I.

CONCEPTO DE CONSTITUCION

1.1. DEFINICION

El concepto de Constitución es uno de los más arduos de construir dentro del marco
conceptual de la ciencia del derecho. Se trata de un concepto que ha tenido y tiene un
sin fin de formulaciones, muchas de ellas incluso incompatibles y contradictorias entre
sí. La Constitución puede entenderse, por ejemplo, como un ordenamiento jurídico de
tipo liberal; como un conjunto de normas jurídicas que contiene las disposiciones en
algún sentido fundamentales de un Estado; como un documento normativo que tiene ese
nombre; y como una norma dotada de ciertas características, es decir, que tiene un
régimen jurídico particular. Además, hay conceptos absolutos, relativos, positivos,
ideales, históricos, sociológicos, materiales, racional-normativos, etc., de Constitución.

Hay dos elementos fundamentales que dan sentido a una indagación sobre el concepto
de Constitución: el órgano o poder que la crea y los contenidos concretos que debe tener
una norma de ese tipo, El primero de esos elementos nos lleva directamente al tema del
poder constituyente. El poder constituyente, tradicionalmente, no ha tenido una
legitimidad democrática desde el punto de vista de su integración; normalmente y desde
luego con notables excepciones, las Constituciones históricas han sido otorgadas por el
caudillo, el rey, el soberano, la oligarquía de turno, etc.

Es a partir del siglo XX cuando los poderes encargados de redactar nuevas Constitu-
ciones se comienzan a integrar democráticamente. Sólo entonces se materializa la
posibilidad del pueblo de ser soberano: otorgándose por sí y ante sí un nuevo texto
constitucional. Esa es, dentro del modelo del Estado constitucional contemporáneo, la
forma en que la soberanía toma sustancia, al momento de crear un nuevo ordenamiento
supremo. Desde la Declaración Francesa de 1789 se afirma que las Constituciones se
abocan a determinar la división de poderes y los derechos fundamentales. Esos dos
elementos son una especie de “contenido mínimo” de cualquier documento que se
quiera llamar “Constitución”. Desde luego, dentro del concepto de la división de
poderes hay muchas posibilidades organizativas: presidencialismo o parlamentarismo,
monarquía o república, federalismo, regionalismo o centralismo, etc. Sin embargo, debe
quedar claro que el Estado constitucional solamente admite una división efectiva del
poder, es decir, un sistema que asegure espacios de libertad reales para los particulares,
que obligue a la rendición de cuentas de los gobernantes, a la renovación periódica de
los mismos, que prevea la existencia de jueces independientes, la competencia básica de
cada órgano, los modos de creación y renovación del derecho, etc.

Solamente cuando existe control del poder puede hablarse de Estado constitucional. Y
esto por la sencilla razón de que, “La idea de Constitución, implica la idea de
limitación. Si la comunidad política ha de persistir es imprescindible que el poder tenga,
al menos, la limitación mínima de no alcanzar a destruirla; si la comunidad política ha
de persistir en una determinada forma política, ésta será también un límite infranqueable
para el poder”. También en el ámbito de los derechos fundamentales la realidad de
nuestros Estados constitucionales ofrece una variedad importante. ¿Cuántos y cuáles
derechos deben estar previstos y asegurados en un Estado para que se pueda considerar
Estado constitucional? Derechos de libertad, derechos de participación política y un
mínimo de derechos sociales, junto a un sistema medianamente eficaz de garantías
podrían representar un umbral mínimo para todo Estado que quiera ser un verdadero
Estado constitucional.

La revisión de la historia del Estado constitucional nos puede ofrecer las claves para
entender el concepto mismo de Constitución, el papel que se espera puedan cumplir los
textos constitucionales y las variedades que los derechos fundamentales y la división de
poderes han tenido en los últimos siglos.

De esa historia se concluye, por ejemplo, que no siempre el Estado constitucional ha

sido democrático. No siempre los derechos fundamentales se han impuesto frente a la
actividad legislativa. No siempre ha existido la jurisdicción constitucional. No siempre
ha estado asegurada la independencia judicial ni se ha podido controlar en sede
parlamentaria la acción del Poder Ejecutivo. De hecho, aunque a nivel teórico pueda
existir un cierto “modelo” o “paradigma” de lo que son el constitucionalismo y la
Constitución, lo cierto es que en realidad debe hablarse no de uno, sino de varios
constitucionalismos (el inglés, el norteamericano, el francés, el latinoamericano), y no
de uno, sino de varios modelos y/o conceptos de Constitución.

1.2 CLASES DE CONSTITUCION

La Constitución de un Estado, también llamada Carta Magna, Ley Suprema, madre de

todas las leyes, es la ley más importante, pudiendo reconocerse diferentes clases.

1.2.1. Escritas y no Escritas

Las primeras son escritas, sistematizadas en un cuerpo legal único, y establecen los
principios generales de organización del Estado, su gobierno y los derechos de los
ciudadanos. La ventaja es que al contar con un documento escrito brinda mayor
seguridad jurídica ante cualquier duda o reclamo. Las no escritas o consuetudinarias,
como la de Inglaterra, no son completamente no escritas, pues tienen algunas normas
dispersas que fijan principios, como la Carta Magna (1215), que consagra los derechos
de la población frente a abusos de poder; la Declaración de los Derechos Fundamentales
de1689, que limita los poderes reales; y el Acta de la Reforma de 1832. Otro país con
Constitución no escrita es Israel (que se rige por una serie de leyes fundamentales) o
Nueva Zelanda (que posee una Ley Constitucional que data de 1986). Son más fáciles
de adaptarse al paso del tiempo, ya que se conforman por tradiciones y prácticas que va
cambiando.

1.2.2. Formales y Materiales

Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en sentido material y en sentido

formal.

-Formal: Para Kelsen la Constitución en sentido formal es un cierto documento

solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la
observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de
tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay
una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen
normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, distintos a
los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias

-Materiales: Está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas
jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Implica, el contenido de una
Constitución. El conjunto de reglas relativas a la organización y a la actividad del
estado, las reglas como la forma de revestir el estado, sistema de gobierno que lo regirá,
los órganos del poder político, conformación de derechos políticos y civiles Además de
la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos
de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución
contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias.

1.2.3. Rígidas, Flexibles y Pétreas

Las primeras requieren para su reforma un procedimiento especial o hacerse por un

organismo extraordinario y distinto al de las leyes ordinarias (Estados Unidos, Francia,
Guatemala, Venezuela, Argentina y en general todos los países con constituciones
escritas. Las segundas permiten su modificación por igual procedimiento que el resto de
las leyes, y son propias de países con constituciones no escritas (Inglaterra). Las pétreas
no permiten su reforma. Éstas últimas tienen un valor histórico, como pudo serlo el
Código de Hammurabi. Lo que sí podemos ver en la actualidad es que ciertos artículos
de la constitución no puedan cambiarse como por ejemplo la cláusula que no puede
modificarse en la constitución estadounidense es que todos los Estados en el Senado,
tengan igualdad de voto.

1.2.4. Otorgadas, Pactadas o Impuestas

Las primeras son concedidas por el Estado absolutista, quien fija unilateralmente los
derechos y su propia actuación; las segundas surgen de un acuerdo basado en el pacto
social entre gobernantes y gobernados, aunque en una situación de desventaja para los
segundos. Las impuestas son las que existen en los Estados democráticos, pues emana
del pueblo a través del poder constituyente.