ENRIQUE OCTAVIO BAEZA PÉREZ

EL DOLO
Y SU PRUEBA
EN EL PROCESO PENAL
 ENRIQUE OCTAVIO BAEZA PÉREZ

EL DOLO
Y SU PRUEBA
EN EL PROCESO PENAL
© Enrique Octavio Baeza Pérez

© Ubijus, Editorial S.A. de C.V.

Begonias 6-A, Col. Clavería, C.P. 02080
Del. Azcapotzalco, México, D.F.
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© UBIJUS Editorial

2015
 Contenido

Prólogo, por Rodrigo Archundia Barrientos................................. 13

Prólogo, por Guadalupe Valdés Osorio......................................... 15

Introducción........................................................................................ 19

Abreviaturas....................................................................................... 23

Capítulo I. El dolo en la evolución de la teoría del delito.................... 25

El dolo en la concepción clásica del delito............................... 25
Antecedentes............................................................................ 25
El concepto de acción.............................................................. 27
El tipo objetivo......................................................................... 28
Críticas al concepto de acción causal.................................... 28
Concepto psicológico de culpabilidad................................. 34
El concepto de culpa............................................................... 35
Clases de culpa........................................................................ 35
El dolo en la concepción neoclásica del delito......................... 39
Escuela neokantiana................................................................ 39
Concepto de acción................................................................. 41
El tipo objetivo-valorativo y subjetivo................................. 41
Concepto psicológico-normativo
de culpabilidad.................................................................... 44

-7-
 Enrique Octavio Baeza Pérez

Crítica al concepto mixto de culpabilidad........................... 47

Críticas a la concepción neoclásica del delito...................... 47
El dolo en la concepción finalista del delito............................. 50
Origen del finalismo............................................................... 50
El concepto final de acción..................................................... 53
El tipo objetivo......................................................................... 54
El tipo subjetivo....................................................................... 55
Críticas a la concepción finalista del delito......................... 57
El dolo en la concepción funcionalista del delito.................... 60
Origen del funcionalismo....................................................... 60
La imputación objetiva........................................................... 63
Concepto personal de acción................................................. 64
El tipo penal (objetivo-subjetivo).......................................... 65
La responsabilidad penal en la concepción funcionalista. 73
Críticas a la concepción funcionalista del delito................. 74

Capítulo II. El dolo.............................................................................. 79

Concepto de dolo (dolus)............................................................. 79
Elementos del dolo...................................................................... 81
Concepción del elemento espiritual del dolo...................... 81
El elemento volitivo del dolo................................................. 96
La voluntad en la teoría del delito........................................ 100
Concepción de la voluntad en el finalismo......................... 102
La inaccesibilidad científica de la voluntad
como elemento del dolo..................................................... 103
Clases de dolo.............................................................................. 109
Dolo directo (Dolus directus).................................................. 109
Dolo indirecto (Dolus indirectus)............................................ 110
Dolo eventual (Dolus eventualis)............................................ 110
Concepción tripartita del dolo............................................... 113
Principales teorías del dolo eventual........................................ 114
Teorías tradicionales volitivas............................................... 114
Teorías tradicionales cognitivas............................................ 118
Tesis de Roxin.......................................................................... 120

-8-
 Contenido

Otras clases de dolo..................................................................... 121

Dolo alternativo (Dolus alternativus)..................................... 121
Dolo precedente o inicial y dolo subsiguiente.................... 122
Dolo subsidiario...................................................................... 123
Dolo de ímpetu........................................................................ 124
Dolo específico......................................................................... 124
Dolo de peligro o dolo de lesión........................................... 124
Dolo general (Dolus generalis)................................................ 125
La recklessness anglosajona....................................................... 125
a) Concepto de recklessness................................................... 125
Teoría del dolo y de la culpabilidad.......................................... 128
Teoría del dolo......................................................................... 128
Teoría de la culpabilidad........................................................ 130

Capítulo III. El dolo en la legislación penal mexicana........................ 137

Código Penal de 1871.................................................................. 137
El Código Penal de 1929............................................................. 139
Código Penal de 1931.................................................................. 140
Código Penal de 1931 y reformas de 1983-1984...................... 141
Reformas de 1993-1994 a la Constitución Federal.................. 142
Reformas de 1993-1994 al Código Penal Federal.................... 143
Reformas de 1999 a la Constitución Federal............................ 146
La Reforma Constitucional de 2008,
en Materia de Justicia Penal................................................... 148
Cuerpo del delito......................................................................... 150
Concepto................................................................................... 150
Comprobación del cuerpo del delito.................................... 153
Probable responsabilidad........................................................... 160
Concepto................................................................................... 161
Comprobación de la probable responsabilidad.................. 163
Criterios de jurisprudencia......................................................... 168
La prueba del dolo en la práctica procesal penal.................... 176
Las ciencias empíricas............................................................. 176

-9-
 Enrique Octavio Baeza Pérez

La autoincriminación del inculpado..................................... 177

Los indicios como medio de prueba del dolo..................... 179
La acreditación del dolo normativo...................................... 187
Una interpretación del dolo
en la Legislación Penal Mexicana......................................... 195
Concepto único de dolo.............................................................. 203

Bibliografía.......................................................................................... 205

- 10 -
 A Enrique mi hijo,
quien me ha dado siempre
con su afecto el impulso
para seguir adelante.
 Prólogo

Hablar de la categorización del dolo y sus diversas acepciones

ciertamente no es algo nuevo hacia el interior de la teoría del delito
como tal, sin embargo, el Dr. Enrique O. Baeza Pérez retoma este
insigne contenido de corte subjetivo para postularlo a la luz de una
interpretativa por demás objetiva, cometido que resulta de su am-
plia experiencia como abogado postulante, académico y servidor
público, vertientes, sustentantes de este nivel de análisis que sin
lugar a dudas, alcanza de manera magistral.
El Dr. Baeza Pérez no obstante haber realizado diversos estu-
dios a lo largo de su trayectoria a nivel Especialidad, Maestría y
Doctorado, no ha cesado en su constante acechanza en la búsqueda
de nuevas formas de estructuración penal, ahondando en diversos
tópicos de la nomenclatura que ocupa la teoría del delito y sus co-
rrelativas aplicaciones dogmáticas.
Este trabajo precisamente se inscribe en ese ámbito de elabora-
ción teórico-dogmática, que sin buscar constituirse en una preten-
sión meramente ornamental, más bien, atiende el entramado que
posibilita, u obstaculiza, la aplicación de una punición a un caso
jurídico concreto, con base en la determinación de la voluntad de
un ciudadano, al hacerse acreedor a aquella por la comisión de una
conducta señalada por la ley como delito.
A propósito del cambio de denominación —cuerpo del deli-
to— a aquel sustentado por el legislador federal —hecho que la ley
señala como delito— pareciera ser que una vez más, se pone en en-
tredicho la validez, o no, de la teoría del delito a la luz de las escue-
 Enrique Octavio Baeza Pérez

las del Derecho penal ampliamente conocidas, pero que a contrario

sensu de lo que pensara Carrara, como primer iniciador de lo que
se llamó Derecho Penal Científico, Baeza Pérez pone en línea de
análisis y discusión el elemento subjetivo del delito “Dolo”, como
parte medular de la reactiva penal y su “tradicional observancia” a
la hora de su encuadramiento judicial.
Aunado a lo anterior, las nuevas exigencias que en materia
penal surgen a título de tipos penales hacen aún más necesario el
replanteamiento de nuevas condiciones político-criminales; crimi-
nalísticas; criminológicas, pero también dogmático-penales. El de-
venir de nuevas formas de comisión delictivas han permeado hacia
el interior del Estado mexicano, como ejemplo podemos citar la
trata de personas o el robo de identidad, conductas que entre otras
ponen de manifiesto hasta dónde llega la participación voluntaria
de los involucrados y hasta dónde no, de ahí que se deba inequí-
vocamente retomar el análisis de los tipos penales a través de su
nuevo prisma contenedor: el hecho jurídico.
En efecto, el hecho jurídico que la ley señale como delito se dis-
tancia de una u otra forma de los elementos subjetivos (como el
dolo) y se inclina más en hechos —conductuales— esto es, que el
sujeto despliega conducta traducida en un hecho, sea voluntario o
no, con independencia de una categorización dolosa o culposa.
Por lo anterior vaya una extensa felicitación a Enrique O. Baeza
Pérez por su incesante trabajo académico, hacia nuevas dimensio-
nalidades de lo que para muchos no conforma una ciencia (el De-
recho), y para otros, no alcanza su justificación en ningún sentido,
hablando de Derecho penal (Criminología crítica).
De esta forma se avanza con un rumbo que bien podría ser la
consolidación de una dogmática jurídico-penal basada en elemen-
tos fácticos, como en una Criminología de corte meramente admi-
nistrativo, con sensores medibles de la fenomenología delictiva, sin
tener como eje central, los elementos subjetivos del tipo.
Subprocuraduría Especializada
en Investigación de Delincuencia Organizada.
Rodrigo Archundia Barrientos.

- 14 -
 Prólogo

Es para mí un gusto escribir el prólogo de la obra El dolo y su

prueba en el proceso penal del Dr. Enrique Octavio Baeza Pérez.
Al Dr. Baeza lo conocí como alumno en el Instituto Naciconal de
Ciencas Penales (inacipe), cuando la suscrita fungía como adjunta
de mi queridísimo y entrañable maestro, el Dr. Álvaro Bunster Bri-
ceño, semillero de muchas generaciones de penalistas mexicanos.
Como alumno, el Dr. Baeza daba muestras de su inquietud por
estudiar seriamente la Ciencia del Derecho Penal. Sus preguntas en
clase revelaban su avidez de conocimiento, sin prisas y sin premu-
ras, pues había que detenerse a analizar un mundo, el mundo de los
elementos del delito. Cada órbita —como si estuviésemos hablan-
do de un átomo— explicaba yo, debía desentrañarse y descifrarse.
Gracias a su ímpetu académico, el Dr. Enrique Baeza obtuvo
el grado de Maestría, lo que le permitiría ahondar más en la dog-
mática jurídico penal y, en consecuencia, generar —ahora en sus
alumnos—, la necesidad de conocimiento en esta materia.
Propulsor de nuevas propuestas, el doctor en Derecho Baeza,
publica ahora su tesis doctoral. Eligió un tema que no ha sido ob-
jeto de muchas monografías en el Derecho penal mexicano: el dolo
y su prueba.
En este trabajo, el autor explica de manera sencilla la evolución
del dolo en la concepción clásica, neoclásica, finalista y funcionalis-
ta, necesario análisis que debe hacerse para reconocer el objeto de
estudio.
 Enrique Octavio Baeza Pérez

El cambio que significó trasladar tanto al dolo como a la culpa

al tipo penal, representó no sólo modificar un elemental esquema
del Derecho penal, sino rediseñar los contenidos de la dogmática
penal. Es por ello que, debían ofrecerse nuevas explicaciones e in-
terpretaciones para la parte objetiva y subjetiva de las causas de
justificación, el error, la tentativa o la autoría y participación, por
mencionar sólo algunos ejemplos que revelan la actual conexión de
éstos con el hecho que la ley señale como delito o con la intervención o
participación del agente en la comisión del hecho.
En consecuencia, el libro que hoy ofrece el Dr. Baeza a los lecto-
res representa un ejercicio de reflexión serio que invita a retomar la
discusión no sólo en la teoría del delito, sino también en el Derecho
procesal penal.
Si bien, el Dr. Baeza en un inicio quería saber de Derecho penal,
hoy invita al lector a escudriñar ¿qué sabe o conoce quién realiza
una conducta delictiva?
Ese conocimiento y voluntad del agente —saber que se realiza
la conducta prevista en el tipo penal y querer realizarla—, revela la
intención delictiva de la persona, sin embargo, el Dr. Baeza va más
allá, señala que hoy ya no debe hablarse de la tripartición del dolo
y tampoco de voluntad, pues el dolo es conocimiento puro.
La propuesta es interesante y discutible para quienes como yo,
admitimos que sí hay diferencias entre el dolo directo, el dolo indi-
recto y el dolo eventual, tanto en sus aspectos cognoscitivos como
volitivos, tal y como lo hacen las escuelas mayoritarias alemanas o
españolas; debe decirse sin embargo, que en México parece preva-
lecer la admisión sólo del dolo directo y el eventual.
El Dr. Baeza señala que sólo hay conocimiento en el agente y
por ello el dolo es normativo posición que debe diferenciarse de la
culpa consciente, pues también en ésta hay un grado de represen-
tación.
Actual es, sin lugar a dudas, el estudio del dolo en relación con
el proceso penal acusatorio. Quienes hoy día nos atrevemos a ha-
blar de dogmática penal, afirmamos que el entendimiento de ésta
representa un plus en el nuevo sistema de justicia penal.
Las constantes referencias tanto en la Constitución de los Es-
tados Unidos Mexicanos como en el Código Nacional de Procedi-

- 16 -
 Prólogo

mientos Penales no sólo al tipo penal, sino a las formas de exclusión

del delito, dan cuenta de que hoy las personas no pueden enfren-
tarse al nuevo sistema sin conocer tanto los alcances de la teoría del
delito como del Derecho proceso penal. Ambas herramientas son
útiles para obtener resultados favorables por ejemplo, en el juicio
oral, de ahí que no deba desmerecerse ninguna de las dos.
El Dr. Baeza ha sido sensible a estos temas y ha hecho patente
que deben estudiarse los mismos, por ello, también analiza el de-
nominado cuerpo del delito y probable responsabilidad con el fin
de que el lector conozca la evolución y el tratamiento que se ofrece,
aun en los pocos Estados que no han cambiado al sistema acusato-
rio y oral, al dolo.
El libro que hoy pone a consideración de todos nosotros el Dr.
Baeza refleja no sólo dedicación sino también disciplina a un arte,
en la que aún hay mucho que decir, por ello expreso mi agradeci-
miento al Dr. Baeza por permitirnos reflexionar en temas que con-
tribuyan a construir un México con profesionistas preparados y
comprometidos con la legalidad, la seguridad jurídica y el respeto
a los Derechos Humanos.

Guadalupe Valdés Osorio

Doctoranda en Derecho Penal
por la Universidad de Barcelona
Profesora de Derecho Penal.
Ciudad de México, 2 de julio de 2014.

- 17 -
 Introducción

Actualmente, la doctrina penal se esfuerza por un movimien-

to que abarque el entorno internacional, con el objeto de adaptar
el Derecho penal a los cambios económicos y sociales que se han
manifestado, y también para tratar de asimilar el Derecho penal a
un Estado social y democrático de Derecho, concebido éste como
garante de la convivencia social, pacífica y que respete la dignidad
de todos los individuos, en el que la ley se les aplique por igual a
los que la infrinjan.
Por lo que el Derecho penal ha de cumplir con los fines que le
dan sustento, como son la conservación de los valores fundamen-
tales de las personas y de la sociedad en su conjunto; por ello, es
indispensable la protección de todos los bienes jurídicos, es decir,
los derechos individuales y sociales, desde luego, nos referimos
a los principios que fundamentan un Estado de Derecho, esto es,
los principios de intervención mínima, de legalidad y de culpabili-
dad, así como el de ultima ratio y que el castigo del delincuente ten-
ga sus presupuestos en la prevención general, prevención especial
y en el principio de justicia, así, la pena impuesta al delincuente,
también ha de perseguir la resocialización del mismo.

No debe pasarse por alto, que:

por ser el Derecho penal la ultima ratio en el obedecimiento en las nor-

mas de conducta social y llevar consigo la más severa reacción que es
posible concebir dentro de la función coactiva del Estado, se conecta
directamente con dos extremos dentro de sus características propias:

- 19 -
 Enrique Octavio Baeza Pérez

por una parte, solamente entra en acción cuando la perturbación del

orden social alcanza un grado considerable; por otra, las medidas que
emplea afectan gravemente la libertad del perturbador y hasta su
vida, comprometiendo así valores suyos que se tienen por derechos
fundamentales de la persona humana.1

En consecuencia, el Estado debe utilizar dicho instrumento

de control social racionalmente, ya que según realice su función
puede traer como consecuencia que “tan pronto como el Derecho
penal deje de poder garantizar la seguridad y el orden, entra en es-
cena la autodefensa de los ciudadanos, e incluso la lucha de todos
contra todos, según ha enseñado repetidas veces la más reciente
experiencia histórica”,2 o también puede traer como consecuencia
un Derecho penal represivo y autoritario.
Como sabemos, la concepción causalista del delito se basa en la
teoría tripartita, es decir: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpa-
bilidad, elementos que el finalismo retoma y modifica.
Pero en las últimas tres décadas del siglo xx, apareció la concep-
ción funcionalista del delito, la que ha tratado de darle al Derecho
penal una interpretación y fines basados en política criminal.
En el primer capítulo, de la presente investigación, se estudiará
el dolo según las concepciones del delito: causalista, finalista y fun-
cionalista. En cada una de estas concepciones aprenderemos sus
fundamentos filosóficos, la estructura que los caracteriza, la ubi-
cación del dolo y las críticas que se consideran más significativas.
En el capítulo segundo, se expone el concepto del dolo expli-
cando los criterios de la concepción finalista del delito, los elemen-
tos cognitivo y el volitivo. Las diversas teorías como las tradiciona-
les volitivas: del conocimiento, del sentimiento, y las tradicionales
cognitivas como: la de la representación y la de la probabilidad, y
finalmente la tesis de Roxin.
Y proponemos un concepto de dolo integrado por el elemento
cognitivo, es decir, consideramos que el concepto tripartito de dolo,

1
Novoa Monreal, E., La Evolución del Derecho penal en el Presente Siglo, LXXV
Años de Evolución Jurídica en el Mundo, vol. I, Universidad Autónoma de
México, México, 1979, p. 95.
2
Jescheck, H., Tratado de Derecho penal, Parte General, 4a. ed., trad. de José Luis
Manzanares Samaniego, Editorial Comares, España, 1993, p. 2.

- 20 -
 Introducción

además, de no tener una utilidad práctica, ha sido superado; por

lo que el dolo entendido de manera lógica, sólo es conocimiento
concreto y realización de un comportamiento típico. Concebimos
un dolo normativo y único: conocimiento.
También se exponen otras clases de dolo, como: alternativo,
precedente o inicial y subsiguiente, subsidiario, de ímpetu, espe-
cífico, de peligro o de lesión y general; así como el concepto de
Recklessness, la teoría del dolo y de la culpabilidad, es decir: la teo-
ría estricta del dolo y la teoría limitada del dolo, también la teoría
estricta de la culpabilidad y la teoría restringida de la misma, y la
teoría de los elementos negativos del tipo.
Lo anterior con la finalidad de ubicar el dolo y de comprender
su conceptualización para estar en posibilidades de aplicarlo a un
caso concreto, con mayor precisión.
En el capítulo tercero, incluimos un análisis concreto del cuerpo
del delito y de la probable responsabilidad, con la finalidad de ubi-
car el dolo y comprenderlo mejor en la práctica forense.
Exponemos la evolución del dolo en la Legislación Penal Mexi-
cana, así como algunas jurisprudencias y tesis aisladas, emitidas
por nuestro máximo Tribunal Judicial de la Federación. También
analizamos la interpretación y aplicación del dolo en la práctica
judicial mexicana, así como una forma de interpretación, todo, con
la finalidad de procurar hacerlo accesible, tanto al que esto escribe,
como a todos aquellos que puedan leer estas notas.
Y con la implementación del modelo procesal penal acusatorio,
adversarial y oral, un concepto unitario y normativo de dolo, es
más sencillo tanto en su comprensión como en su aplicación con-
creta y práctica, procurando también con ello certeza y seguridad
jurídica en el caso concreto a los imputados.

- 21 -
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