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Daniela Figueroa
Juan Franco
José Fontes
Abstract: la delación compensada aparece como una herramienta estatal para aplicar la
regulación de la competencia. Sin perjuicio de que su bondad es ampliamente cuestionada en
la doctrina, su utilidad en relación con el descubrimiento de actos de acción conjunta entre
empresas no es sino evidente.
I. Introducción
Ante esta definición, se debe fundamentar cómo es que el mercado, como ente de
transacción de productos, servicios y mercancías, es la base esencial del abastecimiento de los
consumidores. Para que el mercado funcione deben concurrir cíclicamente oferentes y
demandantes, y donde, desde una visión utópica, todo debería funcionar de forma equilibrada,
ya que los intereses de ambos se ven recíprocamente solventados, es decir, los oferentes
necesitan a los demandantes para vender sus bienes o servicios y los demandantes necesitan a
los oferentes para obtener lo que necesitan. Dentro de este esquema y por regla general, es
primordial tener un mercado competitivo, lo que significa que, tanto oferentes como
demandantes cuenten con variadas opciones al momento de tener que decidir dónde vender o
comprar respectivamente, de forma tal que los precios a los que opten sean precios de mercado
y no por la voluntad de un agente en particular5.
José Galleguillos reconoce que uno de los grandes problemas que se presenta
actualmente en nuestra economía mundial es la tendencia de los agentes económicos de optar
por actuar en conjunto en vez de competir, ya que, en la mayoría de los casos, y al ponderar los
1
2
DL Nº211 de 1973.
3
Según la Resolución Nº171 de la Comisión Resolutiva.
4
AGÜERO (2004)
5
GALLEGUILLOS (2013) p. 4.
beneficios con los costos (multas/sanciones), será más rentable coludirse, celebrar acuerdos,
fijar precios o repartirse cuotas de mercado que entrar a “jugar” en él6.
6
ÍDEM.
7
Mensaje de S.E el Presidente de la República con el que inicia un proyecto de ley que modifica el Decreto con
Fuerza de Ley Nº1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004.
8
O’SULLIVAN Y SHEFFRIN (2003), p. 52.
9
FNE (2017), p. 6.
II. Desarrollo
¿En qué consisten los beneficios de la delación compensada? Son principalmente dos:
a) Beneficio de exención: es la exención por parte del que aporta antecedentes de diversas
sanciones relativas a la ejecución de actos colusorios.
Ahora, cabe la pregunta: ¿Por qué es necesaria esta institución? ¿Por qué habría de
otorgar beneficios a quienes son, derechamente, delincuentes?
La razón es bastante sencilla: los agentes -funcionarios del TDLC/FNE- no poseen toda
la información que permitiría saber si los precios y condiciones de venta observados son
determinados efectivamente por la acción concertada de los miembros de un cartel, o si ello se
produce por la libre competencia12.
Aparece, de esta forma, la delación compensada como una necesidad, toda vez que
acreditar una colusión es muy difícil. Mientras más sofisticados se vuelven los mercados -y los
medios de comunicación-, más difícil se va haciendo encontrar pruebas. Sin delación
compensada, descubrir estos delitos resulta complejo, y debe preferirse la impunidad de
algunos de los partícipes para beneficiar a la libre competencia13.
En ese sentido, hay que distinguir los tipos de evidencia que hacen valer los agentes:
la circunstancial y la dura o material. Se advierte desde ya, que ambas no son equivalentes, por
cuanto la evidencia circunstancial (conductas paralelas indicativas de un comportamiento
10
GALLEGUILLOS (2013) p. 9.
11
FNE (2017), p. 7.
12
GONZÁLEZ (2007), p. 3
13
DIARIO LA ESTRATEGIA (12/07/2016) p. 15.
coordinado) puede ser explicada por diversos factores más allá de la existencia o no de un
efectivo acuerdo entre empresas14.
Por ejemplo, podemos observar que dos empresas del mismo mercado suben paralelamente
sus precios, y en base a ello afirmar que entre ellas existe un acuerdo para aquello; sin embargo,
lo anterior podría explicarse por una simple subida de los costos de producción (como sería el
caso del aumento del precio del petróleo, en la industria de transportes)15.
La evidencia dura o material prueba más allá de toda duda razonable una determinada
situación; en nuestro caso, serían correos, grabaciones o cualquier tipo de registro que dé cuenta
de un acuerdo entre empresas que tenga efecto sobre el precio/cantidad de los bienes/productos
que ofrece. Los tribunales conceden mayor peso a esta última16.
Como la prueba más valiosa es aquella más difícil de conseguir, se concibe la verdadera
necesidad de la delación compensada, la cual incentiva a uno de los miembros del cartel a
confesar -entregar evidencia dura- sobre conductas colusorias, ofreciéndole una reducción o
anulación total de la pena.
Sin embargo, ¿qué pasa con la lealtad? ¿No sería de suponer que quienes hayan tomado
parte en el acto ilícito mantengan una especie de pacto, consistente en guardar silencio para
evitar el “si cae uno caen todos”?
14
GONZÁLEZ (2007), p. 3.
15
ÍDEM p. 4.
16
ÍDEM p. 4-5.
17
ÍDEM p. 6.
18
ÍDEM p. 7.
investigación; en ese caso, lo más fácil -para la empresa- es delatarse, lo que sin duda produce
una desestabilización extra sobre el cartel19.
Decimos generales porque más adelante veremos los requisitos de la legislación chilena
en relación con cada beneficio en particular. Ellos son:
La única diferencia con los requisitos del beneficio de exención es que los antecedentes
precisos, veraces y comprobables que son aportados deben ser adicionales a aquellos aportados
por quien obtuvo el beneficio de exención; recordemos que estamos hablando del segundo
Postulante -delator-, y, por tanto, la información que aporte no será completamente nueva. En
19
ÍDEM.
20
ÍDEM p. 8.
21
FNE (2017), p. 7.
el caso de que sí lo sea, estaríamos hablando de la delación compensada aumentada, concepto
que trataremos un poco más adelante.
Algo a lo que hay que prestarle atención, es que la responsabilidad civil en la que
incurran los carteles y las empresas involucradas en ellos no desaparece con la delación
compensada. Esto implica que las empresas aún podrían quedar expuestas a pagar a los
consumidores por el concepto de indemnizaciones de perjuicios causados por actos colusorios.
Si existe un Postulante que no pueda optar a la exención por no ocupar el primer lugar,
podrá confesar a la FNE la existencia de una segunda conducta colusoria. En este caso, si se
cumplen los requisitos para obtener el beneficio de reducción respecto de la primera conducta,
y asimismo los requisitos para obtener el beneficio de exención de la segunda, la FNE reducirá
la multa un 50% respecto de la primera conducta, y eximirá de las sanciones previstas en las
letras b) y c) del art. 26 del DL 211 (disolución de la persona jurídica y multa) y la
responsabilidad penal por el delito de colusión, respecto de la segunda.
22
La ley 18.216 establece un catálogo de penas sustitutivas a la privación de libertad para ciertos delitos; no
todos los delitos quedan comprendidos en este catálogo, y cada pena sustitutiva tiene sus propios requisitos.
Para más información: http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/8718.pdf
involucrados en prácticas de colusión, lo cual tendrá lugar sólo si es que la Fiscalía Nacional
Económica presenta una querella23.
Algunos expertos como la abogada María Elina Cruz24 y el ex presidente del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, Tomás Menchaca25, han criticado la intrusión de estas
normas que castigan con cárcel la colusión, pues a su juicio “condenan a muerte” a la delación,
porque nadie en su sano juicio se va a delatar, si sabe que, aunque se eximirá de una multa, los
mismos antecedentes que entregue, podrían ser usados en un juicio que pueda terminar con
penas de cárcel. Por ello, los casos en Chile en los que se ha usado la delación compensada se
cuentan con los dedos de una mano. Lo lógico para que la delación compensada sea una
herramienta realmente útil, es que quien efectúa esta acción tenga la eliminación de todo tipo
de sanción que se pudiera aplicar por el atentado a la libre competencia cometido y que se está
denunciando. Esto incluye las multas a las que se arriesgan y a los procesos penales del
Ministerio Público.
Un ejemplo de los procesos penales que se están llevando a cabo en Chile, es la querella
que el Consejo de Defensa del Estado presentó contra laboratorios farmacéuticos nacionales,
incluso contra el que inició la delación compensada, lo que genera un desincentivo a los
coludidos para delatar al cartel. Lo que se ha demostrado en legislaciones como las de la Unión
Europea, es que la delación compensada es un mecanismo eficaz para combatir carteles, pero
no contempla sanciones penales. Además que para el caso de Chile, surgen otros dos
problemas, relacionados con la ineficacia de la institución, y es que existirían dos juicios
paralelos- tanto ante el TDLC y tribunales en materia penal- debatiendo sobre el mismo
hecho26.
23
LEY N° 20.945 de 2016.
24
LA TERCERA (06/01/2018) p. 12.
25
Ante la Comisión de Economía de la Cámara en abril de 2015.
26
GALLEGUILLOS (2013) p. 27.
Dentro de los casos que se han desarrollado en estos sistemas tenemos, por ejemplo, el
del Cartel de las Vitaminas. Este cartel internacional que abarcaba una amplia gama de
vitaminas ha sido el de mayor envergadura que haya sido descubierto y sancionado. La
variedad de vitaminas incluidas son compuestos considerados esenciales para la nutrición y
son adicionados en una gran gama de productos alimenticios de consumo masivo, así como en
productos farmacéuticos. Esta organización multi-cartel, compuesta por 13 compañías, operó
por casi 10 años fijando precios y asignando cuotas de mercados. Para lograr mayor efectividad
en sus objetivos, una gran cantidad de recursos fueron dispuestos por las firmas para vigilar el
cumplimiento de los acuerdos, y a su vez se establecieron mecanismos para que las empresas
que se desviaran compensaran al resto de los miembros del cartel27.
“Los casos en que se ha otorgado total inmunidad sirven como indicadores de la utilidad de
estas leyes para detectar carteles, que de otro modo no habrían sido fácilmente conocidos. En
Estados Unidos, los carteles de Vitaminas y Electrodos de Grafito han sido descubiertos debido
a la voluntaria acción de firmas que han reportado tal actividad y que por consiguiente han
obtenido exención total. En Europa esta situación ha ocurrido en tres casos (Vitaminas,
Cervezas en Luxemburgo y Papel de Copia)”28.
En Chile tenemos varios casos famosos de delación compensada, como el del cartel de
papel tissue y el caso de los equipos de refrigeración, que discutiremos en breve.
La FNE señala que los hechos constitutivos de esta conducta ilícita han sido confesados
por la empresa Tecumseh, partícipe del cartel, con motivo de la presentación de una solicitud
de exención de multa contemplada en el artículo 39 bis del DL 211; para acceder a este
beneficio la empresa proporcionó a la Fiscalía antecedentes precisos, veraces y comprobables
que representan un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para
27
ÍDEM p. 44.
28
ÍDEM p. 46.
29
ÍDEM.
30
ARAYA (2013) pp. 433-445.
fundar el requerimiento, tal como lo exige el número 1 del artículo 39 bis. Los antecedentes
que Tecumseh entrega comienzan con la confesión de la compañía de su participación en un
cartel internacional que abarcaba varios continentes, y los acuerdos con la empresa Whirlpool
respecto al mercado latinoamericano. Las pruebas sobre dichos acuerdos que entrega
Tecumseh son principalmente registros de documentos electrónicos (correos electrónicos). A
través de estos se establece claramente quienes conforman el cartel, desde cuándo existe y la
forma en que este opera; se establece claramente la coordinación que existía entre las empresas
y el monitoreo que se realizaba para cuidar que los acuerdos se cumplieran. En el
requerimiento, la FNE hace un estudio del mercado en el que se desenvuelven estas empresas,
llegando a la conclusión de que el mercado relevante se encuentra ampliamente concentrado
con sólo dos empresas oferentes (Whirlpool y Tecumseh) que abarcan el 97%. También se
señala, que además, existen importantes barreras de entrada para aquellas empresas que
desearan entrar a competir en ese mercado; establece también que existen otras condiciones
que facilitan un acuerdo, como el reducido número de competidores en ese mercado, la
frecuencia en la interacción de las firmas, que los participantes del cartel tienen un contacto
multimercado, que los compresores sean un insumo esenciales en la fabricación de
refrigeradores y que existen importantes costos de cambio de marca para los fabricantes de
equipos de refrigeración. Todo esto favorece a la conducta ilícita en que han incurrido las
requeridas. Se indica en el requerimiento que el alza concertada de precios ha dañado
profundamente la industria de fabricantes nacionales de equipos de refrigeración, llevando
incluso a una reducción en la producción, que, además, se ha perjudicado la actividad de
servicios de reparación y mantención del área de refrigeración los que han tenido que pagar
altos precios por los compresores utilizados como repuestos, y con esto, en definitiva, se ha
perjudicado a los consumidores. Con estos antecedentes la FNE pide al TDLC que declare la
celebración y ejecución de las conductas prohibidas por el artículo 3 del DL 211, y por ello
disponga: - Se condene a Whirlpool a una multa de 15.000 UTA, junto a otras medidas como
que se ordene el cese inmediato de este tipo de prácticas, así como a no ejecutarlas en el futuro
bajo apercibimiento de considerarlo reincidente. - Para Tecumseh do Brasil la FNE pide se
otorgue la exención contemplado en el artículo 39 bis del DL 211, en virtud de que esta empresa
cumplió todos los requisitos contemplados en la norma para el otorgamiento del beneficio31.
31
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA CON TECUMSEH Y WHIRLPOOL (2010).
III. Conclusión
AGÜERO, Francisco (2004): “Nuevos elementos para el debate sobre el bien jurídico
libre competencia”, Boletín Latinoamericano de Competencia, Nº 19: pp. 124-133.
Normas citadas
DL Nº211 de 1973.
Jurisprudencia citada