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PLURALISMO JURÍDICO EN EL SIGLO XXI: ¿NUEVAS FORMAS DE ESTADO?1

Silvina Ramírez2

Resumen

Este artículo retoma la discusión alrededor del pluralismo jurídico en América Latina,
reflexionando sobre las nuevas características que adquiere en el Siglo XXI, para repensar
otras formas de Estado. Así, se vincula el concepto de pluralismo jurídico al de pluralismo
epistemológico, en el entendido de que sólo partiendo de la idea de una multiplicidad de
saberes es posible fundamentar adecuadamente la existencia de pluralismo jurídico. Con
este punto de partida, se genera la necesidad de gestar nuevas matrices estatales.

Palabras claves
Pluralismo jurídico. Pluralismo epistemológico. Nuevas matrices estatales

Abstract

This article resumes the discussion about legal pluralism in Latin America, reflecting on
the new characteristics that it acquires in the 21st Century, to rethink other forms of State.
Thus, the concept of legal pluralism is linked to that of epistemological pluralism, in the
understanding that only starting from the idea of a multiplicity of knowledge is it possible
to adequately substantiate the existence of legal pluralism. With this starting point, the
need to generate new state models is generated.

Key words
Legal pluralism. Epistemological pluralism. State models

Repensando el pluralismo

Desde hace poco más de dos décadas asistimos a un despertar del concepto de
“pluralismo jurídico” en América Latina, vinculado principalmente a la emergencia de
los pueblos indígenas en la región y a un reconocimiento constitucional que abrió la
puerta para debatir sobre las consecuencias que para conceptos tan amarrados a nuestras

1
El presente trabajo es una versión revisada del artículo “Pluralismo jurídico en el siglo XXI: ¿nuevas
formas de Estado?”, publicado originalmente como capítulo del libro Justicia, Derechos Humanos y
Pueblos Indígenas. Nuevos debates y tendencias”, Ximena Alarcón, Andrea Aravena, Claudio Espinoza,
Juan Jorge Faundes, Sergio Fuenzalida, José Luis Pérez y Juan Vergara (editores), coedición, Ediciones
Universidad Católica de Temuco, Ediciones Universidad Academia de Humanismo Cristiano, Red
Latinoamericana de Antropología Jurídica, Capítulo Chile (RELAJU-CHILE), Temuco, Santiago, 2017.”
2
Abogada y Doctora en Derecho. Miembro de la Sección RELAJU, Argentina. Profesora Facultad de
Derecho, Universidad de Buenos Aires, y Universidad de Palermo.
2

teorías –tales como Estado, nación, soberanía, monopolización del castigo, etc.– vendrían
a reconfigurar el escenario político jurídico de nuestros países.
Ya bien entrado el siglo XXI, vale la pena volver a pensar las discusiones de entonces
a la luz de las realidades presentes, nuevas constituciones y un contexto que, si bien es
más proclive al reconocimiento de derechos, sigue generando profundas desigualdades,
un reconocimiento que en la realidad es insuficiente para que los pueblos indígenas
recuperen su lugar como sujetos políticos.
El pluralismo jurídico no resulta –al menos normativamente, y para algunos Estados-
un concepto ajeno. Por el contrario, en las reformas constitucionales de los 90 -en especial
en el llamado constitucionalismo andino3- se reconocen formas de administración de
justicia indígena, pero no es hasta el paradigma establecido en el siglo XXI con las
reformas constitucionales de Ecuador en 2008 y Bolivia de 2009 que los sistemas de
administración de justicia ordinaria y de administración de justicia indígena adquieren
paridad.
Esta paridad y simetría entre diferentes sistemas de justicia debe ser justificada y
fundamentada en la existencia de cosmovisiones diversas. Cosmovisiones que
contemplan valores encontrados, formas de acceso al conocimiento divergentes y una
forma de gestionar la conflictividad –que se deriva de estas características- que difiere
precisamente por sus contrastes filosóficos, culturales y organizativos.
Si reconocemos la existencia de pluralismo jurídico, esto es un conjunto de sistemas
de justicia con características particulares, debemos admitir que sus formas de gestionar
la conflictividad tienen que ver con sus modos de vida y su propia cosmovisión.
Este artículo pretende enlazar el concepto de pluralismo jurídico al de pluralismo
epistemológico, en el entendido de que sólo partiendo de la idea de una multiplicidad de
saberes es posible fundamentar adecuadamente la existencia de pluralismo jurídico. Con
este punto de partida se describe la configuración de la administración de justicia
atravesada por la existencia y vigencia de diferentes sistemas de justicia, a la vez que se
teorizan sobre diferentes formas de interacción “correctas” entre dichos sistemas, de
acuerdo con algunas formas de pluralismo jurídico ya existentes en América Latina. De
ese modo, y dado que la administración de justicia contribuye en gran medida a generar
diferentes modelos de Estado, se exploran matrices estatales que respetan el pluralismo
jurídico y que van incorporando paulatinamente instituciones interculturales. Finalmente,
y a la luz de situaciones concretas, se evaluarán nuevas formas de estatalidad y de
“interlegalidad” que se van gestando en procesos políticos y jurídicos altamente
complejos.
Así, el pluralismo jurídico adquiere sentido si se lo vincula, como un friso que
compone una imagen desde lo abstracto a lo concreto, en primer lugar, con las reflexiones
alrededor de la potencialidad de la interacción de diferentes conocimientos, entendiendo
que siempre es posible dotar de nuevos contenidos a los conceptos; en segundo lugar, con
las discusiones alrededor de las formas que va adoptando el Estado y los principios que
lo sostiene; y, por último, y dado el estado de la situación actual del pluralismo jurídico,

3
Las reformas de las constituciones de Colombia, Bolivia, Ecuador, Perú, Venezuela.
3

con una proyección del futuro de una administración de justicia que ha dejado de ser
monolítica y homogénea.

Pluralismo jurídico y pluralismo epistemológico

El pluralismo jurídico no tiene una sola aproximación ni es sólo un concepto que se


deriva de las tensiones que provocan las gestiones de la conflictividad diferenciadas en
razón de la membresía a un pueblo indígena. Antes bien, el pluralismo jurídico se empezó
a utilizar para hacer referencia a diversas formas de resolver los conflictos en sociedades
complejas y así poder demostrar cómo sistemas de administración de justicia más o menos
formales convivían, se superponían y en ocasiones se solapaban, generando una imagen
recargada que traducía adecuadamente los sistemas de respuestas a un conflicto4.
Esta noción fue adaptada al marco de relacionamiento que se produce en los Estados
latinoamericanos fruto de la fuerte presencia indígena. El pluralismo jurídico, entonces,
da cuenta de la coexistencia en un mismo campo geopolítico de sistemas de
administración de justicia diversos. Esto no significa otra cosa que partir del presupuesto
de que existen perspectivas epistemológicas también diferenciadas, lo que constituye una
justificación del reconocimiento del pluralismo jurídico, dado que el marco valorativo de
cada cultura provoca respuestas particulares en cada una de ellas.
Las distintas formas de concebir y aprehender la realidad están asociadas, entre otras
cosas, a la construcción de los sistemas de justicia. El reconocimiento del pluralismo
jurídico tiene diferentes aristas: significa, por un lado, modos diferentes de gestionar la
conflictividad; también la necesidad de que la justicia dominante del Estado –la así
llamada justicia ordinaria– contemple los paradigmas de otras culturas; en tercer lugar,
que el propio Estado genere modos de respuestas que contemplen los diferentes
paradigmas en juego, gestando alternativas que puedan representar puntos de encuentro
entre la diversidad señalada.
Los presupuestos epistemológicos señalados modelan el tipo de justicia a impartir. Son
muchas las variables a tener presente, desde el uso del idioma (lo cual conduce,
insoslayablemente, a la incorporación de intérpretes) hasta, por ejemplo, la incorporación
en un juicio por jurados de miembros de la comunidad indígena5, lo que convierte a una
institución de raigambre “occidental” en una instancia intercultural.

4
Cfr. Sally Engle (2007).
5
La celebración de un juicio por jurados en la provincia de Neuquén (Argentina) en noviembre de 2015,
en la causa “Carol, Soae; Raín, Mauricio; Velázquez Meliqueo, Martín; s/ Tentativa de Homicidio”, en
trámite ante el MPF de Zapala, Legajo 10450/2014, en donde se juzgó a Relmu Ñanku (Carol Soae) por
tentativa de homicidio, y a Martín Velázquez Meliqueo y Mauricio Raín por lesiones agravadas, todos
pertenecientes a la comunidad Winkul Newen del Pueblo Mapuche, generó en los actores judiciales y
juristas enormes desafíos, dado que debió discutirse, en primer lugar, cómo seleccionar la mitad del jurado,
que por decisión judicial se conformó por miembros del Pueblo Mapuche (el así llamado jurado
intercultural). Si bien existe regulación acerca de la conformación del jurado, ésta sólo está pensada para la
integración de ciudadanos no indígenas, lo que obliga a pensar un modo de conformación de los jurados
indígenas que respete, precisamente, la interculturalidad. En este caso el jurado dictó un veredicto de “no
culpabilidad”.
4

En este punto es pertinente clarificar qué se entiende –en este trabajo en particular–
por presupuesto epistemológico. No es otra cosa que un punto de partida que tiene
especialmente presente un conocimiento asentado en la realidad, conocimientos que
varían de cultura en cultura, lo que nos permite hablar de un “pluralismo epistemológico”.
Esta diversidad cultural permite asimismo reflexionar sobre lo que Santos llama “ecología
de saberes” y que no es otra cosa, según sus propias palabras, que una epistemología
desestabilizadora (Santos, 2010:59), precisamente porque desafía la idea tan arraigada de
la universalidad del conocimiento, la razón y la verdad.
La perspectiva universalista ha contribuido en gran medida a gestar la idea de
modernidad que hoy se intenta superar, a través de la construcción de Estados asentada
en una visión única, con marcos axiológicos válidos en todo tiempo y lugar y una de cuyas
consecuencias es la gestación de un único sistema de administración de justicia. El
pluralismo jurídico también significa repensar la matriz estatal imperante, para dar curso
a un Estado pluralista que sea sensible a ese abanico de saberes.
Con este presupuesto es más sencillo entender una derivación que es prácticamente
incuestionable. La diversidad epistemológica significa multiplicidad de saberes, si esto
es así, conlleva a la pluralidad de sistemas de justicia, una inferencia más que obvia. No
puede entenderse al pluralismo jurídico si no está asociado a un pluralismo
epistemológico que lo enmarque, que lo contextualice y que le brinde las herramientas
necesarias para que pueda no sólo desarrollarse sino asimismo encontrar fundamento.
El pluralismo epistemológico, entonces, se convierte en un presupuesto necesario para
afirmar la existencia de pluralismo jurídico. Precisamente, será el reconocimiento de esta
posibilidad la que brinde un anclaje a la coexistencia de múltiples sistemas de justicia.
Ciertamente, esta idea necesita de un desarrollo que excede el objetivo de este trabajo.
No obstante, lo relevante es entender que el pluralismo jurídico no puede entenderse como
un fenómeno aislado, sino que es producto y consecuencia de una comprensión del mundo
que no es unidireccional, que es contra hegemónica y que requiere, como tal, de un buceo
más profundo en su genealogía para poder transmitir de modo comprensible su relevancia.
Asimismo, el respeto del pluralismo epistemológico y el consiguiente reconocimiento
de pluralismo jurídico debe llevar necesariamente a concebir una matriz estatal diferente
a aquella construida en la modernidad. Para ello, deben desconcentrarse, descentralizarse
y transformarse las instancias del Estado, posibilitando un entramado entre diferentes
nodos de gestión de la conflictividad que sea reflejo y traduzca las particulares
concepciones de cada pueblo.

El pluralismo jurídico derivado de los sistemas de administración de justicia


indígena

Como una forma de recrear escenarios posibles en la relación de los sistemas de


justicia que cohabitan en el mismo espacio geopolítico, se describen diferentes
situaciones que no hacen sino demostrar las complejidades de contemplar instancias que
den cuenta del pluralismo epistemológico mencionado. A su vez, es una forma de
5

clarificar los cruzamientos que pueden establecerse entre formas de administración de


justicia que responden a paradigmas muchas veces encontrados.
Así, las situaciones que pueden presentarse en países con presencia indígena que
demandan un sistema de administración de justicia basado en el pluralismo jurídico son
las que a continuación se señalan:

1) Gestión de la conflictividad al interior de cada comunidad, articulada con el Estado.


La justicia ordinaria no participa en la resolución, pero reconoce lo actuado por las
autoridades indígenas.
2) Gestión de la conflictividad al interior de cada comunidad, autónoma y muchas
veces en tensión con el Estado. La justicia ordinaria no reconoce la competencia de
las autoridades indígenas o las autoridades indígenas no se sienten representando al
Estado en el que viven.
3) Resuelve la justicia ordinaria en casos en donde, ya sea como víctima o como
imputado, participa un miembro de una comunidad indígena. La justicia ordinaria
debe gestar instancias que respeten la interculturalidad.
4) Resuelven trabajando en conjunto la justicia indígena y la justicia ordinaria. Son
los fenómenos que se conocen como de “inter legalidad”. O la decisión se toma en
el campo de la justicia ordinaria, a pedido de la comunidad indígena. O la decisión
la toman las autoridades indígenas, con colaboración de la justicia ordinaria.

Una vez que se reconoce desde los Estados la administración de justicia propia, uno
de los desafíos que surge –de hecho, alrededor del cual se trabaja consistentemente hace
más de dos décadas, de manera coincidente con la adopción del Convenio 169– es cómo
llevar adelante la articulación entre diferentes sistemas normativos que coexisten en un
mismo espacio geopolítico. En otras palabras, cómo instrumentar el pluralismo jurídico
(Ramírez 2014: 150 y ss.)6.
La coordinación o articulación es una dimensión que los Estados no han abordado
fácilmente, a pesar de que ya en la ola de reformas constitucionales de la década de 1990
se incorporaron fórmulas constitucionales que reconocen el pluralismo jurídico,
especialmente en los países del bloque andino. Estas nuevas constituciones tomaron el
impulso de su renovación en materia indígena a partir de la aprobación del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado en 1989. Y es en el nuevo
siglo, con las últimas reformas constitucionales en América Latina, la Constitución
ecuatoriana de 2008 y la Constitución boliviana de 2009, donde se instala –al menos
normativamente– un paradigma más sólido de reconocimiento de la justicia indígena. El
pluralismo jurídico, inspirado en el Convenio 169 se asienta con fuerza, según parece, en
la norma suprema de los Estados.
En 2010 se sanciona la Ley de Coordinación (llamada Ley de Deslinde Jurisdiccional)
en Bolivia7, la primera en su tipo en América Latina. En nuestra tipología de situaciones,

6
Parte de este trabajo ha sido publicado por IWGIA en 2014, en Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de
su implementación en América Latina a 25 años de su aprobación.
7
Ley 073 del 29 de diciembre de 2010.
6

esta ley respondería a nuestro primer caso, en donde se reconoce la decisión de las
autoridades indígenas por parte de la administración de justicia ordinaria. No obstante,
Bolivia es francamente un caso paradigmático. Un Estado cuyo presidente es indígena,
en el que se sanciona la primera ley de articulación de jurisdicciones en América Latina
y, sin embargo, traduce una concepción regresiva de lo contemplado en los instrumentos
jurídicos internacionales, principalmente en relación con el Convenio 169 de la OIT.
Dicha ley prácticamente vacía la jurisdicción indígena8.
Una ley de coordinación debería no sólo contribuir a despejar cualquier “discusión
interpretativa” del texto constitucional, sino que podría ampliar sus alcances dotándolo
de mejores instrumentos para su aplicación. Puede también generar un marco de
articulación y coordinación que evite cualquier solapamiento o confusión sobre los
alcances, tanto de la jurisdicción ordinaria como de la jurisdicción indígena. Sin lugar a
dudas, no es el caso de la Ley de Deslinde Jurisdiccional en Bolivia.
Lo anterior no hace más que demostrar las dificultades que enfrenta una ley que
pretenda establecer las reglas de juego de la relación entre sistemas jurídicos diferentes.
Basta llevar adelante un análisis superficial de la ley de deslinde jurisdiccional de Bolivia
para detectar las resistencias del Estado a dejar en manos de las comunidades y pueblos
indígenas la resolución de sus propios conflictos.
Si la legislación secundaria sigue los pasos de la única ley de coordinación que existe
en la región, sería deseable que se repiense la estrategia de fortalecer el reconocimiento
de la justicia indígena a través de una ley doméstica. Si la legislación secundaria es
regresiva con respecto al ordenamiento jurídico internacional, es preferible no discutir
una ley a nivel nacional que termina muchas veces –en la práctica, en las decisiones
concretas- prevaleciendo sobre los tratados internacionales y las declaraciones
internacionales existentes.
El segundo caso posible presentado en el inicio de este apartado está representado por
lo que sucede en algunos estados de México. En el estado de Guerrero se ha gestado, en
las comunidades indígenas –y después de muchas controversias, que aún subsisten,
fueron reconocidos por el Estado–, el Consejo Regional de Autoridades Comunitarias
(CRAC) y la Policía Comunitaria (PC) como una forma de administrar justicia y
garantizar la seguridad en el interior de las comunidades, debido, entre otras razones, a la
ausencia del Estado. El reconocimiento estatal no fue buscado por las autoridades
indígenas, por lo cual su ubicación dentro del Estado sigue siendo un tema delicado para
todos los sectores.
En este caso en particular no sólo la coordinación no se produce, sino que predomina
la desconfianza histórica que ha signado la relación pueblos indígenas-Estado. El
pluralismo jurídico se da de facto, es un hecho, pero las autoridades en ambos sistemas
de justicia prefieren desconocerse, generando graves problemas de articulación.
En Argentina, por ejemplo, el reconocimiento del derecho propio es resistido por la
mayoría de los operadores judiciales. Si bien existen casos en donde los conflictos se
resuelven al interior de las comunidades indígenas, tanto el Estado nacional como los

8
Para un estudio pormenorizado, véase Silvina Ramírez (2013). Véase también Faundes (2014).
7

Estados provinciales no cuentan con disposiciones –salvo los instrumentos jurídicos


internacionales- que permitan una deferencia y coordinación con las decisiones tomadas
por las autoridades indígenas dentro de sus comunidades.
En el tercer caso, el Estado debe incluir en la administración de justicia ordinaria
elementos de interculturalidad que respeten efectivamente los derechos de los pueblos
indígenas. Como ya se mencionó, son los casos en donde se incorporan intérpretes, se
utiliza el peritaje, se plantean casos de jurados interculturales, etc. Tal vez una de las
incorporaciones más importantes y necesarias en el proceso penal sea las defensorías
especializadas, que presentan como rasgos distintivos una atención particularizada a los
miembros de los pueblos indígenas, en la medida en que sus operadores poseen una
formación calificada para su atención. Tanto en Chile como en Guatemala existen
defensorías indígenas, con diferentes perfiles, pero con objetivos similares. Y ambas son
evaluadas positivamente por los miembros de los pueblos indígenas.
Para los Poderes Judiciales, contar con un plantel de intérpretes en regiones donde
impera el monolingüismo sigue siendo muy difícil. No sólo por una cuestión de escasez
de recursos económicos, sino porque la idea primaria de que aquellos que no hablan el
idioma del tribunal deben ser asistidos para que puedan comprender lo que acontece en
el proceso, no está incorporada “culturalmente”. Del mismo modo, los jueces no solicitan
con la frecuencia deseable peritajes para adentrarse en los temas que se dirimen frente a
ellos. Existen muchos aspectos que deben ser profundizados, cuestiones que trasuntan las
diferencias epistemológicas y valorativas a las que ya se hizo mención, y que requieren
de la mirada de especialistas (o de miembros de una comunidad indígena), que puedan
ilustrar sobre elementos relevantes para tomar una decisión fundada.
Los sistemas de administración de justicia ordinaria, entonces, están incorporando
diferentes modos de ser “sensibles a la diversidad”, adecuando sus instituciones y
receptando mecanismos que apuntan al respeto de los derechos de los pueblos indígenas.
Sin embargo, estas “buenas prácticas” no dejan de ser fragmentadas y acotadas. A pesar
de que ha transcurrido mucho tiempo desde los primeros debates, cuesta instalar entre los
operadores judiciales la existencia de pluralismo jurídico y mucho más incorporarlo como
un tema central en el desarrollo de las políticas públicas.
La cuarta situación de nuestra tipología se da en la última década, en donde se pretende
cambiar el eje del enfoque y ya no hablar sólo de coordinación, tomando a los sistemas
jurídicos como aislados sin posibilidad de interacción, sino que se adjetiva esta
coordinación como interlegal, intercultural e interétnica, para hacer referencia a que los
estudios y análisis deben ser realizados desde una perspectiva holística, tomando al
sistema jurídico como un todo (Sieder y Flores, 2012).
Existen experiencias documentadas en Bolivia9 que demuestran que los sistemas de
justicia no son sistemas puros sino, por el contrario, también utilizan elementos ya sea de
la justicia ordinaria, ya sea de la justicia indígena, interrelacionándose en el mismo

9
Por ejemplo, en las comunidades de Jesús de Machaqa del departamento de La Paz, en el altiplano
boliviano, existen los Servicios Legales Integrales Municipales (SLIM), que interviene en casos de
violencia contra la mujer (Cfr. Choque, 2012).
8

campo. En otras palabras, no se hablaría de dos campos jurídicos sino del mismo campo
en donde se entremezclan los elementos indígenas y no indígenas.
Por ello, actualmente es posible hablar de híbridos legales o de una coordinación inter
legal o intercultural sólo en los países andinos o en Guatemala; no es posible generalizar
esta descripción para todos los países latinoamericanos. Sin ir más lejos, en Argentina es
impensable hablar de interlegalidad si antes no se habla de pluralismo jurídico en sentido
clásico10. Es tal el desconocimiento que un primer paso es promover el respeto de la
justicia indígena e incluso, estratégicamente, es conveniente tomarlo como un sistema
jurídico o normativo aislado (aunque esté claro que los sistemas puros no existen), para
promover el fortalecimiento de su institucionalidad. Hablar de interlegalidad ya implica
haber recorrido un camino, y en países como Chile o Argentina es todavía prematuro, a
pesar que en Argentina el Convenio 169 se encuentra vigente hace más de diez años.
En Perú, existe lo que se conoce como rondas campesinas, que brindan servicios de
justicia y de seguridad en sus comunidades. Los ronderos si bien reclaman paridad de
condiciones entre las rondas campesinas y la justicia ordinaria, al ser los ronderos jueces
de paz, logran que las rondas se impongan, porque los ronderos responden a la asamblea.
Por otra parte, en cuanto a la selección de los jueces de paz, es la asamblea de ronderos
la que acepta el nombramiento del juez de paz que tendrá jurisdicción dentro de la
comunidad. Por otra parte, la asamblea de ronderos es la que orienta al juez sobre su
actuación. Los ronderos sostienen la no subordinación de las rondas a ningún organismo
del Estado. Lo que plantea consecuencias impactantes para la estructura y el modelo
mismo de Estado11. Y a pesar de esta realidad, muchas veces los ronderos son juzgados
por usurpación de funciones.
Esta perspectiva hace repensar, nuevamente, la relación entre el Estado y los pueblos
indígenas. En la medida en que este intercambio se profundice, será más sencillo que el
Estado asuma la justicia indígena como parte de la justicia estatal. Esta situación también
es muy problemática, porque las autoridades indígenas –muchas de ellas, al menos– no
quieren ser diluidas en lo que se llama autoridades estatales, por lo que, en cierto sentido,
la pérdida de su identidad es un efecto no menor que deberá ser tenido en cuenta en un
análisis posterior12.

10
La "Declaración de Pulmarí" fue firmada el 29 de agosto de 2014 en la localidad de Aluminé, provincia
del Neuquén, por los representantes del Ministerio Público Fiscal de Neuquén, de la Corporación
Interestadual Pulmarí y del Consejo Zonal Pewence. En la Declaración de Pulmarí los participantes
declararon:

 Reconocer y respetar la identidad cultural de los pueblos indígenas neuquinos en la forma de


resolver sus conflictos, dentro del marco de los derechos humanos y del ordenamiento jurídico
vigente.
 Fomentar, a través de actividades conjuntas, el intercambio cultural.
 Rescatar y poner en valor las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas.
 Promover los métodos de resolución de conflictos basados en el diálogo y en el respeto mutuo.
 Coordinar acciones en conjunto para articular el abordaje de los conflictos.
11
Ver Ramírez, Silvina. “La justicia de paz en América Latina. Base de una justicia democrática y
republicana” del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), en imprenta.
12
Éste es un aspecto que presenta sus ambigüedades y claroscuros, porque si bien los pueblos indígenas
demandan por reconocimiento, se niegan rotundamente a ser catalogados como autoridades estatales. Por
9

Los obstáculos que enfrenta una formulación de genuinas políticas interculturales


están relacionados, primordialmente, con un punto de partida equívoco, asociado al
nacimiento de los mismos Estados. Con ese mal inicio, lo que se construyó a continuación
fue una suerte de acompañamiento a concepciones que iban de un segregacionismo
obsceno, pasando por el asimilacionismo hasta llegar, en el mejor de los casos, a lo que
se denomina integracionismo, pero sin construir una relación con un “otro” diferente,
respetando condiciones políticas y jurídicas análogas a la del Estado que surgió en la
modernidad.
Como se advierte, en pleno siglo XXI y con material normativo que protege un
conjunto de derechos de los pueblos indígenas, todavía no existe una cabal comprensión
de los alcances del reconocimiento. De ese modo, tampoco es esperable que ese mismo
Estado pueda delinear sistemas de administración de justicia interculturales y que
consideren a los pueblos indígenas como genuinos sujetos políticos, aquellos que gozan
de derechos colectivos.

Nuevas formas de Estado traducidas en su administración de justicia

Los Estados, para transformarse en interculturales, deben provocar cambios profundos


en sus instituciones. Sin embargo, estos cambios, si bien producidos normativamente,
deben a su vez producir impactos en las prácticas concretas. La pregunta que surge
inevitablemente es si las reformas constitucionales de los años noventa, que incorporaron
cláusulas de reconocimiento del ejercicio del derecho propio, provocaron esos impactos,
dado que uno de los aspectos que interpela fuertemente a los modelos de Estados
contemporáneos es la administración de justicia indígena.
Históricamente, la justificación de la existencia del Estado se construyó alrededor del
monopolio de la administración de justicia y de la ejecución del castigo. Las demandas
indígenas que incluyen el ejercicio de derecho propio gestan el fenómeno del “pluralismo
jurídico”.
Esto ha generado la necesidad de rediseñar el Estado, que debe adaptar su perfil al
reconocimiento de la administración de justicia indígena dentro de su propio espacio,
resignificando conceptos como el de soberanía, autoridades judiciales, sistema judicial,
etc. Por otra parte, también se presenta la necesidad de generar canales de articulación
entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, permitiendo precisamente que, a la par
que se reconozca efectivamente este derecho de comunidades y pueblos, no deje que el
Estado incumpla con sus obligaciones brindando justicia si ésta es reclamada por las
comunidades indígenas que deciden, respetando su autonomía, que intervengan las
autoridades ordinarias.
Un planteo razonado sobre el tema que vincule los debates doctrinarios, los avances
jurisprudenciales, la normativa existente y la situación fáctica de los pueblos indígenas
debe tomar como punto de partida los instrumentos jurídicos internacionales que colocan

su parte, el Estado intenta mantener su idea de unidad fagocitando los sistemas jurídicos indígenas.
10

en el centro de la escena el principio de libre determinación y autonomía, para que a partir


de estos conceptos se delinee una nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas,
que en nuestro caso de estudio se traduce en la relación entre la justicia ordinaria y la
justicia indígena.
En definitiva, la administración de justicia indígena es reflejo de la consagración del
principio de libre determinación y, por ende, del respeto a la autonomía indígena. Por
supuesto que esta autonomía también se expresa en el ejercicio de otros derechos. Sin
embargo, su importancia está vinculada a ser conceptualizados dentro del Estado no sólo
como meros grupos “diferentes”, sino con aquella calidad que los convierte en sujetos
políticos, lo que da sentido a la interculturalidad.
Por otra parte, en América Latina ha sido también relevante que el sistema
interamericano de derechos humanos (SIDH) utilice como pauta de interpretación, para
dirimir conflictos en los que se encuentran involucrados pueblos indígenas, precisamente
el Convenio 169 de la OIT. Dado que el SIDH se ha convertido progresivamente en un
actor central en la región, mencionar el Convenio en sus sentencias o informes le otorga
un lugar especial para influir en decisiones de alto impacto. Así, en temas tan sensibles
como los derechos territoriales, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) han sido clave para clarificar algunas discusiones conceptuales
con alcances prácticos indiscutibles. Si bien no existe una sentencia de la Corte IDH
específica sobre reconocimiento de la administración de justicia indígena, los derechos
indígenas que establece hasta el presente –utilizando como pauta interpretativa el
Convenio 169 de la OIT– forman parte actualmente de un material jurídico insoslayable
a la hora de garantizar precisamente esos derechos.
Los derechos de los pueblos indígenas han adquirido una fuerza cada vez más notable.
A partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT en 1989 (y su consiguiente
ratificación por gran parte de los países latinoamericanos), de las reformas
constitucionales que incorporan cláusulas de reconocimiento, así como de la suscripción
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de
2007 y de la recientemente aprobada Declaración americana sobre Derechos de los
Pueblos indígenas en junio de 2016, se consolidó un marco normativo que protege un
conjunto de derechos –entre los más relevantes, el derecho a la tierra y al territorio, el
derecho a sus recursos naturales, el derecho a la consulta y participación y el derecho a
administrar su propia justicia– que garantizan su existencia como pueblos.
Específicamente, en el sistema de administración de justicia, y focalizado aún más en
la justicia penal, se pensó que las reformas procesales penales permitirían consolidar la
protección de los derechos de los pueblos indígenas –al incorporar herramientas
específicas que tengan presente el “hecho de la diversidad” y contribuir, de ese modo, a
la construcción de paradigmas interculturales–. Sin embargo, no ha sido una tarea
sencilla, ni para instalarla como necesidad ni para llevarla adelante.
Es central para la relación Estado/pueblos indígenas reconocer y fortalecer el derecho
propio o la justicia indígena. Ello genera una serie de consecuencias relevantes, no sólo
en la dimensión estrictamente jurídica, sino en la política, ya que constituye un
apuntalamiento a su autonomía y al goce de todos los derechos colectivos.
11

No se trata de generar “sincretismos” o culturas híbridas en donde por lo general una


de las culturas es predominante y las otras son subordinadas. Por el contrario, se deben
realizar todos los esfuerzos tendientes a generar diálogos genuinos entre culturas
diferentes, que privilegien el respeto de cosmovisiones, espiritualidades y formas de
gestionar la conflictividad. Si bien es cierto que nuevas formas de interlegalidad pueden
redundar en un mejor servicio de justicia, se debe estar muy atento a que no profundicen
la desigualdad.

Proyecciones del pluralismo jurídico en Estados democráticos

El pluralismo jurídico en los países latinoamericanos es una realidad que no puede ser
modificada por desconocimiento, ignorancia o simplemente rechazo de su existencia.
Antes bien, la gestión de la conflictividad localmente es cada vez más aceptada. Por otra
parte, la administración de justicia se ve en la necesidad de abrir la puerta a lo diverso,
porque cada vez son mayores las demandas que la interpelan, obligándola a receptar
elementos de interculturalidad.
Por otro lado, los modelos de democracia contemporáneos son cada vez –al menos
discursivamente– más participativos, inclusivos, igualitarios. Las democracias también
deben adaptar sus formas a nuevos escenarios sociales y políticos que las obligan a
realizar ajustes a sus mecanismos de participación. Con esta perspectiva, deben sumar las
particularidades que reivindican los pueblos indígenas y, con éstas, las formas específicas
de administración de justicia de cada uno de ellos.
Los Estados latinoamericanos, a partir de las transformaciones constitucionales de los
años noventa, van adoptando nuevas formas. El reconocimiento de los sistemas de justicia
indígena es una clara señal de la profundidad del cambio, de la transformación normativa
que traduce el viraje conceptual, a partir del cual el Estado deja de pensarse como un
Estado con un único centro que decide y gestiona la conflictividad.
Ahora bien, estos cambios de mirada, los giros que se fueron dando desde la misma
concepción democrática, van impactando gradualmente en la praxis, en donde se buscan
caminos de articulación que puedan conservar la unidad estatal sin resignar la diversidad
y heterogeneidad cultural. Sin embargo, es preciso reafirmar que las comunidades y los
pueblos indígenas nunca dejaron de administrar justicia, de resolver sus conflictos con
sus propias herramientas. Pero para consolidar Estados interculturales que acompañen el
fortalecimiento institucional de los pueblos indígenas, queda pendiente todavía transitar
un largo camino de respeto hacia formas de administración de justicia diferentes.
De todos modos, las proyecciones para el pluralismo jurídico son positivas. Existe un
imperativo para los Estados democráticos contemporáneos de gestar nuevas formas de
legalidad, de interlegalidad, de encuentros de los diferentes derechos que van tejiendo
nuevos modos de administrar justicia. La existencia de un repertorio más potente de
derechos, la mayor concientización de su existencia por parte de las comunidades y
pueblos indígenas y de sus organizaciones, las diferentes modalidades que va asumiendo
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la lucha para garantizar esos derechos van impactando en modelos de Estado ya


anacrónicos, buscando gestar otros que sean, en definitiva, más igualitarios y plurales.

Apuntes finales

En el siglo XXI asistimos a complejas transformaciones políticas e institucionales. El


fenómeno conocido como pluralismo jurídico, en este caso asociado al ejercicio del
derecho propio de las comunidades y pueblos indígenas, va avanzando cada vez más en
un escenario en donde los Estados se presentan debilitados y con serios problemas a la
hora de garantizar derechos en todo su territorio.
Surgen con claridad múltiples interrogantes que atraviesan cualquier análisis de las
nuevas matrices estatales. ¿Los Estados van cambiando sus instituciones, mecanismos,
formas por el mandato constitucional de respetar ciertos derechos, o lo hacen por su
incapacidad para estar presente territorialmente gestionando la conflictividad? ¿El
surgimiento del pluralismo jurídico es la reacción natural a la ausencia del Estado? ¿Qué
lugar ocupa el respeto a la diversidad en estas transformaciones? ¿Los Estados se
convierten genuinamente en interculturales e igualitarios?
Todas estas preguntas no tienen otro objetivo que interpelar esquemas conceptuales
clásicos, a la vez que provocar la reflexión sobre estos nuevos procesos jurídicos y
políticos. Cuando emergió el fenómeno del pluralismo jurídico, la discusión giraba
alrededor del rol del Estado y de su eventual achicamiento si éste dejaba de prestar un
servicio tan central como el de la administración de justicia.
Con el avance de los estudios y la discusión, la idea predominante fue que las
comunidades indígenas debían demandar al Estado para acceder a la justicia ordinaria si
así lo decidían, pero que el Estado debía respetar su derecho a administrar su propia
justicia. En un tercer momento, ya se superó una visión simplista que analizaba los
sistemas de administración de justicia como compartimentados, para complejizar la
mirada y focalizar precisamente en los fenómenos de interlegalidad, que agregan otros
elementos a su estudio.
Los Estados latinoamericanos y sus democracias hoy se encuentran comprometidos
con el pluralismo jurídico. Reconocen el derecho a administrar justicia indígena en sus
constituciones y en los instrumentos jurídicos internacionales vigentes y buscan articular
diferentes modos de administrar justicia. Por otra parte, se discute la mejor manera de
relacionamiento entre sistemas, se problematiza sobre su interacción y la incorporación
de interculturalidad en los sistemas de justicia ordinarios, y se debate sobre la necesidad
de generar nuevos mecanismos que respondan a la interculturalidad.
Los pueblos indígenas, por su parte, gozan del derecho a la libre determinación y a la
autonomía. En ejercicio de estos derechos pueden decidir y definir cómo administrar
justicia, y desde ya pueden ejercer derecho propio. También existe la posibilidad de que
decidan colectivamente, a través de sus autoridades, que sea la justicia ordinaria la que
intervenga en sus conflictos, cuando evalúan –por las razones que fueran- que no quieren
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intervenir en un conflicto en particular. De ese modo, se respeta su libre determinación,


y se evita que el Estado eluda sus responsabilidades, limitando el servicio de justicia en
las comunidades.
Si bien es cierto que es difícil escapar a la idea monolítica de la justicia, evitando caer
en un paradigma de sometimiento de una jurisdicción a otra, deben generarse las
condiciones de simetría y de respeto entre los diferentes sistemas. El debate alrededor de
dichas condiciones forma parte de la etapa aún pendiente y de la consolidación de formas
estatales que acojan la diversidad y que, en definitiva, puedan dar respuestas a las
demandas por justicia de los pueblos indígenas.

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