Cueto Rua El Common Law

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
REVISTA NOTARIAL 1988-2 Nro. 56
EL "COMMON LAW"
Julio César Cueto Rúa
Introducción
Vamos a conversar acerca de un sistema jurídico muy particular, sobre

todo para quienes se han formado en la tradición romanista, como los argenti-
nos.
Vamos a entrar en contacto con un sistema jurídico, yo diría sorprenden-

te, porque plantea dificultades a las que nosotros permanecemos habitualmen-
te ajenos, no las percibimos.
Para decirlo en forma sintética, estamos frente a un derecho creado por

los Jueces con sus sentencias. Piensen en el Common Law como un sistema
de Derecho creado mediante actos reiterados, cotidianos, ejecutados por los
jueces, con la colaboración de los abogados.
Para ganar una idea de este sistema tan singular, imagínense ustedes un
conflicto, una disputa entre dos personas que va a ser decidida por un juez del
Common Law.
La norma básica del Common Law
La norma básica de este sistema se enuncia de la siguiente manera: Sta-

re decisis et quieta non movere, o simplemente Stare decisiso Significa, tradu-
cida al castellano, con el énfasis que corresponde para reflejar la directiva su-
ministrada al juez al decidir el caso pendiente: aténgase a lo decidido y no alte-
re lo ya definido. Esta norma básica le dice al juez: usted debe resolver este
conflicto, como conflictos similares han sido decididos en el pasado. Con lo
cual el juez, que tiene ante sí un caso para resolver debe buscar en el pasado
un caso similar. El principio del stare decisis le dice: decídalo de la misma ma-
nera que un colega suyo, de la misma jurisdicción, de la misma o más alta je-
rarquía, decidió en el pasado un caso similar. Este es el eje del Common Law.
Se basa en el deber del juez ante quien se encuentra un caso aguardando sen-
[1]
tencia, de decidirlo de la misma manera, siguiendo el mismo criterio, con que

otro caso similar fue decidido en el pasado, decidido, no hablado o razonado,
decidido.
El significado de lo "decidido", frente a lo hablado o razonado plantea una

seria cuestión teórica en el Common Law. En efecto, si para dictar una senten-
cia el juez se va a apoyar en un precedente, si debe decidir guiándose por otro
caso, es obvio que el juez debe efectuar ciertas operaciones lógicas. Si el juez
se atiene a todas las características particulares del caso al que acude como
precedente, no lo podría aplicar como precedente, porque la sentencia con ca-
racterísticas de cosa juzgada, es una norma jurídica individual cuyos términos
sólo obligan a quienes fueron parte en el caso, y a nadie más.
¿Cómo puede serIe útil al juez una decisión del pasado "relativa a los de-
rechos de dos personas individuales en cierta fecha y en cierto sitio con motivo
de una situación de hecho única? Una situación tan única que nunca jamás
podrá repetirse. ¿Cómo puede servir como base para la decisión de la disputa
entre otras partes, en otro sitio, en otra fecha, en un contexto fáctico distinto?
¿Qué significa decirle al juez: Sr. Juez, decida esta última disputa en base a lo
decidido en el caso anterior? Ello significa que el Juez debe generalizar la sen-
tencia precedente porque no se podría utilizar a una sentencia como preceden-
te si se hubieran de tomar en cuenta todas las circunstancias que definen en su
individualidad al caso precedente Sin generalizar, la sentencia precedente sólo
es aplicable a quienes fueron parte en el caso.
La ratio deciden di o holding
El juez debe interpretar la sentencia dictada en el pasado para extraer de

ella la norma o principio implícito en el precedente. Esto es fácil de decir, pero
difícil de ejecutar. A este proceso, los juristas lo llaman "detennining the ratio
decidendi of the case", es decir, la determinación o la extracción de la razón o
principio en base al cual el caso fue decidido. También se suele hablar de la
identificación del "holding" del caso, con una significación similar a ratio deci-
dendi.
[2]
Esta es una tarea sin la cual no es posible decidir la disputa pendiente

mediante aplicación del precedente. Una cosa es la sentencia con su valor de
cosa juzgada y otra es utilizarla como base normativa para la decisión de la
disputa pendiente. El Juez que habrá de decidir el caso pendiente de sentencia
es quien habrá de interpretar la sentencia precedente para enunciar la ratio
decidendi en base a la cual decidirá el caso.
Es visible el gran poder del Juez. El Juez que va a decidir en qué consiste
la ratio decidendi o el holding del caso, es el mismo que habrá de dictar la sen-
tencia en base a ese holding.
La norma a aplicar es· la que el Juez ante quien se encuentra el caso

pendiente habrá de determinar. El Juez dice: "vaya seguir el precedente", pero
yo lo interpreto, yo extraigo de él la ratio decidendi o yo extraigo el holding. En
otras palabras: la norma en base a la cual un Juez decide un caso, es la norma
que ese mismo juez elabora para decidir el caso. Esta es una peculiaridad del
sistema. El Juez no se encuentra obligado por las palabras utilizadas por quien
dictó la sentencia precedente para justificarla. El principio no es "aténgase a lo
hablado" o "a lo dicho", el principio es "aténgase a lo decidido". Ello implica y
así se reconoce en la realidad que el Juez no está atado por las palabras de
sus predecesores.
El stare decisis requiere decidir según lo antes decidido, no según lo an-

tes hablado. Por ello todo Juez del Common Law ejecuta dos tareas simultáne-
as: extrae de un precedente la norma a aplicar y luego la aplica para decidir el
caso a su cargo. De ahí las características singulares del sistema. Al Juez no
se le da a priori una norma general como se le da al Juez del Derecho Civil ro-
manista. A éste el legislador le dice: "Sr. Juez, acá tiene la norma general; en
base a ella, sentencie". En el Common Law, el sistema le dice al Juez:
"Sr. Juez, aquí tiene casos del pasado, extraiga de ellos la norma y aplí-
quela". Como se ve, el Juez del Common Law no tiene a priori la norma gene-
ral. Es él quien la define.
La función dual del juez
[3]
Muy bien, el Juez decide el caso. Ha resuelto el problema, ha buscado

precedentes; los cita; dice: "me atengo a los criterios jurisprudenciales", enton-
ces, cita precedentes; y dirime el conflicto. El juez cumple una doble función,
porque: a) decide el caso como juez y al mismo tiempo, b) sienta un preceden-
te. Es decir crea Derecho. En efecto, este precedente que él dicta, será tomado
en cuenta en el futuro por otros jueces de la misma jurisdicción, de la misma
jerarquía o de inferior jerarquía en casos similares. Este último precedente
cuando sea aplicado en el futuro lo será por jueces que dirán a su vez: "¡ah!, yo
me atengo a lo decidido por ese juez, pero no a sus palabras porque yo no es-
toy obligado por lo que él dijo, sino por lo que él hizo. Así, el juez crea Derecho,
pero lo crea de una manera singular, porque no creó formalmente una norma
general. A lo sumo, el juez le podrá decir a los jueces del futuro: sepan qué
normas extraje yo pero esta manifestación no obliga a los jueces del futuro
porque obliga lo decidido, no lo hablado. El juez del Common Law crea Dere-
cho, pero lo crea de una manera singular porque él no transmite normas elabo-
radas a los jueces del futuro, en base a las cuales decidirán casos similares. Lo
que él esta facultado para hacer es decidir el conflicto. El juez tiene dos posibi-
lidades de acercarse a los precedentes, una es relacionar estrechamente el
holding a las peculiaridades fácticas del caso. La otra es la de eliminar refe-
rencias. a esas peculiaridades fácticas para elaborar y formular un holding de
mayor generalidad. Por lo tanto, si vincula estrechamente la norma a los
hechos del caso, la norma pierde generalidad. Así cuantos más elementos de
hecho integran el antecedente normativo al que se imputarán deberes o san-
ciones, menor la generalidad de la norma. A medida que aumentan los condi-
cionantes fácticos, disminuye la generalidad de la norma, menor es su distancia
a la realidad. Como se ve, los jueces y teóricos norteamericanos enfrentan es-
tas dos posibilidades en la elaboración de la ratio decidendi o holding del caso:
o efectúan un enfoque de tipo generalizante, lo que lleva a normas abstractas o
se acercan a un tipo más concreto de casos. Con el primer enfoque se cubre
mayor campo normativo; con el segundo al juez o al jurista le resulta más sen-
cillo localizar casos análogos al tener una enunciación descriptiva rica y deta-
llada. Estos dos enfoques se enfrentan en los Estados Unidos. El primero, rojo
[4]
la influencia de Blackstone, Austin y Beale y se traduce en los grandes trabajos

del American Law Institute y su Restatements of the Law. El segundo enfoque
se traduce en una concepción empírica, cauta, enemiga de las generalizacio-
nes, inclinada al contacto estrecho de la norma con los hechos. ¿Por qué?
Porque facilita el proceso de individuación de la norma y la predicción del pro-
bable desenlace judicial del caso. Los norteamericanos se han inclinado en
esta materia por seguir un proceso cauteloso, progresivo empírico, etapa por
etapa, paso por paso. Desconfían de las generalidades, temen las abstraccio-
nes. Ello porque una norma muy general cubre lógicamente una gran cantidad
de situaciones de hecho que en la realidad pueden exhibir diferentes sentidos.
Por lo contrario, el jurista del Derecho Civil Romanista, heredero de la tradición
continental europea, particularmente la francesa y la alemana, y últimamente,
con aportes italianos y españoles, es amigo de la generalidad. El derecho de
tradición romanista es un derecho generalizado, doctrinario, hecho por los juris-
tas, "Juristenrecht", como dicen los alemanes, es un Derecho creado por los
doctrinarios. En cambio, el Common Law es lo opuesto, no es creado por los
doctrinarios, no es Juristenrecht, es un derecho creado por los jueces, esjudge-
made-law, paso a paso, etapa por etapa, cuidando la característica singular de
cada acontecimiento.
Podría argüirse que también en el Derecho Civil romanista los jueces cre-
an Derecho. Los legisladores elaboran las normas generales pero éstas son
interpretadas y aplicadas a los casos por los jueces y bien podría decirse, como
lo dijo el Obispo Hoadley que verdadero legislador no es quien pronuncia por
primera vez las palabras de la ley, sino quien las pronuncia de una manera final
y definitiva. El reconocimiento de la actividad creadora de los jueces es un de-
sarrollo teórico relativamente reciente, bajo la influencia de ciertas corrientes
doctrinarias elaboradas principalmente en los Estados Unidos.
Todo esto comenzó con Holmes a fines del siglo pasado. Holmes fue Pro-
fesor de Derecho en Harvard y juez de la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos. Hace casi 100 años, publicó su libro sobre el Common Law en cuyas pri-
meras páginas sostuvo que el Derecho no era lógica sino experiencia, expe-
riencia humana, un fenómeno empírico. Por lo tanto, el derecho es un objeto
[5]
real, no una abstracción, es un fenómeno de comportamiento. Para estudiar

este fenómeno, Holmes adopta el punto de vista del hombre malo, el bad mano
Este se acerca al abogado para preguntarle acerca de las consecuencias que
podría desencadenar un determinado curso de conducta.
Este planteo inicial de Holmes provocó un gran revuelo y tuvo enormes

consecuencias teóricas. Cambió sustancialmente a la orientación de los estu-
dios del derecho en los Estados Unidos. Este nuevo enfoque lo recoge un gran
jurista, Roscoe Pound, decano de la escuela de Derecho de Harvard durante
largos años; lo recoge Cardozo, uno de los más grandes jueces norteamerica-
nos y luego es teóricamente desarrollado por la escuela realista del Derecho
cuyo más articulado e influyente adherente fue Jerome Frank.
El Common Law como costumbre
Estos hombres y otros juristas de la misma orientación son quienes llevan

al reconocimiento de que el Common Law es derecho creado por los jueces.
Esta capacidad creadora de los jueces era negada por la concepción clásica
acerca de la consistencia del Common Law. Para Blackstone, el Common Law
se encontraba constituido por las costumbres inmemoriales del Reino. Esta
concepción fue modernizada por Carter en los Estados Unidos en las primeras
décadas de este siglo. Para Carter el Common Law, también era costumbre,
pero no necesariamente costumbre inmemorial. Bastaba que la costumbre se
encontrara en vigencia. En otras palabras, en la concepción clásica de Blacks-
tone, el juez le dice a las partes ustedes deben actuar en el caso, como siem-
pre se ha acostumbrado actuar en situaciones similares. Lo que se acostum-
braba hacer y se hace en un modo constante y regular desde tiempo inmemo-
rial, eso es el derecho, yeso debe ser. Usted, Sr. Juez, no puede hacer otra
cosa que declararlo, usted lo declara en su sentencia, ésta traduce una suerte
de reconocimiento oficial, por un juez, de que se practica una costumbre inme-
morial. Porque el inglés debe hacer lo que han hecho sus antepasados desde
tiempo inmemorial. La historia domina. A Carter, el jurista más representativo
de la concepción clásica en los EE. UU., esto no le atraía.
[6]
La realidad expansiva de los EE. UU., sus cambios constantes, la virtual

imposibilidad de hablar en los EE. UU. de prácticas inmemoriales, llevó a Car-
ter a ignorar la tesis de Blackstone acerca del carácter inmemorial de la cos-
tumbre, y a sostener que obligaban las prácticas vigentes en la comunidad. El
juez venía a enunciar como debido, lo que era una realidad presente de expe-
riencia humana. Pero ambos, Blackstone y Carter, coincidían en sostener que
los jueces no creaban derecho, tal derecho lo creaba la comunidad con sus
comportamientos consuetudinarios. La contribución del juez consistía en im-
primir un sello de autenticidad y veracidad a las costumbres que se invocaban y
se acreditaban en el Tribunal. Para Blackstone y para Carter la sentencia del
juez venía a ser la prueba de la existencia de la costumbre.
Ahora veamos algo singular. Si me dicen que la sentencia del juez es la

prueba del derecho consuetudinario, la prueba del Common Law y además me
dicen que esa prueba es suficiente, no siendo necesaria otra prueba, entonces
lo que cuenta es la sentencia y no la costumbre. No necesito probar la costum-
bre inmemorial (Blackstone) o la costumbre vigente (Carter). Me basta que el
Juez la haya declarado en su sentencia. ¿Y esto qué significa realmente? Sig-
nifica que el Derecho no está en la costumbre sino en la sentencia.
Ahora, supongan ustedes que Blackstone tiene razón que, efectivamente,

el juez en el Common Law no crea derecho, que cumple una función pasiva,
que se limita a declarar el derecho porque siempre lo encuentra en las prácti-
cas inmemoriales. ¿Significa esto que cualquier caso deberá ser resuelto como
fue decidido en el pasado un caso similar, con prescindencia de la justicia o la
injusticia del precedente? La respuesta clásica es sí. El juez debe seguir el pre-
cedente. Stare decisis. Es más. En la práctica inglesa hasta hace treinta años
aún era peor porque, según la teoría generalmente aceptada, el precedente
obligaba al mismo tribunal que lo había sentado. Se consideraba que hasta la
Cámara de los Lores, el máximo tribunal del Reino, no estaba fa cuita da para
modificar sus propios precedentes. Por lo tanto, si uno comparecía ante los
Lores, y les decía: "Sres. Lores, ustedes que son la máxima autoridad judicial,
como lo es la Suprema Corte argentina, contemplen la injusticia de esta situa-
ción, juzguen el escaso valor de lo decidido en el pasado, en otras circunstan-
[7]
cias, en otra época, con otros problemas. Les pido Sres. Lores, no sigan ese
viejo precedente, establecido hace más de doscientos años". "Ah, decían los
Lores, no podemos, debemos nos al precedente, no lo podemos modificar", si
realmente hubiera sido así, el Derecho inglés se habría extinguido por parálisis.
Los jueces siempre habrían encontrado similitudes así hubieran sido distantes.
Pero las cosas no pasaban así. Por lo pronto se reconocían dos excepciones al
principio del stare decisis ambas mencionadas por Blackstone en sus comenta-
rios. Una, es la de la llamada sentencia irracional, contraria a la lógica. La se-
gunda excepción correspondía a la sentencia contraria a la Ley Divina. En am-
bos casos el precedente no obligaba. Pero, Julius Stone un gran jurista muy
versado en el Derecho inglés, el australiano y el norteamericano (enseñó en
Harvard, enseñó en Oxford, y enseñó en Australia), esclareció el punto. Stone
era discípulo de Roscoe Pound. Bajo su influencia escribió un excelente libro,
The Province and Functions of the Law, en el que se hizo esta pregunta:
¿Cómo es posible, que con esta concepción, según la cual el pasado domina,
pudo haber tenido lugar el enorme desarrollo industrial y financiero de Inglate-
rra? ¿Cómo pudo el Common Law hacerse cargo de las variaciones registra-
das en los comportamientos, en la valoración de los mismos, y en las realida-
des de la producción, la distribución y el consumo? La respuesta está, dice
Stone, en los sofismas y las ficciones elaboradas por los jueces para dar la im-
presión de que seguían los precedentes cuando en realidad se estaban apar-
tando de los mismos para ajustarlos a las nuevas realidades.
Si el juez cambia la interpretación de los precedentes, o si se dan las ex-

cepciones mencionadas por Blackstone, o si el juez se aparta del precedente o
le da un nuevo sentido, hubiéramos podido decir, ateniéndonos a los datos de
la realidad, que el juez estaba creando derecho al cambiar la jurisprudencia.
Sin embargo, la concepción clásica del Common Law lo negaba. Se sostenía
en Inglaterra y en menor medida en los Estados Unidos, que la anterior inter-
pretación había sido un error y que el verdadero derecho se encontraba en la
nueva interpretación. Por lo tanto, según la concepción clásica, no se había
producido la modificación del Derecho, sino el descubrimiento del error anterior
y la inexistencia de Derecho en los viejos precedentes y la aplicación del ver-
[8]
dadero Derecho en el nuevo precedente. Una conclusión sorprendente de esta

teoría era la aplicación retroactiva de la nueva interpretación, pero se quería
ocultar este efecto con el argumento de que la nueva interpretación era en rea-
lidad el reconocimiento del Derecho que venía siendo desde antes en tanto que
la vieja interpretación nunca había sido Derecho.
Según la concepción clásica del Common Law como costumbre en el ca-

so de alteración o cambio jurisprudencial no procedía hablar de efecto retroac-
tivo. Pasaba que ahora el juez reconocía cuál era el verdadero derecho. Antes
había estado equivocado. Las consecuencias de esta argumentación eran se-
rias. En un sistema como el del Common Law, cuando el juez se aparta del
precedente adopta una posición diferente de la que adopta el juez del Derecho
Civil romanista frente a la derogación de una ley y la sanción de una nueva de
distinto contenido. El juez romanista recibe del Legislador una ley modificatoria
de la anterior, que, en principio, carece de efecto retroactivo. En cambio, el juez
del Common Law ante hechos similares explicita del precedente una nueva
ratio decidendi; y decide en consecuencia. Es el juez quien ha cambiado el De-
recho y lo ha hecho con efecto retroactivo, porque es la nueva interpretación la
que da el verdadero derecho, el que debió ser en el pasado, en tanto que la
vieja interpretación era errónea, no enunciaba el verdadero Derecho, era, sim-
plemente, un error.
La Constitución de los Estados Unidos prohíbe la aplicación retroactiva de

nuevas leyes en detrimento de derechos contractuales logrados al amparo de
la legislación ahora derogada. Pero similar protección no se provee a derechos
contractuales logrados al amparo de una jurisprudencia ahora modificada. En
síntesis, el contratante está protegido frente al Legislador pero no lo está frente
al juez, en lo que hace a la operación retroactiva de los cambios en el Derecho.
Veamos entonces, cómo se trata de superar los problemas planteados

por las tesis de Blackstone y de Carter. Ellas generaban dificultades teóricas.
No respondía a lo intuido como experiencia sostener, como Blackstone, que el
derecho es la costumbre, pero que ésta se prueba por la sentencia, y que la
sentencia es incuestionable como prueba de la costumbre. Ello equivale a decir
[9]
que el derecho está constituido por las sentencias y no por las costumbres.
Veamos cómo han encarado esta cuestión los juristas norteamericanos. El pun-
to de partida es Holmes, hacia fines del siglo pasado, Holmes provoca un cam-
bio copernicano cuyas consecuencias se sienten hoy en día no sólo en los Es-
tados Unidos sino en otros países, como los escandinavos, y aun en la Argen-
tina.
La tradición de nuestra doctrina jurídica que resulta en parte del Derecho

Romano y principalmente de la combinación de la dialéctica aristotélíca con el
Derecho Canónico y el Derecho Naturales, cuyo conocimiento se logra median-
te métodos lógicos. El conocimiento de las normas lleva a la elaboración de
conceptos, juicios y teorías abstractas. El jurista es un experto en normas ge-
nerales, en "naturalezas jurídicas", en principios y en definiciones.
El Derecho como profecía: Holmes
Bien. Holmes reemplaza este enfoque. Adopta una perspectiva distinta.

Este cambio de punto de vista es el que entrañará cambios profundos en la
Teoría General del Derecho.
Veamos, pues, el significado de esta modificación en la perspectiva. Su-

pongamos que este salón se encuentra totalmente a oscuras. Está colgado en
su medio un cubo al que se puede ver desde diferentes ángulos. Cada cara del
cubo se encuentra pintado con un color distinto. Dispongo de cuatro posiciones
de iluminación mediante una linterna y cada una de esas posiciones sólo per-
mite iluminar una cara del cubo. Si ustedes entran al salón a oscuras ignorando
la presencia del cubo coloreado y se instalan en una posición de observación
junto al observador con su linterna, cuando ésta es encendida sólo percibirán el
lado perpendicular al rayo luminoso y lo verán exhibiendo el color con que el
lado iluminado fue pintado. Si ustedes se desplazan ahora a oscuras a una se-
gunda posición de observación, a 90 grados de la anterior, y el observador
vuelve a encender su linterna, quedará iluminada una segunda cara con un
color distinto, y así será con las posiciones a 180 grados y a 270 grados. El
objeto es único, pero exhibe colores distintos según el ángulo o perspectiva
[10]
desde el cual se lo observe.
Holmes propone a los juristas y a los estudiantes de Derecho adoptar un

nuevo punto de vista para conocer el Derecho. Propone lo que él llama el punto
de vista del hombre malo, del bad man.
El derecho puede ser visto desde distintas perspectivas; cuanto veo des-
de una perspectiva no lo veo desde otra perspectiva. Estoy diciendo que todo
conocimiento empírico, todo conocimiento que comienza por el contacto del
sujeto cognoscente con los datos de la realidad mediante intuiciones sensibles,
todo contacto se hace desde una cierta perspectiva y según la perspectiva
adoptada se perciben ciertos aspectos del objeto. Con el cambio de perspecti-
va cambian los datos perceptibles del objeto, pero siempre se está frente al
mismo objeto. Era siempre nuestro cubo coloreado el que percibíamos, si bien
diferían los colores percibidos del mismo objeto según la posición de observa-
ción elegida. Pues bien, Holmes propone cambiar de perspectiva para exami-
nar y conocer el Derecho, la perspectiva del hombre malo.
Este cambio de perspectiva en el estudio del Derecho tiene enormes con-

secuencias. Está ocurriendo hoy en teoría jurídica en numerosos países, sobre
todo en los Estados Unidos y en Escandinavia. También nosotros ya estamos
experimentándolas.
Si un cliente se acerca a su abogado y le consulta acerca de las conse-

cuencias probables de un determinado curso de conducta "A", ¿cómo le con-
testa un abogado, un buen abogado? ¿Le dirá, acaso, cuán profundas son las
divergencias teóricas entre los discípulos de Salvat y los discípulos de Lafaille?
¿o de Borda? ¿o de Llambías? ¿Cuál sería el futuro de un abogado de esas
características? ¿De un abogado inclinado a predecir consecuencias sobre ba-
ses doctrinarias abstractas?
Ese abogado va a tener poco trabajo. El cliente del abogado quiere una
respuesta concreta, relativa a una determinada conducta, en cierto tiempo y
lugar. El quiere saber qué le puede suceder en Córdoba, siendo Gobernador
Angeloz, cómo le va a ir en este sitio si sigue este curso específico de conduc-
ta. "Oigame -dice- a mí no me importan las disputas doctrinarias entre Salvat,
[11]
Lafaille, Borda y Llambías, no sé quiénes son. Lo que yo quiero saber es cuá-

les serán las consecuencias en Córdoba en 1988, si sigo el curso 'A' de con-
ducta y no 'B' o 'C' ". Yo les pido ahora: formulen una predicción. Ustedes son
los abogados. El cliente desea efectuar una inversión con algunos aspectos
riesgos os o cuestionables. ¿En base a qué elementos de juicio le asesorarían?
Escuchen a Holmes: el Derecho consiste en la predicción del curso probable
del comportamiento judicial. El Derecho no consiste en otra cosa que la predic-
ción de la conducta probable de un juez. ¿Qué le interesa a nuestro bad man?
Evitar las sanciones del juez. A nuestro bad man le interesa ganar un eventual
litigio judicial. Fue para ganado que hizo las cosas de tal manera que el juez le
reconociera cuanto él pretendía. Fue por esa razón que consultó al abogado.
Si ustedes cordobeses deben contestar al bad man, y quieren cobrar sus

buenos honorarios deben aconsejarle bien. ¿Cómo le aconsejan bien? ¿En
base a qué? ¿A la doctrina de Savigny? ¿o de Windscheid? ¿o de Ihering? ¿o
de Dernburg? Probablemente no. El abogado deseará conocer quién es ese
juez; cuál fue su formación profesional y cuál es su experiencia. Querrá cono-
cer cómo decidió casos similares en el pasado y qué posición ha tomado res-
pecto de los habituales conflictos en el seno del grupo social. ¿Es el juez lo-
catario o locador? ¿Casado o divorciado? ¿Católico o ateo? ¿Es un hombre de
extracción proletaria? ¿Es hijo de un inmigrante? ¿Procede de viejas familias
criollas? ¿Cuáles son sus preferencias políticas? Eso es lo que nuestro aboga-
do desea conocer para predecir el comportamiento judicial. No está en nues-
tros tratados clásicos de Derecho; tampoco se enseña en la Facultad de Dere-
cho. Sin embargo tales preguntas afloran cuando los comportamientos son
controvertidos. Las respuestas no se encuentran en los textos dogmáticos del
racionalismo alemán ni de la exégesis francesa, ni en sus descendientes inte-
lectuales.
Las fuentes de la profecía
Ahora viene la pregunta obvia. Si el Derecho es el arte de la predicción, si

desde el punto de vista del bad man, el derecho consiste en anticipar las con-
secuencias judiciales de determinados cursos de conducta, ¿cuáles son los
[12]
elementos de juicio a tomar en cuenta, para formular la predicción? Un mete-

orólogo a quien se le pide el pronóstico del tiempo buscará información sobre
presión, temperatura, humedad, morfología, dirección de los vientos. En base a
estos datos efectuará su pronóstico. Ahora bien, si es un abogado quien debe
efectuar un pronóstico, ¿cuáles serán los factores de la predicción? Nuestra
doctrina jurídica tradicional está muy alejada de la perspectiva utilizada por
Holmes. Está inspirada por una concepción intelectual diferente. En nuestro
Derecho el punto de partida es la norma legislativa general examinada desde la
perspectiva lógico-dogmatica. Si a un civilista de tradición romanista se le pide
una predicción es probable que concentre sus esfuerzos en la lectura de códi-
gos, tratados y ensayos en la búsqueda de la opinión de los autores. Las reali-
dades de experiencias forenses y judiciales los abogados las aprenden a gol-
pes, en la práctica cotidiana de la profesión. No son pocos quienes exhiben
extensas cicatrices. Holmes le dice a sus alumnos: "Si desean predecir el pro-
bable comportamiento judicial ante una determinada conducta acudan a los
depósitos de la sabiduría del pasado, tomen en cuenta la experiencia sabia de
hombres de talento. Aténganse a las opiniones, los criterios, las contribuciones
de estos hombres, los jueces, talentosos, experimentados y sabios. En los re-
pertorios de Jurisprudencia encontramos casos, problemas humanos resueltos
en el pasado por hombres inteligentes. Es la sabiduría acumulada de la historia
la que les ayudará en la predicción. Pero ¡atención!, dice Holmes. No sigan es-
trictamente las palabras escritas en esos repertorios porque estos hombres
talentosos que encontramos en la historia de la Jurisprudencia temían dar la
impresión de que creaban Derecho. Preferían la imagen de decidir conforme a
conceptos, conceptos jurídicos, desarrollados mediante procedimientos lógicos,
de modo tal que la sentencia parecía ser la resultante de un esfuerzo lógico
coherente, a partir de ciertas premisas o puntos de partida que se encuentran
en la tradición jurídica del país. Estas palabras de los jueces al sentenciar,
ocultan la verdadera motivación, la verdadera razón de la decisión. Esta no se
encuentra en los razonamientos lógicos. "Ya lo había advertido Holmes, el De-
recho no es lógica, es experiencia. ¿Qué experiencia? La experiencia valorati-
va de los miembros de la comunidad, los intereses contrapuestos, las afirma-
[13]
ciones ideológicas, las convicciones y los sentimientos, la evaluación, la inter-

pretación de la realidad, la comprensión de las fuerzas sociales en movimiento.
El juez entra en contacto con una realidad dinámica, rica, mutable, heterogé-
nea, con una realidad palpitante, tensa, cuyos valores intuye. Sin embargo -
dice Holmes- el juez no lo confiesa, lo oculta. Por ello -sigue Holmes- se debe
leer entre líneas, porque lo que cuenta y lo que va a permitir formular la predic-
ción, es computar estas motivaciones ocultas. Las verdaderas razones de la
decisión judicial no son las que se declaran mediante palabras, sino estas otras
realidades enmascaradas, que abogados y estudiantes de Derecho deben po-
ner de manifiesto mediante la lectura inteligente de los textos en que queda
depositada la sabiduría del pasado. Esta es la respuesta de Holmes. Para pre-
decir se debe combinar la historia con la sabiduría. Esta no es expulsada en el
presente. En toda sociedad organizada la sabiduría del pasado ayuda a ganar
eficacia en la acción. Ella se desplaza en el tiempo; se hace presente y se pro-
yecta hacia el porvenir. Una sociedad dinámica, con sus finalidades y sus crite-
rios de movilización social como la norteamericana, persiguiendo su destino
manifiesto al decir de Theodore Roosevelt, es una sociedad con empuje, lan-
zada hacia el futuro en una dirección conocida. Porque esta sabiduría del pa-
sado se hace presente dando rumbo al presente, me ayuda en la predicción.
No se va a dar un apartamiento radical revolucionario, una ruptura con el pasa-
do, y efectivamente, así es el Common Law. Se vive la continuidad histórica.
Esta identificación de las razones sociológicas y axiológicas subyacente

en las opiniones jurisprudenciales se enlaza con la comprensión de la realidad
global del Derecho y su conocimiento sistemático y fundado. Yendo a los de-
pósitos de la sabiduría del pasado, encuentro las decisiones de hombres inteli-
gentes y experimentados dirimiendo conflictos, y, al así hacerlo, superando
problemas, y permitiendo la consolidación del grupo social y el desarrollo de la
comunidad. Cuanto se encuentra en el depósito de la sabiduría del pasado,
ahora debe ser expresado de modo armónico, de un modo equilibrado, relacio-
nado con el todo. Se deben comprender los diversos factores operativos, tras-
cendiendo la limitación histórica, y las restricciones presentes, porque lo impor-
tante es predecir el futuro. El jurista, por lo tanto, debe mostrar no un factor ais-
[14]
lado, peculiar, particular, limitado, sino una configuración de hechos armónica-

mente integrados en el contexto social en base a la cual será posible la elabo-
ración de principios teóricos de conjunto.
El realismo jurídico norteamericano
La tesis de Holmes desencadena un pujante proceso de revisión teórica

en los Estados Unidos. Surge una nueva corriente doctrinaria Se apoya en
Holmes para desarrollar las implicaciones de su pensamiento hasta las últimas
consecuencias. Así como Cossio se propuso hacerlo más kelseniano a Kelsen,
el realismo jurídico norteamericano se propuso hacerlo más "holmesiano" a
Holmes, llevarlo a la plena coherencia con sus propias ideas. El realismo a
través de su portavoz más articulado, Jerome Frank, reconoce el acierto inicial
de Holmes. El Derecho es el arte de la predicción del comportamiento probable
del juez. Este nuevo enfoque provoca el desplazamiento del interés cognosciti-
vo hacia las manifestaciones empíricas, concretas del Derecho, vistas desde el
ángulo del bad mano El abogado del bad man desea saber cómo va a reaccio-
nar el juez. Para la predicción; dice Jerome Frank, de la actidud del juez frente
a las conductas A o B, del bad man, es ilusorio ir al pasado. Dice Frank: ahí se
equivoca Holmes, el pasado no es como el clima, la temperatura, la presión, la
morfología, la dirección de los vientos, que son factores reales determinantes
del clima. Si debo pronosticar el comportamiento del juez frente al bad man, y
voy a la historia para encontrar respuestas acerca del futuro, me equivoco pues
no entro en contacto con los verdaderos factores determinantes del comporta-
miento. En tomo a este punto comienza el examen crítico de Holmes por el rea-
lismo jurídico norteamericano. Conforme al realismo jurídico norteamericano, el
punto de vista para el conocimiento y el análisis no es tanto el del bad man,
cuanto el del abogado. ¿Cómo se comporta el abogado en su tarea de formular
pronósticos? ¿A qué criterios informativos apela? ¿Qué datos computa para
efectuar su predicción?
Desde el punto de vista del abogado no es irrelevante, o carente de signi-

ficación la personalidad de quien va a decidir el litigio. Todo abogado experi-
mentado en la vida de los tribunales de justicia conoce la importancia del juez
[15]
en el desenlace del litigio. Si el Derecho fuera un sistema de normas suscepti-

ble de ser conocido y aplicado mediante procedimientos lógicos ¿por qué pre-
ocupa tanto a los abogados en ejercicio sazonado de su profesión, la persona-
lidad del juez? Ningún abogado exitoso, talentoso, eficaz de mi conocimiento
personal (tengo sesenta y siete años de edad, y cuarenta y cinco de práctica
profesional) ignora o se mantiene despreocupado por la identidad del juez.
¿Qué le interesa al abogado cuando le traen un asunto? Al abogado en

primer término le interesa conocer los hechos que motivaron la concurrencia
del interesado a su bufete. El cliente le cuenta su historia al abogado, le cuenta
una historia a veces confusa, muchas veces cargada de detalles irrelevantes.
Al abogado le interesan ciertos hechos, no todos los hechos.
Hay hechos que le parecen importantes, y otros, no. Cada situación de

hecho sujeta al análisis de abogados presenta aspectos significativos, y otros
carentes de significación. Les pregunto, ¿de dónde sale esa distinción? ¿Cómo
saben qué es relevante y qué no lo es? ¿Están conscientes los presentes de la
importancia de este asunto? ¿Qué hechos importan y qué hechos no importan?
Porque si el abogado toma en cuenta los hechos que no importan y arma su
prueba en función de los mismos y desdeña los hechos que sí importan, ese
abogado va a perder el litigio, aun contando con excelente prueba, y un alegato
inspirado, lógico y coherente. El caso se pierde por error en el enfoque acerca
de la relevancia de los hechos en el caso. Kelsen tenía una respuesta. Decía:
la relevancia de un hecho la da la mención normativa. ¿Es cierto que la norma
jurídica general dada a priori en el Derecho Civil de origen romanista, me per-
mite calificar lo relevante y lo irrelevante? No es cierto. Lo muestra la experien-
cia. Si se consideraran relevantes sólo esos datos empíricos que la norma
menciona' y nada más, no se comprendería el sentido de la actividad cotidiana
de los jueces. Es un acontecimiento común y reiterado ver a los jueces tratando
circunstancias de los conflictos traídos a su conocimiento como si fueran rele-
vantes, no obstante el silencio legislativo. En efecto, ciertos hechos son decla-
rados relevantes por las normas y lo son, porque las normas lo mencionan atri-
buyéndoles tal carácter, pero muchos no aparecen mencionados por la norma y
[16]
sin embargo, son considerados como relevantes. Para comprobarlo basta to-
mar una nota jurisprudencial publicada en La Ley, en El Derecho o Jurispru-
dencia Argentina y examinar su contenido. Encontrarán referencia a hechos de
experiencia, hechos que no aparecen mencionados en la norma como relevan-
tes, considerados como relevantes por el juez. En esta materia la respuesta no
solo la da la norma. También la da el juez. ¿En base a qué? Este es uno de los
problemas a resolver en la práctica profesional del Derecho.
El abogado es consciente de la importancia de localizar estos hechos re-

levantes y de probarlos. De ahí su pedido al cliente. De ahí su interés por una
pulcra descripción de lo acaecido. No se trata de lograr el relato de todo lo su-
cedido. Nadie puede contar todo, por más detalles que incluya en el relato. La
vida siempre supera a las palabras. La reconstrucción de los hechos es siem-
pre parcial. El abogado reconstruye parcialmente. El cliente reconstruye par-
cialmente, el abogado de la contraparte reconstruye parcialmente, y el juez que
va a decidir también reconstruye parcialmente. Los hechos del caso son recor-
tados, porque se prescinde de lo irrelevante y son parciales porque muchos no
son rescatados del olvido. El actor selecciona los hechos del caso de cierta
manera, y construye el caso de cierta manera, la contraparte lo reconstruye de
otra manera. El juez tendrá a la vista esas dos recomendaciones y elaborará la
propia, entonces, les pregunto desde el punto de vista del abogado llamado a
predecir el comportamiento probable del juez, lo que implica predecir la recons-
trucción del caso por el juez, ¿cuáles son los factores determinantes de la re-
construcción? Frank dice: se equivoca Holmes al sugerir la búsqueda de la
respuesta en la sabiduría judicial acumulada del pasado. Esta no me suministra
los factores activos que habrán de definir el comportamiento futuro del juez.
En lo relativo a la lista de los factores que gravitan sobre el ánimo del juez
al sentenciar, son diversas las teorías desarrolladas en los Estados Unidos.
Algo similar ocurre en los países escandinavos. De las varias y valiosas con-
cepciones doctrinarias me limitaré a recordar las investigaciones de Frank,
Lasswell, Mc Dougal y Llewelyn, por el prestigio y la gravitación de sus nom-
bres.
[17]
Las contribuciones de Frank., Lasswell, Mc Dougal y Llewelyn
En primer término se deben computar las pretensiones contradictorias de

las partes, ¿qué le piden las partes al juez? ¿Qué está en juego? ¿Un asunto
de libertad religiosa? ¿prácticas de aborto? ¿represión de actividades monopó-
licas? ¿cobro de impuestos? ¿A qué apunta esto? Pues a reconocer que la
actitud del juez varía según la índole del asunto bajo su consideración. No es lo
mismo estar frente a un procesado para quien el fiscal ha pedido pena de
muerte, que decidir un caso sobre pagos de dividendos por una sociedad anó-
nima.
Recordaba Niceto Alcalá Zamora lo que él llamaba la defensa oculta de

magna litis. Según Alcalá Zamora cuando el caso era de enorme magnitud, los
jueces no se sentían inclinados a alterar el status quo mediante sus sentencias.
En segundo término, la personalidad del juez. ¿Quién es el juez? ¿Cuál

es su psicología? ¿Dónde se entrenó, qué estudios siguió, con quién? ¿Ha es-
crito? ¿Qué tesis ha sostenido? ¿Ha definido su posición respecto de temas de
derecho?
En tercer lugar, ¿cuáles son los criterios axiológicos prevalecientes en la

comunidad? ¿Cómo se manifiesta la comunidad? ¿Cómo reacciona frente a
problemas de convivencia?
Estos criterios axiológicos prevalecientes en la comunidad, son criterios a

los que los jueces no permanecen ajenos, porque si los ignoraran no serían
portavoces de la comunidad, personas representativas de la comunidad y,
además, enfrentarían dificultades en su trato con los demás. Por otro lado, jue-
ces de mayor jerarquía en las diversas instancias judiciales se preocuparían
por defender la vigencia de esas valoraciones prevalecientes en la comunidad.
Esto es lo que hace la Suprema Corte de los EE. UU. Ella expresa sentimientos
y aspiraciones de la sociedad norteamericana, trata· de interpretada y articular-
la. La norma constitucional habitualmente es tan vaga, tan genérica, que permi-
te un proceso de enriquecimiento y de individualización muy grande.
En cuarto lugar, las normas regulatorias del comportamiento de los abo-
[18]
gados y del juez en el tribunal. Ellas permiten bajo ciertas condiciones, ciertas
conductas; bajo otras condiciones, no las permiten. Las normas procesales
bloquean, o aceptan el acceso al Tribunal. Por lo tanto, al margen de lo dis-
puesto en las normas sustantivas, las normas procesales tienen una incidencia
directa en el reconocimiento o en el rechazo de los intereses en juego.
En quinto término, las normas sustantivas de Derecho en la medida en

que ellas determinan deberes y definen las consecuencias de su violación. Es-
tas normas no son suficientes de por sí para dirimir el litigio pues éste viene
condicionado por las normas relativas al comportamiento procesal de las partes
y del juez. Además, requieren interpretación por su inevitable vaguedad y am-
bigüedad.
En sexto lugar se debe computar la idoneidad de los abogados litigantes.

Uno puede ser hábil, talentoso, experimentado, e influyente. El otro torpe, me-
diocre, inexperto y poco conocido. Esas diferencias se harán sentir a lo largo
de todo el juicio.
El Common Law es hecho por los jueces, pero éstos lo hacen con la co-
operación de los abogados. Estos les traen precedentes, los analizan, descri-
ben un alcance y avanzan nuevas posibilidades de desarrollo jurisprudencial.
En séptimo término tenemos los problemas creados por la prueba de los

hechos relevantes del caso. El juez es realmente un testigo de los testigos. Los
testigos yerran en sus testimonios, por deficiencias de su memoria, por distor-
siones emotivas, por turbaciones de su aparato de percepción sensible. Hay
aspectos del hecho que recuerdan con una gran claridad, porque los impresio-
naron; otros hechos, los olvidan por ser chocantes, desagradables.
Las dificultades perceptibles en la reproducción de los hechos controverti-

dos de un caso por medios procesales, especialmente los testimonios de testi-
gos, le ha llevado a Frank a destacar la incertidumbre reinante en los tribunales
en torno al desenlace de casos en que se registran fuertes divergencias acerca
de la realidad de lo acaecido.
Dice Frank, en el derecho reina la incertidumbre, no tanto por el derecho,
[19]
cuanto por los hechos. Y bien: si debo aconsejar a mi cliente, si debo predecir
el comportamiento probable de los jueces, debo formarme un juicio acerca de
la actitud de los jueces ante la prueba de los hechos.
En los Estados Unidos quizás porque hoy se ve con claridad la función

creadora de los jueces en el Common Law, los abogados se preocupan por
conocer el comportamiento judicial. En nuestro país pensamos s en las teorías
sobre las normas legislativas generales. El abogado norteamericano se pre-
ocupa por los fenómenos concretos de conducta, piensa en los resultados, el
pragmatismo ha penetrado la moderna teoría jurídica norteamericana. Se justi-
fica lo útil y lo conveniente. Una teoría es aceptada si sirve, si opera con efica-
cia.
En el Common Law se corre el riesgo de que las normas se escapen de

las manos por la amplia discreción de los jueces en la selección de los hechos
relevantes de los casos. A ello se suma la amplia gama de factores que gravi-
tan sobre el ánimo del juez cuando llega el momento de dictar sentencia, facto-
res subjetivos y factores ambientales (environmental). Si el abogado debe ase-
sorar a su cliente a cuyo fin tiene que computar todos esos factores, atribuirá a
la norma jurídica una función o peso importante, pero no determinante de por
sí.
Common Law y predicción
En la realidad de experiencia del Common Law se percibe un alto grado

de regularidad y, en consecuencia, de predicción acertada de las sentencias
judiciales. El abogado norteamericano no suspende su juicio hasta que tiene
una sentencia con los caracteres de cosa juzgada. Antes de la sentencia, el
Common Law le permite anticipar y calcular racional y objetivamente. El com-
portamiento judicial es previsible y ello incorpora un valioso elemento de orden
en la operación del Common Law. Un importante sector de la doctrina nortea-
mericana sostiene, sin embargo, que la previsibilidad no encuentra su razón o
fundamento en las normas jurídicas generales, sino en la regularidad del com-
portamiento judicial. Esto es lo que los juristas norteamericanos llaman rule
skepticism, la convicción de que no son las normas las que permiten las pre-
[20]
dicciones sino las prácticas profesionales constantes de los jueces en la aten-

ción y decisión de los conflictos. Se ve aquí la influencia de la orientación "be-
havoristo" de muchos de los juristas realistas. Pero esta concepción lleva a la
pérdida de la normatividad. El comportamiento humano viene a quedar cau-
salmente determinado. Los actos humanos son respuestas a ciertos estímulos
y conociéndolos (causa) podemos conocer el efecto, pues éste es igual a la
causa más las condiciones del cambio según lo recuerda la célebre contribu-
ción de Meyersohn sobre identidad y causalidad.
El enfoque "behavorístico" ha perdido influencia en los Estados Unidos, y

hoy se revalora la influencia de la norma general, la ratio deciden di de los ca-
sos en la operación del Common Law. Esto ha sucedido en parte bajo la in-
fluencia de Roscoe Pound. Pound fue un jurista de enorme prestigio desde las
primeras décadas del siglo XX hasta días recientes.
Pound encara un prolongado esfuerzo por conciliar elementos empíricos,

técnicos, filosóficos, normativos y axiológicos. Se niega a reducir el Derecho a
la norma, sea ésta general o individual. La experiencia del Derecho, Law in ac-
tion, le enseña que juegan factores reales, sociológicos, en el proceso de adju-
dicación de disputas. Las normas por sí solas no bastan. De este dato elemen-
tal están muy al tanto la enorme mayoría de los abogados norteamericanos.
Ellos se dan cuenta de la importancia de la intervención del juez. Por ello se
ven forzados a elaborar una concepción teórica que se haga cargo de esta fun-
ción judicial de dar sentido a los hechos individuales de los casos utilizando
proposiciones normativas genéricas (como las leyes del Congreso o los hol-
dings de los precedentes jurisprudenciales) función judicial en cuya operación
cuentan las tradiciones del Common Law, los estilos del razonamiento judicial,
la técnica de extraer la ratio decidendi o holding de los casos y las valoraciones
vigentes en la comunidad.
Pound ve claramente la presencia de dos aspectos de la experiencia judi-

cial difíciles de conciliar. Por lo pronto, el juez decide el caso. Esa es su misión.
Está actuando, y está estudiando porque tiene un caso pendiente para resol-
ver. Es una realidad entendida, este juez va a poner fin a un litigio. El sabe que
[21]
debe responder a las pretensiones de las partes. Pero al mismo tiempo sabe
que además está sentando un precedente. El no sólo resuelve una disputa en-
tre dos personas bien individualizadas. Además notifica a la comunidad y deja
sentado para las nuevas generaciones, un criterio a aplicar por virtud del stare
decisis et quieta no movere. Así el juez no se encuentra libre para administrar
justicia entre dos personas solamente. No puede hacerlo porque al resolver
una disputa individual está sentando un precedente, es decir, está creando de-
recho. Se trata, pues de una función dual. El juez es juez pero también "legis-
lador", creador de Derecho.
Cardozo le llama "legislador intersticial", el legislador que colma "lagunas"

en el caso del Derecho legislado. Y autor del Derecho jurisprudencial, creador
del Common Law, judge-made-law.
Naturalmente, en los Estados Unidos hay una gran preocupación por la

personalidad del juez. ¿A quién se va a elegir? ¿Por cuál candidato vamos a
votar? ¿A quién va a elegir el Presidente para actuar como juez federal? Los
abogados saben que las normas importan pero mucho más importan los jue-
ces. Un buen juez con malas normas hace buen derecho.
Así como el derecho lo hacen los jueces en el Common Law bien puede
decirse que el Derecho lo hacen los doctrinarios, los tratadistas en el Derecho
Civil de origen romanista. Esta afirmación requiere su justificación y ella se en-
cuentra, principalmente, en el desarrollo histórico del Derecho Civil romanista
en Europa continental y en Latinoamérica.
Veamos ahora un caso de experiencia judicial para ganar Un co-

nocimiento más circunstanciado y funcional del Common Law.
Análisis de una serie de precedentes
Mc. Pherson v. Buick es un caso decidido en 1922 por voto del juez Car-
dozo, cuando era Presidente del Tribunal de Apelaciones del Estado de New
York.
Mc. Pherson había comprado un automóvil de un distribuidor, quien a su

vez, lo había comprado al fabricante Buick. Este había adquirido las ruedas de
[22]
una fábrica especializada en la manufactura de esas partes del automóvil. Una

de las ruedas vendida por este fabricante de partes era defectuosa. El defecto
pudo haber sido identificado si hubiera mediado una inspección, pero no se la
hizo porque el fabricante de ruedas había entregado miles y miles de ruedas en
buena calidad. El automóvil de Mc Pherson llevaba esa solitaria rueda defec-
tuosa. Mc Pherson utilizó su auto y al llegar a los cincuenta/sesenta km. estalló
la rueda defectuosa, se produjo un accidente y Mc Pherson quedó lesionado.
Este demandó al fabricante del automotor, Buick, por indemnización de los da-
ños y servicios ocasionados por el accidente. En el Estado de New York a prin-
cipios de este siglo, salvo situaciones muy excepcionales, el fabricante sólo era
responsable por defectos de la cosa fabricada y vendida a su comprador. La
responsabilidad no se extendía a terceros que pudieran haber comprado la co-
sa, a su vez, de quien comprara al fabricante. La defensa de Buick fue la au-
sencia de un vínculo contractual entre el actor, Mc Pherson y la empresa de-
mandada, Buick (lack of privity of contract). Según el fabricante, Mc Pherson
debía demandar a quien le vendiera el automóvil, la agencia distribuidora, pues
entre ellos sí existía una relación contractual (privity of contra ct)
Supongamos ahora que nosotros somos jueces llamados a resolver el ca-

so Mc Pherson v. Buick. Ocupamos la posición de Cardozo.
Cuando Mc Pherson funda su demanda le dice al juez: Sr. Juez, hay un

precedente sentado hacia 1852. En él se estableció que aunque no había privi-
ty of contract, no había relación contractual, el fabricante era responsable ante
quien comprara el objeto manufacturado de un vendedor intermediario, si este
objeto era inherente mente peligroso y capaz de crear un peligro inminente a la
vida de una persona. Este precedente es Thomas v. Winchester (6 N.Y. 397).
En este caso el objeto dañino, extracto de belladona, era una sustancia que en
alta dosis producía efectos fatales, en tanto en dosis muy pequeñas cumplía
una función curativa. El demandado Winchester era un empresario que fraccio-
naba y envasaba drogas y remedios. Uno de sus empleados cometió el error
de colocar una etiqueta que decía "extracto de dandelion", una sustancia in-
ofensiva, a una botella que contenía extracto de belladona. La actora había
comprado extracto de dandelion a un farmacéutico minorista, quien había com-
[23]
prado la botella mal rotulada, de otro intermediario, quien, a su vez, lo había

comprado del demandado. Confiada en el rótulo, la actora tomó como extracto
de dandelion lo que era en verdad extracto de bella dona, en una cantidad tal
que era peligrosa en medida extrema. El juez decidió el caso a favor de la acto-
ra, citando en apoyo de su opinión el Tessymond's Case (l Lewin Crown Cases
169) en el que se responsabilizó a un químico que vendió por error láudano de
una redoma rotulada como paregórico. El juez también citó Winterbottom v
Wright (10 Mees & Welsh 109) precedente en que rechazó una demanda con-
tra el fabricante de un carruaje para el transporte de correspondencia que se
rompió por un defecto de su construcción porque según el juez de Thomas v
Winchester la obligación de construir la cosa sin defectos era un deber contrac-
tual que el fabricante sólo debía a quien le había comprado el carruaje, situa-
ción en que no se encontraba el actor. El juez de Thomas v Whinchester re-
cordó que en Longmeid v Holliday (6 Exch. 761) se había reconocido la distin-
ción entre un acto de negligencia inminentemente peligroso a la vida de otros, y
un acto que no lo era. En Thomas v. Winchester se estaba ante un veneno (ex-
tracto de belladona en altas dosis) lo que entrañaba la responsabilidad del fa-
bricante ante terceros, aunque no mediara privity of contract.
El abogado de Buick se hace cargo del argumento inicial de Mc Pherson

basado en Thomas v. Winchester, invocando en su favor Winterbottom v.
Wright y considera que éste es el precedente aplicable por su mayor grado de
analogía. En Thomas v. Winchester se estaba frente a un veneno mal rotulado.
En Winterbottom v. Wright ante un carruaje con defectos de construcción.
Obviamente, Mc Pherson v. Buick se parece más a Winterbottom v. Wright que
a Thomas v. Winchester. Pero Winterbottom v. Wright es un caso inglés. Sin
embargo, al momento de decidir Mc Pherson, tenemos otros precedentes nor-
teamericanos que presentan suficientes títulos para ser considerados cuando
se deba sentenciar. Uno de ellos es Loop v. Litchfield (42 N.Y. 351).
En Loop v. Lichtfield se trataba de una rueda circular giratoria para cortar

madera. La rueda tenía un defecto, un agujero en el material de la rueda. El
fabricante lo descubrió. El fabricante llenó el agujero, lo cubrió, lo limó y lo
lustró. ¿Se parecerá a Thomas v. Winchester? En Thomas v. Winchester el
[24]
error en la rotulación podía ser considerado similar al limado y al lustrado, por-

que en ambos casos la real situación se encontraba ocultada por un rótulo
errado o por el llenado del agujero. Pero el fabricante de Loop v. Litchfield le
dice al comprador, mire, esta rueda tiene un defecto, puede utilizarla siempre
que no exceda tal velocidad. El comprador, a sabiendas del defecto efectuó la
compra y usó satisfactoriamente la sierra circular durante cinco años, cuidando
de no exceder el límite de velocidad señalado por el fabricante. Un día un veci-
no, le pidió prestada la sierra circular a su dueño. Este se la facilitó pero no le
advirtió sobre su defecto. El vecino que veía el uso regular de esa sierra, la uti-
lizó sin preocuparse de su velocidad. La rueda estalló, tal como le había antici-
pado el fabricante. El damnificado demandó al fabricante. El tribunal dijo Loop
v. Litchfield es como el caso inglés Winterbottom v. ·Wright. El carruaje de Win-
terbottom exhibía un defecto de construcción. El tribunal inglés rechazó la de-
manda porque un carruaje defectuoso no es como un veneno, o una pistola
cargada, que son objetos inherentemente peligrosos. Loop v. Litchfield se
parecía más a Winterbottom v. Wright que a Thomas v. Winchester. Ahora
bien, en Loop v. Litchfield era un hecho del caso que el fabricante advirtió sobre
el defecto. ¿Era éste un hecho relevante o irrelevante? Si debiéramos resolver
sobre la base de Thomas v. Winchester, Loop v. Litchfield, Winterbottom v.
Wright y el Tessymond's Case, parecía que nuestra sentencia debiese recha-
zar la demanda promovida por Mc Pherson contra Buick. Este caso se parece
más a Winterbottom v. Wright y Loop v. Litchfield que Thomas v. Winchester.
Pero hay otros precedentes que parecen aplicables. En Losee v. Cadwa-

llader (51 N.Y. 494) se trataba de la explosión de una caldera a raíz de la cual
cayó sobre el terreno vecino del actor, dañando personas y bienes materiales.
La acción se dirigió contra el propietario de la caldera y también contra quien la
había fabricado, alegándose negligencia en la construcción de la caldera y el
empleo de hierro de inferior calidad en la construcción. Sin entrar a discutir la
veracidad de estos hechos el Tribunal consideró como una cuestión de derecho
que el fabricante de la caldera no era responsable ante los terceros dañados,
aún admitiendo como ciertos los cargos de negligencia y defectuosa construc-
ción, pues el fabricante estaba obligado a construir cuidadosamente sólo frente
[25]
a quien le compraba (privity of contract) y que esta obligación no existía respec-

to de terceros (lack of privity of contract). En consecuencia la demanda del
damnificado contra el fabricante fue rechazada.
Si hubiéramos de decidir Mc Pherson v. Buick tomando también en cuen-

ta Losee v. Cadwallader, probablemente hubiéramos rechazado la demanda
contra Buick pues Losee v. Cadwallader (explosión de una caldera defectuosa),
Loop v. Litchfield (estallido de la rueda de una sierra circular defectuosa) y Win-
terbottom v. Wright (rotura de un carruaje mal construído) se parecen más a los
hechos de Mc Pherson v. Buick (rotura de un automóvil por defectuosa cons-
trucción de una rueda), que los hechos de Thomas v. Winchester (defectuosa
rotulación de un veneno).
En efecto, la rueda defectuosa de Mc Pherson v. Buick, como la caldera

defectuosa no es inherentemente peligrosa como un veneno, o como una pisto-
la, o como un rifle cargado, habituales ejemplos judiciales de casos en que se
impone la responsabilidad del fabricante. Se distinguen así las consecuencias
jurídicas de los daños ocasionados por una cosa inherentemente peligrosa, de
los daños ocasionados por una cosa que se hace peligrosa por defectos en la
construcción.
Pero en 1882 se decide el caso Devlin v. Smith (89 N.Y. 470). En Devlin
v. Smith se trata de un andamio de treinta metros de altura. Fue instalado por
una empresa especializada en la construcción de andamios, para la pintura y la
reparación de la cúpula del edificio de los Tribunales. Al construirse el andamio,
en la última etapa, en el más alto nivel, en vez de atar los tablones, -les hunden
los clavos. Así se comete un error de construcción, porque el peso del cuerpo
sobre el tablón clavado provoca la torsión del clavo y del tablón y su rotura fi-
nal. Fue así como se produjo la caída del obrero y su muerte al estrellarse con-
tra el piso del hall del edificio de Tribunales. ¿A qué caso más se parece Devlin
v. Smith? ¿a aquéllos casos en que interviene una cosa inherentemente peli-
grosa, como un veneno o una pistola cargada? ¿o a aquellos casos en que la
cosa no es inherentemente peligrosa sino que deviene peligrosa como conse-
cuencia de su defectuosa construcción? En el primer caso, Devlin v. Smith se
[26]
parecería a Thomas v. Winchester o al caso inglés Tessymond y la demanda

sería viable contra el fabricante, aunque no hubiera privity of contract. En el
segundo caso, Devlin v. Smith se parecería al caso inglés Winterbottom v.
Wright, y a los casos neoyorkinos Loop v. Litchfield y Losee v. Clute, y enton-
ces la acción contra el fabricante sería rechazada. En Devlin v. Smith el Tribu-
nal se apoyó en Thomas v. Winchester. Sostuvo que un andamio de 30 metros
de altura era un objeto inherentemente peligroso. ¿Y no lo era, acaso, la calde-
ra mal construida de Losee v. Clute? ¿No se fabrica una caldera para operar a
alta presión, así como un andamio se construye para sustentar gente a gran
altura? ¿No es acaso la caldera un objeto inherentemente peligroso como lo es
el andamio? Ahora tenemos a la vista dos orientaciones jurisprudenciales. Por
un lado Thomas v. Winchester con Devlin v. Smith. Por el otro, Loop v. Litch-
field, Losee v. Clute y el caso inglés Winterbottom v. Wright. Está claro que
después de Devlin v. Smith se ha desdibujado la distinción entre una cosa in-
herentemente peligrosa como un veneno o una pistola cargada y una cosa que
devenía peligrosa por defectos de construcción como un carruaje mal construi-
do, o una sierra circular con un agujero disimulado, o una caldera construida
con acero de mala calidad. El andamio de 30 metros de altura ¿se parece más
a una cosa inherentemente peligrosa como un veneno o a una cosa que devie-
ne peligrosa por defecto de construcción? Vean el problema de la similitud, ve-
an las dificultades provocadas por el tema de la similitud. El stare decisis, me
dice: decida conforme al precedente ¿a cuál? La respuesta es: al más pareci-
do, ésa es su obligación. Observen ustedes la situación en que nos encontrar-
íamos nosotros si hubiéramos de decidir Mc Pherson v. Buick. Tenemos a la
vista dos líneas jurisprudenciales, una de las cuales pareciera haber equipara-
do una cosa peligrosa por defecto de construcción (el andamio) a una cosa in-
herentemente peligrosa (el veneno). ¿Cuál elegimos? Ayuda a elegir el hecho
de que surgieron otros casos. En Statler v. Ray (195 N.Y. 478; 88 N.E. 1063)
se trataba de la explosión de una máquina de hacer café. Ella fue construida
defectuosamente explotó, y causó la muerte de una persona, dañó seriamente
a otra y afectó severamente al edificio. No había privity of contract entre el fa-
bricante y el damnificado. Este demandó al fabricante. El actor sostuvo que una
[27]
caldera defectuosamente construida era una cosa inherentemente peligrosa.

Era, dijo, tan inherentemente peligrosa, que tan pronto se la puso en marcha,
explotó. Supongamos, por un momento, que nosotros debiéramos decidir Sta-
tler v. Ray. ¿Qué precedente seguiríamos? En el caso Losee v. Clute, el Tribu-
nal rechazó una demanda dirigida por el damnificado contra el fabricante de
una caldera que explotó y la acción fue rechazada porque la caldera no era
inherentemente peligrosa, sino que lo era cuando había sido construida defec-
tuosamente. Si lo siguiéramos, Statler v. Ray debiera decidirse en favor del fa-
bricante. Pero si seguimos Devlin v. Smith (caso del andamio) la sentencia fa-
vorecería al damnificado y no al fabricante. Statler v. Ray fue decidida siguien-
do Thomas v. Winchester y Devlin v. Smith (casos de la belladona y el alto an-
damio) y no como Loop v. Litchfield y Losee v. Clute (casos de sierra y caldera
defectuosas). Volvamos ahora a nuestra posición inicial. Debemos dictar sen-
tencia en Mc Pherson v. Buick. Tenemos dos líneas jurisprudenciales, una fa-
vorable al fabricante, otra, al damnificado. Si buscáramos la analogía más cer-
cana, parecería .que debiéramos rechazar la demanda de Mc Pherson. Su ca-
so es más parecido a Loop v. Litchfield y Losee v. Clute y Winterbottom v.
Wright, que a Thomas v. Winchester, Devlin v. Smith y Statlerv. Ray. ¿Qué ca-
mino eligirá Cardozo? Dos meses antes de dictar Cardozo sentencia en Mc
Pherson v. Buick un tribunal federal del Estado de New York, decidió el caso de
una demanda por el comprador de un automóvil contra el fabricante a raíz de
perjuicios sufridos por el estallido de una rueda del coche. El damnificado, ac-
tor, no le había comprado el auto al fabricante, sino a un concesionario. El Tri-
bunal federal dijo: en el caso de este vehículo, en el que estamos ante daños
ocasionados porque la cosa fue defectuosamente construida el fabricante no es
responsable porque la rueda defectuosamente construida no es inherentemen-
te peligrosa como un veneno, o una pistola cargada. Este precedente no obli-
gaba a Cardozo porque un juez estadual (Cardozo era Presidente del Tribunal
de Apelaciones del Estado de New York) no estaba obligado a seguir prece-
dentes sentados por jueces federales. Pero si bien el precedente federal no
obligaba, no podía desconocerse su incidencia sobre otros jueces (especial-
mente los dudosos) y sobre la opinión pública. Coloquémosnos en la posición
[28]
de Cardozo y preparémosnos a dictar sentencia en Mc Pherson v. Buick. Al así

hacerlo estamos obligados a seguir el precedente. ¿Cuál precedente? El primer
caso es Thomas v. Winchester, el caso del veneno (la belladona). Este caso es
la base del criterio utilizado para decidir la serie de casos examinados. Si-
guiendo el criterio de Thomas v. Winchester, Loop v. Litchfield y Loseev. Clute,
la demanda de Mc Pherson debía ser rechazada. Siguiendo el criterio de Devlin
Y. Smith y Statler v. Ray, la demanda debía ser admitida. En efecto. Cardozo
se encontró con dos líneas jurisprudenciales. Como siempre sucede en el
Common Law con los precedentes, y como sucede con la ley en el Derecho
Civil romanista, los precedentes y las leyes permiten más de una respuesta.
Cardozo prefirió seguir la segunda línea jurisprudencial por razones pujantes,
muy poderosas, muy convincentes, vinculadas con el bien común, el interés
general la seguridad y la justicia. La analogía más cercana era la de los casos
Loop Y. Litchfield, y Winterbottom v. Wright, pero el Juez, Cardozo, prefirió ana-
logías más distantes pero más adecuadas a las exigencias axiológicas del ca-
so. Estos grandes jueces exhiben una excepcional finura en la captación de
todos los valores involucrados en el caso y eligen aquella línea jurisprudencial
que les permite dispensar la máxima justicia posible. En Mc Pherson v. Buick,
Cardozo señaló que un fabricante que construye una cosa como un automóvil
sabe que va a ser utilizado por otras personas además de quien la compra. Es
muy obvio, fabrica vehículos y los vende a los concesionarios, quienes los
compran para venderlos a los usuarios, a los compradores finales de los vehí-
culos. Además, dice Cardozo, cuando el fabricante construye estos objetos los
hace de tal manera que serán varios quienes habrán de utilizarlos. Por eso ins-
tala cuatro o cinco asientos por unidad. Por lo tanto, el fabricante sabe que no
va a ser utilizado solamente por el comprador, sabe que habrá otros usuarios.
Sería absurdo pretender que el fabricante sólo debe una garantía de seguridad
á su comprador, el concesionario, y no a quienes efectivamente habrán de utili-
zar el automóvil.
Si algún sentido tiene imponer este deber de seguridad es respecto de

quienes realmente lo van a utilizar, y no de quien no lo va a utilizar. Además,
dice Cardozo, si bien tenemos casos de ruedas defectuosas en los que se re-
[29]
chazó la demanda contra el fabricante (como Winterbottom v. Wright y Loop v.

Litchfield) se trata de ruedas que poco parecido guardan con las ruedas de un
automóvil. Estas giran velozmente y desplazan un vehículo sobre el que se ins-
talan varias personas, creando así un inminente peligro. Es inherente a la cua-
lidad de la cosa generar serios riesgos cuando es utilizada según su destino
normal. Agrega Cardozo: no es que cambie el principio, cambian las cosas a
las que se refiere el principio. El principio subsiste, pero la cosa ha cambiado.
El carruaje del siglo XIX no es el automóvil del siglo XX. El automóvil ha sido
construido para marchar a altas velocidades. Por ello, instalar en él una rueda
defectuosa genera el riesgo de inminente peligro a la integridad física de quie-
nes lo utilizan. Fabricar autos masivamente significa colocar masivamente en el
mercado cosas que, como los autos, generan riesgos por sus propias carac-
terísticas: desplazarse a gran velocidad. Las dos líneas jurisprudenciales antes
mencionadas son un buen ejemplo del proceso de desarrollo y ajuste a las
cambiantes condiciones de los tiempos que tiene lugar en el Common Law.
[30]

Cueto Rua El Common Law

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