contrato se da por terminado
y las consecuencias de la terminación. Dentro de estas causales las más
relevantes son las de incumplimiento. Dentro de las consecuencias
derivadas del incumplimiento cabe hablar de remedios. El capítulo 7 de
las Principios de Unidroit contiene una buena regulación de todo el
tema de incumplimiento. (Artículo 688 Código Civil / Articulo 711
Código de Comercio)
Los casos de recisión y resolución son típicas de la terminación. De
acuerdo con la legislación solo procede la recisión cuando la ley asi lo
señala expresamente, siendo estas: 1) cuando las partes así lo acuerdan
después de haber celebrado el contrato (no al momento de celebrarlo)
2) cuando así lo declare el juez. Entonces en base a la legislación
guatemalteca, las causales de terminación, que no estén incluidas en la
legislación y que las partes incluyan al momento de celebrar serían
causales de resolución.
Deben haber, ante el incumplimiento, causales que contemplen el
remedios de dicho incumplimiento (incumplimiento de obligaciones
menores –atraso en pago por días por ejemplo-) y causales que
contemplen la terminación del contrato (obligaciones incumplidas
más sustantivas –se ha pagado las regalías y se ha falseado la
contabilidad por ejemplo-).

Disposiciones misceláneas (generales)

1. Cláusula de Ley Aplicable
Tener en consideración lo visto en relación a la ley aplicable, tendrá que
introducirse una cláusula de ley o derecho aplicable.
2. Cláusula de elección de foro
La elección de un tribunal ordinario conlleva necesariamente a la
elección de la ley procesal del país.
3. Modificación del Contrato
Son importantes para evitar que en algún momento se incurra en una
modificación irreflexiva de alguna obligación. Es necesario que se haga
por escrito y con las mismas formalidades bajo las cuales se celebró el
contrato, y suscrito por personas que tengan representación legal
(Articulo 2.1.18 Principios de Unidroit)
4. Integración del Contrato
Se refiere a como se va a resolver un problema que se presenta en la
relación contractual o la respuesta a donde se encuentra dicha solución
cuando no existe disposición dentro del contrato mismo. Entonces se
establece las fuentes para encontrar la solución, las cuales pueden ser la
ley, principios generales, etc, incluyendo otros documentos que puedan
ayudar a interpretar alguna cláusula que resulte ambigua. Otra función
es que si existe un contrato anterior que contemplaba distintos
derechos, esta cláusula sirve para superar los derechos contenidos en
los contratos anteriores para evitar que se traten de exigir derechos
contenidos en contratos anteriores.
5. No Renuncia De Derecho
Se refiere a que si una de las partes no ejerce el derecho que establece
el contrato o no lo ejerce como se acordó, no quiere decir que la parte
está renunciando a su derecho. Por ejemplo: un franquiciatario está
obligado a pagar regalías cada mes, sin embargo, se le permite por un
cierto tiempo que las pague cada tres meses, pero si el franquiciante le
requiere pagar cada mes, esto no constituye defensa para alegar la
modificación del contrato.
6. Clausula de nulidad parcial (severability)
Implica que las partes señalan que la nulidad de ciertas clasulas no
implica la nulidad de todo el contrato, salvo en aquellos casos donde
una nulidad sea esencial y afecte todo el contrato. Se protege el
principio de conservación del contrato. Además se suele establecer que
si alguna de las clausulas resulta nula, entonces las partes se obligarán
a negociar de buena fe para modificar el contrato.
(Artículo 3.2.13 Principios de Unidroit). Sin embargo, los principios
no establece dicha terminología porque menciona que si la cláusula
afecta las expectativas razonables que las partes tenían del contrato,
entonces todo el contrato se anulará, esto es diferente porque no
necesariamente aquellas cláusulas que afecten las expectativas
razonables del contrato sean esenciales al mismo.
7. Cláusula de Confidencialidad
Protege los conocimientos que se trasladan de una parte a la otra. Se
protege: 1) la obligatoriedad de mantener la información confidencial 2)
no hacer uso de esa información para fines distintos a los cuales se ha
trasladado. Este último aspecto también se relaciona con las clausulas
de no competencia. Esto es importante señalar que dichas clausulas si
mantendrían vigencia no obstante que el contrato no, en virtud que en
sí mismo el contrato todavía exige otras obligaciones en virtud de ser
contratos separados o bien, argumentar que el contrato no ha concluido
sino hasta cumplir con todas las obligaciones.
Debe indicarse, en primer lugar, que cierta información que se traslada
será confidencial, por lo tanto se suele denominar que información es
confidencial. En segundo lugar debe indicarse el plazo por el cual se
mantendrá la confidencialidad. Una limitación a esta obligación es la
información que ya es conocida públicamente, o que una autoridad
exige que se de a conocer.
LA información confidencial y la obligación de no revelación tiene que
comprender que dicha información tampoco sea revelada por personas
físicas, y esto puede presentar problemas porque el contrato no puede
afectar a personas que no lo han celebrado (por lo tanto una solución
practica sería obligar a la parte que recibe la info a que el se obligue a
celebrar acuerdos de confidencialidad con las personas con las cuales se
relaciona –empleados, directivos, etc.).
8. Cláusula de orden
Consiste en establecer que los anexos del contrato formaran parte del
mismo.
9. Cláusula de notificación entre las partes
Busca la forma en que las partes se van a comunicar para efectos del
contrato. Los mecanismos más utilizados son el correo electrónico y la
mensajería internacional, este es útil porque deja una prueba que la
comunicación se recibió, Es también necesario indicar al cargo de la
persona que se le enviara la comunicación y no nombres porque las
personas puede ir cambiando, las direcciones de las comunicaciones, y
la fecha a partir de la cual dichas comunicaciones surten sus efectos,
que puede ser al momento que se reciba la comunicación o se envíe.
10. Cláusula de gastos
No son los gastos propios de la relación contractual (mercadería,
transporte, licencias) sino que son los gastos que se incurren con la
ocasión de celebración del contrato (asesoría, gastos de viaje, etc). Lo
normalmente es que cada parte cubra los gastos que cada una tuvo.
11. Cláusula de Headings
Sirve para determinar que el encabezado no forma parte de la cláusula
pero no sirve para interpretar el mismo
12. Cláusula de número de copias
Al ser un documento privado es conveniente que el contrato se celebre
en tantas copias como partes (o personas) haya en el contrato.
13. Clausula de idioma del contrato
Normalnente se hace el contrato en el idioma común al de las partes,
sino hay idioma en común entonces lo mejor es que sea en inglés. Se
acostumbra a mencionar el idioma oficial del contrato y que aunque las
partes hagan traducciones oficiales siempre prevalecerá el idioma
original. Tampoco es práctico que se celebren dos idiomas oficiales
porque pueden ser contradictorias.
14. Cláusula de cesión del contrato
Se denomina assigment en inglés. Está vinculada con las partes del
contrato, y esencialmente se permite que una de las partes pueda ceder
sus derechos para que alguien que se encuentra con mayor facilidad de
proveer los productos lo haga (ej: el Principal que exporta vehículos,
puede cederlo a otro que se encuentre logísticamente en más viabilidad
de exportarle los vehículos al agente). Sin embargo es importante
considerar que en caso se de la cesión se debe buscar que la misma no
perjudique al agente, es decir, que el nuevo principal tenga más
atribuciones y pueda exigir más al agente.
15. Cláusula de naturaleza del contrato
Lo que se busca aclarar que entre las partes no existe ninguna otra
relación mas alla de la que establece el contrato (no hay relación de
trabajo, de representación, de vinculación, o de sociedad). No es tan
relevante porque si bien las partes puede ponerle la naturaleza que
quieran a su contrato, en verdad la misma se determina por el
contenido, aunque las partes digan que tiene otra naturaleza. Pero
puede ser importante tomar en consideración la misma para determinar
la intención de las partes.
16. Cláusula de resolución de controversias
La controversia puede ser resuelta ante tribunales del orden común o
arbitraje. Sin embargo antes de llegar a estas instancias se busca que la
controversia se resuelva antes que sea necesario un juicio o arbitraje,
ósea, que existan instancias previas. La desventaja de un juicio o
arbitraje son siempre los costos.
Por lo tanto las instancias previas pueden ser:
1) Arreglo directo: las partes buscan solucionar por sí mismas cualquier
controversia, es importante que se fije un plazo (15 a 30 días) para que
las partes busquen el arreglo, y que el mismo sea documentado, en la
práctica se suele a establecer que el arreglo directo sea hecho por los
superiores jerárquicos de las partes para buscar una mayor posibilidad
de arreglo directo. Este acuerdo podría tomar varias formas como
transacción, modificación al contrato (por algo que no estaba claro), etc.
2) Conciliación o mediación: Esto se da después que el arreglo directo
haya fracasado y aquí participa un tercero. En la práctica se confunden y
por lo tanto es importante definir qué se entiende por qué. En la
mediación el tercero no propone fórmulas de solución sino trata que las
partes las alcancen. En la conciliación el tercero si propone soluciones a
la controversia pero la misma no es vinculante. Normalmente incluso al
llegar al arbitraje, los mismos contemplan ya sea la mediación o la
conciliación. En ambas formas si tiene que suscribirse un contrato de
transacción.
Luego se procede a las instancias definitivas:
1) Proceso ante Tribunal Ordinario del Orden Común: Hay que
determinar primero, la jurisdicción del tribunal. El procedimiento es muy
parecido a determinar la ley aplicable al contrato, por lo tanto es
necesario determinar que leyes son aplicables al contrato, es decir, la
ley que sea de ambas partes. El Código de Derecho Internacional
Privado, por ejemplo, contempla las reglas aplicables (Artículo 318),
existen también otras CIDIP. Ahora bien, una vez determinada la
jurisdicción ya se determina la competencia, de acuerdo a las reglas de
competencia del Código Procesal Civil y Mercantil. Si se trata de una
parte que es extranjera y que se ejercita una acción que tenga relación
a actos o contratos que se realizan en Guatemala, se puede emplazar al
extranjero (Artículo 34 Ley del Organismo Judicial). Si se va escoger un
tribunal común lo ideal es que se escoja la ley de ese foro, y se trate de
evitar la situación en donde el juez aplicaría una ley extranjera.
2) Arbitraje: Es el mecanismo ideal de solución de controversias, por
varias razones. 1) Conocimiento del árbitro: Debido a la especialización
de los negocios internacionales. 2) Tiempo: Otra de las ventajas es la
rapidez en comparación a un juicio ordinario, pero aquellos también
pueden durar algún tiempo. El arbitraje es un proceso de conocimiento,
por lo tanto si dentro del contrato hay obligaciones liquidas y exigibles,
no puede decirse que CUALQUIER disputa o controversia que surja con
ocasión del contrato se hará por arbitraje, porque sería innecesario. Por
lo general cuando se escoge arbitraje se hace en instituciones
internacionales y no en Guatemala.
El arbitraje puede ser: a) ad hoc y b) institucional. El primero implica
que no habrá una institución administrándolo, y también que las reglas
aplicables serán determinadas por las partes. No es conveniente primero
por la complejidad que presenta para los árbitros incluso por temas
administrativos, además por el tema de las reglas mismas del arbitraje
lo cual puede ser muy difícil en ponerse de acuerdo en dichas reglas. El
arbitraje institucional es gestionado y administrado por el mismo centro
(Cámara de Comercio Internacional, Corte Internacional de Arbitraje de
Londres, Asociación Americana de Arbitraje, CIADI, etc.). La desventaja
de este tipo son los costos.
Cierre del Contrato
Tendrá las fechas y lugares donde se haya suscrito el contrato, los
nombres de las personas firmantes, a quien representan, el cargo que
ocupan y la firma. Se recomienda que las firmas estén legalizadas. Otra
forma es que cada parte firme en el mismo dia el contrato y que lugeo
solo se intercambien dichas firmas, entonces solo se presenta las hojas
con las firmas de las partes.

CARTAS DE INTENCIÓN
Las cartas de intención son útiles, pero presentan varios riesgos que
deben tomarse en cuenta. También se les puede indicar como
memorándums de entendimiento. Incluso existe una modalidad
conocida como el term sheet.
Las cartas de intención son acuerdos que empezaron para buscar
dejar plasmada la intención seria de iniciar una negociación.
Actualmente ya se les conciben como acuerdos.
El escenario típico de las cartas de intención es en los procesos de
adquisición de acciones. Deben ser documentos sencillos para que las
partes lo entiendan y firman rápido y así iniciar el proceso de
negociación.
Los factores que pueden influir para determinar si existirá o no una
carta de intención (tomando en cuenta que podría utilizarse para
cualquier contrato) son:
a) cuando los procesos de negociación sean complejas en su contenido o
b) extensas en su duración;
c) cuando la negociación implique un monto relevante, es decir, el gasto
que implicará la negociación.
La carta de intención presenta riesgos porque puede dar dudas sobre su
vinculatoriedad para la celebración del contrato futuro. La carta de
intención se otorga no al inicio entre el primer contacto entre las partes,
sino que siempre se dan cuando las partes ya han tenido ciertos
acercamientos e incluso que llegan a ciertos acuerdos.
Existen diversos tipos de caratas de intención, con diversas funciones
tales como:
Aquellas que buscan solamente mostrar la intención de iniciar una
negociación.
Reglamentar la fase de negociación, por lo que durante este lapso la
carta si será vinculante sobre ello.
 Cuando las partes en la misma carta de intención introducen una
serie de elementos que se incluirán en el contrato definitivo.
En una carta de intención se debe cuidar de no establecer un contrato.
Se debe tener cuidado de no incluir un acuerdo que implique ya la
celebración de un contrato. Se debe tener cuidado en la redacción en el
sentido de dejar claro que los acuerdos no son vinculantes, sino que
solamente lo serán si las partes celebran efectivamente el contrato.
Ejemplo de ello es indicar que no habrá contrato hasta que exista un
acuerdo por el Consejo de Administración. La conducta de las partes
también es importante para que no se crea que realmente se haya
llegado a un acuerdo definitivo por medio de la carta de intención.
El term sheet se refiere a puntos que contendrán el contrato futuro que
se hacen fijar en un documento, el cual se adjunta a la carta de
entendimiento. Sirve como una guía para saber los pasos a seguir.
El agreement to agree se refiere se refiere al compromiso de las partes
para negociar. En las cartas de intención de adquisición de acciones,
tiende a involucrarse también ala sociedad porque en efecto se le
atribuyen obligaciones y participación en el contrato y negociación,
como lo son aspectos relacionados a que es la sociedad quien debe
proporcionar su información.
Es usual que en las cartas de intención se haga divisiones en el sentido
que una parte no sea vinculante y se redacta en términos hipotéticos
sujeto al acontecimiento de ciertos aspectos; y una parte dos
conformada por disposiciones que si son vinculantes a cumplir. es usual
incluir en esta parte cláusulas penales a surtir efecto en caso de
incumplimiento de las partes. En esta misma parte (por ser un contrato
internacional) se debe incluir la cláusula de ley aplicable y la cláusula de
resolución de controversias.
Se puede dejar en claro que ciertos aspectos fundamentales (como
formulas) no se entregarán sino hasta la efectiva conclusión del
contrato. Igualmente, si existe información protegida por acuerdos de
confidencialidad con terceros, estos no pueden ser demostrados por
ninguna forma.
Normalmente la confidencialidad se extiende al aspecto que no puede
revelarse que existe un proceso de negociación para la adquisición de
sociedades.
CONVENCION DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS
La importancia de unificar las reglas de la compraventa deviene de la
masiva utilización del contrato de compraventa en el comercio
internacional. A raíz de UNIDROIT surgen distintas convenciones de
unificación de compraventa, que no tuvieron mucho éxito pues
únicamente países occidentales participaron en su elaboración. Es por
ello que con el surgimiento de UNCITRAL o CNUDMI surge la convención
sobre compraventa internacional de mercadería la cual tuvo ya
injerencia por parte de distintos países.
La Convención es una ley si ha sido ratificada por parte de los Estados
parte, mientras que los principios de UNIDROIT son soft law, es decir,
aplica por pacto entre las partes. También los principios de UNIDROIT
no son limitativos a los contratos de compraventa, mientras que la
Convención si tiene un campo de aplicación mas limitado.
Ambito de Aplicación de la Convención
La Convención no se encuentra limitada únicamente a la Compraventa,
también excepcionalmente se puede aplicar a los contratos de
suministro (a menos que la parte que las encarga ademas proporcione
una parte sustancia de los materiales para la producción o
manufactura), así como aquellos que combinan la entrega de una cosa
con la prestación de servicios.
Además se aplica a los contratos de compraventa en donde las partes
tienen sus establecimientos en estados distintos.
Y solamente es aplicable a los contratos relacionados con mercadería
(Articulo 2 de la Convención). Se entiende generalmente por mercadería
a los bienes muebles tangibles. Tampoco les aplicable a los bienes
adquiridos para consumo personal o familiar.
Contrato Internacional de Mercadería (Articulo 1 de la
Convención)
La definición de contrato internacional dada por la Convención es aquel
en los cuales las partes tienen sus establecimientos en estados
diferentes. Lo cual difiere de la Ley del Organismo Judicial y los
Principios de UNIDROIT.
Las misma Convención se aplica a las partes que tengan sus
establecimientos en los estados parte de la misma. O también puede
proceder la aplicación de la Convención en aquellos casos en donde las
leyes de Derecho Internacional Privado prevean la aplicación de una ley
de un estado contratante, entonces va a depender del foro que se elija
para la disputa. Por ejemplo: si se demanda en Guatemala, y la ley
remite a las leyes del lugar de ejecución, y si el estado del lugar de
ejecución (Ej: Estados Unidos u otro estado parte) si es parte de la
Convención, entonces si aplica la Convención aunque Guatemala no sea
parte.
Ahora bien, la implementación de INCOTERMS dentro del contrato puede
definir donde se ejecuta el contrato y por lo tanto repercutir en la norma
que se considera correspondiente al lugar de ejecución. (Por ejemplo de
distintos lugares de ejecución que conlleva pactar entre el INCOTERM
FOB y el CIF).
Sin embargo, los estados contratantes pueden pactar que no quedaran
obligados por el segundo supuesto (Artículo 95 de la Convención),
entonces si una de las partes no es de un estado parte de la
Convención, aunque las normas de Derecho Internacional Privado
remitan a la ley de un estado que si es parte de la Convención, la misma
no será aplicable.
Además de lo anterior las partes podrían excluir la aplicación de la
Convención.
Interpretación de la Convención
Se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de
promover la uniformidad en su aplicación. Es importante para lograr el
fin para el cual se creo la convención.
Incumplimiento Esencial y Obligación de Mitigar Daños
Es importante distinguir entre aquellos incumplimientos que si pueden
implicar la terminación del contrato y aquellos incumplimientos que si se
pueden subsanar. De conformidad con la Convención solo el
incumplimiento esencial puede dar lugar a la terminación del contrato.
Si una parte es afectada por el incumplimiento, debe tomar las medidas
necesarias para minimizar los daños causados. Pero dicho costo de las
medidas para mitigar los daños si puede ser trasladado a la parte que
incumplió.

NEGOCIOS QUE SUBYACEN A LOS PROCESO DE EXPORTACION E

IMPORTACION
ASPECTOS GENERALES
Se hace mucho más necesaria la intervención de asesoría legal, por
algunas razones: primero porque son negocios de tracto sucesivo, y
segundo porque las legislaciones suelen sobreproteger tanto a los
agentes como los distribuidores.
Nuevamente estos negocios al ser parte de los procesos de exportación
e importación representan los menores riesgos para el empresario
extranjero porque no está movilizando capital al país. Sin embargo estos
procesos conllevan a que sea necesario realizar una inversión alta
inicialmente (Ej.: adquisición de locales, adquisición de inventario, etc.)
que deben hacer tanto el agente o distribuidor pasa algún tiempo desde
que se realiza la inversión hasta que se recupera. Entonces como en
estos casos, es el distribuidor quien invierte la mayor parte de recursos,
la legislación busca proteger al distribuidor o agente quien ha invertido
mas recursos, buscando evitar que el principal pueda abusar de su
relación o bien pueda terminar el contrato sin causa justa.

Escoger tanto entre el Contrato de Agencia como de Distribución

dependerá mucho de lo que quiera el cliente, pero también dependerá
de otros factores como el tipo de mercadería, como lo puede ser la
onerosidad de los productos que hace inviable que el distribuidor los
adquiera en propiedad.
Régimen Legal
El decreto 78-71 regulaba los contratos de agencia, distribución y de
representación. Luego el decreto 8-98 vuelve a poner en vigencia
disposiciones del Código de Comercio que se habían derogado por el
decreto anterior. Luego en el año dos mil seis se realizaron nuevamente
algunas modificaciones al Código de Comercio. Ahora se regulan por las
disposiciones del Código de Comercio, con las modificaciones realizadas
por los dos decretos anteriores.
Cuando el empresario quiere emprender negocios en un país
para expandir su ámbito de operación tiene dos opciones:
A) Contrato de Agencia
B) Contrato de Distribución

1. CONTRATO DE AGENCIA INTERNACIONAL

Concepto: Es aquel por el cual una persona se obliga frente a otra de
manera continuada y estable, a cambio de una remuneración, a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones.
(Agente de promoción o Agente de contratación)

Es aquel contrato mediante el cual un agente (representa) los intereses

del principal, y permite que aquel realice negocios en nombre de este. El
elemento esencial es la promoción de los productos o servicios que
realiza el agente con respecto al principal. Entonces es el empresario
quien mantiene una relación directa con la clientela, porque el agente
únicamente promociona los productos o servicios de aquel y por lo tanto
es un intermediario.

(Articulo 280 Código de Comercio)

Nuestro Co. Co. establece que la relación es de modo permanente lo
cual es distinto de la definición anterior. El agente dependiente, tampoco
se utiliza en el contrato de agencia internacional, porque además de la
protección del Co. Co. también estaría sujeto a la legislación laboral.
Ahora el Código también establece que el agente puede celebrar o
promover los contrates, es decir, que de acuerdo al Código podría darse
el caso en donde el Agente NO promueve los negocios sino únicamente
celebre los contratos, lo cual desnaturaliza la figura del agente cuyo
elemento esencial es la promoción de los negocios del principal. Aquí se
confundiría la figura del mandatario si fuese así.

El agente no adquiere las mercaderías nunca, que lo diferencia del

distribuidor. El agente también se le conoce como representante
comercial, porque siempre actúa por cuenta del principal. Actuar por
cuenta de alguien mas implica que todos los negocios afectan al
patrimonio del principal. Ahora bien, todo lo anterior no quiere decir que
el agente tendrá representación legal porque esta solo puede
concederse de forma expresa. Tener representación legal quiere decir
que pueda celebrar contratos en nombre del principal. Si se confiere la
representación legal no es necesario el mandato, porque el titulo
justificativo seria el mismo contrato de agencia.
Elementos del Contrato

A) Promoción
Se refiere a desarrollar todos aquellos actos necesarios para conseguir la
clientela. Cuales serán esos actos dependerán de cada caso en
particular. La fase promoción realmente se da en su mayoría dentro de
la fase de tratos preliminares. Estos actos pueden incluir desarrollo de
propaganda o no.

B) Independencia
El contrato de agencia es un contrato de colaboración y lo que se
persigue es un interés común. El principal interfiere en ciertas
instrucciones de cómo debe comercializarse el producto. Pero dichas
directrices no sujetan al agente al principal, como para que el mismo
pierda su independencia. Se relaciona con que el agente no se ve
afectado por incumplimiento de obligaciones de la clientela.

C) Unilateralidad
El agente actúa en beneficio del Principal y no en beneficio propio
promoviendo los negocios de aquel y no los suyos.

D) Permanencia y Estabilidad
Los contratos de agencia en la práctica son cortos (uno a tres años).
Esto funciona como un mecanismo de protección al Principal en aquellos
casos donde el contrato no haya sido beneficioso para el mismo
entonces el plazo no será demasiado largo. Por el contrario, el agente
busca que el plazo sea suficiente para que le permita recuperar su
inversión. Lo que sucede frecuentemente es que estos plazos se van
prorrogando y así es como generalmente se alcanza la permanencia y la
estabilidad.

E) Asignación Geográfica
Aplica a los contratos de exportación e importación como los de
transferencia de tecnología. Se refiere al territorio donde al agente va a
promover los negocios del principal. Puede tratarse de varios países, o
solo áreas dentro de un mismo país. Extender el negocio màs alla de la
asignación geográfica puede traer como consecuencia la terminación del
contrato.
F) Exclusividad (Articulo 280, 281 y 283 Código de Comercio)
La exclusividad se refiere a que alguna de las partes o ambas, no
pueden relacionarse bajo el mismo contrato de agencia con otros
sujetos. La exclusividad puede ser reciproca (cuando ambas partes la
tienen) o bien ser conferida unilateralmente (una de las partes la tiene).
Es importante sujetar la exclusividad con la asignación geográfica
porque se otorga la exclusividad en relación a un territorio determinado.
A fin de cuentas con la exclusividad se busca que nadie mas promueva
los productos del principal, y va más allá de no poder designar a otros
agentes y ADEMAS que se impida que el principal no pueda celebrar
otros contratos que impliquen la distribución de la mercadería en el
territorio (Ej. Distribución).
De conformidad con nuestra legislación la exclusividad del Principal a
favor del Agente solo existe cuando se pacte expresamente, es un
elemento accidental. Por el contrario la exclusividad del Agente a favor
del Principal es un elemento natural del contrato, porque únicamente
podrá no haberla si se pacta en contrario, lo cual es un elemento natural
del contrato. Esto resulta en una protección al Principal.
El artículo 281 del Código de Comercio, establece otro elemento natural,
que es que el agente puede realizar otras actividades y actur por cuenta
de otros principales cuyos productos o servicios njo compitan entre sí.
Es importante cerciorarse que la exclusividad no afecte al cliente que ya
comercializa dichos productos.
También es importante cerciorarse que no hayan agentes anteriores, y
que las relaciones hayan quedado debidamente terminadas, para evitar
que los conflictos de un Agente anterior arrastre al nuevo agente.

G) Indemnización
Es la consecuencia derivada del incumplimiento del contrato. Esto se
manfiesta sobre todo en la terminación que hace el principal sin justa
causa

Caracteres del Contrato de Agencia

1) No formalidad
El Código de Comercio no menciona que el contrato de Agencia tenga
que tener alguna forma en particular. Sin embargo el artículo 290
primer inciso del Código de Comercio establece que la terminación si se
haga por escrito. Ahora dentro del decreto 78-71 si se establecía que el
contrato debía ser en escritura pública o documento privado
autenticado, por lo tanto era un elemento formal del contrato. Sin
embargo existía un contradicción porque primero se decía que el
contrato era consensual. Ahora bien una interpretación lógica seria que
el contrato si es consensual pero que para efectos de prueba si tenía
que estar por escrito.

2) Inscripción
El articulo 286 BIS y 338 del Código de Comercio, establece la
obligación de inscripción de los agentes. Sin embargo la obligación de
inscripción es del Agente y no del contrato en sí. No hace mucho sentido
que se exija la inscripción del Agente, en virtud que no hay:
obligaciones frente al Estado o que se exijan ciertas calidades para
serlo, como si lo es el caso del comisionista que necesita una
autorización del Ministerio de Economía.
Por lo tanto se dice que lo que se quería es que se inscriba a los
contratos de agencia y no a los agentes en particular, esto es por temas
de exclusividad porque así se le da publicidad al mismo.
3) Normas de orden público
Existen varias normas dentro del Código de Comercio respecto al
contrato de Agencia que si imperativas. Ahora bien, no toda norma
imperativa es necesariamente una norma de orden publico. Porque
pueden existir políticas del Estado que se hagan valer por medio de
normas imperativas pero que no necesariamente son de orden público.
En Guatemala, se puede argumentar que no necesariamente son
normas de orden público pero que si son imperativas.
El articulo 286 y 287 del Código de Comercio, que establece que salvo lo
dispuesto en este capítulo el contrato de agencia se rige por lo que las
partes establezcan, por lo tanto es el fundamento para decir que las
leyes imperativas de dicho contrato no se pueden pactar en contra.
El hecho que dichas normas sean imperativas, tiene como consecuencia
el conflicto que se puede sujetarlo a normas extranjeras, pero se tendría
que observar lo dispuesto en el Código de Comercio, para que fuese
valido en Guatemala.

Derechos del Agente

El derecho principal del Agente es la remuneración, que es el ingreso
que percibe por desempeñar su función. La misma puede ser fija o
variable, dependiendo de los contratos que por su intermediación se
hayan celebrado. Esta última forma de remuneración que se vincula en
términos de los resultados del agente, se le llama comisión y es la más
utilizada. Una tercera forma de remuneración consiste en una
combinación de las anteriores.

El hecho que genera el derecho de percibir una comisión pueden ser: la

circunstancia que el agente haya obtenido una oferta en firme de un
cliente; la celebración del contrato (que ya queda a discreción del
principal celebrarlo); que el negocio se haya celebrado y que el cliente
haya cumplido con el contrato, osea, que haya pagado por el producto o
servicios (normalmente es que el mas se utiliza). Por lo tanto si se
utiliza este hecho generador, lo único que afectaría el incumplimiento
del cliente es su derecho de percibir comisión, pero no lo afecta en
cuanto a que el agente tenga que responder por el incumplimiento del
cliente, salvo en la figura del Agente del Credere.
Si el hecho generador fuese una celebración del contrato, generaría en
el incentivo perverso en el Agente de obtener ofertas de clientes que no
necesariamente están en condiciones de cumplir
Por lo tanto si se es asesor del Agente es necesario introducir en el
contrato ciertos mecanismos para asegurar que se le pague: siendo
presentaciones de reportes de los contratos que se han celebrado
periódicamente, que efectivamente el cliente cumplió; y también por
medio de la revisión de la contabilidad en la parte pertinente.

El articulo 288 del Código de Comercio, prevé la remuneración del

Agente sobre la cuantía que el negocio que se realice, sin embargo esto
si se puede pactar en contra. El articulo menciona que el negocio se
“realice” para poder cobrar su comisión, que puede entenderse como
vender o llevar a cabo el contrato. El articulo 289, da a entender que
realizar se refiera al cumplimiento del negocio, porque menciona el
derecho del agente a su comisión cuando el negocio no haya sido
cumplido con por dolo o culpa del Principal, también la norma distingue
entre realizar y contratar, por lo tanto se puede concluir que dicho
termino alude a cumplir con el negocio y NO a celebrarlo. También dicha
norma prevé que el Agente pueda percibir la comisión aún y cuando el
cliente y el principal establecieron entre ambos que el negocio no se iba
a realizar de forma total o parcial (descuento), porque el Agente si
cumplió con su obligación.

Otro aspecto importante es que el Código menciona que el Agente tiene

derecho a comisiones en los que haya intervenido. Por lo tanto se
necesario prever aquellos casos en donde el Agente cumplió con su
intermediación pero el mismo es celebrado y cumplido DESPUES de que
el contrato de Agencia ya terminó. Lo razonable es que exista un plazo
después de la terminación del contrato en el cual el Agente sigue
teniendo derecho a cobrar comisiones por los negocios concluidos con su
intervención.

El articulo 288 del Código de Comercio en el segundo párrafo establece

el derecho del agente a percibir la comisión aun y cuando el negocio se
concluya directamente por el principal en la zona donde el agente tiene
exclusividad, aunque el mismo no haya intervenido el negocio. Esto se
debe a que la exclusividad incluye no solamente a otros agentes sino
además al mismo principal. Esto opera únicamente si hubo exclusión y
en principio debería estar prohibido en los casos donde se pacte
exclusividad. También es necesario que se negocie que sucederá con los
clientes que el principal ya atiende directamente desde antes. Otro caso
es que si algún cliente se comunica con el Principal y el decide
atenderlo, entonces deberá notificarlo al Agente para que sepa que tiene
derecho a su comisión. Estos escenarios por lo general se dan en
negocios onerosos en donde las compañías multinacionales prefieren
tratar con el principal y no con el Agente.
“En iguales condiciones” de dicha norma se refiere al pacto expreso en
contrario que se haga, al cual alude al primer párrafo de dicho articulo
(por ejemplo: el caso donde el principal ya tenga clientes previo al
contrato de agentes).

Deberes del Agente

El primer deber es la cooperación, quien además de promocionar los
productos, puede prestar servicios adicionales que requiera el principal.
El articulo 286 del Co.Co. en su segundo párrafo, menciona que el
agente debe entregar copias de los pedidos y fertas que recibe. El
articulo 284 Co.Co. también establece que el agente preste servicios en
cuanto al cobro del precio, asi como concesión de descuentos. También
puede tener la función de recibir los reclamos de la clientela como lo
estipula el articulo 285 Co.Co. también esta obligadoa a actar
instrucciones (287 y 282 Co.Co.). No incurrir en competencia desleal
(281 Co.Co.). Otra obligación es la de dar información(287 Co.Co.).

Responsabilidad del Agente

El agente informa que esta actuando por cuenta de un Principal. Sin
embargo si el Agente no informa que está actuando en nombre propio
da lugar a acciones directas de los terceros contra el Agente.

Terminación del Contrato de Agencia

La doctrina separa entre la terminación por contratos por tiempo
determinado y por tiempo indeterminado.
De acuerdo al Código de Comercio cualquiera de las dos partes puede
dar por terminado el contrato de conformidad con el artículo 290 del
Código de Comercio. Por lo tanto en el contrato de Agencia, ni el
principal ni el agente pueden exigir el cumplimiento del contrato, lo cual
es una excepción a poder exigir el cumplimiento del contrato en la
mayoría de casos.
Nuestra legislación también se separa de que si no se fija plazo
entonces si se pueda dar por terminado por medio de la rescisión (que si
se da en el caso del Contrato de Suministro). En el caso del Código de
Comercio es necesario que un juez decida sobre cual será el plazo del
contrato cuando no se haya fijado.

(Articulo 290 Código de Comercio)

Es una norma imperativa al mencionar que “solo” puede terminarse por
esas causales.
1) Por mutuo consentimiento implica que ambas partes pueden
prestar su consentimiento para darlo por terminado siempre y cuando
conste por escrito. Se exige que sea por escrito para que la terminación
sea hecha de forma reflexiva.
2) Vencimiento del plazo, si lo hubiere. Si un contrato tiene un plazo
lo lógico es que deje de surtir efectos hasta que concluya el mismo, sin
que pueda darse por teminado intempestivamente.
Se puede entender que si no hay plazo no podría darse por terminado el
contrato, lo cual seria absurdo, porque no puede obligarse a nadie
mantenerse ligado al contrato. La solución, debiese ser dar por
notificado a la otra parte la decisión de rescindir el contrato (como si
sucede en el contrato de suministro), sin embargo no le aplicaría
tampoco a este contrato. No aplica la norma del artículo 675 del Código
de Comercio, que establece que las obligaciones para cuyo cumplimiento
no se hubiese fijado un plazo será exigible inmediatamente, porque este
es un contrato de tracto sucesivo. El juez si podría fijar un plazo de
conformidad con el articulo 1283 y 1401 del Código Civil, si las partes
no se pusieren de acuerdo en cual debiese ser el plazo. (Aquí no hay
obligación de indemnizar daños y perjuicios)

3) Decisión del Agente. Comunicada al principal con tres meses de

anticipación y deberá rendir cuentas si fue requerido para ello, y si lo
requiere el principal, a reintegrar la mercadería que obrara en su poder
al precio CIF. Hay que aclarar que el agente no tiene mercadería en su
poder, ósea, en propiedad, por lo tanto esto debe ser aplicable no al
agente sino al distribuidor. El Código de Comercio en este inciso y en
varias disposiciones distingue entre contrato y relación de agencia, sin
embargo que haya un contrato sin que surja una relación, y tampoco
puede haber relación sin contrato, por lo tanto, la razón por la cual se
hace dicha distinción es por protección al Agente, en virtud que puede
creer que no hay contrato porque no lo celebro. No se exige la forma
por lo tanto el contrato si existe si hay una relación. Otra razón es que
en la practica se suele celebrar un nuevo contrato cada vez que se
vence el plazo, y por eso es que el Código establece la distinción entre
contrato y relación para desvanecer el argumento que el contrato no ha
sido por un plazo mayor, sin embargo, esto se trata de contrarrestar
cambiando disposiciones de cada contrato con el objeto de evitar que el
Agente pueda alegar que se trataba de un mismo contrato. Aquí se
evidencia la importancia de la clausula de integración del contrato para
evitar este tipo de discusiones.

4) Decisión del Principal. Aquí el Principal si está obligado a

indemnizar por daños y perjuicios causados por la terminación del
contrato o relación, si no hay justa causa.
5) Por justa causa. Tiene sentido que se hable de justa causa en
relación al agente. En primer lugar porque si hay justa causa, el agente
no tiene que observar el plazo de tres meses. Y la razón mas
importante, es que al haber justa causa, y si lo da por terminado el
Agente, el Agente si puede reclamar daños y perjuicios. Los supuestos
son:

Cualquiera de las partes

a) Incumplimiento o contravención de la otra parte, de las obligaciones
que hubiesen convenido. Aquí importa distinguir entre aquellos
incumplimientos que si pueden ser subsanados, de tal forma que se
evite que cualquier incumplimiento pueda generar la terminación del
contrato.
b) Comisión de delitos contra la propiedad o la persona de una de las
partes. Aquí seria necesario que exista una declaración judicial que si se
dio el delito
c) Negativa de la otra parte a rendir cuentas o liquidar de forma
convenida.

Para el Principal
a)Divulgación sin autorización del Agente de información confidencial
confiada por el contrato. En este caso es importante que se establezca
que información debe considerarse como confidencial.
b) Baja en el promedio de ventas o colocación de bienes y servicios por
negligencia o ineptitud del agente comprobada judicialmente. Si el
principal accede a otorgar exclusividad, es muy razonable que sea
exigente a solicitar cierto margen de ventas al Agente, y si no se
alcanzan dicho margen si puede ser una causal justa.

Para el Agente
c) Actos que impidan o que tiendan a impedir directa o indirectamnete
que el Agente cumpla con el contrato.

Resolución de Controversias
(Articulo 291 Código de Comercio)
Las controversias deben dirimirse en arbitraje a menos que se haya
pactado el juicio sumario a diferencia de lo que establece el articulo
1039 del Codigo de Comercio.
2. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL
Es aquel contrato mediante el cual el distribuidor no actúa en
representación del principal sino adquiere la mercadería de este y la
vende a cuenta propia. Aquí a diferencia del contrato de agencia, el
distribuidor si adquiere la propiedad de la mercadería. Aquí es el
distribuidor quien contrata directamente con los clientes, y es quien
asume el riesgo y responsabilidad. El principal no tiene contacto ni se
relaciona con ninguno de los clientes.
Es aquel contrato de colaboración mercantil, en virtud del cual el
distribuidor se compromete de forma duradera en el tiempo frente a
otro que es el principal, a adquirir un volumen determinado de
productos, para venderlos en nombre propio y por su cuenta y riesgo,
debiendo en su caso, seguir las instrucciones cursadas por el principal
que sin afectar su independencia, le sean dadas por este en lo que se
refiere al desarrollo de las actividades de promoción correspondiente.
Es aquel por le cual el principal se obliga a proveer productos o servicios
al distribuidor quien a su vez los promueve, comercializa, y vende o
coloca en caso de servicios a nombre y por cuenta propia en los
términos que aquel le señale.
Si bien en la definiciñon se introduce el concepto de servicios, la misma
muy poco desarrollada.

Si puede darse la distribucion de servicios, no obstante.

Es importante notar, que muchos consideran que cada pedido de

mercadería es un compraventa que se celebra dentro del contrato marco
que es el contrato de distribución en si mismo, sin embargo, la otra
postura consiste en afirmar que no se tratan de compraventas
individuales sino del cumplimiento del contrato de distribución en si
mismo. No existe consenso, las consecuencias de considerar una
postura u la otra deviene si aplican directamente las disposciones de
compraventa o bien si aplica por analogía.
La conveniencia entre el contrato de agencia y el de distribución
dependerá de gran parte de la naturaleza de la mercadería y otros
factores(ej: si los bienes son costosos, o si no son de venta masiva).
Pueden haber casos en donde se dude si en verdad existe una relación
de distribución. Por ejemplo: un empresario que solicita constantemente
mercaderías, sin tener ninguna exclusividad, y los cuales no están
sujetos s términos comunes, otro escenario consistiría en lo mismo, solo
que si hay términos comunes.
Para diferencia y poder distinguir si existe en efecto un contrato de
distribución, es el elemento de control (fiscalización, instrucción).
Entonces, puede suceder, que exista una relación en virtud de la cual se
hacen pedidos continuos pero no existe control alguno, entonces, no hay
contrato de distribución. Aquí en el contrato de distribución, a diferencia
de lo que sucede en el contrato de franquicia, es un control leve, y que
no incide en la organización corporativa del distribuidor, control que es
más fuerte en el contrato de franquicia. La exclusividad, y el territorio
no son exclusivos de los contrato de distribución, pero también son
elementos que se suelen incluir dentro de los mismos. El uso de marcas
también implica de cierta forma el control por parte del principal, por lo
tanto, si NO se desea celebrar un contrato de distribución es necesario
evitar incluir estos elementos que impliquen cierto control.

(Articulo 280 y 283 del Código de Comercio)

No es correcto asociar al distribuidor como representante, porque el
distribuidor no representa al principal, porque el adquiere en propiedad
las mercaderías y corre con los riesgos el mismo. No es ni siquiera un
representante comercial, como sucede en el caso del Agente. Dentro de
la definición de distribución existen varios errores porque el código
conceptualiza que el distribuidor es quien se dedique a cualquiera de las
actividades (incluyendo, vender, promover, expender, u ofrecer). No
hay, por ejemplo, distribución si solo se promueve, porque eso seria
mas apropiado para un agente.
Tampoco es correcto identificar al principal únicamente con el
fabricante, porque dentro de la cadena de producción el principal no
necesariamente tiene que ser un fabricante, sino que puede ser por
ejemplo: un vendedor mayorista.

(Artículos 286 y 287 del Código de Comercio)

Establece que salvo lo dispuesto en este capítulo el contrato de agencia
se rige por lo que las partes establezcan, por lo tanto es el fundamento
para decir que las leyes imperativas de dicho contrato no se pueden
pactar en contra.
Sin embargo, puede decirse que el hecho que el articulo hace la
diferenciación entre distribuidores y agentes, y solo establece las
limitaciones para el contrato de agencia, entonces solamente aplica a
estas. El hecho que la norma se refiera únicamente al agente es
contradictoria porque en todo caso quien corre con mayor riesgo es el
distribuidor mas que el agente. La analogía, de extender la aplicación al
contrato de distribución, no es un argumento tan fuerte. Ahora bien, si
existe protección en virtud de los artículos 290 y 291 del Código de
Comercio.

CASO NESTLE

Para concluir que en efecto había un contrato de distribución se tomaron

en cuenta varios elementos:
a) Flujo constante de operaciones: si es un elemento propio del
contrato de distribución, que se da entre el principal y el distribuidor,
pero no es elemento exclusivo del contrato de distribución.
b) Reventas a tercero: No es apropiado o técnicamente correcto
hablar de “reventa” porque el distribuidor adquiere en propiedad pero no
por contrato de compraventa sino por la misma distribución. Por lo tanto
es apropiado referirse a “ventas a terceros”.
c) El segundo mejor cliente: No es propio del contrato de
distribución, porque no caracteriza lo que es un contrato de distribución.
d) Derechos reales de hipoteca a favor del Principal: No es propio
del contrato de distribución. Tampoco se suele utilizar, pero si es posible
que se haga. La solución seria garantizar el pago del crédito por medio
de un crédito documentario o carta de crédito (stand-by).
e) Facultad de Supervisión: Es el elemento que caracteriza al
contrato de Distribución
f) Plazo: También se incluye en el contrato de distirbución pero no le
exclusivo
g) Actuación en nombre propio: También es un elemento propio del
Contrato de Distribución.

Elementos del Contrato de Distribución

A) Productos o mercadería
Es necesario que los mismos estén especificados, ya sea dentro del
mismo contrato o bien por medio de anexos. Pueden haber conflictos si
posteriormente el Principal desea introducir nuevos productos que
desean que se comercialicen. Lo que se da en la práctica es que el
distribuidor tenga un derecho de opción, donde se le da un plazo al
distribuidor para decidir si comercializa o no el producto, o bien, puede
suceder que dentro de la negociación esto tampoco suceda y el principal
le exija que deba distribuir los nuevos productos. También puede
suceder que se reduzca los productos a comercializar posteriormente a
celebrado el contrato, porque los principales buscara siempre, de poder
suprimir productos del listado que el distribuidor puede comercializar.
Esto se conceptualiza en la legislación guatemalteca como una
modificación unilateral al contrato. Si se sostiene que cada pedido es
una compraventa independiente, entonces no hay problema en cuanto
eliminar los productos del listado porque el Principal puede oponerse a
los pedidos que haga el distribuidor, los cuales podrían tomarse como
una oferta, circunstancia que no sucede cuando se considera que los
pedidos solamente son el cumplimiento del contrato de distribución.

Los mecanismos de protección al distribuidor ante la situación que el

principal desee reducir la mercadería por razón que ya no la fabrica, es
primero, dar un aviso con anticipación y segundo, que cuando el
distribuidor haya realizado ya pedidos, y estos fuesen aceptados por el
Principal, este no pueda rehusarse a proveerlas. Pero para que esto
fuese valido en cuanto a la legislación guatemalteca, es que existan
ciertos parámetro que no dependan únicamente de la voluntad del
principal (por ejemplo: que sean causas externas a la voluntad del
Principal, como lo es la escasez de materia prima).
Ahora si en el contrato no se estableció nada en cuanto a la eliminación
de productos, esto no puede realizarse.

B) Precio de las Mercaderías

Es un elemento esencial del contrato. Pero en los contratos de
distribución este elemento suele variar, y como referencia el precio de
las mercaderías es el que aparece en los anexos o bien, el listado que el
Principal tenga. Como mecanismo de protección es que al distribuidor
SIEMPRE se le provean el mismo precio que a los distribuidores de la
misma región (Ej: Centroamérica) cuando se manejen similares
volúmenes, esta clausula se conoce como la del cliente más favorecido,
o bien otro mecanismo, es un aviso al igual que en las modificaciones de
la mercadería, pero esta no es tan razonable como la primera. Los
precios, que se hace alusión son con respecto a los cuales el Principal
provee la mercadería al distribuidor.

Es aplicable la recomendación hecha con relación a las modificaciones de

la mercadería es decir, que los cambios no dependan del Principal
solamente.

Lo norma es que los precios provistos a los distribuidores sean menores,

lo cual no simpre sucede en la prácitca, por ejemplo, cuando el
comerciante mayorista adquiere del fabricante porductos en masa, pues
naturalmente seriana un precio más bajo, que si el minorista adquiere
del mayorista.

C) Exclusividad
Las disposiciones de exclusividad para el Agente son también aplicables
al distribuidor. La exclusividad a favor del distribuidor es accidental, solo
cuando se haya pactado, como sucede con el agente. La exclusividad a
favor del principal es un elemento natural, no concurre cuando se
excluye del contrato, al igual que con el agente. La exclusividad también
implica que no puede distribuirse la mercadería por otro medio
(compraventas por ejemplo), y también incluiría al propio Principal. Al
igual que en el contrato de Agencia, puede ser que el Principal se
reserve los cliente que seguirá atendiendo (no de forma general sino de
forma especifica especificando cuales son los clientes), o bien formas y
circunstancias en las que el Principal si pueda atender al cliente
(pactando una remuneración (o comisión) a favor del distribuidor
aunque este no haya intervenido pero por el hecho que se llevo a cabo
un contrato en un territorio que le era exclusivo). Si lo que sucede es
que es el mismo Distribuidor quien requiere de asistencia para atender a
un cliente por el volumen, entonces lo mas probable es que el Principal
apoye en la atención del cliente al distribuidor.
La expectativa del distribuidor es que nadie mas comercialice el
producto exclusivo, lo cual casi nunca sucede. Esto se debe por una
limitación en la exclusividad que se conoce como Agotamiento de
Derecho Marcario o Importaciones Paralelas.
(Articulo 37 Ley de Propiedad Intelectual)
El agotamiento del derecho marcario significa que aunque exista
exclusividad significa que no será el único comerciante que podrá
comercializar el producto en el territorio. Entonces la verdadera
exclusividad se refiere a que el principal no va celebrar contratos con
alguien mas, pero la misma exclusividad no se va a extender a todos los
demás que no sean él o su red de distribuidores. No se les puede
prohibir, a los demás distribuidores o licenciatarios del Principal, que les
venda a guatemaltecos (ej: la persona que visita el otro país, y compra
alla el producto), lo que se limita es la exportación a ese país.

Es necesario que el producto se haya distribuido en el país o en el o en

el extranjero por el titular o por otra persona con consentimiento del
titular (distribuidos entendido como repartido). Es decir, que se pone en
circulación dicho producto en el comercio. Y además tienen que se
productos legítimamente elaborados.
Los distribuidores pueden hacer uso de las marcas para vender el
producto en el país. Cualquier otro empresario que no tenga tal calidad
no lo puede hacer entonces solo aquí podría oponerse el distribuidor. En
la distribución se restringe a hacer uso de marcas para la
comercialización de los productos pero no se puede hacer uso de
nombres comerciales para identificar el establecimiento del distribuidor,
lo que si puede hacerse en la franquicia.
Además si se pacta es exclusividad es razonable que el Principal exiga
ciertos mínimos a distribuidor, siendo estos mínimos de pedidos que
tiene que realizar, los cuales van ir aumentando. El distribuidor tiene
que tratar que los mínimos sean fijados de común acuerdo, lo que se
tiene que evitar es que el Principal los fije solamente él. Las
consecuencias tradicionales de no alcanzar los mínimos pueden ser:
primero, automáticamente se les factura el monto restante que tenía
que comprar (menos onerosa); segundo, perdida de le exclusividad;
tercero, causa justa para terminar el contrato o perdida de parte del
territorio. Ademas se exige que hayan inventarios dentro de la
distribucion para evitar que al no existir el producto, el cliente concurra
con la competencia y compre incluso otro producto que no es el del
Principal, afectando el prestigio y ventas de la marca.
Si se es distribuidor exclusivo de un principal, el principal va a colaborar
con el distribuidor para comercializarlo de mejor manera.

D) Control
Es el elemento que diferencia al contrato de distribución con el de
suministro o del compraventas constantes. El principal si mantienen una
relación constante con el distribuidor. Se trata de un control leve o no
tan marcado como otras formas de negocios como la transferencia
internacional de tecnología, se trata de un control en la comercialización
de los productos.
El control en el Contrato de Agencia el control son directrices que el
Agente recibe en cuanto a la clientela que el debe de conseguir, precios,
manera de ofrecerlos, etc. El control en la distribución es distinto porque
aquí si se controla el tema de pedidos minismos, e inventario.

E) Servicios de Mantenimiento y Repuestos

El distribuidor está obligado a honrar las garantía que el fabricante
ofrece. Es decir, que el distribuidor tiene que cumplir con los
desperfecots, servicios de mantenimiento.
Lo importante es poder estructurar esta obligación de forma correcta.
Realmente se puede dar una combinación de varias formas de negocios
internacionales, ya que para poder prestar estos servicios generalmente
se va a requerir capacitación al personal (esto implicaría transferir know
how). Se sugiere que exista un contrato de distribucion por un lado, y
otros contratos como capacitación ténica, o de know how que se hagan
por aparte.

Terminación del Contrato de Distribución

El articulo 290 y 291 del Código de Comercio son limitaciones la libertad
de contratación. La parte general del articulo menciona al distribuidor,
pero algunos incisos solo hablan del agente, en el inciso tercero además
solo se impone una obligación que solamente puede cumplir por el
distribuidor, no obstante que el inciso menciona al agente.
Una posibilidad es que la norma prevé una opción de readquisición de
mercadería, lo cual presenta un problema porque tiene que hacerse a un
precio CIF. La otra opción es que se haga dicha adquisición por el nuevo
distribuidor, si en caso se trata de una sustitución del distribuidor.
CASO MEDINA MEDINA
Realmente lo que se celebró fue un contrato de términos abiertos (El
Código Civil establecen en el articulo 1541 que no se considerará
concluido el contrato mientras las partes no estén de acuerdo en todos
sus extremos) en donde el precio quedaba sujeto a la fluctuación del
mercado. Posteriormente se modificó el contrato para que los precios se
aumentaran, y Medina rechaza el esta formula proponiendo precios mas
bajos. El principal acepto la oferta pero propuso que el método de pago
fuera la vista contra conocimiento de embarque, es decir, que en el
momento que se embarcaran las mercaderías Medina estaba obligado a
pagar. Medina rechazó estos términos, y se quejó de productos que
recebìa que ya estaban vencidos. Luego de varias discusiones, el
Principa anunció que se retiraba del mercad puerto riqueño.
Medina demanda al principal alegando terminación del contrato sin justa
causa. De los hechps del caso es posible afirmar que razonablemente
se trato de negociar por buena fe. La pregunta es si el Principal podía
retirarse del mercado después de haber negociado de buena fe.
El tribunal considera las razones por las que se emitió la ley.
El tribunal considera que la situación de justa causa no está regulada
porque la justa causa se refiere únicamente con respecto al distrbuido ry
no al principal.
(El Código Civil establecen en el articulo 1541 que no se considerará
concluido el contrato mientras las partes no estén de acuerdo en todos
sus extremos.
PROCESOS DE TRRANSFERENCIA INTERNACIONAL DE
TECONOLOGÍA

Esta forma de negocios internacionales, tiene como ventaja sobre los

procesos de inversión o exportación es que no hay barreras de ingreso
del producto. La transferencia internacional de tecnología es un punto
intermedio, pues el retorno es mucho mas rápido que en la inversión
extranjnera directa y no se lidian con las limitaciones de exportación o e
importación

CONTRATO DE LICENCIA DE MARCA

Es el contrato por el cual una persona (licenciante) el uso de una
determinada marca a otra (licenciatario).
Por una parte el licenciatario quiere explotar el uso de dicha marca para
comercializar los productos, y por otra parte el licenciante quiere
asegurarse de la calidad de los productos para mantener el prestigio de
su marca. Esto puede lograrse por medio de ciertos estándares en la
fabricación de los productos así como reservarse el derecho de poder
asistir a las instalaciones del licenciatario.
No es común que el contrato se haga por si solo, sino que existe como
parte de otros contratos (como lo es la franquicia). Pero en realidad si
puede concebirse como un contrato autónomo.

(Articulo 45 Ley de Propiedad Industrial)

Se puede conferir la licencia el titular de una marca registrada. ¿Se
puede celebrar un contrato con respecto a una marca que todavía no ha
quedado registrada? No, porque la norma expresamente requiere que
esté registrada.
El contrato también deberá constar por escrito. Por lo tanto la ley si
exige una formalidad. Ahora ¿Qué pasa si celebra un contrato de
distribución el cual contiene un contrato de licencia de marca pero el
mismo no consta por escrito?. Esto, como efecto práctico, abre la puerta
a que el Licenciante pudiese reclamar competencia desleal por el uso
indebido de signos distintivos, pero no podría oponer la nulidad del
contrato porque si no consta por escrito al requerirse esta formalidad no
hay contrato. Ahora, lo que sucede es que si el contrato lleva implícito
un contrato de licencia de marca se duda si el mismo o no debería
constar por escrito. Los contratos de franquicia también se rigen por lo
dispuesto por la ley de PI.

El licenciatario adquiere el derecho para utilizar la marca en el territorio

designado para los productos en los cuales estuviera registrado. El
articulo de la Ley de PI establece que si no designa los productos en
particular entonces se entiende que se confiere para toda clase de
productos.

Es intuito personae en virtud de la no cesión que se establece

generalmente en el contrato. Es necesario también establecer quien
tendrá las acciones legales para la protección de la marca. Es exclusivo,
salvo que asi se establezca, ya que el licenciante renuncia a utilizar la
marca en un determinado territorio.

CONTRATO DE LICENCIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Una licencia es el negocio jurídico en virtud del cual se transfiere a un
persona que se le conoce como licenciatario el derecho de uso y de
explotar una patente, diseño industrial o modelo de utilidad protegido,
dentro de un espacio geográfico.
La naturaleza jurídica no es la de un contrato de arrendamiento, sino
transmisión limitada de un derecho de propiedad, solo se transmite el
uso o explotación del bien inmaterial, en ciertas ocasiones sin embargo
se trata de algo semejante a un derecho de propiedad plena pues se
otorga la exclusividad por el tiempo de la vida de la patente, diseño
industrial o modelo de utilidad, pero no es todavía un a transmisión
completa de propiedad porque si se transfiriere la propiedad total ya no
hay sentido de hablar de una licencia puesto que ya se transmitió la
propiedad. Lo que NO se cede son las cargas y obligaciones porpias del
titular del derecho (licenciante). De acuerdo a la legislación
guatemalteca no se conceptualiza como un derecho real.
A dicho contrato de licencia le pueden ser aplicables las disposiciones
generales del Código Civil y Código de Comercio, como lo son los
derechos de obligaciones, incluyendo los temas de obligaciones del
contrato de arrendamiento, aunque su naturaleza no sea un
arrendamiento.

La licencia puede ser explotada por uno o más licenciatarios. En este

caso se aplicarían las reglas de la copropiedad, para determinar la forma
de explotar la licencia, e implica que la se puede gozar de la explotación
cada uno.
La licencia puede otorgarse sobre una parte de los productos o servicios
sobre los cuales recae la protección o bien sobre todos ellos. Puede
delimitarse geográfica o ser sobre todo el territorio. También en
términos temporales puede durar la vida del derecho de propiedad
industrial o ser más corta. El plazo, de acuerdo a la LPI es de 20 años,
cuando se trata de patentes. Es necesario que se limite dentro del
contrato de licencia, todo aquello que comprende la patente..
La licencia de patente o de propiedad industrial también puede implicar
que se transfiera cierto know how y por ende puede ser necesario
distinguir entre dichos derechos, porque uno confiere los derechos de
uso o explotación sobre los bienes o servicios protegidos por el derecho
de propiedad industrial, mientras que el know how confiere derechos de
que se pongan disposición conocimientos técnicos que no son
patentables. Hay que distinguir entre el derecho de licencia de patente,
porque este se protege mediante su publicidad lo cual se logra mediante
su inscripción, mientras que el know how se protege mediante el
secreto.

Las licencias pueden ser voluntarias, obligatorias y las de pleno derecho.

a) Las licencias voluntarias, son aquellas que se dan por medio del
contrato, salvo pacto en contrario estas no son exclusivas. Obviamente
al titular le convendrá que dicha licencia no sea exclusiva porque podrá
aprovecharse más de ella. Si la misma es exclusiva el licenciante no
puede otorgar otras licencias y tampoco podrá explotar la licencia para
el ámbito que se le haya otorgado la licencia, SALVO cuando
expresamente el derecho. Por lo tanto, si el licenciante si se reserva ese
derecho y la licencia es exclusiva, el licenciante si tiene derecho a
explotar por el mismo el derecho de propiedad industrial.
b) Las licencias obligatorias son aquellas que se conceden por una
autoridad administrativas, cuando el producto necesita ser explotado
(no hay un abastecimiento del producto, o el producto se encuentra
agotado y las necesidades de interés público requiere que se produzca el
producto) Entonces la autoridad administrativa puede obligar a que se
explote por alguien mas, cuando el titular no lo desea hacer por si
mismo.
c) También se pueden otorgar sublicencias si así se pactó en la licencia.
Pero no puede haber sublicencias en las licencias obligatorias.

El licenciante tiene obligación de responder con el licenciatario si

después de otorgada la licencia carecía de legitimidad para otorgarla.
Si el licenciante es privado de la titularidad del derecho, por medio de
una acción reivindicatoria, la licencia se extingue por inscripción del
derecho que hace el tercero que hizo la reivindicación, pero el
licenciatario puede reclamar daños y perjuicios. Ahora, si el licenciatario
ya tenia su licencia desde antes, y la estaba explotando de buena fe se
le reconoce que la siga explotando aun y cuando ya se reivindicó el
derecho, entonces habiendo un nuevo titular, el licenciatario conserva la
licencia por un periodo adecuado y en condiciones razonables. Es
necesario determinar que se entiende por periodo adecuado, una
interpretación correcto podría ser que la licencia siga vigente por el
periodo por el que se había otorgado originalmente

Uno de los puntos que se establecen dentro de las licencias, es el monto

que el licenciatario pagará al licenciante en concepto de regalías y el
modo de cálculo. Uno de los mecanismos para asegurarse que se pague
lo debido es por medio de la revisión de la contabilidad del licenciatario.
Si el licenciante resulta inconforme podría solicitarse que se haga una
auditoria sobre la facturación que hace el licenciatario, o bien
establecerse que el licenciatario enviará los resultados al licenciante.

Obligaciones del Licenciante

-Responder frente al licenciatario cuando una vez otorgada la licencia,
se descubra que él no tenía realmente la titularidad sobre el derecho de
propiedad industrial protegido, o bien que ese derecho sea declarado
nulo posteriormente
-Cuando el licenciante es privado del derecho como consecuencia de una
acción reivindicatoria, las licencias que éste hubiere otorgado se
extinguen, pero los licenciatarios puede reclamar al licenciante.
-Responder si la patente licenciada es declarada posteriormente nula.
-Responder cuando el producto patentado presente defectos que causen
daños a terceros. Esta responsabilidad persigue proteger a los terceros
consumidores o usuarios que pueden verse perjudicados cuando la
tecnología que se ha transmitido con la licencia es defectuosa.

Obligaciones del Licenciatario

Retribuir al licenciante mediante el pago de regalias

Control de calidad
El licenciante siempre querrá tener cierto control sobre la actividad del
licenciatario para garantizarse que el producto está siendo
manufacturado según sus estándares de calidad.
 Como el licenciatario
puede hacer uso de la marca comercial del licenciante, entonces a este
último le interesa que su reputación no se vea dañada o perjudicada por
errores del licenciatario.
Si se vende un producto de baja calidad esto podría perjudicar el
prestigio del licenciante.
 Es por ello que la licencia siempre debe
permitir al licenciante la inspección del proceso de producción del
licenciatario en forma periódica.
Además, siempre se debe de incluir una causal de terminación del
contrato cuando el licenciatario no cumpla con los estándares de calidad
específicamente determinados en el contrato.
Grant Backs
El licenciante se obliga a transmitir al licenciatario cualquier avance
tecnológico que lleve a cabo para que de este avance pueda
aprovecharse el licenciatario o bien, el licenciatario debe conceder al
licenciante una licencia sobre cualquier mejora que haga de la invención
patentada y de la cual se le ha concedido licencia.
Se pueden introducir en el contrato: a) cláusula de grant back o b)
cláusula de grant forward.
 -Grant back: el licenciatario se obliga a
conceder al licenciante una licencia respecto de las mejoras que haga
del producto patentado. -Grant forward: el licenciante no solo se obliga
a conceder la licencia de patente al licenciatario sino además, a
concederle la licencia sobre cualquier mejora que lleve a cabo sobre el
producto patentado.

(Articulo 93 Ley de Propiedad Industrial)

(Artículo 132 y 133 Ley de Propiedad Industrial)

Managment and Technical Services Agreements

Conjuntamente con el otorgamiento de una licencia de patente, un
empresario local podría proveer a un empresario extranjero de ciertos
servicios de asistencia para la comercialización de los productos u
operaciones de marketing
La naturaleza de los servicios que pueden proveerse van a depender de
las necesidades específicas del empresario al que se le están
transmitiendo, pero pueden incluirse los siguientes:

a) Training.
 El que transfiere la tecnología puede acordar con el

empresario extranjero la capacitación de su personal en su lugar de
negocios, en el lugar de negocios del extranjero o bien en otro lugar.
 El
autor indica que en la mayoría de transacciones internacionales que
involucran una transferencia internacional de tecnología suelen incluirse
disposiciones para el entrenamiento y capacitación del personal del
extranjero.
b) Design and engineering services
 Estos acuerdos por lo general
comprenden la asistencia para la instalación y para el desarrollo de
fábricas o bien para adaptar la tecnología que se transfiere a las
necesidades particulares del empresario que las recibe.
c) Technological services.
 El empresario que transfiere puede proveer
asistencia al empresario extranjero en cuanto a los métodos de
producción de los productos, el establecimiento de sistemas de manejo,
el control de inventario, entre otras.
d) Marketing and Commercial. services
 El empresario que transfiere
puede asistir al empresario extranjero en cuestiones de marketing,
instruyéndole sobre determinadas técnicas de venta, encuestas de
mercado, programas de publicidad y servicios post venta.
(Art. 93 Ley de Propiedad Industrial)
(Art. 132 y 133 Ley de Propiedad Industrial)
e) Planning, research and development.
 Estos servicios se proveen al
empresario extranjero para que incremente su producción o la mejore.
f) Management services
 Implica el manejo de una cuestión
determinada por una parte extranjera de acuerdo con un marco legal
que se establece en el acuerdo de transferencia de tecnología.
CONTRATO DE LICENCIA DE KNOW HOW
No debe confundirse la licencia de Know how con la licencia de patente
de invención; son cosas distintas.
 El contrato de licencia de Know how
es un contrato atípico, que atendiendo a la práctica contractual, se
puede definir como aquel negocio jurídico celebrado entre personas,
físicas o jurídicas, en virtud del cual una de ellas, denominada
licenciante, autoriza a su contraparte, denominado licenciatario o
receptor a explorar su Know how durante un tiempo determinado y con
este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del
cual el licenciatario o receptor se obliga por su lado, a satisfacer un
precio cierto en dinero o especie, fijado normalmente en forma de suma
de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de
productos o servicios realizados con empleo del Know how licenciado.

Caracteres del contrato de licencia de Know how

1. Atípico
No se encuentra expresamente regulado en nuestra legislación. Es un
contrato un tanto sui-géneris.
2. Consensual
Se perfecciona por el consentimiento de ambas partes.
3. Sinalagmático o recíproco
De él surgen obligaciones para ambas partes; el licenciante se obliga a
poner a disposición del licenciatario los conocimientos que éste necesita;
por otro lado, el licenciatario debe pagar la remuneración al licenciante y
guardar en secreto la información que se le hubiere revelado.
4. Intuito personae
En el contrato de licencia de Know how, el elemento de la intuito
personae es de vital importancia.
 La confianza en la solvencia y
seriedad del licenciatario es un elemento fundamental que puede influir
en la decisión del licenciante de contratar con él.
Esto es así especialmente por el objeto del contrato; lo que se está
transmitiendo es el Know how, el cual es muy delicado de proteger.
 Se
trata de información no patentada, por lo que solo se puede proteger
mediante el secreto.
Las características específicas del licenciatario son muy importantes y
son las que van a llevar al licenciante a otorgar o no la licencia.
5. Mercantil
Es un contrato puramente mercantil; lo que ambas partes están
buscando es enriquecerse con el contrato.
 Una parte quiere obtener los
conocimientos de la otra para generar ganancias en su negocio, y el
licenciante por su parte se enriquece con la remuneración que se le va a
dar a cambio de esta transmisión.
El Know how va a ser utilizado integrándolo en un proceso o iniciativa
empresarial y que surge también como consecuencia del desarrollo de
una empresa.

Sujetos que intervienen

1. Licenciante
Es la persona que transfiere los conocimientos.
2. Licenciatario
Es la persona que recibe los conocimientos.
Objeto de la licencia de Know-how
El objeto de la licencia será el Know-how, es decir, el conjunto de
conocimientos técnicos que no son del dominio público y que son
necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la
prestación de un servicio o para la organización de una unidad
empresarial.

Notas características del Know how

Los conocimientos que se transmiten tienen que ser secretos,
sustanciales y determinados.
a) Secretos
Tienen que ser de difícil accesibilidad; es información o conocimientos
que no son fácilmente accesibles.
b) Sustanciales
Los conocimientos deben ser útiles y por ende, deben conceder una
ventaja competitiva a quien los tiene.
c) Determinados
De identificación apropiada.
Obligaciones del licenciante
-Transmitir los conocimientos al licenciatario, autorizándolo para la
utilización de los mismos.
 El licenciante tiene que transmitir el Know
how de forma sencilla para que el licenciatario les comprenda.
-Asistencia técnica; cuando la transmisión de conocimientos es
compleja, entonces es necesario que el licenciante asuma una obligación
de asistencia técnica. Debe enviar personal especializado que asista al
licenciatario.
-Garantizar el disfrute pacífico de los conocimientos que transmitió al
licenciatario
 -Comunicación de las mejoras; cualquier mejora técnica
de la tecnología o de los conocimientos del licenciante que se produzca
durante la vigencia del contrato, es común que se pacte que se deberá
compartir por éste al licenciatario.
Obligaciones del licenciatario
-Pagar al licenciante la contraprestación que corresponda -Guardar en
secreto los conocimientos que se le han transmitido.
Duración del contrato
El plazo de duración del contrato será el pactado por las partes.
 No
obstante ello, el contrato podría ser denunciado por el licenciatario en
forma anticipada en aquellos casos en que se pierda el secreto, y por
ende, el objeto del contrato.

Obligaciones derivadas de la extinción del contrato

-El licenciatario debe abstenerse de la utilización de los conocimientos
del licenciante.
 -El licenciatario debe continuar en su obligación de
guardar en secreto los conocimientos objeto del contrato en tanto y en
cuanto aquellos continúen siendo secretos y de gran valor empresarial.
-Restitución de los documentos, maquinaria, herramientas, etc. que
hayan sido entregadas por el licenciante con ocasión del contrato. -
Vender en un plazo corto de tiempo el excedente de las mercaderías que
haya producido el licenciatario con la utilización del Know how y que no
hubiere vendido tras finalizado el contrato; o bien, vender ese
excedente al licenciante a cambio de un precio.
CONTRATO DE FRANQUICIA
CONCEPTO
Contrato mediante el franquiciante, a cambio de una contraprestación
económica, cede al franquiciado el uso de su modelo de empresa,
experimentado previamente con éxito para integrarlo en su red de
distribución y colaborar conjuntamente en la distribución de bienes o
servicios.
Se traslada el uso de un modelo de empresa, y para el efecto, se deben
de integrar una serie de elementos.
 Lo importante al final de cuentas,
es que se pretende duplicar el negocio exitoso de un empresario en otro
territorio distinto.
No hay diferencia entre la franquicia tradicional y la franquicia
comercial.
 La franquicia es única; el autor cuando habla de la
franquicia tradicional pareciere estarse refiriendo a un típico contrato de
distribución.
En el contrato de franquicia, el franquiciante enseña las técnicas que se
deben utilizar para comercializar sus productos o prestar sus
servicios.
 Se procura recrear un negocio exitoso e independiente en un
territorio distinto.

NATURALEZA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Es un contrato de carácter atípico. No se encuentra regulado en la ley.
El contrato de franquicia es un contrato que se denomina dentro de la
caracterización de los contratos atípicos, como atípico con tipicidad
social.
Esto implica que en la realidad social, se da muy a menudo.
 Aunque no
está regulado en la ley; no obstante ello, sus elementos si están
caracterizados o por la doctrina o por la jurisprudencia.
Se le ha caracterizado también como un contrato mixto porque
contempla elementos de otros contratos, como lo son el contrato de
licencia de Know how, de marca, de asistencia técnica, etc.
 Se fusionan
estos elementos a una causa en particular: operar la empresa del
franquiciante de la misma forma que él lo hace.
Nuestra legislación tiene una consideración en un artículo que lo
convierte en un contrato atípico y nominado.
 Nuestra legislación sí lo
nombra pero no lo regula.
 Art. 280 Co.Co.
“Las disposiciones de éste capitulo no serán aplicables a contratos...de
franquicias comerciales.”
La incidencia que esta disposición tiene para los contratos de
franquicia radica en que no se pueden aplicar las normas del
contrato de distribución a los contratos de franquicia.
 En los
contratos atípicos, un mecanismo adecuado para suplir la falta
de regulación en la ley para ese contrato, es aplicar por analogía
las normas de otro contrato análogo, sin embargo este
mecanismo queda totalmente desechado para los contratos de
franquicia.
 No obstante ello, la ley de propiedad industrial
también hace mención del contrato de franquicia.
Art. 46 Ley de Propiedad Industrial
En lo que se refiere a la materia regulada por esta ley, los
contratos de franquicia se regirán por las disposiciones de éste
capítulo.
 La ley está diciendo que el contrato se regirá por esas
disposiciones.
 El Lic. Considera que esto no convierte al
contrato de franquicia en un contrato de carácter típico, porque
solo se está refiriendo a uno de sus elementos.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
Licencia de Marca (esencial)
EL franquiciante tiene la obligación de mantener en el uso pacífico y
debido al franquiciatario en el uso de marca licenciada. Esto se traduce
en la debida inscripción de su propiedad (marcas, nombres comerciales
y signos distintivos) en el registro de la propiedad intelectual.
El licenciante (franquiciante) va establecer parámetros muy específicos
sobre el uso de la marca, porque no puede utilizarse como el
licenciatario (franquiciatario) quiera.
Un tema importante es que es necesario establecer que pasará sin un
tercero infringe los derechos de marca. Es importante determinar hasta
donde debe de actuar el franquiciatario cuando sea de su conocimiento
que un tercero se está aprovechando de ellos indebidamente. Se
establecen ciertas obligaciones que el franquiciatario asume cuando se
entere que alguna de estas situaciones se ha producido. Si se es
abogado del franquiciatario NO se debe permitir al mismo, asumir la
obligación de perseguir a los infractores (ósea plantear las acciones
penales o civiles contra los infractores) porque la responsabilidad
asumida es muy grande y después se puede imputarle al franquiciatario
por no haber podido hacerlo.
Al momento de existir una infracción de marca es que el franquiciatario
se comunique con el franquiciante y le informe que existe una infracción
de su marca. Sin embargo, el franquiciatario puede aquí, con previa
anuencia el franquiciante poder plantear las acciones, pero esto NO sería
una obligación. Porque la única obligación, a lo sumo, sería de poner de
conocimiento al franquiciante y colaborar en todo lo que pueda ser
necesario (ubicando abogados que lleven el caso, realizar
investigaciones) o sea todo aquello que pueda coadyuvar al
franquiciante.
Licencia de Know How (esencial)
Aquí se transmite no la propiedad del Know How, sino la autorización de
utilizar dicho Know How (o método operativo). Son aquellos
conocimientos que son necesarios para la gestión del negocio, que son
los mismos que:
a) Le han permitido al empresario ha logrado el éxito. Que el negocio
sea rentable o hayan ganancias.
b) Que el empresario ha ya probado (experimentados) dichos
conocimientos. Esto implica que a través de un proceso de prueba y
error se ha logrado determinar el mejor mecanismo para implementar el
negocio. Pero también implica no solamente tener conocimientos sólidos
sino además poder enseñar como operar el negocio, es aquí donde
cobra la importancia que el empresario se asesore para saber como
enseñar el manejo del servicio o producto. Entonces que los
conocimientos que sean experimentados implica: 1) Que el empresario
ya probó los conocimientos por el mismo 2) Que esos conocimientos se
puedan probar con alguien más.
Requisitos:
Según la doctrina debe de ser secreto, sustancia, y debe estar
determinados o identificables.
1) Secreto: No deben de ser conocidos o bien de difícil acceso al publico.
Deben de ser originales en sus elementos o en la combinación de todos
ellos. Entonces la secretividad puede ser en todos los elementos o en la
combinación de ellos.
2) Sustancial: Los conocimientos deben ser útiles y eficientes, deben
evitar al empresario incurrir en costos (tiempo) para utilizarlos. Por esto
mismo es que se exigen que los conocimientos hayan sido probados.
Debe permitirle en general, como operar el negocio al franquiciatario.
3) Identificación o determinación: Los conocimientos no puedan quedar
dispersos, tiene que poderse identificar en un documento bastante
detallado sobre la operación del Know How. Es decir que el Know How
tiene que estar plasmado por escrito que puede denominarse como
‘Manual de Franquicia, Manual de Operaciones o Manuales Operativos’.
Estos manuales quedan en posesión del franquiciatario. El empresario
no puede realizar todo esto, sino que para recabar toda esta
información, es necesario contar con un consultor que le facilite la
redacción de estos manuales.
Pasos para poder licenciar el Know How
El primer paso es que el franquiciante contrate a un consultor externo
expertos de temas de Know How.
Posteriormente se tiene que plasmar por escrito todos estos
conocimiento. Y ahora es determinar como se prueban dichos
conocimientos. Se deben probar los conocimientos por el propio
franquiciante, y luego probar dichos conocimientos con alguien más, que
puede hacerse por dos formas a las cuales se les conoce como
Operación Piloto
Primero: Uno de los mecanismos de probar los conocimientos con
alguien más es que el mismo franquiciante opere la primera franquicia,
es decir, operar el negocio (que esencialmente es de él) como si fuese
una franquicia. Esto permitirá ir modificando los conocimientos y
adecuarlos.
Segundo: Acudir a un tercero para que prueba dichos conocimientos.
Aquí se pueden negociar ciertos aspectos, como no cobrar un canon de
entrada o cobrar menos regalías para que el empresario acepte.
Entonces el franquiciatario tiene que asegurarse sobre todos estos
aspectos, que se cumplan los requisitos y que los conocimientos estén
debidamente probados.
Asistencia Técnica (esencial)
Está íntimamente vinculado con la licencia de Know How. Además de
transferir los conocimientos para operar el negocio, se requiere de
asistencia técnica para poder implementarlos, se trata de una
capacitación inicial que se le da el franquiciante y además toda clase de
asistencia subsiguiente. Algunos dicen que la capacitación inicial es
parte del Know How, y que las capacitaciones subsiguientes es la
asistencia técnica. La asistencia técnica no necesariamente debe ser
gratuita.
Control (esencial)
Es un elemento esencial del contrato de franquicia. Se trata de un
control que se extiende sobre todos los extremos del negocio
franquiciado (gestión, contabilidad, inventario, publicidad, etc) y
persigue que la franquicia sea uniforme con la operación de todos los
demás franquiciatario. Se debe ver como un derecho y una obligación.
Derecho por parte del franquiciante y la obligación de estar sometido al
mismo por parte del franquiciatario.
Dicho control se ejerce por medio de diversos mecanismos, entre otros
por:
1) Visitas sorpresa al franquiciatario, por medio de un supervisor secreto
2) Revisión de contabilidad y documentos, las cuales pueden ser
programadas o no
Los elementos denominados como esencial son aquellos que conforman
la esencia del contrato.
OTROS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
Plazo del Contrato de Franquicia
El plazo dependerá del tipo de franquicia que se trata. El franquiciante
no quiere que el contrato sea demasiado extenso (por la misma razón
que en los demás contratos ya que si hay circunstancias que determinan
que ya no se quiere seguir con la relación, solo puede terminarla si es
causal de incumplimiento o pagando indemnización) algo que sucede en
eel contrato de franquicia es que la franquicia va cambiando entonces la
forma de explotarla cambia , mientras que el franquiciatario quiere
seguir explotando la franquicia.
El franquiciante estará dispuesto a que al terminar el contrato, se
celebre uno nuevo, solo si el franquiciatario está de acuerdo en aceptar
los nuevos términos o pactos que el franquiciante ya utiliza y en pagar
las regalías que el franquiciante exige.
Cambios dentro del Plazo del Contrato
Los cambios del sistema de franquicia pueden ser desde un inicio,
porque las exigencias del mercado donde se opera, exige desde un
punto de vista comercial que se llevan a cabo ciertos cambios. Estas
variaciones tienen que aprobarse por el franquiciante, porque el
franquiciatario no puede unilateralmente modificar el modelo de
franquicia (por ejemplo: cuando se introducen nuevos productos al
menú para satisfacer los gustos del mercado local).
Distinto es el escenario cuando dentro del plazo del contrato, es el
franquiciante quien desea introducir nuevos cambias en la franquicia
cuando se da por medio de la forma de operar (manuales por ejemplo),
en este caso se deberá contemplar en el contrato que el franquiciante se
reserva el derecho de realizar dichos cambios. Puede suceder que dicho
cambio tenga una repercusión económica, es decir, que haga que el
franquiciatario tenga que incurrir en costos (por ejemplo: la
remodelación de los locales), como abogado de los franquiciatarios es
necesario establecer ciertos plazos dentro de los cuales no podrá haber
dichos cambios que repercutan económicamente, para que se impida
que siempre se anden haciendo cambios que afecten al franquiciatario
todo el tiempo, y además que exista un programa de remodelación, es
decir, que los cambios sean de poco en poco.

Compromisos de Asistencia Financiera

No es un compromiso de otorgar financiamiento al franquiciatario sino
una obligación de medios de poder asistir financieramente por medio de
recomendaciones o si se ve en la posibilidad de otorgarlo el mismo, pero
no como obligación.
Calidad de los insumos
Puede ser que los franquiciatarios estén obligados a adquirir productos o
materias primas. Como lo sería en los casos de franquicia de ropa por
ejemplo. Ahora bien, si el franquiciante no es que lo provee, siempre
existe un control de calidad de los insumos, en aquellos negocios en
donde el franquiciatario adquiere los productos no por parte del
franquiciante.
Clausula de No Competencia
En la práctica la ejecución de las mismas se dificulta. Sin embargo lo
más recomendable es que se haga no solo extensiva al franquiciatario,
sino a terceros, nuevamente aplicando los mecanismos necesarios para
que los terceros se vinculen. Otro aspecto importante es el plazo para el
cual se extiende la obligación de no competencia, no puede ser para
siempre, sino un periodo razonable (como lo es cinco años por ejemplo,
como lo establece el (Código de comercio).
Confidencialidad
La importancia deviene una vez se termina el contrato. Y son aplicables
las consideraciones realizadas en la parte general de los contratos
internacionales.
Operador de la Franquicia
Es la persona que estará directamente involucrada en la gestión del
negocio. Si el franquiciatario es una persona individual, a la vez será el
operador de la franquicia. Lo que sucede es que en la mayoría de casos
el franquiciatario es una Sociedad y se requiere que exista un operador
de la franquicia que sea una persona individual.
El franquiciante escogerá quién será el operador dentro de las personas
que están dentro de la Sociedad. Y después de escogerlo lo va a
capacitar, y esencialmente la capacitación inicial va dirigida a dicho
operador. Pueden haber diversos escenarios:
1) Que el franquiciante escoja dentro de los que estén dentro de la
Sociedad franquiciada, implica que el operador sea uno de los socios de
la entidad. Y además exigirá que dicho operador sea el socio con la
mayoría de acciones. Esto presenta un problema porque el socio que se
escoja puede no tener la mayoría de participación o acciones, y que los
socios en un inicio no quieran transferirle más acciones. La razón para
que el franquiciante exija la mayoría de acciones es que el tenga el
control de la entidad ya que es el que va a operar la franquicia, y el
franquiciante se asegura que los demás socios no obstaculizarán la toma
de decisiones. Además de lo anterior se exige que el operador perciba
cierta suma de dividendos. Así el franquiciante logra que el operador
tenga a la operación de franquicia como su actividad principal, ósea que
el otro esté comprometido.
2) Puede suceder que los socios hayan sido instituidos como herederos
de acciones en igual cantidad que ya es franquiciatario. Entonces esto
trae un mayor problema, porque pondría en problema a que se le de la
participación mayoritaria a uno, y que el otro tenga la suficiente
capacidad para comprar las acciones. Ante esta situación es necesario
negociar una válvula de salida a este problema, el cual sería que el
franquiciante readquiera la franquicia, ósea, que se le pague el costo de
lo invertido o ubicar a otro franquiciatario que adquiera la misma.
Intuito personae
Los mecanismos para garantizar el intuito personae, respetando el
principio de relatividad es por medio de dos mecanismos:
1) La firma de los accionistas de un anexo en donde se haga constar las
limitaciones para poder disponer de sus acciones, por medio de un
contrato en donde asumen una obligación de no hacer la cual consistirá
en no traspasar las acciones a menos que se le pida autorización al
franquiciante.
2) Incluir como causal de incumplimiento del contrato el hecho que un
accionista transmita sus acciones sin tener la autorización previa del
franquiciante. Aquí no existe el problema de relatividad porque no se
alcanza a prohibirles a los accionistas que transfieran las acciones. Aquí
el franquiciatario va a cerciorarse que no hayan traspaso de acciones sin
aprobación del franquiciante, porque corre el riesgo que el contrato
pueda darse por terminado
3) Puede complementarse con el hecho que la escritura
constitutiva establezca que no se va inscribir ningún traspaso de
acciones si no se pide autorización antes. Siempre que el
Concejo de Administración / Organo supremo lo autorice

OBLIGACIONES DEL FRANQUICIATARIO (CONTRAPRESTACIONES

ECONOMICAS)
A cambio de todos estos elementos, dentro del contrato de franquicia. El
franquiciatario tendrá que dar ciertas contraprestaciones económicas: la
cual principalmente es el pago de regalías pero además existen otro tipo
de pagos que el franquiciatario deberá realizar:
a) Pago de regalías: Es un porcentaje que se aplica sobre los ingresos
brutos o ingresos netos. Es mucho más fácil que sea en base a ingresos
brutos. Normalmente será de un uno a dos por ciento. Si se hace en
base a ingresos netos tiene que establecerse que se considera como
ingresos netos (brutos menos impuestos, o brutos menos gastos). Estos
pagos se hace normalmente de manera mensual. Además generalmente
se hacen libres de impuestos (es decir, los impuestos ya están retenidos
por parte del empresario local). Pueden haber franquicias en donde no
se da la regalía sino una adquisición de productos.
b) Canon: Es lo que se conoce como el derecho de entrada para explotar
la franquicia. No en todas las franquicias existe un canon de entrada. Va
a depender de la fama de la franquicia y la antigüedad de la misma. Por
lo tanto no es común que se pague por el uso de marcas, aunque si se
podría hacer porque el canon ya lo contempla
c) Pago para un fondo de publicidad: Es un pago que se hace de
carácter mensual. El fondo de publicidad es una suma de dinero que se
aporta y es administrada y gestionada por el franquiciante como el
quiera. El franquiciante lo utiliza para desarrollar la publicidad que luego
pedirá a los franquiciatarios utilicen en su país (anuncios impresos,
anuncios de televisión, o de prensa, internet). Ahora lo que si paga el
franquiciatario son los costos para poder utilizar dicha publicidad
(publicaciones, transmisiones, etc.).
d) Asistencia Técnica: Se refiere a la consultoría que el franquiciatario
solicita al franquiciante para poder implementar adecuadamente el
conocimiento o problemas que pueda tener.
e) Capacitación periódica: También se pueda dar la necesidad que haya
una capacitación cada cierto tiempo, el cual también implicará un costo
para el franquiciatario.
A estos últimos tres la doctrina les denomina como costes ocultos y de
conformidad se exige que se hagan de conocimiento al franquiciatario.

DERECHOS Y VENTAJAS DEL FRANQUICIATARIO

1) La principal ventaja es el derecho del franquiciatario que es el de
poder explotar un negocio que ya ha sido probado, y que es seguro.
Existe un método que ya ha sido probado por el franquiciante: por el
mismo, y en otros mercados por medio de la franquicia.
2) Derecho de explotar un negocio que es exitoso. Es decir que es un
negocio que produce rentabilidad. Sin embargo, el hecho que la
franquicia en si misma es rentable NO implica que para el franquiciatario
en particular sea rentable para el mismo. Esto se contempla en el
contrato de franquicia en donde franquiciante establece que no se
garantiza que se obtendrán ganancias por la explotación de la misma.
Lo único que se garantiza es el que el sistema funciona, no que se
percibirán ganancias.
3) Divulgación de información: A raíz de una Ley Modelo por
UNIDROIT persigue que los franquiciatarios tengan acceso a un
información relevante y veraz. Información relativa al negocio, lo que se
espera del franquiciatario, sus derechos y el monto de la inversión que
tendrá que hacerse. Toda esta información esta comprendida en la
circular de oferta de franquicia o franchise disclosure document.
(Articulo 3 de la Ley Modelo)
Exige que por lo menos 14 días previo a celebrar la franquicia o que se
pague el canon, se deberá entrega dicha información. Por lo general se
hace con mayor tiempo de anticipación. Dicho articulo contiene la
información mínima a dar a conocer. Dentro de uno de los puntos que
se exige es que se de a conocer la dirección del lugar donde el
franquiciante en el estado donde se sitúa el potencial franquiciatario,
esto es por que en muchos casos la ley exige que previo a explotar una
franquicia, el franquiciante deberá tener experiencia en el mercado
donde desea franquiciar. Sin embargo, se entenderá que dicha
información se refiere a aquellos casos donde el franquiciante ya opera
en el país donde va a franquiciar.
Ver modelo de contrato de franquicia de MONDAYS.

RELACION ENTRE EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y

ARRENDAMIENTO
Es fundamental que el franquiciante tenga control sobre los
establecimientos donde va operar la franquicia, ósea el que arrienda el
franquiciatario. Estos mecanismos pueden ser:
A) Una de las formas de lograr dicho control es ser propietario de dichos
establecimiento (la desventaja es el alto costo).
B) Introducción de disposiciones dentro del contrato de arrendamiento
que los franquiciatarios celebren con los arrendantes. Estas consistirán
en los casos donde el arrendante se obliga a poner el conocimiento de
cualquier causa de incumplimiento de parte del arrendatario
(franquiciatario), le concede la oportunidad al franquiciante de poder
pagar dichas rentas y de poder tomar en arrendamiento ese local y las
personas que el puede indicar. Aquí es un contrato a favor de tercero
(franquiciante) porque se le da la opción de poder pagar las rentas
atrasadas y que celebre un contrato de arrendamiento, por lo tanto no
hay problema.

MECANISMOS PARA OTORGAR FRANQUICIAS

Franquicia Directa
El franquiciante no se vale de ningún intermediario para otorgarla a los
intermediarios finales. Pueden haber dos modalidades:
1) Franquicia Unitaria: El franquiciante le concede el modelo de
franquicia para que opere un solo establecimiento. El franquiciante no
tiene derecho a establecer otras unidades en la que opere la franquicia.
Normalmente no hay un derecho de exclusividad. Se da mas que todo
en franquicias a nivel local. No es muy común a nivel internacional
porque el franquiciante buscará el mayor número de franquiciatarios.
Si bien normalmente de no hay derecho de exclusividad el franquiciante
muchas veces se obliga a que el franquiciatario sea el único en un radio
del territorio pero no por exclusividad sino por evitar que haya mas
competencia cerca
2) Franquicia Desarrollo de Área (development franchising): Es la
franquicia que más se utiliza a nivel internacional. El empresario
franquiciante concede exclusividad a otro empresario para que
desarrolle un determinado territorio. Inicialmente el franquiciatario
adquiere el derecho a desarrollar un determinado territorio, ósea, el
derecho a explotar el territorio por si solo. Esto le impone al
franquiciatario que exista un programa de desarrollo del territorio
porque el franquiciante está renunciado a ese derecho. El franquiciatario
tiene la obligación de operar una determinada cantidad de
establecimientos que tiene que ir creciendo.
a) Lo primero que se suscribe al entablar la relación es un Contrato de
Desarrollo de Área que realmente es un contrato de franquicia. En virtud
del mismo el franquiciatario no obtiene el derecho de operar un
establecimiento sino que es un contrato marco, sino se establecen los
plazos para fijar la operación y apertura de cada uno de los
establecimientos. Este contrato se termina cuando el franquiciatario
termina de desarrollar los establecimientos que se fijaran para el
desarrollo del área. Lo que puede suceder es que se fije la opción para
el franquiciatario de que si en el territorio se puede apertura un
establecimiento, lo pueda hacer el, sino lo hace, ya lo puede hacer el
franquiciante
b) Cada vez que se apertura y se empieza a operar un establecimiento
se celebra un contrato de franquicia por cada establecimiento.
Estos contratos están unidos por medio de una conexidad contractual,
porque un incumplimiento de contrato de franquicia puede ser tan
esencial que acarre la terminación de los demás contratos de franquicia
y del contrato de desarrollo de área. O se pierda la exclusividad, porque
el franquiciatario no pudo operar un numero determinado de
establecimientos entonces aquí se termina el contrato de desarrollo de
área.
En la franquicia de desarrollo de área, se paga el canon y además una
suma de dinero conforme se vayan aperturando nuevos
establecimientos.

Franquicia Maestra o Franquicia Principal

Se utiliza al franquiciatario maestro, que es un intermediario que otorga
la franquicia en nombre del franquiciante. El franquiciante le confiere al
franquiciatario maestro, le confiere el derecho para que el pueda operar
un determinada cantidad de establecimiento y luego con posterioridad
pueda otorgar franquicias, normalmente en otros países a aquel en el
cual él inició la operación de la misma. Se usa mucha cuando el
franquiciante se encuentra ubicado lejos de los países en el cuales se va
a desarrollar la franquicia entonces delega parte de su modelo de
empresa al franquiciatario maestro.
El riesgo es mayor que la franquicia unitaria, y además hay que tomar
en cuenta que si bien los ingresos pueden ser superiores estos se
comparten con el franquiciatario maestro.
Aquí el franquiciante no se relaciona directamente con los
subfranquiciatario (quienes reciben la franquicia del franquiciatario
maestro). Pero, al igual que un arrendamiento, el contrato de franquicia
depende del contrato de franquicia del franquiciante y el franquiciatario
maestro. Lo que puede suceder es que si se termina el contrato de
franquicia entre el franquiciante y el franquiciatario, el subfranquiciatario
quiera negociar con el franquiciante para mantener su franquicia.

Otros Mecanismos
Existen otros mecanismos con otorgar franquicias a través de
subsidiaras o joint ventures. Aquí el franquiciante se convierte en socio
de la sociedad franquiciataria, y luego se celebra el contrato de
franquicia con otras sociedad. Es conveniente cuando no hay un
franquiciatario en el mercado que este dispuesto a involucrarse el
solamente en la franquicia porque le otorga seguridad que el
franquiciante será socio junto con él.

Además puede ser el caso que si la franquicia es demasiado compleja

(hoteles por ejemplo) entonces además de otorgar la franquicia el
franquiciante la administra por medio de Managment Agreements, lo
cual desvirtúa el contrato de franquicia pero no obstante si se hace en
estos casos.