JOHANNES WESSELS

Profesor titular en la Universidad de Münster (Vestfalia)

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

Exposición del texto legal reformado

en vigor desde el 1/1/1975

EDICIONES Qépa/faa BUENOS AIRES

1980
 Título original:
Strafrecht. ARgemeiner Teil
Editorial Jurídica C. F. Müller S.R.L., Karlsruhe y Heidelberg, 1976
Traducción de la 6^ edición alemana de 1976
por el Dr. CONRADO A. F I N Z I
La obra pertenece a la Colección "Aspectos fundamentales",
exposición sistemática de los ámbitos jurídicos más importantes so-
bre la base de casos, a cargo del profesor Dr. Harry Westermann.
© ba. En el ámbito de la criminalidad de menor gravedad, la
e D i c i o N E s Qxpa/hia BUENOS AIRES
Talcahuano 494
Hecho el depósito de ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina
PRÓLOGO A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA
El 1/1/1975 entró en vigor en la República Federal de
Alemania un nuevo Código Penal, cuya parte general fue
completamente reformada. Esta reforma del derecho penal
alemán, que en los tipos de la parte especial no está con-
cluida y a la cual debe ponerse término poco a poco, fue
influida por un amplísimo movimiento internacional que
pretende adaptar el derecho penal a los profundos cambios
económicos y sociales producidos en los últimos decenios.
Por cierto, no se modificó en lo más mínimo el criterio sos-
tenido hasta ahora según el cual el derecho penal trata de
conservar los valores fundamentales de la sociedad humana,
se propone proteger los bienes jurídicos especialmente im-
portantes y ha de estar dominado por el principio del
Estado de derecho. Pero ahora, más intensamente que
antes, se revela el empeño de poner las leyes penales al
servicio de la resocialización del criminal y de su reincorpo-
ración a la comunidad jurídica. Desde este punto de vista,
fue rectificado y mejorado, en el nuevo Código Penal, el
sistema de las sanciones penales. Sobre todo adquirió
considerable significación la suspensión de la pena en prue-
imposición de la pena pecuniaria ha de sustituir amplia-
mente la de las penas privativas de libertad de corta dura-
ción. Una nueva ley sobre el cumplimiento de las penas,
que entró en vigor el 1/1/1977, adecuó la ejecución de las
VIII PRÓLOGO A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA PRÓLOGO A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA IX

penas privativas de libertad a los nuevos criterios, humani- también sea útil al lector extranjero empeñado en conocer
zándola en la mayor medida posible. los rasgos fundamentales de la dogmática penal alemana.
En el campo central de la dogmática penal, el derecho
JOHANNES WESSELS.
penal alemán se atiene a la diferencia tradicional enire
injusto y culpabilidad. Sigue el principio, reconocido gene- Münster (Vestfalia), setiembre de 1978.
ralmente en Alemania, de la culpabilidad y responsabilidad:
el hombre es capaz de decidirse libremente entre derecho e
injusto y está en condiciones de orientar su conducta hacia
normas jurídicamente obligatorias. En muchas cuestiones,
por ejemplo, en la reglamentación del error sobre circuns-
tancias que conciernen al tipo legal o ala antijuridicidad del
hecho, el nuevo derecho penal tiene en cuenta los últimos
conocimientos científicos.
El presente compendio de la parte general del derecho
penal sirve para introducir al estudio de los problemas más
importantes de la teoría penal. Se limita a seleccionar as-
pectos fundamentales y, por tanto, renuncia conscientemen-
te a extender la materia en toda su amplitud y no hace refe-
rencia a las sanciones penales (penas, medidas, etc.) cuyo
catálogo diferenciado requiere una exposición propia. El
libro se dirige en primer término a estudiantes y estudiosos
interesados en obtener, en la forma más concisa posible, un
panorama acerca del sistema reformado del derecho penal
alemán. Sobre la base de casos jurídicos que tienen fines
didácticos y han de aclarar la relación existente con la reali-
dad de la vida, se exponen, paso a paso, los rasgos funda-
mentales del sistema del derecho penal alemán que repro-
duzca el estado actual de la jurisprudencia y tenga en
cuenta las tendencias que presenta la evolución de la ciencia
jurídica. Las indicaciones sobre el método para la elabora-
ción de casos, que figuran en el apéndice, ayudan a la apli-
cación del derecho en el ámbito de ejercicios prácticos.
Espero que la exposición de la materia, elegida por mí,
 PRÓLOGO A LA 6^ EDICIÓN

La reforma de la parte general del Código Penal ale-

mán del 1/1/1975 ha dado a la doctrina penal alemana
nuevos impulsos que van mucho más allá de una simple
adaptación de la materia al derecho en vigor y han con-
tribuido a consolidar, sistemática y sustancialmente, la evo-
lución dogmática. Así, debe mencionarse ante todo la 18?
edición de "Schónke-Schróder", con la cual los colegas The-
odor Lenckner, Peter Kramer, Albin Eser y Walter Stree,
pertenecientes al grupo de discípulos de Horst Schróder,
han continuado y coronado, en virtud de una concepción
totalmente nueva de la teoría general del delito, la obra
grandiosa de su antiguo maestro; en sus aspectos esencia-
les, la teoría concuerda con el modelo reformado del lla-
mado "sistema clásico", como ya he dicho en la primera
edición de este compendio. Después que también Hermann
Blei modificó en forma similar, en la 16? edición de su bre-
ve Tratado de la parte general, la teoría representada por
Edmund Mezger, la actual dogmática penal ya no ofrece
al estudiante una imagen de la separación inconciliable en-
tre finalistas y no finalistas, sino un proceso evolutivo cfue
pone de manifiesto una creciente aproximación a los con-
ceptos fundamentales más importantes.
En esta 6? edición la jurisprudencia y la literatura
están actualizadas. Una palabra especialmente cordial de
 -V

XII PRÓLOGO A U & - EDICIÓN

agradecimiento va dirigida al profesor Juárez Tavares, de

Londrina (Brasil), que ha sugerido y hecho la traducción
al portugués de la edición anterior. También debo agrade-
cerles a mis colaboradores, los señores Franz-Josef Flacke
y Heinrich Hagemeier y al Dr. Ulrich Womelsdorf, varias
sugerencias valiosas.

WESSELS. ÍNDICE
Münster, julio de 1976.
PRÓLOGO A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA VII
PRÓLOGO A LA 6* EDICIÓN XI
ÍNDICE DE LAS ABREVIATURAS PRINCIPALES XXI
ÍNDICE DE LA BD3LIOGRAFÍA MÁS CITADA XXIII
ÍNDICE DE LAS PUBLICACIONES EN HOMENAJE A AUTORES CITADOS EN EL
TEXTO XXVII

PARTE PRIMERA

DERECHO PENAL Y LEY PENAL. EL HOMBRE COMO

SUJETO D E DERECHO

§ 1. Misión y conceptos fundamentales del derecho penal. La clasifica-

ción de los delitos 1
I. Misión y conceptos fundamentales del derecho penal 2
1. Justificación de la existencia del derecho penal 2
2. La función protectora del derecho penal 3
3. Presupuestos y consecuencias jurídicas del hecho punible 4
4. Conceptos penales fundamentales 5
5. Disvalor del resultado, de la acción y del sentimiento . . 6
II. La clasificación de los delitos 7
1. Crímenes y delitos 7
2. Delitos de resultado y de simple actividad 8
3. Delitos de lesión y de peligro 9
4. Delitos permanentes e instantáneos 10
5. Delitos de comisión y de omisión 10
6. Delitos generales, especiales y de propia mano 11
7. Delitos de emprender 12

§ 2. La ley penal y su aplicación. Analogía e interpretación 12

I. La función de garantía de la ley penal 13
1. El principio de determinación 14
2. La prohibición de la retroactividad 14
3. Derecho consuetudinario y analogía 15
XIV ÍNDICE 1 N D IC E XV

II. Analogía e interpretación 16 6. Determinación de la causalidad en el marco d e la teoría

1. Delimitación entre analogía e interpretación 16 de la relevancia 58
2. Los métodos de la interpretación 16 II. La imputación objetiva del resultado de la acción 59
3. Los problemas de la interpretación 17 1. Fundamento de la teoría de la imputación de varios grados 60
2. Los presupuestos de la imputación objetiva 60
§ 3. El hombre como sujeto de derecho. La teoría penal de la acción 18 3. Decisión de casos 63
I. La conducta humana como fundamento del hecho punible . 19
El tipo subjetivo de lo injusto. Dolo de tipo, error de tipo e im-
II. El concepto penal de acción 21
putación subjetiva 64
1. Teorías causal, finalista y social de la acción 21
2. Crítica y fundamento del concepto social de la acción . 24 I. Las características del tipo subjetivo de lo injusto 65
3. La capacidad de actuar 27 1. El dolo de tipo 65
4. La falta de la capacidad de actuar 27 2. Otras características subjetivas del tipo 66
II. Las formas de manifestación del dolo d e tipo 67
1. La intención como forma del dolo 67
PARTE SEGUNDA 2. El dolo directo 68
3. El dolo eventual 69
LOS DELITOS DOLOSOS D E COMISIÓN 4. El dolo alternativo 70
III. El elemento intelectivo del dolo de tipo 72
§ 4. La formación de tipos penales y de grupos de delitos en la ley . 31 1. El punto de referencia del dolo 72
I. Formación del tipo y sistemática legal , .. 31 2. El conocimiento de las circunstancias y del significado del
II. Modificaciones del tipo y su significado 32 hecho 73
1. Modificaciones no independientes e independientes . . . . 32 IV. El error de tipo y su deslinde 74
2. Concurso de circunstancias calificantes y privilegiantes en 1. El error sobre el objeto de la acción 75
el caso particular 35 2. El error en la ejecución del hecho (aberratio ictus) . . . 76
3. El error sobre el curso causal 77
§ 5. La teoría del tipo. Concepto y estructura del tipo de lo injusto . 36
I. La estructura fundamental d e lo injusto penal 37 La antijuridicidad. Tipo de lo injusto y tipo permisivo. Estado de
II. La teoría del tipo 37 necesidad justificante y legítima defensa . . ¿ 80
1. El tipo en sentido amplio 38 I. Relación entre tipo y antijuridicidad 81
2. El tipo de lo injusto (el tipo en sentido estricto) . . . . . . 38 II. La sistemática de las causas d e justificación 83
3. El total tipo de lo injusto 40 III. El estado de necesidad del derecho civil 85
III. Las distintas características del tipo de lo injusto . . : 42 1. Estado de necesidad defensivo (§ 228 del Código Civil) 86
1. Características descriptivas 42 2. Estado de necesidad agresivo (§ 904 del Código Civil) . 87
2. Características normativas 42 IV. El estado de necesidad justificante general 88
3. Características objetivas 42 1. Situación de necesidad 89
4. Características subjetivas 43 2. La acción necesaria 89
5. La "doble función" del dolo en el sistema delictivo . ; . ; . 47 3. Valuación de los intereses y cláusula de adecuación . . . 90
IV. Presupuestos especiales de la punibilidad y de la persegui- 4. Decisión de casos 91
bilidad 49 V. La legítima defensa 94
1. Condiciones objetivas de punibilidad 49 1. La situación d e legítima defensa 94
2. Presupuestos de la persecución penal 50 2. La acción de legítima defensa 95
3. Los límites de la legítima defensa 95
§ 6. El tipo objetivo de lo injusto. Causación del resultado e imputación 4. Caso práctico 97
objetiva 51 5. Exceso en la legítima defensa y legítima defensa putativa ' 97
I. La relación causal entre acción y resultado 51
1. Los fundamentos de la responsabilidad penal 51 Acuerdo, consentimiento y derecho de corrección 98
2. La teoría de la condición (teoría de la equivalencia) . 53 I. Acuerdo y consentimiento 98
3. Distintos problemas de causalidad 54 1. El acuerdo que excluye la tipicidad 99
4. La teoría de la adecuación 57 2. El consentimiento justificante 100
5. La teoría de la relevancia 58 3. El consentimiento presunto 103
XVI ÍNDICE
I ÍNDICE XVII

III. El error sobre circunstancias que excluyen la pena y presu-

II. El derecho correccional 105
puestos de la persecución penal 145
§ 10. Culpabilidad y reprochabüidad personal. El concepto normativo 1. Exclusión de la pena en favor de parientes 145
de la culpabilidad. Presupuestos y características de la culpabili- 2. Hurto familiar y doméstico 147
dad. Causas excusantes 107
§ 13. Autoría y participación 148
I. Culpabilidad y responsabilidad en el derecho penal 108
I. Formas de participación y concepto de autor 148
1. Injusto y culpabilidad 108
II. El deslinde entre autoría y participación 151
2. El principio de culpabilidad y de responsabilidad 108
3. El objeto del reproche de culpabilidad 110 1. Las formas de la participación 151
4. Culpabilidad jurídica y culpabilidad moral 111 2. La teoría típica de autor 151
II. Teoría de la culpabilidad y concepto normativo de la cul- 3. La teoría formal-objetiva 153
pabilidad 112 4. La teoría subjetiva 153
1. La concepción psicológica de la culpabilidad 112 5. La teoría del dominio del hecho 154
2. La concepción normativa de la culpabilidad 112 6. La opinión propia 155
III. La imputabilidad 113 III. Autoría directa y mediata, coautoría y autoría accesoria . . 156
1. La inimputabilidad 113 1. La autoría directa 156
2. La imputabilidad disminuida 114 2. La coautoría 157
3. La capacidad condicional de culpabilidad 114 3. La autoría mediata 159
4. La actio libera in causa 114 4. Exceso en caso de autoría mediata 161
IV. Las características especiales de la culpabilidad 114 IV. Instigación y complicidad 162
V. La forma de la culpabilidad 116 1. La accesoriedad de la participación 162
VI. La conciencia de lo injusto 118 2. La instigación 166
VII. Las causas de exculpación 119 3. La complicidad 169
1. El estado de necesidad exculpante 120 4. Modificación del caso 171
2. El estado necesario de coacción 122 5. Participación necesaria 171
3. El exceso de legítima defensa 124
4. Actuación por orden jerárquica 125 § 14. Tentativa, desistimiento de la tentativa y arrepentimiento activo . 172
5. No exigibilidad y causa supralegal de exculpación . . . . 126 I. Los grados de realización del hecho doloso y la punibilidad
de la tentativa 172
§ 11. La teoría del error. El error sobre la norma prohibitiva, sobre cau-
1. Los grados de la realización de la voluntad 172
sas de justificación y de exculpación 128
2. El fundamento de la pena de la tentativa 173
I. La teoría del error 128 II. El tipo de la tentativa 173
1. La jurisprudencia del Tribunal del Reich 129
1. La decisión de cometer el hecho 174
2. La teoría del dolo 130
2. El comienzo de ejecución 174
3. La teoría de la culpabilidad 131
II. El error sobre la norma de prohibición 134 3. La falta de consumación 177
III. El error sobre causas de justificación 135 4. Casos especiales de tentativa 179
1. El error sobre el tipo permisivo 135 III. Tentativa inidónea y delito putativo 180
2. El error sobre el permiso 138 1. La tentativa inidónea 180
3. El tratamiento del llamado "doble error" 139 2. El delito putativo 181
IV. El error sobre causas de exculpación 140 IV. Desistimiento de la tentativa y arrepentimiento activo . . . . 182
1. Fundamento jurídico de la impunidad 183
§ 12. Causas personales de exclusión de la pena y excusas absolutorias. 2. Tentativa fracasada y tentativa frustrada 183
El error sobre circunstancias que excluyen la pena y presupuestos
3. Tentativa inacabada y tentativa acabada 184
de la persecución penal 142
4. El desistimiento de la tentativa inacabada 185
I. Excepciones personales de la punibilidad 142 5. El desistimiento de la tentativa acabada 187
1. Causas de exclusión de la pena 143
6. El efecto del desistimiento 187
2. Excusas absolutorias 143
II. Causas de limitación de la pena y admisibilidad de la per-
secución penal 143 !
7. El desistimiento en caso de varios partícipes 188
8. El arrepentimiento activo 189
<
j 2 - Weesels.
XVIII ÍNDICE I N D IC E XIX

2. Estado de necesidad y no exigibilidad 222

P A R T E TERCERA VI. La tentativa en las omisiones dolosas 223

LOS DELITOS CULPOSOS D E COMISIÓN

P A R T E QUINTA
§ 15. Constitución y estructura del hecho punible culposo. Fin de la
LA TEORÍA D E L CONCURSO
norma e inevitahüidad del resultado 191
I. Concepto y formas de aparición de la culpa 191
§ 17. Unidad y pluralidad de hechos punibles 227
1. Estructura independiente del hecho culposo 191
2. Formas de aparición de la culpa 194 I. Los fundamentos de la teoría del concurso 227
3. Elementos de injusto y de culpabilidad en el concepto de II. Unidad de acción y pluralidad de acciones 229
la culpa 195 1. La acción en "sentido natural" 229
II. El tipo de lo injusto d e los delitos culposos d e resultado . . 195 2. La unidad típica d e acción 229
1. Las características del tipo de lo injusto 195 3. La acción típica homogénea reiterada 230
2. La causación del resultado 195 4. La llamada "unidad natural de acción" 231
3. La lesión del deber de cuidado objetivo 195 5. La acción continuada 231
4. El fin de la norma, la imputación objetiva y la inevitabi- III. El concurso ideal 233
lidad del resultado 198 1. Formas de aparición del concurso ideal 233
III. Antijuridicidad y culpabilidad en el hecho punible culposo . 204 2. El tratamiento del concurso ideal 235
1. La justificación de la conducta culposa 204 IV. El concurso real 235
2. La culpabilidad por culpa 204 1. Los presupuestos del concurso real 235
IV. El concepto de culpa en combinaciones de dolo y culpa . . 205 2. El tratamiento del concurso real 235
V. La unidad de leyes 236
1. Especialidad 236
PARTE CUARTA 2. Subsidiariedad 237
3. Consunción 237
LOS DELITOS D E OMISIÓN 4. Las consecuencias jurídicas de la unidad de leyes 238
VI. El hecho anterior y posterior "cocastigados" 238
§ 16. Delitos propios e impropios de omisión. La colisión de deberes .. 207 VIL Sugerencias para el trabajo y conclusión general 240

I. Clasificación y deslinde de los delitos de omisión 207

1. Delitos propios e impropios de omisión 208
APÉNDICE
2. El deslinde entre acción y omisión 209
II. El tipo de los delitos impropios de omisión 213 § 18. Método para la elaboración de casos 243
1. La producción del resultado típico 213 I. El examen de la situación de hecho 244
2. La omisión de la acción exigida 213
II. El examen jurídico del caso 245
3. La causalidad de la omisión y la imputación objetiva del 1. Leyes de la lógica 245
resultado 214 2. Reglas de conveniencia 246
4. La posición de garante d e quien omite 214 III. El método expositivo 247
5. Deberes d e protección respecto de bienes jurídicos deter- 1. La estructura cronológica 247
minados 215 2. La estructura según los autores y los partícipes 248
6. La responsabilidad por determinadas fuentes de peligro 216 3. La estructura según los complejos del hecho 248
7. La posición de garante en el caso I 218 4. Estilo y expresión 249
8. La "equivalencia" entre acción y omisión en los "delitos IV. Modelos de estructura 250
unidos a la conducta" 218
9. El dolo d e la omisión 219 CORRELACIÓN ENTRE LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO P E N A L EN VIGOR DESDE
III. Antijuridicidad y colisión d e deberes 220 E L 1 / 1 / 1 9 7 5 Y LAS QUE RIGIERON HASTA E L 3 1 / 1 2 / 1 9 7 4 257
IV. El tipo de los delitos propios de omisión 221
ÍNDICE DE MATERIAS 259
V. La reprochabilidad de la omisión contraria al deber 222
1. El error sobre el deber del garante 222
 ÍNDICE DE LAS ABREVIATURAS PRINCIPALES

BVerfG — Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal de Garantías Cons-

titucionales).
DAR — Deutsches Autorecht (Derecho alemán en materia de automo-
tores ).
DJT — Deutscher Juristentag (Congreso alemán de juristas).
DRZ — Deutsche Rechtszeitschrift (Revista alemana de derecho).
FamRZ — Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Revista para todo el
derecho de familia).
GA — Goltdammers Archiv für Strafrecht und Strafprozess (Archivo
de Goltdammer para derecho y procedimiento penal).
GS — Der Gerichtssaal (La Sala de Justicia).
JA — Juristische Arbeitsblatter (Periódicos de trabajos jurídicos).
JMBLNW — Justizministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen (Boletín
del Ministerio de Justicia del Estado del Rin del Norte-Vestfalia).
JR — Juristische Rundschau (Revista jurídica).
JuS — Juristische Schulung (Instrucción jurídica).
JW — Juristische Wochenschrift (Revista jurídica semanal).
JZ — Juristenzeitung (Diario de juristas).
LK— — Leipziger Kommentar zum StGB (—) (Comentario de Leipzig
al Código Penal) (a continuación el nombre del autor del co-
mentario).
MDR — Monatsschrift für Deutsches Recht (Revista mensual de derecho
alemán).
MschrKrim — Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (Revista
mensual de criminología y reforma del derecho penal).
NJW — Neue Juristische Wochenschrift (Nueva revista jurídica semanal).
s. — sentencia (a continuación los números del volumen y página .de
la colección de las sentencias del Tribunal del Reich o del Tri-
bunal Federal en materia penal).
S.-S. — Schonke-Schróder, Kommentar zum Strafgesetzbuch (a conti-
nuación, el nombre del autor del comentario).
SchwZStr — Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Revista suiza de dere-
cho penal).
XXII ÍNDICE DE LAS ABREVIATURAS PRINCIPALES

SK— — Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch — (Comen-

tario sistemático al Código penal (a continuación el nombre del
autor del comentario).
SoldG — Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten (Ley sobre la situa-
ción jurídica de los soldados).
VRS — Verkehrsrechts-Sammlung (Colección de sentencias en materia
del derecho de tránsito).
WStG — Wehrstrafgesetz (Código penal militar).
ZAkDR — Zeitsclirift der Akademie für Deutsches Recht (Revista de la
Academia de Derecho Alemán).
ZStW — Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Revista para ÍNDICE DE LA BIBLIOGRAFÍA MÁS CITADA
la ciencia penal conjunta).

Baumann — Strafrecht. ÁLlgemeiner Teil (Derecho penal.

Parte general), 7 a ed., Bielefeld, 1975.
Blei — Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 16 a ed., Mu-
nich, 1975.
Bockelmann — Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 a ed., Munich,
1975.
Bruns — Strafzumessungsrecht (Derecho sobre la gra-
duación de la pena), 2 a ed., Colonia, Berlín,
Bonn, Munich, 1974.
Cramer — Grundbegriffe des Rechts der Ordnungswi-
drigkeiten (Conceptos fundamentales del de-
recho sobre las infracciones al orden), Stutt-
gart, Berlín, Colonia, Maguncia, 1971.
Dreher — Strafgesetzbuch (Código penal [alemán]),
36 a ed., Munich, 1976.
Eser — Strafrecht I, II, Juristischer Studienkurs (Cur-
so de estudios jurídicos), 2 a ed., Munich, 1976.
Frank — Strafgesetzbuch, 18 a ed., Tubinga, 1931.
Gallas — Beitrdge zur Verbrechenslehre (Contribucio-
nes a la teoría del delito), Berlín, 1968.
Hirsch — Die Lehre von den negativen Tatbestands-
merkmalen (La teoría de las características
negativas del tipo), Bonn, 1960.
Jescheck — Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil
(Tratado de d. p. P. g.), 2 a ed., Berlín, 1972.
Kaufmann, Armin — Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (La
dogmática de los delitos de omisión), Gotinga,
1959.
XXIV ÍNDICE DE LA BIBLIOGRAFÍA MÁS CITADA ÍNDICE DE LA BD3LIOGBAFÍA MÁS CITADA XXV

Kaufmann, Arthur Schuld und Strafe (Culpabilidad y pena), (citado: S.-S. y a continuación el nombre
Colonia, Berlín, Bonn, Munich, 1966. del autor del comentario).
Kienapfel Strafrecht, Allgemeiner Teü (in programmier- Stratenwerth — Strafrecht. Allgemeiner Teü I, Colonia, Ber-
ter Form) (D. p. P. g. [en forma programa- lín, Bonn, Munich, 1971.
da]), Berlín, Nueva York, 1975. Systematischer — Strafgesetzbuch, Francfort del Meno, 1975,
Kohlrausch-Lange Strafgesetzbuch, 43^ ed., Berlín, 1961. Kommentar publicado por Rudolphi, Horn, Samson y
Lackner Strafgesetzbuch, 10^ ed., Munich, 1976. Schreiber (citado: SK y a continuación el
Leipziger Kom- Strafgesetzbuch (Comentario de Leipzig. C. nombre del autor del comentario).
mentar p.), 9^ ed., Berlín, 1970, publicado por Baldus Welzel - Das deutsche Strafrecht, 11* ed., Berlín, 1969.
y Willms (citado: LK y a continuación el
nombre del autor del comentario).
Maurach Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teü (De-
recho penal alemán. P. g.), 4r ed., Karlsruhe,
1971 (con suplemento de 1974); Besonderer
Teü (Parte especial), 5^ ed., Karlsruhe, 1969
(con suplementos de 1970 y 1971).
Mayer, Hellmuth — Strafrecht. Allgemeiner Teü, Stuttgart, Berlín,
Colonia, Maguncia, 1967.
Mezger — Strafrecht, 3* ed., Berlín, Munich, 1949.
Naucke — Strafrecht (Einführung) (D. p. [Introduc-
ción]), Francfort del Meno, 1975.
Otto - Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechts-
lehre (Curso fundamental de derecho penal.
Teoría general del derecho penal), Berlín,
Nueva York, 1976.
Peters Strafprozess (Proceso penal), 2^ ed., Karlsru-
he, 1966.
Preisendanz Strafgesetzbuch, 29¿ ed., Berlín, 1975.
Roxin Taterschaft und Tatherrschaft (Autoría y do-
minio del hecho), 3^ ed., Hamburgo, 1975;
Strafrechtliche Grundlagenprobleme (Proble-
mas Denales fundamentales), Berlín, Nueva
York, 1973.
Samson Strafrecht I (Wiederholungs- und Vertiefungs-
kurs) (D. p. I [Curso de repaso y profundi-
zación]), Francfort del Meno, 1974.
Schmidháuser Strafrecht. Allgemeiner Teü, 2* ed., Tubinga,
1975.
Schónke-Schróder Strafgesetzbuch, 18^ ed., Munich, Berlín, 1975
 ÍNDICE DE LAS PUBLICACIONES EN HOMENAJE
A AUTORES CITADOS EN EL TEXTO

Adolf Arndt Francfort del Meno, 1969.

Karl Engisch Francfort del Meno, 1969.
Reinhard v. Frank Beitrage zur Strafrechtswissenschaft (Colabo-
raciones a la ciencia penal), tomos I y II,
Tubinga, 1930.
Wilhelm Gallas Berlín, Nueva York, 1973.
Max Grünhut Marburgo, 1965.
Ernst Heinitz Berlín, 1972.
Heinrich Henkel Grundfragen der gesamten Strafrechtswissen-
schaft (Cuestiones fundamentales de la
ciencia penal conjunta), Berlín, Nueva
York, 1974.
Hans v. Hentíg Kriminologische Wegzeichen (Guías crimi-
nológicas), Hamburgo, 1967.
Richard M. Honig Gotinga, 1970.
Eduard Kern Hamburgo, 1957.
Eduard Kohlrausch Berlín, 1944.
Richard Lange Berlín, Nueva York, 1976.
Reinhart jMaurach Karlsruhe, 1972.
Hellmuth Mayer Beitrage zur gesamten Strafrechtswissen-
schaft, Berlín, 1966.
Edmund Mezger Munich, Berlín, 1954.
Karl Peters Einheit und Vielfalt des Strafrechts (Unidad
y multiplicidad del derecho penal), Tubin-
ga, 1974.
Friedrich Schaffstein Gotinga, 1975.
Eberhard Schmidt Gotinga, 1961.
XXVIII ÍNDICE DE LAS PUBLICACIONES EN HOMENAJE

Erich Schwinge Persónlichkeit in der Demokratie (Personali-

dad en la democracia), Colonia, Bonn, 1973.
Ulrich Stock Studien zur Strafrechtswissenschaft (Estudios
sobre la ciencia penal), Wurtzburgo, 1966.
Hellmuth v. Weber Bonn, 1963.
Hans Welzel Berlín, Nueva York, 1974.
Erik Wolf Mensch und Recht (Hombre y derecho),
Francfort del Meno, 1972.
PARTE PRIMERA

DERECHO PENAL Y LEY PENAL. EL HOMBRE

COMO SUJETO DE DERECHO

§ 1
MISIÓN Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL
DERECHO PENAL. LA CLASIFICACIÓN
DE LOS DELITOS

Caso 1 (Cuestiones generales fundamentales).

I. A, aficionado a las artes, trata de inducir a P, propietario de
un reloj antiguo, a vendérselo. Al fracasar su iniciativa, arroja al
suelo, disgustado, el reloj que P le había alcanzado para que lo
examinara. El reloj resulta dañado.
¿Cuáles consecuencias jurídicas produce la conducta de A?
II. A ha matado a B dolosamente. ¿Qué significación tiene,
respecto del contenido de injusto y de culpabilidad, el hecho de que
1. A haya actuado, al matar, alevosamente o por un motivo
abyecto? o
2. que se haya dejado llevar por la cólera por haber sido
ofendido gravemente por B? o
3. que haya sido determinado al homicidio por habérselo pedi-
do seriamente B que tenía un cáncer incurable? '
III. V, un vagabundo, ha realizado actos sexuales con la mu-
chacha M de 11 años. El carácter delictivo del hecho ¿se modificaría
1. si hubiera realizado el coito con la muchacha o
2. si el hecho hubiera causado ligeramente su muerte?

2 JOHANNES WÉSSELS
I. Misión y conceptos fundamentales del derecho penal.
1. En el caso I, A, al arrojar al suelo el reloj, ha inter-
venido ilegalmente en los derechos de P. Del hecho surgen
problemas jurídicos relacionados tanto con el derecho civil
como con el derecho penal.
El derecho civil otorga a P una pretensión de indemnización,
dado que A ha lesionado dolosa y antijurídicamente una cosa de la
que aquél era propietario (§ 823 y 249 del código civil).
Pero el deber de indemnizar no ofrece siempre una pro-
tección suficiente de los bienes jurídicos. El interés de la
comunidad estatal en el mantenimiento de sus valores fun-
damentales y en la protección de la paz jurídica dentro de
la sociedad, sólo puede tenerse en cuenta si el ordenamiento
jurídico prohibe con pena determinadas conductas social-
mente perjudiciales.
Por ejemplo, quien no toma suficientemente en serio el deber
de indemnizar porque "puede permitirse todo" en vista de su posi-
ción económica o porque no tiene nada que puede ser objeto de
embargo (§ 811, 850 y ss. del código de procedimiento civil) desis-
tirá generalmente de la comisión de lesiones jurídicas por la amenaza
de una pena privativa de libertad.
A ha hecho caso omiso de la norma prohibitiva del § 303 (daño
de cosas). Por querella de P (§ 303, III, y 77 y ss.), A puede ser
castigado por daño de cosas. La sentencia penal le hará el reproche
ético-social merecido y la comunidad jurídica responderá a lo injus-
to, cometido por él culpablemente, desaprobándolo. Quedaría de-
mostrada, al mismo tiempo, la inviolabilidad del ordenamiento jurí-
dico para todos los miembros de la comunidad (así dice, correcta-
mente, Gallas, ZStW, 80, 3).
Según las experiencias hechas por la humanidad a lo
largo de su historia, la existencia del derecho penal ya se
justifica por la propia indiscutible necesidad de una buena
convivencia (más datos en Bockelmann, Homenaje a Lange,
p. 1; Gallas, ps. 1 y 10; Maurach, I, § 6; Schmidháuser,
3/4-32).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 3
2. La misión del derecho penal consiste en proteger
los valores elementales fundamentales de la vida en común
dentro del orden social y en garantizar la salvaguardia de
la paz jurídica. Como ordenamiento de protección y paz,
el derecho penal sirve a la protección de los bienes jurídicos
y a la salvaguardia de la paz jurídica.
Por bienes jurídicos se entienden los bienes vitales, los valores
sociales y los intereses reconocidos jurídicamente del individuo, por
ejemplo, la vida, la integridad corporal, la libertad personal, el honor,
la propiedad y el patrimonio (bienes jurídicos individuales). Son
bienes jurídicos de la colectividad, entre otros, la integridad del
Estado y de su régimen de libertad y democracia, la salvaguardia de
secretos de Estado, la administración de Justicia, la incorruptibilidad
de los funcionarios, la seguridad de los medios de pago, la fidelidad
de los documentos en las relaciones jurídicas (bienes jurídicos
universales).
El bien jurídico debe diferenciarse del objeto de la acción: los
bienes jurídicos son valores sociales ideales (en los § 211 y ss., otra
persona; en el § 218, el feto de la embarazada; en el § 242, una cosa
mueble ajena).
Las raíces del derecho penal se encuentran en las
representaciones ético-sociales de valor de la comunidad
jurídica; constituyen el fundamento para que surjan bienes
jurídicos, normas jurídicas y tipos penales.
En el ámbito de la ética social (que es distinto del de la ética
individual) figuran los deberes cuyo cumplimiento es indispensable
para una buena convivencia. Las prohibiciones y los preceptos del
derecho penal también lo son de la ética social, pero no todas las nor-
mas de conducta de la ética social se sancionan penalmente y son
elemento del ordenamiento penal. Las disposiciones penales como
ultima ratio sólo se justifican cuando no bastan medios menos termi-
nantes (verbigracia, del derecho privado o público) en el interés de
una protección eficaz de los bienes jurídicos. Así, especialmente en
el ámbito sexual, una conducta inmoral y éticamente chocante/ no
debe amenazarse por sí sola con una pena criminal (ejemplo: impu-
dicicia con animales), sino que el legislador ha de examinar cuida-
dosamente si y hasta qué punto son necesarias e indicadas como
medidas protectoras disposiciones penales por el efecto socialmente
4 JOHANNES WESSELS
perjudicial de la conducta (Sturm, JZ, 74, 1). Aquí, encontrar cada
vez la medida correcta para deslindar razonablemente el poder penal
del Estado, es cometido de una política criminal equilibrada y cons-
cientemente responsable (léase la dura crítica de Dreher a la cuarta
ley modificatoria del derecho penal); este problema no puede solu-
cionarse recurriendo a la ayuda del concepto de bien jurídico sólo
o exclusivamente sobre la base de lo "socialmente perjudicial" (Je-
scheck, § 26, I, 2; Hirsch, Homenaje a Welzel, ps. 775 y 785;
Horstkotte, JZ, 74 y 84).
3. Por derecho penal se entiende la parte del ordena-
miento jurídico que establece los presupuestos de la punibi-
lidad y las distintas características de la conducta merecedora
de pena, amenaza penas determinadas y prevé especialmen-
te, al lado de otras consecuencias jurídicas, medidas de
corrección y seguridad.
Todas las consecuencias jurídicas del hecho punible deben
corresponder al principio del Estado de derecho y de la proporciona-
lidad (§ 1, 46 y 62). La "pena" presupone culpabilidad en sentido
jurídico (s. 9, 169, y 20, 331, del Trib. Fed. de Garantías Constitu-
cionales). El principio de culpabilidad prohibe que se impongan
penas sin culpabilidad y penas que superen el grado de culpabilidad.
Al lado y a la par del principio de culpabilidad, se encuentra, como
fundamento del sistema penal de sanciones, el principio de resocia-
lización (§ 46, I ) . Contrariamente a lo que ocurre con las "penas",
las "medidas" de corrección y seguridad no se conectan, con arreglo
al llamado sistema binario, a la culpabilidad, sino a la peligrosidad
social del autor. (Dicho sistema ha sido completado con la posibi-
lidad de suspender por un período de prueba penas y medidas —una
"tercera vía": § 56, 67b y 70a—). De esta manera, estas medidas
pueden ordenarse incluso si la culpabilidad no existe.
Más datos al respecto, así como acerca del sentido y fin de la
pena estatal, se encuentran en Bruns, p. 196; Jescheck, § 7 y 8; Mau-
rach, I, § 5 a 7; H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrecht, Homena-
je a Engisch, p. 54; Melzer, Die neue Sozialverteidigung und die
deutsche Strafrechtsreformdiskussion (La nueva defensa social y la
discusión de la reforma del derecho penal en Alemania), 1970; Noli,
Die eihische Begründung der Strafe (El fundamento ético de la
pena), en Recht und Staat (Derecho y Estado), 1962; Nowakowski,
Vom Schuld zum Massnahmenrecht (Desde el derecho de culpabili-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 5
dad hasta el derecho de las medidas), en Kriminalistische Gegenwarts-
fragen (Cuestiones criminalísticas actuales), 1972, fase. 10; Roxin,
Sinn und Grenzen staatlicher Strafe (Sentido y límites de la pena
estatal), JuS, 66, 377; id., Kriminalpolitische Überlegungen zum
Schuldprinzip (Reflexiones de política criminal sobre el principio de
culpabilidad), "Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsre-
form" (Revista mensual de criminología y reforma del derecho
penal), 73, 316; Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe (El sentido de
la pena), 2* ed., 1971; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen StGB
(Las consecuencias jurídicas del hecho en el nuevo código penal),
JuS, 74, 137. Arthur Kaufmann se pronuncia, con acierto, en contra
de un abandono del derecho penal de culpabilidad (Homenaje a R.
Lange, p. 27).
En lo que se refiere al deslinde y diferencia entre injusto crimi-
nal y simples infracciones al orden, ver la "ley sobre infracciones al
orden", así como Cramer, Grundbegriffe, cap. 1, n. 2; Jescheck, § 6,
V; Eb. Schmidt, Homenaje a Arndt, p. 415.
E l d e r e c h o p e n a l forma p a r t e d e l derecho público,
d a d o q u e r e g u l a relaciones d e la m á s alta t r a s c e n d e n c i a
e n t r e el E s t a d o y los c i u d a d a n o s .
El código penal, como fuente principal del derecho penal, se
subdivide en una parte general y en una parte especial. La primera
abarca las disposiciones de carácter general y sobre todo los rasgos
característicos de las acciones amenazadas con pena, sus formas de
comisión y consecuencias jurídicas, en tanto que la parte especial
contiene los distintos tipos penales y grupos delictivos (ordenados
sistemáticamente sobre la base de los bienes jurídicos protegidos).
4. E n el uso del idioma del código penal se distingue
entre "hecho punible" (§ 22 y 25) y "hecho antijurídico"
(§ 26, 27 y 11, I, n° 5 ) : hecho punible (acción punible) es
una conducta que realiza el tipo de una ley penal y es antiju-
rídica y culpable. Por hecho antijurídico el código penal
entiende una conducta que realiza el tipo de una ley penal,
y es antijurídica, aunque en el caso particular falte una'
acción culpable. Ambas designaciones están estrechamente
relacionadas con la distinción entre injusto y culpabilidad:
mientras bajo el concepto de "hecho punible" sólo cae un
3 - Wessels.
 6 JOHANNES WESSELS
injusto realizado culpablemente en el sentido de una ley
penal, el "hecho antijurídico" también comprende lo injusto
penal cometido sin culpabilidad.
En el uso jurídico del idioma se hace un distingo, además, entre
"tipo", "consecuencia jurídica" y "circunstancias": en el § 242, "con-
secuencia jurídica" es la pena privativa de libertad o la pena pecu-
niaria que se amenazan en la disposición. A sus presupuestos regula-
dos legalmente ("quien sustraiga a un tercero una cosa mueble ajena
con la intención de apoderarse de ella antijurídicamente"), se los
llama "tipo". La materia concreta del suceso que se debe juzgar (ver
el caso I) forma las "circunstancias". La investigación tendiente a
determinar si el tipo legal se realiza a través de los distintos hechos
que integran las circunstancias, se llama "subsunción".
5. El hecho punible es, por su esencia, lesión de un
bien jurídico y de un deber jurídico (s. 2, 368, del TF). El
disvalor del resultado del hecho (la lesión o la puesta en
peligro del objeto de protección correspondiente) y su
disvalor de acción (la forma en que se la ejecuta) determi-
nan el contenido de injusto del hecho, en tanto que su conte-
nido de culpabilidad se deduce del disvalor del sentimiento
que se pone de manifiesto en el hecho (actitud errónea fren-
te al ordenamiento jurídico por falta de sentimiento jurí-
dico ).
Ver Gallas, ZStW, 67, 1; Jescheck, § 24, III; Krauss, ZStW, 76,
19; Rudolphi, Hom. a Maurach, p. 51; S.-S.-Lenckner, StGB, n08-
8, 54 y 119 antes del § 13. Es fundamental para la relevancia del
disvalor del resultado en el derecho penal, lo que dice Stratenwerth,
Hom. a Schaffstein, p. 177.
En el caso II, el contenido de injusto y de culpabilidad de]
hecho punible cometido por A debe examinarse de la siguiente ma-
nera: en los delitos de homicidio, la destrucción de una vida determi-
na el "disvalor del resultado" en todos los casos. Es decisiva para
el "disvalor de la acción", en primer término, la comisión dolosa o
(en el § 222) culposa. Un aumento del "disvalor de la acción" lo
producen el empleo de medios de peligro común y la ejecución alevo-
sa o cruel (§ 211, II, 2? grupo: abyección de la forma de comisión).
Forman el contenido de culpabilidad y el "disvalor del sentimiento",
en el reproche de culpabilidad dolosa, el menosprecio consciente de
D E R E C H O PENAL. P A R T E GENERAL /
la prohibición de matar y en el reproche de culpabilidad culposa, la
actitud negligente o descuidada del autor frente a las exigencias de
cuidado del ordenamiento jurídico. Sobre la base de la especial moti-
vación, en los casos previstos en el § 211, II, grupos 1 y 3 (abyección
del motivo o del fin de la acción) se da un aumento esencial; en los
casos previstos en el § 213 (excitación comprensible del ánimo como
consecuencia de una provocación), en el § 216 (piedad del autor
hacia una persona cansada de la vida) y en el § 217 (situación psí-
quica excepcional durante la fase de excitación producida por el
parto), se presenta, en cambio, una clara disminución del "disvalor
del sentimiento". El código penal tiene en cuenta esta graduación
en el ámbito de lo injusto y de la culpabilidad modificando, según
corresponda, los marcos penales.
II. La clasificación de los delitos.
1. Todos los hechos antijurídicos se clasifican, según
la gravedad de la amenaza de pena, en crímenes y delitos
(§ 12).
Crímenes son los hechos antijurídicos amenazados en el mínimo
con pena privativa de libertad de un año o más (§ 12, I ) .
Delitos son los hechos antijurídicos amenazados en el mínimo
con pena privativa de libertad más benigna o con pena pecuniaria
(§ 12,11).
Para la naturaleza del delito no es decisiva la pena en
que se ha incurrido en el caso particular, sino la pena amena-
zada abstractamente en el marco normal (criterio abstracto-
generalizador: s. 2, 394, y 20, 184). La naturaleza del delito
se modifica si un tipo penal varía porque se agregan caracte-
rísticas calificantes o privilegiantes que dan lugar a un tipo
nuevo (ver lo que se dice en el § 4).
Ejemplos: § 212 = crimen — § 216 = delito
§ 223 = delito - § 224-226 = crímenes
§ 253 = delito - § 255 = crimen 1
1
§ 212: homicidio; § 216: muerte a pedido; § 223: lesión corporal;
§ 224-226: lesión corporal grave, proyecto de lesión corporal grave y lesión
corporal con resultado mortal, respectivamente; § 253: extorsión; § 255: extor-
sión con violencia o amenaza. (N. del T.).
 8 JOHANNES WESSELS
Las agravaciones o atenuaciones previstas con arreglo a
lo dispuesto en la Parte general (§ 17, 21, 23, I, 27, II, y 49)
o respecto de casos particularmente graves (§ 212, II, 263,
III, 266, II, y 267, III) o menos graves (§ 177, II, 178, II,
213, 217, II, y 249, II), no se tienen en cuenta a los fines
de la clasificación. Este criterio es válido para los "ejem-
plos" que la ley describe en detalle (por ejemplo, en el
§ 176, III).
En el caso III, el hecho punible cometido por V es, en su forma
fundamental (§ 176, I y I I ) , un delito. De haberse realizado el coito,
se habría concretado el ejemplo de un "caso particularmente grave"
en el § 176, III, 1; según el § 12, III, el hecho sería un delito. En
cambio, con arreglo al § 12, I, habría un crimen si V hubiera causado
la muerte de la muchacha ligeramente, realizando así el tipo califi-
cado del § 176, IV.
La naturaleza delictiva del hecho tiene importancia
práctica para la punibilidad de la tentativa (§ 23, I ) , en los
§ 30 y 45, y para el sobreseimiento (§ 153 y ss. del código de
procedimiento penal).
2. Según la relación existente entre acción y resultado,
se distingue entre delitos de resultado y delitos de simple
actividad.
a) En los delitos de resultado se presupone en el tipo
legal la producción de un resultado en el mundo exterior,
que pueda deslindarse conceptualmente de la acción, de
modo que hay que investigar la relación causal entre acción
y resultado.
Por ejemplo, son delitos de resultado los § 211 y ss., el § 218,
los § 223 y ss., el § 240 y el § 242 con respecto al resultado de la
sustracción, y los § 253 y 263 en lo que se refiere a la producción
de un daño patrimonial.
Forman un grupo especial de delitos de resultado los
delitos calificados por el resultado, en que la ley prevé una
agravación de la pena si la realización de un delito funda-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 9
mental determinado (por ejemplo, violencia carnal, lesión
corporal dolosa y robo) produce adicionalmente pero, al
menos, culposamente (§ 18) una "consecuencia especial del
hecho", por ejemplo, la muerte del lesionado.
Ejemplos: § 176, IV; 177, III; 178, III; 224; 226 y 251; más da-
tos en Hirsch, GA, 1972, 65.
h) Los delitos de simple actividad no presuponen
dicho resultado en el mundo exterior; la actividad descrita
en la ley ya realiza el correspondiente tipo de lo injusto.
Delitos de simple actividad son, por ejemplo, los delitos de
declaración falsa ante el tribunal (§ 153 y 154), el coito entre parien-
tes (§ 173) y el abuso sexual de personas confiadas al cuidado del
autor (§ 174).
3. La intensidad del perjuicio que sufre el objeto de
la acción, establece la diferencia entre delitos de lesión y
delitos de peligro.
a) Forma parte del tipo de los delitos de lesión un per-
juicio del objeto de la acción de que se trata, a saber, una
pérdida real (por ejemplo: homicidio, lesión corporal, daño
de cosas en los § 211 y ss., 223 y ss. y 303).
h) En cambio, en los delitos de peligro basta la pro-
ducción de una situación de peligro para el objeto de protec-
ción presupuesto en el tipo. El código penal contiene
delitos de peligro concreto y abstracto (más datos en Gallas,
Hom. a Heinitz, p. 171; Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte,
Colonia, 1973; Schróder, ZStW, 81, 7; Schünemann, JA,
75,792).
Los delitos de peligro concreto se basan en la consideración de
que una conducta contraria a la norma puede ser peligrosa para el
objeto protegido y merece pena, si el peligro se ha presentado
concretamente en el caso particular. Aquí, la producción del peligro
es característica del tipo (ejemplo: § 221 y 311 a 315c); en caso de
castigo, necesita, en consecuencia, la comprobación del juez.
En cambio, en los delitos de peligro abstracto es fundamental la
suposición legal de que formas de conducta determinadas son gene-
 10 TOHANNES WESSELS
raímente peligrosas para el objeto de protección (ejemplo: § 227 y
306). Aquí, la peligrosidad de la acción no es característica del tipo,
sino tan sólo fundamento para que la disposición exista, de suerte que
el juez no ha de examinar si realmente se ha producido un peligro
en el caso particular (critican este criterio Rudolphi, Fom. a Mau-
rach, ps. 51 y 59; Schróder, ZStW, 81, 7 y ss.; más datos en Wessels,
Parte especial, 1, § 21, II, 1).
4. Los delitos se distinguen en permanentes e instan-
táneos si se mantiene o sólo se produce la situación contra-
ria al derecho, respectivamente:
a) En los delitos permanentes el mantenimiento de la situación
ilícita depende de la voluntad del autor, de modo que realiza el tipo
no sólo el haber provocado la situación, sino también dejar que ésta
continúe (ejemplo: privación de la libertad, § 169; y violación de
domicilio, § 123). El hecho punible que aquí, en cierto modo, se
reitera continuamente, ya está "consumado" al producirse la situación
ilícita y "termina" al dejársela sin efecto (y esto es importante res-
pecto del comienzo de la prescripción, § 78a).
b) En los delitos instantáneos (p. ej., lesión corporal, § 223;
daño de cosas, § 303; falsificación del estado civil, § 169; bigamia,
§ 171), el disvalor típico se agota con la producción de la situación
ilegítima, de modo que el hecho está "consumado" y "terminado" al
producirse el resultado típico.
5. Al tomar como punto de partida las formas funda-
mentales de la conducta humana, también se distingue entre
delitos de comisión y delitos de omisión, según se realice el
tipo legal con una acción activa o una falta de actividad.
Conforme a la clasificación de los delitos en delitos de acti-
vidad y de resultado, tenemos aquí delitos propios e impro-
pios de omisión.
Si un hombre mata a su hijito al arrojarlo durante un paseo por
una abrupta pendiente a un lago de montaña, estamos frente a un
delito de comisión (homicidio doloso mediante acción activa, § 212).
Se daría un delito impropio de omisión si un hombre dejara vo-
luntariamente que su hijo caído al agua mientras jugaba, muriera
ahogado, aunque hubiera podido salvarlo (homicidio doloso median-
te omisión contraria al deber en el marco de una "posición de garan-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 11
te", § 212 y 13). Los delitos impropios de omisión son una manifes-
tación complementaria de los delitos de comisión, cuyos tipos son
válidos también para ellos. Dentro de los presupuestos del § 13, la
no evitación del resultado típico a través de un "garante" equivale a
la producción del resultado mediante una acción activa (más datos
en el § 16).
En cambio, los delitos propios de omisión (ejemplo: § 138 y
330c) son hechos punibles cuyo contenido de injusto se agota en la
lesión de una norma preceptiva y en la simple omisión de una activi-
dad determinada exigida legalmente (s. 14, 280, del T F ) . Por tanto,
por falta de un "deber de garantía", sólo es aplicable el § 303c (omi-
sión de prestación de auxilio), y no el § 212, si en la desgracia men-
cionada hubiera corrido peligro de morir ahogado no el hijo de ese
hombre, sino el hijo de otro.
6. La clasificación en delitos generales, especiales y
de propia mano se basa en el deslinde del grupo posible de
autores.
a) Autor idóneo de un delito general puede ser cual-
quiera (ver, por ejemplo, los § 212, 223 y 242, en que el au-
tor está mencionado por la ley con el simple pronombre
"quien" —"Wer"—).
b) Son delitos especiales los hechos punibles en que la
propiedad del sujeto de la acción descrita en el tipo legal
deslinda el grupo de autores (por ejemplo, como titular de un
cargo, juez, abogado, notario, médico en los § 203 y 331 y
ss.); Langer (Das Sonderverbrechen) (El delito especial,
1972) se expresa al respecto en detalle.
Si esta especial calidad del sujeto tiene una significación funda-
mentadora de la pena (como, p. ej., en los delitos propios cometidos
en el ejercicio de un cargo: ver los § 331, 332, 336, 344 y 348), se
habla de delitos especiales "propios".
Si en su forma fundamental el delito puede ser cometido por
cualquiera y la especial calidad del sujeto de la acción agrava la
pena (como en los delitos "impropios" cometidos en el ejercicio de
un cargo: ver los § 120, II, 133, III, 258a y 340) se está frente a
delitos especiales "impropios".
c) En los delitos de propia mano el tipo presupone la
12 JOIIANNES WESSELS
realización directa y personal de la acción típica, dado que
el especial disvalor del delito de que se trata sólo puede rea-
lizarse de este modo. Quien no ejecute la acción personal-
mente, no puede ser autor, coautor o autor mediato, sino so-
lamente partícipe (instigador o cómplice).
Autor de los hechos punibles previstos en el § 173 (coito entre
parientes) o en el § 179 (abuso sexual de personas incapaces de opo-
ner resistencia), sólo puede ser la misma persona que realiza el coito
(s. 15, 132, del T F ) . No así en el § 177 (violencia carnal), en que
para la autoría basta cooperar empleando violencia o amenazando
un peligro actual para el cuerpo o la vida. Los delitos referentes
a declaraciones falsas (§ 153 y ss.) son delitos de propia mano. Se
discute si hay otros tipos como éstos (más datos en Herzberg, ZStW,
82, 896).
7. Según el grado de la realización del tipo se distin-
gue, por último, entre consumación y tentativa de un hecho
punible (ver más datos en el § 14). Cuando la ley amenaza
con pena el hecho de "emprender" una acción, la consuma-
ción y la tentativa se equiparan (delitos de emprender, ver
los § 11,1, n° 6, 81, 82, 310b, 311a, y 316a).
En los delitos de emprender desaparece la posibilidad, prevista
para la tentativa, de la atenuación de la pena (§ 23, I I ) , así como
el privilegio del desistimiento ( § 2 4 ) . En este sentido son válidas
las reglamentaciones especiales (§ 83a, 311c, 316a, I I ) . Es instruc-
tivo al respecto lo que dice Fincke, Das Verhaltnis des Allgemeinen
zum Besonderen Teil des Strafrechts (La relación entre la parte
general y la parte especial del derecho penal), 1975, p. 52.
§ 2
LA LEY PENAL Y SU APLICACIÓN.
ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN
Caso 2.
S, un solterón, ha descubierto un nuevo entretenimiento: cría
pájaros cantores que vende a aficionados. Un día, mientras guarda-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 13
ba cama con una fuerte gripe y era atendido por la enfermera E, ésta,
durante una visita, abre por su amor a los animales, las puertas de
la jaula para que los pájaros echen a volar de nuevo libremente. E
piensa que los pájaros cantores deben vivir en la naturaleza, y no
en una jaula.
I. La conducta de E ¿es punible a título de hurto (§ 242) o
de daño de cosas (§ 303)?
II. Si la contestación es negativa, ¿es admisible una aplica-
ción analógica de estas disposiciones penales?
I. La función de garantía de la ley penal.
Dentro del ámbito de validez de nuestra Ley Funda-
mental, no existe punibilidad sin ley penal. Con arreglo al
art. 103, II, de dicha ley y al § 1 del código penal, un hecho
sólo puede ser castigado si su punibilidad estaba legalmente
determinada antes de su comisión. Este "principio de legali-
dad" garantiza la protección del ciudadano contra el ejerci-
cio y la extensión arbitrarios del poder penal estatal. Signi-
fica que sólo una ley escrita puede fundamentar la punibili-
dad de una acción y amenazar una pena como consecuencia
jurídica ("nullum crimen, nulla poena sine lege scripta").
Además, los distintos presupuestos de la punibilidad y las
consecuencias penales deben haber sido establecidos en la
ley con anterioridad a la comisión del hecho.
Un hecho está cometido cuando su realización tiene lugar en
el momento en que el autor o el partícipe ha actuado o habrían
debido actuar si se trata de omisión; el momento de la producción
del resultado no es decisivo ( § 8 ) .
Si el § 2, II a IV, no prevé una disposición especial, la pena y
sus consecuencias accesorias se determinan conforme a la ley que
regía en el momento del hecho. El mismo criterio se aplica respecto
del comiso, de la confiscación e inutilización (§ 2, V), pero no res-
pecto de las medidas de corrección y seguridad (§ 2, VI). Más
datos en Jescheck, § 15, IV; Maurach, I, § 12; Tiedemann, Hom. d
K. Peters, p. 193; a propósito del § 2, III, ver la s. 26, 167, del TF y
la s. del Trib. Supremo de Baviera en JR, 75, 68.
14 JOHANNES WESSELS
De la función de garantía de la ley penal se deduce lo
siguiente:
1. Las leyes penales deben presentar, respecto de sus
tipos penales y consecuencias jurídicas, un mínimo de de-
terminación (principio de determinación). Es cierto que el
empleo de "cláusulas generales" y de conceptos que necesi-
tan ser llenados con valores es admisible en la legislación
penal, pero el alcance y el ámbito de aplicación de los tipos
penales deben ser suficientemente reconocibles. Las carac-
terísticas de los tipos deben describirse en la ley en forma
tan concreta como para que pueda determinarse su sentido
y significación mediante la interpretación.
Ver las s. 3, 262, 11, 377, y 18, 362, del TF, y 25, 285, 14, 253,
y 4, 358, del Trib. Fed. de Garantías Constitucionales; Class, Hom.
a Eb. Schmidt, p. 122; Geerds, Hom. a Engisch, p. 406; Jescheck,
§ 15, III, 3; Lenckner, JuS, 68, 249 y 304; Naucke, Über General-
klauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht (Sobre cláusulas gene-
rales y aplicación del derecho en el derecho penal), en Recht und
Staat, 1973.
2. El legislador y el juez penal no deben asignar fuer-
za retroactiva a leyes fundamentadoras o agravantes de la
pena. Esta prohibición de la retroactividad abarca el si y el
cómo de la punibilidad; vale en el total ámbito del derecho
penal material, pero no en el derecho procesal penal.
En consecuencia, es admisible una supresión retroactiva de
presupuestos de persecución penal (por ejemplo, con respecto a la
exigencia de la querella: s. 6, 155, y 76, 328, del T F y del TdR, res-
pectivamente; Trib. Territorial Superior de Hamm, NJW, 61, 2030),
así como la prórroga retroactiva de términos de prescripción no ven-
cidos aún (s. 25, 265, del Trib. Fed. de Gar. Const.; Bemmann, JuS,
65, 333). Sin embargo, hay que tener presente al respecto que el
principio del Estado de derecho excluye para "situaciones ya con-
cluidas" la retroactividad de modificaciones legales en perjuicio del
interesado (s. 13, 261; 18, 429; 25, 285, del Trib. Fed. de Gar. Const.,
y s. 76, 345, y 77, 159, del TdR).
Con arreglo al § 2, VI, la prohibición de la retroactividad no
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 15
rige para las medidas de corrección y seguridad; al faltar otra regla-
mentación (por ejemplo, en los arts. 301 y ss. de la ley de introduc-
ción al código penal), debe decidirse conforme a la ley que rige en
el momento de la resolución (s. 5, 173 y ss., del TF, y 24, 103, del
mismo tribunal, con nota crítica de Schroeder en JR, 71, 379).
La modificación de una jurisprudencia firme de los más altos
tribunales como consecuencia de un cambio en la concepción jurídi-
ca o de nociones nuevas, no está sujeta, según la opinión dominante,
a la prohibición de la retroactividad (más detalles en la s. 18, 240, del
Trib. Fed. de Gar. Const., y en la s. 21, 157, del TF; ver lo que dice
Schreiber, JZ, 73, 713).
3. Sobre la base del derecho consuetudinario o de la
analogía no deben crearse nuevos tipos penales; tampoco
deben agravarse o ampliarse tipos penales ya existentes en
perjuicio del interesado.
El derecho consuetudinario surge a causa de un largo ejercicio,
afirmado por la convicción jurídica general, de los sectores de la
población interesados en la reglamentación jurídica (s. 22, 121, del
Trib. Fed. de Gar. Const.).
La analogía es la extensión de un principio jurídico a un caso
similar no previsto en la ley.
La prohibición de la analogía abarca todas las caracte-
rísticas de una ley penal de las que depende la punibilidad
de la conducta, así como las consecuencias jurídicas del
hecho, incluyendo las medidas de corrección y seguridad
(s. 18, 136 y 140, del TF), pero no los presupuestos de la
persecución penal, por ejemplo, la querella (s. 7, 256 y 258,
delTF).
Es admisible la analogía en favor del autor o del partícipe
(ejemplo: extensión de causas de exclusión de la pena, excusas abso-
lutorias o causas de atenuación de la pena a casos similares; ver las
s. 6, 85, y 11, 324, del T F ) . Lo mismo, respecto de la formación del
derecho consuetudinario limitador de la pena (ejemplo: reconoci-
miento de la "indicación médica" como causa de justificación a tra-
vés de las s. 61, 242, y 62, 137, del TdR, y s. 2, 112, del TF, así como
del "error inevitable de prohibición" como causa de exclusión de la
culpabilidad a través de la s. 2, 194, del T F ) . Por la vía de la analo-

16 JOHANNES WESSELS
gía pueden repararse, por cierto, lagunas legales involuntarias; cuan-
do una reglamentación legal tiene carácter definitivo, no hay lugar
para la analogía (TF, MDR, 68, 373, en Dallinger a propósito de los
§ 259 y 370, I, n<? 5, del derecho anterior).
II. Analogía e interpretación.
1. Toda norma jurídica necesita ser interpretada. Los
límites entre interpretación admisible y analogía prohibida
son, con frecuencia, en vista de sus transiciones fluidas, de
difícil determinación. Mientras la interpretación trata úni-
camente de aclarar el significado decisivo de normas o de
conceptos jurídicos y se limita al sentido que tienen, la ana-
logía abandona el marco, trazado por el principio jurídico,
de su ámbito directo de aplicación. La interpretación tiene
por objetivo la aclaración del sentido legal y, dado el caso,
la adaptación de la ley a las exigencias y criterios nuevos del
presente. En cambio, el objetivo de la analogía consiste en
llenar las lagunas de la ley ampliando y desarrollando un
principio jurídico (nueva creación del derecho).
2. Toda interpretación comienza con el texto de la ley
sobre la base del uso natural y jurídico especial del idioma
(interpretación "gramatical": s. 3, 262, del TF). Si el texto
es ambiguo, se recurre, para ayudar la interpretación, a la
génesis de la ley (interpretación "histórica": s. 11, 47, y 14,
116, del TF) y al total nexo sistemático de la ley (interpre-
tación "sistemática": s. 5, 263, y 15, 28, del TF). El punto
más importante de la interpretación reside en la cuestión
referente a la especial función de protección, al sentido obje-
tivo y al fin de la ley (método "objetivo-teleológico" de in-
terpretación: s. 17, 23, y 24, 40, del TF, y s. 1, 312; 10,244,
y 11, 130, del Trib. Fed. de Gar. Const).
La forma en que el legislador histórico ha entendido origina-
riamente el concepto que necesita ser interpretado (teoría subjeti-
va), no interesa si la situación se ha modificado, puesto que para el
juez no es obligatoria la "voluntad del legislador", sino la "voluntad
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 17
objetiva de la ley" (teoría objetiva: s. 10, 159; 12, 172; 26, 156 y 159).
Según expresa el TF en la s. 10, 159, ninguna ley admite un deslinde
rígido de su posibilidad de aplicación a la situación originaria consi-
derada por el legislador histórico, "porque no es letra muerta, sino
espíritu que se desarrolla en forma viva; éste pretende avanzar a la
par de las condiciones de vida y ser válido adaptándose razonable-
mente a ellas, siempre que esto no haga desaparecer la forma en la
que ese espíritu se ha creado".
Dependerá del caso particular si, conforme al sentido y al fin
de la ley, corresponde aplicar una interpretación extensiva o restric-
tiva (p. ej., el § 266 necesita una interpretación restrictiva: s. 1, 188,
y 22, 190, del T F ) . La interpretación extensiva no debe dejar de
tener en cuenta el "posible sentido de las palabras" como límite extre-
mo del significado de éstas (ejemplos: s. 29, 111, y 32, 165, del TdR,
y s. 22, 25, del TF, con nota crítica de R. Schmitt, JZ, 69, 304).
Más datos en Baumann, § 13; Jescheck, § 17; Maurach, I,
§ 9; Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot (La prohibición de la
analogía en el derecho penal), 1953; Schmidháuser, 5/30; Welzel,
§ 5. H. Mayer (§ 6, III) y Naucke (Hom. a Engisch, p. 274) se
expresan en favor de una interpretación histórico-subjetiva.
Acerca de la adecuación social como principio de una interpre-
tación restrictiva de la ley, ver Hirsch, ZStW, 74, 78; S.-S.-Lenck-
ner, ob. cit, n<? 107a antes del § 32; Welzel, § 10, IV.
3. En el caso de que se trata, los pájaros —que son
propiedad de S— eran para la enfermera E "cosas muebles
ajenas".
Dentro de la protección de la propiedad, los animales son,
indudablemente, "cosas"; en efecto, están sujetos al dominio del
hombre y el ordenamiento jurídico tiene en cuenta su peculiaridad
como seres vivientes en virtud de la ley sobre protección de los
animales (Boletín Legislativo de la República Federal, 1972, I, 1277,
y 1975, I, 705).
Pero E no realiza una sustracción. En el sentido del
§ 242, "sustracción" significa quebrantamiento de custodia
ajena y fundamentación de una nueva custodia. "Custodia"
es el dominio concreto sobre una cosa ejercitado con la vo-
luntad correspondiente (especial o general). E ha que-
brantado, por cierto, la custodia que hasta ese momento S

18 JOHANNES WÉSSELS
había tenido, pero no ha constituido una custodia nueva
(propia o ajena) respecto de los pájaros dejados en libertad.
En consecuencia, un castigo a título de hurto (§ 242) no
viene al caso.
¿Puede considerarse como "daño de cosas" (§ 303) el
hecho de poner en libertad a pájaros de un tercero?
Según la opinión dominante, se produce en este caso una
"privación de la posesión" (simple) ahora impune (s. 20, 185, del
TdR; S.-S.-Stree, ob. cit, § 303, n<? 8; Welzel, § 5, I, 1, b ) , en
tanto que para otra opinión, sustentada por una minoría, basta, para
llenar el concepto de "destruir" o "dañar", cualquier frustración del
empleo establecido por el titular del derecho (Kohlrausch-Lange,
§ 303, III; LK-Busch, § 303, n<? 8; Maurach, II, § 25, II, A, 2 ) .
En este sentido, es correcto afirmar que el § 303 no presupone
necesariamente una lesión de la sustancia de la cosa (s. 74, 14, del
TdR, y s. 13, 207, del T F ) . La opinión citada en segundo término
rebasa, no obstante, el límite de una interpretación extensiva fijado
por el texto legal, si pretende prescindir de toda influencia directa o
indirecta del autor sobre la misma cosa.
Por tanto, según la opinión dominante, tampoco E es
responsable por daño de cosas (§ 303). Dado que la prohi-
bición de la analogía (art. 103, II, de la Ley Fundamental
y § 1 del c. p.), la protege de un castigo aplicando según
corresponda las disposiciones penales mencionadas, S sólo
puede invocar la protección jurídica que le otorga el derecho
civil (§ 823 y 249 del código civil).
Es instructivo acerca del total problema lo que dice Naucke,
§2.
§ 3
EL HOMBRE COMO SUJETO DE DERECHO.
LA TEORÍA PENAL DE LA ACCIÓN
Caso 3.
R y T caminan por el mercado. En el puesto del vendedor V,
T le da a R, de repente, durante un altercado con él, un fuerte golpe
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 19
en el pecho. R cae sobre los vasos de cerámica expuestos por V para
la venta y varios de ellos se rompen. T huye rápidamente, mientras
R comunica el hecho a un policía que había sido llamado por V.
¿R es punible?
I. La conducta humana como fundamento
del hecho punible.
El problema consiste (solamente) en establecer la punibilidad
de R. Como punto de partida, hay que tener en cuenta el daño
sufrido por los vasos de cerámica debido a su conducta.
Toda investigación penal procura establecer, ante todo,
si un suceso determinado realiza las características de un
hecho punible y si se lo debe imputar a una persona deter-
minada como "obra de su libre voluntad". En el centro del
suceso jurídico, el hombre se sitúa como sujeto de derecho;
a su conducta se refieren las normas jurídicas en que se
basan las disposiciones penales. Dado que el legislador ame-
naza con pena la realización de un tipo penal, establece en
forma terminante prohibiciones o preceptos que tienden a
determinar en sus destinatarios conductas acordes con las
normas (normas de determinación) y a someter las infrac-
ciones a las normas, a la valoración del derecho (norma de
valoración).
Así, la norma de prohibición contenida en el § 212 dice: "No
matarás"; y la del § 242: "No hurtarás".
Norma preceptiva es la contenida en el § 330c: "Prestarás auxi-
lio en caso de accidente o de necesidad común dentro de los límites
de lo exigible".
Contrariamente a lo que ocurre en el derecho civil, que en los
sucesos perjudiciales hace referencia sobre todo a la situación ilícita
que se ha creado, el derecho penal tiene en cuenta, en primer término,
la conducta reprobable socialmente perjudicial (ordenamiento de
conducta).
Punto de partida del derecho penal es la conducta hu-
mana unida a consecuencias socialmente perjudiciales. Base
20 JOHANNES WESSELS DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 21

jurídica de la responsabilidad es el hecho injusto con el cual 331, y 25, 285, del Trib. Fed. de Gar. Const). Culpable
debe comenzar metódicamente toda investigación. Sin sólo puede ser un hecho antijurídico: solamente las acciones
"hecho" no hay "autor", y sin "injusto" no existe "culpabili- típicas tienen que ser examinadas en cuanto a su antijuridici-
dad". Sólo después de la valoración del hecho podrá dictar- dad o licitud y en el sentido de un tipo delictivo determina-
se el veredicto de culpabilidad contra el autor. do no puede ser típico lo que no es siquiera acción en el
En el caso de que se trata, R puede haber realizado el tipo del derecho penal. En este curso sistemático-funcional de los
§ 303. Antes de examinar las distintas características de este tipo grados de valoración recíprocamente coordinados, que no
penal y de subsumir la situación bajo la ley, aclaramos que toda deben considerarse, ciertamente, como divisiones reales, la
investigación penal debe recorrer, por razones sistemáticas, distintas
etapas de valoración.
acción forma el elemento de unión que recorre todas las
etapas de la consideración jurídica y crea la relación frente
"Hecho punible" es una acción típica, antijurídica y a los sucesos de valoración (Maihofer, Der Handlungsbegriff
culpable. Sobre la base del nexo funcional de estos grados im Verbrechenssystem [El concepto de acción en el sistema
de valoración —tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad—, del delito], 1953, ps. 7 y ss.).
se da este esquema fundamental de la estructura del delito:
En consecuencia, el golpe de R sobre los vasos de cerámica
Hecho punible debe examinarse en primer término con respecto a su "calidad de
acción".
Injusto Culpabilidad
II. El concepto penal de acción.
Acción ImputabÜidad Reprochabüidad
fundamentada por 1. Se discute vivamente acerca de los requisitos que
Tipicidad propia-
debe reunir el concepto penal de acción. Las distintas teo-
mente dicha Características rías sobre la acción difieren especialmente acerca de estos
especiales de puntos: si la acción debe interpretarse exclusivamente como
la culpabilidad categoría del ser (concepto ontológico de la acción) o como
categoría jurídica (concepto jurídico de la acción) y qué
la forma significado le corresponde en el sistema del delito a la
Antijuridicidad de culpabilidad
fundamentada por voluntad de actuar.
a) la realización
del tipo y la posibilidad Esporádicamente se pone en duda la posibilidad de encontrar
del conocimiento
b) la falta de causas un concepto general común para la acción activa y la omisión. Los
de justificación de lo injusto
autores que sustentan este punto de vista estiman que es suficiente
la falta de que el concepto de acción esté provisto de presupuestos mínimos
causas de con la simple función negativa de excluir como "no acciones" todos
exculpación los movimientos corporales independientes de la voluntad (Bockel-
mann, § 11, II, 1; Gallas, ZStW, 67, 14; Otto, § 12; Roxin, ZStW, 74,
Este esquema se basa en los criterios siguientes: la pena 517; S.-S.-Lenckner, ob cit, n08- 39 y 40 antes del § 13).
presupone la culpabilidad (s. 2, 194, del TF; s. 9, 169; 20, Este criterio no debe aprobarse. La conducta humana forma

4 - Wessels.
22 JOHANNES WESSELS
el concepto general común de acción y omisión. Una teoría simple-
mente negativa de la acción no puede satisfacer, porque en el ámbito
del tipo y de lo injusto no puede darse una información suficiente
acerca de la acción concreta, si queda por resolver qué significa la
"acción en sí" y qué sentido le otorga el derecho penal a este con-
cepto (se expresa acertadamente Arthur Kaufmann, Hom. a H. Ma-
yer, p. 81).
En la polémica científica referente al concepto general
de acción, tres teorías tienen mayor trascendencia:
a) La antigua teoría causal-naturalista de la acción ve
en la acción humana un suceso causal, para el cual sólo debe
interesar el movimiento corporal provocado por un acto vo-
luntario, con sus consecuencias en el mundo externo, y no
el sentido social del suceso. Según esta opinión, "acción" es
"conducta corporal voluntaria" (Beling) o la "producción,
atribuíble a la voluntad humana, de una modificación en el
mundo externo" (v. Liszt).
Este fraccionamiento del suceso de la acción en el suceso causal
externo (lesión del objeto de la acción) y en la relación psíquica
entre el autor y el resultado (contenido de la voluntad) formó duran-
te mucho tiempo la base del llamado "sistema clásico del delito",
dentro del cual todo lo causal-objetivo fue atribuido a lo "injusto"
y todo lo psíquico-subjetivo a la "culpabilidad".
En la actualidad, se reconoce casi por unanimidad que es
insostenible un concepto como éste de acción desprovisto de sentido,
que el mismo Beling definió como un "fantasma exangüe".
b) Según la teoría finalista de la acción (Welzel, v.
Weber, Busch, Maurach, Niese, Armin Kaufmann, Schaff-
stein, Stratenwerth, Hirsch y otros), la acción es ejercicio de
actividad finalista, o sea, acontecimiento final, y no única-
mente causal. La finalidad de la acción se basa en la cir-
cunstancia de que el hombre puede prever, dentro de cier-
tos límites, las consecuencias posibles de su actividad, pro-
ponerse fines de diversa índole y dirigir su conducta con
arreglo a un plan tendiente a la obtención de esos fines. De
esta manera, la acción finalista es un obrar dirigido cons-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 23
cientemente desde el fin: la voluntad que guía el suceso cau-
sal constituye la "espina dorsal de la acción finalista" (Wel-
zel, § 8).
Según este criterio, "finalidad" de la conducta significa algo
completamente distinto de "voluntariedad" en el sentido de la teoría
causal. Una conducta ya es voluntaria si se la puede atribuir a un
acto cualquiera de voluntad. En consecuencia, los partidarios de la
teoría causal se conforman, en el ámbito de la acción, con la compro-
bación "de que" quien actúa es voluntariamente activo; "lo que"
ha querido y se ha propuesto con ello, debe ser examinado en el
ámbito de la culpabilidad (verbigracia, como acción de matar, sus-
traer o dañar cosas; Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems [La
nueva imagen del sistema del d. p.], 4^ ed., 1961, p. 3).
La enfermera que, sin prestar atención, aplica una inyección de
morfina excesivamente fuerte y de efecto letal (según un ejemplo de
Welzel) realiza, por cierto, una acción finalista, pero no una acción
finalista de homicidio. La muerte, como consecuencia no querida,
ha sido causada por aquella acción sólo en forma "causalmente ciega".
La finalidad es "vidente", la causalidad es "ciega" (Welzel, § 8).
La teoría finalista de la acción pretende haber descu-
bierto en la estructura finalista ontológicamente fundamen-
tada de la acción, el punto de partida decisivo respecto de
la imputación penal de las consecuencias de la conducta (es
instructivo lo que dice al respecto Welzel, JuS, 66, 421;
NJW, 68, 425).
Las objeciones formuladas por los adversarios de esta teoría
no se dirigen tanto, en la actualidad, contra el carácter finalista de
la acción, sino que apuntan, más bien, a la tesis expuesta por los
finalistas, según la cual el legislador está ligado a la estructura pre-
jurídica finalista de la acción y, por tanto, no puede aplicar, en el
ámbito del derecho, una reglamentación diferente (Roxin, ZStW, 74,
515, y Strafrechtliche Grundlagenpróbleme, p. 72).
c) Según la teoría social de la acción (Eb. Schmidt,
Engisch, Jescheck, Kienapfel, Maihofer, R. Lange, Oehler,
E. A. Wolff y, aproximándose a estos autores, Arthur Kauf-
mann), el concepto de la acción, común a todas las formas
de conducta, reside en la relevancia social de la acción o de
24 JOHANNES W E S S E L S
la omisión. Interpreta la acción como factor estructurante
conforme al sentido, de la realidad social con todos sus
aspectos personales, finalistas, causales y normativos.
Por la amplitud de su campo visual, esta teoría da lugar a inter-
pretaciones que reconocen una significación más o menos impor-
tante a la tendencia de la acción objetiva (Engisch, Maihofer, Eb.
Schmidt), a la persecución subjetiva de los fines (Jescheck) y a la
estructura personal de la acción (Arthur Kaufmann).
Así, el concepto de acción se describe como
"producción voluntaria de consecuencias calculables socialmente rele-
vantes" (Engisch, Hom. a Kohlrausch, p. 161);
"conducta que el hombre está objetivamente en condiciones de domi-
nar, dirigida a un resultado social objetivamente previsible" (Maiho-
fer, Hom. a Eb. Schmidt, p. 178);
"conducta llevada por la voluntad que concierne a través de sus
efectos a la esfera de vida del prójimo y se presenta, bajo aspectos
normativos, como unidad de sentido social" (Eb. Schmidt, JZ, 56,
190, y Hom. a Engisch, p. 339);
"conducta humana socialmente relevante que significa la respuesta
del hombre a las posibilidades de actuar que se le exigen y lo pre-
senta en su papel humano" (Jescheck, Hom. a Eb. Schmidt, p. 151,
y Tratado, § 2 3 , IV);
"estructuración responsable y conforme al sentido de la realidad, con
consecuencias causales que la voluntad puede dominar (Arthur Kauf-
mann, Hom. a H. Mayer, p. 116).
2. La apreciación crítica de estas distintas interpre-
taciones debe plantearse sobre todo este problema: cuál es
la teoría que otorga al concepto de "acción" aptitud funcio-
nal, como base común de todas las manifestaciones de con-
ductas penalmente relevantes, se lo pueda utilizar y sea
idóneo, al mismo tiempo, para eliminar aquellas que es-
tán sustraídas al dominio de la voluntad y que, por tanto,
no pueden considerarse como específicamente humanas:
a) El hombre se diferencia de los demás seres porque
lleva en sí un concepto del mundo lleno de representaciones
de valor y puede estructurar conforme al sentido su medio
ambiente con obras creadoras.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 25
Contra su incapacidad para interpretar debidamente esta sig-
nificación personal y social de la actuación humana, tienen que estre-
llarse las teorías de la acción que toman como punto de partida un
criterio simplemente causal.
h) La teoría finalista que concibe la voluntad de actuar
como factor que guía con arreglo a un plan el suceso causal,
ha descubierto en la "finalidad" de la acción un punto de
partida importante.
La capacidad para fijarse un objetivo conscientemente y guiar-
lo finalísticamente con arreglo a un fin eligiendo los medios, sólo la
posee el hombre y ningún otro ser. Por consiguiente, se reconoce
hoy por unanimidad que la teoría finalista analiza con acierto la
estructura de la acción anticipada mentalmente.
Sin embargo, puede dudarse si la acción humana acos-
tumbra trascurrir siempre en las vías relativamente estre-
chas del modelo finalista. Como la experiencia enseña, es
difícil decir que en cada actuación el hombre "antepone" el
objetivo de su conducta, para después guiarlo con arreglo a
un plan con un meditado empleo de los factores causales.
Al lado de tales acciones conscientemente finalistas, están
las conductas determinadas por la subconciencia y las omi-
siones en las cuales falta, por lo común, una dirección fina-
lista del suceso causal.
Así, falta la finalidad, pero no la relevancia social de la con-
ducta si una mujer, desconociendo inconsciente y culposamente la
situación de peligro, permanece inactiva y no impide que su hijo,
para apagar la sed, agarre, por confusión, un líquido de efecto mor-
tal. No se está frente, en este caso, a una "voluntad consciente del
objetivo, que guía al suceso causal" de parte de la madre (ver más
datos en Jescheck, § 23, III, 2, b, y en Arthur Kaufmann, JuS, 67,145).
c) Es preferible la teoría social de la acción que cons-
tituye una solución conciliante entre el criterio simplemente
ontológico y el normativo. Según esta teoría, acción es, en
sentido penal, la conducta socialmente relevante dominada
por la voluntad humana o que ésta puede dominar. Este
concepto de acción se refiere, en la voluntad de actuar y en
26 JOHANNES WESSELS
su realización, a la estructura personal y, en consecuencia,
a las realidades ontológicas. Al mismo tiempo, ofrece la
posibilidad de concebir el sentido social del suceso en su
significación objetiva plena, teniendo en cuenta el fin sub-
jetivo que el autor se ha propuesto y las expectativas nor-
mativas referentes a la conducta, de la comunidad jurídica.
El concepto general de "conducta" abarca la acción activa y la
omisión. La acción y la omisión representan —no así en el aspecto
ontológico— contrastes, si se las considera normativamente, pero no
son incompatibles, sino tan sólo manifestaciones distintas de la con-
ducta llevada por la voluntad (ver más datos en el § 16, I ) .
Toda conducta es socialmente relevante cuando con-
cierne a las relaciones del individuo frente a su medio am-
biente y, con arreglo a sus consecuencias deseadas o no, es
objeto, en el ámbito social, de una apreciación relativa al
valor.
En el caso de que se trata, la conducta de ñ es "socialmente
relevante", dado que perjudica la propiedad del vendedor V y, así,
intereses ajenos. Sólo puede preguntarse si la voluntad de R estaba
en condiciones de dominarla (ver el n<? 4 ) .
En cuanto al resultado, la teoría social de la acción no
excluye el concepto causal y finalista de la acción sino que
lo incluye.
Mientras los finalistas pretenden extraer de la estructura onto-
lógica de la acción, no obstante, conclusiones terminantes respecto
de la teoría del delito desarrollada sobre el concepto de acción, la
teoría social de la acción evita toda comprobación anticipada en este
sentido. La ventaja de esta teoría se pone de relieve precisamente en
la circunstancia de que puede abarcar el sentido, relevante para el
derecho penal, de la conducta humana en sus múltiples manifestacio-
nes, sin comprimir de antemano en un sistema determinado, la estruc-
tura que se conecta a ello de la teoría del delito (Jescheck, Hom. a
Eb. Schmidt, ps. 139 y ss.; Roxin, ZStW, 74, 515, y Grundlagenpro-
bleme cit, p. 72).
Contrariamente a lo que ocurre con el concepto causal
de acción, orientado demasiado unilateralmente, el concepto
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 27
social de acción corresponde, por su propia naturaleza, a la
especial finalidad y al carácter fragmentario del derecho
penal; en efecto, se limita, recurriendo al criterio de la rele-
vancia social, al ámbito de la conducta que se tiene en cuen-
ta, en general, para una apreciación penal.
Los reparos opuestos por Baumann (§ 16, V) en contra de una
apreciación valorativa en el ámbito de la acción, no son sólidos; por
lo demás, son contrarios al principio fundamental de un método
racional de trabajo que aspira a eliminar de la investigación, con la
mayor anticipación, conductas penalmente irrelevantes en los dis-
tintos grados de valor.
3. Capaz de actuar es, en sentido penal, toda persona
física sin que se tengan en cuenta su edad y su estado psíqui-
co, o sea, incluso el alienado.
Así, la capacidad de actuar que depende únicamente de las
fuerzas naturales de la voluntad, debe separarse netamente de la
capacidad concreta individual de culpabilidad en el sentido del
§ 20 (ver acerca de esta última el § 10, I I I ) .
Las personas jurídicas y las asociaciones no tienen capacidad
para actuar en sentido natural y no se les puede imponer, por consi-
guiente, una pena criminal. Acerca de la reglamentación referente
a la responsabilidad de los organismos y sus representantes, ver el
§ 14 del c. p.; los § 29 y 30 de la ley sobre infracciones al orden;
Jescheck, § 23, V, y Maurach, I, § 15, con otros datos.
4. El pensamiento y la voluntad del hombre no llenan
las características de la acción, siempre que no haya sido
iniciada una manifestación exterior de voluntad; en la omi-
sión hay que referirse a la no producción de los efectos que
habría tenido la actividad jurídicamente esperada. Los
movimientos reflejos (como los ataques espasmódicos,
movimientos durante el sueño o estado de inconciencia) y
"reacciones de miedo" simplemente instintivas, sustraídos al
dominio de la voluntad, no constituyen una "acción" en sen-
tido jurídico.
La situación es distinta cuando se trata de "reacciones espon-
28 JOHANNES WESSELS
táneas" dominables que resulten de una disposición de actuar, así
como de acciones emocionales y de "corto circuito" (en detalle, la
s. del Trib. Sup. de Hamm, en JZ, 74, 716; y Trib. Sup. de Francfort,
colección sobre derecho de tránsito, 23, 364).
Por último, falta la calidad de acción si se trata de una
conducta obtenida por una fuerza externa irresistible (vis
absoluta). Lo contrario lo forma la fuerza que únicamente
doblega la voluntad (vis compulsiva), cuya utilización no
afecta el carácter de acción de la manifestación de voluntad
exigida.
Se da, por ejemplo, "vis absoluta" si el ama de llaves consigue
por la fuerza que al testar, el propietario de la casa gravemente enfer-
mo, se deje llevar la mano por ella en contra de su voluntad. En
cambio, hay "vis compulsiva" si ella ilumina su cara con una luz
muy viva, hasta que se doblega a su voluntad y ponga en el papel la
disposición de sus bienes.
Según la opinión dominante, no son acciones en sentido
penal tampoco los actos, sustraídos al control psíquico hu-
mano, realizados en estado de hipnosis.
En el caso de que se trata, la caída de R sobre los vasos
de cerámica expuestos por V, constituyen una consecuencia
inevitable del golpe aplicado por T.
La caída de su cuerpo no fue dominada por la voluntad de
R, ni era posible dominarla; este suceso puede ser imputado como
"acción" al causante T, no a R. Como consecuencia de la violencia
externa ejercitada sobre él, R se convirtió en "instrumento" en las
manos de T; prácticamente, la situación sería la misma si T hubiera
arrojado sobre los vasos de V un objeto inanimado cualquiera.
Dado que la conducta de R se concretó por "vis absoluta" y no
consta que una conducta precedente llevada por la voluntad de él
pueda tenerse en cuenta como punto de partida respecto de una
responsabilidad penal (§ 303) (ver Baumann, § 16, I, 2, b ) , no se
aplicará a R un castigo por daño de cosas; falta una "acción" que le
sea imputable.
Aquí, la teoría "causal" y "finalista" de la acción llegarían al
mismo resultado.
Si existen dudas con respecto a la "calidad de la ac-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 29
ción", es recomendable en los trabajos de derecho penal
realizar la investigación siguiendo este orden:
a) Ante todo, hay que preguntarse si se trata, en gene-
ral, de una conducta humana determinada.
Lo contrario lo forman simples fenómenos de la natu-
raleza (como un deslizamiento de una montaña o una tem-
pestad) y la conducta de los animales.
b) Además, hay que examinar si la conducta estaba
dominada por la voluntad de la persona o si ésta podía
dominarla.
Si este examen —como en el caso del cual nos ocupamos añora-
da resultado negativo, ya no es necesario estudiar la cuestión de la
"relevancia social".
c) Si hay una conducta humana llevada por la volun
tad, deberá examinarse su "relevancia social".
Dado que el derecho penal sólo amenaza con pena conductas
socialmente perjudiciales, de no existir "relevancia social", tampoco
existe relevancia penal.
Cuando —como sucede en la mayor parte de los casos —no hay
dudas en cuanto a la "calidad de acción" de la conducta, es admisible
y oportuno unir la cuestión previa de la "acción" al examen de la
"realización del tipo" (o sea, a la cuestión de si existe, en el sentido
del § 212, una "acción homicida" o de "sustracción" en el sentido
del §242).
 P A R T E SEGUNDA

LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN

§ 4
LA FORMACIÓN DE TIPOS PENALES Y DE GRUPOS
DE DELITOS EN LA LEY

Caso 4. M se ha enterado que su novia N ha heredado de sus

padres, fallecidos en un accidente, entre otras cosas, una suma ele-
vada de dinero que se halla en la caja de seguridad empotrada en
una pared de su departamento. Dado que espera que el noviazgo
se disuelva pronto, sube de noche armado con una pistola de gas
cargada al departamento de la novia, abre la caja de seguridad con
una ganzúa y sustrae el dinero, a fin de emplearlo para sí.
I. ¿Qué influencia tiene el concurso de circunstancias califi-
cantes y privilegiantes respecto de la apreciación jurídica del hecho
punible cometido por M?
II. Para perseguir penalmente a M, ¿es necesaria una querella
deN?

I. Formación del tipo y sistemática legal.

i

La conducta de M realiza el tipo del hurto (§ 242) en su forma

fundamental y los ejemplos mencionados en el § 243, I, n08- 1 y 2,
respecto de un "caso particularmente grave" y también realiza las
características calificantes del § 244, I, n 9 1 (acerca del concepto de
arma de fuego, ver la s. 24, 136, del TF, con nota divergente de
Schróder, JR, 71, 382). Dado que N es, en su carácter de novia,

32 JOHANNES WESSELS
"pariente" de M (§ 11, I, n? 1, a), también se dan los presupuestos
privilegiantes del § 247. Hay que examinar en detalle cuáles conse-
cuencias jurídicas tiene este concurso simultáneo de circunstancias
calificantes y privilegiantes en la realización de un tipo penal y si la
persecución penal contra M debe ser tramitada de oficio o (respecto
del § 247) tan sólo por querella de N.
La formación y la estructura de los tipos penales están
sujetas a determinados requisitos legales que son importan-
tes para su clasificación y ámbito de aplicación. Fundamen-
to y punto de partida de la formación del tipo es el bien
jurídico que es objeto de protección. Con arreglo a la
dirección de protección correspondiente a cada tipo, se
distingue, por ejemplo, entre delitos de homicidio, de lesión
corporal, contra la propiedad y el patrimonio. Sobre este
principio de división se basa la sistemática de la "Parte
especial" del código penal. Pero el núcleo de la formación
del tipo lo constituye la descripción de los presupuestos de la
punibilidad, descripción que es terminante y caracteriza el
especial tipo delictivo; de su realización depende la conse-
cuencia penal amenazada y deslindada en el marco penal.
Casi todas las disposiciones de la "Parte especial" tienen como
objeto la formación de los tipos penales. También existen disposicio-
nes, desprovistas de carácter "típico", que sólo contienen reglas para
la graduación de la pena (§ 213 y 243) o normas procesales (§ 232,
247 y 248a; más datos en el n<? I I ) .
II. Modificaciones del tipo y su significado.
1. Dentro de las disposiciones penales que tienen por
objeto la protección de un bien jurídico determinado, hay
con frecuencia grupos conexos que están integrados por el
tipo fundamental del delito correspondiente y por modifi-
caciones calificantes o privilegiantes típicas o no típicas.
Además, existe la ulterior formación legal de delitos indepen-
dientes, autónomos respecto de su tipo básico, que siguen
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 33
jurídicamente sus propias reglas y se juzgan, en consecuen-
cia, por separado.
a) El tipo fundamental representa la forma básica del
tipo delictivo. Contiene los presupuestos mínimos de la
punibilidad que dan al delito (verbigracia, al hurto, al robo
y a la estafa) su carácter típico y determinan su contenido
de injusto.
b) Las modificaciones calificantes y privilegiantes se
presentan cuando el legislador amplía el tipo fundamental
con características especiales (por ejemplo, respecto de las
circunstancias de tiempo o lugar, forma de comisión, empleo
de medios determinados, relación entre autor y lesionado).
Las modificaciones tienen únicamente la calidad de "tipo'
si conciernen al contenido de disvalor del hecho y si consti-
tuyen para el juez penal una reglamentación terminante y
obligatoria en el sentido de que, si existen, debe aplicarse
siempre y solamente en este caso un marco penal más severo
o más benigno (más datos en Schróder, Hom. a Mezger,
ps. 415 y 426 y ss.).
c) Se habla de una modificación no independiente
cuando la alteración de la forma delictiva no suprime la
dependencia de la calificación o del privilegio del tipo
fundamental, sino que crea formas similares del delito con
una "relación gradual' que las conecta jurídicamente.
d) En cambio, se da una modificación independiente
cuando la norma jurídica más especial está separada del tipo
originario y ha dado forma a un nuevo delito con disvalor
independiente (delictum sui generis). Se averiguará
mediante la interpretación si este presupuesto existe o no
según el sentido y el fin de la disposición modificada (más
datos en Nagler, "Zeitschrift der Akademie für Deutsches
Recht", 1940, 365 y 383; se pronuncia en forma crítica
Haffke, JuS, 73, 403, con otros datos).
 34 JOHANNES WESSELS DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 35

e) Cuadro de conjunto de los delitos contra la manera, el § 243 no tiene un carácter típico, sino tan sólo el
propiedad: significado de una "regla de graduación de la pena" (s. 23,
§ 244 § 251 § 251 254, y 26,104, del TF; TF, NJW, 70,2120; en contra, Calliess,
Tipo Tipo Tipo
calificado calificado calificado JZ, 75, 112).
Ver más datos sobre el método de los "ejemplos" en Arzt, JuS,
§ 246, I, 2 § 243 § 250 § 250 72, 385, 515 y 576; Blei, Hom. a Heinitz, p. 419; Corves, JZ, 70, 156;
Tipo Ejemplos de Tipo Tipo Dreher, ZStW, 77, 220 (234); Maiwald, Hom. a Gallas, p. 137;
calificado "casos particu- calificado calificado
lamiente graves" Wessels, Hom. a Maurach, p. 295.
El privilegio previsto en los § 247 y 248a se funda en
§ 248c § 246, I, 1 § 242 § 252 § 249
Delito inde- Tipo Tipo Delito inde- Tipo consideraciones de política criminal. No prevé un nuevo
pendiente fundamental fundamental pendiente fundamental marco penal y no se refiere al contenido de disvalor del
v v .
§ 247 y 248a hecho, sino solamente a la admisibilidad de la persecución
Privilegio de especie
procesal x penal (querella como presupuesto procesal). Por esta
razón, ambas reglamentaciones carecen de carácter "típico",
Si, sobre la base de este cuadro de conjunto, considera-
y esto es importante en las cuestiones relativas al error (s. 18,
mos el hurto, se infiere que entre el tipo fundamental
123, del TF: inobservancia del error sobre la relación de
(§ 242) y sus modificaciones no independientes (§ 243, 244,
parentesco).
247 y 248a) existe una "relación gradual".
La sustracción de energía eléctrica (§ 248c) y el hurto
La aplicación de los § 243, 244, 247 y 248 presupone siempre,
por consiguiente, en los casos de sustracciones, la realización del tipo
violento (§ 252) son delitos independientes, separados del
fundamental del § 242. tipo originario del § 242 y, precisamente, autónomos.
El § 244 forma una modificación típica que aumenta el Aquí, no viene al caso recurrir a los § 243, 244, 247 y 248a (s.
66, 354, del TdR; Maurach, I, § 20, IV).
disvalor del hecho y su reglamentación es, para el juez penal,
terminante y obligatoria; este tipo calificado se presenta, por 2. Si alguien comete un hecho punible en que concu-
tanto, siempre sólo cuando se realizan sus características rren, al lado de la realización del delito fundamental,
especiales junto con las del § 242. En cambio, el § 243 no circunstancias calificantes y privilegiantes, debe plantearse
contiene una reglamentación obligatoria ni terminante, el problema de si el privilegio constituye, por su sentido y
porque, con arreglo a esta disposición, no se tiene en cuenta fin, un "efecto excluyente" frente a la calificación o si esas
siempre y sólo un "caso particularmente grave" de hurto circunstancias pueden existir una al lado de la otra como
cuando se realizan los casos mencionados allí. De esta "relación de complemento":
1
a) Los § 243, 244 y 247 no se excluyen recíprocamente,
§ 242: hurto. § 243: casos particularmente graves de hurto. § 244:
hurto cometido con armas y hurto en cuadrilla. § 246, I, 1: apropiación inde- sino que se complementan. En consecuencia, un hurto o
bida. § 246, I, 2: apropiación indebida de cosa confiada al autor. § 247: hurto una apropiación indebida contra parientes, cometidos dentro
doméstico y familiar. § 248a: hurto y apropiación indebida de cosas de escaso
valor. § 248c: sustracción de energía eléctrica. § 249: robo. § 250: robo grave.
de los presupuestos previstos en los § 243 y 244, son un
§ 251: robo con resultado mortal. § 252: hurto violento. (N. del T.). delito perseguible por querella.
36 JOHANNES WESSELS
Por tanto, puede perseguirse penalmente a Ai, en el caso de que
se trate, únicamente por querella de N. Si esto sucede, la pena se
extraerá del § 244, I, n 9 1; el § 243, I, n09- 1 y 2, quedan absorbidos
en el § 244, I, n<? 1 (TF, JR, 70, 388, con nota de Schróder).
b) El privilegio previsto en el antiguo § 247, II (impu-
nidad del hurto entre cónyuges), derogado por la ley de
introducción al código penal a partir del 1/1/1975, repre-
sentaba, mientras regía, un "efecto excluyente" frente a los
§ 243 y 244, puesto que resultaban excluidas la impunidad
por un lado y la punibilidad por el otro.
Otro ejemplo en que se impone el efecto excluyente del privile-
gio, lo ofrece la relación entre el § 217 y el § 211: si una mujer mata
a su hijo ilegítimo inmediatamente después del parto para ocultar
un hecho punible previsto en el § 173 (coito entre parientes), el § 217
excluye, según la ratio legis, la aplicación del § 211 (Maurach, I,
§ 20, IV, 2; Wessels, I I I , § 2, VI, 2).
§ 5
LA TEORÍA DEL TIPO. CONCEPTO Y
ESTRUCTURA DEL TIPO DE LO INJUSTO
Caso 5a. Poco antes del cierre de las ventanillas, E ha esta-
cionado su auto Volkswagen frente a la oficina de correos de una
pequeña ciudad para despachar una carta certificada. Apurado,
había olvidado sacar la llave de contacto y cerrar el auto. A apro-
vecha la oportunidad y sustrae el vehículo para dar una vuelta por
la gran ciudad que está cerca de allí. Durante el viaje, es intercep-
tado por una patrulla policial; gracias a la intervención de ésta, E
recupera su auto.
Caso 5b. En su grupo de amigos, A divulga de buena fe la ver-
sión según la cual T, tenedor de libros, se había apropiado indebida-
mente de dinero de casas de comercio y que su despido es inminente.
T se entera de ello y querella a A. En el curso del proceso, resulta
que la versión era totalmente falsa.
I. La parte objetiva del suceso ¿posibilita, por sí sola, en am-
bos casos, que se compruebe el tipo de injusto realizado por A?
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 37
II. En el sistema delictivo, ¿qué posición asume la "imposibili-
dad de probar" el hecho agraviante que el § 186 presupone?
I. La estructura fundamental de lo injusto penal.
Fundamento de lo injusto penal es la realización del
tipo legal. El contenido de injusto del hecho se expresa en
las características típicas que describen objetivamente el
disvalor típico-delictivo de la acción y del resultado del
suceso. Una conducta es "típica' cuando coincide con la
descripción típico-delictiva de lo injusto en el tipo legal.
Quien realiza un tipo penal como éste, no actúa en cada caso
e inevitablemente en forma antijurídica; excepcionalmente,
su conducta puede justificarse cuando lo respalda, en la
situación concreta de hecho, una causa de justificación
(principio permisivo), cuyos presupuestos se da en llamar
tipo permisivo.
Ejemplo: el homicidio doloso de una persona realiza el tipo del
§ 212. Esta conducta "típica" es "antijurídica", si no se presenta una
causa de justificación, pero está permitida y es conforme a derecho
si existen los presupuestos de la legítima defensa (§ 32).
De esta manera, el juicio definitivo de disvalor del
ordenamiento jurídico sobre el hecho concreto se pronuncia
no sólo al comprobarse la "tipicidad", sino y ante todo al
afirmar la existencia de la "antijuridicidad". La apreciación
de un suceso como "injusto" debe tener siempre en cuenta
dos grados: el examen de la tipicidad de la conducta (valora-
ción sobre la base del tipo legal) y la comprobación de que
no existen causas de justificación (valoración sobre la base
del total ordenamiento jurídico).
II. La teoría del tipo.
Toda disposición penal abarca las características del
hecho y del autor; su existencia es presupuesto de la punibi*
5 - Wessels.
38 JOHANNES WESSELS
lidad de la conducta. La caracterización del "tipo" depende
del significado funcional de la formación del concepto.
El § 16, I, 1, habla, a propósito de la exclusión del dolo de
las circunstancias de hecho que pertenecen al "tipo legal", pero no
aclara este concepto.
1. Habitualmente, se define como tipo en sentido
amplio el conjunto de todos los presupuestos de la
punibilidad.
Este amplio concepto de tipo abarca las características del tipo
de lo injusto (al cual nos referiremos a continuación), de la antiju-
ridicidad y de la culpabilidad, así como las "condiciones objetivas
de punibilidad" (en el § 186 también, por consiguiente, la "imposi-
bilidad de probar" el hecho agraviante). Este concepto es impor-
tante respecto de la "función de garantía de la ley penal" (ver lo
que se ha dicho en el § 2, I) porque comprende todos los presupues-
tos de la punibilidad regulados legalmente, los que no pueden fun-
damentarse o ampliarse en perjuicio del autor por el derecho consue-
tudinario o por analogía (el llamado "tipo de garantía").
2. Un aspecto de este tipo lo forma el tipo propiamente
dicho, que se agota en la descripción de las características
que dan al delito de que se trata su individualidad y su
contenido típico de injusto comparado con otros delitos
(tipo de lo injusto).
La separación del tipo propiamente dicho del tipo en sentido
amplio se debe al penalista de Tübingen Ernst Beling (Die Lehre
vom Verbrechen [La teoría del delito], 1906, y Die Lehre vom Tat-
hestand [La teoría del tipo), 1930). Beling creó la base del concepto
"ternario" del delito: "acción típica, antijurídica y culpable". Por
tipo propiamente dicho entendió la descripción libre de valor de las
características externas de una acción ("cuadro conductor" del tipo
delictivo). Pero su concepción del tipo, fundada en el positivismo
científico y en el naturalismo, tuvo que ceder pronto a un criterio
teleológico y referente al valor. Esta trasformación estructural de
la teoría del delito fue iniciada con el descubrimiento de las carac-
terísticas normativas del tipo (M. E. Mayer) y de los elementos sub-
jetivos de lo injusto (Hegler, Frank, Mezger y Nagler). Desde en-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 39
tonces se sigue discutiendo acerca del concepto de tipo (ver, por
ejemplo, Sax, JZ, 76, 9 y ss.).
La función del tipo de lo injusto reside en la síntesis de
las características que fundamentan el contenido típico de
injusto de la conducta prohibida (sentido de la prohibición)
y confieren al especial tipo delictivo forma y figura.
Está a cargo del legislador penal la tarea de escoger, entre la
multitud de acciones que pueden ser objeto de un juicio de disvalor,
las conductas que, por ser socialmente perjudiciales y reprobables
desde el punto de vista ético-social, prohibe con pena. La formación,
asociada así, cumple con una doble finalidad: por un lado, da a cada
ciudadano la posibilidad de orientarse por sí solo, dado que com-
prueba, con una exacta descripción de la conducta desaprobada, qué
es lo ilícito y hasta dónde la prohibición general limita la libertad
social de actuar. Por otro lado, modela un tipo delictivo rígidamente
perfilado que materializa la lesión típica de un bien jurídico para el
delito correspondiente (por ejemplo, asesinato, hurto y estafa).
El tipo de lo injusto abarca todas las características de
la disposición penal que fundamentan, elevan o disminuyen
lo injusto penalmente relevante. Como concepto sistemático
de la teoría del delito y grado de valor en la estructura del
delito, se hace cargo de la tarea de separar las conductas
típicas de los sucesos penalmente irrelevantes (carentes de
tipo); a esto se lo llama la función de selección del tipo
propiamente dicho.
La realización del tipo de lo injusto "indica" la antijuridicidad
de la conducta. Esta formulación significa que la tipicidad propia-
mente dicha sólo posibilita un juicio general y transitorio, no aún defi-
nitivo acerca de la antijuridicidad y el carácter material de lo
injusto del hecho; el indicio puede resultar eliminado por una causa
de justificación (tipo permisivo). De esta manera, la tipicidad es
sí un elemento de lo "injusto", pero solamente "un" elemento de lo
injusto al lado de otros. La característica general delictiva de la
antijuridicidad se basa en dos presupuestos: la realización del tipo
de lo injusto y la falta de causas de justificación (ver más datos en
el § 8 ) .
40 JOHANNES WESSELS
3. El concepto (discutido) del total tipo de lo injusto
es más extenso que el del tipo propiamente dicho y más
limitado que el del tipo en sentido amplio; al excluir las
"condiciones objetivas de punibilidad" y los elementos de la
culpabilidad, dicho concepto reúne todas las características
fundamentadoras y excluyentes de lo injusto, dependiendo
de ellas, positiva y negativamente, la calidad de injusto de la
conducta. Su función consiste en establecer en forma termi-
nante, en el caso particular, los límites entre derecho e
injusticia.
El concepto del "total tipo de lo injusto" se funda en la teoría
de las características negativas del tipo que ha proporcionado el fun-
damento dogmático a la jurisprudencia sobre el error (s. 21, 189; 54,
37, y 64, 102, del TdR, y s. 3, 107 y 194, del T F ) . Según esta teoría
generalizada, los presupuestos de las causas de justificación deben
considerarse como "características negativas del tipo": para la apre-
ciación de lo injusto, su inexistencia tiene el mismo significado que
corresponde a la existencia de las características del tipo fundamen-
tadoras de lo injusto (positivas). Tipo y antijuridicidad no se con-
traponen, desde este punto de vista, como prohibición general y
norma independiente permisiva, sino que las causas de exclusión de
lo injusto se presentan como simple limitación de la norma prohibi-
tiva. La prohibición contenida en el § 212: "No matarás", se expre-
saría aquí de este modo: "No matarás a otro dolosamente, salvo en
caso de legítima defensa o como soldado en la guerra", etc. Así, toda
conducta justificada no sería de antemano prohibida y no sería
"típica" en el sentido del "total tipo de lo injusto". Por consiguiente,
en el aspecto sistemático se funden inevitablemente en un grado
unitario de valor tipicidad y antijuridicidad (estructura bifásica del
delito: total tipo de lo injusto - culpabilidad).
Más datos contienen Engisch, Der Unrechtstatbestand im Straf-
recht (El tipo de lo injusto en el d. p.), Hom. al congreso de juris-
tas, 1960, I, p. 401; Lang-Hinrichsen, JR, 52, 302 y 356; JZ, 53, 362;
Arthur Kaufmann, Schuld und Strafe (Culpabilidad y pena), 1966,
p. 102, así como JZ, 54, 653; 56, 353 y 383; Otto, § 5, IV, 1; Roxin,
Grundlagenpr óbleme, ps. 72 y ss., y Offene Tatbestande und Rechts-
pflichtmerkmale (Tipos abiertos y características del deber jurídico),
2^ ed., 1970, p. 173; Samson, p. 125; Schaffstein, MDR, 51, 196; v.
Weber, JZ, 51, 260, y Kom. a Mezger, p. 183.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 41
El mérito dogmático de la teoría de las características
negativas del tipo reside en haber revelado todas las causas
que sugieren un especial tratamiento del error sobre circuns-
tancias de hecho justificantes, error que se sitúa entre el
auténtico "error de tipo" y el simple "error de prohibición"
(error sobre el tipo permisivo).
Nos ocuparemos nuevamente de este punto al exponer la teoría
sobre el error (§ 11, III, 1).
No obstante, como teoría del tipo se expone a objecio-
nes importantes:
La circunstancia de que desconozca la autonomía de
las normas permisivas y estime que éstas son únicamente
limitaciones de las normas prohibitivas, le quita la posibili-
dad de tener en cuenta la diferencia de valor entre la
conducta de antemano carente de tipo y un suceso que
perjudica bienes jurídicos protegidos y se cubre con una
causa especial de justificación. Por ejemplo, quien daña una
cosa propia que le pertenece, no infringe una norma prohibi-
tiva, pero quien daña una cosa ajena, actúa en contra de la
norma mencionada en el § 303 y necesita una especial causa
de justificación (verbigracia, el § 228 o el § 904 del código
civil) para ser impune; su conducta es sí típica a los efectos
del § 303, pero está justificada y, por tanto, no es antijurídi-
ca. Si se considerara de antemano la conducta típica, pero
justificada, como "no prohibida", no se podría fundamentar
por qué razón la persona que resulta afectada está obligada
a tolerar el ataque contra sus bienes jurídicos. Este (indis-
pensable) deber de tolerancia del ofendido, sólo puede
deducirse del carácter independiente de las normas permi-
sivas, que otorgan derechos de intervención en situaciones
atípicas. i
En cuanto a las críticas a fondo, ver Hirsch, sobre todo en p.
275; Gallas, ZStW, 67, 19 y 27; Jescheck, § 25, III; Maurach, I, § 37,
I, E; Schmidháuser, Hom. a Engisch, p. 438; S.-S. Lenckner, ob.
cit., nos- 14-18, antes del § 13; Schweikert, Die Wandlungen der
42 JOHANNES WESSELS
Tatbestandslehre seit Beling (Los cambios experimentados por la
teoría del tipo desde Beling), 1957, p. 35; Welzel, § 14, I, 1.
Cuando en lo sucesivo se hable, sin diferenciarlos, de "tipo" o de
"tipicidad", se hará siempre referencia al tipo en sentido estricto,
como "tipo de lo injusto" (ver lo que se ha dicho en el n 9 II, 2).
III. Las distintas características del tipo de lo injusto.
Dentro del tipo de lo injusto, hay que hacer una distin-
ción entre características del tipo descriptivas y normativas,
objetivas y subjetivas.
1. Características descriptivas son las que expresan,
precisamente con una simple descripción, lo que pertenece
concretamente a la prohibición o al precepto típico.
Son características descriptivas, por ejemplo, los términos "cosa",
"mueble" y "sustraer" del § 242.
2. Se habla de características normativas (que necesi-
tan ser llenadas de valor) cuando se trata de circunstancias
de hecho que sólo pueden pensarse dentro del presupuesto
lógico de una norma y que el juez puede comprobar
recurriendo exclusivamente a un juicio complementario de
valor, por ejemplo, el carácter de "ajeno" de la cosa o la
"intención de apoderamiento" de los § 242 y 249.
No es siempre posible trazar un límite firme entre caracterís-
ticas descriptivas y normativas Casi siempre las características des-
criptivas también contienen cierta "trama normativa". La pregunta
de si un animal es una "cosa" a los fines de los § 242 y 303 o a partir
de qué momento un ser naciente es una "persona" en el sentido de
los § 212 y 217, no puede contestarse sin recurrir a un examen valo-
rativo (ver Lenckner, JuS, 68, 249 y ss.).
3. Por características objetivas (externas) del tipo
se entienden las circunstancias que determinan la manifesta-
ción externa del hecho; pueden ser descriptivas o normati-
vas, referirse al hecho o al autor.
Por la gran variedad de los tipos delictivos, el tipo objetivo
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 43
evidencia, en las distintas disposiciones, un cuadro muy diferente.
Forma parte de este cuadro la descripción del sujeto del hecho, del
objeto del hecho y de la ejecución del hecho, incluyendo eventuales
formas especiales de comisión, medios u otras modalidades del hecho.
En el tipo objetivo, se presupone, casi siempre, la producción de un
resultado determinado, como consecuencia externa de la acción. En
estos delitos de resultado, también constituye una característica (no
descrita) del tipo objetivo, la relación causal existente entre la acción
y el resultado.
El concepto de "objetivo" en el tipo de lo injusto no
corresponde, sin más, a los objetos del mundo exterior,
perceptibles por los sentidos, sino que se realiza con frecuen-
cia con elementos subjetivos. En consecuencia, no existe un
límite rígido entre el tipo objetivo y el subjetivo. En los
delitos dolosos, la significación fundamental del tipo objetivo
reside sobre todo en la circunstancia de que el dolo de tipo
debe abarcar todas sus características; cualquier error
respecto de esta relación lo excluye (§ 16,1, 1); es indiferen-
te que sea evitable o inevitable.
La "antijuridicidad" del hecho es, de por sí, una característica
general del delito, y no una "característica del tipo". Si en una dis-
posición penal se presenta la palabra "antijurídico", debe hacerse la
distinción siguiente:
a) Si este concepto aparece como atributo de una circunstancia
de hecho, se trata de una característica genuina del tipo a la cual el
dolo debe extenderse (por ejemplo, en los § 242, 253 y 263 respecto
de la "antijuridicidad", del apoderamiento proyectado o de la venta-
ja pretendida). Ver las s. 3, 160, y 20, 136, del TF.
b) En cambio, cuando el concepto "antijurídico" ha de refe-
rirse a la valoración del hecho total (como sucede, por ejemplo, en
los § 303, 240, 239 y 123), estamos frente tan sólo a una remisión
superflua a la característica general delictiva de "antijuridicidad",
junto con la advertencia que el legislador hace al juez de reflexionar
acerca de la presencia de causas de justificación especialmente evi-
dentes. No es necesario que el dolo de tipo abarque esta "antijuri-
dicidad" (ver el § 17 y la s. 2, 194, del T F ) .
4. Características subjetivas (internas) del tipo son
las circunstancias que corresponden al ámbito psíquico y al
44 JOHANNES WESSELS
mundo de representaciones del autor. Se discute si y hasta
qué punto determinan el contenido de injusto del hecho o si
sólo se refieren a su contenido de culpabilidad. Conforme a
la teoría actual, deben considerarse como tipo de lo injusto
todos los elementos subjetivos del tipo que caracterizan el
disvalor de la acción (disvalor de la conducta) y señalan en
detalle la especial forma del acto de lesión o de puesta en
peligro (Jescheck, § 24, III; Maurach, I, § 20, I, 2; S.-S.-
Lenckner, ob. cit, n06- 54 y ss., antes del § 13).
En cambio, deben considerarse como características de la cul-
pabilidad los elementos específicos delictivos del tipo en sentido
amplio, que describen directa y exclusivamente la falta de senti-
miento jurídico puesta de manifiesto en el hecho (por ejemplo, en
la forma de "motivos abyectos" en el § 211, II, primer grupo, o de
"malicia" en los § 130, n<? 3, y 223b, 1; ver el § 10, IV).
Más datos al respecto, así como acerca de las "características
del sentimiento" —cuya clasificación es difícil—, las que conciernen
en parte, al lado del disvalor del sentimiento, también al disvalor de
la acción, figuran en Jescheck, § 42; Schmidháuser, 8/92 y ss. y
10/124; Stratenwerth, Hom. a v. Weber, p. 169.
Características subjetivas del tipo como elementos
subjetivos de lo injusto se encuentran sobre todo en los
llamados "delitos de intención", en que a la ejecución típica
debe agregarse una especial representación del resultado o
de objetivo como "tendencia interna trascendente", por
ejemplo, la intención de apoderamiento de quien hurta o
roba (§ 242 y 249), la intención de enriquecimiento del
extorsionador, estafador o receptador (§ 253, 263 y 259) y
la intención de asegurarse las ventajas del hecho punible en
el favorecimiento (§ 257).
La importancia de las características subjetivas del tipo res-
pecto del tipo de lo injusto se revela con particular claridad en el
caso 5a al comparar el § 242 con el § 248b:
Según el tipo de lo injusto, el hurto (§ 242) y el uso no auto-
rizado de automotores (§ 248b) son totalmente distintos. Mientras
el ladrón pretende eliminar definitivamente al propietario de su posi-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 45
ción de dominio sobre la cosa para sustituirse a él como "seudo-pro-
pietario", el autor del hecho previsto en el § 248b quiere perjudicar
sólo temporariamente la relación de dominio del titular del derecho
y restablecerla inmediatamente después del uso no autorizado. En
el caso 5a, A ha sustraído el automóvil y lo ha usado sin estar auto-
rizado. No obstante, esta comprobación objetiva no aclara en lo más
mínimo si el hecho corresponde al tipo delictivo del § 242 o del
§ 248b; esto constará una vez que se compruebe la existencia o la
falta de la intención (subjetiva) de apoderamiento de parte de A
en el momento de la sustracción. Si A, después de la "vuelta" que se
había propuesto hacer, quiso devolver el automóvil posibilitando a
E de ejercer nuevamente, sin esfuerzo y sin la ayuda de la simple
casualidad, su anterior dominio sobre el vehículo, habrá que negar,
por faltar la intención de apoderamiento, el tipo subjetivo de lo injus-
to del § 242, quedando lugar, apenas, para el el § 248b. En cambio,
si A quiso estacionar después el automóvil en algún lugar, exponién-
dolo así a cualquier golpe de terceros y dejando librado al caso
su devolución a E, se realizará el tipo objetivo y subjetivo de lo
injusto del § 242 (ver la s. 22, 45, del T F ) .
No es menor la importancia de las características subjetivas
del tipo si ha actuado un inimputable y de su realización depende la
existencia de un "hecho antijurídico" (es instructiva al respecto la
s. 18, 235, del TF relativa a los § 330a y 263: a los fines de estas
disposiciones, no se da un "hecho antijurídico" si el autor en estado
de ebriedad plena cree que los datos que ha consignado son correctos).
En la actualidad, la teoría penal alemana admite, en
general, la existencia de elementos subjetivos de lo injusto.
Sólo hay dudas respecto de la cuestión de si también el dolo
pertenece, como elemento subjetivo del tipo, al ámbito de
lo injusto de la acción o si, conforme a la teoría tradicional,
determina únicamente la forma de culpabilidad.
Para la teoría finalista, la clasificación del dolo en el tipo de
lo injusto se deduce naturalmente, porque la voluntad que guía el
suceso representa la columna vertebral de la acción y es, con arreglo
a esta opinión, el núcleo de lo injusto personal de la acción.
Sobre la situación en que se halla la teoría de lo injusto perso-
nal, ver Armin Kaufmann, Hom. a Welzel, p. 393; Lampe, Das per-
sonóle Unrecht (Lo injusto personal), 1967; Otto, ZStW, 87, 539;
Rudolphi, Hom. a Maurach, p. 51.
46 JOHANNES WESSELS
También desde el punto de vista de la teoría social de la
acción, que considera que en la acción típica se halla una
unidad de sentido jurídico-social dominada por la voluntad
humana, no faltan importantes fundamentos para situar el
dolo de tipo como situación psíquica concreta (conocimien-
to y voluntad respecto de la realización del tipo objetivo)
dentro del tipo subjetivo de lo injusto.
Así, existen en el derecho en vigor numerosos tipos dolosos que
contienen una descripción de la acción dirigida al fin (por ejemplo,
"sustraer" en el § 242, "apoderarse" en el § 246, "prestar asistencia"
en el § 257, "alegar hechos falsos" en el § 263, "adulterar" en el
§ 267, "perseguir animales salvajes" en el § 292). En estos casos,
el contenido de injusto de la acción no puede determinarse sin recu-
rrir al dolo de tipo; de lo contrario, se perdería el verdadero sentido
de la acción (muy instructiva y acertada es al respecto, por ejemplo,
la s. 24, 115 y 120 y ss., del TF, según la cual es decisivo el total
sentido social del suceso).
Por último, los mismos partidarios de la teoría tradicio-
nal se ven obligados a declarar que el dolo de tipo es, en el
delito tentado, un elemento subjetivo de lo injusto, y no,
verbigracia, un "elemento de la culpabilidad", porque de él
depende establecer, en forma decisiva, cuál es el tipo de lo
injusto que debe tenerse en cuenta (ver Baumann, § 20,
I, 1, a, y § 32, II, 3; Kienapfel, ps. 350 y ss.). No se puede
fundamentar en forma persuasiva por qué razón debería
variar esta clasificación sistemática cuando un hecho pasa
de la tentativa a la consumación.
Por ejemplo, la existencia de una tentativa sobre la base de los
hechos previstos en los § 212 o 211, en el § 223a o en el § 225, en
caso de que A dispare sobre B y la bala yerre el objetivo, sólo depen-
de del dolo de tipo de A. Si aquí el dolo tiene efecto fundamentador
de lo injusto, este significado no puede perderse por el hecho de que
la bala alcanza su víctima, pues la clasificación sistemática del dolo
en el ámbito de lo injusto o de la culpabilidad no puede depender
de la circunstancia de si A es un tirador malo o bueno.
La opinión de que la "voluntad de realización" perte-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 47
nece, como núcleo del dolo de tipo, al tipo subjetivo de lo
injusto, se deduce, por último, de la comprensión correcta
de las normas penales: el ordenamiento jurídico se dirige,
con sus prohibiciones y preceptos, a la conducta del indi-
viduo. A fin de evitar que se produzcan resultados social-
mente perjudiciales, procura imponer su influencia determi-
nante precisamente en la resolución de voluntad del autor.
En el ámbito de los delitos dolosos, prohibe todas las actua-
ciones de la voluntad que se dirigen a la producción del
resultado injusto o que se realizan sabiendo que su produc-
ción está unida a ellas en forma necesaria o probable. La
realización dolosa del tipo contradice este precepto de la
norma; por consiguiente, voluntad de actuar y acción injusta
son inseparables (Bockelmann, § 12, A, II; Jescheck, § 24,
III, 2; S.-S.-Lenckner, ob. cit, n08- 54-56, antes del § 13).
En el caso 5b, A ha divulgado respecto de T un hecho agravian-
te objetivamente falso. Aquí tampoco la simple comprobación obje-
tiva del hecho aclara si la conducta de A corresponde al tipo
delictivo de la difamación (§ 186) o de la calumnia (§ 187). El
rumbo lo señala nuevamente el dolo de tipo de A. Dado que A no
ha actuado de mala fe, sino con buena fe respecto de la autenticidad
del hecho que ha divulgado, no se aplicará el § 187, sino tan sólo el
tipo de lo injusto previsto en el § 186.
5. El hecho de asignar la voluntad de realización al
tipo subjetivo de lo injusto no tiene como consecuencia
necesaria que el dolo pierda, en el ámbito de la culpabilidad,
todo significado; más bien hay que tomar como punto de
partida el criterio de que el dolo debe llenar, como forma
de conducta y de culpabilidad, una doble función en el
sistema delictivo (como esto es admitido desde hace tiempo
por la opinión dominante respecto del concepto de "culpa").
Esta interpretación puede fundamentarse de la siguiente
manera:
El derecho penal alemán está dominado por el principio
de culpabilidad, con arreglo al cual debe existir mutua

48 JOHANNES WESSELS
correspondencia entre culpabilidad y pena (§ 46, I ) . La
circunstancia de que las penas sean esencialmente menos
severas en los hechos culposos que en los dolosos, expresa la
idea del legislador de que entre unos y otros no existe
únicamente una diferencia en cuanto a lo injusto de la
conducta, sino también una diferencia relativa a la culpabi-
lidad que concierne a la magnitud de la pena (ver Roxin,
ZStW, 74, 554). De este criterio se infiere que con los
conceptos de "dolo" y de "culpa" no sólo se pretendió señalar
en la ley dos formas distintas de conducta, sino simultánea-
mente dos formas distintas de culpabilidad (tipos de culpa-
bilidad ), de las cuales el "dolo" en el sentido de culpabilidad
por dolo representa el grado de culpabilidad más elevado y
la culpa, en el sentido de culpabilidad por culpa, el grado
menor. Así como el concepto de culpa reúne, como se admi-
te, elementos de injusto y de culpabilidad (ver el § 15, I, 1),
también al concepto de dolo le corresponde una doble
función.
a) En el tipo de lo injusto, el dolo, como forma de
conducta, es portador del sentido juñdico-social de la acción,
el que comprende las relaciones psíquicas del autor frente
al suceso externo (dolo de tipo propiamente dicho como
realización consciente y voluntaria de las circunstancias
objetivas del hecho).
b) En el ámbito de la culpabilidad, el dolo, como
forma de la culpabilidad, es portador del disvalor del senti-
miento, que expresa la falta de sentimiento jurídico unida
típicamente a la realización dolosa del tipo (actitud
incorrecta y dolosa frente al ordenamiento jurídico).
Como la realización del tipo "indica" únicamente la antijuri-
dicidad del hecho, también el dolo de tipo, como característica sub-
jetiva de lo injusto, sólo constituye un "indicio" del tipo de culpabi-
lidad que le corresponde. Este indicio puede no presentarse en
situaciones atípicas (por ejemplo, si se admiten erróneamente circuns-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 49
tancias de hecho justificantes: s. 3, 105, 107 y 194, del TF; ver el
§ 11, III, 1).
Son fundamentales acerca de este tema Gallas, ZStW, 67, 1, 44
y ss.; Jescheck, § 24, III, 3, y § 39, IV, 3; LK-Mezger, ob. cit., 8» ed.,
Intr., III, 5. Ver, además, Blei, § 20, I, y § 34; Lackner, § 15, n<? 5,
c; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2? ed., 1973, p. 42;
S.-S.-Lenckner, ob. cit., n08- 54 y ss. y 120 antes del § 13; SK-
Rudolphi, ob. cit., n 9 36 antes del § 1.
También diferencian en parte, entre elementos de lo injusto y
de la culpabilidad, Schmidháuser (7/36 y 8/26), Langer (GA, 1976,
193 y 214) y Otto (§ 7, IV, V, y § 16, I, 2), que son los actuales
representantes de la "teoría del dolo" superada por el § 17 que rige
ahora.
IV. Presupuestos especiales de la punibilidad
y de la perseguibilidad.
1. Las condiciones objetivas de punibilidad se hallan
fuera del tipo de lo injusto; pertenecen (como "anexo del
tipo") a los presupuestos materiales de la punibilidad, a los
cuales no es necesario que se extienda el dolo de tipo. Están
sustraídas al ámbito de aplicación del § 16, I, 1, de modo
que sólo interesa (como el nombre indica) su existencia
objetiva o su inexistencia en el caso concreto.
Así, el tipo de lo injusto de la difamación (§ 186) se agota en
la afirmación o divulgación dolosa de un hecho agraviante acerca de
un tercero. Quien la hace a expensas del honor de un tercero, debe
probar la verdad del hecho. En el interés de una protección eficaz
del honor, la ley impone al autor el riesgo de que se malogre la
prueba de la verdad. Desviándose del principio general "in dubio
pro reo", la buena fe respecto de la exactitud del hecho afirmado o
divulgado no protege aquí contra la pena, en caso de que la prueba
fracase. En el § 186, la imposibilidad de la prueba corre a cargo del
autor; es una "condición objetiva de punibilidad' (s. 11, 274, del T F ) .
Según la teoría dominante, son condiciones objetivas
de punibilidad, que presentan entre sí algunas diferencias,
la "consecuencia grave" que se produce al intervenir en una
riña (§227) (s. 14, 132, y 16, 130, del TF), la comisión de
50 JOHANNES WESSELS
un hecho antijurídico en estado de ebriedad plena (§ 330a)
(s. 16, 124, y 20, 285, del TF), la suspensión de pagos, la
apertura del concurso o la denegación del pedido de aper-
tura por falta de masa en los nuevos § 283, VI, y 283d, IV
(s. 1, 191, del TF, y s. 60, 268, referentes a los antiguos
§239 y ss. de la ordenanza sobre el concurso).
Aisladamente, la naturaleza jurídica y la justificación de las
condiciones objetivas de punibilidad son objeto de discusiones. Al-
gunos autores no las justifican en absoluto (Bemmann, Zur Frage
der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit [La cuestión de las
condiciones objetivas de punibilidad], 1957) y otros distinguen entre
condiciones objetivas de punibilidad "propias" e "impropias" (mas
datos en Jescheck, § 53, I, 2). Es exacto que algunas condiciones
objetivas de punibilidad representan circunstancias de hecho funda-
mentadoras de la pena disfrazadas, que el legislador quiso sustraer,
por razones de política criminal, al ámbito de aplicación del § 16, I,
1, y han asumido el carácter de "características del riesgo".
En el proceso penal, la falta de una condición objetiva de
punibilidad da lugar a la absolución.
2. De las condiciones objetivas de punibilidad deben
distinguirse los presupuestos de la persecución penal y los
impedimentos de persecución penal que en parte están
regulados en el código penal (como la querella penal, § 77
y ss., y la prescripción, § 78 y ss.), pero pertenecen, por su
naturaleza, al derecho procesal penal (presupuestos proce-
sales). Se sitúan completamente fuera de todos los concep-
tos del tipo, porque no se refieren a la "punibilidad" de la
conducta, sino tan sólo a la admisibilidad de la persecución
penal.
Si falta un presupuesto procesal o si existe un impedimento
para la persecución penal, el procedimiento penal se sobresee (§
206a y 269, III, del código de procedimiento penal).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 51
§ 6
EL TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO. CAUSACIÓN
DEL RESULTADO E IMPUTACIÓN OBJETIVA
Caso 6. M y N cortejan, como rivales, a la tabernera T, en
cuyo restaurante provocan una disputa por celos que da lugar a
graves vías de hecho. Cuando N, ya ebrio, trata de entrar en la
habitación de T, M le infiere furiosamente, con dolo homicida, una
cuchillada en el pecho que apunta a la zona cardíaca. N no sufre
una herida que haga peligrar su vida, porque el cuchillo da en
primer término en su billetera y no penetra profundamente, por
tanto, en la caja torácica.
¿Cómo ha de juzgarse el problema de la causación y de la
imputación del resultado
a) si N se desmaya en la ambulancia a causa de hemorragia,
vomita y se ahoga por haber vomitado el contenido del estómago?
b) si durante el viaje de la ambulancia al hospital, ésta es cho-
cada por un camión con remolque que no mantiene su mano y N
sufre heridas mortales?
c) si al cabo de una operación exitosa, N muere en el hospital
por grave infección de las heridas?
d) si momentos antes de dejar el hospital, N sufre una intoxi-
cación mortal al tomar fuego de noche su habitación?
I. La relación causal entre acción y resultado.
En el caso de que se trata dependerá del problema de la causa-
ción y de la imputación si debe tenerse en cuenta un homicidio dolo-
so consumado o tentado.
1. La conducta humana puede unirse a consecuen-
cias socialmente perjudiciales. Cuando la ley penal presu-
pone, al lado de la acción, la producción de un resultado
determinado, como, en el § 212, la muerte de otra persona,
el tipo objetivo de lo injusto sólo se realiza si existe, entre
acción y resultado, una relación causal y se debe imputar
al causante el resultado concreto.
52 JOHANNES WESSELS
El resultado en este sentido (resultado en el mundo externo)
no es un elemento de la "acción", sino una característica independien-
te del tipo legal (Maurach, I, § 17, III; Esser, Schuldrecht [Derecho
de obligaciones], t. I, 4^ ed., 1970, § 9, I, 1).
En los delitos de "simple" actividad el problema de la relación
causal no se presenta; para la realización del tipo, es suficiente la
ejecución de la acción descrita en la ley (como, en el § 154, "jurar
en falso").
En los delitos de resultado, la existencia de la relación
causal es el presupuesto más importante, pero no el único,
de la imputación del resultado. Base de la imputación
objetiva del resultado socialmente perjudicial es la causali-
dad de la acción respecto de la producción del resultado
típico, pero no toda causación es jurídicamente relevante a
los fines de la fundamentación de la responsabilidad penal.
Objetivamente imputables son únicamente las consecuen-
cias del hecho que dependen de un curso causal penalmente
relevante, o sea, "típicamente adecuado".
En consecuencia, hay que distinguir, dentro de la
realización del tipo, entre la cuestión empírica de la causa-
ción del resultado y la imputación objetiva del resultado
que debe juzgarse normativamente. La comprobación de
la relación causal es tan sólo un recurso para la cuestión de
la imputación del resultado que debe ajustarse al fin de la
norma (ver más datos en el n? II).
La teoría de la relación causal estuvo relacionada estrecha-
mente al concepto naturalista de la acción que imperaba en las pos-
trimerías del siglo xix; de la adopción, desprovista de críticas, de
los criterios de las ciencias naturales en el derecho penal, surgieron
numerosas y estériles controversias. No obstante, se impuso entre-
tanto la idea de que la teoría penal tenía que crear, como ciencia
normativa, sus conceptos propios y estructurarlos, en cuanto al conte-
nido, en forma tal que pudiera cumplir con su función en el aspecto
jurídico-social. Este criterio vale especialmente para la teoría de la
causalidad. La causalidad en sentido jurídico es algo distinto a la
causalidad en el sentido de las ciencias naturales. Esta última repre-
senta una relación entre dos estados, uno de los cuales le sigue al
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 53
otro según leyes naturales. Esta ley causal sería inadecuada e insu-
ficiente en el derecho penal como (único) principio de la imputa-
ción del resultado. El concepto penal de "causalidad' es un concepto
de relación jurídico-social con referencias ontológicas y normativas;
a saber, no se identifica con el concepto causal de las ciencias natu-
rales, ni con el concepto causal filosófico (se expresa acertadamente
Maurach, I, § 18, I, B). Por cierto, si el derecho y la realidad deben
armonizar, la relación causal en sentido jurídico existirá siempre si
se da, entre acción y resultado, un nexo causal científico-natural
(criterio que desconoce la sentencia 11, 1, del TF, objetable en su
fundamentación). Pero al derecho, por ejemplo, no se le impide
interpretar como "nexo causal" la relación acorde con la ley entre
una omisión y la producción de un resultado socialmente perjudicial
(aunque falte la "causalidad" en el sentido ontológico-científico
natural); tampoco se le impide imputar a quien omite este resultado
como "su propia obra" si la ejecución de la acción de salvación jurí-
dicamente exigida, hubiera evitado el resultado típico con proba-
bilidad lindante con la certeza (s. 75, 50, del TdR, y s. 6, 2, del T F ) .
2. El código penal no ha solucionado el problema de
la causación y de la imputación del resultado, sino que lo
ha trasferido a la teoría y a la jurisprudencia. Con arreglo
a la teoría de la condición (teoría de la equivalencia),
fundada por Glaser (para el derecho austríaco) e introdu-
cida por v. Buri en la jurisprudencia del Tribunal del Reich,
causa es, en el sentido del derecho penal, toda condición de
un resultado que no puede suprimirse mentalmente sin que
desaparezca el resultado en su forma concreta (s. 1, 373, del
TdR, y s. 1, 332; 2, 24, y 7,114, del TF).
Esta fórmula de la conditio sine qua non tiene su punto de
partida en la equivalencia causal de todas las condiciones del resul-
tado ("teoría de la equivalencia"). Pero es poco útil si nuestra expe-
riencia no nos pone en condiciones de responder a la pregunta de
"si" un factor determinado ha influido en la producción del resul- .
tado (estudíese el caso del medicamento "Contergan": incertidum- '
bre en la controversia referente a la causalidad de ese producto en
deformaciones embrionarias); ver más datos en Jescheck, § 28, II, 4.
La fórmula de la condición también presenta debilida-
6 - Wessels.
54 JOHANNES WESSELS
des cuando varias condiciones han producido el resultado
cooperando entre sí, pero cada una de ellas habría sido
suficiente, por sí sola, para causar el resultado (la llamada
causalidad doble).
Si A y B, independientemente uno de otro, suministran la mis-
ma dosis de veneno en una bebida que C está por tomar y éste, al
tomarla, muere, puede suprimirse mentalmente la conducta de A,
sin que desaparezca el resultado; lo mismo sucede respecto de la
conducta de B. Dado que esto produciría un resultado sin causa y
un hecho sin autor, pero A y B han puesto realmente una causa para
la muerte de C, la fórmula debe completarse de la siguiente manera:
"Entre varias condiciones que pueden suprimirse men-
talmente en forma alternativa pero no acumulativa sin que
desaparezca el resultado, cada una de ellas es causal respec-
to del resultado" (Jescheck, § 28, II, 4; Welzel, § 9, II, d;
se pronuncia en forma crítica Samson, p. 22).
Se refieren en detalle a este punto Engisch, Die Kausalitat ais
Merkmal der strafrechtlichen Tatbestánde (La causalidad como carac-
terística de los tipos penales), 1931; Spendel, Die Kausalitátsformel
der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte (La fórmula de la
causalidad de la teoría de la condición para los delitos de acción),
1948; E. A. Wolff, Kausalitat von Tun und Unterlassen (Causalidad
de acción y omisión), 1865.
3. Particularmente, vale para la teoría de la condición
lo siguiente:
a) Decisiva es únicamente la conexión causal entre el
real trascurso del suceso y el resultado concreto (s. 2, 24;
10, 369, y 13, 14, del TF). La circunstancia de que el
resultado socialmente perjudicial también se habría produ-
cido por otros acontecimientos y en otra forma, no elimina
la causalidad de la acción realmente efectuada.
Es inadmisible "añadir mentalmente" tales "causas de
reserva", dado que un trascurso concreto del suceso no
pierde su existencia y su efecto por haber podido intro-
ducirse en su lugar otro trascurso, que, sin embargo, no
se ha introducido (s. 13, 14, del TF).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 55
Ejemplo: A persigue a B, que quiere huir al extranjero, hasta
el aeropuerto donde lo mata. El avión, en que B había reservado su
pasaje, cae al mar después de la partida y nadie se salva. A los fines
del nexo causal, entre la conducta de A y la muerte de B, esta poste-
rior caída del avión no tiene ninguna importancia. La cuestión de la
causalidad no debe plantearse en el sentido de si B habría muerto de
todos modos. Decisivo, más bien, es saber si el resultado concreto
(muerte como consecuencia de un disparo) desaparecería si se supri-
miera mentalmente el disparo de A. Si se plantea la cuestión correc-
tamente, se verá que la causalidad está fuera de duda, puesto que
B no habría muerto de esta manera y en este momento sin la acción
homicida de A.
Para la consideración de causas hipotéticas del resultado, ver
Arthur Kaufmann, Hom. a Eb. Schmidt, p. 200; Roxin, ZStW, 74,
411 (425); Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht (Cur-
sos causales hipotéticos en el d. p.), 1972.
b) Para afirmar la existencia de la relación causal,
basta que la acción haya sido "una" condición (cocausal)
del resultado (s. 76, 87, del TdR) o que haya apresurado su
producción (s. 70, 258, del TdR). El número de los eslabo-
nes de la cadena causal no interesa.
c) Para la causalidad tampoco tiene importancia que
la producción del resultado haya sido favorecida por una
constitución anormal del lesionado (s. 54, 349, del TdR: el
"caso del hemofílico", TF, GA, 1960, 112) o que dependa,
en otra forma, de un curso causal irregular y atípico.
Sobre todo, la relación causal no resulta "interrumpida"
por la culpabilidad concurrente del lesionado (s. 22, 174,
del TdR; TdR, JW, 36, 50) o por intervenir un tercero culpo-
sa o dolosamente en el suceso causal (s. 61, 319, y 64, 318
y 372; TF en Dallinger, MDR, 56, 526). En este sentido, se
presupone que la condición puesta anteriormente siga sur-
tiendo efecto hasta la producción del resultado: esto ocurre
siempre si quien interviene después tiene una conexión con
la condición anterior (esto lo desconoce la decisión del
TF, NJW, 66, 1823, con nota divergente de Hertel, rev.
56 JOHANNES WESSELS
cit., p. 2418; en el mismo sentido, acertadamente, Kion,
JuS, 67, 499).
Así, por ejemplo, un farmacéutico puede ser llamado a rendir
cuenta a título de homicidio culposo, si por negligencia deja abierto
el armario que contiene los venenos y la empleada aprovecha la
oportunidad para retirar el veneno con el cual da muerte a su esposo.
La opinión dominante no admite en casos de esta especie una
"prohibición de regreso" (ver Frank, § 1, III, 2, a, y Naucke, ZStW,
76, 409) o una "interrupción del nexo causal" (más datos en las s.
64, 318 y 373; Baumann, § 17, II, 2, d, y Esser, ob. cit., § 44, III, 2,
c). Pero puede pensarse aquí en una interrupción del "nexo de la
imputación" si la intervención del tercero está tan lejos de la expe-
riencia general de la vida que sensatamente ya no se podía contar
con ella (ver la s. 3, 64, del T F y lo que se dice en el n 9 II, 2). Lo
mismo, en caso de una conducta completamente anormal del mismo
lesionado (más datos en Otto, Hom. a Maurach, ps. 91 y 99).
d) La cuestión de la causalidad se juzgará de otro
modo cuando la primera condición no surte efecto hasta la
producción del resultado y, por tanto, no es, de antemano,
"causal". Esto sucede cuando un suceso posterior abre en
forma totalmente independiente de la condición puesta
antes, una nueva serie causal, que por sí sola produce el
resultado. Aquí se habla (gráficamente) de una "ruptura"
de la primera serie causal por un segundo suceso que la
"sobrepasa".
Ejemplo: A se ha enterado que su novia N lo engaña con C.
Suministra a N un veneno de efecto lento pero seguro que no ha de
dejar rastros. Antes de que el veneno surta efecto, aparece C y mata
a N, porque él también cree que ésta lo engaña. Aquí, entre dos
series causales "concurrentes" con la misma dirección de ataque, la
primera ha fallado quedando absolutamente desprovista de efecto
porque el segundo suceso fue más rápido en el tiempo. Dado que C
no se conecta con la condición puesta por A, sino que pone en mar-
cha, en forma independiente, una nueva serie causal, A sólo podrá
ser castigado a título de homicidio tentado (s. 69, 47, del TdR).
e) La fórmula de la condición no es útil en caso de
dificultades de prueba para determinar la causalidad.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 57
Ejemplo (extraído de Arthur Kaufmann, ob. cit., p. 211). Los
cazadores A y B disparan en la montaña casi simultáneamente, pero
sin que uno sepa del otro, contra el guardabosque G. Un disparo lo
alcanza a éste en la cabeza y el otro en el corazón. Cada uno de los
disparos habría sido inmediatamente mortal, pero es imposible esta-
blecer quién disparó en la cabeza y quién al corazón y quién lo hizo
en primer término. No está probado cuál fue el disparo que fue
causal para la muerte de G. Ya que no existe coautoría (§ 25, I I ) ,
hay que tomar como punto de partida, conforme al principio "in
dubio pro reo", favorable a cada uno de los cazadores, el criterio de
que su tiro ha sido disparado después, o sea, en un momento en que
G ya había sido matado por el otro tiro. Por consiguiente, Ay B sólo
pueden ser castigados (por falta de pruebas) por homicidio doloso
tentado.
4. Al lado de la teoría de la condición, la teoría de la
adecuación (dominante en el derecho civil) ha encontrado
en la ciencia penal prestigiosos partidarios (Traeger, Tar-
nowski, Sauer, v. Hippel, Engisch, Maurach y otros auto-
res). Con arreglo a ella, "causa" es, en sentido jurídico,
únicamente la condición típicamente adecuada.
Una acción u omisión es condición "adecuada" del resultado
concreto si ha aumentado generalmente (según la experiencia gene-
ral ), en forma no irrelevante, la posibilidad objetiva de su producción.
La relación causal adecuada no se tiene en cuenta si la produc-
ción del resultado depende de un curso causal anormal y atípico, o
sea, de una serie completamente inusitada e improbable de circuns-
tancias con las cuales, según la experiencia de la vida diaria, ya no
se podía contar.
El juicio de adecuación debe basarse en todas las cir-
cunstancias conocidas u objetivamente reconocibles en el
momento y en el lugar del hecho, que pudo prever una per-
sona sensata en el rol del autor; también debe tenerse en
cuenta al respecto un "conocimiento especial" del autor (el
llamado pronóstico objetivo-posterior: más datos en las s. 3,
261, y 7, 205, del TF en materia civil; Maurach, I, § 18, II,
C, 2; Esser, ob. cit, §44,111).
La debilidad dogmática de la teoría de la adecuación reside en
 58 JOHANNES WESSELS
que admite el conflicto contra la amplitud ilimitada de la teoría de
la condición, en lugar equivocado: niega la relación causal cuando
sólo debe negarse, en realidad, su relevancia fundamentadora de la
responsabilidad; confunde, pues, "causación" e "imputación" del
resultado.
5. Oponiéndose a la teoría de la adecuación, la teoría
de la relevancia que se le aproxima en cuanto al resultado
final (Mezger, Blei), distingue rígidamente entre la cues-
tión de la causación y la imputabilidad objetiva del resultado:
al comprobar la relación causal, se basa, con la opinión
dominante, en la teoría de la condición (teoría de la equi-
valencia). En cambio, con respecto a la imputación del
resultado, remite a la relevancia penal del suceso causal,
reconociendo como fundamentadora de la responsabilidad
únicamente (como la teoría de la adecuación) las condi-
ciones típicamente adecuadas dentro del curso causal, pero
sin perder de vista el fin de protección de la norma y las
peculiaridades del tipo penal de que se trata.
Más datos en Blei, § 26, VI y VII; semejantes en el resultado
práctico, Bockelmann (§ 13, A, V) y Jescheck (§ 28, I y I I I ) .
6. En el aspecto dogmático, la teoría de la relevancia,
al separar exactamente la causación y la imputación del
resultado, es preferible a la teoría de la adecuación. En
efecto, posibilita el deslinde de la responsabilidad y una
razonable solución de los problemas de la imputación dentro
del tipo objetivo de lo injusto (y esto está confirmado tam-
bién por la s. 11, 1, del TF, objetable tan sólo en la
fundamentación).
En el caso de que se trata, M ha puesto, en todo el trascurso
del suceso, una condición que para la muerte de N se ha convertido,
en su forma concreta, en una condición cocausal: si Ai no hubiera
herido a N, no habría sido necesario que éste fuera trasportado en su
momento al hospital para su curación. Entonces, N no habría muerto
en el camino al hospital por asfixia o como víctima de un accidente
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 59
de tránsito, ni habría muerto en el hospital por haberse infectado la
herida o haber tomado fuego la habitación.
Partiendo de la teoría de la condición, pueden determinarse
otras numerosas causas del resultado: todas las personas que habían
participado en la fabricación y entrega del cuchillo utilizado por M
para la comisión del hecho, han colaborado, en la cadena causal ili-
mitada, en forma causal. Incluso los padres de M han puesto una
condición respecto de la muerte de N, porque, si no lo hubieran pro-
creado, M no habría podido herir a N y causar el suceso.
Como factores causales, todas estas condiciones tienen
el mismo peso (son equivalentes), porque con ellas desa-
parecería siempre también el resultado mortal. Pero esta
equivalencia no trae consigo su equivalencia jurídica; su
relevancia típica debe estudiarse por separado en el marco
de la cuestión de la imputación.
II. La imputación objetiva del resultado de la acción.
El reconocimiento de que la amplitud ilimitada de la
teoría de la condición necesita una corrección limitadora de
la responsabilidad, pertenece firmemente a la dogmática
penal actual. Las opiniones discrepan en un punto solo:
cuál es el camino que el necesario deslinde de la responsa-
bilidad (especialmente en el aspecto dogmático) debe
recorrer.
Con arreglo a la teoría anterior, la relación causal entre acción
y resultado era suficiente, por sí sola, para fundamentar la respon-
sabilidad penal y la ampliación del ámbito de la responsabilidad,
unida a la teoría de la condición, debía corregirse recién al examinar
la "culpabilidad" (sobre todo, mediante el requisito de la previsibi-
lidad del resultado) (s. 29, 220, y 56, 348, del TdR; Baumann, § 17,
III y IV; Schlüchter, JuS, 76, 312).
Este repliegue al "correctivo de la culpabilidad", sin embargo,
no es satisfactorio, cuando el resultado es la consecuencia de una
causalidad incalculable y ya imposible de dominar. En casos de esta
especie, deben deslindarse mutuamente dentro de puntos de vista
objetivos, "accidente" e "injusto".
60 JOHANNES, WESSELS
1. Para el derecho penal no es esencial tan sólo la
relación entre causa y efecto, sino y especialmente la cues-
tión de si un resultado socialmente perjudicial puede serle
imputado al autor como "su propia obra", teniendo en cuen-
ta la posibilidad humana de realización.
En el sistema delictivo, esta imputación se realiza en
tres grados: distinguimos, en los hechos dolosos y culposos,
la imputación de la conducta humana como "acción", la
imputación de las consecuencias de la conducta a lo "injus-
to" típico y la imputación del suceso típico y antijurídico a
la "culpabilidad". La pauta con arreglo a la cual debe deter-
minarse la imputabilidad, cambia, en esos grados de valor,
a través de una especialización que a su vez se depura
gradualmente.
a) En el ámbito de la acción, nos preguntamos qué pueden reali-
zar los hombres en comparación con otros seres vivientes. Aquí,
pauta de la imputación es lo "humanamente posible".
b) Dentro del tipo objetivo de lo injusto, nos preguntamos (en
forma estricta) qué está en condiciones de realizar alguien en el
rol social del autor (por ejemplo, como médico o automovilista) y
cuáles son las exigencias que el derecho pone al respecto. En este
caso, pauta de la imputación es lo que es "posible a alguien".
c) Por último, en el ámbito de la culpabilidad, la imputabilidad
depende de la facultad concreta e individual del autor particular con
sus predisposiciones y capacidades personales. Aquí, sólo se trata de
lo que es "posible a uno mismo", o sea, de lo que esa persona pudo
realizar y de las lesiones de bienes jurídicos que pudo evitar.
Son muy instructivos al respecto Maihofer, Hom. a Eb. Schmidt,
ps. 173 y ss.; Arthur Kaufmann, Hom. a H. Mayer, ps. 113 y ss.;
Hruschka, Strukturen der Zurechnung (Estructuras de la imputa-
ción), 1976.
2. La teoría de los presupuestos de la imputación
objetiva deslinda la responsabilidad penal en los cursos
causales anormales y en las consecuencias atípicas perjudi-
ciales en el ámbito del tipo objetivo de lo injusto. Procura
determinar el límite en que la imputabilidad termina sobre
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 61
la base del fin de protección de la norma y desde el punto
de vista de la previsibilidad objetiva y evitabilidad del
resultado típico, de la posibilidad de dominar el suceso
causal y de la realización del riesgo creado o aumentado por
el autor de la producción de un daño. Para la imputación
objetiva (en los hechos dolosos y culposos) es decisivo
establecer:
a) si el agente ha cocausado por lo menos, con su
acción u omisión, el resultado típico (comprobación de la
relación causal);
b) si este resultado era objetivamente previsible y
evitable (apreciación con arreglo a los principios mencio-
nados a propósito de la teoría de la adecuación, del "pronós-
tico objetivo posterior", incluyendo el especial conocimien-
to del autor); y
c) si sobre la base de un curso causal típicamente
adecuado, se ha producido en el perjuicio, precisamente, ese
peligro que el autor ha creado mediante la trasgresión o un
exceso del riesgo permitido.
La imputabilidad objetiva debe negarse especialmente
cuando falta la producción del riesgo y si se dan consecuen-
cias perjudiciales totalmente inusitadas y atípicas (s. 1, 332
y 334, del TF); también debe negarse si se trata de sucesos
situados en tan considerable medida fuera de la experiencia
de la vida que no seria sensato contar con ellos (s. 3, 62 y
64, del TF). Se aplicará el mismo criterio si el perjuicio se
produce fuera del ámbito de protección de la norma.
Ver más datos al respecto en Bockelmann, § 13, A, V; Honig,
Hom. a Frank, I, p. 174; Jescheck, § 28; Kahrs, Das Vermeidbarkeits-
prinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht (El prin-
cipio de la evitabilidad y la fórmula de la condición sine qua non 'en
el d. p.), 1968; Maurach, I, § 18, II, C, y III; Naucke, ZStW, 76, 424;
Otto, Hom. a Maurach, p. 91, y Grundkurs, § 6; Samson, Hypotheti-
sche Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972; Schmidháuser, 8/47;
S.-S.-Lenckner, ob. cit.,rí*3-71 y 88 y ss. antes del § 13; SK-Rudol-
phi, ob. cit., nos- 57 y ss. antes del § 1.
62 JOHANNES WESSELS
La discusión sobre los principios indicados de la imputación
objetiva, no ha terminado. Se discute sobre todo respecto de una
teoría según la cual el "principio del aumento del riesgo" es el crite-
rio decisivo de la imputación, o sea, hace depender la imputación
del resultado de si en el curso del daño se ha realizado un riesgo
creado o aumentado por el autor. Al respecto, la controversia se
refiere especialmente a este punto: cuáles son las pautas con arreglo
a las cuales debe comprobarse la existencia de ese riesgo aumentado.
Más datos al respecto en Roxin (ZStW, 74, 411 (430), y Hom. a
Honig, p. 133); Schaffstein (Hom. a Honig, p. 169); Stratenwerth
(Hom. a Gallas, p. 227). Se expresan críticamente Samson (ob. cit.,
ps. 42 y 151) y Ulsenheimer (JZ, 69, 364).
En cuanto al "fin de protección de la norma", ver Roxin, Hom.
a Gallas, p. 241; Rudolphi, JuS, 69, 549; Sax, JZ, 76, 9; Schünemann,
JA, 75, 715.
Con los criterios mencionados sobre la imputación,
también puede solucionarse en forma satisfactoria el caso de
quien en momentos en que se cierne una tormenta, invita
a otro a salir de su casa para que un rayo lo abata. En este
caso —que constituye un ejemplo conocido—, Baumann
(§ 17, II, 4, a) niega "excepcionalmente" la causalidad si el
resultado esperado se produce; pero este criterio no es com-
partible con la teoría de la condición sustentada por él.
Otros autores niegan el dolo homicida por "faltar la voluntad
de realización" (Welzel, § 13, I, 2). Según la tesis sustenta-
da aquí, debe afirmarse la existencia de la causalidad entre
acción y resultado y negarse la imputabilidad objetiva del
resultado (la muerte provocada por el rayo), porque su
producción depende del efecto de las fuerzas naturales que
no pueden dominarse ni calcularse (Otto [Hom. a Maurach,
ps. 99 y ss.] diferencia).
La situación es la misma si el tío rico inducido por el sobrino,
heredero suyo, a emprender un viaje en avión, muere, como éste
espera, por caerse el aparato (Jescheck, § 28, III, 2). En cambio, si
se hubiera escondido en el avión, con conocimiento del sobrino, una
bomba de tiempo, debería afirmarse la imputación objetiva, habien-
do determinado la caída del aparato por esa circunstancia: en este
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 63
caso, se tienen en cuenta el "conocimiento especiar del sobrino y la
consiguiente previsibilidad del suceso causal.
Hasta ahora, la jurisprudencia ha deslindado, única-
mente en casos aislados, la responsabilidad en el ámbito de
lo injusto recurriendo a criterios de imputación objetiva (s.
11, 1, del TF, a propósito del § 222; TF, NJW, 71, 152 = JR,
71, 205, respecto del § 226: sobre este punto es instructivo
Geilen, Hom. a Welzel, p. 655). En los delitos dolosos, la
jurisprudencia traslada la solución de los problemas sobre
la imputación, casi siempre, al plano del dolo (error sobre
el curso causal: s. 7, 329, y 14,193, del TF; ver lo que se dice
en el § 7, IV, 3), pero recurre ampliamente a una aprecia-
ción de adecuación (Herzberg, ZStW, 85, 867, 875 y ss.,
se expresa al respecto en forma crítica).
3. En el caso de que se trata, el peligro creado por
M para la vida de N se ha materializado en el resultado
concreto final en los números 6, o, y 6, c (muerte por asfixia
o como consecuencia de la infección de la herida):
La cuchillada inferida por M a N no hizo peligrar su vida; el
desenlace mortal se produjo cuando se presentaron complicaciones.
No obstante, quien lesiona a otro en el cuerpo, también responde,
fundamentalmente, por los perjuicios ulteriores que las lesiones han
provocado e incluso por errores cometidos por terceros (en este
caso, falta de vigilancia al ser trasportado N al hospital), siempre
que se refieran al suceso causal anterior y no sean completamente
ajenos a lo que todavía debe tenerse en cuenta de acuerdo con el
habitual trascurso de los acontecimientos y la experiencia general. El
hecho de que una persona herida pierda la conciencia como conse-
cuencia de la pérdida de sangre y en este estado (favorecido por la
ingestión de alcohol) vomite y se asfixie por aspirar lo producido por
el vómito, no es improbable y, por consiguiente, es previsible (s. 24¿
214, del T F ) . Esto vale también para la infección de una herida
producida por una puñalada (s. 70, 258, del TdR). La muerte de
N, provocada por estas circunstancias, debe imputarse objetivamente
a M como causante. Por tanto, en los casos 6, a, y 6, c, M debe res-
ponder por homicidio doloso consumado.

64 JOHANNES WESSELS
Los casos 6, b, y 6, d, deben decidirse de otra manera;
aquí, el resultado mortal ha sido producido por un trascurso
completamente inusitado y atípico. En el resultado concre-
to, no se ha producido el peligro creado por M al inferir la
cuchillada, sino un riesgo de otra naturaleza, que no tiene
ninguna relación con la acción de M.
El peligro (que corresponde al riesgo general de la vida) de
ser víctima de un accidente de tránsito o de una intoxicación al tomar
fuego una habitación, no se crea ni aumenta en forma que pueda
medirse, por haberse inferido una cuchillada. De acuerdo con el
curso habitual de los hechos y la experiencia general, es improbable,
sin más, que una lesión como ésa tenga como consecuencia un resul-
tado de esa especie. Por consiguiente, la "muerte por accidente" de
N no debe imputarse como "su propia obra" a M que le ha inferido
la cuchillada, sino al camionero. M sólo responde por homicidio ten-
tado. El mismo criterio vale respecto de la intoxicación mortal, la
cual debe imputarse como "su propia obra" al causante del incendio
de la habitación.
En los casos 6, b, y 6, d, la jurisprudencia admitiría una
"discordancia sustancial entre el curso causal representado
y el real"; consideraría esto, con arreglo al § 16, I, 1, en favor
de M, y de este modo, sobre la base del dolo de tipo, negan-
do la "imputación subjetiva" del resultado concreto, llega-
ría a la misma conclusión (ver el § 7, IV, 3).
§ 7
EL TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO.
DOLO DE TIPO, ERROR DE TIPO
E IMPUTACIÓN SUBJETIVA
Caso 7a. Mientras los habitantes del pueblo están reunidos
con motivo de la fiesta patronal, P, un propietario, incendia su gra-
nero lleno de paja, para cobrar el imparte del seguro contra incendio
y evitar que se siga diciendo de él que está arruinado financieramente
y que echa a perder su propiedad. V, un vagabundo, muere entre las
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 65
llamas; P sabía que V pernoctaba ocasionalmente en el granero y
que ese día se había retirado temprano de la fiesta con una borrachera.
Si P sabía que V se hallaba en el momento del hecho en el
granero o pensaba, por lo menos, que estaba allí, ¿lo ha matado
dolosamente?
Caso 7b. C, un cazador furtivo, ha jurado vengarse del guarda-
bosque G y se ha ocultado frente a su pabellón para atacarlo por
sorpresa. Allí, C mata de un tiro al huésped de caza H que se había
apalabrado con G, creyendo, al anochecer, que se trataba de G.
¿Qué consecuencia jurídica tiene el error de C?
f
Caso 7c. ¿Se modificaría el juicio si C dispara sobre G y yerra
el blanco, pero la bala atraviesa la ventana del pabellón y hiere mor-
talmente a H que estaba sentado en una mesa?
\ Caso 7d. ¿Cuál sería la situación si C hubiera disparado, a
orilla del lago de montaña, sobre G y, creyendo que había muerto,
hubiera arrojado el presunto cadáver al lago, en tanto que la muerte
de G se había producido por ahogamiento?
I. Las características del tipo subjetivo de lo injusto.
1. En los delitos dolosos, el dolo de tipo determina la
dirección y el fin de la acción. Como núcleo de lo injusto
personal de la acción, forma la característica general del
tipo subjetivo de lo injusto y la base para la imputación
subjetiva del resultado típico.
Sólo es punible la acción dolosa si la ley no amenaza con pena,
de manera expresa, la acción culposa (§ 15).
Mientras el proyecto de código penal de 1962 contiene,
en los § 16 a 18, definiciones del dolo, intención, conoci-
miento, culpa y ligereza, el nuevo código penal calla acerca
de estos conceptos, para no imponer a la jurisprudencia las
nociones actuales (ver más datos en Roxin, JuS, 73, 197).
El § 16 sólo se ocupa del reverso del dolo, del error sobre
circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal y de 'la
admisión errónea de características típicas privilegiantes.
Según la opinión dominante, el dolo es, como situación
psíquica, la voluntad de realizar un tipo penal conociendo
66 JOHANNES WESSELS
todas sus circunstancias objetivas de hecho (es instructiva
aLrespecto la s. 19, 298, del TF). La fórmula abreviada
corriente "conocimiento y voluntad de la realización del
tipo" es, desde el punto de vista idiomático, menos precisa,
pero prácticamente sinónima. Para todas las perífrasis, es
esencial que el dolo de tipo contenga un elemento voluntario
y un elemento cognoscitivo (Schmidháuser [7/36 y 10/28]
se pronuncia en contra de este concepto tradicional de dolo).
El momento decisivo para la existencia del dolo de tipo es la
"comisión del hecho", a saber, la ejecución de la acción típica.
El conocimiento obtenido posteriormente (el llamado dolus
subsequens) no perjudica al autor que no tenía conocimiento o actua-
ba de buena fe en el momento del hecho. Por otro lado, no está exi-
mido de responsabilidad el autor que abandona su voluntad de reali-
zación entre la terminación del hecho y la producción del resultado.
Así, por ejemplo, una injuria dolosa consumada no desaparece por
haberse esforzado en vano el autor, después de haber despachado la
carta injuriosa, en impedir que fuera entregada al destinatario (es
instructiva al respecto la s. 57, 193, del TdR).
La significación de un cambio de dolo durante la ejecución del
hecho, no puede determinarse en general, sino tan sólo en cada caso
(más datos en Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisie-
rungen bei abweichendem Tatverlauf (La significación de concre-
ciones de dolo en caso de divergencias en el curso del hecho, 1971,
ps. 5 y ss.; s. 14, 315, del TdR, y 22, 351, del T F ) .
2. Con frecuencia, se asocian al dolo, según las dis-
tintas disposiciones penales, características subjetivas espe-
ciales del tipo que, como la intención de apoderamiento del
ladrón o la intención de enriquecimiento del estafador,
caracterizan el disvalor típico de la conducta y codetermi-
nan, de esta manera, lo injusto de la acción. Según la
opinión general, los elementos subjetivos de lo injusto de
esta especie son parte integrante del tipo subjetivo de lo
injusto; como elementos provistos de carácter propio, se
sitúan en forma independiente al lado del dolo de tipo (más
datos en Jescheck, § 30, y Maurach, § 22, V).
DEHECHO PENAL. PARTE GENERAL 67
En el caso 7a, P ha realizado simultáneamente con el incendio
(ver la s. 23, 60, del T F ) , el tipo objetivo de la estafa de seguros
(§ 265). Forma parte del tipo subjetivo, también realizado, del § 265,
al lado del dolo de tipo, como característica independiente subjetiva
del tipo, la "intención fraudulenta" de P, presupuesta en la ley (es
instructiva al respecto la s. 1, 209, del T F ) .
II. Las formas de manifestación del dolo de tipo.
En el plano de la voluntad, el dolo de tipo se exterioriza,
conforme a la voluntad del autor frente a la realización del
tipo, en las tres formas siguientes: la intención, el dolo
directo y el dolo eventual.
1. La intención (como forma más intensa del dolo
directo) ^e da cuando al autor le interesa producir el resul-
tado típico o realizar la circunstancia para la cual la ley
presupone una acción intencional (s. 16,1; 18, 246, y 21, 283,
del TF). Por intención se entiende la voluntad dirigida al
resultado; esta voluntad puede ser, al mismo tiempo, motivo
de la acción, pero no se identifica ineludiblemente con él.
En consecuencia, debe distinguirse conceptualmente entre
la representación del fin del autor y el motivo de su acción
(se expresan correctamente Jescheck, § 29, III, 1, a; Oehler,
NJW, 66, 1633; no así, Baumann, § 26, III, 2, a).
En el caso 7a, la "intención" de P estaba dirigida a pegar fuego
al granero y a cobrar la suma asegurada. Éste fue el "fin", y no el
"motivo" de su acción. El motivo consistió en el deseo de P de salvar
su honor pretendidamente ofendido y evitar que se dijera de él
que estaba arruinado financieramente.
No es necesario que el resultado deseado sea el "fin último"
del autor; basta que quiera alcanzar el resultado como "objetivo
paralelo" que lo ayude a lograr el "objetivo remoto". En el caso 7a,
P no sólo ha tenido la intención de cobrar la suma asegurada (fin
último), sino también la de incendiar el granero (fin intermedió),
porque únicamente de esta manera podía alcanzar el resultado final
pretendido.
Si al autor le interesa la producción del resultado, es
 68 JOHANNES WESSELS
indiferente que se represente la realización del tipo como
segura o solamente como posible (es incorrecta la s. 16, 5,
del TF). Según dice acertadamente la s. 21, 284, del TF,
un resultado que en el momento de actuar le interesa al
autor, es siempre objeto de la "intención", no importando
que "considere la realización como segura o tan sólo como
posible o que la desee o la deplore internamente". En caso
de que la producción del resultado sea incierta, sólo es nece-
sario que el autor cuente, en general, con una posibilidad
de influir sobre el suceso real (Welzel, § 13, I, 2).
La intención como forma del dolo no se identifica con las
"intenciones especiales" mencionadas en algunas disposiciones pena-
les (por ejemplo, la intención de apoderamiento en el § 242 o la
intención de enriquecimiento en los § 253, 259 y 263). Éstas son
características subjetivas del tipo con carácter propio, pudiéndose
aplicar a ellas, respecto de la representación del fin, la forma del
dolo. Así, es preciso que la "intención" mencionada en el § 242, sólo
se refiera al "apoderamiento" de la cosa ajena; en cambio, en lo que
respecta a la antijuridicidad objetiva del apoderamiento pretendido,
basta el simple dolo (dolus directus o dolus eventualis): s. 49, 142,
y 55, 261, del TdR.
La ley no emplea en forma unitaria la expresión "intención" o
la preposición sinónima "para", de modo que el significado enten-
dido se averiguará en cada caso recurriendo a la interpretación (s.
24, 369, y 72, 387, del TdR; s. 9, 144, y 13, 219, del TF; Jescheck,
§ 29, III, 1; L.-K. Schroeder, ob. cit., § 59, n<? 89).
2. Debe afirmarse la existencia del dolo directo
(dolus directus) si el autor sabe o prevé como seguro que su
acción conduce a la realización del tipo legal. Quien, a pesar
de este conocimiento o previsión, actúa voluntariamente, da
cabida en su voluntad de realización a todo lo que se repre-
senta como consecuencia necesaria y segura de su conducta,
aunque uno u otro efecto de su acción pueda no ser deseado
por él (s. 5, 317, del TdR, y s. 21, 284 y ss, del TF).
En el caso 7a, hay que afirmar la existencia del dolo directo de
homicidio, si P, al incendiar el granero, sabía que V estaba allí, por-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 69
que entonces P consideró la muerte de V como la consecuencia segu-
ra del incendio.
3. Hay dolo eventual (dolus eventualis) cuando el
autor considera seriamente como posible que su conducta
ha de producir la realización del tipo legal y se conforma
con esta posibilidad.
Al "dolus eventualis" también se lo llama "dolo condicionado".
Esta expresión no es feliz, porque cada dolo de tipo presupone una
voluntad incondicionada de actuar. No es todavía dolo una "voluntad
condicionada" como manifestación de indecisión interna (s. 65, 148;
68, 341, y 70, 203, del TdR). En cambio, debe afirmarse la exis-
tencia del dolo cuando el autor está firmemente decidido a cometer
el hecho, pero hace depender su ejecución de la producción de cir-
cunstancias determinadas (como ocurre si A quiere matar a su rival
R, en caso de que invite a bailar a su novia); s. 75, 25, del TdR; s.
5,152, y 21,17, del TF; Less, GA, 1956, 33; W. Schmid, ZStW, 74, 51.
Constituye un problema en extremo discutido estable-
cer en qué forma el dolo eventual se diferencia de la culpa
consciente. En ambos casos, el autor se representa como
posible la producción del resultado; la diferencia reside en
que en el dolo eventual toma a su cargo el resultado y se
conforma con el riesgo que la realización del tipo representa,
en tanto que en la conducta conscientemente culposa
(contraria al deber) confía en la no producción del
resultado.
Para la teoría de la probabilidad es decisivo establecer si el
autor ha considerado como "probable" la producción de la realiza-
ción del tipo. En este sentido, "probable" significa más que "posible"
y menos que "predominantemente probable" (H. Mayer, § 27, IV, 2).
La teoría del consentimiento (dominante sobre todo en la juris-
prudencia) exige que el autor haya "aprobado" o haya "tomado a su
cargo con su aprobación" el resultado considerado como posible (s.
33, 5; 72, 36, y 76, 116, del TdR; s. 7, 363, del TF, con nota de
Engisch en NJW, 55, 1688; s. 21, 283, del T F ) . Con arreglo a la s.
7, 363, del TF, debe afirmarse la existencia de la aprobación "en
sentido jurídico" aunque el resultado haya sido para el autor en
extremo contrario a sus deseos, pero se conformó con su producción
1 - Weesels.
70 ' JOHANNES WESSELS
en vista del fin que perseguía (trata este tema a fondo Roxin, JuS,
64, 53, y Grundlagenprobleme, p. 209).
Según la opinión correcta que se sustenta ahora en
forma predominante, hay dolo eventual si el autor no ha
desistido de la ejecución del hecho por la posibilidad cerca-
na de la producción del resultado y su conducta justifica se
arguya que se ha conformado con el riesgo de la realización
del tipo para conseguir el fin propuesto; de esta manera,
estaba dispuesto a aceptar el resultado y a no abandonar
la ejecución de la acción. En cambio, hay que admitir la
existencia (únicamente) de la culpa consciente si el autor
ha confiado en que "todo andaría bien" y que logrará evitar
la producción inminente del resultado.
Ver más datos en Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und
Fahrlássigkeit (Investigaciones sobre dolo y culpa), reimpresión,
1864; Honig, GA, 1973, 257; Jescheck, § 29, III, 3; Armin Kaufmann,
ZStW, 70, 64; Maurach, I, § 22, III, B, 2, b; Philipps, ZStW, 85, 27;
Schmidháuser, GA, 1957, 305, y 1958, 161; Stratenwerth, ZStW, 71,
51; E. A. Wolff, Hom. a Gallas, p. 197.
El dolo eventual basta cuando la ley no presupone una
acción "contra la propia convicción" (§ 145d, 164, 187 y 278)
o una acción "consciente" (§ 134, 145 y 258) (ver Góhler,
NJW, 74, 826).
En el caso 7a, el dolo homicida en la forma de "dolo eventual"
no puede fundamentarse invocando tan sólo la circunstancia de que
P había "considerado como posible" la presencia de V en el granero:
el hecho de hacerse cargo del resultado no puede deducirse del sim-
ple "considerar como posible" (en este sentido también se pronuncia
ahora Cramer, S.-S., ob. cit., § 15, n 9 72). Si P hubiera confiado en
que V no estaba en el granero (por ejemplo, porque V no acostum-
braba nunca faltar a la fiesta patronal ni irse antes de que hubiera
terminado), sólo se tendría en cuenta la culpa consciente (§ 222).
4. Es posible concebir la intención, el dolo directo y
el dolo eventual incluso como "dolo alternativo" —forma fin
que se presentan ocasionalmente—. Existe un caso de dolo
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 71
alternativo cuando el autor quiere una acción determinada,
mas no sabe con certeza si con esa acción, entre dos tipos
o resultados que se excluyen mutuamente, realizará uno
u otro, pero toma a su cargo, por lo menos, ambas
posibilidades.
Ejemplo: A se apodera de una bicicleta que está desde días
atrás frente a una casa de varios pisos. Le es indiferente quebrantar
la custodia de una persona que habita en la casa (§ 242) o que la
bicicleta haya sido sustraída en otro lugar y haya sido abandonada
allí y carezca, por consiguiente, de custodia (§ 246).
Otro ejemplo: P, propietario de una chacra, camina despreocu-
padamente, junto con una jauría, por el campo de trigo del campe-
sino C Desde lejos, éste abre fuego contra P para matarlo (§ 212)
o para matar, por lo menos, a uno de los perros (§ 303).
El dolo del hecho cubre aquí, en cada caso, ambas
posibilidades, aunque una sola de ellas ha de realizarse. Se
discute acerca de la forma en que deben solucionarse casos
de esta especie: en contra de la propuesta de castigar todos
los tipos delictivos (unidad de hechos entre delito consuma-
do y tentado o entre la tentativa de ambos delitos: ver
Jescheck [§ 29, III, 4], S.-S.-Cramer [ob. cit, § 15, n° 81]
y Welzel [§ 13, I, 2, d], se dice que el autor no se ha repre-
sentado en forma acumulativa los resultados correspondien-
tes. Es preferible la solución siguiente:
Si se produce uno de los dos resultados, se castigará al autor
sobre la base del delito realizado objetivamente. De esta manera,
también está satisfecha la punibilidad a título de tentativa del otro
delito, siempre que se trate de tipos de gravedad aproximadamente
igual (primer ejemplo). Debe admitirse la unidad de hechos entre
el delito consumado y el otro delito tentado solamente si este último
es esencialmente más grave en cuanto a contenido de injusto y cul-
pabilidad que el hecho consumado (segundo ejemplo: al matar a,un
perro, B deberá castigarse por consumación del § 303 y por tentativa
d e l § 212).
Si ningún delito llega a la consumación, se castigará por tenta-
tiva únicamente sobre la base del delito más grave (ver L.-K.-
72 JOHANNES WESSELS
Schroeder, ob. cit., § 59, n? 120, en que en todos los casos sólo se
hace referencia al dolo del delito más grave).
III. El elemento intelectivo del dolo de tipo.
1. En el ámbito intelectivo, la acción dolosa presupo-
ne que el autor haya conocido, al cometer el hecho, todas
las circunstancias fundamentadoras y agravantes de la pena
referentes al tipo penal realizado objetivamente. Su repre-
sentación debe abarcar el hecho concreto en sus rasgos fun-
damentales, las peculiaridades típicamente relevantes de la
ejecución, la producción del resultado típico, el curso causal
en sus perfiles esenciales, así como todas las demás caracte-
rísticas del tipo objetivo de lo injusto (s. 70, 258, del TdR).
Es suficiente que el autor determine el objeto del hecho en
forma genérica, por ejemplo, que le sea indiferente cuál es
la persona que mata en una multitud al disparar al azar,
cuál es la cosa que encuentra o quién era el propietario de
la cosa (más datos en Hillenkamp, Die Bedeutung von
Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf
cit., 1971, p. 88; L.-K.-Schroeder, ob. cit., § 59, n° 16; ver
también las s. 21, 382, y 22, 351, del TF).
Cuando existen causas de agravación de especie no típica, por
ejemplo, en los grupos indicados en el § 243, I, se aplicará analógica-
mente el § 16, I, en favor del autor. (Más datos en L.-K.-Schroe-
der, ob. cit., § 59, n08- 74 y ss.; S.-S.-Cramer, ob. cit., § 15, n9 31;
Wessels, Hom. a Maurach, ps. 295 y 300).
Para el dolo, un conocimiento simplemente "potencial" no bas-
ta. Por otro lado, no se requiere un "pensar en ellos" —en el sentido
de una conciencia plenamente reflexionada— que acompañe en forma
permanente la acción. Puede existir el conocimiento del dolo como
conocimiento actual de las circunstancias de hecho incluso en la for-
ma de "co-conciencia" y de "conocimiento paralelo" siempre disponi-
ble. Más datos en Platzgummer, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes
('La forma de conciencia del dolo), 1964; Schmidháuser, Hom. a
H. Mayer, ps. 317 y 322 y ss.; Stratenwerth, I, n06- 148 y 276.
No es necesario que el dolo se extienda a las condiciones
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 73
objetivas de punibilidad (ver lo que se ha dicho en el § 5,
IV, 1). Ocurre lo mismo respecto de la antijuridicidad del
hecho, porque la prohibición legal de una acción no es de
por sí una "circunstancia de hecho" en el sentido del § 16,
I, 1; "no pertenece al contenido del tipo legal, sino que lo
tiene a éste como contenido" (así dice la s. 19, 298, del TF).
Según la "teoría de la culpabilidad", adoptada por el TF y
admitida en el § 17, la "conciencia de la antijuridicidad"
(conciencia de lo injusto) no es elemento del dolo, sino ele-
mento de la "culpabilidad"; si falta, no se discutirá acerca
de la "constitución" del dolo, sino tan sólo acerca de la
reprochabilidad del dolo (s. 19, 298, y 2, 194 y ss., del TF;
más datos en el § 10, V y VI).
2. Conocimiento del dolo significa conocimiento de la
circunstancia del hecho y de su significación. Para el dolo
de tipo no se exige que el autor subsuma bajo la ley, con
exactitud jurídica, la situación que conoce; de lo contrario,
sólo podrían actuar dolosamente los juristas. Si se tratara de
características descriptivas (por ejemplo, "cosa", "dañar",
"destruir" en el § 303), debe ser comprendido su contenido
natural de sentido.
Si A desinfla los neumáticos del automóvil de B, sería erróneo
no poner en tela de juicio el dolo porque, al faltar la "lesión de la sus-
tancia", no se produce un "daño" a los fines del § 303. Este "error
de subsuncióri" no es un error de tipo en el sentido del § 16, I, 1,
dado que A ha reconocido correctamente haber perjudicado la utili-
dad, acorde con su finalidad, del automóvil (s. 13, 207). También
carece de importancia, a los fines del § 16, I, 1, la representación de
"no hacerse punible", puesto que no tiene interés, en el derecho
penal, en general, el conocimiento de la "punibilidad" como tal (ver
Backmann, JuS, 73, 299). '
Un "error de subsunción" puede tener significación jurídica
fuera del ámbito del dolo cuando impide al autor de comprender
que actúa ilícitamente (error de prohibición en el sentido del § 17;
ver las s. 7, 17; 9, 341; 13, 135, y 15, 332, del T F ) .
74 JOHANNES WESSELS
Si existen características normativas (por ejemplo,
"ajeno" y "apoderarse" en el § 246), no basta el simple
conocimiento de los hechos que corresponden al concepto:
el autor debe haber concebido exactamente el sentido
jurídico-social de la circunstancia de hecho "a la manera de
un profano" ("valuación parálela del autor en la esfera del
profano": s. 3, 254; 4, 352, y 8, 323, del TF; Trib. Supremo
de Baviera, NJW, 65, 1492).
Para reconocer el "carácter de ajeno" de una cosa (§ 242 y
246), es suficiente la conciencia de que ésta "pertenece" a un tercero;
no es preciso que el autor tenga conocimiento de los distintos hechos
de los que se infiere la propiedad ajena.
En cambio, faltaría el dolo del hurto ( § 2 4 2 ) si el vendedor
V negara el cumplimiento de un contrato de compraventa y el com-
prador C se apropiara arbitrariamente de la cosa, creyendo errónea-
mente que la conclusión del contrato obligatorio ya lo había conver-
tido en propietario. Aquí, C conoce, por cierto, todos los hechos
que dan lugar a que V siga siendo propietario (ver los § 433 y 929
del Código Civil). No obstante, por valuación incorrecta "a la
manera de un profano", le falta el conocimiento indispensable de la
circunstancia de hecho, puesto que considera que el objeto del hecho
es "propio" y no "ajeno".
IV. El error de tipo y su deslinde.
Si el autor no conoce, al cometer el hecho, una circuns-
tancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente
(§ 16, I, 1). El error de tipo excluye el dolo, sin tenerse
en cuenta si era evitable o inevitable o si ha surgido por
una simple "falta de conocimiento" o por una falsa repre-
sentación concreta fundada en hechos o jurídica.
Lo que sólo decide es que a quien actúa con error de tipo no lo
alcance la 'Junción de llamada y advertencia" del tipo. El autor
"no sabe lo que hace", porque no comprende, como consecuencia de
su error, el verdadero sentido del suceso desde el punto de vista
jurídico-social.
Con arreglo al § 16, I, 2, la punibilidad del que yerra por
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 75
comisión culposa, permanece inalterada; únicamente en este aspecto
desempeñan un papel la evitabilidad y la reprochabilidad del error.
1. El error sobre el objeto de la acción (error in objecto
vel persona) excluye el dolo del autor, según el § 16, I, 1,
solamente si falta equivalencia típica entre el objeto repre-
sentado y el objeto efectivamente atacado.
Es el caso, por ejemplo, de A que quiere matar al perro de su
vecino V, pero le da muerte a su hijo que mientras jugaba había
entrado en la casilla del perro; en el crepúsculo, creyó que de éste
se trataba. Según el § 16, I, 1, resulta excluido el castigo de A a
título de homicidio doloso (§ 212), porque los objetos "cosa" (§ 303)
y "persona" (§ 212) no son típicamente equivalentes. A sólo es respon-
sable de homicidio culposo (§ 222) en unidad de hechos con daño
de cosa tentado (§ 303 y 22).
En cambio, si ambos objetos son típicamente equivalen-
tes, la confusión de los objetos carece de importancia para
la punibilidad de quien yerra, porque se trata de un error
irrelevante sobre el motivo (s. 11, 268); sobre el famoso caso
"Rose-Rosahí", es muy instructivo Bemmann (MDR, 58,
817). La insignificancia del error sobre el motivo para el
dolo de tipo depende de la circunstancia de que una acción
dolosa debe ser afirmada si lo que ha sucedido objetivamen-
te concuerda, en sus rasgos esenciales, con lo que debía
suceder, según la representación del autor, en el momento
de la ejecución del hecho.
En el caso 7b, C ha matado dolosamente a H, porque el suceso
externo concuerda completamente, en el momento decisivo, con la
representación de C: el resultado mortal querido se ha producido en
"la" persona atacada por C. Éste ha matado a "la" persona contra la
cual apuntó y tiró con voluntad homicida; aquí el objeto de ataque
y de lesión son idénticos. La circunstancia de que C haya confundido
/ con G, sólo fue el "motivo" para ejecutar la acción dolosa de homi-
cidio sobre un objeto "falso".
Respecto de las consecuencias jurídicas de la confusión de
objetos en caso de autoría mediata e instigación, ver lo que se dice
en el § 13, III, 3, y en el § 13, IV, 2 y 4.
76 JOHANNES WESSELS
2. Del error sobre el objeto de la acción debe distin-
guirse el error en la ejecución (aberratio ictus). Los objetos
del ataque y de la lesión no son idénticos, sino diferentes: en
la aberratio ictus, el resultado de la lesión se produce en un
objeto que no es el que constituye el objetivo verdadero del
ataque. Aquí no se produce la lesión que el autor ha querido
(en el objetivo), en tanto que el resultado de la lesión que
efectivamente se ha producido (en el objeto alcanzado por
equivocación) no ha sido querido. Según la opinión domi-
nante, en este caso, tanto si se tratara de equivalencia o no
equivalencia de ambos objetos, frente al hecho propuesto,
sólo se tiene en cuenta la tentativa y respecto de la lesión
no querida y equivocada del otro objeto, únicamente un
hecho culposo.
La situación es distinta si el autor ha considerado como posi-
ble que su ataque errara y se ha conformado con una lesión eventual
del otro objeto, o sea, si ha actuado con "dolus eventualis" (tentativa
en el "objetivo" y hecho doloso consumado en el otro objetivo); ver
la s. 2, 385, del TdR, y Jescheck, § 29, V, 6, c.
En el caso 7c, no se desprende en absoluto la existencia de un
"dolus eventualis" de C con respecto a H. Por consiguiente, se casti-
gará a C por homicidio tentado de G (§ 212, 211 y 22) en unidad de
hechos con homicidio culposo de H (§ 222), con tal que su lesión
hubiera podido preverse y pueda reprocharse culpa a C (lo cual nece-
sita una investigación exacta en el caso concreto).
Debe rechazarse la opinión contraria que, en razón de
la equivalencia típica de ambos objetos, admite homicidio
doloso consumado de H por C, porque éste quiso matar a
"otro" (a G) y también causó la muerte de "otro" (de H)
(Frank, § 59, III, 2, c; Loewenheim, JuS, 66, 310; Noli,
ZStW, 77, 5; Welzel, § 13, I, 3, d). Esta opinión atribuye al
autor un dolo homicida "general", cuando, en realidad, pen-
saba en un objeto de ataque completamente determinado y
había efectuado una "individualización del objeto" que no
debe ser desatendida, por lo menos en el ámbito de los
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 77
bienes jurídicos eminentemente personales (vida, salud,
libertad, etc.).
No indica nada el que no sea necesario que el dolo sea "indivi-
dualizado" y que en los § 212 y 211 pueda bastar un dolo homicida
"general" (ver lo que se ha dicho en el n° III, 1), si el autor —como
sucede en este caso— ha hecho una "individualización del objeto" y
ha tenido una voluntad homicida "especial". (Ver más datos en
Backmann, JuS, 71, 113; Bemmann, MDR, 58, 817; Herzberg, ZStW,
85, 867; L. K.-Schroeder, ob. cit., § 59, n<? 21; Maurach, I, § 23,
III, 2, a ) .
Si se trata de ,tipos penales que protegen exclusiva o preferen-
temente bienes jurídicos patrimoniales, Willenkamp (ob. cit., ps. 108
y 116 y ss.) sólo atribuye a una "individualización del objeto" en la
representación del autor una "significación referente al motivo" y con
esta fundamentación (dudosa), considera como carente de sentido
una aberratio ictus en el ámbito patrimonial (la llamada "teoría de
la equivalencia material").
3. Al tipo objetivo de lo injusto, como punto de refe-
rencia del dolo, también pertenece la relación causal entre
acción y resultado. En consecuencia, el dolo de tipo también
debe abarcar el curso causal en sus perfiles esenciales (s. 7,
239; 14, 193, y 23, 135; en otra forma se expresa L.-K.-
Schroeder, ob. cit., § 59, n° 26). Pero, dado que todos los
pormenores del suceso nunca pueden preverse con exacti-
tud, las divergencias frente al curso representado no exclu-
yen, sin más, el dolo. Aquí se plantea más bien el problema
de cuándo un error sobre el curso causal es tan esencial
como para que el dolo desaparezca (§ 16, I, 1). Según la
opinión dominante, las divergencias entre el curso causal
representado y el real no son esenciales y carecen de signi-
ficación para el dolo de tipo, si se mantienen todavía dentro
de los límites de lo previsible según la experiencia general y
no justifican otra valoración del hecho. Ver las s. 67, 258, y
70, 258, del TdR; 7, 329; 14, 193, y 23, 135, del TF; TF en
GA, 1955, 123; Baumann, § 26, II, 4, b; Jescheck, § 29, V,
78 JOHANNES WESSELS
6, b; Maurach, I, § 23, III, 1; S.-S.-Cramer, ob. cit,
§ 15, n° 55.
Antes de que se presente este problema sobre el error, hay que
examinar, en el marco del tipo objetivo de lo injusto, si con arreglo
a los principios de la teoría de la relevancia, no debe negarse la
imputación objetiva del resultado, si su producción se funda en un
curso causal completamente anormal y atípico (ver lo que se
ha dicho en el § 6, II, 2 ) . Si falta la imputabilidad objetiva del
resultado, ya desaparece el tipo objetivo del delito, de suerte que
el § 16, I, 1, no interesa más. Sólo después de afirmar la imputabi-
lidad objetiva del resultado, corresponde examinar el problema del
dolo (Jescheck, § 29, V, 6, b; Maurach, 1, § 23, III, 1).
La jurisprudencia traslada el examen del curso causal anormal,
generalmente, al ámbito del dolo, pero, cuando se trata de la imputa-
ción subjetiva, recurre a los criterios de la adecuación y, por consi-
guiente, a los de la imputabilidad objetiva (experiencia general,
previsibilidad general, realización sin riesgo en sucesos atípicos: la
s. 23, 135, del TF se pronuncia en este sentido en forma muy clara).
La divergencia en el curso causal no es esencial, por
ejemplo, si la víctima ha de estar matada con hachazos, pero
no se produce la destrucción del cráneo y la muerte se verifi-
ca como consecuencia de una infección de las heridas (s. 70,
258, del TdR). La situación sería la misma si un niño
arrojado al río desde un puente no muere ahogado, en contra
de la representación del autor, sino que muere por haberse
estrellado contra el pilar del puente o contra la proa de un
velero que estaba navegando bajo el puente. (Ver más datos
en L.-K.-Schroeder, ob. cit., § 59, n08- 26-31).
Herzberg (ZStW, 85, 867), apartándose de la opinión domi-
nante, deslinda el dolo recurriendo al estrecho margen de la "co-
conciencia" y, por consiguiente, niega, en el caso del puente, la
imputación subjetiva del resultado no previsto en su forma concreta
y sólo castiga por tentativa de homicidio, y no por homicidio doloso
consumado, "si el autor estaba convencido de que entre él y la vícti-
ma no había otra cosa que agua" (rev. cit., p. 888). Este criterio
no puede aprobarse: no existen dudas respecto de la imputabilidad
objetiva, porque en el resultado concreto se ha verificado precisa-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 79
mente el peligro que la acción ha originado. En efecto, quien arroja
a un niño, para matarlo, a un río atravesado por un puente provisto
de pilares y surcado por veleros, no crea solamente el peligro que el
niño muera ahogado, sino también el que se estrelle contra los pilares.
También debe afirmarse la imputabilidad subjetiva del resultado
mortal: al respecto es decisiva la circunstancia de que el dolo del
autor estaba dirigido a la muerte del niño "al arrojarlo desde el puen-
te (o sea, no exclusivamente mediante "ahogamiento" en la forma
de un "conservar sumergido") y que este objetivo fue logrado direc-
tamente ejecutando la misma acción. Estando tan estrechamente
unidos la ejecución del hecho y el resultado propuesto, no correspon-
de considerar como "esencial" la divergencia entre la representación
del autor y el curso real del suceso y negar la imputación subjetiva
del resultado mortal.
Se da un caso especial de error sobre el curso causal
cuando un suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor
juzga equivocadamente el curso de la acción al creer haber
logrado el resultado querido mediante el primer acto
(matando C a G en el caso 7d), en tanto que el resultado
sólo se ha producido con el segundo acto realizado para
ocultar el hecho (arrojando al lago a G, creyendo que había
muerto).
Según la teoría del dolus generalis, ambos actos constituyen un
suceso unitario, en cuya segunda parte existe todavía el dolo homici-
da (Welzel, § 13,1, 3, d). Desde este punto de vista, se da un hecho
doloso consumado.
Conforme a la opinión contraria, en los dos actos del suceso
existen dos acciones independientes con dolos diferentes. Estima
que al realizarse la segunda acción el dolo homicida se ha borrado
y de esta manera llega al resultado que se dan un homicidio tentado
y un homicidio culposo en pluralidad de hechos (Maurach, I, § 23,
III, 2, b; Maiwald, ZStW, 78, 30 y ss. y 54).
Ambas interpretaciones no son satisfactorias, puesto
que no es viable afirmar una "continuación" del dolo
homicida ni es posible unirlo a la segunda acción. Más bien
el yunto de contacto lo forma la "primera acción" cometida
con dolo homicida. La "segunda acción", provocada por
80 JOHANNES, WESSELS
ella, sólo da lugar, con sus consecuencias ulteriores, a una
divergencia irrelevante del curso causal representado. Sin
la "segunda acción", realizada con intención de ocultación,
G se habría desangrado; la circunstancia de que C se convir-
tió inconscientemente, en el segundo acto del suceso, en
instrumento de la consumación del hecho, no requiere
ninguna otra valoración jurídica a su favor (se expresan
correctamente al respecto Jescheck, § 29, V, 6, d, y S.-S.-
Cramer, ob. cit, § 15, n° 57). Dado que tampoco es nece-
sario que el dolo continúe en el momento de la producción
del resultado (s. 57, 194), en el caso d C se ha hecho culpa-
ble de homicidio doloso consumado contra G.
§ 8
LA ANTIJURIDICIDAD. TIPO DE LO INJUSTO
Y TIPO PERMISIVO. ESTADO DE NECESIDAD
JUSTIFICANTE Y LEGÍTIMA DEFENSA
Caso 8: C, que trabaja como cocinera en la clínica veterinaria
de M, tiene una cita con un paciente de un hospital, P. Para pre-
sentarse mejor, utiliza el bolso y el paraguas de M que se encuentra
en un congreso. Mientras iba al lugar de la cita, al atravesar un
matorral, es atacada por un zorro presuntamente rabioso. No encon-
trando una alternativa más apropiada, mata al zorro con el paraguas
que se hace pedazos.
Mientras tanto, también P sufre un infortunio. Para salvar la
vida de H que acababa de ingresar a la clínica con graves heridas, el
médico asistente A y su ayudante B, antes de procurarse sangre para
una trasfusión, extraen a P, que se opone enérgicamente, la cantidad
de sangre necesaria para una primera trasfusión. A pesar de la adver-
tencia de que, sin esa intervención, H habría muerto y que no se
disponía de otro donador que tuviera el mismo grupo sanguíneo
—muy difícil de encontrar—, P, sano y robusto, pega, para defender-
se, un golpe en la cara de B y le rompe el labio.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 81
¿Cómo debe juzgarse la conducta de esas personas respecto de
su licitud o antijuridicidad?
I. Relación entre tipo y antijuridicidad.
C ha usado el bolso y el paraguas de M sin estar autorizada.
Hay hurto de uso carente de tipo (y, por tanto, impune), dado que
C quiso utilizar sólo en forma transitoria ambos objetos y contaba
seriamente, en el momento de usarlos, en devolverlos a M.
El perjuicio ocasionado al paraguas, al ser empleado como ar-
ma de defensa, realiza, objetiva y subjetivamente, el tipo del § 303;
la forma del dolo es, por lo menos, la del dolus eventualis.
El hecho de haber matado al zorro no recae bajo el § 303, dado
que ese animal no era una cosa "ajena", sino "sin dueño". Los ani-
males salvajes no son propiedad de nadie, siempre que estén en
libertad (fuera de los jardines zoológicos) (§ 960, I, del Código
Civil). Con arreglo al § 2, I, n"? 1, de la ley federal sobre la caza, el
zorro puede ser matado y de él puede apropiarse quien está autori-
zado para ejercer el derecho de caza en el coto correspondiente
(§ 1 y ss. de la ley mencionada). Por consiguiente, C es responsable
de caza furtiva en el sentido del § 292, I, P alternativa, porque mató
al zorro dolosamente; el concepto de "matar" también incluye el
hecho de dar muerte, sin intención de apoderamiento y sin ser
cazador profesional, a animales que pueden cazarse.
Es incierto si en la situación concreta C ha actuado en forma
antijurídica.
1. Una acción es antijurídica si realiza un tipo de lo
injusto y no está cubierta por una causa de justificación.
El tipo propiamente dicho no está en condiciones, por sí solo,
de establecer en forma terminante las características de lo injusto
material. En consecuencia, la conducta típica debe ser medida,
dentro de una especial graduación de valores, frente al ordenamiento
jurídico total y estar sometida a un control adicional. Sólo en la
graduación de valores de la "antijuridicidad" se decide definitiva-
mente si el hecho es "conforme a derecho" o "antijurídico". '
La justificación de una acción típica se deduce, en el
caso concreto, de la colisión entre la norma prohibitiva o pre-
cepto en que se basa el tipo de lo injusto y una norma
82 JOHANNES WESSELS
permisiva. Frente a los tipos de lo injusto se hallan los
llamados tipos permisivos que consienten, con carácter de
excepción, una conducta lesionadora de bienes jurídicos
(S.-S.-Lenckner, ob. cit, n? 4 antes del § 32). Los principios
permisivos, revestidos de causas de justificación, impiden,
si intervienen, que la prohibición general se concrete en un
deber jurídico; la conducta justificada sigue siendo "típica",
pero no contiene una lesión del deber jurídico.
Si la acción lesionadora del bien jurídico está amparada por
una norma permisiva, el tipo de lo injusto pierde el valor declarativo
que le cabe para el caso normal (Maurach, I, § 25, I I ) . El ordena-
miento jurídico aprueba la conducta justificada a fin de alcanzar
otros objetivos valiosos.
Las causas de justificación pueden derivar del derecho
legal (escrito, a saber: del derecho penal, civil, procesal y
de otros derechos públicos) o del derecho consuetudinario;
por tanto, no es indefectiblemente necesario que sean regu-
ladas de manera expresa en la ley.
Dado que el ordenamiento jurídico total sólo conoce un con-
cepto unitario de antijuridicidad, las causas de justificación se deben
obtener de las representaciones de valor del derecho positivo y
superpositivo. En este sentido, rige el principio de la unidad del
ordenamiento jurídico (s. 61, 247, del TdR, y 11, 244, del T F ) .
2. En su estructura, las normas prohibitivas y permisi-
vas presentan algunas coincidencias. Como el tipo propia-
mente dicho está formado por elementos objetivos y subjeti-
vos de lo injusto, también el tipo permisivo se compone de
elementos objetivos y subjetivos de justificación. Según la
opinión unánime, una acción típica no está justificada por
el solo hecho de que existen los presupuestos objetivos de
una causa de justificación. Más bien, el autor debe haber
actuado conociendo la situación de hecho justificante y
sobre la base de las facultades que ésta le otorga.
Según la teoría de los elementos subjetivos de justifica-
ción, sólo actúa "conforme a derecho" quien quiere actuar
D E R E C H O PENAL. P A U T E GENERAL 83
correctamente sobre la base del tipo permisivo. Subjetiva-
mente, corresponde a la legítima defensa la "voluntad de
defensa" (s. 54, 196, del TdR y 5, 247, del TF), al estado de
necesidad justificante la "voluntad salvadora" (s. 62, 138,
del TdR y 2, 114, del TF), al consentimiento que justifica la
acción que se realiza "con conocimiento de la renuncia a un
bien jurídico" (Maurach, I, § 28, I, 3), al derecho de
corrección la "voluntad de educar" (s. 67, 327, del TdR;
Trib. Sup. de Hamm, NJW, 56, 1690), etc.
Si el autor realiza el tipo legal sin haber reconocido que
existía objetivamente una situación justificante, su conducta
es "antijurídica", porque tan sólo la congruencia plena de los
presupuestos justificantes objetivos y subjetivos da lugar a la
exclusión de lo injusto. Por lo común, se castiga aquí por
hecho antijurídico consumado (s. 62, 138, del TdR; y 2, 114;
3, 198, y 11, 257, del TF; Maurach, I, § 25, V, C, 1), en tanto
que la opinión contraria admite únicamente la tentativa
(Rudolphi, Hom. a Maurach, p. 58; S.-K.-Samson, ob. cit.,
n° 24 antes del § 32). Lo correcto sería aplicar correspon-
dientemente a este caso las reglas sobre la tentativa. La
situación objetiva justificante se opone a la producción de lo
"injusto del resultado"; el contenido de disvalor del hecho se
limita (como en una "tentativa inidónea": ver el § 14, III,
1) a lo "injusto de la acción" que se pone de manifiesto en
la voluntad de lesionar el derecho (en este sentido, también
se expresan Jescheck [§ 31, IV, 2], S.-S.-Lenckner, ob. cit.,
n° 15 antes del § 32, y Stratenwerth, I, n06- 511 y ss.).
Cuando la tentativa no está amenazada con pena, esto lleva-
rá a la impunidad (Trib. Cameral, GA, 1975, 213 y 215;
Eser, Strafrecht, I, caso 11, A, 12).
i
II. La sistemática de las causas de justificación.
1. Al gran número de normas prohibitivas correspon-
de un extenso catálogo, no regulado en forma definitiva, de

84 JOHANNES WESSELS
normas permisivas diseminadas en todos los ámbitos del
derecho, por ejemplo y sobre todo las siguientes:
a) la legítima defensa (§ 32 del C. P. y 227 del C. Civil);
b) el autoauxüio permitido (§ 229, 561, 859 y 1029 del C. Civil);
c) la gestión de negocios sin encargo (§ 677 y 679 del C. Civil);
d) el estado de necesidad del derecho civil (§ 228 y 904 del
C. Civil);
e) el estado de necesidad justificante general (§ 34 del C. P.
y 16 de la ley sobre infracciones al orden);
/) la colisión de deberes justificante;
g) el consentimiento justificante y el consentimiento presunto;
h) la salvaguardia de intereses legítimos en caso de lesiones
al honor (§ 193 del C. P.);
i) el derecho de corrección de los padres y educadores;
k) el derecho de detención con arreglo al § 127 del Código
de Procedimiento Penal;
l) autorizaciones de funcionarios, derechos de servicio y debe-
res jurídicos especiales de parte de titulares de cargos (por
ejemplo, según los § 81 y ss. del Código de Procedimiento
Penal y 758, 808 y 909 del Código de Procedimiento Civil); y
m) el derecho político de resistencia conforme al art. 20, IV,
de la Ley Fundamental.
Todas las causas de justificación pueden reducirse al
principio de la apreciación de los valores e intereses.
Sobre esta base es viable una diferenciación ulterior, teniendo
en cuenta otros aspectos especiales (como el del interés preponde-
rante o ausente, riesgo permitido, etc.) (ver Gallas, ZStW, 80, 27;
Noli, ZStW, 77, 1; Preuss, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im
Strafrecht (Investigaciones sobre el riesgo permitido en el derecho
penal), 1974; Stratenwerth, ZStW, 68, 41).
2. De las normas permisivas, que otorgan el derecho
de intervenir en los bienes jurídicos de terceros, se infiere
el deber de tolerancia de la persona que es objeto de la
acción justificada.
Así, por ejemplo, quien ataca en el caso de legítima defensa
o de auxilio necesario, debe tolerar la defensa prevista en el § 32 y
la correspondiente intervención en sus derechos; en cambio, no
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 85
puede ejercitar, por su parte, la 'legítima defensa". El § 32 no justi-
fica, por cierto, la lesión de bienes jurídicos de terceros inocentes
(s. 58, 29, del TdR y 5, 248, del T F ) , pero puede desprenderse por
otras disposiciones (por ejemplo, los § 964 y 228 del Código Civil)
una justificación y, en consecuencia, nuevamente, un correspondiente
deber de tolerancia. A veces, le queda a quien tiene este deber la
posibilidad de invocar, para una acción de defensa de todos modos
realizada, el estado de necesidad exculpante ( § 3 5 ) .
3. La participación punible (§ 26 y 27) sólo es posible
en un hecho antijurídico. Si la conducta del autor está justi-
ficada objetiva y subjetivamente, la instigación y la compli-
cidad no se tienen en cuenta.
Pero, en caso de que el autor directo actúe conforme a derecho,
puede tenerse presente la autoría mediata del inspirador (s. 72, 150,
del TdR y 3, 4, y 10, 306, del TF; Maurach, I, § 48, II, B; ver también
el § 13, III, 3).
4. En la doctrina, a las causas de justificación también
se las llama "causas de exclusión de lo injusto"; ambas expre-
siones tienen la misma significación (Baumann, § 19, I;
Maurach, I, §24, III).
Los conceptos, empleados muchas veces como sinónimos, de
"antijuridicidad" e "injusto" no coinciden completamente: el juicio
de "antijurídico" se refiere a la propiedad de una forma de conducta
y, precisamente, a su desequilibrio frente a las normas del deber
jurídico. Este juicio de disvalor no puede aumentarse; una acción
no puede ser "más antijurídica" que "antijurídica" (Baumann, § 19,
I ) . En cambio, existen distintos grados y fases de "injusto" (por
ejemplo, injusto de lesión y de peligro, injusto penal y de orden).
En consecuencia, lo "injusto" es algo sustancial; consiste en la misma
forma de conducta contraria al deber (Kern, ZStW, 64, 255; Lenck-
ner, Der rechtfertigende Notstand (El estado de necesidad justifi-
cante), 1965, p. 32; Welzel, § 10, II, 3).
¡
III. El estado de necesidad del derecho civil.
En el caso de que se trata, C no se hallaba, frente al zorro que
la atacaba, en una "situación de legítima defensa", dado que un
8 - Wessels.
86 JOHANNES WESSELS
ataque valorado como "antijurídico" sólo puede provenir de perso-
nas; en caso de peligro provocado por animales u objetos sin vida,
se aplica el § 228 del Código Civil, y no el § 32 del Código Penal (s.
36, 236, del TdR; es la opinión dominante; pero puede aplicarse el
§ 32 si una persona azuza a perros contra personas; s. 14, 152, del
TF). Por tanto, se utilizarán aquí las reglas sobre el estado de
necesidad.
Por estado de necesidad se entiende una situación de
peligro actual para intereses protegidos jurídicamente, cuya
evitación sólo es posible a costa de intereses ajenos.
Al adoptar la "teoría diferenciadora", el derecho en
vigor distingue entre el estado de necesidad "justificante" y
el estado de necesidad "exculpante".
Los casos de estado de necesidad justificante (§ 228 y 904 del
Código Civil, § 16 de la ley sobre infracciones al orden y § 34
del C. P.) se basan en el principio del interés preponderante; aquí,
la acción salvadora se presenta sobre la base de la valuación del
valor y de los intereses, como el medio adecuado para alcanzar un
fin legítimo.
En cambio, el estado de necesidad exculpante (§35) consiste
en la colisión de intereses equivalentes y de conflictos en que, a
pesar de que sigan rigiendo los preceptos del deber, no se le exige
al autor una conducta acorde con las normas. El ordenamiento jurí-
dico es aquí indulgente al renunciar (aunque el hecho sea jurídica-
mente desaprobable) a un reproche de culpabilidad.
1. La justificación de la defensa de cosas en el estado
de necesidad defensivo (§ 228 del Código Civil) se basa en
el criterio fundamental según el cual los intereses protegi-
dos del sujeto amenazado deben valorarse en mayor medida
que el interés del propietario en conservar una cosa, cuyo
estado pone en peligro a otros y obliga a adoptar medidas
defensivas.
Conforme a este criterio, el daño causado a cosas ajenas o su
destrucción no es ilegítimo si es necesario para evitar un peligro
inminente que ellas mismas originan respecto de intereses de cual-
quier especie merecedores de protección y el daño no es despropor-
cionado al peligro. El § 228 cit. no exige que el bien jurídico ame-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 87
nazado prevalezca con relación al valor, porque la defensa se dirige
contra la cosa que origina el peligro. Quien actúa en estado de
necesidad tiene un deber de indemnización solamente en el caso de
que a él mismo se le deba imputar el peligro (§ 228, 2* parte); la
legitimidad de su defensa no resulta afectada.
En el caso en cuestión, el zorro no era una cosa "ajena", sino
"sin dueño". Si no se trata exclusivamente de impedir que animales
salvajes causen daños a los campos (§ 26 de la ley federal sobre la
caza), el § 228 debe aplicarse correspondientemente al § 228, incluso
en el ámbito del derecho de caza (TdR, DJZ, 1902, 152; Trib. Came-
ral, JW, 35, 2982; Trib. Sup. de Munich, Das Recht, 1938, n<? 4650).
Por consiguiente, el hecho de que C haya matado al zorro esta-
ba justificado análogamente al § 228. De ahí que no se tenga en
cuenta el delito de caza furtiva.
2. El hecho de que C haya roto el paraguas de M utilizado por
ella como arma de defensa (§ 303, I) puede justificarse con arreglo
al § 904 del Código Civil.
Contrariamente a lo dispuesto en el § 228, el derecho
permite, en caso de estado de necesidad agresivo (§ 904 del
Código Civil), la actuación sobre cosas que no se relacionan
de ningún modo con la causa del peligro.
Con arreglo a esta disposición, el propietario no puede prohibir
la intervención en la cosa suya, si la acción es necesaria para evitar
un peligro actual y si el daño inminente es desproporcionadamente
mayor al daño que produce la acción.
El concepto fundamental de esta reglamentación se
apoya en la solidaridad de la comunidad jurídica que exige
del individuo, en casos determinados de necesidad, un cierto
grado de solidaridad.
Ciertamente, al propietario se le exige que sacrifique su cosa
en el interés de otro únicamente si se le concede una pretensión de
indemnización (§ 904, I, 2^ parte) y presuponiendo que la valuación
de los bienes favorezca claramente a la persona amenazada por el
peligro. i
En el caso de que se trata, C se vio expuesta, por el ataque del
zorro presuntamente rabioso, a un peligro relevante para el cuerpo
o la vida. Podía temerse que el zorro la mordiera y que se enfermara
de rabia. Dado que el zorro no se dejó ahuyentar y C no disponía
88 JOHANNES WESSELS
de otras posibilidades de defensa, se aplicará, en favor de ella, el
§ 904; respecto del paraguas, no existe daño de cosas antijurídico
(§ 303, I ) ; C sólo está obligada civilmente a indemnizar a M.
IV. El estado de necesidad justificante general.
A y B han obligado a P, con violencia, a tolerar que le extraje-
ran sangre para salvar a H. Al mismo tiempo, lo han privado, duran-
te la trasfusión, de la posibilidad de hacer uso de su libertad personal
de movimiento. Su forma de actuar realiza, objetiva y subjetiva-
mente, el tipo de la coacción (§ 240, I ) , de la privación de la liber-
tad (§ 239, I) y de la lesión corporal (§ 223 y 223a: lesión corporal
cometida "por varias personas en común").
Respecto de la coacción, el § 240, II, contiene una
regla especial sobre la antijuridicidad, cuya significación
material es objeto de discusiones: sería correcto distinguir,
en esta total descripción valorativa, entre los elementos de
valoración y el mismo juicio de valor; los primeros corres-
ponden al tipo de lo injusto y el juicio de valor a la "antijuri-
dicidad". La "relación fin-medio" del § 240, II, se compone,
de esta manera, de características que completan el tipo,
cuya valoración como "reprobable" es un problema de la
"antijuridicidad" (Gallas, ZStW, 67, 25; Jescheck, § 25, II;
Roxin, JuS, 64, 373 = Grundlagenprobleme, p. 184; S.-S.-
Eser, ob. cit, § 240, n° 16). Esto es importante para solucio-
nar cuestiones referentes al error.
En el caso de que se trata podría tenerse en cuenta, para A y
B, una situación de necesidad justificante.
El estado de necesidad justificante general ha sido
desarrollado en la jurisprudencia como "estado de necesidad
supralegal" sobre la base del principio de la valuación de los
bienes y deberes; ha sido admitido principalmente en la
interrupción del embarazo indicada por la ciencia médica
(s. 61, 242, y 62, 137, del TdR, y 2, 112, y 14, 1, del TF),
pero rige para colisiones de intereses de toda especie (s. 12,
299, del TF; TF, NJW, 76, 680). El § 34 del C. P. y el § 16
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 89
de la ley sobre infracciones al orden contienen una fijación
legal de los presupuestos típicos del "estado de necesidad
supralegal".
1. En primer término, se presupone una determinada
situación de necesidad. Consiste en un peligro actual para
la vida, el cuerpo, la libertad, el honor, la propiedad u otro
bien jurídico, peligro que sólo puede evitarse actuando sobre
intereses también reconocidos jurídicamente.
Por consiguiente, se tienen en cuenta al respecto bienes
jurídicos del individuo y de la colectividad, si en la situación
concreta necesitan protección y la merecen.
Falta la necesidad de protección, por ejemplo, si dichos bienes,
a los que su titular ha renunciado en forma admitida jurídicamente,
corren peligro de daño. No merecen protección si la pérdida de
valor debe aceptarse conforme a derecho (por ejemplo, la pérdida
de la libertad de movimiento en el cumplimiento de la pena).
2. La acción correspondiente al estado de necesidad,
como única posibilidad para evitar el peligro, debe ser obje-
tivamente necesaria y ser llevada, subjetivamente, por
voluntad salvadora.
Puede ser "necesario" únicamente lo que es apto para
evitar el peligro y, teniendo en cuenta todas las circunstan-
cias reconocibles ex ante sobre la base de un criterio objeti-
vo-individualizador, lo que se presenta como la vía más
segura para conservar el bien que corre peligro (s. 2, 244,
del TF). Entre varios medios adecuados, debe elegirse el
que es relativamente más tenue.
Hasta ahora, la jurisprudencia le ha exigido al autor, como
elemento adicional justificante, el "examen acorde con el deber' -de
los presupuestos objetivos del estado de necesidad (s. 62, 138, del
TdR y 2, 114, y 3, 7, del T F ) . No obstante, si se trata de los llama-
dos "derechos de necesidad", esta limitación es dudosa; ver más
datos en Lenckner, Hom. a H. Mayer, p. 165; Maurach, I, § 27, III,
7, b; S.-S.-Lenckner, § 34, n<? 49; Stree, JuS, 73, 461.
 90 JOHANNES WESSELS
3. La justificación de la acción realizada en estado
de necesidad depende de una doble valoración: una com-
prende la relación de categoría de los intereses en conflicto
y la otra la adecuación ético-social del hecho. Dicha acción,
objetivamente necesaria y dominada subjetivamente por
voluntad salvadora, no es antijurídica.
a) si al valorar los intereses opuestos, especialmente
los bienes jurídicos en cuestión y el grado de peligro que los
amenaza, el interés protegido por el autor prevalece esen-
cialmente sobre el interés perjudicado (valuación de los
intereses); y
h) si el hecho representa un medio adecuado para
evitar el peligro (cláusula de la adecuación).
Dentro de la valuación de los valores y de los intereses,
deben tenerse en cuenta la forma y el origen, así como la
intensidad y la proximidad del peligro, la forma y el alcance
de la pérdida inminente de valor, la relación de categoría y
valor de los bienes jurídicos en conflicto, la existencia de
deberes especiales para soportar el peligro (por ejemplo, de
parte de empleados de policía, soldados y bomberos) y
deberes especiales de protección, verbigracia de una "posi-
ción de garante" (ver el § 16, II, 4), el objetivo final perse-
guido por el autor, la eventual imposibilidad de sustituir el
daño que sé ha producido, así como la magnitud de las
posibilidades de salvación. Tanto menos éxito promete la
acción salvadora, tanto mayor ha de ser la moderación al
intervenir en intereses ajenos (más detalles en Krey,
ZRP, 75, 97).
En cuanto al resultado, se podrá decir, con Blei (§ 45,
III, d), que debe afirmarse una justificación, desde puntos
de vista del estado de necesidad, en primer término si resul-
tan lesionados intereses formales de orden o en caso de per-
juicios de escasa importancia (por ejemplo, exceso de velo-
cidad para salvar a un herido grave); deberán exigirse a la
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 91
justificación de la conducta requisitos tanto más grandes
cuanto más cercano a la personalidad está el bien jurídico
alcanzado y tanto más eficazmente interviene la acción
realizada en estado de necesidad en la libertad de la autode-
terminación personal.
Por consiguiente, el hecho de matar a otra persona mediante
una acción activa no puede ser justificado en situaciones de necesi-
dad, sino, cuando mucho, disculpado (§ 35). Este criterio vale inclu-
so en los casos de la llamada "comunidad de peligro", en los cuales
la vida del ofendido habría sido perdida de todos modos, siéndole
únicamente reducido el tiempo que le queda para salvar a otros (TF,
NJW, 53, 513; Gallas, Plom. a Mezger, p. 327; Lenckner, Der recht-
fertigende Notstand, p. 27).
4. En el caso en cuestión (ejemplo de Gallas, ob. cit,
p. 325), si se lo considera individualmente, el interés vital de
H debería valuarse más que la integridad corporal y el
interés de libertad de P. Pero puede dudarse si la donación
forzada de sangre es compatible con los principios funda-
mentales de valor de la comunidad jurídica y si, desde este
punto de vista, se presenta todavía como "medio adecuado"
para alcanzar el fin de salvación.
En la literatura, se niega la justificación de una intervención
de esta especie, argumentando que es contraria a la dignidad del
hombre forzarlo más allá de su decisión moral responsable, para que
consienta que se utilice su cuerpo para lograr un objetivo que no
desea (Exposición de motivos del Proyecto de 1962, § 39; en sentido
similar, Jescheck, § 33, IV, 3, d, y Blei, § 45, III, a). El ordenamiento
jurídico no puede permitirlo, porque de esta manera abandonaría "el
principio de libertad como presupuesto fundamental de su propia
exigencia de imponerse" (Gallas, ob. cit., p. 326). Ninguna persona
debe convertirse contra su voluntad en "objeto de experimentos
médicos" o ser "utilizada como depósito de sangre", por muy útil que
esto sea para la sociedad y no perjudicial para la persona (Welzel
y Dreher en las actas de la Gran Comisión de Derecho Penal, t. 12,
p. 178).
No obstante, esta argumentación no es completamente
92 JOHANNES WESSELS
exacta, pues el ordenamiento jurídico consiente que, dentro
de ciertos presupuestos, se obligue a dar sangre.
Con arreglo al § 81a, I, 2, del Código de Procedimiento Penal,
ya es suficiente la sospecha de ebriedad al conducir, para someter a
la persona sospechada a una toma de sangre (10 centímetros cúbicos
de sangre), incluso contra su voluntad. Según el § 81c de dicho
código y el § 372a del Código de Procedimiento Civil, también las
personas no sospechadas, que actúan como testigos, pueden ser obli-
gadas a tolerar una intervención corporal como ésta, si es imprescin-
dible para aclarar la situación y no puede temerse un perjuicio para
su salud (Geerds, GA, 1965, 322; Kleinknecht, NJW, 64, 2181; Sautter,
Archiv für die zivilistische Praxis, 161, 215). Dado que se proclama
la admisibilidad constitucional de estas disposiciones (Trib. Fed. de
Garantías Constitucionales, NJW, 56, 985, y 63, 1597 y 2368), no
corresponde sostener el criterio de que las intervenciones corporales
contra la voluntad del interesado son incompatibles, sin más, con
la dignidad humana y el principio de autonomía.
La decisión debe basarse en la consideración de que
una comunidad social no puede renunciar a un mínimo de
sacrificio personal, pero tiene que garantizar, al mismo
tiempo, que no resulte violado el núcleo esencial de los dere-
chos humanos fundamentales. Dentro del "estado de nece-
sidad justificante", la norma de la "cláusula de la adecua-
ción" ofrece a menudo la posibilidad de determinar correc-
tamente la relación de categoría entre el derecho del hombre
a la libre autodeterminación y el principio de solidaridad
y de averiguar los límites de carga frente al interesado
dentro de criterios de exigibilidad. En este aspecto, existe
una considerable diferencia entre un "examen de sangre"
y una "donación de sangre", a saber:
El examen de sangre puede realizarse mediante una interven-
ción relativamente inofensiva, cuya significación se limita a la apli-
cación de un recurso técnico-médico para determinar hechos que
necesitan una aclaración.
En cambio, una donación de sangre es, valorativamente, un acto
de altruismo, mediante el cual quien da la sangre a otro sacrifica
algo de sus reservas vitales.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 93
El sacrificio personal de una "donación de sangre" debe
dejarse librado, especialmente en un Estado de derecho
liberal, a la propia decisión moral del individuo, o sea, no
puede ser objeto de un "deber general de ayuda" (verbigra-
cia, en el ámbito del § 330c).
Por otro lado, no puede excluirse de antemano la admisión de
un "deber jurídico de donar sangre dentro de los deberes más estric-
tos de protección y asistencia. Se admite este deber, por ejemplo,
entre cónyuges, padres e hijos y, dado el caso, también entre solda-
dos en el frente de batalla, si la donación de sangre representa el
único medio para salvar vidas, si no causa al donante ningún per-
juicio serio en la salud y si la sangre puede ser extraída recurriendo
a medidas precautorias suficientes (en sentido aún más amplio,
Baumann [§ 22, II, 1, b] y Roxin [Kriminalpolitik und Strafrechtssys-
tem], 2^ ed., p. 27).
En el caso en cuestión, no existían entre P y H relacio-
nes estrechas en el sentido de un deber de garantía. Por
consiguiente, P estaba autorizado a negar, por razones jurí-
dicas, la donación de sangre que le era posible. En las cir-
cunstancias dadas, la extracción violenta para salvar a E,
no representaba un medio "adecuado" para zanjar la situa-
ción de necesidad.
Al faltar el deber de evitar el resultado, la negativa de P no
constituía, a los fines del § 32, un "ataque" contra la vida de H, de
suerte que A y B no pueden invocar el auxilio necesario en favor de
H (vereln<?V, 1).
Por consiguiente, A y B han actuado en forma antijurídica
(acerca del § 240, II, ver la s. 23, 54, del TF, y Arzt, Hom. a Welzel,
p. 823, con otros datos).
En cambio, puede ser dudoso si se les puede reprochar culpa-
bilidad (ver, sobre la problemática del error, el § 11, II y III). '
A propósito de la extracción arbitraria de sangre de un cadá-
ver, ver la s. del Trib. Sup. de Francfort en JZ, 75, 379, con nota de
Geilen.
94 JOHANNES WESSELS
V. La legítima defensa.
P, al pegar un golpe en la cara de B, lo ha maltratado corporal-
mente (§ 223). Su conducta puede ser justificada por legítima
defensa (§ 32).
1. La situación de legítima defensa se funda en un
ataque actual y antijurídico.
"Ataque" es toda amenaza de lesión, provocada por el
hombre, de bienes o intereses jurídicamente protegidos. No
es necesario que exista una acción lesiva "intencional".
Una omisión puede ser un ataque si, sobre la base de un deber
jurídico de actuar, se la equipara a una acción activa (es el caso,
verbigracia, de la madre que deja de alimentar a su hijito: s. 3, 123,
del Trib. Supremo de la Zona Británica; Trib. Sup. de Baviera, NJW,
63, 824; Trib. Sup. de Hamm, GA, 1961, 181).
El ataque es "actual" cuando es inminente, ha comenza-
do o dura todavía (TF, NJW, 73, 255).
Por tanto, es admisible la legítima defensa contra el ladrón que
huye con los objetos sustraídos (s. 55, 82, del TdR). El ataque ha
"terminado" cuando se ha malogrado o se lo ha abandonado en for-
ma definitiva o ha sido llevado a cabo completamente, de modo que
ya no puede evitarse la lesión del bien jurídico con una defensa en
sentido contrario.
"Antijurídico" es cualquier ataque objetivamente con-
trario a las normas jurídicas de valoración, no cubierto por
una norma permisiva.
Por consiguiente, es decisivo lo que le está permitido hacer al
autor; de esto depende el deber de tolerar (esto es importante, por
ejemplo, en el caso del § 113; ver la s. 61, 297, del TdR, y Maurach,
I, § 26, II, A, 4). Una culpa del agresor no interesa, así que la legí-
tima defensa también es admisible frente a alienados, ebrios y niños
(en contra, Bertel, ZStW, 84, 1 y ss. y 11).
Susceptible de legítima defensa es cualquier bien perte-
neciente al agredido o a un tercero y cualquier interés reco-
nocido jurídicamente.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 95
La defensa contra ataques inferidos al orden público o al orde-
namiento jurídico como tal, es asunto del Estado y de sus órganos, o
sea, no corresponde al particular (s. 5, 245, del TF; TF, NJW, 75,
1161; Jescheck, § 32, II, 1, fe).
2. La acción de legítima defensa debe ser objetiva-
mente necesaria y ser guiada, en el aspecto subjetivo, por
la voluntad de defensa. Puede dirigirse únicamente contra
el agresor, y no contra bienes jurídicos de terceros (s. 5, 248,
del TF). La especie y la medida de la defensa deben ajus-
tarse a la intensidad del ataque, a la peligrosidad del agre-
sor y a los medios de defensa disponibles (s. 72, 58,
del TdR).
La acción de defensa es "necesaria" cuando puede espe-
rarse con seguridad la conclusión inmediata del ataque y
garantiza de la mejor manera la eliminación definitiva del
peligro. Entre varias posibilidades de defensa igualmente
eficaces, debe elegirse aquella que causa el daño menor
(s. 3, 217, del TF). No es necesario que el agredido acepte
el riesgo de una acción de defensa insuficiente y de la pro-
ducción de un daño a sus bienes jurídicos (TF, GA, 1965,
147; 1968, 182; 1969, 23; s. 24, 358, del TF).
Dado que el derecho no tiene por qué ceder a la injusticia y el
que actúa en situación de legítima defensa interviene, al mismo
tiempo, en favor de la integridad del ordenamiento jurídico, el
§ 32 (no así los § 228 y 904 del Código Civil) no presupone una
proporcionalidad de bienes. En consecuencia, puede admitirse que
se dé muerte al agresor, en forma adecuada a la intensidad de su
ataque, no sólo para proteger la vida o el cuerpo, sino también para
defender valores reales. En este sentido, del art. II, 2, a, de la
Convención europea de los derechos humanos, no pueden deducirse
limitaciones, porque sus normas no están referidas a la relación erjtre
particulares (Bockelmann, Hom. a Engisch, p. 456; Jescheck, § 32,
V; Dreher, ob. cit., § 32, n<? 4, C, c).
3. El derecho de legítima defensa encuentra su límite
en la prohibición general del abuso del derecho y en la

96 JOHANNES WESSELS
característica normativa de la "imposición": una defensa
cuyas consecuencias son extraordinariamente despropor-
cionadas respecto del daño inminente, es abusiva y, por
tanto, inadmisible (s. 71, 134, del TdR; TF, VRS, 30, 281;
Trib. Sup. de Baviera, NJW, 54, 1377; Trib. Sup. de Bruns-
wick, MDR, 47, 205; en contra, Bertel, ZStW, 84, 1). Se
tienen en cuenta limitaciones de la legítima defensa, las que
tienen su fundamento en consideraciones ético-sociales,
cuando se le exige al agredido, por razones especiales, en vez
de una resistencia rigurosa, otra conducta (alejarse, llamar
a la policía, etc.), sin abandono de intereses legítimos y
si el ordenamiento jurídico no necesita ser afirmado supri-
miendo la agresión en forma enérgica (Jescheck, § 32, III;
S.-S.-Lenckner, § 32, n08- 43 y ss., con otros datos).
No se le puede exigir al agredido una "huida vergonzosa" (TF,
GA, 1965, 147). Puede exigirse la intervención de órganos estatales,
renunciando al ejercicio del derecho de legítima defensa, solamente
si su ayuda puede conseguirse inmediatamente y si están dispuestos
para actuar (TF, VRS, 30, 281). El agredido puede evitar frecuen-
temente ataques no intencionales y los causados por niños, por perso-
nas que están evidentemente equivocadas o por personas que actúan
sin culpabilidad, sin comprometer su honor; si no existe la posibili-
dad de evitar el ataque, es siempre admisible una simple acción
defensiva para repelerlo; en cambio, una conducta activa contra el
agresor es admisible, siempre que se lo trate, en lo posible, con
precaución (s. 3, 217, del T F ) .
La "imposición" de la legítima defensa y la "necesidad"
de la defensa pueden interponerse, pero no se cubren.
La circunstancia de que una acción sea "impuesta" por
legítima defensa, depende de consideraciones normativas y
ético-sociales. En cambio, la "necesidad" de la defensa se
ajusta únicamente a los hechos concretos y especialmente
a la intensidad del ataque (ver más datos en Stree, JuS, 73,
461; se expresa con críticas, Lenckner, GA, 1968, 1).
Quien provoca intencionalmente una agresión para poder
lesionar a un tercero con el pretexto de la legítima defensa, abusa
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 97
del derecho y no puede invocar la legítima defensa; en realidad, él
mismo es el "agresor" (TF, MDR, 54, 335; Trib. Sup. de Neustadt,
NJW, 61, 2076; en contra, Bockelmann, Hom. a Honig, p. 19).
Quien provoca no intencionalmente, pero sí en forma reprochable
una situación de legítima defensa, debe evitar, si le es posible, la
agresión de la cual es coculpable. De faltar esta posibilidad, tiene
que limitarse, hasta el límite de lo todavía exigible, a acciones
defensivas; si esta defensa es suficiente para repeler el ataque, no
debe valerse de la defensa agresiva. Por otro lado, no se le puede
exigir que soporte lesiones relevantes; si no se dan otras posibilidades
o éstas no garantizan una defensa suficiente, está permitido, según
la intensidad del ataque, usar un arma e incluso, en caso extremo de
necesidad, matar al agresor (s. 24, 356, y 26, 143 y 256, del TF;
Roxin, NJW, 72, 1821; Schroder, JuS, 73, 157; ver otros datos biblio-
gráficos en S.-S.-Lenckner, § 32, n09- 46 y ss.).
4. En el caso de que se trata, P se hallaba, frente a
A y B, en situación de legítima defensa. El golpe que P le
pega a B en la cara, configura un caso de defensa permitida
y, aquí, necesaria. Por consiguiente, P no ha lesionado a B
en forma antijurídica.
El hecho de que P se negara a la extracción de sangre, no
realiza el tipo penal del § 330c (sobre omisión de prestación de
auxilio), puesto que el ordenamiento jurídico no le exige este sacri-
ficio en estas circunstancias (ver sobre la exigibilidad, las s. 11, 135 y
353, del TF, y S.-S.-Cramer, § 330c, n08- 20 y ss.).
5. Si el agredido excede, consciente o inconsciente-
mente, los límites de la legítima defensa permitida, actúa en
forma antijurídica, pero puede ser disculpado sobre la base
del § 33 (exceso en la legítima defensa; ver más datos en el
§ 10, VII, 3). También actúa en forma antijurídica quien
repele un ataque presunto (legítima defensa putativa); a
las consecuencias jurídicas correspondientes, se aplican las
reglas sobre el error (más datos en el § 11, III, 1).
 98 JOHANNES WESSELS
§ 9
ACUERDO, CONSENTIMIENTO Y
DERECHO DE CORRECCIÓN
Caso 9. D, director de un museo, se halla en Ñapóles en viaje
de estudios. Conforme a las instrucciones recibidas, su esposa E pone
la correspondencia remitida a él sobre su escritorio, sin abrirla.
Después de titubear un poco, temiendo que D pueda descuidar un
plazo importante, E resuelve abrir una carta del fisco dirigida a su
esposo. Con su sorpresa, la carta contiene la comunicación relativa
a la devolución de un impuesto que D esperaba desde hacía tiempo
y de la que E no debía tener conocimiento.
Al enterarse del hecho, D se muestra muy indignado. Todavía
excitado por la disputa con su esposa, le pega a su hijo H de 15
años, una sonora bofetada cuando se le dice que en una espontánea
prueba de coraje, éste había permitido que M, un muchacho que
trabaja en una caballeriza, le apretara un cigarrillo encendido en el
muslo, provocando una dolorosa infección.
La conducta de E, M y D ¿está cubierta por una causa de jus-
tificación?
I. Acuerdo y consentimiento.
9 así como para los hechos punibles que contienen un ataque a la liber-
E puede haber realizado el tipo penal del § 202, I, n 1, y
haberse hecho culpable de violación del secreto postal (delito perse-
guible por querella: § 205). Abrió dolosamente una carta cerrada,
diirgida a D, de la cual ella no debía tener conocimiento.
Una acción se comete ''en forma no autorizada" en el sentido
del § 202 si se lleva a cabo sin que medie el consentimiento de quien
tiene la facultad de disponer y no está permitida por la ley (ver
los § 99 y 100 del Código de Procedimiento Penal, 121 de la orde-
nanza sobre el concurso y 1631 del Código Civil) o no está cubierta
por el supuesto interés del destinatario (ver el § 677 del Código
Civil). En este sentido, se discute si el consentimiento del titular
del derecho excluye la tipicidad de la conducta (se pronuncia en
este sentido el Trib. Sup. de Colonia, MDR, 62, 591, con nota diver-
gente de Dreher) o si solamente excluye la antijuridicidad del hecho
(según estima la teoría dominante). En la nueva reglamentación
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 99
de la ley de introducción al Código Penal, el legislador dejó abierta,
conscientemente, esta cuestión (Actas del Parlamento Federal,
7/550, p. 236).
Según la peculiar especie del tipo delictivo, se distin-
gue en el derecho penal entre el "consentimiento" que exclu-
ye el tipo y el consentimiento justificante; se acostumbra
llamar "acuerdo" al consentimiento indicado en primer
término (son fundamentales al respecto Geerds [GA, 1954,
262, y ZStW, 72, 42] y Geppert [ZStW, 84, 947, con otros
datos]; se expresan en forma crítica Arzt [Willensmangel
bei der Einigung] [Vicios de voluntad en el acuerdo], 1970,
y Kientzy [Der Mangel am Straftatbestand infolge Einwil-
ligung des Rechtsguttragers~\ [La falta de tipo penal como
consecuencia del consentimiento del titular del bien jurídi-
co], 1970).
1. El acuerdo del interesado ya excluye la tipicidad
de la acción si ésta deriva su disvalor de la circunstancia de
que se la comete, según la descripción legal de la conducta,
contra o sin la voluntad del lesionado (más datos en la s.
23, I, del TF; S.-S.-Lenckner, n08- 30 y ss., antes del § 32).
Este criterio vale, por ejemplo, para los § 248b y 235 a 237,
tad de decisión o de manifestación de la voluntad, verbigracia, los
§ 177, 178, 239, 240, 249, 252, 253 y 255. La situación es similar en
el caso de la violación de domicilio y del hurto, en que las caracte-
rísticas de "introducirse" (§ 123) y la de "sustraer" (§ 242) resultan
excluidas por el acuerdo del dueño de la casa y del titular de la
custodia, respectivamente.
Los presupuestos del "acuerdo", que deben extraerse
ante todo del tipo penal correspondiente (ver, por ejemplo,
la diferente relación típica respecto de la característica
"amenaza" en el § 240 y en el § 177), difieren, en muctios
aspectos, de los del "consentimiento justificante". Mientras
la validez de este último depende de la madurez de com-
prensión de quien consiente, en el "acuerdo" sólo interesa,
100 JOHANNES WESSELS
en virtud de su carácter simplemente positivo, la "natural
capacidad de querer" (s. 23, 1, del TF).
Así, por ejemplo, no se tiene en cuenta una "sustracción" en el
sentido del § 242 si un menor de edad abandona espontáneamente
su poder de custodia. Dado que la custodia sólo presupone una
voluntad concreta de dominio, basta incluso, para su renuncia, la
"voluntad natural".
Contrariamente a lo que sucede en el consentimiento
justificante, no es necesario que el acuerdo sea declarado en
forma expresa o exteriorizado en forma conclusiva; lo que
decide es únicamente el hecho de que el acuerdo exista
cuando la ejecución comienza. Debe corresponder, por cier-
to, a las exigencias de una aprobación consciente; un simple
dejar hacer o tolerar pasivamente, no constituye todavía un
acuerdo (s. 68, 307, del TdR). Si el autor ha considerado
erróneamente que el acuerdo necesario existía, falta el dolo
(§ 16, I, 1); si no estaba al tanto del acuerdo realmente exis-
tente, se lo castigará por tentativa inidónea, si la ley amena-
za con pena la tentativa del delito correspondiente.
En cuanto a su naturaleza fundada en hechos, el acuerdo es
relevante también si la voluntad presenta vicios y sobre todo si se
basa en consideraciones contrarias a la moral (y esto es importante
en los casos previstos en los § 177 y 178) o si ha sido obtenido me-
diante engaño; debe haberse realizado espontáneamente. En los
casos previstos, por ejemplo, en los § 235 y 237 (sobre la sustracción
de un menor y el rapto, respectivamente, recurriendo a astucia, etc.),
el acuerdo es irrelevante porque la ley castiga las conductas realiza-
das con astucia.
2. Si una acción llevada a cabo contra o sin la voluntad
de la persona protegida no pertenece al tipo propiamente
dicho, el consentimiento del hecho tiene significación, si se
trata de bienes jurídicos individuales renunciables, como
causa de justificación. A diferencia del acuerdo que excluye
el tipo, el consentimiento justificante representa, por su
esencia, una renuncia a la protección del derecho. Por con-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 101
siguiente, su alcance efectivo se limita a los casos en que el
ordenamiento jurídico le conceda a la persona protegida la
posibilidad de emplear su derecho de autodeterminación
renunciando a sus bienes (Geerds, ZStW, 72, 43; Hirsch,
Hom. a Welzel, ps. 775 y 786; Jescheck, § 34, II, 3); en for-
ma parecida se expresa Zipf, Einwilligung und Risikoüber-
nahme im Strafrecht (Consentimiento y aceptación del ries-
go en el derecho penal), 1970, p. 23, con la conclusión exce-
sivamente amplia de que cada consentimiento "suprime el
tipo"; en contra de este último concepto, Geppert, ZStW, 84,
947, y S.-S.-Lenckner, n<? 34 antes del § 32).
La eficacia del consentimiento justificante depende de
los presupuestos siguientes:
a) La renuncia al interés protegido debe ser, en gene-
ral, admisible jurídicamente.
El individuo no puede disponer eficazmente de bienes jurídicos
de la colectividad (s. 23, 264, del T F ) . Además, el bien jurídico
eminentemente personal de la vida, es irrenunciable, dado que están
en juego, al mismo tiempo, intereses públicos fundamentales (ver el
§ 216; se expresa en forma fundamental y persuasiva Hirsch, Hom. a
Welzel, p. 775). El consentimiento en una lesión corporal está sujeto
a limitaciones importantes (§ 226a; § 2 y 3 de la ley sobre castración
del 15/8/1969 - Bol. Leg. de la Rep. Fed., I, 1143). En cambio, la
propiedad y el patrimonio son renunciables (pero aquí también hay
excepciones que se desprenden de los § 304, 306 y 308).
b) Quien consiente debe tener facultad de disponer, a
saber, debe ser el único titular del interés protegido o estar
facultado, como su representante, para disponer del bien
jurídico.
c) Además, quien consiente debe tener la capacidad
correspondiente, a saber, debe estar en condiciones de reco-
nocer y juzgar debidamente, con arreglo a su madurez inte-
lectual y moral, la significación y la trascendencia de su
renuncia al bien jurídico (s. 4, 88; 5, 362; 8, 358, y 12,
379, del TF).
9 - Wessels.
102 JOHANNES WESSELS
No es necesaria, al efecto, una edad determinada; sobre
todo no interesa si la persona que consiente tiene capacidad
plena de gestión en el sentido del derecho civil. Lo decisivo
es únicamente que, por su madurez de comprensión y dis-
cernimiento, haya comprendido completamente la esencia,
la trascendencia y las consecuencias de la intervención que
concierne a sus intereses. Si la capacidad de comprensión le
falta, necesita la aprobación de su representante legal.
Una opinión que cuenta con pocos partidarios, exige, para el
consentimiento en la lesión de derechos patrimoniales (por ejemplo,
en los § 242, 246 y 303), análogamente a los § 107 y ss. del Código
Civil, capacidad contractual plena o el consentimiento del represen-
tante legal (Lenckner, ZStW, 72, 454; S.-K.-Samson, n<? 41 antes del
§ 32; S.-S.-Lenckner, n? 39 antes del § 32). Esta opinión tiene como
fundamento el criterio de que en el derecho penal debe juzgarse
como en el derecho civil. Esta tesis no convence, dado que ambos
derechos pueden presentar, en determinados puntos, objetivos
completamente diferentes. En el derecho penal sólo interesa estable-
cer, para el consentimiento, si éste expresa la libertad personal de
decisión (se expresa acertadamente Jescheck, § 34, IV, 1; ver, por lo
demás, las s. 29, 33, y 34, 355, del TF en materia civil, y TF,
NJW, 64, 1177).
d) El consentimiento no debe presentar vicios esencia-
les de voluntad. Un consentimiento obtenido mediante
coacción o engaño o que se base en una violación del deber
de información médica, es ineficaz (s. 11, 111, y 16, 309, del
TF). En cambio, un simple error sobre el motivo no afecta
la validez del consentimiento (Trib. Sup. de Stuttgart,
NJW, 62, 62).
e) Si se trata de intervenciones en la integridad corpo-
ral, el "hecho" no debe atentar contra las buenas costumbres
(§ 226a; más datos en L.-K.-Hirsch, § 226a, n° 7).
En este sentido, interesan especialmente los motivos y los
fines de los participantes, así como los medios empleados y la forma
de la lesión. Lo que decide es la inmoralidad del hecho como tal, y
no la inmoralidad del consentimiento.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 103
En contra de lo que sostiene la opinión dominante, el concepto
fundamental del § 226a no debe trasferirse a todos los demás casos
de consentimiento (Jescheck, § 34, III, 1; S.-S.-Lenckner, n08- 36 y
37 antes del § 32).
/) El consentimiento debe ser declarado antes del
hecho de manera expresa o manifestado en forma conclusi-
va. En el derecho penal, una aprobación posterior es nula
(s. 17, 359, del TF). El consentimiento es libremente revoca-
ble hasta el momento de la comisión del hecho.
g) En el aspecto subjetivo, el autor deber haber actua-
do conociendo el consentimiento y por causa de él.
Si una acción ha sido cometida desconociendo el consentimien-
to, se lo castigará al autor no por hecho consumado, sino tan sólo
por tentativa (ver lo que se ha dicho en el § 8, I, 2). Si se cree
erróneamente en un consentimiento que, en realidad, no existe, se
aplicará análogamente el § 16, I, 1 (ver más datos en el § 11, III, 1).
Un consentimiento justificante puede tenerse en cuenta
incluso en los delitos culposos (TF, DR, 62, 1001; Geppert,
ZStW, 84, 947; Welzel, § 14, VII, 3).
En este ámbito, el derecho civil se ha desligado totalmente del
criterio del "consentimiento", y en los § 254, 242 y 828 del Código
Civil ha intentado soluciones nuevas ("actuar con peligro propio";
ver la s. 34, 355, del T F en materia civil).
3. En los casos de consentimiento jurídicamente admi-
sible, pero que falta por razones de hecho, cabe un "consen-
timiento presunto". Con respecto a esta causa de justifica-
ción reconocida desde el punto de vista del derecho consue-
tudinario, pueden ser importantes dos consideraciones dife-
rentes: la acción en el interés material del ofendido y el
principio de la ausencia del interés.
El criterio mencionado en primer término juega un papel prin-
cipalmente en el derecho relativo a los médicos si el peligro es inmi-
nente y si el consentimiento no puede recabarse o éste sería otorgado
demasiado tarde (como en la operación practicada a un accidentado
que ha perdido el conocimiento). En este caso, la acción está justi-
104 JOHANNES, WESSELS
ficada si, juzgando la situación objetivamente, el ofendido tiene
interés en ella por considerarla el "medio justo para un fin justo" y
si quien actúa se convence, después de una debida investigación,
que el hecho corresponde a la voluntad presunta del que está
facultado para otorgar el consentimiento (más datos en Baumann,
§ 21, II, 5; Jescheck, § 34, VII; Maurach, I, § 28, II; Roxin, Hom. a
Welzel, p. 447).
El principio mencionado en segundo término se tiene en cuen-
ta si falta, de parte del ofendido, un interés de conservación digno
de protección y si su consentimiento puede presumirse sobre la base
de indicios suficientemente seguros juzgados sensata y objetivamente
(más datos en Roxin, Hom. a Welzel, p. 447, y Tiedemann,
JuS, 70, 108).
4. En el caso de que se trata, la conducta de E y M
debe juzgarse de la siguiente manera:
a) D no había consentido ni expresa ni tácitamente
que se abriera la correspondencia que le llegaba.
Es una cuestión del caso concreto establecer hasta qué punto
esto último podría ser afirmado en caso de ausencia prolongada y de
matrimonio íntegro.
E no tenía una facultad legalmente fundamentada para
abrir las cartas; el matrimonio en sí no da a un cónyuge el
derecho de abrir las cartas dirigidas al otro. Pero E puede
invocar la causa de justificación del consentimiento presunto.
Para E y cualquier otra persona que juzgara la situación en su
lugar, el contenido de la carta del fisco era incierto.
La posibilidad de que, al cabo de una larga espera, D descui-
dara un plazo con el perjuicio correspondiente, era completamente
natural por faltar indicios contrarios. El hecho de que un cónyuge
abra una carta de una autoridad, no significa un grave detrimento
para el destinatario; por ello, conforme a un juicio objetivo razona-
ble, la conducta de E interesaba al esposo. Dado que E había exami-
nado concienzudamente la situación y, al cabo de este examen, se
había convencido de que su comportamiento correspondía a la volun-
tad presunta de D, la apertura de la carta estaba justificada en virtud
de "consentimiento presunto". No importa que el hecho no corres-
pondiera a la voluntad verdadera de D, que quería ocultar a la espo-
sa la devolución de un impuesto (ver Roxin, ob. cit., p. 453).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 105
b) M ha maltratado corporalmente a H y ha realizado,
por la especial forma de comisión, el tipo de la lesión corpo-
ral "peligrosa" (§ 223 y 223a).
El concepto de "maltrato" abarca toda intervención malvada
e inconveniente que perjudica en forma relevante la integridad cor-
poral o el bienestar corporal (s. 14, 269, del T F ) .
El cigarrillo utilizado para cometer el hecho, era un "instru-
mento peligroso"; se entiende por tal cualquier objeto que por su
estado objetivo y la forma concreta de su empleo es apto para causar
lesiones considerables (s. 3, 109, y 14, 152, del T F ) .
El consentimiento otorgado por H espontánea y seria-
mente no puede justificar el hecho. Es muy incierto que, por
tener tan sólo 15 años de edad, comprendiera cabalmente el
alcance de su consentimiento. De todos modos, el "hecho"
es, a pesar del consentimiento, contrario a las buenas cos-
tumbres (§ 226a), porque representa un tormento absurdo,
contrario, por su forma e importancia, a la urbanidad de toda
persona que piensa y actúa correctamente (s. 74, 94, del
TdR; TdR, DR, 43, 234; s. 4, 88; 19, 201, y 20, 81, del TF).
Por consiguiente, M ha actuado en forma antijurídica.
II. El derecho correccional.
Para castigar la prueba de coraje a la cual su hijo H se
había sometido, D le ha pegado una bofetada, realizando así
el tipo del § 223.
El fin educativo perseguido por él no excluye la "tipicidad" en
el sentido del § 223 (s. 12, 64, del T F ) . Según su intención, la pena
educativa debe sentirse, precisamente, como un "mal" (en este caso,
como dolor físico y enérgica desaprobación), a fin de influir sobre
la conducta futura del ofendido.
El derecho correccional de los padres, ejercitado,' en
este caso, por D, debe ser considerado como causa de
justificación.
Este derecho se deduce, como derecho de educar, de
106 JOHANNES, WESSELS
los § 1626 y 1631 del Código Civil (para la madre ilegítima,
del § 1705, y para el tutor de menores, del § 1800).
Un derecho correccional también les compete, en virtud
del derecho consuetudinario, a los maestros de escuelas
primarias, primarias superiores y de los establecimientos
superiores de enseñanza (pero en estos últimos, solamente
dentro de los límites de edad respectivos); las resoluciones
ministeriales que se opongan a este derecho sólo tienen sig-
nificación burocrática, y no penal (s. 11, 241, y 14, 53, del
TF). A los maestros de escuelas de formación profesional
no se les reconoce un derecho correccional (s. 12, 62,
delTF).
La tesis sustentada por algunos autores (ver Jescheck, § 35,
III, 2, con otros datos), según la cual los castigos corporales ofenden
a la dignidad humana (art. 1,1, de la Ley Fundamental) y el derecho
básico a la integridad corporal (art. 2, II, 1, de dicha Ley), extiende
exageradamente las garantías constitucionales y debe rechazarse.
Desde el punto de vista jurídico, un castigo corporal
es admisible únicamente
a) si, en caso de suficiente motivo de corrección, se
impone objetivamente para lograr el fin educativo y está
dominado subjetivamente por el criterio educativo; y
b) si la forma y la medida de la corrección guardan
relación adecuada con la falta cometida y la edad del joven.
Es inadmisible y antijurídica toda corrección atormen-
tadora, perjudicial para la salud, innecesariamente humillan-
te o que lesione gravemente la urbanidad (s. 11, 260,
delTF).
En sí, el derecho de corrección es, como el derecho de educar,
intrasferible; no obstante, su ejercicio puede ser confiado a un terce-
ro (s. 12, 67, del T F ) . Fundamentalmente, los terceros no tienen un
derecho de corrección frente a niños ajenos (pero sí, en circunstan-
cias determinadas, un derecho de legítima defensa); es muy instructi-
va al respecto la s. del Trib. Sup. de Saarbrücken, NJW, 63, 2379.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 107
En el caso en cuestión, D tenía frente al hijo un motivo
suficiente de corrección.
Es preciso oponerse, por razones educativas, a pruebas de
coraje, como la prueba a que H se sometió. El castigo corporal elegido
por D guarda relación adecuada con la falta cometida por su hijo y
con su edad. Si existen dudas en cuanto al valor pedagógico de las
correcciones corporales, habrá que reconocer que, al castigar a H,
D se ha mantenido en el marco de lo jurídicamente admisible. Como
el enojo y la excitación no excluyen que se actúe por razones educa-
tivas (Trib. Sup. de Hamm, NJW, 56, 1690; TF, GA, 1963, 82; Bruns,
JZ, 54, 410, y 57, 418), la corrección que H recibió de su padre era
admisible y estaba justificada.
§ io
CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD PERSONAL.
EL CONCEPTO NORMATIVO DE
LA CULPABILIDAD.
PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA
CULPABILIDAD. CAUSAS EXCUSANTES
Caso 10. Al irse de un restaurante, C, temido cabecilla de una
banda de alborotadores, le da al desprevenido H, huésped del local,
un empellón en la espalda. Éste cae por la escalera y sufre una grave
conmoción cerebral, de suerte que después ya no está en condiciones
de recordar lo que había ocurrido. En el juicio penal iniciado contra
C, éste niega haber atacado a H. El mozo M, que había observado el
incidente exactamente, declara en el juicio oral, como testigo, que
C no había empujado a H, sino que éste se había resbalado en la
escalera provocando su caída. Ai confirma bajo juramento esta
declaración conscientemente contraria a la verdad, porque antes de
la audiencia se lo había amenazado: los alborotadores lo habrían
tullido si hubiera dicho la verdad. Sobre la base de la declaración
de M, se lo absuelve a C.
¿Cómo hay que juzgar, desde el punto de vista penal, la
conducta de M?
108 JOHANNES WESSELS
I. Culpabilidad y responsabilidad en el derecho penal.
M ha declarado dolosamente en falso, bajo juramento, como
testigo, ante el tribunal, cometiendo así un perjurio (§ 154; más
datos en la s. 8, 301, del TF, y en Wessels, II, 1, § 17, I I ) .
Además, sustrajo a C al castigo (§ 258, I ) ; en efecto, después
de la comisión del hecho (§ 223 y 223a), le ha prestado ayuda a C,
frustrando de esta manera, a sabiendas, la actuación del derecho
penal contra él, por lo menos durante un tiempo (más datos en
Wessels, II, 1, § 16,111).
La conducta de M no está cubierta por una causa de justifica-
ción. No se dan los presupuestos del estado de necesidad justifican-
te (§ 34), porque el interés de M en conservar su integridad corpo-
ral no prevalece "esencialmente" sobre el interés general en la auten-
ticidad de la prueba personal en el ámbito de la administración de
justicia penal y porque un perjurio no representa un medio "adecua-
do" para evitar un peligro. Es incierto si se le puede reprochar a
Ai culpabilidad.
1. El Código Penal distingue nítidamente entre injusto
y culpabilidad (ver, por ejemplo, los § 17 y 20). En tanto
que la acción amenazada con pena se examina, en el ámbito
de lo injusto, de acuerdo con su coincidencia con las nor-
mas del deber del ordenamiento jurídico, o sea, con arreglo
a su antijuridicidad, en el ámbito de la culpabilidad se
trata de establecer si se le debe reprochar personalmente al
autor el hecho antijurídico.
2. Conforme al "cuadro humanista" de la Ley Funda-
mental, el derecho penal alemán se basa en el principio de la
culpabilidad y de la responsabilidad: la pena presupone la
culpabilidad (s. 9, 169, y 20, 331, del Trib. Fed. de Garan-
tías Constitucionales; 2, 200, del TF; es instructivo al respec-
to lo que dice Arthur Kaufmann, Hom. a R. Lange, p. 27).
A diferencia de la "pena", las "medidas de corrección y segu-
ridad' (§ 61) no se relacionan con la culpabilidad, sino con la
peligrosidad social del autor. Por consiguiente, es admisible impo-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 109
nerlas incluso si una acción no es culpable; sólo se presupone la
existencia de un "hecho antijurídico" en el sentido del § 11, I, n 9 5.
Fundamento del principio de culpabilidad y de respon-
sabilidad es la capacidad del hombre para decidirse libre y
correctamente entre el derecho y la injusticia. Solamente si
existe esta libertad de decisión, tiene sentido reprochar al
autor culpabilidad.
El punto de vista del indeterminismo clásico con su
postulado de "libertad absoluta de querer" y la posición
contraria del determinismo con su principio de la "legalidad
causal" de la conducta humana (el delito es el produc-
to inevitable de la predisposición y del medio ambien-
te), no pueden demostrarse con exactitud en el aspec-
to científico: por consiguiente, el derecho penal debe
darse por satisfecho con el reconocimiento de que el
principio de la responsabilidad del hombre moralmente
maduro y psíquicamente sano constituye una realidad irre-
futable de nuestra existencia social. Por cierto, casi toda
acción, observada retroactivamente, puede explicarse como
una consecuencia de determinaciones dependientes de la
predisposición y el medio ambiente. También es cierto, no
obstante, que el hombre no se entrega indefenso a estos
impulsos. A pesar de ciertas coincidencias, los desenvolvi-
mientos de la conducta humana y animal son estructural-
mente diferentes. Mientras la conducta de los animales está
determinada por mecanismos instintivos y se realiza con
estímulos desencadenantes en un curso fijo inevitable, los
impulsos que tienen su origen en el estrato psíquico profundo
del hombre recorren, antes de su actualización, el llamado
centro del yo como instancia psíquico-espiritual de control.
Entre estas fuerzas determinantes y la resolución del agente,
hay un acto personal de decisión; la afirmación del hombre
señala lo que, en virtud de él (conforme al valor o no), ha
de suceder. Según confirman los resultados de la moderna
110 JOHANNES ,WESSELS
investigación sobre la personalidad, la posibilidad de guiar
la conducta se funda en la capacidad del hombre para
controlar sus impulsos, dependientes de la predisposición y
el medio ambiente, y ajustar su decisión con arreglo a
normas ético-socialmente obligatorias y sus representaciones
de valor (Bockelmann, ZStW, 75, 372, y 76, 253; Jescheck,
§ 37; Arthur Kaufmann, JZ, 67, 553; Hilde Kaufmann, JZ,
62, 139; W. Keller, en Schuld, Verantwortung, Strafe
(Culpabilidad, responsabilidad, pena), Zurich, 1964, p. 201;
R. Lange, en la ob. de Keller cit, p. 277; S.-S.-Lenckner, n08-
108 y ss., antes del § 13; Welzel, § 20).
3. Objeto del reproche de culpabilidad es la actitud
errónea del autor frente a las exigencias de conducta del
ordenamiento jurídico, manifestada en el hecho antijurídico.
La justificación interna del reproche de culpabilidad reside
en la circunstancia de que el hombre se sitúa en la libre autodetermi-
nación y, al esforzar su "conciencia jurídica", está en condiciones de
evitar lo que está jurídicamente prohibido, tan pronto como haya
logrado la madurez mental y psíquica y siempre que no sea incapaz,
por perturbaciones psíquicas graves en el sentido del § 20, para
comprender la injusticia del hecho o actuar según esta comprensión.
En consecuencia, "culpabilidad" significa reprochabili-
dad del hecho con respecto al sentimiento jurídicamente
reprobable revelado en él (Gallas, ZStW, 67, 45; Jescheck,
§ 39; ver también Krümpelmann, ZStW, 87, 888).
Así como el contenido de injusto depende del disvalor de la
conducta y del resultado, el contenido de culpabilidad se graba por
el disvalor del sentimiento referido a la realización concreta del tipo.
A pesar de la realización dolosa del tipo, puede faltar el disva-
lor del sentimiento si, como conse?uencia de defectos psíquicos y
espirituales o por una presión extraordinaria de motivaciones, resulta
anulada la capacidad para cumplir con los preceptos del derecho.
Una acción "culpable" sólo es posible en el marco del poder concreto-
individual, o sea, presupone la posibilidad subjetiva de evitar la
lesión del deber jurídico (un "poder para esto" del autor).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 111
Para el juicio de culpabilidad, el punto de referencia lo
constituye la acción injusta. Culpabilidad penal es culpabi-
lidad de un acto aislado, y no "culpabilidad de carácter", y
tan sólo indirectamente "culpabilidad por conducta de vida"
(esto es discutible; ver Jescheck; § 38, IV; S.-S.-Lenckner,
n06- 105 y 106, antes del § 13).
Solamente lo que el hombre hace con la voluntad puede serle
reprochado, y no lo que hace por su naturaleza (Welzel, § 19, I I ) .
4. En sentido penal, culpabilidad es culpabilidad
jurídica, y no moral o ética. Para el reproche de culpabili-
dad sólo son decisivas las representaciones de valor del
ordenamiento jurídico.
Las normas jurídicas y las morales concuerdan amplia-
mente, pero las primeras son jurídicamente obligatorias,
incluso si el individuo estima que no lo son desde el punto de
vista de la moral. El juez penal, cuyo poder emana del pue-
blo (art. 20, II, de la Ley Fundamental), como representan-
te de la sociedad pluralista, debe medir la "culpabilidad" del
autor únicamente con arreglo a pautas jurídicas, y no juzgar
si y hasta qué punto también puede fundamentarse un
reproche ético-moral de culpabilidad (el Trib. Terr. de
Hamm [GA, 1969, 26] se pronunció con razón en contra de
la jurisprudencia inclinada, a veces, a hacer reflexiones de
orden moral). En consecuencia, en el veredicto de la pena
criminal sólo debe verse la desaprobación —declarada en
nombre de la comunidad jurídica— de la conducta culpable
en la forma de censura "jurídica".
Por ello, el reproche penal de culpabilidad no se pone en tela
de juicio tampoco si se trata del llamado "delincuente por convic-
ción", que con su propia convicción se pone en contra del derecho
obligatorio en general y lo infringe a sabiendas, porque cree que
sobre la base de sus ideas morales, religiosas o políticas, su conducta
está autorizada o incluso debida (Heinitz [ZStW, 78, 631] se expresa
acertadamente; también Baumann, § 23, III, 2; Bockelmann, Hom.
a Welzel; Jescheck, § 38, I; Maurach, I, § 35, II; hace distingos Ebert,

112 JOHANNES WESSELS
Ver Überzeugungstater in der neueren Rechtsentwicklung [El autor
por convicción en la última evolución jurídica], 1975, ps. 52, 66 y 84).
El concepto de culpabilidad en el derecho civil no correspon-
de al concepto de culpabilidad del derecho penal; esto depende
de la circunstancia de que los objetivos de estos dos ámbitos del dere-
cho son distintos.
II. Teoría de la culpabilidad y concepto
normativo de la culpabilidad.
El Código Penal no determina el concepto de "culpabi-
lidad", sino que se limita a señalar, en el § 29, que si los
partícipes son varios, cada uno de ellos es punible según su
culpabilidad.
1. La "concepción psicológica de la culpabilidad"
reconoció la esencia de la culpabilidad en la relación psíqui-
co-subjetiva del autor frente al hecho. Identificó este
concepto con la situación psíquica (saber/no saber; que-
rer/no querer) y así consideró como "formas de la culpa-
bilidad" el dolo y la culpa (Mezger, § 33).
Esta teoría descuidó elementos esenciales de la culpabilidad
y no estuvo en condiciones de explicar por qué razón la culpabilidad
de una persona que actúa con dolo desaparece dentro de los presu-
puestos del estado de necesidad exculpante.
2. La "teoría normativa de la culpabilidad" fundada
por Frank (Aufbau des Schuldbegriffs [Estructura del
concepto de culpabilidad], 1907, y Strafgesetzbuch, n° II,
antes del § 51) descubre la esencia de la culpabilidad en
la reprochabilidad de la formación de la voluntad y de su
actuación, o sea, en la valoración normativa de una situa-
ción psíquica.
En la actualidad, se admite en general el concepto normativo
de la culpabilidad, pero las opiniones difieren en lo que respecta a
los elementos que lo componen.
Conforme a la opinión sustentada por la mayor parte de
DERECHO PENAL. PABTE GENERAL 113
los autores, el concepto, que es complejo, de la culpabilidad
del derecho penal, abarca la capacidad de culpabilidad, las
características especiales de la culpabilidad previstas en
casos determinados, la forma de la culpabilidad (culpabili-
dad por dolo o culpa), la conciencia de lo injusto (posibili-
dad de comprender lo injusto y (negativamente) la ausencia
de causas de exculpación.
III. La imputabilidad.
El presupuesto para que alguien pueda ser, en general,
culpable, es su imputabilidad en el momento de la comisión
del hecho.
1. Inimputables son los niños hasta los 14 años
cumplidos (§ 19), así como las personas que por las razones
mencionadas en el § 20, son incapaces de comprender lo
injusto del hecho o de actuar según esta comprensión (falta
de capacidad de comprensión o de encauzamiento).
Ver más datos sobre la nueva reglamentación de los § 20 y
21 en Krümpelmann (ZStW, 88, 6, con contribuciones a la discusión,
ps. 40 y ss.); S.-S.-Lenckner, § 20, n08- 5 y ss.; Stree, JuS, 73, 461;
ver también las s. 73, 121, del TdR y 11, 20, y 14, 30 y 114, del TF.
El § 20 combina, al describir la inimputabilidad, factores psico-
biológicos y aspectos psicológico-normativos: la incapacidad de com-
prender lo injusto del hecho o de actuar según esta comprensión debe
basarse en una perturbación psíquica morbosa (por ejemplo, en
estados cerebrales condicionados, psicosis endógenas, esquizofrenia,
ciclotimia), en una perturbación profunda de la conciencia (por
ejemplo, ebriedad plena, agotamiento, cansancio, pasión en alto gra-
do), en imbecilidad o en otras anormalidades psíquicas graves
(como psicopatías, neurosis, perturbaciones del instinto).
Sobre la problemática especial de la acción pasional, ver la s.
3, 19, del Trib. Supremo de la Zona Británica, y 11, 20, del TF; Gei-
len, Hom. a Maurach, p. 173; Krümpelmann, Hom. a Welzel, p. 327.
Si se trata de adultos, la existencia de la imputabilidad
se presume, siempre que no se den circunstancias de las
cuales conste lo contrario (s. 21, 132, del TdR).
114 JOHANNES WESSELS
Los inimputables son impunes; respecto del internamiento en
un hospital psiquiátrico o en un establecimiento de deshabituación,
ver los § 63 y 64 del Código Penal y el § 7 de la ley sobre tribunales
para jóvenes.
2. Personas con imputahilidad disminuida son aquellas
cuya capacidad de comprensión o encauzamiento está
considerablemente disminuida en el momento de la comi-
sión del hecho, por las razones indicadas (§ 21); ver al
respecto las s. 7, 30; 20, 264, y 21, 27, del TF. La inmutabi-
lidad disminuida crea una causa facultativa de atenuación
de la pena.
3. Capaces condicionalmente de culpabilidad son los
jóvenes que en el momento del hecho han cumplido los 14
años y tienen menos de 18 (§ 3 de la ley sobre tribunales
para jóvenes). Siempre debe examinarse y consignarse en
la sentencia muy especialmente la imputabilidad conforme
al grado de su desarrollo (s. 58, 128, del TdR; TdR,
HRR, 1936, 158).
4. Aunque exista la inimputabilidad en el momento
del hecho, se tendrá en cuenta un castigo con arreglo a los
criterios de la "actio libera in causa" si el autor plenamente
responsable pone en movimiento (dolosa o culposamente)
la cadena causal respecto de un hecho determinado, que
luego ejecuta al perder la imputabilidad plena.
Más datos en las s. 325; 17, 260, y 21, 381, del TF; Cramer,
JZ, 71, 766; Horn, GA, 1969, 289; Hruschka, JuS, 68, 554; Jescheck,
§ 40, VI; Krause, Hom. a H. Mayer, p. 305; S.-S.-Lenckner, § 20,
n08- 33 y ss.
IV. Las características especiales de la culpabilidad.
En algunas disposiciones penales, se encuentran, al lado
de las características de lo injusto, características "especia-
les" de la culpabilidad, existiendo las cuales se presenta
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 115
como más o menos reprochable la actitud del autor frente al
derecho. Su peculiaridad consiste en que determinan el
contenido de culpabilidad del hecho no sólo como reflejo de
lo injusto, y caracterizan mejor, "directa y exclusivamente"
el disvalor del sentimiento que el hecho revela (Jescheck,
§ 42, I; S.-S.-Lenckner, n<? 122, antes del § 13). En conse-
cuencia, se las debe asignar, en el aspecto sistemático, al
ámbito de la "culpabilidad".
Así, los "motivos abyectos" en el asesinato (§ 211, II, primer
grupo) son características auténticas de culpabilidad, dado que seña-
lan exclusivamente, y no sólo como reflejo de lo injusto, el sentimien-
to reprobable, en extremo abyecto del autor. Son características
netas de culpabilidad del sentimiento también la "malicia' (§ 130,
n? 3, y 223b) y la "falta de consideración" (§ 315c).
En cambio, las características del asesinato "alevosamente" y
"cruelmente" (§ 211, II, 2*? grupo), pertenecen a lo injusto de la
acción, porque conciernen en primer término a la abyección de la
forma de comisión y admiten tan sólo directamente referencias al
sentimiento del autor. La situación es parecida a propósito del mal-
trato "brutal" a que se refiere el § 223b, en el cual el duro senti-
miento del autor debe exteriorizarse en la forma y gravedad de la
intervención corporal (TF, NJW, 74, 958).
Es una característica de la culpabilidad concebida objetiva-
mente, que atenúa la culpabilidad, el hecho de matar al hijo nacido
fuera del matrimonio (§ 217). Esta característica pertenece al tipo
objetivo tan sólo aparentemente, dado que la base del privilegio es
únicamente la situación psíquica excepcional de la parturienta
(Küper, GA, 1968, 324). En cambio, la declaración prestada en estado
de necesidad (§ 157) representa una causa de atenuación de la cul-
pabilidad concebida subjetivamente.
Respecto de características "especiales" de la culpabi-
lidad, rige en el ámbito de la participación el principio de
que cada partícipe ha de ser castigado solamente por su
propia culpabilidad, independientemente de la de los demás
(§29). En el ámbito del error se presentan peculiaridades:
si se trata de características de la culpabilidad concebidas
objetivamente que sólo se presentan como causas de atenúa-
116 JOHANNES WESSELS
ción de la culpabilidad, es necesario que el autor haya
comprendido su existencia; su efecto motivador respecto de
la formación de la voluntad se presume entonces en forma
irrefutable. En consecuencia, si se cree erróneamente en
una causa de privilegio que en realidad falta, se debe hacer
referencia únicamente a la representación del autor.
Por ejemplo, si una madre cree que su hijo, matado inmediata-
mente después del parto, es "ilegítimo", en tanto que objetivamente
es legítimo, será castigada sobre la base del § 217, y no, verbigracia,
con arreglo a los § 212 o 211. El § 16, II, aclara este punto de manera
expresa, pero resulta, de todos modos, del carácter referente a la
culpabilidad del § 217.
En el caso opuesto (creencia errónea de que el hijo es 'legíti-
mo", mientras que, en realidad, es "ilegítimo") habrá que castigar
a la madre según su representación sobre la base del tipo general
del homicidio (§ 212 o, dado el caso, § 211): en efecto, le alcanza el
reproche pleno de culpabilidad.
En cambio, si se trata de características de la culpabili-
dad concebidas subjetivamente, no basta que el autor se
haya representado la circunstancia correspondiente; es
necesario que ésta haya sido, para la formación de la volun-
tad, efectivamente motivadora (Jescheck, § 42, II, 2;
Maurach, I, § 75, IV, A, 1, c).
V. La forma de la culpabilidad.
Prescindiendo de las características "especiales" de la
culpabilidad, el contenido de culpabilidad de un hecho
punible se codetermina siempre por su contenido de injusto,
puesto que cualquier aumento o disminución de lo injusto
influye directamente sobre la gravedad del reproche de
culpabilidad.
Del principio de culpabilidad se infiere que la culpabilidad del
autor debe referirse siempre al hecho injusto concreto.
Así como lo "injusto" y la "culpabilidad" se correspon-
den mutuamente, existe una relación de cambio entre la
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 117
forma de la conducta y la forma de la culpabilidad del
suceso punible. La realización dolosa o culposa del tipo de
lo injusto crea, como forma de conducta, el correlativo para
la forma de la culpabilidad gravada por consideraciones de
reprochabilidad (grado de culpabilidad); a la forma dolosa
o culposa de comisión corresponde el tipo de culpabilidad
de la culpabilidad por dolo o por culpa (en este sentido
se expresa ahora también S.-S.-Lenckner, n? 120, antes
del § 13).
Sobre la base de su doble función (ver lo que se ha
dicho en el § 5, III, 5), el "dolo" es, en el ámbito de la
culpabilidad, portador del disvalor del sentimiento actuali-
zado en el hecho. Como tipo de la culpabilidad, se caracte-
riza por la actitud hostil o indiferente del autor frente a las
normas de conducta del derecho.
En cambio, la culpabilidad por culpa se caracteriza por
la actitud negligente o despreocupada del autor frente a las
exigencias de cuidado del ordenamiento jurídico (ver el
§15,111,2).
El dolo de tipo, como forma de conducta y elemento
subjetivo de lo injusto, sólo proporciona, para el tipo de
culpabilidad de la actitud errónea y dolosa frente al ordena-
miento jurídico (culpabilidad por dolo), un "indicio"
refutable.
Como la realización del tipo forma, para la apreciación
definitiva del hecho como "injusto", un indicio que desapa-
rece cuando interviene una causa de justificación (ver lo
que se ha dicho en el § 5, II, 2), el dolo de tipo "indica"
únicamente la "culpabilidad por dolo". Este indicio desapa-
rece si el autor, al realizar la acción, cree erróneamente que
existen los presupuestos típicos de una causa de justifican
ción admitida, o sea, considera que está dada una situación
que, si realmente se presentara, justificaría su conducta. En
un caso como éste, la realización dolosa del tipo no expresa
10 - Wessels.
118 JOHANNES WESSELS
el sentimiento típico de culpabilidad que, en general, le
corresponde a ella; o sea, no expresa que resulten anuladas
las representaciones de valor del legislador, de modo que
análogamente al § 16, I, sólo cabe un reproche de culpabi-
lidad por culpa (más datos en el § 11, III, l,b).
VI. La conciencia de lo injusto.
Quien realiza a sabiendas y voluntariamente un tipo de
injusto sin admitir una situación que justifique el hecho,
sabe comúnmente, como persona capaz de culpabilidad, que
comete una injusticia. Esta conciencia de lo injusto crea, al
lado de la forma de culpabilidad de la conducta, un elemen-
to independiente de culpabilidad (s. 2, 194, del Gran Sena-
do del TF; más datos en el § 11, I, 3). Si no se dan puntos
de apoyo especiales que señalen su ausencia, la conciencia
de lo injusto debe presumirse.
Objeto de la conciencia de lo injusto no es el conoci-
miento de la disposición penal o de la "punibilidad" del
hecho, sino la comprensión del autor de que su conducta
está jurídicamente prohibida (materialmente antijurídica).
La conciencia de lo injusto debe estar referida al tipo, o sea,
debe abarcar el contenido específico de injusto de la forma
delictiva de que se trata; en caso de realización en unidad
de hechos de varios tipos penales, es, por consiguiente,
divisible (s. 10, 35, del TF).
Por lo común, lo injusto de un hecho doloso se presenta
claramente a los ojos del autor (conciencia actual de lo
injusto: s. 15, 377, del TF). Pero también basta, según la
opinión dominante, que al emplear en forma que se le puede
exigir, su capacidad de conocimiento y representaciones de
valor, haya podido comprender lo injusto del hecho (s. 21,
20, del TF = conciencia potencial de lo injusto).
Si, al cometer el hecho, el autor no comprende, como
consecuencia de un error inevitable de prohibición, que
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 119
comete un injusto, actúa sin culpabilidad: este criterio vale
tanto para los hechos dolosos como para los culposos (ver
el §11,1, 3).
En el caso de que se trata se debe tomar como punto de parti-
da la capacidad de culpabilidad de M. La realización dolosa del tipo
de lo injusto contiene (respecto del perjurio y del favorecimiento)
una oposición consciente contra el ordenamiento jurídico y expresa,
por lo tanto, el disvalor del sentimiento que es característico de la
culpabilidad por dolo. Dado que no son evidentes circunstancias
concretas que puedan indicar la falta de conciencia de lo injusto
(ver la s. 5, 112, del T F ) , hay que examinar, en el ámbito de la
"reprochabilidad", si intervienen causas de exculpación.
VII. Las causas de exculpación.
Entre las circunstancias en virtud de las cuales el repro-
che de culpabilidad desaparece, hay que distinguir entre
"causas de exclusión de la culpabilidad" y "causas de excul-
pación". Son causas de exclusión de la culpabilidad la
inimputabilidad y el error inevitable de prohibición, porque,
si existen, falta un presupuesto de culpabilidad o una carac-
terística fundamentadora de ella. En cambio, las causas de
exculpación producen únicamente una disminución tan
considerable del contenido de injusto y de culpabilidad del
hecho que ya no se alcanza el límite inferior de la pena y el
legislador, en vista de la motivación extraordinaria, renun-
cia a formular un reproche de culpabilidad, a saber, es
indulgente.
Las causas de exculpación (como el estado de necesidad excul-
pante, el exceso de legítima defensa, la acción sobre la base de una
orden antijurídica considerada como obligatoria y la colisión de
deberes exculpantes) se atribuyen con frecuencia al concepto funda-
mental de la no exigibilidad de conducta acorde con las normas
(Henkel [Hom. a Mezger, p. 249] se expresa al respecto en forma
crítica). En la teoría más moderna, gana terreno la opinión según
la cual las causas de exculpación atenúan lo injusto y la culpabilidad.
Así, por ejemplo, en una acción realizada en estado de necesidad
120 JOHANNES WESSELS
resulta reducido el disvalor del resultado del hecho porque se tiene
en cuenta el valor del bien protegido por el autor y el disvalor de la
conducta también resulta reducido por el fin de salvación. También
el contenido de culpabilidad del hecho es considerablemente inferior
al que sería dentro de circunstancias normales, porque el autor se ve
expuesto a una presión motivadora extraordinaria, que le imposibili-
ta cumplir con las normas del deber del ordenamiento jurídico o las
dificulta en gran medida. Fundamenta la "exculpación" la conside-
ración de que el hecho no expresa un sentimiento hostil al derecho
y censurable, como sería si no existiera la situación conflictiva (más
datos en Bockelmann [Strafrechtliche Untersuchungen] [Investigacio-
nes de derecho penal] [1957, ps. 84 y ss.]; Armin Kaufmann [Die
Dogmatik der Unterlassungsdelikte] [La dogmática de los delitos de
omisión] [1959, ps. 156 y ss.]; Jescheck, § 43, III; Rudolphi, ZStW,
78, 74; S.-S.-Lenckner, nos- 108 y ss., antes del § 32).
En virtud de esta consideración, también se comprende por
qué el reproche de culpabilidad subsiste, a pesar del estado de nece-
sidad, respecto de las personas obligadas jurídicamente a soportar
peligros que corren la vida y el cuerpo, por ejemplo, los funcionarios
de la policía, los soldados, los marineros, los bomberos o los que
atienden el servicio de salvamento en la montaña (§ 35, I, 2; s. 72,
246, del TdR; TF, NJW, 64, 730). El compromiso ético-social del
deber, en cuya garantía la comunidad jurídica confía, precisamente,
en situaciones de peligro, impide, en estos casos, que se reduzca el
contenido de injusto y de culpabilidad.
1. El estado de necesidad exculpante (§ 35, I) presu-
pone una determinada situación de necesidad y, precisamen-
te, un peligro actual, no evitable de otra manera para la vida,
el cuerpo o la libertad del mismo autor, de un pariente en el
sentido del § 11,1, n° 1, o de otro "allegado" (amigo, ama de
llaves, amante, etc.).
El origen del peligro no interesa. Por peligro "actual" se entien-
de una situación que según la experiencia humana, produce proba-
blemente, dentro de un desarrollo natural, un perjuicio, si no se toma
inmediatamente una medida defensiva (s. 60, 319, y 66, 223, del TdR,
y 5, 373, d e l T F ) .
También se presupone que el peligro que fundamenta
el estado de necesidad no sea evitable de otra manera. La
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 121
acción cometida en estado de necesidad debe constituir, como
ultima ratio, el único y último recurso para salir de ese
estado y debe ser objetivamente indispensable y apta para
evitar el peligro. En el aspecto subjetivo, el § 35,1, presupo-
ne que el autor, conociendo la situación de peligro y para
evitarlo, actúe con voluntad de salvación.
Si el peligro sólo puede evitarse infringiendo normas penales,
el autor deberá elegir el "medio relativamente más benigno". Ade-
más, deberá tenerse presente el principio de proporcionalidad: el
daño causado no debe guardar una evidente desproporción frente a
la gravedad del peligro (s. 66, 397, del TdR). Quien, para evitar un
peligro de escasa importancia para el cuerpo o la libertad, lesiona
gravemente o mata a un tercero que es extraño al hecho, no está
exculpado (s. 66, 399, del TdR; Stree, JuS, 73, 461 y 470). Cuanto
más grave es la lesión del bien jurídico unida a la acción de salva-
ción, tanto más cuidadosamente el autor debe examinar la posibilidad
de recurrir a otra solución (s. 18, 312, del TF; Trib. Supremo de
Baviera, GA, 1973, 208).
Con arreglo al § 35, I, 2 (regla de excepción), el repro-
che de culpabilidad no desaparece si se le pudo exigir al
autor, conforme a las circunstancias, que soportara el peligro.
Este criterio rige especialmente —pero no, sin más, en forma
obligatoria (ver Dreher, § 35, 3, A; Jescheck, Schweizerische
Zeitschrift für Strafrecht, 91, 28; Lackner, § 35, 3, a ) — si
el mismo autor había causado el peligro (la situación de
necesidad en el sentido del § 35,1,1) o si su situación jurídi-
ca le imponía deberes especiales de soportar el peligro, por
ejemplo, como soldado, funcionario de la policía o bombero
(ver al respecto el § 6 de la ley penal militar).
No es necesario que el peligro sea causado en forma "culpable"
(no así el anterior § 54 y S.-S.-Lenckner, § 35, n° 26), pero deberá
exigirse, según la ratio legis, por lo menos, una conducta precedente
objetivamente contraria al deber (ver más datos en S.-K.-Rudolphi,
§ 35, n 9 15, y Stree, JuS, 73, 470). En las acciones cometidas en
estado de necesidad para salvar a parientes o allegados, en el marco
del § 35, I, 2, no se debe hacer referencia a su conducta precedente,
 122 JOHANNES WESSELS
sino al peligro causado por el mismo autor (en contra, S.-K.-Rudol-
phi, §35,n<?17).
Dado que el § 35, I, sólo exculpa el hecho, la acción
cometida en estado de necesidad sigue siendo antijurídica;
por consiguiente, es admisible contra ella la legítima
defensa (§32).
2. El estado necesario de coacción, a que se refería el
anterior § 52, está previsto ahora en el § 35.
Se da dicho estado de coacción si el autor, en un peligro
actual no evitable de otra manera, para la vida, el cuerpo o la liber-
tad, se ve obligado a cometer un hecho antijurídico para evitar el
peligro o evitarlo a un pariente o a otra persona allegada.
En el caso de que se trata, la amenaza de la banda de
alborotadores creó para M un peligro "actual" y relevante
para su cuerpo.
La realización de la amenaza no podía temerse durante su
interrogatorio en el juicio. No obstante, no existía un "peligro per-
manente" simplemente futuro, sino actual que pudo en cualquier
momento realizar el perjuicio anunciado y ponía a M ante la alterna-
tiva de tomar medidas de defensa o de ceder a la presión (s. 5, 373,
del TF, y TF, GA, 1967, 113).
No interesa averiguar si la banda de alborotadores
quiso concretar la amenaza; basta que haya hecho surgir la
impresión de que la amenaza era seria y que M la tomara
en serio (S.-S.-Eser, n<? 23, antes del § 234). Puede dudarse,
por cierto, acerca de cómo debía interpretarse la amenaza:
¿se quiso con ella obligar a declarar en favor de C u obligar
solamente a M a no molestar a C?
En este último caso, M habría podido sustraerse al peligro que
lo amenazaba negándose a declarar, pero entonces se habría expues-
to a las medidas coercitivas del tribunal con arreglo al § 70 del
Código de Procedimiento Penal por haber excusado el testimonio
(imposición obligatoria de una multa y, facultativamente, de una
medida disciplinaria; ver más datos en Wessels, Hom. a H. Mayer, p.
587). En este sentido, M no habría podido evitar el peligro —y esto
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 123
constituía el recurso más cómodo para él—, sino que habría debido
"elegir el mal menor" (son instructivas al respecto las s. 66, 227 y 399,
del TdR). Es problemático, de todos modos, hasta qué punto puede
exigirse a un testigo que se exponga, sobre la base del § 70, al peli-
gro de ser privado de la libertad hasta seis meses (TF, Obra de
consulta de Lindenmaier, § 52, n 9 8).
Pero aquí debe pensarse que incluso la negativa del
testigo puede molestar al acusado, si el tribunal cree poder
extraer de esta negativa, conclusiones desfavorables para él.
Con estas conclusiones a cargo del acusado, la jurisprudencia
estuvo siempre de acuerdo, incluso ejercitando el derecho de excusa
del testimonio (s. 55, 20, del TdR, y 2, 353, del TF; Wessels se
expresa en forma crítica en JuS, 66, 169). La regla correcta, según
la cual el silencio no prueba, de por sí, nada, comienza a imponerse
poco a poco (s. 20, 281, y 22, 113, del T F ) .
En el caso en cuestión es dable pensar que la banda
había considerado una excusa de testimonio de parte de M
como una "carga" para C.
Esto se deduce de la circunstancia de que M no estaba en
condiciones de mencionar un motivo persuasivo respecto de su nega-
tiva, y esto habría fortalecido indirectamente la sospecha contra C.
Si tal era el caso, Ai podía sustraerse al peligro que lo amenazaba
—el de ser golpeado por los alborotadores— únicamente declarando
como testigo y comunicando datos incorrectos acerca de sus observa-
ciones del hecho.
Por consiguiente, M cuenta con el beneficio de la causa
de exculpación del § 35, I, 1, en la forma del estado necesa-
rio de coacción.
No son evidentes causas de recusación en el sentido del § 35,
I, 2. Sobre todo no se le podía exigir a M, a pesar de la "especial
situación jurídica" en que se hallaba en su carácter de testigo, que
soportara un grave maltrato corporal (s. 66, 397, del TdR).
Si se modificara el caso, diciendo que los alborotadores 'se
habrían conformado con la simple recusación del testimonio y que
M no lo habría conocido, éste habría pensado erróneamente que
existía una causa exculpante (error sobre otro modo de evitar el
peligro). Un error de esta especie puede tener efecto exculi>ante
124 JOHANNES WESSELS
con arreglo al § 35, II, si era inevitable (ver también el Trib. Sup.
de Hamm, NJW, 58, 271, y el § 11, IV).
3. La opinión dominante también reconoce como cau-
sa de exculpación el exceso de legítima defensa en el sentido
del § 33 (s. 56, 33, del TdR, y 3, 198, del TF; Jescheck, § 45,
II, 2). Al respecto, se discuten aquí muchas cuestiones. Son
las siguientes:
a) Si el agredido se defiende, en el marco de la legíti-
ma defensa, más intensivamente de lo "necesario" (el llama-
do exceso "intensivo" de legítima defensa), actúa, por su
parte, ilícitamente (s. 66, 288, del TdR). No obstante, su
conducta se exculpará conforme al § 33 si ha superado cons-
ciente o inconscientemente los límites de la legítima defensa
"por turbación, miedo o terror" (s. 21,190, y 56, 34, del TdR;
TF, NJW, 62, 308; es instructivo lo que dicen Roxin, Hom.
a Schaffstein, p. 105, y Rudolphi, JuS, 69, 461).
Esta reglamentación tiene su fundamento en la circunstancia
de que la víctima de una agresión ilícita merece una indulgencia
especial porque el contenido de injusto del hecho cometido resulta
considerablemente disminuido en virtud del fin de defensa de la
acción y su contenido de culpabilidad no llega, dentro de los presu-
puestos del § 33, al límite mínimo de la punibilidad.
h) Si el ataque no es "actual" y quien ha decidido
defenderse no lo tiene en cuenta conscientemente (el llama-
do exceso "extensivo" de legítima defensa), es imposible
invocar el § 33 (s. 54, 37, y 61, 217, del TdR; 3,124, del Trib.
Supremo de la Zona Británica; Jescheck, § 45, II, 4; Mau-
rach, I, § 34, III, 1; en contra, Blei, § 62, y Roxin, ob. cit.,
p. 117).
Ejemplo: puntapiés contra el agresor ya incapaz de proseguir
la lucha y tendido en el suelo en estado de inconciencia. Quien es
consciente de la "terminación" de la agresión, pero sigue lesionando
al agresor (anterior), será castigado sobre la base del correspondien-
te tipo de dolo (por ejemplo, § 223 o 223a).
c) Si quien se defiende cree erróneamente que la agre-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 125
sión es actual, se da un caso de legítima defensa putativa
(suposición errónea de una situación de hecho justificante);
este caso sólo se decidirá según las regias sobre el error. El
§ 33 no se aplicará, dado que esta disposición se basa en el
§ 32 y presupone una agresión real (y no solamente
presunta).
La suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa
de justificación reconocida {error sobre el tipo del permiso) hace
desaparecer, análogamente al § 16, I, 1, el reproche de culpabilidad
por dolo y, por consiguiente, un castigo sobre la base del tipo del
dolo (ver más datos en el § 11, III, 1). Si el error es evitable, queda
por examinar, en el marco del § 16, I, 2, qué significación representa
para el reproche de culpabilidad por culpa un eventual estado
pasional del autor (turbación, miedo o terror).
d) Si el autor cree erróneamente ser agredido y excede,
en legítima defensa presunta, los límites de la defensa, se
habla de un "exceso de legítima defensa putativa", el que
también será tratado conforme a las regjtas sobre el error y
no cabe en el § 33 (ver TF, NJW, 62, 308, y 68, 1885; MDR,
75, 366, en Dallinger; Eser, I, caso 11, A, 46-48; Jescheck,
§ 45, II, 4; Roxin, ob. cit., p. 119; diferencia Rudolphi, JuS,
69, 463 y ss.; en contra, Baumann, § 21, II, 1, d).
4. Los titulares de cargos y los soldados que, como
subordinados, ejecutan una orden no obligatoria que tiene
por objeto un comportamiento penalmente irregular, actúan
antijurídicamente, pero pueden ser exculpados (ver los
§ 56, II, 3, de la ley federal sobre los empleados, 38, II, 2,
de la ley básica sobre los empleados, y 5, I, de la ley penal
militar).
La orden obligatoria crea para el subordinado, en el marco/de
su deber de obediencia, una causa de justificación. Este criterio
vale, en casos excepcionales determinados, incluso si la orden era
antijurídica (por ejemplo, en el ámbito militar, si estaba dirigida a
la comisión de una infracción al orden o de una acción ilícita): ver
el § 11, II, de la ley sobre la situación jurídica de los soldados. En
126 JOHANNES WESSELS
consecuencia, deben diferenciarse la antijuridicidad y la obligatorie-
dad de la orden (ver más datos en Jescheck, § 35, II, y Stratenwerth,
Verantwortung und Gehorsam (Responsabilidad y obediencia),
1952, ps. 168 y ss.).
Una orden no es obligatoria sobre todo si, al ejecutarla, se come-
tiera un hecho punible, se lesionara la dignidad humana o se infrin-
gieran las normas, reconocidas en general, del derecho de gentes
(ver el § 11, II, cit; ampliamente y también incluyendo a las infrac-
ciones al orden, los § 56, II, 3, y 38, II, 2, de las leyes cit.; más datos
en Jescheck, § 35, II, y § 46, II; Maurach, I, § 34, I I ) .
Una orden no obligatoria se tiene en cuenta como
causa de exculpación únicamente cuando el subordinado
creyó que era obligatoria y no era suficientemente recono-
cible para él su no obligatoriedad.
Quien ha reconocido positivamente la no obligatoriedad de la
orden que ha ejecutado, no está exculpado. El mismo criterio vale
si la punibilidad de la conducta ordenada podía ser reconocida; en el
caso de los soldados sólo se opone, por cierto, la "evidente" posibili-
dad de reconocer la exculpación (§ 11, II, 2, de la ley sobre los
soldados cit., y 5, de la ley penal militar cit.; ver la s. 19, 231, del T F ) .
5. Según la opinión dominante, la llamada "no exigibi-
lidad de conducta acorde con las normas" no debe conside-
rarse, sin más, como una "causa de exculpación supralegal"
(ver la s. 66, 399, del TdR; Baumann, § 29, III; Jescheck,
§ 47, II: Maurach, I, § 33, II, B; S.-S.-Lenckner, n08- 122 y
ss., antes del § 32; Stratenwerth, I, n? 633).
La admisión general de una causa de exculpación como ésta,
vaga e indeterminada en cuanto a presupuestos y límites, daría paso,
ampliamente, a la inseguridad jurídica.
Pero el criterio de la "no exigibilidad" como "principio regula-
dor" adquiere, en algunos casos determinados, una gran significación,
como sucede, sobre todo, en los delitos culposos y omisivos en los
que interesa delimitar con precisión el alcance de los deberes de
cuidado y acción (ver la reglamentación legal en el § 330c; además,
las s. 30, 25; 36, 78; 57, 147; 58, 98 y 227; 74, 1S8, del TdR; las s. 6,
57; 11, 136 y 354, del TF; más datos en Henkel, Hom. a Mezger, p.
249).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 127
Conforme a la opinión sostenida casi por unanimidad,
puede admitirse, en situaciones excepcionales, una causa
supralegal de exculpación.
En la época nacionalsocialista, los médicos que se desempeña-
ban en los sanatorios, estaban frente a la alternativa ineludible de
seleccionar, dentro de ciertos límites, a algunos dementes para prac-
ticar en ellos la eutanasia ordenada por Hitler a fin de salvar la ma-
yor parte de los pacientes o de negar toda colaboración respecto de
esta acción antijurídica secreta; esta negativa tenía como consecuen-
cia que a estos médicos los sustituían otros adictos al régimen que
daban libre curso a esta obra de exterminio. Una parte de los
médicos eligió en ese entonces, con pesar, el camino indicado en
primer término.
En una colisión de deberes tan inusitada y jurídicamen-
te insoluble, el ordenamiento jurídico no puede reprochar
culpabilidad si el autor adopta su decisión sin cargo de
conciencia y si su acción, determinada por un fin de salva-
ción, representa, en las circunstancias dadas, el único medio
para impedir un mal aún mayor respecto de bienes jurídicos
del más alto valor. Aquí, al admitir un estado de necesidad
exculpante supralegal, procede admitir la impunidad del
autor.
Ver más datos en las s. 1, 321, y 2, 117, del Trib. Supremo de la
Zona Británica; Gallas, Beitrage zur Verbrechenslehre (Colabora-
ciones a la teoría del delito), 1S68, p. 59; Jescheck, § 47, I; L.-K.-
Hirsch, n 9 177, antes del § 51 en su anterior redacción; Otto,
Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil (Colisión de deberes
y juicio de antijuridicidad), 2^ ed., 1974, ps. 2 y 107 y ss.; Roxin,
Hom. a Henkel, ps. 171 y 194; Schmidháuser, 11/36 (con una justa
advertencia contra una generalización precipitada); S.-S.-Lenckner,
nos- 115 y ss., antes del § 32; Welzel, ZStW, 63, 51. '

128 JOHANNES WESSELS
§ 11
LA TEORÍA DEL ERROR. EL ERROR SOBRE
LA NORMA PROHIBITIVA, SOBRE CAUSAS
DE JUSTIFICACIÓN Y DE EXCULPACIÓN
Caso 11. Al maestro M le llama la atención que durante el
recreo los alumnos A y B de 4 9 año entren en el patio de la escuela
con mucho atraso. Cuando M entra en el aula para dar comienzo
a la clase siguiente, reina allí gran intranquilidad: durante el inter-
valo, alguien había derramado tinta en el acuario que había sido
adquirido por los alumnos y contiene valiosos peces de adorno. M se
convence inmediatamente que sólo A y B pueden haber sido los
autores del hecho. A pesar de declararse ambos inocentes, M le pro-
pina a A algunos leves bastonazos en las nalgas. A B, que huye en
dirección a la puerta y cuyo comportamiento renitente, ya lo había
fastidiado a menudo, quiere darle ahora el castigo que se merece y
le arroja un llavero a la cabeza, y esto le produce dos lesiones cutá-
neas leves. Las investigaciones del director, cuya ayuda B había
solicitado, revelan enseguida que A y B nada tenían que ver con
ese hecho.
¿Cómo debe juzgarse, desde el punto de vista penal, la con-
ducta de M?
I. La teoría del error.
El castigo impuesto por M a los alumnos A y B, realiza el tipo
de la lesión corporal cometida en el ejercicio de funciones públicas
(§ 223 y 340, I ) ; con respecto a B, está también realizado el tipo de
la lesión corporal peligrosa (§ 223a).
La corrección corporal fue en ambos casos antijurídica, por
faltar un motivo que la justificara (ver lo que se ha dicho en el
§ 9, I I ) .
No obstante, M estaba convencido de que Ay B habían conver-
tido los peces de adorno en calamares. El problema consiste en esta-
blecer la significación que tiene un error sobre el motivo de la
corrección (caso A) y sobre los límites jurídicos de las facultades
correctivas (caso B).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 129
Cuando las representaciones del autor relativas al
carácter de injusto del hecho son erróneas, hay que distin-
guir, conforme a los § 16 y 17, entre "error de tipo" y "error
de prohibición".
Se da un error de tipo (§ 16, I) cuando alguien no
conoce, al cometer el hecho, una circunstancia que pertene-
ce al tipo legal. El error de tipo es el reverso del dolo de
tipo: quien actúa "no sabe lo que hace"; le falta, para el
dolo de tipo, la representación necesaria.
En cambio, el error de prohibición (§ 17) es un error
sobre la antijuridicidad (la prohibición jurídica) del hecho;
aquí, el autor "sabe lo que hace típicamente, pero cree erró-
neamente que está permitido" (s. 2, 197, del TF).
El error sobre causas de justificación asume una
posición especial: la creencia errónea de que existen circuns-
tancias justificantes del hecho se equipara considerablemen-
te, en sus consecuencias jurídicas, al error de tipo; en
cambio, al simple "error sobre el permiso" se lo considera
como "error indirecto de prohibición" (ver más datos en
los n " II y III).
1. La contraposición entre error de tipo y error de
prohibición se ha impuesto solamente en la década de 1950.
Tomando como punto de partida el principio de que para el
reproche de culpabilidad no interesa la conciencia de la antijuridi-
cidad, el Tribunal del Reich distinguió, en jurisprudencia firme entre
el error de hecho (error sobre los hechos) y el error de derecho
(desconocimiento de conceptos jurídicos). La posibilidad de aplicar
el § 59 según el texto de entonces (el nuevo § 16), fue limitada al
error de hecho; un error de derecho era fundamentalmente irrele-
vante. No obstante, el Tribunal del Reich hizo, por razones de equi-
dad, una excepción respecto del error de derecho "extrapenal", que
equiparó, análogamente al anterior § 59, al error de hecho que exclu-
ye el dolo (ver las s. 1, 370; 10, 236; 54, 162; 60, 425; 72, 305, del
TdR). Por consiguiente, sólo no se tomó en cuenta, en absoluto, el
error de derecho "penal", tampoco cuando se refería a los conceptos
 130 JOHANNES WESSELS
jurídicos contenidos en el tipo de lo injusto (s. 34, 418, y 57, 235,
del TdR).
La doctrina rechazó, casi por unanimidad, esta distinción con-
siderándola arbitraria e irrealizable y criticó en forma especial-
mente dura la sentencia 57, 235, mencionada. Después de 1945,
varios tribunales superiores y el Tribunal Supremo de la Zona Bri-
tánica comenzaron a no tener en cuenta la jurisprudencia del Tribu-
nal del Reich (por ejemplo, los Trib. Sup. de Kiel [DRZ, 46, 1261 y
de Oldenburg [MDR, 50, 690] y el Trib. Supremo cit. [en la s. 2,
129]). La fundamental sentencia 2, 194, del Gran Senado del Tribu-
nal Federal en materia penal puso fin a este desarrollo: siguiendo la
"teoría de la culpabilidad", reconoció la conciencia de lo injusto como
elemento independiente de la culpabilidad y distinguió, en el ámbito
del error, entre error de tipo y error de prohibición (se ocupan de
este tema detenidamente, Backmann [JuS, 72, 196 y ss.] y Gossel
[Über die Bedeutung des Irrtums im Strafrecht] [Sobre la significa-
ción del error en el derecho penal], 1974).
2. En cambio, la teoría del dolo (a la cual el actual
§ 17 ha quitado significación) vio en el "dolo" una caracte-
rística de la culpabilidad que, al lado del conocimiento v de
la voluntad de realizar el tipo (dolo de tipo), también abar-
caría la conciencia de lo injusto.
Según esta teoría, la existencia de la acción dolosa sólo puede
afirmarse si el autor ha obrado con dolus malus, o sea, si ha tenido
la conciencia de realizar el tipo "en forma antijurídica". Es super-
flua aquí cualquier distinción entre error de hecho y error de derecha
o entre error de tipo y error de prohibición.
Desde el punto de vista de la teoría del dolo, existe, a
fin de cuentas, "un solo" error relevante: la creencia de no
actuar en forma antijurídica. Es indiferente establecer
dónde reside este error y la razón por la cual falta la concien-
cia de la antijuridicidad.
Mientras la teoría "rígida" del dolo sostenía este criterio sin
restricciones (como ya lo hicieron Baumann, Lang-Hinrichsen y
Schróder), la teoría "limitada" del dolo afirmó la existencia del
dolo si al autor le había faltado, por "ceguera jurídica" u "hostilidad
al derecho", la conciencia de lo injusto (se expresan en este sentido
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 131
Mezger, NJW, 51, 500, y 53, 2; Nowakowski, ZStW, 65, 383; Oehler,
Hom. al 41? Congreso de Juristas alemanes, 1955, p. 266; Schonke,
"Deutsche Rechtszeitschrift", 46/47 y 101).
Contra la teoría "rígida" del dolo se hicieron, con razón, críti-
cas político-criminales: esta teoría favorece la posición jurídicamente
indiferente, puesto que atribuye efecto excluyente del dolo incluso al
error de valoración más grave y, sin más, no exculpable. Si faltan
tipos culposos, da lugar a lagunas de punibilidad intolerables. A la
teoría "limitada" del dolo se opone la circunstancia de que sólo puede
ser sustentada abandonando el propio punto dogmático de partida.
La teoría rígida del dolo es afirmada aún hoy en forma modifi-
cada; en lo que a contenido y sitio del dolo se refiere, no hay unani-
midad, por cierto, entre sus partidarios: mientras Schmidháuser
(7/36, 8/26 y 10/28 y ss.) añade al tipo de lo injusto tan sólo los
elementos de voluntad del dolo y sintetiza la conciencia actual del
hecho y de lo injusto como características de la culpabilidad, Lan-
ger, que fue discípulo suyo (Das Sonderverbrechen [El delito espe-
cial], 1972, ps. 293 y ss. y 356 y ss., y en GA, 1976, 193 y 208, iden-
tifica la característica de la culpabilidad por dolo con la simple con-
ciencia de lo injusto, dándole así a la voluntad de actuar y a la
conciencia del hecho la categoría de elementos de lo injusto. Tam-
bién diferente es el punto de vista de Otto (§ 7, IV y V, y § 16, I,
2) que considera que la voluntad de la conducta, el conocimiento
de las circunstancias de hecho (conciencia del hecho) y la conciencia
de lo injusto pertenecen, como "conciencia del carácter nocivo social",
al tipo subjetivo de lo injusto, y así distingue la llamada conciencia
de la antijuridicidad que ha de pertenecer al ámbito de la culpabi-
lidad y consistir en el conocimiento de que se infringe una disposi-
ción penal. Estas distintas formas de la teoría del dolo no pueden
coincidir con la ley.
3. El derecho en vigor sigue en los § 16 y 17, por
razones ponderadas y consideradas como acordes con la
Constitución, la teoría de la culpabilidad (ver más datos
en Trib. Fed. de Garantías Constitucionales, JZ, 76, 91).
El reproche de Langer (GA, 1976, 193 y 214) según el cual
el Tribunal Federal de Garantías Constitucionales menospreció, al
decidir, las reglas elementales de la interpretación de la ley, es
errónea, como también es insostenible su afirmación de que el § 17
contiene, en realidad, "una codificación de la teoría del dolo"(\).
132 JOHANNES WESSELS
La teoría de la culpabilidad debe su nombre a la cir-
cunstancia de que, en la conciencia de lo injusto actual o
potencial, ve un elemento independiente de la culpabilidad
(separado del dolo del tipo). Según esta teoría, la falta de
comprensión de lo injusto no afecta, como error de prohibi-
ción, el "dolo", sino tan sólo la "culpabilidad". Las conse-
cuencias jurídicas del error dependen de la posibilidad de
evitarlo: el error inevitable de prohibición hace desaparecer
la reprochabilidad de la realización del tipo y es, por consi-
guiente, causa de exclusión de la culpabilidad. El error
evitable de prohibición puede (no debe) producir dismi-
nución de la culpabilidad, con la consecuencia de que la
pena correspondiente al dolo ha de atenuarse (§ 17 y 49,1).
No han sido aún bien aclarados los criterios de la "evitabilidad".
La jurisprudencia pone, para afirmar la "inevitabilidad" del error,
exigencias muy severas: es decisivo establecer si el autor, en virtud
de su posición social, con arreglo a sus capacidades individuales y
con el juicio que se le puede exigir, y de representaciones jurídico-
morales de valor, habría podido comprender la injusticia del hecho
(s. 4, 1 y 237, y 3, 366). Si existen dudas en cuanto a la admisibilidad
jurídica del hecho, existe el deber de informarse. Quien carece de
experiencia jurídica tiene que cerciorarse, antes de intervenir en
bienes jurídicos protegidos, dentro de lo posible, acerca de la situa-
ción jurídica; no ha de confiar sencillamente en su propio juicio, que
es inseguro (s. 5, 118 y 289; 21, 18, del T F ) . Si lo injusto del
hecho es grave, deben aumentar, en este aspecto, las exigencias.
a) La teoría "rígida" de la culpabilidad, sustentada
principalmente por finalistas (Welzel, Maurach, Armin
Kaufmann, Niese, Hirsch y otros) considera cualquier error
acerca de la antijuridicidad del hecho como error de prohibi-
ción con las consecuencias jurídicas mencionadas. En conse-
cuencia, no se plantea el problema de si el autor ha conside-
rado su acción, en general, como no prohibida o si, por un
error referente a la existencia, especie o alcance de una causa
de justificación, ha comprendido indirectamente que su
conducta estaba permitida.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 133
En uno y otro caso, sólo interesa establecer si el error era "evi-
table" o "inevitable". Por ejemplo, quien, desconociendo culposa-
mente la situación de hecho, cree que un operario que se desempeña
con carácter transitorio en una fábrica, es un ladrón, y en legítima
defensa presunta, lo lesiona, debería castigarse por lesión corporal
dolosa (§ 223 y ss.), y no solamente sobre la base del tipo de la
culpa (§ 230). El agente de policía criminal que confunde a un ino-
cente con un asesino perseguido por requisitoria y lo detiene, respon-
dería, por la evitabilidad del error, a título de privación dolosa de la
libertad (§ 239); esto sería dudoso sobre todo por la circunstancia
de que el agente habría debido contar, según su representación en
caso de inactividad, con el reproche de favorecimiento cometido en
el ejercicio de funciones públicas (§ 258a). La teoría rígida de la
culpabilidad no satisface casos como éstos; es difícil que sus resulta-
dos sean compatibles con el sentimiento jurídico (ver más datos sobre
la crítica correspondiente, en Dreher, Hom. a Heinitz, p. 207, y
Engisch, ZStW, 70, 585).
b) La teoría "limitada" de la culpabilidad que se ha
impuesto en la jurisprudencia y en la doctrina (s. 3, 105 y
194, del TF; Trib. Supremo de Baviera. NJW, 52, 1848; Je-
scheck, § 41, III; S.-S.-Cramer, § 16, n08- 13 y ss., con otros
datos) sigue, en lo que respecta al error sobre causas de jus-
tificación, una solución diferenciada:
aa) La creencia errónea de que existen los presupues-
tos típicos de una causa de justificación reconocida, se
equipara con fundamentación en parte diferente (ver el
vfi 3) del error auténtico de tipo en sus consecuencias jurídi-
cas-, se admite casi por unanimidad que, conforme al § 16, I,
1, la culpabilidad por dolo o, por lo menos, la pena corres-
pondiente al dolo, desaparece. Si el error depende de culpa,
el autor será castigado por comisión culposa del hecho,
siempre que ésta sea amenazada con pena en el caso concre-
to (§16, 1,2).
La jurisprudencia hace aquí, ciertamente, limitaciones para las
causas justificantes en las que se presenta la característica del "exa-
men debido" (s. 3, 7, y 14, 48, del TF; se expresa críticamente en
11 - Wessels.
134 JOHANNES WESSELS
cuanto al estado de necesidad, el comentario expuesto en el § 8, IV,
2, de este libro).
bb) El error sobre los límites jurídicos de una causa de
justificación reconocida o sobre la intervención de un princi-
pio permisivo, que el ordenamiento jurídico no reconoce,
será tratado según las reglas del error de prohibición (ver
el §17).
Originalmente, el error sobre circunstancias de hecho justifi-
cantes debía regularse según la teoría "limitada" de la culpabilidad
(§ 20 del proyecto de 1962). Sin embargo, el Parlamento federal no
adoptó esta disposición en el texto legal, para dejar la cuestión al
estudio de la jurisprudencia y de la doctrina.
II. El error sobre la norma de prohibición.
Un error sobre una prohibición jurídica como tal se da
cuando el autor no reconoce una norma de prohibición que
se refiere directamente al hecho, no la considera válida o,
como consecuencia de su interpretación equivocada, llega
a representaciones falsas acerca de su ámbito de validez, y
por esta razón estima que su conducta es jurídicamente
admisible (error directo de prohibición).
Error de prohibición en este sentido no es tan sólo la represen-
tación positiva de que el hecho está permitido, sino también la falta
de comprensión de lo injusto que se basa en un defecto de represen-
tación (ver Armin Kaufmann, Hom. a Eb. Schmidt, p. 319).
El error sobre características "valoradoras totales" es error de
prohibición si se refiere al mismo juicio de valor (por ejemplo, a la
"censurabilidad" de la relación fin-medio en el § 240, I I ) , y no a los
elementos de valoración que le sirven de base (ver lo que se ha dicho
en el § 8 , IV).
Se pronuncian detalladamente sobre el total problema Horn,
Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit (Error de prohibición y repro-
chabilidad), Berlín, 1P69, y Rudolphi, Unrechtsbewusstsein und Ver-
meidbarkeit des Verbotsirrtums (Conciencia de lo injusto y evilabi-
lidad del error de prohibición), Berlín, 1970.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 135
III. El error sobre causas de justificación.
Si el autor ha creído, conociendo totalmente el tipo, en
la intervención de una causa de justificación, hay que distin-
guir entre el "error sobre el tipo permisivo" y el simple
"error sobre el permiso".
1. Por error sobre el tipo permisivo se entiende el
error sobre los presupuestos típicos de una causa de justifi-
cación reconocida. Se da si el autor ha considerado errónea-
mente que existían circunstancias que, si existieran efectiva-
mente, justificarían el hecho.
El deslinde entre el "error sobre el tipo permisivo" y el "error
sobre el permiso" puede ser, a veces, difícil; si se producen interfe-
rencias, hay que admitir, en caso de dudas, un error sobre el tipo
permisivo (Engisch, ZStW, 70, 582; Dreher, Hom. a Heinitz, p. 207).
Por ejemplo, en el caso de legítima defensa putativa, la afirmación
de la existencia de un error sobre el tipo permisivo, no se limita al
caso en que el autor se considera erróneamente agredido. También
se da creencia errónea de circunstancias justificantes cuando el autor
juzga en forma equivocada la forma o intensidad de la agresión real
o presunta y en consecuencia se defiende más intensivamente de lo
"necesario" o si, sobre la base de circunstancias concretas (o sea, no
simplemente abstractas), estima que una agresión legítima es "anti-
jurídica". Con esto queda demostrado que el error sobre el tipo
permisivo no es idéntico, de ninguna manera, a un "error de hecho",
sino que puede comprender, en elementos normativos de justificación,
incluso errores de valoración.
Según la opinión dominante, existen dos posibilidades
para satisfacer la naturaleza específica del error sobre el
tipo permisivo. .
a) La teoría de las características negativas del tipo
ve en las causas de justificación elementos del "total tipo de
lo injusto" y en los distintos presupuestos de justificación
"elementos negativos del tipo". Esta interpretación produce
la aplicación inmediata del § 16,1, sobre la errónea admisión
 136 JOHANNES WESSELS
de circunstancias de hecho justificantes, con la consecuencia
de que el "dolo", como tal, desaparece.
La teoría de las características negativas del tipo ya ha sido
objeto (en el § 5, II, 3) de objeciones. Pero va excesivamente lejos:
en efecto, atribuye al error sobre el tipo permisivo, así como al error
sobre el tipo de lo injusto, efecto "excluyente del dolo", y esto, en vista
de la naturaleza accesoria de la instigación y de la complicidad,
produce consecuencias dudosas para la responsabilidad penal de un
partícipe de mala fe (Dreher, MDR, 62, 592, y en Hom. a Heinitz,
C ps. 217 y ss.). Por tanto, es preferible la tesis según la cual el error
. sobre el tipo permisivo no afecta el "dolo de tipo" como tal, puesto
que el autor realiza, en caso de que exista, consciente y voluntaria-
mente, el tipo legal.
b) La "teoría limitada de la culpabilidad" sigue en esto
una solución conciliante, que lleva, en el ámbito de la culpa-
bilidad y de la pena, a un resultado similar al de la teoría de
las características negativas del tipo, pero la fundamentación
es diferente: el error sobre los presupuestos típicos de una
causa de justificación reconocida no hace desaparecer el
dolo de tipo, sino, aplicando análogamente el § 16, I, 1
(únicamente), la culpabilidad por dolo y la pena correspon-
diente al dolo, equiparándose así exclusivamente en sus con-
secuencias jurídicas al auténtico "error de tipo". De esta
manera, el error evitable sobre el tipo permisivo da lugar a
que el autor no sea castigado por comisión dolosa del hecho,
sino por comisión culposa, cuando es disponible un tipo
culposo correspondiente.
Ver más datos en Borker, JR, 60, 168; Dreher, MDR, 62, 582,
y en Hom. a Heinitz, p. 207; Engisch, ZStW, 70, 583; Gallas, ZStW,
67, 46; Jescheck, § 41, III, 2, c; Lackner, § 17, n<? 5, b; Noli, ZStW,
77, 8; Preisendanz, § 16, n<? 3, y § 17, n<? 3, d; Stratenwerth, I, n<? 523.
Ver, asimismo, S.-S.-Cramer, § 16, n 9 14, en que se dice que la
aplicación analógica del § 16, I, 1, ya excluye lo injusto (?) de un
hecho doloso (¿totalmente?).
Comparada con el "error auténtico de tipo", la natura-
leza independiente del "error sobre el tipo permisivo" reside
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 137
en que al autor solamente en el último caso mencionado lo
alcanzará la función de advertencia del tipo legal, que le
indicará que traspasa los límites entre la conducta sin más
permitida y la conducta generalmente prohibida.
Quien sabe que su conducta realiza un tipo de injusto
y sobre todo que lesiona a terceros, está llamado a examinar
si un especial principio permisivo justifica su hecho. Quien
al respecto cede a un error evitable sobre la existencia de los
presupuestos típicos de una causa admitida de justificación,
se expone al reproche de la falta de atención y actitud negli-
gente frente a las exigencias de cuidado del derecho, y no al
reproche de un sentimiento hostil al derecho; en efecto, se
deja llevar, al cometer el hecho, por representaciones de
valor que concuerdan, en principio, con las del legislador.
Si las características aceptadas por él, del tipo permisivo,
existieran realmente, su hecho estaría justificado y no sería
antijurídico. En una situación como ésta, su dolo de tipo
no expresa una rebelión contra las decisiones valorativas del
ordenamiento jurídico, como se presupone respecto del tipo
de la culpabilidad por dolo como forma más grave de la
culpabilidad (ver lo que se ha dicho en el § 5, III, 5, y § 10,
V). En el fondo, comparte este criterio también el Tribunal
Federal, señalando —y esto produce muchos desacuerdos—
que quien actúa con error sobre el tipo permisivo, es "en sí
fiel al derecho" (s. 3, 107, del TF; ver más datos en Dreher,
Hom. a Heinitz, p. 207; Engisch, ZStW, 70, 566; Roxin,
Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1961,
211). Pero, si sólo lo alcanza a quien comete un error evita-
ble un reproche de culpabilidad, que corresponde calitativa-
mente a un reproche de culpabilidad por culpa, hay que
equiparar el error sobre el tipo permisivo, respecto de sus
consecuencias jurídicas, a un auténtico error de tipo.
El error sobre el tipo permisivo se diferencia del "error
sobre el permiso" por la circunstancia de que aquél no se
138 JOHANNES WESSELS
refiere únicamente a la antijuridicidad del hecho, sino que
está siempre unido a una representación equivocada acerca
del contenido de su significación jurídico-social.
Por ejemplo, quien, con una lesión corporal inferida
dolosamente, se propone rechazar una presunta agresión,
tiene una representación del significado de su lesión comple-
tamente distinta de quien proyecta, con esa conducta, mal-
tratar a la víctima o desquitarse de una agresión terminada
desde hace tiempo y, por tanto, ya no "actual". En el primer
caso, está considerablemente disminuido, sobre la base de
la conciencia de la justificación, el disvalor de la conducta.
Desde el punto de vista de la teoría social de la acción, la
pena correspondiente al dolo sólo debe alcanzar, por ser la
sanción penal más grave en el aspecto del reproche de culpa-
bilidad, a quien haya comprendido exactamente la significa-
ción jurídico-social de su acción, o sea, "estaba al tanto" de
todas las circunstancias de hecho de las cuales depende la
valoración de lo injusto (se expresa correctamente R. Lange,
JZ,53, 15).
2. Se da un simple error sobre el permiso si el autor
desconoce los límites jurídicos de una causa reconocida de
justificación o si cree en la existencia de una causa de justifi-
cación no reconocida por el ordenamiento jurídico (error
indirecto de prohibición).
Así, por ejemplo, cuando la persona agredida, en caso de
legítima defensa, cree poder utilizar cualquier medio de defensa o
seguir lesionando incluso después de haber terminado en forma defi-
nitiva la agresión (TF, GA, 1969, 24).
El error sobre el permiso sigue, como "error indirecto
de prohibición", las reglas del error directo de prohibición
y por consiguiente no excluye, si es evitable, la culpabilidad
por dolo (ver lo que se ha dicho en el n° I, 3). La actitud
del autor frente al ordenamiento jurídico es distinta, en este
caso, a la que tiene cuando cree erróneamente en la existen-
D E R E C H O PENAL. P A R T E GENERAL 139
cia de circunstancias justificantes del hecho, dado que en el
error sobre el permiso quien actúa se deja llevar, si entiende
correctamente la situación, por representaciones acerca del
derecho y de lo injusto que son contrarias a las del legislador,
o sea, contienen una rebelión contra los principios de valor
del ordenamiento jurídico.
Quien comprende correctamente la situación de hecho
y el significado social del suceso, pero, a pesar de esto, llega
a la opinión errónea de que su conducta se justifica, tiene
que responder, si el error es evitable, de su equivocada
decisión valorativa: en el estrecho ámbito del derecho penal
criminal, deben exigirse a cada persona capaz de compren-
sión, decisiones ético-sociales correctas (Jescheck, § 41, II,
l,b). De todos modos, se tiene en cuenta aquí una disminu-
ción de la culpabilidad y, por consiguiente, una atenuación,
que se le adapte, de la pena correspondiente al dolo.
3. En el caso de que se trata, el maestro Ai ha errado
en muchos aspectos:
a) En el caso del alumno A, M creyó erróneamente que existía
una situación que lo facultaba para intervenir con una corrección
corporal (s. 11, 241, y 14, 53, del T F ) ; su representación errónea
sólo se refiere aquí al motivo de la corrección.
En este sentido, se está en presencia de un error sobre
el tipo permisivo que excluye la culpabilidad por dolo, error
que, no obstante, era evitable (como revela la inmediata
aclaración del rector). En consecuencia, M debe ser casti-
gado análogamente al § 16,1 (tan sólo), por lesión corporal
culposa (§ 230 y 232).
Con arreglo a la teoría "rígida" de la culpabilidad, M debería
ser castigado por lesión corporal dolosa cometida en el ejercicio del
cargo (§ 223 y 340, I ) .
b) En el caso del alumno B, el maestro, al creer que en esa cir-
cunstancia le estaba permitido arrojar un llavero a la cabeza de
B, erró de dos maneras: admitió una causa de corrección e ignoró
los límites jurídicos del derecho de corrección.
140 JOHANNES WESSELS
La sentencia 3, 107, del Tribunal Federal (léasela) no
aclara suficientemente cómo debe tratarse un "doble error"
como ése. La fundamentación correcta debería ser la
siguiente: la existencia de un "error de tipo permisivo" no
debe afirmarse porque M consideró (también) como exis-
tente un motivo de corrección y, así, una sola característica
de la causa justificante.
Dado que el ordenamiento jurídico no permite, tampoco en
casos de verdaderas faltas de un alumno, que se le infieran golpes en
la cabeza con un llavero, M no puede invocar la admisión errónea
de una situación que, si existiera, habría justificado el hecho concreto.
Quien, si se dan causas de corrección verdaderas o
supuestas, juzga los límites jurídicos del derecho de correc-
ción en una forma distinta de la del ordenamiento jurídico,
actúa con simple error de permiso.
En consecuencia, no sería correcto decir que M se hallaba en
un error sobre el tipo permisivo y en un error de permiso: se está
aquí tan sólo frente a un error de permiso, porque el ordenamiento
jurídico no conoce un derecho de corrección que consienta correccio-
nes "desmedidas" (Engisch, ZStW, 70, 604; Arthur Kaufmann, Schuld
und Strafe [Culpabilidad y pena], 1966, p. 118).
Dado que el error de permiso, para tratar conforme a
la regla del error de prohibición, era evitable, en el caso del
alumno B, el maestro L es culpable de lesión corporal
dolosa inferida en el ejercicio del cargo, en unidad de hechos
con lesión corporal peligrosa (§ 223, 340, I, 223a y 52).
La teoría "rígida" de la culpabilidad llegaría aquí al mismo
resultado.
IV. El error sobre causas de exculpación.
Según la opinión general, carece de importancia el
error sobre la existencia o los límites jurídicos de una causa
de exculpación, porque solamente el ordenamiento jurídico
ha de decidir cuándo quiere prescindir de un reproche de
culpabilidad. Los autores también están de acuerdo en que
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 141
el error inevitable acerca de la existencia de presupuestos de
una causa reconocida de exculpación disculpa al autor,
puesto que es indiferente, por su situación psíquica forzosa,
que el peligro exista realmente o como, por ejemplo, en el
estado de necesidad putativo, tan sólo en su representación;
la presión de la motivación es igual tanto en uno como en
otro caso (s. 64, 31, del TdR, y 5, 371, del TF). En cambio,
se discutió durante mucho tiempo acerca de cómo debía
tratarse el error evitable sobre circunstancias de hecho
exculpantes.
a) Según un criterio generalizado, debería desaparecer aquí,
análogamente al § 59 en su texto anterior, la culpabilidad por dolo
y castigarse únicamente a título de hecho culposo (la llamada "solu-
ción de la culpa": s. 64, 30, y 66, 227, del TdR; s. 5, 374, y 18, 311,
del TF; Baumann, 5* ed., § 29, II, 5; Dreher, MDR, 62, 593).
b) La opinión contraria aplicó conforme al sentido los princi-
pios que rigen para el error de prohibición y responsabilizó al autor,
si su error era evitable, por comisión dolosa del hecho, pero con la
posibilidad de una atenuación de la pena: Jescheck, § 48, II, 2, b;
Arthur Kaufmann, ZStW, 76, 578; Vogler, GA, 1S69, 103; en este
sentido también se expresa Wessels, Parte general, 3* ed., § 9, IV).
Habla en favor de esta última opinión la circunstancia
de que la admisión errónea de circunstancias de hecho excul-
pantes representa un error sui generis, al que no se adapta la
"solución de la culpa" por cuanto el autor está al tanto de la
antijuridicidad de su conducta, o sea, sabe que comete un
injusto. Esta particularidad puede ser tenida mejor en cuenta
aplicando conforme al sentido las "reglas sobre el error de
prohibición". En el § 35, II, el legislador se adhirió a este cri-
terio respecto del estado de necesidad exculpante, con la
reserva de que la pena "debe" atenuarse en caso de evitabili-
dad del error. Dicha disposición ha de aplicarse correspon-
dientemente a las demás causas de exculpación (ahora se
expresa del mismo modo también Baumann, § 29,1, 4, d; ver,
además, S.-S.-Cramer, § 16, n° 30).
142 JOHANNES WESSELS
§ 12
CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSIÓN DE LA
PENA Y EXCUSAS ABSOLUTORIAS. EL ERROR
SOBRE CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA
PENA Y PRESUPUESTOS DE LA PERSECUCIÓN
PENAL
Caso 12. El mecánico M ha descubierto en el ropero de su
esposa E un escondite que contenía una suma elevada. De ésta
sustrae 500 marcos, con los cuales posibilita la fuga al extranjero
de B a quien se buscaba por estafa continuada. A partir de 1945, se
hicieron cargo de M y B, como huérfanos de guerra, padres de crian-
za que les hicieron creer que eran hermanos. En realidad, no existía
entre ellos ninguna relación de parentesco.
¿Cómo debe juzgarse penalmente la conducta de M
1. si el dinero sustraído era propiedad de E, pero él creía
erróneamente que pertenecía a una vecina, para la cual E lo guar-
daba? Y ¿cómo debe juzgarse esa conducta
2. si el dinero era propiedad de la vecina, pero M creía que
pertenecía, como resto de una ganancia a la quiniela, a su esposa E?
I. Excepciones personales de la punibilidad.
Por lo general, es suficiente, para fundamentar la puni-
bilidad, lo injusto y la culpabilidad. Pero se dan casos excep-
cionales en que la punibilidad de la conducta depende de
presupuestos adicionales, por ejemplo, de "condiciones obje-
tivas de la punibilidad" (ver lo que se ha dicho en el § 5, IV,
1) o en los cuales motivos rigurosamente referidos a la perso-
na, ajenos a lo injusto y a la culpabilidad, excluyen o extin-
guen la pena en virtud de reglamentaciones legales especia-
les. Estas excepciones de la culpabilidad constituyen las
causas personales de exclusión de la pena y las excusas
absolutorias; tienen en común el hecho de que sólo favorecen
al autor o al partícipe en cuya persona se verifican (§ 28, I I ) .
D E R E C H O PENAL. P A R T E GENERAL 143
1. Las causas personales de exclusión de la pena son
las circunstancias previstas legalmente, cuya existencia pro-
duce de antemano la impunidad y que deben haber existido
en el momento de la comisión del hecho. Su denominación
no explica, por cierto, cómo se fundamenta, en el caso
particular, la liberación de la pena.
Las causas de que se trata deben su existencia, en parte, a
consideraciones de utilidad político-criminal. En otros casos, el legis-
lador, teniendo en cuenta una situación conflictiva similar al estado
de necesidad, se ha inducido a considerar el contenido de culpabili-
dad disminuido creando una causa personal de exclusión de la pena
(por ejemplo, frustrando la pena a favor de parientes con arreglo al
§ 258, VI; al respecto se expresa en forma crítica Kratzsch, JR,
74, 186).
Son causas personales de exclusión de la pena especialmente
la indemnidad de los diputados (§ 36), la edad juvenil de los descen-
dientes y de los hermanos en caso de incesto (§ 173, III), la relación
de parentesco en caso de favorecimiento personal (§ 258, V I ) , así
como la participación en el hecho precedente en caso de favoreci-
miento real (§ 257, III) y de frustración de la pena (§ 258, V ) .
2. En cambio, las excusas absolutorias son circunstan-
cias que se presentan solamente después de la comisión de
un hecho punible y que suprimen en forma retroactiva la
punibilidad ya fundamentada.
Son excusas absolutorias especialmente el desistimiento de la
tentativa (§ 24) y de la tentativa de participar en un crimen (§ 31),
la rectificación en tiempo oportuno de datos falsos en el caso previsto
en el § 163, II, así como él llamado "arrepentimiento activo" después
de la consumación de determinados delitos (ver los § 98, II, 2, 310 y
311c, III). Se discute si también pertenece a este grupo la liberación
de la pena conforme al § 139, III, 1, IV (ver más datos en Geilen,
JuS, 65, 426).
II. Causas de limitación de la pena y admisibilidad '
de la persecución penal.
1. En algunos casos, el tribunal puede, con criterio
acorde con el deber sobre la base de presupuestos legales
144 JOHANNES WESSELS
determinados, prescindir de la pena o atenuarla (por ejem-
plo, con arreglo a los § 83a, 86, IV, 87, III, 98, II, 1, 139, I,
157, 158, 311b, 311c, II, 316a, II, 316c, IV, y 330, V).
Conforme al § 60, el tribunal también prescinde de la pena si
las consecuencias del hecho que lo han alcanzado al autor, son tan
graves que su imposición sería evidentemente absurda. Este criterio
no vale si se ha incurrido, respecto de un hecho, en una pena priva-
tiva de libertad superior a un año. Ver más datos en Müller-Dietz,
Hom. a R. Lange, p. 303; Trib. Sup. de Karlsruhe, JZ, 74, 772, con
nota de Maiwald.
Prescindir de la pena es renunciar a la imposición de
una pena; esta renuncia se basa en la negación de la necesi-
dad de castigar.
La "exención de la pena" (§ 199 y 233) concierne a un
caso especial en que el pensamiento fundamental de la
"compensación" coincide con la comprensión por la "agita-
ción comprensible" de quien fue agredido en primer término
(más datos en Küper, JZ, 68, 651).
Se discute si la remisión de la pena después del período de pena
(§ 56g), así como la gracia y la amnistía son excusas absolutorias. A
estas dos últimas manifestaciones sólo se les asigna, en parte, signifi-
cación procesal (ver Maurach, § 35, V, B, 3, a; Peters, Strafprozess,
2* ed., § 79), en tanto que otros autores admiten una "doble natura-
leza" (Baumann, § 30, III; Jescheck, § 52, II, 2: tanto de excusas
absolutorias como de impedimentos procesales).
2. Los presupuestos de la persecución penal (por
ejemplo, la querella, § 77, la autorización según el § 194, IV,
y la aprobación del Parlamento Federal en el caso previsto
en el art. 46, II, de la Ley Fundamental), así como los
impedimentos para la persecución penal (por ejemplo, la
prescripción, § 78, la extraterritorialidad, § 18 y 19 de la ley
orgánica del poder judicial, y la inmunidad de los diputados,
art. 46, II, de la Ley Fundamental).
Se discute hasta qué punto les corresponde a distintas circuns-
tancias de esta especie (sobre todo a la prescripción) significación
jurídico-material (ver Baumann, § 4, I, 1; Peters, ob. cit, § 2, y
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 145
ZStW, 68, 374; Trib. Fed. de Garantías Constitucionales, NJW, 69,
1059).
III. El error sobre circunstancias que excluyen la pena
y presupuestos de la persecución penal.
1. No existe unanimidad de pareceres en lo que
respecta a un error sobre circunstancias que excluyen la
pena, o sea, si es y hasta qué punto, relevante.
a) La opinión dominante sólo se refiere a la situación objetiva.
Este criterio se fundamenta afirmando que las causas personales de
exclusión de la pena son ajenas a lo injusto y a la culpabilidad y que
no es necesario que las abarque el dolo del autor. Lo que decide
es únicamente su existencia objetiva en el momento del hecho; un
error es, en este aspecto, irrelevante (ver la s. 61, 270, del TdR; Mau-
rach, § 23, I, B, 1; Welzel, § 49, IV, 1, b).
b) La opinión contraria a esta tesis también tiene en cuenta
(con resultados en parte distintos) la representación del autor, si des-
empeñan un papel, dentro de la correspondiente causa de exclusión
de la pena, criterios privilegiantes acerca de la culpabilidad (ver
Hom, MDR, 71, 8; Kohlhaas, ZStW, 70, 217; S.-S.-Cramer, § 16,
n<? 33; Stree, FamRZ, 62, 55).
Solamente una solución diferenciada satisface las pecu-
liaridades de las distintas causas de exclusión de la pena y
las muy diversas consideraciones del legislador para que se
las admita en el código penal: se debe hacer siempre refe-
rencia a la situación simplemente objetiva cuando la regla-
mentación legal sirve en forma exclusiva o predominante a
intereses político-estatales o se basa en consideraciones de
utilidad político-criminales.
El criterio mencionado en primer término vale respecto del
§ 36 y el otro respecto de los § 173, III, y 257, III (así como antes
respecto de la impunidad, entretanto eliminada, del hurto entre
cónyuges: § 247, II; ver la s. 23, 281, del T F ) .
En cambio, debe tenerse en cuenta la representación
del autor cuando la causa de exclusión de la pena pretende
dar relieve, en primer término, a una situación de motiva-
146 JOHANNES WESSELS
ción similar al estado de necesidad y al contenido disminuí-
do de culpabilidad.
En el caso de que se trata, esto necesita, respecto del § 258,
VI, un examen detallado: M ha posibilitado a B su fuga al extranjero,
realizando así intencionalmente o, por lo menos, a sabiendas, el tipo
del § 258, I. Objetivamente, no existen los presupuestos para una
exclusión de la pena con arreglo al § 258, VI, dado que M y B no
son parientes consanguíneos y no existe entre ellos una "relación de
parentesco" en el sentido de los § 258, VI, y 11, I, n° 1 (una relación
de cuidado —no así una adopción— no fundamenta entre personas
pertenecientes a la familia, una "relación de parentesco"). Pero hay
que preguntarse si la suposición errónea de que B es hermano carnal
de Ai, no le da a éste la impunidad.
Al aplicar el anterior § 257, II, al cual corresponde
ahora el § 258, VI, el Tribunal del Reich consideró, en la
sentencia 61, 270, que era decisiva únicamente la situación
objetiva, o sea, la real existencia de una relación de paren-
tesco. Pero esta decisión no convence, porque no tiene
suficientemente en cuenta que la reglamentación contenida
en el § 258, VI, no encuentra su fundamento en simples
consideraciones de utilidad en el ámbito de la política crimi-
nal: se trata preferentemente del privilegio de una situación
conflictiva similar al estado de necesidad que disminuye la
culpabilidad. En el ámbito del favorecimiento, la ley respe-
ta el sentimiento natural de la solidaridad entre parientes
cercanos; además, hay tolerancia respecto del autor, porque
obtiene a menudo el favorecimiento como una especie de
"autoprotección", con el fin de evitar consecuencias econó-
micas o sociales que lo amenazan y que pueden producirse,
para él o su familia, con motivo de la persecución penal
contra el pariente. Esta causa personal de exclusión de la
pena tiene su origen, claramente, también en el ámbito de
la culpabilidad y ya se aproxima así a las causas de exculpa-
ción (ver Eser, I, caso 20, A, 12; Jescheck, § 42, II, 1; Geerds,
Hom. a Hentig, p. 138; Warda, Hom. a R. Lange, ps. 119
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 147
y 139). Quien comete un favorecimiento en favor de un
pariente presunto, se halla en la misma situación psíquica
conflictiva que aquel que auxilia a un pariente a sustraerse
(definitiva, temporaria o parcialmente) a la pretensión puni-
tiva del Estado. Conforme al sentido y al fin del § 258, VI,
también él merece la "tolerancia" prevista allí, de suerte que
parece imperioso conceder efecto excluyente de la pena, por
lo menos, al error inevitable de esta especie (paralelo
respecto de la errónea suposición de circunstancias excul-
pantes; ver el § 35, II).
La creencia errónea de que B fuera su hermano era, en el
caso de que se trata, inevitable para M. En lo que al favoreci-
miento se refiere, M queda, por consiguiente, impune (§ 258,1 y VI).
La creencia errónea evitable acerca de una relación de paren-
tesco sólo tendría significado según este punto de vista, en el ámbito
del § 258, como causa de atenuación de la pena (también aquí se
pronuncia en favor de la impunidad, Stree, JuS, 76, 137 y 141).
A la inversa, el autor, en caso de ignorar los presupuestos, exis-
tentes objetivamente, del § 258, VI, debería ser castigado por favore-
cimiento consumado, porque la existencia de la relación de paren-
tesco no ha tenido ninguna influencia sobre su formación de voluntad.
2. En los presupuestos e impedimentos de persecución
penal pertenecientes al derecho procesal, se admite, en
general, que sólo interesan los hechos, y no la representación
del autor acerca de su existencia o inexistencia. En el caso
del hurto familiar y doméstico (§ 247), un error sobre la
relación de parentesco es, por consiguiente, irrelevante: en
efecto, esta circunstancia tiene significación tan sólo para
el requisito de la querella como presupuesto de la persecu-
ción penal (s. 18, 123, del TF).
Si los 500 marcos eran propiedad de E (caso 1), hay objetiva-
mente un hurto entre parientes (§ 242 y 247). Aunque M no tuviera'
ningún conocimiento de esto, este hecho sólo puede ser perseguido
por querella de su esposa.
Si los 500 marcos sustraídos eran propiedad de la vecina (caso
2), se aplicará únicamente el § 242. La creencia errónea de M de
148 JOHANNES WESSELS
que se den los presupuestos del § 247, carece de importancia; la
persecución penal debe tramitarse aquí de oficio (ver los § 160 y
152, II, del Código de Procedimiento Penal).
En lo que se refiere a la especial problemática de la apropia-
ción de dinero, ver la s. 17, 87, del TF, con nota de Schroder, JR, 62,
346, y Roxin, Hom. a Mayer, p. 467.
§ 13
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Caso 13. A, que había sido adoptado por el fabricante F,
aspira a convertirse cuanto antes, como heredero de él, en titular de
la empresa. Dado que teme que F lo desherede si mantiene el mismo
modo de vida, ofrece a O —un obrero forestal— una remuneración
elevada si mata a F que iba a cazar al bosque con frecuencia. O
acepta y A le procura una escopeta y municiones.
Al fin de la semana siguiente, O lo espera a F delante del pabe-
llón de caza. A mansalva mata a H —huésped de caza.— que había
concertado una cita con F, creyendo que era él. Descubierto su error
y apartado rápidamente el cadáver de H, O lo espera a F. Al llegar
éste al lugar, también es derribado a mansalva de un tiro mortal.
¿Cómo se han vuelto punibles A y O?
I. Formas de participación y concepto de autor.
1. El derecho penal alemán distingue, cuando varias
personas participan en un hecho punible, entre autoría y
participación. Las formas de manifestación de la autoría son
la autoría directa y mediata (§ 25, I ) , la coautoría (§ 25,
II) y la autoría accesoria no reglamentada legalmente. Las
formas de la participación son la instigación (§ 26) y la
complicidad (§27). Esta distinción posibilita concebir cada
contribución al hecho según corresponde a su importancia
concreta y a su especial disvalor de conducta.
Se contrapone a este sistema dualista de participación (autoría
y participación) el principio unitario de autor; con arreglo a este
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 149
principio, a cualquiera que haya cooperado en forma causal a la
realización del tipo, se lo considera como autor, sin tener en cuenta
la trascendencia concreta de su cooperación. Criterio decisivo de la
autoría unitaria es únicamente la causalidad; la forma y significación
de la contribución al hecho se tienen en cuenta solamente en el ámbito
de la graduación de la pena. Para el derecho penal, con sus termi-
nantes consecuencias jurídicas, este principio del autor unitario es,
por su medida excesiva, inadecuado; no obstante, por razones de
simplificación, el legislador ha adoptado este concepto de autor uni-
tario en el derecho sobre las infracciones al orden (§ 14 de la ley
sobre infracciones al orden; ver la controversia al respecto en Cramer,
NJW, 69, 1929; Dreher, NJW, 70, 217, y 71, 121; Kienapfel, Der
Einheitstater im Strafrecht [El autor unitario en el d. p.], 1971, y
NJW, 70, 1826, 71, 123, y JuS, 74, 1; Welp, "Zeitschrift für Verkehrs-
und Ordnungswidrigkeitenrecht", 72, 299).
La necesidad de establecer diferencias entre autoría y
participación existe solamente en los delitos dolosos; en los
delitos culposos, estructurados de otro modo, no tiene ningu-
na significación. Autor de un delito culposo es cualquiera
que colabora, lesionando un deber de cuidado, en la realiza-
ción del tipo (ver el § 15,1 y II).
2. Fundamento de la autoría es el tipo legal (concep-
to de autor referido al tipo). Las disposiciones penales de
la parte especial del Código Penal presuponen como cosa
natural que la autoría se deduce directamente de la realiza-
ción del tipo. Quien por sí mismo ejecuta una acción amena-
zada con pena y realiza en su persona todas las característi-
cas del tipo objetivo y subjetivo de lo injusto, es, sin más,
"autor" (en este sentido, ahora, categóricamente, el § 25, I,
1$ alternativa; es instructivo lo que dice al respecto Herz-
berg, Grundfalle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme
[Casos fundamentales sobre la teoría de autoría y participa-,
ción], JuS, 74, 237 y ss.).
En consecuencia, en el caso de que se trata hay que tomar
como punto de partida (como de costumbre) la cuestión de la reali-
zación del tipo y examinar si O es culpable del asesinato de H y F;
12 - Wessels.
150 JOHANNES WESSELS
como características del asesinato pueden existir la "codicia" y la
"alevosía" (§ 212 y 211, II, primero y segundo grupo):
a) La sistemática de los delitos de homicidio es objeto de dis-
cusiones. La tesis, sostenida en la jurisprudencia (s. 1, 371, y 22,
377), según la cual el asesinato y el homicidio son delitos de especie
diferente con contenido de injusto propio, es anticuada y debe recha-
zarse. La teoría dominante en la teoría jurídica toma como punto de
partida el criterio de que el asesinato constituye un caso más grave
de homicidio doloso, o sea, una calificación del § 212 (ver más datos
en Maurach, Parte especial, § 2; Wessels, Parte especial-1, § 2, I ) .
Por consiguiente, el § 211 no contiene características fundamentado-
ras de la pena, sino agravantes (y esto es importante respecto de los
§28y29).
fe) La muerte de H por O realiza objetiva y subjetivamente el
tipo fundamental del § 212. El dolo de tipo no resulta excluido pol-
la circunstancia de que O ha confundido H con F (ver lo que se ha
dicho en el § 7, IV, 1). La autoría de O se desprende necesaria-
mente de la circunstancia de que ha realizado de propia mano el tipo
fundamental del § 212, o sea, ha cometido "él mismo" el hecho puni-
ble (§ 25, I, primera alternativa).
c) Además, dado que O ha actuado "por codicia" y "alevosa-
mente", también está realizado el tipo calificado del § 211, II, prime-
ro y segundo grupo: hay acción "codiciosa" cuando el autor, como
sucede en el caso de O, se deja determinar a la destrucción de una
vida por tendencia desconsiderada y abyecta (aquí, la perspectiva de
una remuneración) (s. 10, 399, del T F ) . Actúa "alevosamente"
quien, de modo reprobable, utiliza conscientemente la ingenuidad y
debilidad de la víctima con fines homicidas (s. 11, 139, y 22, 77, del
TF; Maurach, Parte especial, § 2, III, B, 2, c; Wessels, Parte espe-
cial-1, § 2, III, 2). El hecho de que H, como huésped de caza, estu-
viera armado, no afecta la cuestión de su estado indefenso, porque
en el momento del hecho no preveía ninguna agresión contra su vida
y su estado indefenso resultaba aquí, precisamente, de su ingenuidad
(s. 7, 218, y 20, 301, del TF; TF, GA, 1967, 244). O aprovechó de un
modo reprobable esta situación para dar muerte a H. No interesa
saber si O también debe responder por "quebrantamiento de con-
fianza" frente a H. Una acción alevosa está unida a menudo al
quebrantamiento de una confianza concedida; según la opinión domi-
nante, la existencia de una relación de confianza entre autor y vícti-
ma no es, no obstante, una característica necesaria del concepto de
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 151
insidia (criterio discutido; ver más datos en S.-S.-Eser, § 211, nos-
13-16; Wessels, Parte especial-1, § 2, III, 2).
d) O ha cometido un segundo asesinato (§ 212 y 211) al matar
a tiros, después de H, también a F.
II. El deslinde entre autoría y participación.
A ha despertado en O la decisión de matar a F y ha puesto a su
disposición, para este fin, un arma, pero no ha participado él mismo
en la ejecución del hecho. A no ha previsto ni querido que, además
de F, también fuera matado H. El problema es el siguiente: qué
influencia tiene esta forma de "participación" para la punibilidad de
A y si a éste también se lo debe considerar como autor o únicamente
como partícipe de los hechos punibles cometidos por O.
1. Será castigado como autor quien cometa por sí
mismo el hecho punible (autoría directa) o mediante un
tercero (autoría mediata), § 25, I. Si varias personas come-
ten el hecho mancomunadamente, cada una de ellas será
castigada como autor (coautor), § 25, II. Partícipe es quien
determina dolosamente a un tercero a su hecho antijurídico
cometido dolosamente (instigación, § 26) o le presta dolo-
samente ayuda para la comisión del hecho (complicidad,
§ 27). De ahí que la autoría sea la comisión directa, media-
ta o llevada a cabo en común, de un hecho punible propio;
participación es colaboración, descrita en los § 26 y 27,
en un hecho ajeno.
2. En el aspecto sistemático, la exposición de las for-
mas de participación pertenece a la teoría del tipo de lo
injusto. Esto es la consecuencia del nexo, previsto en el
Código Penal, entre realización del tipo y autoría. De la
realización típica de la teoría del autor también se infiere
que los criterios de la teoría del autor se ajustan a la peculia-
ridad del tipo penal correspondiente.
Así, en los delitos especiales propios (ver lo que se ha dicho en
el § 1, II, 6, fe) el grupo de autores que se tiene en cuenta está delimi-
tado de antemano por la calidad de sujeto prevista en el tipo legal
152 JOHANNES WESSELS
(por ejemplo, en los § 303 y 331 y ss. por la calidad de médico,
abogado, notario, funcionario, juez, etc.). Si y hasta qué punto la
autoría depende de criterios especiales, como de la lesión de un deber
especial típicamente especificado, de la ejecución de propia mano
del hecho, del dominio del hecho o de la actitud interna de quienes
intervienen en el hecho, debe ser averiguado primariamente sobre
la forma y la estructura del tipo penal de que se trata (más datos en
Blei, § 71, I; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft cit., ps. 22 y 547
y ss., y también JZ, 66, 293).
En los delitos de propia mano (ver lo que se ha dicho
-en el § 1, II, 6, c) sólo es decisiva la ejecución de propia
mano del hecho. Quien no lleva a cabo por sí mismo la
acción típica, no puede ser autor, sino únicamente partícipe
{instigador o cómplice).
En los llamados "delitos de deber", cuyo tipo presupo-
ne una especial posición de deber (ejemplos: el deber de
asistencia patrimonial en el § 266 o la posición de garante
en los delitos impropios de omisión), la posibilidad de la
autoría depende de la lesión de este deber especial típica-
mente especificado, cometida por quien actúa o permanece
inactivo.
Pertenecen a dichos delitos, verbigracia, los delitos cometidos
«en el ejercicio de un cargo y los delitos especiales, los de omisión,
la fuga después del accidente de tránsito (§ 142), la infidelidad
(§ 266), las infracciones a los deberes familiares de sustento, asis-
tencia y vigilancia (§ 170b, 170d, 221, I, segunda alternativa, 223b),
«te. (ver más datos en Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, ps. 352
y ss.; Herzberg, JuS, 74, 377).
Por ejemplo, si el empleado del catastro E induce a N, que no
•es empleado, a realizar un asiento falso en el libro del catastro, aquél
no será, como titular del cargo, verbigracia, instigador, sino autor
mediato de falsedad ideológica cometida en el ejercicio del cargo
(§ 348). N, como no empleado, no tiene la "calidad de autor" exigida
en la ley; como "instrumento desprovisto de calificación" no podrá
ser nunca autor sobre la base del § 348, sino tan sólo, respecto de
•este tipo penal, partícipe (aquí, cómplice), incluso si hubiera debido
"dominar" el trámite. En los "delitos de deber", el criterio, que
generalmente se encuentra en primer plano, del "dominio del hecho"
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 153
retrocede, por consiguiente, frente al criterio de la 'lesión del deber
especial".
Solamente en los delitos generales que no conocen un
deslinde en el grupo de autores (ver lo que se ha dicho en
el § 1, II, 6, a), la polémica, que dura desde decenios, rela-
tiva a la delimitación de las formas de participación, adquie-
re significación decisiva (sobre todo en la relación entre
autoría mediata e instigación, así como entre coautoría y
complicidad).
3. Con arreglo a la teoría formal-objetiva, es autor
quien realiza por sí solo, total o parcialmente, la acción
típica de ejecución. Es partícipe quien colabora en la reali-
zación del tipo únicamente con una acción preparatoria o
de auxilio.
Esta teoría, que dominó en la jurisprudencia hasta 1930, es
excesivamente limitada y hoy se la considera superada. Su debilidad
reside en que no puede aclarar la figura jurídica de la autoría media-
ta y no está en condiciones de concebir como coautor, en caso de
comisión mancomunada del hecho, al jefe de la banda relegado a
segundo plano.
4. La teoría subjetiva, sustentada especialmente en
la jurisprudencia, se asocia a la dirección de la voluntad y a
la actitud interna de quienes colaboran en el hecho: es
autor quien actúa con voluntad de autor (animus auctoris)
y quiere el hecho "como propio". Es simple partícipe quien
actúa con voluntad de partícipe (animus socii) y quiere
causar o promover el hecho "como ajeno" (desde las s. 2,
162, y 3, 183, del TdR, jurisprudencia firme).
En la aplicación práctica de la teoría subjetiva, la jurisprudencia
no ha desarrollado hasta ahora una línea unitaria. Al lado de deci-
siones que rechazan totalmente un deslinde subjetivo (como la s.
19, 135, del TF respecto del § 216) o lo admiten únicamente sobre
una base rígidamente objetiva (la llamada "teoría subjetiva limita-
da": s. 15, 303, y 71, 365, del TdR; TF, JR, 55, 304; s. 8, 393, del TF;
se expresan en forma similar Baumann, § 36,1, 3, c, y JuS, 63, 51 y ss.;
154 JOHANNES WESSELS
S.-S.-Cramer, n08- 67 y ss., antes del § 25), se practicó, en casos excep-
cionales, una "teoría subjetiva extrema" que en caso de "relaciones
de subordinación" y de falta de interés propio de quien ejecuta la
acción, también y solamente castigaba como cómplice aquel que
personalmente había realizado por completo el tipo legal (en este
sentido se pronunciaron el TdR en la s. 74, 84 —el "caso de la bana-
dera"—, y el T F en la s. 18, 87 —el "caso Staschynskij"—; ver, asimis-
mo, el T F en NJW, 51, 323, y 54,1374, y MDR, 74, 547, en Dallinger).
La primera alternativa indicada en el § 25,1, ha quitado
a la "teoría subjetiva extrema" su base, de modo que en el
futuro ya no se la podrá sostener (ver Roxin, Taterschaft
und Tatherrschaft, ps. 546 y ss., y JuS, 73, 335).
Esto debe ser muy celebrado, dado que esta teoría ha defor-
mado la llamada "fórmula del animus" en una frase hecha y vacía
a fin de dar a la jurisprudencia la posibilidad de convertir autoría y
participación en conceptos arbitrariamente intercambiables, si esto
fue deseado para imponer una atenuación de la pena no alcanzable
de otro modo (en cuanto a los fundamentos, ver Hartung, JZ, 54,
430; acerca de la crítica, Maurach, I, § 49, II, B; Roxin, Taterschaft
und Tatherrschaft, ps. 558 y ss.).
5. En la teoría se ha impuesto, en el ámbito de las
últimas teorías material-objetiva y finalista-objetiva, en par-
te con expresión diferente, la teoría del dominio del hecho
que ha desarrollado el concepto, consistente en puntos de
vista objetivos y subjetivos, del "dominio del hecho", convir-
tiéndolo en principio conductor para el deslinde entre auto-
ría y participación. En este sentido, dominio del hecho
significa "tener en las manos el decurso del suceso típico
abarcado por el dolo" (Maurach, I, § 49, II, C, 2).
Este dominio del hecho se presenta, en la actividad directa,
como "dominio de la acción", en la autoría mediata como "dominio de
la voluntad" del mandante y en la coautoría como "dominio funcional
del hecho" de los coautores que actúan dividiéndose la tarea.
Según este criterio, autor es quien, como "figura cen-
tral" (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho
conductor conforme a un plan y de esta manera está en
D E R E C H O PENAL. P A R T E GENERAL 155
condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización
del tipo. Partícipe es quien, sin tener el dominio propio del
hecho, causa o de cualquier manera promueve, como "figu-
ra marginal" del suceso real, la comisión del hecho.
Ver más datos en Bockelmann, § 22, I, 3; Gallas, Beitrdge zur
Verbrechenslehre, 1S68, ps. 78 y ss. y 139; Heinitz, JR, 54, 405; Herz-
berg, JuS, 74, 237; Jescheck, § 61, V; Maurach, § 49, II; Roxin, Tater-
schaft und Tatherrschaft, ps. 107 y 558 y ss.; Sax, ZStW, 69, 432: F.
C. Schroeder, Der Tater hinter dem Tater (El autor detrás del autor),
lf>65, ps. 70 y ss.; Stratenwerth, I, n<? 801; Welzel, § 15.
6. Opinión propia. Hay que aprobar la opinión domi-
nante en la doctrina según la cual la autoría y la participa-
ción no pueden deslindarse de un modo justo con un crite-
rio simplemente subjetivo u objetivo.
Una teoría simplemente subjetiva que no tome en cuenta, de
ningún modo, la importancia material de la contribución de los
partícipes en el hecho dentro de la realización del tipo, frustra el
fundamento legal de la autoría, porque excluye la "voluntad de autor'
de su nexo con el tipo, la aisla indebidamente y descuida, precisa-
mente, esas referencias a las cuales la ley (como revela en la forma
más clara el § 25, I, primera alternativa) otorga significación decisiva.
Por otro lado, se opone a una teoría simplemente objetiva el
criterio de que la esencia de la autoría no se agota en la "posibilidad
objetiva de dominar" el suceso concreto. En efecto, como indica
el § 25, II, con respecto a la comisión mancomunada del hecho sobre
la base de una colaboración consciente y querida, también la direc-
ción de la voluntad de los partícipes decide, con la división de las
tareas establecida en el plan de acción, hasta qué punto puede
atribuirse al coautor individual actos de ejecución que otro partícipe,
objetivamente, domina solo. Aquí, el criterio del dominio "propio"
del hecho pierde importancia frente a la voluntad que planea y es-
tructura con respecto al si y cómo del hecho. El jefe de una banda
que proyecta el plan delictivo y organiza su ejecución, responde,
conforme al § 25, II, como coautor incluso si no está presente en 'el
lugar del hecho y sus cómplices llevan a cabo el hecho solos, con
arreglo a un convenio.
Como cada hecho punible forma una unidad de senti-
do que consiste en elementos objetivos y subjetivos, la auto-
156 JOHANNES WESSELS
ría y la participación deben deslindarse mutuamente, de
un modo justo, sobre la base del tipo legal mediante una
síntesis de criterios objetivos y subjetivos. El camino mejor
y más persuasivo para superar esta tarea lo crea el principio
conductor del dominio del hecho, reconocido casi por unani-
midad en la doctrina. Según este principio, es decisivo para
la autoría establecer si y hasta qué punto el partícipe, según
la forma y la importancia de su colaboración objetiva y
sobre la base de su participación volitiva domina o codomina
el si y el cómo de la realización del tipo como para que el
resultado se presente como la obra (también) de su volun-
tad dirigida a un fin o de voluntad coestructurante del
hecho. En cambio, la participación es la causa o promoción,
conseguidas sin este dominio del hecho, de una acción u
omisión ajena.
El tribunal averiguará valorativamente, conforme a todas las
circunstancias del caso particular, si un partícipe posee esta estrecha
relación frente a la realización del tipo, indicada como "dominio del
hecho".
Si la jurisprudencia siguiera la "teoría subjetiva", el deslinde
orientado subjetivamente continuaría en el futuro únicamente sobre
base típico-objetiva, verbigracia, en el sentido de que sería autor
quien, en virtud de la forma de su colaboración objetiva en el hecho
y su participación en el dominio del hecho, revela que actúa con
"voluntad de autor" y quiere cometer el hecho "como propio". Según
este criterio, sería partícipe quien sin colaborar en el dominio del
hecho, pone de manifiesto, a través de la significación secundaria de
su participación, que quiere tan sólo causar o promover un hecho
para él ajeno. Al respecto pueden ser orientadores los principios
expuestos en la s. 8, 393 (396), del TF.
III. Autoría directa y mediata, coautoría
y autoría accesoria.
1. Es autor directo quien comete el hecho punible
personalmente (§ 25, I, primera alternativa).
Este presupuesto se aplica, en el caso de que se trata, a O, pero
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 157
no a A. La autoría de A podría existir, según la forma de su partici-
pación, únicamente como coautoría (§ 25, II) o autoría mediata
(§ 25, I, segunda alternativa).
2. Coautoría es la comisión mancomunada de un
hecho punible mediante colaboración consciente y querida.
En cambio, se da simple autoría accesoria si varias personas,
independientemente una de otra (o sea, sin colaboración consciente
y querida), producen el resultado típico. La autoría accesoria se
encuentra en los delitos culposos (ver el § 15, I, 1) más frecuente-
mente que en los dolosos cuando se la considera al aprovechar una
decisión de otro con fines propios (por ejemplo, en el conocido caso
Dohna: F se ha enterado de que S lo quiere matar, en un lugar
determinado, de noche, en una emboscada. Recurriendo a un hábil
engaño, hace concurrir al lugar del hecho a su enemigo L; como era
de esperar, S confunde a L con F y L es matado. Es instructivo al
respecto lo que dice Spendel, Hom. a R. Lange, ps. 147 y 167; tam-
bién Herzberg, JuS, 74, 576). Cada autor accesorio debe responder,
como autor único, por la parte que le corresponde (ver más datos en
la s. 68, 256, del TdR, y 4, 20, del TF; Fincke, GA, 1975, 161).
La coautoría se basa en el principio de la división de
las tareas y del reparto funcional de los roles. Cada partí-
cipe es aquí, como compañero con iguales derechos, cotitular
de la resolución común y de la realización mancomunada
del tipo, de modo que las distintas contribuciones se com-
pletan en un todo unitario y el resultado total debe atribuir-
se a cada partícipe (s. 55, 138; 66, 240, y 71, 24, del TdR, y
14, 128, y 24, 288, del TF).
El necesario acuerdo también puede efectuarse (expresa o
tácitamente) entre el comienzo y la terminación del hecho (coautoría
sucesiva; ver la s. 35, 15, del TdR; TF, GA, 1966, 210, y 1969, 214; s.
2, 344, del TF; Jescheck, Hom. a Welzel, ps. 683 y 636; se expresa
en sentido limitador S.-K.-Samson, § 25, n 9 48). ,'
Sólo puede ser coautor quien viene al caso como autor
idóneo del hecho punible correspondiente (s. 42, 382, y 61,
199, del TdR, y 15, 1, del TF) y, al llevar a cabo el tipo,
realiza en su persona las intenciones especiales mencionadas
158 JOHANNES WESSELS
en la ley, por ejemplo, la intención de apoderamiento (§ 242
y 249) (Trib. Sup. de Colonia, JMBLNW, 1954, 27;
Jescheck, § 63, I, 3, b).
Dentro del § 25, II, se tiene en cuenta, ante todo, como
contribución objetiva para el hecho, la participación en la
misma acción ejecutiva. Según la jurisprudencia y la opi-
nión dominante también basta, a veces, la ejecución de una
simple acción de preparación o auxilio (TF, NJW, 51, 410;
s. 14, 128, del TF) e incluso una simple colaboración espiri-
tual (s. 11, 271, del TF; S.-S.-Cramer, § 25, n? 51). Pero al
respecto hay que examinar con especial cuidado si el "minus
de participación" en la real ejecución del hecho se equilibra
con un correspondiente "plus" en la planificación coforma-
dora del delito y si respecto de la cuota en el común dominio
del hecho, se logra, por lo menos, el valor límite mínimo del
llamado "dominio funcional del hecho" (ver TF, JR, 1955,
304, y las. 14, 129, del TF).
El caso de que se trata no ofrece puntos de apoyo evidentes
respecto de una colaboración consciente y querida entre A y O en
la estructuración del plan concreto del hecho y de su real ejecución.
Dado que de esto no se habla, se puede sostener la tesis de que A
ha dejado la última decisión sobre el si y el cómo del hecho a O y
no ha actuado, por consiguiente, como coautor (§ 25, I I ) .
Cada coautor responde del resultado del hecho única-
mente dentro de la decisión común y en los límites fijados en
los § 28, II, y 29. Los demás partícipes no responden por
el exceso de un coautor (s. 57, 307, y 67, 367, del TdR). Por
otro lado, el error in objecto vel persona irrelevante para un
coautor (ver lo que se ha dicho en el § 7, IV, 1) carece tam-
bién para todos los demás de significación (es instructiva la
s. 11, 268, del TF, y opinión dominante; se expresa de otro
modo Herzberg, JuS, 74, 721, con otros datos).
En los delitos calificados por el resultado en el sentido del
§ 18, cada coautor debe ser responsabilizado frente a la especial con-
secuencia del hecho, por lo menos a título de culpa.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 159
3. Autor mediato es quien comete el hecho punible
"por medio de otra persona" (§ 25, I, segunda alternativa),
o sea, realiza el tipo legal de un delito comisivo doloso de
modo tal que, al llevar a cabo la acción típica, deja que
actúe para él un "intermediario" en la forma de un "instru-
mento humano". Para expresar este criterio en forma figu-
rada, diremos que el autor mediato utiliza, para cometer un
"hecho propio", "manos ajenas". Son características de la
autoría mediata la posición subordinada del intermediario
por razones de hecho y jurídicas, y el rol dominante del man-
dante, que comprende correctamente la situación de hecho
y tiene "en sus manos" el suceso total en virtud de su volun-
tad dirigida completamente a la realización del plan.
La inclusión planificada de la parte ajena del hecho en la
propia voluntad de realización constituye la base para que el hecho se
presente como la "obra" del mandante, de manera que todos los
presupuestos de punibilidad deben referirse a él, y no al autor
mediato.
La autoría mediata se tiene especialmente en cuenta
cuando el mandante, que conoce todas las circunstancias
decisivas para la comisión de un hecho punible, utiliza un
instrumento
a) que actúa objetivamente sin tipicidad (por ejemplo, matar-
se bajo su propia y prepotente influencia; ver Maurach, II, § 1, II,
D, 3; Welzel, ZStW, 58, 544),
b) que actúa sin dolo de tipo o sin la intención específica que
pertenece al tipo subjetivo de lo injusto (como antes en el § 242, sin
la necesaria intención de apoderamiento; ver las s. 39, 37 y 298; 47,
147, y 70, 212, del TdR),
c) que actúa personalmente conforme a derecho (por ejemplo,
logrando la detención de un inocente por haber inducido a error a los
organismos de persecución penal: s. 3, 4, y 10, 306, del TF; ver, ade-
más, para el caso de la llamada estafa procesal, la s. 72, 150,
del TdR),
d) que es inimputable o actúa sin culpabilidad por otros mo-
tivos (por ejemplo, en error de prohibición inevitable, estado nece-

160 JOHANNES WESSELS
sario de coacción, etc.; ver las s. 31, 395, y 64, 30, del TdR; más datos
en Herzberg, JuS, 74, 240 y 374; Jescheck, § 62, I I ) .
En los casos mencionados en último término, es necesa-
rio deslindar la autoría mediata y la instigación, porque, en
caso de que falte la culpabilidad de quien realiza la acción,
se tiene en cuenta, con arreglo al principio de la "accesorie-
dad limitada", también la instigación (ver el § 26 y a conti-
nuación el n° IV, 1). Dado que el dominio del hecho puede
pertenecer a los partícipes en forma graduada, el deslinde
depende de si el "dominio de la acción" del agente inmedia-
to está sobrepuesto por el "dominio de la voluntad" del man-
dante. Habrá que admitir la autoría mediata si el mandante
conoce la incapacidad de culpabilidad del intermediario o
las circunstancias que hacen desaparecer el reproche de
culpabilidad; también habrá que admitirla si utiliza la situa-
ción, interpretada por él correctamente, para la comisión del
hecho punible, como para tener "en sus manos" al interme-
diario como instrumento jurídicamente no responsable y,
en virtud de su superior dominio de la voluntad, también
para "dominar" indirectamente la ejecución del hecho.
Comúnmente, la existencia de la autoría mediata debe
afirmarse en cuanto al resultado, cuando el mandante utili-
za, para cometer un hecho doloso, a sabiendas y voluntaria-
mente, una persona que actúa no totalmente con tipicidad,
antijuridicidad o plena responsabilidad. A la inversa, la
autoría mediata debe negarse siempre, cuando el autor
inmediato es, al realizar el tipo penal, autor doloso plena-
mente responsable (ver Herzberg, JuS, 74, 241 y 374; Jes-
check, § 62,1, 2, y II; Roxin, Hom. a R. Lange, p. 173; Spen-
del, Hom. cit., p. 147; Stratenwerth, n08- 812 y ss.; se expresan
de otro modo respecto de estos últimos autores, Maurach,
I, § 48, I, A, 2; F. C. Schroeder, Der Tater hinter den Tater
cit, ps. 120 y ss.; S.-S.-Cramer, § 25, n° 13).
Si la mujer M induce a su amante A, inestable y sexualmente
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 161
dependiente de ella, aprovechando su dependencia psíquica, a matar
a su marido, hay en A el dominio directo de la acción respecto de la
realización del tipo (§ 212 y 211). Mientras esa dependencia no
alcance un grado que lo libere de responsabilidad penal (ver el § 20),
la ley toma como punto de partida el criterio de que una partici-
pación (de M) en el hecho es posible comúnmente tan sólo como
coautoría (§ 25, II = participación en el "dominio funcional del
hecho") o como instigación (§ 26).
Deben admitirse excepciones a esta regla únicamente en muy
contados casos, por ejemplo, en los crímenes cometidos por el nacio-
nalsocialismo, en que quienes impartían las órdenes y los llamados
"asesinos de escritorio", en virtud de su superior "dominio de organi-
zación" (utilización de aparatos de organización de poder), dirigían
el curso del hecho incondicionalmente conforme a su voluntad. Ver
más datos en Roxin (ob. cit., ps. 173 y ss.); pero este autor asigna,
ampliamente, incluso ciertos casos de engaño sobre el sentido con-
creto de la acción y el aprovechamiento de un error evitable de
prohibición al ámbito de la autoría mediata.
La autoría mediata también resulta excluida en los
delitos de propia mano (ver lo que se ha dicho en el § 1,
II, 6, c), como también cuando al mandante le falta la espe-
cial calidad de sujeto exigida en el tipo legal (por ejemplo,
la calidad de funcionario en los delitos especiales propios;
ver lo que se ha dicho en el § 1, II, 6, b).
En el caso de que se trata, O, al matar a H y a F, ha actuado
como autor personalmente responsable. En consecuencia, debe ne-
garse la autoría mediata de A.
4. El autor mediato no responde por un exceso del
autor directo. Para la solución de casos de error, valen los
criterios siguientes:
a) Si el mandante cree erróneamente que la persona inducida
por él a cometer el hecho doloso, actúa culpablemente, en tanto que
esto no ocurre, hay que admitir instigación consumada respecto del
hecho correspondiente, dado que quien lo ha inducido sólo tiene
dolo de instigador (ejemplo: A induce a B, demente no reconocible,
a dar muerte a X).
b) En cambio, si la persona inducida a cometer el hecho doloso
actúa con responsabilidad plena, en tanto que el mandante cree erró-
162 JOHANNES WESSELS
neamente que aquél actúa sin culpabilidad, desde el punto de vista
del mandante se da autoría mediata, pero, en realidad, solamente
instigación. También en este caso se castigará por instigación consu-
mada, porque el dolo de la instigación está contenido en la amplia
voluntad de dominio del hecho y la instigación, comparada con la
autoría mediata, constituye la forma de participación menos grave
(s. 23, 204 y ss., del T F ) .
c) En caso de confusión de objeto, interesa saber si el autor
directo que se ha equivocado ha actuado dolosamente o no: el error
in objecto vel persona de un instrumento que actúa dolosamente, debe
imputarse al autor mediato, como si él mismo hubiera actuado (ejem-
plo: A induce a B, que sabe que es demente, a tirar contra X. B mata
a Y, por haberlo confundido con X). La situación es distinta si se
emplea un instrumento que actúa de buena fe: para matar a X, el
médico M encarga a la enfermera E que le aplique una inyección a
aquél; el líquido contiene veneno, y E lo ignora. Si E interpretara
mal el encargo que se le ha dado y aplicara la inyección mortal a Y,
habría para M, como autor mediato, una aberratio idus. Este caso
debe juzgarse como si un "arma mecánica" utilizada por A, hubiera
errado el blanco (ver lo que se ha dicho en el § 7, IV, 1 y 2; Jescheck,
§ 62, IIT, 9; S.-S.-Cramer, § 25, n<? 36; siempre en el sentido mencio-
nado en el último término, Baumann, § 27, I, 2, b, al final).
IV. Instigación y complicidad.
En el caso de que se trata, queda por examinar si A se ha
vuelto culpable de instigación (§ 26) o de complicidad (§ 27),
respecto de los hechos punibles cometidos por O.
1. La instigación y la complicidad dependen de la
existencia de un hecho principal antijurídico en el sentido
del § 11, I, n° 5 (accesoriedad de la participación). Como
colaboración en una realización de otro del tipo, ambas for-
mas de participación derivan su contenido de injusto de lo
injusto del hecho principal. No es posible una participación
punible en acciones que no realizan un tipo penal (como el
suicidio) o son conformes a derecho.
No se castiga al partícipe porque envuelve al autor principal
"en culpabilidad y pena" (así decía la "teoría de la culpabilidad",
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 163
superada mediante el § 29), sino porque, produciendo el dolo del
hecho u otros actos de auxilio, promueve un hecho principal antiju-
rídico (se expresa en este sentido la teoría de la promoción o de la
causación, dominante en la actualidad).
A partir de la ordenanza del 29/5/1943 ("Boletín
Legislativo del Reich", I, 339), el Código Penal sigue el
principio de la accesoriedad limitada; la instigación y la
complicidad (ya) no presuponen que el autor principal
haya actuado "culpablemente".
El § 29 aclara el sentido de la accesoriedad limitada: cada
partícipe es castigado sin tener en cuenta la culpabilidad de los
demás, sino con arreglo a su propia culpabilidad.
La accesoriedad limitada no exime de la exigencia de
que el hecho principal deba haber sido cometido "dolosa-
mente". Sólo es punible la participación dolosa en un hecho
principal antijurídico cometido dolosamente (§ 26 y 27).
En el marco del § 11, II, se da instigación y complicidad incluso
en delitos calificados por el resultado (como, por ejemplo, en los
§ 224 y 226; ver Hirsch, GA, 1972, 65 y 76; S.-S.-Cramer, § 18, n? 7)
y en los tipos penales que exigen, respecto de la acción, el dolo y se
conforman, respecto de una especial consecuencia del hecho, con la
culpa (por ejemplo, el § 315c, III, n° 1; ver Trib. Sup. de Stuttgart,
VRS, 50, 265; S.-S.-Eser, § 11, n 9 87; se expresa de otra manera, pero
no en forma convincente, Góssel, Hom. a R. Lange, p. 219). En
cambio, no es posible una participación en un hecho principal come-
tido sin dolo. Quien toma parte en un hecho antijurídico creyendo
erróneamente que el autor principal actúa dolosamente, comete tan
sólo una "participación tentada", punible únicamente en el marco
del § 30 (ver más datos en Bockelmann, Hom. a Gallas, p. 261; Herz-
berg, JuS, 74, 575; Roxin, JuS, 73, 335; SK-Samson, n08- 26 y 27,
antes del § 26).
Según los principios de la accesoriedad, la instigación
y la complicidad sólo son punibles si el hecho principal se
consuma o llega, por lo menos, a la fase de la tentativa
punible.
En consecuencia, la instigación y la complicidad en un
hecho tentado deben distinguirse de la "participación tenta-
164 JOHANNES WESSELS
da". La complicidad tentada es impune, en tanto que la
instigación sin resultado (prescindiendo de disposiciones
especiales, por ejemplo, los § 111 y 159) está amenazada con
pena únicamente en los crímenes según el § 30, I (como
también el § 30, II, respecto de los casos mencionados en
esta disposición).
En el marco del § 30, I, no es decisiva, con respecto al carácter
delictivo del hecho, la situación real, sino la representación del insti-
gador (s. 4, 254, y 8, 296, del T F ) . Si existen características perso-
nales fundamentadoras de la pena en el sentido del § 28, I, debe
hacerse referencia a la persona del autor tenido en cuenta y si existen
características personales modificadoras de la pena en el sentido del
§ 28, II, debe preguntarse si la participación habría sido un crimen
en caso de que hubiera tenido resultado (se pronuncian en este sen-
tido las s. 3, 228, y 14, 353, del TF; Baumann, § 37, IV, 4, b; Maurach,
I, § 53, II, B, 2; se refieren a la persona del autor tenido en cuenta
también en el último caso, las s. 4, 17, y 6, 309, del TF, y Jescheck,
§65,1,4).
La pena para el instigador y el cómplice se ajusta
fundamentalmente a la conminación penal que rige para el
autor; respecto de la complicidad, el § 27, II, prevé una
atenuación obligatoria de la pena con arreglo al § 49, I. Una
reducción adicional de accesoñedad se aplica en caso de
"propiedades, relaciones o circunstancias personales espe-
ciales" que fundamentan y modifican la pena (por ejemplo,
el parentesco en el sentido del § 173, la posición de educador
en el sentido de los § 174 y 180, I, segunda parte, o de
funcionario en el sentido de los § 331 y ss.).
a) Si en el instigador o en el cómplice faltan "caracte-
rísticas personales especiales" de la naturaleza descrita en el
§ 14, I, que fundamenten la punibilidad, la pena se atenuará
para el partícipe conforme a los § 28, I, y 49, I (téngase pre-
sente la s. 26, 53, del TF).
b) Si la ley determina que "características personales
especiales" agravan, atenúan o excluyen la pena, este crite-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 165
rio se aplicará, según el § 28, II, solamente respecto del autor
o partícipe en que existen.
De estas "características personales especiales" referen-
tes al autor (ver al respecto la s. 22, 378, del TF) deben
distinguirse las características de lo injusto referentes al
hecho, que indican en detalle el contenido material de injus-
to del hecho y contienen, sobre todo, la descripción del
resultado típico, de los medios para cometer el hecho y de
la forma de comisión; para estos últimos el § 28, I y II, no
rige (ver la s. 23, 105, del TF).
En el caso particular, el necesario deslinde puede presentar difi-
cultades. Sería totalmente erróneo equiparar las características de
injusto referentes al hecho con las "objetivas" y las características
personales referentes al autor con las características "subjetivas" del
tipo; en efecto, no todas las características que codeterminan lo
injusto personal de la acción son, al mismo tiempo, "características
personales" en el sentido del § 28. Ligados materialmente y referen-
tes al hecho son, por ejemplo, el dolo del tipo y las intenciones espe-
ciales anticipados, como elementos de lo injusto, en el tipo subjetivo,
verbigracia, la intención de apoderamiento o de enriquecimiento en
el § 242 o en los § 253, 259 y 263. En el § 211, II, las características
del asesinato del segundo grupo están referidas al hecho (s. 23, 105,
v 24, 108, del TF) y las del primer y tercer grupo al autor (s. 22, 378,
del TF; Wessels, Parte especial-1, § 2, IV). Ver más datos en Arzt,
JZ, 73, 681; Baumann, § 37, III, 2; Jescheck, § 61, VII, 5; Maurach, I,
§ 53, III, B; ampliamente sobre la última discusión, Herzberg, ZStW,
88, 68, y JuS, 75, 647, que distingue entre características referidas al
valor y características neutrales (distinción, a mi juicio, problemáti-
ca); además, Langer, Hom. a R. Lange, p. 241; Vogler, Hom.
cit., p. 265.
El § 29, y no el § 28, abarca "características especiales
de la culpabilidad" (ver lo que se ha dicho en el § 10, IV);
por tanto, sólo es decisiva su existencia o inexistencia en la
persona del autor individual o partícipe (más datos en Je-
scheck, § 61, VIII, 5, c, en contra de la jurisprudencia que
aplica, por lo general, el § 28, II).
13 - Wessels.
166 JOHANNES WESSELS
2. Instigador es quien dolosamente ha determinado a
otro al hecho antijurídico cometido dolosamente (§ 26, en
combinación con el § 11, I, n° 5).
Es indiferente la forma en que el instigador alcanza su obje-
tivo. Pueden ser medios de la instigación todas las posibilidades de
la influencia de la voluntad: persuasión, dádivas, promesa de una
remuneración, producción de un motivo de error, abuso de una rela-
ción de subordinación, amenazas, etc. (ver las s. 36, 402, y 53, 189,
delTdR).
Quien está decidido firmemente a cometer el hecho
concreto (omnímodo facturus) ya no puede ser instigado;
en este caso, sólo se tiene en cuenta la instigación tentada
(§ 30, I) o la complicidad psíquica fortaleciendo el dolo
del tipo (s. 72, 373, del TdR).
Es discutible la punibilidad de quien determina la comisión del
hecho, en forma calificada, al autor que ya está decidido a realizar el
delito fundamental. Por ejemplo, quien induce a una persona decidi-
da a cometer un robo simple (§ 249) a llevarse un arma para que
cometa con ella un robo grave (§ 250, I, n08- 1 y 2), responde, tenien-
do en cuenta el considerable aumento de decisión respecto del hecho,
según la opinión dominante, como instigador (s. 19, 339, del TF;
Baumann, § 37, I, 2, b; Maurach, I, § 51, II, B, 4; Stree, Hom. a
Heinitz, p. 277). Constituyen una minoría los autores que consideran
que se da aquí complicidad psíquica para el hecho total (así, con
fundamentos atendibles, pero no convincentes en cuanto al resultado,
Bemmann, Hom. a Gallas, p. 273; Grünwald, JuS, 65, 311, nota 32; Je-
scheck, § 64, III, 2, c; S.-S.-Cramer, § 26, n? 6).
El dolo del instigador debe estar dirigido a producir
una resolución, así como a la ejecución y consumación de
un hecho determinado, concretado en sus rasgos esenciales
por un autor determinado o un grupo de personas indivi-
dualmente determinables (s. 6, 359, y 15, 276, del TF; sobre
la cuestión de la impunidad del llamado agente provocador,
ver las s. 15, 315, y 44, 174, del TdR; Herzberg, GA, 1971,
1; Küper, GA, 1974, 321; Píate, ZStW, 84, 293), El instiga-
dor responde únicamente si el hecho cometido concuerda
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 167
con su dolo. Un exceso del autor no lo afecta; carecen de
importancia divergencias irrelevantes entre el hecho princi-
pal y el dolo del instigador (s. 70, 295, del TdR, y 2, 223,
del TF; Baumann, § 37, I, 3, c; Jescheck, § 64, III, 4; Mon-
tenbruck, ZStW, 84, 323).
En el caso de que se trata, A ha despertado en O, al prometerle
una remuneración, la decisión de matar a F. Es dudoso si A responde
solamente por este hecho o también por el asesinato de H, que se
basa en una confusión de objetos.
La opinión dominante entiende que el error in objecto
irrelevante para el autor principal, no afecta la punibilidad
del instigador. Lo que es decisivo es la circunstancia de que
el instigado haya cometido el hecho por el dolo producido
en él; lo que para él no es esencial, no puede eximir al insti-
gador.
Se expresan en este sentido el Trib. Sup. prusiano, GA, t. 7, 337;
Backmann, JuS, 71, 119; Loewenheim, JuS, 66, 314; Maurach, I, § 51,
III, B, 2, b; S.-S.-Cramer, § 26, n<? 18; Welzel, § 16, II, 5.
Esta opinión llevaría, en el caso de que se trata, al resultado
imposible de que se lo debería castigar a A por doble instigación al
asesinato, aunque haya incluido en su dolo únicamente la muerte de
un hombre completamente determinado (de F).
Tampoco correspondería considerar el segundo hecho de O
(o sea, el asesinato de F) como un "exceso" de éste no imputable a
A (pero en este sentido se expresa Loewenheim, JuS, 66, 315), puesto
que precisamente este hecho concuerda con lo que O debía hacer
conforme a la voluntad de A.
La opinión dominante no considera suficiente que la
persona instigada (no así en el caso de la autoría mediata)
no sea un "instrumento" en las manos del instigador, sino
que decide con responsabilidad propia acerca del si y cómo
de la ejecución del hecho. Por ello, es decisivo si el hecho
cometido estaba cubierto, en su forma concreta, por el dolo
del instigador. Este criterio debe aprobarse únicamente si lo
que el autor ha hecho concuerda, en sus rasgos esenciales,
con lo que debía hacer según la voluntad del instigador. En
168 JOHANNES WESSELS
consecuencia, en el caso concreto interesa siempre el grado
de variación. Cuando resultan lesionados bienes jurídicos
eminentemente personales, la desviación del suceso fuera
del dolo del instigador debe considerarse como esencial
cuando el autor agrede a otra persona que no es la persona
individualizada por el instigador. De ahí que el asesinato
que O ha cometido contra el huésped de caza H, se sitúe
fuera del dolo de instigador de A.
En principio, se expresan del mismo modo Baumann, § 37, I, 3,
c; Bemmann, MDR, 58, 821; Blei, § 79, II, 1; Hillenkamp, Die Bedeu-
tung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf
(La significación de concretizaciones del dolo en caso de decurso
divergente del hecho), 1971, ps. 63 y ss.; Jescheck, § 64, III, 4; Otto,
§ 22, II, 6; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft cit., p. 215; Schmid-
háuser, 14/123; Stratenwerth, I, n? 302.
Es una cuestión del caso particular establecer si A ha causado
culposamente la muerte de H y si puede ser castigado sobre la base
del § 222.
Con respecto a F, A debe ser castigado como autor por
instigación de asesinato (§ 212, 211 y 26).
La realización, de parte de O, de la característica de la "alevo-
sía" puede serle imputada a A solamente conforme a las reglas de la
accesoriedad, o sea, si su dolo lo abarca. Esto se deduce de la circuns-
tancia de que el segundo grupo del § 211, II, contiene características
de lo injusto referentes al hecho, a las cuales el § 28 no es aplicable
(s. 23, 105, del TF; Maurach, II, § 2, III, C, 2; Wessels, Parte espe-
cial-1, § 2, IV, 2, o).
El Tribunal Federal aplica a los motivos del asesinato referentes
al autor del primer grupo del § 211, II, el § 28, I; en cambio, la opi-
nión dominante aplica el § 28, II (ver Maurach, II, § 2, III, C, 1).
No obstante, dado que se trata de simples "características de la
culpabilidad", se deduce del § 29 que la instigación que A ha come-
tido "por codicia" para matar a F, debe castigarse conforme a los
§ 212, 211, II, primer grupo, y 26 (ver Wessels, Parte especial-1, § 2,
IV, 2, b, y Jescheck, § 42, III, 2).
Queda por examinar si A, al procurar el arma a O, ha prestado
auxilio al hecho principal.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 169
3. Se castiga por complicidad a quien ha prestado
dolosamente auxilio a otro para el hecho antijurídico come-
tido dolosamente (§ 27). La complicidad se diferencia de la
autoría por faltarle el dominio del hecho; el cómplice se limi-
ta a promover el hecho principal amparándolo física o
psíquicamente (s. 8, 390, del TF; TF, NJW, 75, 51). Cual-
quier colaboración en un hecho que haya posibilitado o faci-
litado el hecho principal o agravado la lesión de los bienes
jurídicos cometida por el autor, contiene una "prestación de
auxilio". La complicidad también puede cometerse por
omisión, si le corresponde al cómplice un deber de garantía
(s. 53, 292, del TdR, y 14, 229, del TF; Jescheck, § 64, IV, 5).
Es incierto si la colaboración del cómplice debe haber sido
causal respecto del resultado del hecho principal. La doc-
trina toma como punto de partida especialmente la aplicabi-
lidad de las reglas generales sobre la causalidad (más datos
en Jescheck, § 64, IV, 2, C). En cambio, para la jurispru-
dencia basta que el hecho principal haya sido promovido
de alguna manera por la colaboración del cómplice; no
interesa que la complicidad haya sido conditio sine qua non
respecto del resultado del hecho principal (s. 58, 114, y 71,
176, del TdR; TF, VRS, 8, 201; NJW, 75, 51). En cuanto al
resultado, este punto de vista debe aprobarse: dado que el
§ 27,1, castiga la prestación de auxilio al hecho principal y el
resultado causado por el autor no se imputa al cómplice
como "obra suya", la punibilidad de la complicidad no
depende de la relación causal presupuesta en el ámbito de
la autoría.
Quien ha auxiliado al escalador a llevar al lugar del hecho la
escalera utilizada para cometer el delito, deberá ser castigado por
complicidad al hurto, incluso si consta que el ladrón habría podido
llevar allí la escalera aun sin recurrir al auxilio de otros (en contra,
Schaffstein, Hom. a Honig, ps. 169 y 182).
Más datos sobre la situación de la polémica: Class, Hom. a
Stock, p. 115; Dreher, MDR, 72, 553; Herzberg, GA, 1971, 1; Samson,
170 JOHANNES WESSELS
Hom. a K. Peters, p. 121, y Hypothetische Kausalverláufe im Straf-
recht (Cursos causales hipotéticos), 1972, ps. 160 y ss.; Vogler, Hom.
a Heinitz, p. 295.
No es necesario que el auxilio haya sido prestado para
la misma ejecución del hecho, siendo suficiente una ayuda
para una acción preparatoria de un hecho cometido poste-
riormente (s. 58, 114, del TdR). La complicidad también
es posible entre "consumación" y "terminación" (s. 71, 194,
del TdR, y 3, 43, y 6, 248, del TF; Jescheck, Hom. a Welzel,
p. 697; Kühl, Die Beendigung des vorsatzlichen Begehungs-
delikts [La terminación del delito doloso de comisión], 1974,
p. 80); luego es necesario un deslinde entre complicidad y
favorecimiento (§ 257; ver al respecto la s. 4, 133, del TF;
Furtner, MDR, 63, 431, y JR, 66, 169).
El dolo del cómplice debe abarcar la acción de auxilio
y dirigirse a la consumación de un hecho principal determi-
nado, no concretado necesariamente en todos los pormeno-
res (s. 67, 343, del TdR; TF, GA, 1967, 115). El hecho
principal, para el cual fue prestado el auxilio, debe llegar a
la consumación o, por lo menos, a la fase de la tentativa
amenazada con pena.
Debe distinguirse cuidadosamente la complicidad para el hecho
tentado y la "complicidad tentada"; esta última es impune incluso en
caso de crímenes. Se da una tentativa de complicidad impune, por
ejemplo, si el autor rechaza el auxilio que se le había ofrecido o si se
le envía una ganzúa destinada al hurto, pero le llega después de la
comisión del hecho. Si un ladrón no utiliza la ganzúa que le había
sido confiada por el cómplice (por ejemplo, porque entra a través de
una ventana abierta, la ganzúa es inutilizable o la puerta, contraria-
mente a lo esperado, estaba abierta), es necesario investigar, según la
situación del caso, si hay que tener en cuenta una simple tentativa
de complicidad, complicidad punible en hurto tentado o, si hubiera
lugar a ello, "complicidad psíquica" para hurto consumado (ver las
s. 6, 169, y 58, 115, del TdR; es instructivo lo que dice Dreher,
MDR, 72,553).
En el caso de que se trata, falta, respecto del asesinato de H, el
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 171
dolo de cómplice de A. Con respecto a F, A es responsable de com-
plicidad en asesinato.
La complicidad, que es la forma más leve de participación,
retrocede, sin embargo, por razones de subsidiariedad, frente a la
forma más grave, que es la instigación (s. 62, 75, del TdR y 4, 244, del
TF; Jescheck, § 64, V; ver el § 17, V, 2).
4. Si se modifica el caso en el sentido de que O sólo
ha matado a H (en la misma situación de hecho), para la
punibilidad de A se infiere lo siguiente:
No viene al caso una instigación consumada de asesinato, por-
que el hecho cometido por O (asesinato de H) no ha sido querido
por A y el hecho que éste quería (asesinato de F ) no ha sido cometi-
do por O. Pero, respecto del homicidio proyectado de F, se da una
instigación tentada de asesinato, que es punible con arreglo a los
§ 212, 211 y 30,1 (ver más datos en Bemmann, MDR, 58, 822).
Algunos autores admiten aquí una instigación al asesinato tenta-
do de F (§ 212, 211, 22 y 26), porque el hecho de acechar representa
una acción ejecutiva del asesinato proyectado contra F, cubierta por
el dolo del instigador (ver Stratenwerth, n 9 302). Este criterio no
puede aprobarse. El hecho de acechar en el sitio previsto sólo cons-
tituye, comúnmente, una acción preparatoria, y no todavía una acti-
vidad directa para la realización del tipo en el sentido del § 22 (TF,
NJW, 54, 567; Bockelmann, JZ, 54, 472; en contra, TF, NJW, 52, 514,
con nota divergente de Mezger). Cuando el hecho de O alcanzó la
fase de la tentativa, la agresión, la puesta en peligro y la ejecución
del hecho estaban dirigidas tan sólo contra H (no contra F ) , a saber,
contra un objeto al que el dolo de instigación de A no se extendía
(se expresa como nosotros, Jescheck, § 64, III, 4, n. 16, b; Hillenkamp,
Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abtoeichendem
Tatverlauf cit., p. 65).
5. Se habla de participación necesaria cuando un tipo
está concebido en forma tal que su realización ya presupone
conceptualmente la participación de varias personas, por
ejemplo, el coito entre parientes (§ 173) y el abuso sexual
de personas protegidas (§ 174).
Si se trata de un delito llamado de encuentro, en que un partí-
cipe se sitúa como autor y el otro como víctima, el partícipe que la
ley no amenaza con pena, es impune si no supera el grado de la
172 JOHANNES WESSELS
participación necesaria o —en caso de que esto ocurra— si la disposi-
ción penal sirve, precisamente, a su protección (s. 65, 416, del TdR, y
10, 386, del TF; Jescheck, § 64, VI; Otto, Hom. a R. Lange, p. 197).
En el caso previsto en el § 174, I, 1, una alumna es, por consiguiente,
impune si ha instigado a su profesor a actos sexuales.
§ 14
TENTATIVA, DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
Y ARREPENTIMIENTO ACTIVO
Caso 14. A y el huraño H están enemistados. Una noche, A
entra con una ganzúa en la choza solitaria de H que se había ausen-
tado hacía poco. Allí pone un trapo impregnado con nafta en un
estante adherido a la pared y le pega fuego. Su esposa lo ha seguido
secretamente. Cuando le dice al marido que le puede ocurrir algo
muy grave, se convence por miedo a la pena. Con la ayuda de su
esposa, llena con agua algunos baldes y apaga el fuego, antes de que
pueda propagarse a la choza desde el estante de madera que ya
arde.
I. ¿A se ha vuelto punible?
II. ¿El juicio se modificaría si el fuego se hubiera propagado
a una hoja de la ventana antes de que A y su esposa lo hubieran
apagado?
I. Los grados de realización del hecho doloso y la punibi-
lidad de la tentativa.
1. Todo hecho punible doloso recorre distintos grados
de realización de la voluntad. Su camino lleva, desde la
decisión del autor, a la preparación, al comienzo de ejecu-
ción, a la conclusión de la acción típica y a la producción del
resultado hasta su terminación.
El derecho penal no tiene en cuenta la resolución del hombre
individual (no así, por ejemplo, los acuerdos criminales previstos en
el § 30, I I ) . Comúnmente, también los actos preparatorios son impu-
nes; tan sólo en casos excepcionales están amenazados con pena (por
ejemplo, en los § 83, 96, 149 y 234a, I I I ) .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 173
En cambio, la tentativa es siempre punible si se trata de crí-
menes y lo es, si se trata de delitos, únicamente en los casos deter-
minados de manera expresa (§ 23, I ) .
El deslinde entre actos preparatorios y tentativa tiene
significación para la punibilidad de la conducta, y el deslinde
entre tentativa y consumación la tiene para la posibilidad
de un desistimiento que libere de pena ( § 2 4 ) . Es impor-
tante la diferencia entre la consumación típico-formal y la
simple terminación material de un hecho punible (ver más
datos al respecto en las s. 8, 390, 20, 196, y 26, 24, del TF;
Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wir-
kungen [La terminación del hecho punible y sus efectos
jurídicos], 1974; Jescheck, Hom. a Welzel, p. 683; Kühl, Die
Beendigung des vorsatzlichen Begehungsdelikts cit.); esta
importancia se debe a la circunstancia de que en el intervalo
la complicidad es aún posible (s. 71, 193, del TdR, y 6, 248,
del TF) y la prescripción comienza al terminar el hecho (s.
44, 424, y 62, 418, del TdR, y 11, 345, del TF).
2. El fundamento de la pena de la tentativa es la
manifestación de la voluntad delictiva cuya impresión en la
colectividad puede producir una conmoción de la concien-
cia jurídica y hacer peligrar la paz jurídica.
En este sentido se pronuncia la "teoría mixta subjetivo-objetiva"
dominante (s. 1, 439, y 24, 383, del TdR, y 11, 324, del TF; Jescheck,
§ 49, II, 3; Maurach, I, § 41, III, B, 4; S.-S.-Eser, n<? 23 antes del
§ 22; SK-Rudolphi, n«? 14 antes del § 22; Welzel, § 24, IV).
II. El tipo de la tentativa.
En el caso I, A puede haber realizado el tipo del incendio
grave (§ 306, n 9 2); la choza de H era un "edificio" destinado a ser
habitado por personas (ver más datos al respecto en las s. 6, 107/ y
16, 394, del T F ) . No obstante, es dudoso si se ha presentado un
"incendio" consumado o tan sólo tentado.
Por tentativa se entiende la manifestación de la resolu-
ción de cometer un hecho punible mediante acciones que se
174 JOHANNES WESSELS
ponen en relación directa para la realización del tipo legal,
pero que no han producido la consumación. La tentativa se
caracteriza por la falta de un tipo objetivo de lo injusto,
estando satisfechos totalmente los presupuestos subjetivos
del tipo. En consecuencia, deben existir tres elementos
esenciales: una decisión determinada para cometer el hecho,
un ponerse en actividad directa para realizar el tipo y la
falta de consumación del hecho.
1. La decisión de cometer el hecho forma la base de
cada tentativa. Este elemento subjetivo de lo injusto abarca
el dolo dirigido a todas las características objetivas del tipo
y otras características subjetivas del tipo (por ejemplo, las
"intenciones" especiales en los § 242, 249, 253, 259 y 263).
La decisión de cometer el hecho debe concebirse en forma
terminante. Si la decisión acerca del "si" de la comisión del hecho
no ha sido adoptada aún, falta la necesaria resolución correspon-
diente (Less, GA, 1956, 33; Schmid, ZStW, 74, 48; s. 65, 148, del
TdR); la situación es diferente si la decisión de realizar la acción
es firme y se hace depender la ejecución únicamente de la produc-
ción de condiciones determinadas (s. 12, 309, del TF; ver lo que
se ha dicho en el § 7, II, 3). Cuando basta para la consumación
del delito el dolo eventual, también basta para la tentativa (s. 61,
159, del TdR). Un error de tipo en el sentido del § 16, I, 1, excluye,
simultáneamente, con el dolo, la "decisión de cometer el hecho".
2. El elemento objetivo de lo injusto de la tentativa se
sitúa en un ponerse en actividad directa para realizar el tipo,
a cuya consumación está dirigido el dolo del autor. El des-
linde, necesario aquí, entre actos de tentativa y preparato-
rios no presenta problemas, cuando el autor ya ha comenza-
do con la acción típica ejecutiva (verbigracia, en el § 242
con "sustraer" o en el § 263 con "engañar"). En cambio, el
deslinde es difícil cuando la actividad se mueve aún en la
zona neutra de la propia acción típica.
a) Según la antigua teoría formal-objetiva, sólo bastaba, como
comienzo de la ejecución del hecho, la iniciación de la "acción
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 175
típica" en sentido estricto (en este sentido excesivamente estricto
también se pronuncia la s. 70, 157, del TdR).
b) Las teorías materiales-objetivas incluían en el ámbito de
la tentativa todos los actos que "por su necesaria correspondencia
con la acción típica se presentan, por su estructura natural (obje-
tiva) como su parte integrante" (Frank, § 43, II, 2, b) o que ya
producen una "directa puesta en peligro del objeto protegido" (s.
53, 217; 54, 183, y 59, 386, del TdR, y 2, 380; 6, 98; 20, 150, y 22,
81, del TF; más datos en Maurach, I, § 41, I, B, 2 ) .
c) La teoría subjetiva se extralimitó (v. Buri, Der GerichtssaaL
19, 71, y 71, 32; se aproximan a esta teoría las s. 72, 66, del TdR,
y 6, 302, del T F ) ; no se refirió a la consideración objetiva, sino tan
sólo al cuadro de representación del autor (ampliación considera-
ble de la punibilidad de la tentativa).
d) La doctrina dominante sigue la "teoría mixta subjetiva-
objetiva", la cual, tomando como punto de partida la representación
del autor y lo inmediato de la agresión contra el objeto protegido,
combina criterios subjetivos y objetivos (más datos en Maurach, I,
§ 41, I, B, 3, y Rudolphi, JuS, 73, 20).
La definición legal contenida en el § 22 corresponde a
esta opinión dominante: intenta un hecho punible quien,
según su representación del hecho, se pone en actividad
directa para la realización del tipo (en este sentido ya se
habían expresado el TF, JZ, 59, 28, y la s. 24, 72, del TF;
para la nueva reglamentación, ver Roxin, JuS, 73, 329, y J.
Meyer, ZStW, 87, 598). Según este criterio, no basta cual-
quier ponerse en actividad para realizar la decisión, sino tan
sólo una conducta que no es necesario que sea típica, pero
que, conforme al plan total del autor, esté tan estrechamente
ligada con la acción típica de ejecución que, en caso de con-
tinuación y sin largas interrupciones en el trascurso del
suceso, conduzca directamente a la realización del tipo legal
(ver las s. 22, 81, y 26, 201, del TF, con nota de Otto, NJW,
76, 578, y Gossel, JR, 76, 249; Blei, JA, 76, 101 y 313; Tri¿.
Cameral, GA, 1971, 54).
Es simple acto preparatorio lo que ha de posibilitar o
facilitar la ejecución del hecho, por ejemplo, procurarse el

176 JOHANNES WESSELS
arma, preparar el medio para ejecutar el hecho, averiguar
o buscar el lugar previsto del hecho y trasportar los ins-
trumentos (s. 53, 339, del TdR; Trib. Sup. de Colonia,
MDR, 75, 948).
La tentativa de un delito de homicidio (§ 212) no reside
únicamente en el disparo del arma de fuego, sino, por lo común,
en apuntarla contra la víctima (s. 77, 1, del T F ) . En caso de espiar
con fines de homicidio o hurto o robo, el límite entre preparación
y tentativa resulta traspasado cuando la víctima esperada se apro-
xima (por lo menos según la representación de quien espía) a la
emboscada, o sea, llega al ámbito directo del peligro y el autor,
agarrando el arma (s. 68, 336 y 339) o en otra forma, procede a
poner sus medios de ataque en una relación eficaz frente al objeto
de agresión (s. 77, 1; TF, GA, 1953, 50; NJW, 54, 567; MDR, 73,
727, en Dallinger; excesivamente extenso el TF, NJW, 52, 514, con
nota divergente de Mezger; TF, MDR, 66, 725, en Dallinger). Las
actuaciones corporales sobre la víctima con el fin de matar, funda-
mentan la tentativa, si los distintos actos forman, según el plan del
autor, partes inseparables de un suceso unitario (s. 59, 157, del TdR:
narcosis de un niño para cortarle las arterias después de entrar en
estado de inconciencia). Si la actuación del medio empleado exige,
para ser concretado, un tiempo largo (bomba de tiempo) o la pro-
ducción del resultado queda librada a un momento cualquiera (en-
venenamiento de una bebida, que un tercero acostumbra tomar
ocasionalmente), es suficiente, para afirmar la existencia de una
tentativa de homicidio, que el autor ponga en movimiento la cadena
causal que forma la agresión directa y renuncie al acontecimiento
ulterior (ver Roxin, Hom. a Maurach, ps. 213 y 224).
Forman la tentativa de hurto (§ 242) todos los actos dispues-
tos para el ataque contra la custodia ajena y que han de ser lleva-
dos a cabo directamente, en lo que respecta al tiempo y al lugar,
hasta la sustracción planeada (s. 53, 217, del TdR: apartar al perro
para hurtar inmediatamente después; TF, MDR, 58, 12, en Dallinger:
palpar las ropas de los pasajeros con fines de hurto). Si se trata
de ejemplos para casos agravados (§ 243), interesa establecer si
en el comienzo con circunstancias agravantes se sitúa un ponerse
en actividad directa para realizar el tipo fundamental (§ 242) (ver
más datos en Wessels, Hom. a Maurach, ps. 295 y 305). Esto debe
afirmarse casi siempre al comenzar la fractura, escalamiento, irrup-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 177
ción furtiva o con la ayuda de llaves falsas (ejemplos: s. 43, 332;
54, 35 y 254, y 70, 201, del TdR; en cambio, en el caso estudiado
en la s. 7, 341, del TdR, y en TdR, GA, 44, 143, debería negarse
el carácter de "directo", porque allí el hecho de despegar los fron-
tones y las tablas debía preparar y facilitar el hurto planeado para
un momento posterior: más datos en M. Becher, Zur Abgrenzung
von Vorbereitung und Versuch [El deslinde entre preparación y
tentativa], tesis doctoral, Münster, 1973, p. 90).
Si se trata de robo (§ 249), la tentativa ya comienza al poner-
se en actividad directa con los actos de coacción mencionados en
el § 249, y no con la sustracción. A la inversa, esto no basta para
la sustracción, si precede el empleo de la violencia, etc. (por ejem-
plo, en el escalamiento con dolo eventual de robo). Esto se deduce
de la circunstancia de que el contenido específico de injusto del
robo se fundamenta esencialmente, en comparación con el hurto,
por el acto de coacción (ver las s. 3, 297, y 26, 201, del TF; TF,
MDR, 75, 21, en Dallinger; Trib. Cameral, GA, 1971, 54; Frank,
§ 249, V; Maurach, Parte especial, § 28, II, B, 4; en contra, Dreher,
§ 249, n<? 7).
Los tipos auténticos calificados (como los § 124, 223a,
244, 250 y 307) no fundamentan la extensión del ámbito de
la tentativa separada del tipo fundamental. El hecho de
comenzar una acción típica calificada (por ejemplo, inuti-
lizando extintores de incendio según el § 307, n° 3) es sufi-
ciente para admitir la tentativa solamente si ha de seguir
inmediatamente la realización del tipo fundamental (ver
Arzt, JZ, 69, 59, y JuS, 72, 578; Stree, Hom. a K. Peters,
p. 179).
3. Por último, el hecho punible planeado no debe
estar consumado. Hay falta de consumación cuando el tipo
objetivo de lo injusto no está realizado o no está realizado
totalmente.
Es indiferente establecer dónde reside la ausencia de tipo
objetivo. Se tienen en cuenta al respecto la falta de realización
de distintas características del tipo, la no producción del resultado
típico o la falta de imputabilidad objetiva del resultado que en
178 JOHANNES WESSELS
realidad se ha producido, pero se basa en un trascurso causal
atípico (ver lo que se ha dicho en el § 6, II, 2).
En el caso I, la cuestión de la consumación del § 306, n 9 2,
depende de si el hecho de poner fuego al estante incluye simultá-
neamente el de poner fuego al "edificio".
Se dice que un edificio se incendia cuando una de sus
partes está atacada por el fuego en forma tal que, incluso
después de apartada o apagada la materia inflamable, sigue
ardiendo por sí sola y el fuego puede extenderse a partes del
edificio que tienen particular importancia para la utilización
que éste tiene (s. 7, 37; 16, 109, y 18, 363, del TF).
Para determinar si un objeto es "parte integrante" del
edificio, no pueden ser decisivas las disposiciones del Código
Civil (§ 93 y ss. del Código Civil), aunque las "partes inte-
grantes esenciales" en el sentido del § 94, II, de dicho Códi-
go, constituyan, por lo general, elementos del edificio. Lo
que decide es, en primer término, la opinión corriente. Por lo
común, a las instalaciones de una habitación no se las consi-
dera como parte del edificio; este criterio también vale para
la estantería, cuando, como sucede generalmente, no está
adherida a la pared o está sujetada a ésta con clavos (s. 16,
110, del TF). Por consiguiente, en el caso I no se ha produ-
cido un incendio grave consumado.
9
A es culpable de incendio grave tentado (§ 306, n 2, y 22),
puesto que su decisión de cometer el hecho estaba dirigida a la
consumación de este tipo y el hecho de poner fuego a la estantería
constituye un ponerse en actividad directa para la realización del
tipo.
Además, A ha cometido un incendio simple tentado (§ 308,
I, primera alternativa, y 22) que frente a la tentativa del § 306,
n° 2, no se halla en la relación delito fundamental - calificación,
sino en la relación de la unidad de hechos (s. 64, 279, del TdR).
Esto se deduce de la circunstancia de que el § 306 no presupone
—no así el § 308, primera alternativa—, frente al objeto del hecho,
una cesa "ajena" (ver Warda/Faber, JuS, 65, 446, nota 3). En
cambio, la tentativa, que también existe, de la destrucción de cons-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 179
trucción (§ 305 y 22) retrocede frente al § 308, I, primera alter-
nativa (TF, NJW, 54, 1335).
El hecho de poner fuego a la estantería, representa un daño
de cosas consumado (§ 303), al que se agrega una violación de
domicilio (§ 123, I, primera alternativa). Para la relación de con-
curso (unidad de hechos en el sentido del § 52), ver Schróder,
JZ, 67, 369, y S.-S.-Stree, n<? 91, antes del § 52.
4. El tratamiento de los casos especiales de tentativa
es objeto de discusiones:
a) En la autoría mediata, la fase de la tentativa
comienza, a más tardar, tan pronto como el "instrumento"
del mandante se pone en actividad para la ejecución de la
acción típica.
Antes de este momento, puede afirmarse la existencia de la
tentativa cuando el autor mediato renuncia al suceso puesto en
movimiento, con fines de consumación, por el autor (s. 59, 1, y 66,
141, del TdR, y 4, 270, del T F ) . Este criterio no vale únicamente
en caso de buena fe del autor (en este sentido, S.-S.-Eser, § 22,
n? 54), sino también en caso de mala fe del "instrumento" (Herz-
berg, MDR, 73, 89 y 95; Maurach, I, § 41, II, 5; Jescheck, § 62,
IV, 1; Roxin, Hom. a Maurach, ps. 213 y 227; SK-Rudolphi, § 22,
n 9 20). Schilling (Der Verbrechensversuch des Mittaters und des
mittelbaren Táters) [La tentativa de delito del coautor y del autor
mediato], 1975.
b) A los delitos calificados por el resultado (ver lo que
se ha dicho en el § 1, II, 2, a) se los considera como delitos
dolosos, si el hecho que pertenece al delito fundamental pre-
supone el dolo. Conceptualmente, su tentativa es posible,
pero puede aclararse sobre la base del tipo penal correspon-
diente, y no en general, si y hasta qué punto cabe una puni-
bilidad a título de tentativa. Al respecto deben distinguirse
dos grupos de casos:
Por un lado, puede darse la tentativa de un delito calificado
por el resultado si el autor produce la consecuencia calificante a
través de la tentativa (amenazada con pena) del delito fundamental
y actúa, frente a la consecuencia especial, culposamente (§ 18) o
con ligereza (no así, Gossel, Hom. a R. Lange, ps. 219 y 238). Esto

180 JOHANNES WESSELS
se tiene en cuenta especialmente en los § 177, III, 178, III (ver la
s. 69, 332, del TdR), y en el § 251 (s. 62, 422). Por otro lado, la
tentativa de un delito calificado por el resultado es posible si el
autor, en caso de realización plena del delito fundamental, haya
dado cabida en su dolo a la consecuencia calificante, pero su pro-
ducción no tiene lugar. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso del
§ 239, II, primera alternativa (s. 61, 179, del TdR, y 10, 306, del
TF; TF, GA, 1958, 304), del § 225 o, con dolo eventual, también en
el caso del § 224 (ver la s. 21, 194, del TF, con nota divergente de
Schroder, JZ, 67, 368). Más datos en L.-K.-Hirsch, § 224, n08- 28-
30, y § 225, n? 5; Ulsenheimer, GA, 1966, 257; va excesivamente
lejos Stree, GA, 1960, 289.
c) A propósito de la tentativa del delito de omisión, ver
el § 16, VI.
III. Tentativa inidónea y delito putativo.
1. Se da una tentativa inidónea cuando la ejecución
de la decisión de cometer el hecho no puede producir, en
contra de la representación del autor, por razones de hecho
o jurídicas, la realización completa del tipo objetivo de lo
injusto. Esto ocurre en caso de que el autor no reconozca
la inidoneidad del sujeto (este punto es discutido), del
objeto del hecho o del medio para llevarlo a cabo.
Así, por ejemplo, cuando auténticos delitos cometidos en el
ejercicio de un cargo público son cometidos por un autor que no
conoce la nulidad de su designación como funcionario (TdR, JW,
38, 798; s. 72, 110, del TdR = inidoneidad del sujeto) o en otro
error sobre circunstancias de hecho de parte del autor en perjuicio
suyo, como la tentativa de homicidio contra un cadáver (s. 1, 451 =
inidoneidad del objeto) o la tentativa de aborto en una mujer no
embarazada con inofensivos comprimidos para el dolor de cabeza
(s. 34, 217 = inidoneidad del objeto y del medio).
La punibilidad de la tentativa inidónea se admite hoy
en general. Se deduce de la concepción relativa al funda-
mento penal de la tentativa (ver lo que se ha dicho en el
n° I, 2) y se la presupone en la ley en los § 22 y 23, III.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 181
Con arreglo al § 23, III, el tribunal puede prescindir de la
pena o atenuarla conforme al § 49, II, si el autor ha ignorado "por
grave incomprensión" que su hecho "no podía producir la consu-
mación" en razón de la inidoneidad del objeto o del medio. Incom-
prensión grave significa una representación completamente desacer-
tada de nexos causales conocidos en general (más datos en Gossel,
GA, 1971, 225; Roxin, JuS, 73, 330).
La tentativa supersticiosa con medios irreales, sustraídos a la
posibilidad de dominio y al poder de disposición (hechizos, bruje-
rías, etc.; ver la s. 33, 321, del TdR) queda, como hasta ahora,
completamente impune. Faltan aquí los presupuestos del dolo del
tipo y, por consiguiente, una "decisión de realizar el hecho" penal-
mente relevante.
2. De la tentativa punible inidónea debe distinguirse
el delito putativo impune.
En la tentativa inidónea, el autor cree que se da una
característica que en realidad no existe, del tipo objetivo de
lo injusto (error de tipo invertido).
En el delito putativo, el autor cree erróneamente que su
conducta cae bajo una norma prohibitiva, la que sólo existe
en su imaginación o que extiende excesivamente en perjui-
cio suyo a causa de una interpretación falsa (error de prohi-
bición, de subsunción o acerca de la punibilidad invertido).
Ver al respecto las s. 42, 94; 66, 126, y 72, 112, del TdR, y 14,
350, del TF; Engisch, Der "umgekehrte Irrtum" und das "Umkehr-
prinzip" (El "error invertido" y el "principio de inversión"), Hom. a
Heinitz, p. 185.
Se presentan casos de delito putativo especialmente
a) cuando alguien cree que su conducta (por ejemplo, amor
lésbico, adulterio y sodomía) infringe disposiciones penales que
en realidad no existen (error de prohibición invertido);
b) cuando considera que su conducta, justificada por legítima
defensa, es punible, porque ignora, en perjuicio suyo, los límites de
la legítima defensa, por ejemplo, si cree que ésta sólo está permitida
para proteger el cuerpo o la vida y no también valores materiales
(error de permiso invertido);
c) cuando, conociendo plenamente la situación de hecho y el
significado concreto de todas las circunstancias de hecho, ignora,
14 - Wessels.
182 JOHANNES WESSELS
por interpretación errónea, una norma que se dirige contra él mis-
mo y extiende excesivamente, en perjuicio suyo, su ámbito de apli-
cación: el caso, por ejemplo, de creer que son documentos en el
sentido del § 267, vales falsificados aunque se sepa que les falta
determinación probatoria y que no existe un librador (s. 13, 235,
del T F = error de subsunción invertido) o por circunstancias inter-
pretadas correctamente se deduce un deber de demorar él ejercicio
efectivo de un derecho inexistente (§ 142) (s. 8, 263, del TF) o un
deber de garantía (s. 16, 155 y 160, del T F ) ;
d) cuando considera que su conducta es punible, porque no
está enterado de la existencia de una causa personal de exclusión
de la pena de carácter político-criminal que interviene en su favor,
como el § 173, III, a propósito del coito entre parientes (simple
"error acerca de la punibilidad" invertido).
Ver más datos sobre el total problema en Jescheck, § 50, v
Maurach, NJW, 62, 716 y 767.
En la teoría jurídica, el error sobre la idoneidad del
sujeto en los delitos especiales es considerado, ocasionalmen-
te, como un subcaso del delito putativo (ver Baumann, § 33,
IV, 3, c; Hardwig, GA, 1957, 175; Welzel, § 24, V). En esta
generalidad, no debe aprobarse este criterio. Se daría un
delito putativo si un empleado civil del ejército federal se
considerara un soldado en el sentido del § 1 de la ley penal
militar y si creyera ser culpable de deserción (§ 16 de dicha
ley) al abandonar el servicio militar. Pero se daría una ten-
tativa inidónea punible si el autor considerara erróneamente
que están dadas las circunstancias que, si existieran real-
mente, fundamentarían su "calidad de sujeto" (Blei, § 67,
I, a; Bruns, Der untaugliche Tater im Strafrecht [El autor
inidóneo en el derecho penal], 1955, p. 19; Dreher, § 22,
n° 28; Jescheck, § 50, III; Maurach, I, § 41, III, C, 2; S.-S.-
Eser, § 22, n° 76; SK-Rudolphi, § 22, n° 28).
IV. Desistimiento de la tentativa y arrepentimiento activo.
En el caso I debe examinarse si y hasta qué punto A, al apagar
el fuego, obtiene la liberación de la pena.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 183
1. No se castigará por tentativa a quien espontánea-
mente abandone la ulterior ejecución del hecho o impide su
consumación (§ 24, I, 1).
Si el hecho no se consuma sin intervención de quien quiere
desistir, éste será impune si se empeña espontánea y seriamente en
impedir el resultado (§ 24, I, 2).
Las opiniones no coinciden acerca del concepto funda-
mental de esta excusa absolutoria personal.
Algunos autores estiman que la ley quiere "erigir para el autor
un puente de oro a fin de que desista" (teoría de política criminal:
s. 73, 60, del TdR; Maurach, I, § 41, V, A). Esta opinión es correcta
en el sentido de que, recompensando el desistimiento espontáneo,
se impide en lo posible la consumación de hechos punibles y se le
posibilita al autor el retorno a la legalidad, considerando que su
punibilidad ya no puede modificarse (s. 6, 87, del TF; Grünwald,
Hom. a Welzel, ps. 701 y 709; Jescheck, § 51, I, 2; Stratenwerth,
n 9 756). Por lo común, el autor no hará estas reflexiones en el
momento del hecho (s. 9, 52, del T F ) . En consecuencia, parece
más cercana a la verdad, la consideración de que la ley premia con
la libertad el mérito del desistimiento elegido espontáneamente: el
retorno a la vida socialmente correcta equilibra en parte el disvalor
de la acción y la culpabilidad de la tentativa, así como la influencia
negativa del autor sobre la conciencia jurídica de la comunidad, de
suerte que puede negarse la necesidad del castigo de la tentativa
(teoría de la gracia: Baumann, § 34, I, 1; Bockelmann, § 27, V, y
NJW, 55, 1420; Heinitz, JR, 56, 249; Jescheck, § 51, I; Schróder,
JuS, 62, 81; Welzel, § 25). No es incompatible con este criterio la
opinión sustentada por la "teoría del fin de la pena", según la cual,
en caso de que el desistimiento sea espontáneo, no es necesario
castigar la tentativa por razones preventivas generales o preventi-
vas especiales (más datos en la s. 9, 52, del TF; Roxin, Hom. a Wel-
zel, p. 251; Otto, GA, 1967, 144; ver también Lang-Hinrichsen, Hom.
a Engisch, ps. 351 y 366).
2. Según el § 24, I, la liberación de la pena por desis-
timiento de la tentativa sólo se obtiene si el hecho no está
consumado, o sea, si no está realizado completamente el tipo
objetivo de lo injusto. Si, a pesar del empeño demostrado por
el autor para desistir, el resultado típico se produce, podrá
184 JOHANNES WESSELS
aplicarse el § 24,1, únicamente en el caso de que deba negar-
se la imputabilidad objetiva del resultado concreto (ver lo
que se ha dicho en el § 6, II, 2; Muñoz-Conde, GA, 1973,
33); de lo contrario, deberá castigarse a título de hecho
consumado.
El ámbito de aplicación del § 24 no abarca la tentativa frus-
trada que no admite un desistimiento que libere de la pena. Se
dice que una tentativa es "frustrada" cuando la acción emprendida
para realizar el tipo penal no ha logrado su objetivo y el autor está
seguro que no lo logrará, porque el resultado al que mira ya no pue-
de lograrse en general o puede lograrse únicamente sobre la base
de una nueva decisión de cometer el hecho o de una nueva tenta-
tiva (s. 14, 79, del TF; Góssel, ZStW, 87, 3; Hruschka, JZ, 69, 495;
Schmidháuser, 16/77; SK-Rudolphi, § 24, n08- 8 y ss.). Por ejem-
plo, si la caja de caudales que ha sido forzada está vacía, si el único
tiro posible no ha alcanzado a la víctima o si el mecanismo detonante
de un cuerpo explosivo instalado en el lugar del hecho falla al
disparar.
3. En el caso del § 24, I, debe distinguirse entre la
tentativa inacabada y la acabada. El deslinde entre estas
dos formas de manifestación de la tentativa depende de la
representación del autor (s. 14, 75, y 22, 330, del TF; es
instructivo al respecto lo que dice Eser, II, caso 33; Geilen,
JZ, 72, 335).
Se dice que la tentativa es inacabada cuando el autor no ha
hecho todavía todo o cree no haber hecho todo lo que, según su
representación del hecho, es necesario para su consumación.
La tentativa es acabada cuando el autor ha hecho todo o cree
haber hecho todo lo que, según su plan, es necesario para producir
el resultado típico.
Este deslinde presenta problemas cuando el objetivo de
la acción debía o podía lograrse con varios actos ejecutivos,
pero la ejecución del hecho no ha traspasado la fase de la
tentativa. También aquí la jurisprudencia emplea pautas
subjetivas y estudia si el autor procuró lograr su objetivo
de antemano con varios actos o si creyó poder ejecutar el
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 185
hecho con un solo acto (se expresan al respecto en forma
crítica Dreher, JR, 69, 105, y Jescheck, § 51, II, 3).
Quien había proyectado de antemano varios actos —por ejem-
plo, una serie de disparos utilizando un arma de tiro rápido— y
después de comenzar el hecho no lo continúa (o sea, por ejemplo,
deja de tirar antes de alcanzar a la víctima), aunque el resultado
podía ser logrado si seguía actuando, ha cometido una tentativa
inacabada (TF, GA, 1£66, 208; s. 22, 332, del TF) que queda impu-
ne en virtud de la primera alternativa dispuesta en el § 24, I, 1.
En cambio, quien quiere producir el resultado con un medio
determinado y cree conseguirlo con un solo acto de ejecución (tiro,
puñalada, hachazo, etc.), pero, contra toda previsión, no logra su
objetivo, ha cometido una tentativa acabada "frustrada" en la que
no viene al caso un desistimiento que libere de la pena (s. 14, 75,
y 22, 331, del T F ) .
Si, al comenzar el hecho, el autor no se preocupa mayor-
mente —como sucede normalmente (ver la s. 22, 177, del TF) —
acerca del efecto y el número de los distintos actos necesarios para
la ejecución, solamente su representación después de terminar el
último acto de ejecución puede aclarar si la tentativa es acabada
o no; si el autor cree que su acción hasta el momento no es suficiente
aún para producir el resultado a que aspira, la tentativa es inacaba-
da, obteniéndose, por tanto, una liberación de la pena al renunciar
a la ulterior ejecución del hecho y al no continuar la acción (§ 24,
I, 1, primera alternativa). En cambio, la tentativa es acabada si el
autor está convencido o considera como posible que el resultado se
producirá sobre la base de su acción anterior (s. 14, 79, y 22, 333,
del T F ) ; aquí, el autor, a fin de impedir la consumación, tiene que
desarrollar una actividad que evite el resultado, para obtener la
impunidad (§ 24, I, 1, segunda alternativa, y § 24, I, 2).
4. En la tentativa inacabada no procede la punibilidad
del autor, si éste abandona espontáneamente la ulterior
ejecución del hecho (§ 24, I, 1, primera alternativa). Este
criterio vale incluso para la tentativa inidónea, si el autor no
ha reconocido que la idoneidad faltaba (s. 68, 83, del TdR).
"Abandonar" significa renunciar a la ulterior ejecución
de la decisión tomada con anterioridad, realizando la corres-
pondiente "contradecisión". Esto presupone la representa-
186 JOHANNÉS WESSELS
ción del autor de poder todavía realizar el tipo penal
mediante la actividad proyectada (s. 22, 332, del TF;
Hruschka, JZ, 69, 497). Al respecto, es necesario abandonar
completa y definitivamente la voluntad de realización;
desistir simplemente de una forma de comisión determinada,
una suspensión transitoria o una postergación en el momento
más favorable, no bastan (s. 72, 350, del TdR, y 7, 297,
delTF).
El desistimiento es espontáneo si no está provocado por
motivos forzosos; debe surgir de un motivo autónomo, no
siendo necesario que sea éticamente valioso (por ejemplo,
remordimientos, arrepentimiento, vergüenza, piedad para
con la víctima, conmoción espiritual, temor de ser descu-
bierto, miedo a la pena; ver la s. 7, 296, del TF con nota de
Jescheck, MDR, 55, 563; s. 21,216, del TF). El impulso para
desistir también puede venir por fuera (por ejemplo, per-
suasión de parte de la víctima); lo que sólo decide es que,
a pesar de esta actuación, el autor siga siendo dueño de sus
decisiones, a saber, que no esté impedido por una situación
externa o interna para consumar la realización de su decisión
que se le presenta como posible.
El desistimiento no es espontáneo si está provocado por
impedimentos independientes de la voluntad del autor y
que paralizan su libertad de decisión. Esto sucede, por
ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la perse-
cución penal o si la continuación de la acción le ocasionaría
perjuicios tan graves que no puede sensatamente hacerse
cargo de ellos (ver las s. 9, 48, y 20, 279, con nota de Lack-
ner,JR, 66, 106).
Se expresa con críticas a la opinión dominante, Roxin, Hom.
a Heinitz, p. 251, que pretende determinar el concepto de "volun-
tariedad" a partir de la "ratio" del § 24 y referirlo a las "pautas de
la razón del delincuente".
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 187
5. La tentativa acabada es impune si el autor impide
espontáneamente la consumación del hecho (§24, I, 1, se-
gunda alternativa) o, si el hecho no se consuma sin su inter-
vención, se empeña espontáneamente y seriamente para im-
pedir la consumación (§ 24, I, 2).
El § 24, I, 2, adquiere importancia sobre todo en la tentativa
inidónea y objetivamente frustrada, siempre que el autor no haya
aún reconocido la falta de idoneidad o el fracaso de su tentativa
(verla s. 11, 324, del T F ) .
En el caso I, A, después de una tentativa acabada, ha evitado
el resultado delictivo perteneciente a la consumación de los § 306,
n° 2, y 308, I, primera alternativa, al apagar el fuego e impedir que
el fuego se extendiera. No contraría la "espontaneidad" de este
desistimiento la circunstancia de que su esposa haya descubierto,
mientras tanto, que el hecho constituía una acción punible, dado
que A no podía temer que ella iniciara contra él medidas de perse-
cución penal; por consiguiente, A seguía siendo "dueño de sus deci-
siones". Según el § 24, I, 1, segunda alternativa, desaparece, por
tanto, un castigo de A por tentativa de incendio.
6. Con arreglo al § 24, sólo es impune la tentativa
como tal. Si en la tentativa de delito está comprendido un
hecho punible consumado, como, por ejemplo, una lesión
corporal (§ 223 o 223a) en la tentativa de homicidio, es
punible el hecho consumado a pesar del desistimiento (la
llamada tentativa calificada); esto vale tanto en la unidad
de leyes como en la unidad de hechos (s. 40, 430, del TdR, y
7, 300, y 17, 2, del TF; ver al respecto también el § 17,
III y V).
Un acuerdo criminal anterior a la tentativa en el sentido del
§ 30, II, no resurge (s. 14, 378, del T F ) . Es discutible si lo mismo
vale, en general, respecto de los delitos de peligro concreto
(ver Jescheck, § 51, VI, 2; Dreher, § 221, n<? 11; LK-Lange,
§ 221, n<? 12).
En caso de que H presente querella, se deberá castigar a A,
por consiguiente, a título de violación de domicilio y daño de cosas
(§ 123, I; 303 y 52).
188 JOHANNES WESSELS
7. El § 24, II, agrava los presupuestos del privilegio
del desistimiento, si eran varias las personas que participa-
ron en la tentativa del delito. También en el caso de tenta-
tiva inacabada, es suficiente aquí el simple no seguir
actuando con fines de desistimiento; la liberación de la pena
para quien desiste respecto de la tentativa, se produce
únicamente bajo el presupuesto adicional de que, simultá-
neamente con el abandono de la participación o con el retiro
de la contribución prestado hasta ahora, se impida la consu-
mación del hecho.
Así, por ejemplo, en una tentativa de asesinato por envene-
namiento, ejecutada sucesivamente, cuando el cómplice que ha de
suministrar el veneno en dosis parciales, suspende la entrega pos-
terior y de esta manera imposibilita al autor principal la consuma-
ción del hecho.
No será castigado por tentativa, conforme al § 24, II, el
partícipe con voluntad de desistir
a) cuando (haciendo inofensiva su contribución al hecho o
de otro modo) impide espontáneamente la consumación del hecho,
en cuya tentativa había participado, o
b) cuando se empeña espontánea y seriamente en impedir
la consumación, si el hecho (como, por ejemplo, en una tentativa
inidónea) no se consuma sin su intervención o se comete indepen-
dientemente de su anterior contribución.
Por consiguiente, el cómplice en una tentativa de hurto
obtiene, por ejemplo, la liberación de la pena, no porque se
hace devolver por los copartícipes la ganzúa procurada por
él para entrar en el depósito. Con arreglo al § 24, II, no
procede su castigo por complicidad en hurto tentado, única-
mente si de esa manera impide al mismo tiempo la consuma-
ción del hecho comenzado (§ 24, II, 1) o si, influyendo
sobre los copartícipes, advirtiendo al interesado, llamando
a la policía, etc., se empeña espontánea y seriamente en evi-
tar la consumación, en caso de que el "hecho" (se entiende
el hecho que no se modifica en sus rasgos esenciales) se
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 189
lleve a cabo independientemente de su anterior colaboración
(por ejemplo, los copartícipes presentes en el lugar del
hecho, después de recoger la ganzúa rompen sin más la
puerta que da acceso al depósito y realizan el hurto proyec-
tado; ver el § 24, II, 2).
Es muy instructivo al respecto lo que dicen Grünwald, Hom.
a Welzel, p. 701; Lenckner, Hom. a Gallas, p. 281; v. Scheurl,
Rücktritt vom Versuch und Tatbeteüigung mehrer (Desistimiento
de la tentativa y participación en el hecho de varias personas),
1972.
Esta agravación de los presupuestos del desistimiento
se basa en que el legislador considera que la tentativa con
varios partícipes es más peligrosa que la tentativa de un
autor solo; además, el legislador ha querido reglamentar el
desistimiento en forma tal que impida, en la medida más
amplia posible, una consumación del hecho.
8. En el caso II, los delitos de incendio cometidos por
A estaban consumados, porque el fuego ya se había propa-
gado a la ventana como parte del edificio (ver la s. 18, 363,
del TF). En este caso, el § 24 no puede aplicarse. No obs-
tante, algunas disposiciones, como los § 310 y 139, IV, 1,
prevén, incluso si el hecho punible está consumado, la
obtención de la liberación de la pena en virtud del llamado
arrepentimiento activo (ver más datos en Jescheck, § 51, V).
Conforme al § 310, cuyos presupuestos existen aquí, tampoco
en el caso de que se trata, A será castigado "por incendio" (pero
sí conforme a los § 123, I, 303 y 52).
 P A R T E TERCERA

LOS DELITOS CULPOSOS DE COMISIÓN

§ 15
CONSTITUCIÓN Y ESTRUCTURA DEL HECHO
PUNIBLE CULPOSO. FIN DE LA NORMA E
INEVITABILIDAD DEL RESULTADO

Caso 15. El automovilista A atraviesa una población a una

velocidad de 45 km por hora aproximadamente. De repente, apa-
rece N, un niño de 9 años, que al jugar se había escondido detrás
de una trilladora que estaba estacionada y corre al otro lado de la
calle, adelante del automóvil. El prudente automovilista frena inme-
diatamente, pero no puede evitar que N sea atropellado y lesionado
mortalmente.
1. ¿A se ha hecho culpable de homicidio culposo?
2. ¿Cuál sería la situación si A hubiera superado la velocidad
máxima permitida de 50 km por hora y hubiera viajado a 60 km
por hora?
3. ¿Cómo debería juzgarse la conducta de A en el primer
caso, si N hubiera jugado con un grupo de niños en ambas partes
de la calle?

I. Concepto y formas de aparición de la culpa.

1. Fundamento de todo hecho punible es una conduc-
ta humana socialmente relevante; este criterio es válido

192 JOHANNES WESSELS
tanto para los delitos dolosos como para los culposos (ver lo
que se ha dicho en el § 3, II, c). No obstante, mientras al
hecho doloso le corresponde la voluntad de realizar el tipo
conociendo todas las características objetivas del tipo (§ 7,
I, 1), para el hecho culposo es esencial la realización no
querida del tipo legal, al desatender contrariamente al deber
el cuidado necesario en el tráfico.
Hasta hace poco, los delitos culposos sólo tenían una trascen-
dencia limitada. Únicamente con la progresiva industrialización y
el aumento del tránsito de los automotores salieron de la sombra en
que se hallaban. Desde 1S00 hasta ahora las condenas por homici-
dio culposo han aumentado siete veces (desde 680 a 4.800 apro-
ximadamente) y las condenas por lesión corporal culposa han sufri-
do un incremento de más de veinte veces (desde 4.612 a 110.000
más o menos). La dogmática penal sólo pudo seguir paso a paso
esta rápida evolución.
a) La teoría causal de la acción limitaba el contenido
de injusto del hecho culposo a la "causación" del resultado
socialmente perjudicial; la misma culpa fue concebida como
forma de la culpabilidad. Posteriormente se distinguió, en
el ámbito de la culpabilidad, entre la inobservancia del cui-
dado objetivamente necesario y el cuidado que el autor esta-
ba en condiciones de observar (Frank, § 59, VIII, 4; Mezger,
§ 46, III). La teoría más moderna trasladó esta "bigraduali-
dad' del examen de la culpa al plano (objetivo) de la antiju-
ridicidad y (subjetivo) de la culpabilidad (Baumann, § 28,
II; Boldt, ZStW, 68, 335; Engisch, Hom. al Congreso de
Juristas Alemanes, I, p. 428; Gallas, ZStW, 67, 42; Henkel,
Hom. a Mezger, p. 282; Maihofer, ZStW, 70, 184). Entre-
tanto, se ha impuesto el criterio de que la inobservancia del
cuidado objetivamente necesario pertenece al tipo de los
delitos culposos (Bockelmann, § 20, B, I; Burgstaller, Das
Fahrlcissigkeitsdelikt im Strafrecht (El delito culposo en el
d. p.), 1974, p. 26; Jescheck, § 54,1, 3 y 4; Armin Kaufmann,
"Zeitschrift fur Rechtsvergleichung", 1964, 46; Rudolphi,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 193
JuS, 69, 549; S.-S.-Cramer, § 15, n " 117 y ss.; Ulsenheimer,
JZ, 69, 364; Schünemann, JA, 75, 435 y ss., se expresa amplia
y muy instructivamente).
Según la opinión hoy dominante, la culpa no es una
simple "forma de la culpabilidad", sino un tipo especial de
conducta punible que reúne elementos de injusto y de cul-
pabilidad (s. 4, 341, del TF; Jescheck, § 54, I, 3; Maurach,
I, § 42, I, B; en contra, Baumann, § 28, y Schmidháuser,
8/34 y 10/77).
Como sucede con el "dolo" (ver lo que se ha dicho en el
§ 5, II, 4), el concepto jurídico de la "culpa" tiene, como
forma de conducta y culpabilidad, una doble naturaleza.
Este criterio gana terreno incluso en la última jurisprudencia
en el derecho penal (TF, VRS, 14, 30) y en el derecho civil
(s. 24, 26, del TF en materia civil, como inclusión, por cierto
discutible, de la "conducta acorde con el tráfico" en la cate-
goría de las "causas de justificación").
Si en un hecho antijurídico se niega la existencia del
dolo, esto no significa que se dé automáticamente la culpa,
sino que deben examinarse sus presupuestos en forma
independiente. Si no se comprueba que el autor ha actuado
dolosamente, se lo podrá condenar, en caso de conducta
culposa comprobada, sobre la base del tipo culposo corres-
pondiente (s. 59, 84, del TdR, y 17, 210, del TF; Jescheck,
§54,1,2).
b) Por su peculiaridad, no hay, en los delitos culposos,
ni "tentativa" ni "participación".
Una acción culposa como no saber o no querer el resultado,
no puede ser nunca "decisión de actuar" en el sentido del § 22. Una
colaboración en un hecho culposo sólo es posible en la forma de la
"autoría accesoria" o (en caso de aprovechamiento doloso de la
conducta culposa de otros) como autoría mediata (ver Maurach,
I, § 42, I, B, 3; Otto, JuS, 74, 702; Spendel, Hom. a R. Lange, ps.
147 y 152).
194 JOHANNES WESSELS
c) La culpa está amenazada con pena solamente si la
ley lo determina de manera expresa (§ 15).
Como ocurre en los hechos dolosos, aquí también hay que
distinguir entre delitos de comisión y de omisión (§ 316, II, y § 138,
II), de resultado (por ejemplo, los § 222 y 230) y de actividad (por
ejemplo, el § 163). En los delitos de resultado falta en la ley, por lo
común, una descripción concluyente de la acción típica; como "tipos
necesitados de complemento", los llenará el juez que debe concre-
tar el contenido del deber objetivo de cuidado para el caso corres-
pondiente (Jescheck, § 54, I, 3; Lenckner, Hom. a Engisch, p. 501;
Welzel, § 18, I, 1).
2. La ley no define el concepto de culpa. La jurispru-
dencia y la doctrina jurídica distinguen dos formas de apari-
ción: la culpa inconsciente y la culpa consciente.
Actúa con culpa inconsciente quien desatiende el cui-
dado para el cual, conforme a las circunstancias y su situa-
ción personal, estaba obligado y era capaz y realiza, por con-
siguiente, el tipo legal sin reconocerlo.
Actúa con culpa consciente quien considera como po-
sible la realización del tipo legal, pero, contrariamente al de-
ber y en forma reprochable, confía que no lo realizará.
Ver al respecto las s. 56, 349; 58, 134, y 61, 318, del TdR; Je-
scheck, § 54, II; Maurach, I, § 42, II. La distinción entre culpa incons-
ciente y consciente sólo tiene significación para la graduación de la
pena.
Algunas disposiciones exigen la acción cometida ligera-
mente (por ejemplo, los § 97, II, 138, II, 176, IV, 177, III,
178, III, y 311, III). Actúa "ligeramente" quien lesiona el
cuidado exigido en medida extraordinariamente elevada.
Este concepto corresponde objetivamente al de la culpa
"grave" del derecho civil (s. 14, 255, y 20, 327, del TF), pero
está referido, en el ámbito de la culpabilidad, a la capacidad
y a los conocimientos del autor (ver más datos en Maiwald,
GA, 1974, 257).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 195
3. De la doble función del concepto de culpa, como
forma de conducta y culpabilidad, se deduce un examen
"de dos grados": dentro del tipo de lo injusto debe compro-
barse que no ha sido atendido el cuidado exigido objetiva-
mente y en el ámbito de la culpabilidad, si el autor, según su
capacidad individual estaba en condiciones de satisfacer las
exigencias objetivas de cuidado (S.-S.-Cramer, § 15, n? 119).
II. El tipo de lo injusto de los delitos culposos de resultado.
En el caso de que se trata, A puede haber realizado el tipo del
§ 222. Conforme a esta disposición, será castigado quien "causa" la
muerte de un tercero "con culpa". El texto de esta disposición es
impreciso, puesto que el resultado mortal no puede causarse nunca
por "culpa" (concepto jurídico), sino únicamente por una "conduc-
ta culposa". Pero, aun corrigiendo lingüísticamente el texto de este
modo, queda por averiguar cuáles son las características que perte-
necen al tipo de lo injusto.
1. El contenido de injusto del hecho culposo está
determinado por su disvalor de resultado y conducta. Den-
tro de los delitos culposos de resultado, tres características,
estrechamente relacionadas entre sí, forman la base del tipo
de lo injusto: la causación del resultado, la lesión del deber
objetivo de cuidado y la imputabilidad objetiva del resulta-
do que se funda en el error de la conducta, orientada hacia
el fin de protección de las normas de cuidado.
2. Para afirmar la existencia de la tipicidad, hay que
determinar en primer término que el autor ha causado la
producción del resultado sociálmente perjudicial mediante
una conducta dominada por la voluntad o que la voluntad
podía dominar (acción u omisión).
Esta situación en cuanto al resultado existe en el caso 1. El
viaje realizado por A con el automóvil, fue conditio sine qua non
respecto de la muerte de N.
3. A continuación, debe examinarse si existe un error de
196 JOHANNES WESSELS
conducta: si el resultado concreto pudo preverse objetiva-
mente y si el autor desatendió el cuidado exigido en el trán-
sito (lesión del deber objetivo de cuidado; se expresa
críticamente al respecto Schmidháuser, Hom. a Schaff-
stein, p. 129).
Esta disposición sistemática se infiere del contenido del man-
dato de la norma. En el caso previsto en el § 222, es imposible que
la norma de conducta rece: "No causes" la muerte de un tercero!
Un imperativo como éste sería irrealizable en la amplitud ilimitada
de la teoría de la condición y, por consiguiente, absurdo. Aquí, es
realizable y sensata tan sólo esta norma: "Emplea en el caso concre-
to el cuidado exigido, para evitar la muerte de terceros" (Engisch,
Hom. a Eb. Schmidt, p. 102; S.-S.-Cramer, § 15, n<? 124).
a) El contenido del deber de cuidado consiste, ante
todo, en reconocer los peligros que surgen de la conducta
concreta para el bien jurídico protegido y adoptar la actitud
correcta correspondiente, o sea, realizar la acción peligrosa
solamente con precauciones suficientes de seguridad u omi-
tirla totalmente (ver la s. 5, 274, del TF).
Por ejemplo, actúa objetivamente en forma contraria al deber,
quien emprende una actividad que, por falta de experiencia, no es
capaz de llevar a cabo (s. 59, 355, y 67, 20, del TdR, y 10, 134, del
TF: la llamada "culpa por excesó").
b) La forma y la medida del cuidado que debe em-
plearse se infieren de las exigencias que, al considerar la
situación de peligro ex ante, hay que poner a una persona
sensata y concienzuda en el caso concreto y en el rol social
de quien actúa (Jescheck, § 55, I, 2, b; s. 7, 309; 16, 161, y
20, 319, del TF).
En cambio, algunos autores que constituyen la minoría, hacen
referencia a una objetivación de la capacidad individual de actua-
ción (Jakobs, Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt [Estudios sobre
el delito culposo de resultado], 1972, p. 69; S.-S.-Cramer, § 15, n08-
135 y ss.; SK-Samson, n 9 13, en el apéndice al § 16; Stratenwerth,
n<? 1165).
Si se trata de la posibilidad de reconocer peligros, cada
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 197
uno tiene que admitir incluso contra sí mismo su eventual
conocimiento especial (Trib. Sup. de Brunswick, VRS, 13,
286; Jescheck, § 55, I, 2, b; Welzel, § 18, I, 1, a). Sobre la
problemática del poder especial, ver Schünemann, Hom. a
Schaffstein, p. 159).
Por lo demás, hay que evitar cualquier exceso en cuanto a las
exigencias de cuidado, sobre todo cuando la ejecución de la acción
arriesgada sirve para satisfacer o conservar intereses sociales
importantes.
A una limitación sensata del deber de cuidado mira el
principio de la confianza desarrollado en la jurisprudencia
(especialmente para el tránsito rodado) :
Quien emplea el cuidado necesario, puede, por su parte,
confiar que también los demás se comporten del mismo
modo, hasta tanto aparezca claramente lo contrario o se lo
deba tener en cuenta por razones especiales (s. 7, 118; 12,
81, y 13, 169, del TF; TF, VRS, 14, 294, y 15, 123; Maurach,
I, § 44, II, B, 3). Lo mismo debe valer en los casos de traba-
jo realizado en colaboración (por ejemplo, en operaciones,
experimentos científicos y acciones de salvamento).
c) La conducta del autor, que causa el resultado, debe
compararse con el contenido, averiguado de este modo, del
cuidado exigido objetivamente.
Si la conducta corresponde a estas exigencias, es cuidadosa,
acorde con las normas del tráfico y concretamente inobjetable;
desaparece así el disvalor de la conducta y, pues, la tipicidad.
Si la real conducta del autor no corresponde a las exigencias
del ordenamiento jurídico, es descuidada, contraria al tráfico y con-
cretamente incorrecta.
En el caso i, A, al atravesar la población, ha respetado
los límites de la velocidad máxima permitida (ver el § 3, III, >
n? 1, de la ordenanza sobre el tránsito rodado).
De esto no se deduce todavía que su conducta era acor-
de con las normas del tránsito. Así como la inobservancia
de una norma general de cuidado no constituye una prueba
15 - Wessels.
198 JOHANNES, WESSELS
irrefutable, sino tan sólo un indicio de conducta incorrecta
(s. 4, 185, y 12, 78), el cumplimiento de determinadas dispo-
siciones de protección también es solamente un aviso para
la corrección en el cumplimiento de la acción. Por consi-
guiente, es necesario todavía examinar si un automovilista
sensato y concienzudo habría podido reconocer a tiempo, en
la situación concreta, el peligro que amenazaba a N. Este
criterio no puede aceptarse en el caso 1, dado que N no pudo
ser visto por A y no es necesario que un automovilista, al fal-
tar puntos especiales de referencia, piense que alguien salte
bruscamente delante del vehículo (Trib. Sup. de Hamm,
DAR, 56, 23; Trib. Sup. de Karlsruhe, VRS, 38, 187).
Por consiguiente, A no ha lesionado su deber de cuidado.
La muerte de N, cocausada por él, significa para él una "desgracia"
objetivamente inevitable, pero no un "injusto" en perjuicio suyo, dado
que en esa situación nadie habría podido evitar ese resultado. No
faltan "causalidad" ni disvalor del resultado (no así la s. 11, 7, del
T F ) . No obstante, el tipo de lo injusto, previsto en el § 222, no se
realiza por faltar todo disvalor de la conducta.
El que como Schmidháuser (Hom. a Schaffstein, ps. 129 y
139, y Tratado, 9/30 y ss.) o Baumann (§ 19, III, 2, c, y § 28, II, 3)
considera que el riesgo socialmente adecuado (permitido) o la ine-
vitabilidad objetiva de la producción del resultado sólo es una
"causa de justificación, debe admitir que A ha "matado lícitamen-
te" a N; pero esto ofrece una imagen totalmente incorrecta: las
causas de justificación dan un derecho de actuar; de ellas se infiere
el deber del ofendido de tolerar que se intervenga en sus bienes
jurídicos (ver lo que se ha dicho en el § 8, II, 2). Pero A no tenía,
por cierto, ningún "derecho" de lesionar mortalmente a N (se
expresan acertadamente al respecto Roxin, ZStW, 80, 701, y Eb.
Schmidt, Hom. a Engisch, p. 348).
4. En el caso 2, A, al superar en 10 km por hora la
velocidad máxima permitida, se ha comportado en forma
contraria a las normas del tránsito y ha cometido una infrac-
ción al orden que puede castigarse con multa (§ 24 de la ley
sobre tránsito rodado; § 3, III, n? 1, y 49, I, n? 3, de la orde-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 199
nanza sobre tránsito rodado). Puede dudarse si A también
es culpable de homicidio culposo.
No es difícil fundamentar aquí la causación del resultado y la
lesión del deber de cuidado en el sentido del § 222: el modo de
conducir de A era objetivamente incorrecto por haber superado
la velocidad máxima permitida; el sentido y el fin que tiene el límite
de velocidad ( § 3 , III, n 9 1, de la ordenanza sobre el tránsito roda-
do) consisten, precisamente, en posibilitar al automovilista, en caso
de aparecer imprevistamente obstáculos, detenerse a tiempo. Se
sabe, en general, y puede preverse objetivamente, que una velocidad
excesiva puede tener como consecuencia la lesión y la muerte de otras
personas que toman parte en el tránsito. Se dan, en este caso, disva-
lor del resultado y disvalor de la conducta.
Surgen dudas en cuanto a la imputabilidad objetiva del resul-
tado mortal si se estima que es suficientemente cierto que la desgra-
cia seguida de muerte habría sido inevitable incluso si A hubiera
mantenido la velocidad horaria permitida de 50 km. por hora.
La jurisprudencia y la doctrina jurídica coinciden en
cuanto al resultado, al afirmar que un autor que lesiona su
deber de cuidado y ha causado la muerte de una persona,
no debe ser castigado por homicidio culposo si consta con
probabilidad lindante con la seguridad que el resultado
mortal se habría producido incluso si se hubiera observado
una conducta acorde con el deber y jurídicamente permiti-
da, o sea, si, en última instancia, hubiera sido inevitable (se
expresa en contra únicamente Spendel, Hom. a Eb. Schmidt,
p. 198, y JuS, 64, 14). Pero, se discute muy vivamente acer-
ca de cómo este resultado puede fundamentarse en el as-
pecto dogmático y en qué plano sistemático en la estructura
del delito el "nexo específico" entre la infracción al deber y
el resultado, exigido para su imputación, adquiere sig-
nificación.
a) Conforme a la orientación clásica, se admite que aquí
(solamente) debe negarse el "nexo de culpabilidad' entre la infrac-
ción al deber y el resultado y que el reproche de culpabilidad desa-
parece incluso si una conducta acorde con el cuidado hubiera pro-
ducido el resultado.
200 JOHANNES, WESSELS
Ver las s. 15, 151 (caso del farmacéutico), y 63,
211 (caso del pelo de cabra), del TdR, Jurisprudencia
de los más altos tribunales, 1926, 1636 (caso de la cocaí-
na); Trib. Cameral, VRS, 8, 64; Trib. Supremo de Bavie-
ra, NJW, 53, 1641; Exner, Hom. a Frank, I, ps. 569 y
584; Hall, Hom. a Grünhut, ps. 213 y 230; Dreher, n<? 17,
antes del § 1; en ese sentido también se expresa Wessels
en JZ, 67, 449 (nota).
b) Al reconocer que el concepto de culpa reúne elementos de
injusto y de culpabilidad, ha ganado terreno la opinión de que falta
el "nexo de la antijuridicidad' si la lesión del deber no se ha realiza-
do en el resultado, o sea, si éste no "depende de la falta de cuidado".
Engisch, Die Kausalitát ais Merkmal der straf-
rechtlichen Tatbestánde (La causalidad como caracte-
rística de los tipos penales), 1931, p. 67; Lampe, ZStW,
71, 603; S.-S.-Cramer, § 15, n<? 160.
c) Una tercera opinión niega, con distintas fundamentaciones,
en el plano de la tipicidad, el "nexo de la imputación" si falta la rela-
ción específica entre el resultado y la lesión del deber de cuidado.
Jescheck, § 55, II, 2, b; Blei, § 82, II, 1 (Irrelevan-
cia del suceso causal); Stratenwerth, n° 1180; Ulsenhei-
mer, JZ, 69, 364 y ss. (Problema del efecto protector del
deber de cuidado); Welzel, § 18, I, 2, a.
d) A partir de la s. 11, 1, del TF, la jurisprudencia más recien-
te traslada el problema al ámbito del "nexo causal"; en efecto, se
refiere a la circunstancia de si la infracción al deber se ha convertido
en infracción "causal" respecto del resultado.
TF, VRS, 15, 426; 16, 128; 19, 284 y 21, 6; del mis-
mo modo, Schónke-Schroder, hasta la 17a. ed., § 59,
n 9 159a; Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch, Observa-
ciones preliminares, II, antes del § 1; Oehler, Hom. a
Eb. Schmidt, p. 232.
e) En contra de estas "teorías de nexo", Arthur Kaufmann
(Hom. a Eb. Schmidt, ps. 200 y 229) procura una solución del proble-
ma sobre la "consideración de causas hipotéticas de resultado en el
derecho penal". Niega el disvalor del resultado si el hecho del autor
encuentra un objeto cuya vida estaba perdida de una o de otra mane-
ra (contra esta fundamentación se expresan acertadamente Roxin,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 201
ZStW, 74, 411 y ss. y 425, y Samson, Hypothetische Kausalverldufe
im Strafrecht cit., p, 36).
Todos estos intentos de solución se basan en la conside-
ración correcta de que la causación del resultado y la lesión
del deber de cuidado en el tipo culposo no se sitúan una al
lado de la otra desprovistas de relación, o sea, no pueden
adicionarse fácilmente.
"Causación culposa del resultado" no significa lo mismo que
"causación más culpa" (Baumann, DAR, 55, 221). Una equipara-
ción como ésta llevaría a la teoría, ya superada, del versari in re illi-
cita que imputa, sin más, a quien hace algo prohibido, todas las con-
secuencias a que da lugar. Una "responsabilidad casual", tan ili-
mitada, es ajena al derecho penal (Trib. Sup. de Coblenza, VRS,
46, 437 y 439).
Los delitos culposos presuponen, por su misma natura-
leza, la evitabilidad de la realización del tivo: al autor cul-
poso se lo castiga porque no ha evitado el resultado desa-
probado, a pesar de que tenía objetivamente la obligación
y subjetivamente la posibilidad de evitarlo. No obstante,
mientras la inevitabilidad personal-subjetiva sólo hace desa-
parecer el reproche de culpabilidad, la inevitabilidad objeti-
va excluye, ya en el plano del tipo, la imputación del resul-
tado (ver lo que se ha dicho en el § 6, I, 1, y II, 2). En
efecto, si el resultado socialmente perjudicial no hubiera
sido evitable tampoco en caso de conducta jurídicamente
correcta, la falta de cuidado existente en el caso concreto,
sería irrelevante para su producción.
He abandonado el punto de vista divergente que había susten-
tado en JZ, 67, 449.
Por consiguiente, en el marco del § 222, una lesión del
deber de cuidado sólo es típicamente relevante si, precisa-
mente, constituía la causa determinante de la consecuencia
mortal. Al respecto, es nuevamente decisivo establecer cómo
habría trascurrido el suceso si el autor se habría compor-
tado en forma inobjetable en el aspecto jurídico y si en el
202 JOHANNES WESSELS
cumplimiento de la acción no hubiera superado los límites
del "riesgo permitido". Si consta con suficiente seguridad
que también en este caso se habría llegado al mismo resul-
tado, no se modifica la situación en lo que se refiere a la
infracción al deber de la acción como tal; se la puede cas-
tigar en forma autónoma, si (como en el caso de que se
exceda la velocidad máxima permitida según el § 3, III,
n? 1, de la ordenanza sobre el tránsito rodado) está ame-
nazada con pena con las consecuencias jurídicas correspon-
dientes. En cambio, el autor no puede ser castigado sobre
la base del tipo de resultado (§ 222), porque la infracción
al mandato de cuidado no ha repercutido en el resultado,
sino que para su producción ha sido irrelevante.
En el fondo, éste es también el pensamiento que guía la s. 11,
1, del TF, que confirma, en cuanto al resultado, la exactitud de la
"teoría de la relevancia" y que sólo es objetable en los fundamentos,
en cuanto niega la "causalidad" de la conducta respecto del resultado.
En consecuencia, si en el caso 2 puede comprobarse
que N habría sido atropellado por el automóvil y habría
fallecido incluso si A hubiera reducido la velocidad ajus-
tándose a las disposiciones en vigor y a la situación exis-
tente en el tránsito, desaparece, al negar la imputación del
resultado, el tipo de lo injusto del § 222.
El Trib. Sup. de Karlsruhe (NJW, 58, 430) ha afirmado, en un
caso similar, la punibilidad sobre la base del § 222, argumentando
que si se hubiera mantenido la velocidad permitida, la desgracia se
habría evitado, porque el automovilista habría llegado al lugar del
accidente más tarde (aquí, por consiguiente, después de atravesar
N la calle). Sin embargo, esta decisión es incorrecta, porque también
se le habría podido reprochar a A, con esa fundamentación, que la
velocidad a que iba no era aún más elevada (por ejemplo, 120 km
por hora), en cuyo caso ya habría pasado el lugar del accidente
cuando N atravesó la calle (S.-S.-Cramer, § 15, n? 167). La misma
incorrección se daría en caso de que la desgracia se hubiera evitado
si A no hubiera comprado el automóvil, hubiera elegido otra calle o
si no hubiera viajado. Consideraciones de esta especie pasan por
D E R E C H O PENAL. P A R T E GENERAL 203
alto el fin de protección de las reglas sobre el cuidado correspondien-
tes: el sentido de las limitaciones de la velocidad no reside en que el
automovilista ha de llegar al lugar del accidente más tarde. El § 3
de la ordenanza sobre tránsito rodado pretende asegurar que el con-
ductor de un automóvil pueda detener su vehículo a tiempo en caso
de peligro (TF, VRS, 20, 129). Pero, dado que está permitido al
automovilista estar en cualquier momento en calles de libre tránsito,
aquí sólo importa establecer si, al mantener A la velocidad permitida
en el lugar del accidente, habría podido frenar todavía a tiempo para
evitar la desgracia.
Ver también, para la consideración del fin de la norma, la s. 17,
299, del TF; Trib. Supremo de Baviera, NJW, 53, 1641; MDR, 55, 627;
Jakobs, Studien zum fahrldssigen Delikt (Estudios sobre el delito cul-
poso), 1972, p. 93; Roxin, Hom. a Gallas, p. 241; Rudolphi, JuS, 69,
549; Schünemann, JA, 75, 715.
Si en la evitabilidad del resultado por conducta acorde
con el deber se ve un presupuesto fundamentador de la
responsabilidad del tipo culposo, se tendrá en cuenta una
absolución del acusado con arreglo al principio "in duhio
pro reo" en caso de que por circunstancias concretas sea
tan sólo probable la producción del resultado típico incluso
si la conducta hubiera sido cuidadosa y correcta.
La opinión dominante se expresa en este sentido: s. 11, 1; 21,
59, y 24, 31, del TF; TF, VRS, 24, 202, y 26, 348; Trib. Sup. de Colo-
nia, VRS, 29, 48; Bockelmann, § 20, B, I, 4, c ; Otto, Hom. a Maurach,
ps. 91 y 103; S.-S.-Cramer, § 15, nos- 170 y ss.; SK-Samson, Apéndice al
§ 16, n<? 27; Ulsenheimer, JZ, 69, 364; Welzel, § 18, I, 2, a.
Una línea intermedia siguen en este punto Jescheck, § 55, II,
2, b; Lackner, § 15, III, 1, a; Roxin, ZStW, 74, 411 y 430 = Grund-
lagenprobleme, ps. 147 y ss.; id., ZStW, 78, 214; Rudolphi, JuS, 69,
553 y ss.; SK-Rudolphi, n 9 69, antes del § 1 (afirmación de la
imputación objetiva en todo aumento de riesgo; limitación del prin-
cipio "in dubio pro reo" al caso de que sea dudoso si el defecto de
conducta ha elevado el riesgo de la producción del resultado). Acla-
ra este punto Stratenwerth, Hom. a Gallas, ps. 227 y 235; se expresa
en sentido crítico Ulsenheimer, JZ, 69, 364.
204 JOHANNES WESSELS
III. Antijuridicidad y culpabilidad en el hecho punible
culposo.
En el caso 3, A estaba obligado a observar un cuidado espe-
cial, dado que los juegos de niños que imponen movimientos en la
calle, constituyen una fuente de peligros de primer orden. Por consi-
guiente, A habría debido dar una señal de aviso y disminuir la velo-
cidad, para poder frenar, en caso de necesidad, inmediatamente (ver
TF, DAR, 57, 152; Trib. Supremo de Baviera, VRS, 3, 257; Trib. Sup.
de Colonia, JMBLNW, 69, 175; se ocupa detenidamente sobre el par-
ticular Mittelbach, DAR, 58, 315). En caso de conducta correcta en
el manejo, se habría evitado la muerte de N. Por tanto, ha sido reali-
zado el tipo del § 222.
1. La realización del tipo de lo injusto es indicio, tanto
en los hechos culposos como en los dolosos, de antijuridi-
cidad, pero las causas de justificación pueden excluirla.
En este sentido se tienen en cuenta sobre todo la legítima defen-
sa (s. 25, 229, del TF; Trib. Sup. de Hamm, NJW, 62, 1169), el
estado de necesidad justificante (Trib. Sup. de Dusseldorf, VRS, 30,
445; Trib. Sup. de Schleswig, VRS, 30, 462) y el consentimiento
del lesionado (TF, DAR, 59, 301; Trib. Cameral, VRS, 7, 184; Gep-
pert, ZStW, 84, 947); ver más datos en Jescheck, § 56; Schaffstein,
Hom. a Welzel, p. 557; Schünemann, JA, 75, 787.
La "conducta correcta en el tránsito" no es, contrariamente a
lo que afirma el Tribunal Federal en materia civil en la s. 24, 28, una
"causa de justificación", sino que tiene como consecuencia la falta de
una lesión del deber de cuidado y, así, el disvalor de la conducta
dentro del tipo de la culpa.
En el caso 3 no intervienen causas de justificación. En conse-
cuencia, queda por examinar si A ha actuado culpablemente.
2. Aquí, como en los delitos dolosos, culpabilidad sig-
nifica la reprochabilidad del hecho con respecto al senti-
miento jurídicamente censurable que se pone de manifiesto
en él (ver lo que se ha dicho en el § 10, I, 3).
En cuanto a la capacidad de culpabilidad y a la conciencia de
lo injusto, vale lo que ya se ha dicho (S.-S.-Cramer, § 15, n08-
189 y ss.).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 205
El reproche de culpabilidad por culpa se fundamenta
al comprobar que el autor estaba en condiciones, por su
capacidad personal y su saber individual, de reconocer el
deber objetivo de cuidado y de atender las exigencias de
cuidado resultantes (pauta subjetiva).
Esta capacidad puede faltar en caso de deficiencias físicas o
psíquicas; también puede desaparecer total o transitoriamente, en
el caso particular, como consecuencia de miedo, confusión o estado
de ánimo parecido (TF, VRS, 10, 213).
En los delitos culposos de resultado, el resultado típico
y el curso causal deben haber sido también subjetivamente
previsibles en sus rasgos esenciales (ver más datos en las
s. 12, 77; 14, 54, y 24, 216, del TF; Trib. Sup. de Colonia,
NJW, 63, 2381; Jescheck, § 57, III).
Una culpabilidad del lesionado no excluye el reproche de cul-
pabilidad, pero puede atenuarlo esencialmente (s. 4, 187, y 17, 302,
delTF).
La no exigibilidad de una conducta acorde con las nor-
mas puede actuar como exculpante en actos culposos, más
ampliamente aún que en los dolosos (s. 30, 25; 36, 81; 57,
174, y 74, 198, del TdR; Jescheck, § 57, IV).
En el caso 3 podría imponerse, conforme a estos principios, un
reproche de culpabilidad contra A.
IV. El concepto de culpa en combinaciones de dolo y
culpa.
El Código Penal prevé, al lado de los simples delitos
dolosos y culposos, también tipos mixtos, los que presupo-
nen el dolo en la ejecución del hecho y, por lo menos, la
culpa respecto de una especial consecuencia del hecho.
Son tipos mixtos los delitos calificados por el resultado que,
como los previstos en los § 176, IV, 177, III, 178, III, 224,
226, etc., se refieren a la realización dolosa de un delito
fundamental amenazado independientemente con pena, y
206 JOHANNES WESSELS

las propias combinaciones de dolo y culpa en que la parte

dolosa del tipo no es punible por sí sola en forma autónoma
(por ejemplo, los § 311, IV, 315, IV, 315a, III, n? 1, 315b,
IV, y 315c, III, n° 1). La ley trata estos tipos mixtos, con-
forme al § 11, II, como delitos dolosos con todas las conse-
cuencias correspondientes (por ejemplo, en el ámbito de
la participación y de la tentativa; se expresa en forma crí-
tica en las conclusiones, pero no convence, Góssel, Hom. PARTE CUARTA
a R. Lange, ps. 219, 227 y 238).
Respecto del concepto de culpa en estos delitos, debe tenerse LOS DELITOS DE OMISIÓN
presente que la lesión del deber de cuidado (tratada en el n 9 II, 3) ya
está contenida aquí en la acción dolosa. De esto se deduce que el
concepto de culpa se limita, en casos como éstos, a la previsibilidad
de la especial consecuencia del hecho (s. 24, 213 y 215, del TF; Je- § 16
scheck, § 54, III; Góssel, ob. cit., p. 234; S.-S.-Cramer, § 18, n<? 18). DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIÓN.
LA COLISIÓN DE DEBERES

Caso 16. A, que vuelve de un paseo en la montaña, encuentra

la casa paterna, que está en una cuesta, en llamas. Detrás de una
ventana de la planta alta, ve a su hermano H, de 8 años, mientras la
abuela T, desde el mismo piso, en la otra parte de la casa, pide auxi-
lio. El fuego en el interior de la casa impide a ambos huir. A se da
cuenta que el entramado del tejado está por desmoronarse y que sólo
le queda tiempo para salvar, con la ayuda de una escalera, a H o a T.
Resuelve rápidamente salvar a H; inmediatamente después, la parte
superior de la casa se derrumba y T muere.
I. ¿Cómo debe juzgarse el caso desde el punto de vista penal?
II. ¿Cuál sería la situación si A hubiera encontrado en la casa
que ardía, en vez de la abuela, a su amiga M y
1. salva a H y M muere, o
2. salva a M y, al desmoronarse la casa, H pierde
la vida?
i

I. Clasificación y deslinde de los delitos de omisión.

En el caso I debe examinarse si A tiene frente a T un deber
especial de evitar el resultado o si sólo ha lesionado un deber general
208 JOHANNES WESSELS
de auxilio y si su conducta ha realizado el tipo de un delito de
omisión.
1. Los delitos de omisión se dividen en dos grupos
estructuralmente diferentes: delitos de omisión propios e
impropios.
Los delitos propios de omisión son los hechos punibles
que se agotan en la infracción a una norma preceptiva y en
la simple omisión de una actividad exigida por la ley (s.
14, 281, del TF; Jescheck, § 58, III, 2; Maurach, I, § 45,1, B).
Los delitos propios de omisión, como el "no alejarse" en la vio-
lación de domicilio (§ 123, I, segunda alternativa), la omisión de
denuncia de crímenes (§ 138), de prestación de auxilio (§ 330c) o
de la manifestación de quiebra (§ 84 de la ley sobre sociedades de
responsabilidad limitada) corresponden a los "delitos de simple ac-
tividad" (ver lo que se ha dicho en el § 1, II, 2, b ) . En todos estos
casos la omisión de la acción legalmente exigida puede unirse a con-
secuencias socialmente perjudiciales; no obstante, a los fines de la
punibilidad de la conducta, no interesa el resultado correspondiente,
sino únicamente la omisión de la acción jurídicamente impuesta.
Quien, por ejemplo, no presta auxilio a la víctima de un accidente,
aunque esté en condiciones de hacerlo y se lo pueda exigir, sólo será
castigado sobre la base del § 330c, y no a título de homicidio (§ 212,
211 y 222), si no tenía un deber especial de protección frente al
accidentado y éste muere por las heridas recibidas. Aquí, el destina-
tario de la norma no ha de ser responsabilizado por "evitación del
resultado", sino que sólo se le exige, en los delitos propios de omisión,
una acción que tienda a realizar el precepto.
En cambio, los delitos impropios de omisión son los
hechos punibles en los cuales quien omite está obligado,
como "garante", a evitar el resultado, correspondiendo la
omisión, valorativamente, a la realización del tipo legal me-
diante una acción activa (§ 13; ver las s. 16, 158, y 19, 167,
del Gran Senado del TF; Jescheck, § 58, III, 2; Maurach,
I, § 45, I, C; Welzel, § 28). Los delitos impropios de omi-
sión son un reflejo de los delitos de comisión y correspon-
den a los "delitos de resultado" (ver lo que se ha dicho en
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 209
el § 1, II, 2, a). Aquí, la producción del resultado repro-
bado pertenece al tipo de lo injusto. El garante, que lesiona
el deber que le incumbe de evitar el resultado, realiza un
tipo penal, que está construido en la ley como un delito
comisivo, en el cual se basa principalmente una norma
prohibitiva.
Así, el § 212 se basa en esta norma prohibitiva: "No debes ma-
tar". Para la valoración jurídica del hecho no hay ninguna diferencia
que una madre envenene a su hijito dolosamente o lo deje morir de
hambre o ahogar en la pileta. A la causación del resultado mediante
acción activa equivale típicamente la producción o la no evitación
del resultado mortal mediante omisión contraria al deber. En todos
los casos, se da una trasgresión a la prohibición de matar, resultando
lesionado en el hecho de dejar morir de hambre o ahogar, un deber
jurídico de actuar.
El § 13 sanciona la derivación de los delitos impropios de omi-
sión, reconocida hasta ahora consuetudinariamente, de los tipos
comisivos, pero admite una atenuación facultativa de la pena. La
adaptación de las disposiciones penales para hechos comisivos a las
peculiaridades del delito de omisión, sigue siendo un asunto de com-
plemento típico judicial; a la jurisprudencia y a la doctrina les corres-
ponde la tarea de desarrollar criterios correctos para establecer
cuándo alguien, como garante, debe "responsabilizarse jurídicamen-
te para evitar el resultado típico" y sobre cuáles presupuestos la
omisión "corresponde a una realización del tipo legal mediante una
acción activa" (más datos para la reforma en Roxin, JuS, 73, 197).
2. Casi siempre, la acción y la omisión pueden distin-
guirse fácilmente por su manifestación externa. Quien pone
en movimiento un suceso causal empleando energía o lo
guía en una dirección determinada, "hace" algo; quien deja
que las cosas sigan su curso y no usa la posibilidad de una
intervención, "omite" algo. En cambio, es difícil contestar
esta pregunta: cuál es el elemento, en caso de conductas
ambiguas, que constituye el punto de referencia decisivo
para la apreciación penal y si la forma de la manifestación
externa de la conducta decide forzosamente acerca de su
calificación jurídica como hecho comisivo u omisivo.
210 JOHANNES WESSELS
Surgen dudas en el ámbito de la culpa, en que el cumplimiento
de la acción está unido con un "elemento omisivo" (o sea, con la
desatención del cuidado necesario): si el ciclista C atropella al
peatón P y lo lesiona, porque viaja de noche sin luces, se impone
preguntarse si es causal respecto del resultado una acción activa
(viajar sin luces) o una omisión (no instalar o no conectar el sistema
de iluminación). La contestación tiene gran significación, porque
únicamente en los delitos impropios de omisión se presupone un
"especial deber jurídico de actuar", en el sentido de un "deber de
garantía". En el "caso del ciclista" (s. 63, 392, del TdR), la opi-
nión dominante admite, con razón, la existencia de un delito de
comisión culposo (§ 230), porque lo preponderante se sitúa, termi-
nantemente, en la acción activa que causa el resultado (tomar parte
del tránsito rodado viajando sin luces), y el llamado "elemento omisi-
vo" del hecho culposo sólo representa una modalidad necesariamente
esencial de la ejecución de la acción (ver Jescheck, § 58, II, 2; Mau-
rach, I, § 45, I, C, 3; Blei, § 84, II; Roxin, ZStW, 74, 414; Schmidháu-
ser, 16/104 y ss.; en contra, Baumann, § 18, II, 1). Rige el mismo
criterio para juzgar el "caso del pelo de cabra", muy citado (s. 63,
211, del TdR): un fabricante había causado la muerte de muchas
obreras repartiendo pelos de cabra no desafectados (muy instructivo
al respecto lo que dice Engisch, Hom. a Gallas, ps. 163 y 184).
Dificultades de deslinde también pueden presentarse en una
acción dolosa, sobre todo cuando alguien se halla en peligro y un
tercero se desentiende de su empeño de salvarlo esperando el resul-
tado o frustra actos de salvamento ajenos: es el caso, por ejemplo, de
X que cae en un pozo, pide auxilio y A está a punto de alcanzarle
una soga, pero la retira antes que la agarre porque reconoce en él a
un tremendo enemigo suyo; también es el caso de quien muere
ahogado, porque A mata a B que lo quería salvar y arroja su soga en
una quebrada inaccesible.
Los problemas de deslinde que se presentan aquí no
están todavía aclarados en forma exhaustiva. Debería ser
seguro que el deslinde entre delitos comisivos y omisivos no
es, en caso de esta especie, una cuestión que se puede
solucionar en forma empírica, sino una cuestión de valora-
ción, cuya contestación no puede obtenerse solamente de
la comprobación externa, del criterio del "empleo de ener-
gía" (como dice Engisch, Hom. a Gallas, p. 163) o de la
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 211
"causalidad" (Samson, Hom. a Welzel, p. 579). Según la
opinión dominante, dentro de todos estos puntos de partida,
hay que establecer, considerando la situación normativa-
mente y teniendo en cuenta el sentido social de la acción,
dónde reside el centro de gravedad de la conducta penal-
mente relevante (ver TF, NJW, 53, 1924; s. 6, 46 y 59, del
TF; Trib. Sup. de Stuttgart, FamRZ, 59, 74; Geilen, JZ, 68,
150; Lenckner, Medizinische Klinik, 1969, 1005; Eb. Sch-
midt, Der Arzt im Strafrecht [El médico en el d. p.], 1939,
ps. 75 y ss.; S.-S.-Stree, n° 158, antes del § 13).
Conforme a este criterio, la frustración de posibilida-
des efectivas de salvamento interviniendo activamente en
actos ajenos de salvamento, coaccionando o engañando,
realiza siempre los presupuestos de un delito de comisión;
si se impide el empleo de aparatos de salvamento determi-
nados, las relaciones patrimoniales no interesan —como lo
reconoce el § 904 del Código Civil— (más datos en Roxin,
Hom. a Engisch, ps. 380 y 387; S.-S.-Stree, n° 159, antes
del § 13). Es posible admitir la existencia de un delito de
omisión (§ 330c), únicamente si se niega la ayuda exigida
con la simple inactividad.
La interrupción del propio empeño de salvamento
puede incluirse en la categoría de la omisión, si tiene lugar
antes de que el acto de salvamento haya alcanzado el objeto
que corre peligro y le ha abierto una posibilidad realizable
de salvamento. Después de este momento, la frustración
del resultado de salvamento que puede lograrse y es sufi-
cientemente probable, entra en la categoría de los delitos
de comisión.
Ejemplo: A trata de salvar a X que ha caído en un pozo con una
soga; al subirla un poco, se da cuenta que X es su odiado rival; deja
entonces caer la soga para que éste se precipite en el pozo y muera
ahogado (homicidio doloso mediante acción activa).
Si falla toda posibilidad de salvamento y no existe
ninguna probabilidad para que el paciente, a pesar del

212 JOHANNES WESSELS
empeño puesto de manifiesto, recupere la conciencia y no
pierda la vida, debe juzgarse de un modo similar la desco-
nexión de una máquina cardiopulmonar que apresura la
producción de la muerte: como se toma como punto de
partida, con razón, el hecho de que el médico que interrum-
pe un masaje cardíaco manual o una respiración artificial
por su inutilidad, "omite" un esfuerzo posterior reconoci-
damente estéril, se debe admitir del mismo modo, si se
emplean medios técnicos de auxilio, que, según el sentido
social de la acción, también sólo existe una "omisión" de la
ulterior tentativa de reanimación en caso de que la desco-
nexión de la máquina cardiopulmonar provenga del médico
encargado del tratamiento o, por orden suya, del personal
médico auxiliar. Si el proceso de desconexión exige, aquí
también, una "acción" y el "empleo de energía", es decisivo
para la apreciación normativa que el centro de gravedad de
la conducta penalmente relevante, correspondiente al con-
tenido de significación social del suceso, se sitúe en la "omi-
sión" de otros esfuerzos de reanimación. En cambio, la
desconexión no autorizada y arbitraria del aparato por ter-
ceros (por ejemplo, por los ávidos herederos del paciente),
constituiría un homicidio doloso en la forma de delito comi-
sivo, porque la conducta del tercero se agota en la acción
activa y en cuanto al contenido social de sentido, de ninguna
manera implica la omisión de cualquier prestación para la
víctima.
Muy instructivos al respecto: Engisch, Hom. a Gallas, p. 163;
Roxin, Hom. a Engisch, p. 380; Geilen, JZ, 68, 150; Lenckner, Medi-
zinische Klinik, 1969, 1005; Küper, JuS, 71, 474; Sax, JZ, 75, 137; S.-
S.-Stree, n° 15Sa, antes del § 13; se expresan, en parte, de otra manera
Meyer-Bahlburg, GA, 1968, 49; Ranft, JuS, 63, 340; Samson, Hom. a
Welzel, p. 579.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 213
II. El tipo de los delitos impropios de omisión.
Cuando, con respecto al objeto expuesto a peligro, concurre un
deber especial de evitar el resultado con el deber general de prestar
auxilio sobre la base del § 330c, esta disposición retrocede, por razo-
nes de subsidiariedad, frente al delito impropio de omisión (s. 3, 68,
y 14, 285, del T F ) .
Por consiguiente, hay que examinar en el caso I si A ha realiza-
do respecto de su abuela el tipo del § 212 mediante omisión contraria
al deber.
1. Conforme al § 13, pertenece al tipo objetivo de un
delito impropio de omisión, ante todo, la producción del
resultado típico y, pues, en el § 212, la muerte de otra
persona.
Este resultado, aquí, se ha producido; al derrumbarse la casa
en llamas, T halló la muerte.
2. Debe agregarse la omisión de la acción de salva-
mento exigida en la situación concreta de peligro si existe la
posibilidad física real de evitar el resultado.
Omitir no significa "no hacer nada" pasivamente, sino no rea-
lizar determinada actividad jurídicamente exigida.
Debe determinarse objetivamente lo que el destinatario de la
norma tiene que hacer y esto depende de las circunstancias de cada
caso.
Sólo se exige jurídicamente lo que al destinatario de la
norma es posible física y realmente en la situación de peligro
(Maurach, I, § 45, II, C; S.-S.-Stree, n° 141, antes del § 13;
en contra, Baumann, § 19, III, 2, c, que ve en la "imposibili-
dad" una causa de justificación). Lo que es objetivamente
imposible, no se puede conceptualmente "omitir"; quien
pasea en Bonn no "omite" salvar a quien cerca de Colonia,
ha caído en el Rin. La posibilidad físico-real de evitar el
resultado falta en caso de incapacidad total de actuar (como
en un desmayo, sujeción con esposas, parálisis), en caso de
que el lugar del peligro no sea próximo o que no se den los
16 - Wessels.
214 JOHANNES WESSELS
medios necesarios para salvar o el conocimiento indispensa-
ble para usarlos, y también, por último, en caso de incapaci-
dad individual para realizar una acción oportuna dirigida al
mantenimiento del bien jurídico si faltan otras posibilidades,
quien no sabe nadar no "omite" el salvamento de quien está
por ahogarse, lo cual sólo es posible al nadador.
La cuestión de si quien omite tenía conocimiento de la situa-
ción de peligro y de los medios disponibles para evitarla, no afecta
el tipo objetivo, sino únicamente el dolo de tipo (Maurach, I, § 45,
II, C; S.-S.-Stree, n 9 143, antes del § 13; en contra Armin Kaufmann,
Die Dogmatík der Unterlassungsdelikte [La dogmática de los delitos
de omisión], 1959, ps. 100 y ss.; Jescheck, § 59, II, 2; Welzel,
§28,1,3).
En el caso I, A no ha realizado la acción que era apta y
necesaria para salvar a T.
La posibilidad real física de liberar a T, con la ayuda de la
escalera, de la casa en llamas y de evitar el inminente resultado mor-
tal, no dejó de existir para A por la circunstancia de que sólo pudo
salvar a T o a J í , Antes de decidir ayudar a H, A tenía la posibilidad
y la capacidad de salvar a T.
3. La causalidad de la omisión respecto de la produc-
ción del resultado típico debe ser afirmada si la acción jurí-
dicamente esperada no puede añadirse mentalmente sin que
el resultado desaparezca en su forma concreta con probabi-
lidad lindante con la certeza (s. 51, 127; 58, 131, y 75, 50,
del TdR, y 6, 2, y 11, 1, del TF).
No existe en las omisiones una "causalidad" en sentido físico,
pero esto no interesa, pues a la consideración normativa en el dere-
cho penal no importa el concepto causal de las ciencias naturales (ver
lo que se ha dicho en el § 6, I, 1; Baumann, § 18, II, 2; Maurach, I,
§ 45, III; SK-Rudolphi, n? 15 antes del § 13).
En consecuencia, la omisión de A fue cocausal para la muerte
de T. Respecto de la imputación objetiva del resultado típico, vale
correspondientemente lo que se ha dicho en el § 6, II.
4. La equiparación de la omisión con la acción activa
presupone, con arreglo al § 13, que quien omite sea garante
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 215
para la evitación del resultado, o sea, por una especial posi-
ción de deber, "tiene que responsabilizarse jurídicamente
para que el resultado no se produzca". Las distintas circuns-
tancias que fundamentan esta posición de garantía, son
características no escritas de los delitos impropios de
omisión (s. 16, 158, del Gran Senado del TF).
Fundamento de un deber de evitar el resultado sólo puede ser
un deber jurídico, y no un deber moral o ético (s. 66, 73, del TdR, y
7, 271, del T F ) .
De la situación típica de un delito propio de omisión (por
ejemplo, de los § 13S y 330c) no puede deducirse un deber de garan-
tía, porque se trata de deberes jurídicos completamente generales,
que conciernen a cualquiera (s. 64, 276, y 73, 55, del TdR, y 3, 67, del
TF; Jescheck, § 59, IV, 2; S.-S.-Stree, § 13, n<? 57).
La cuestión de cuándo y en qué forma surge una posi-
ción de garantía penalmente relevante, no ha sido aún acla-
rada terminantemente. En tanto que antes se reconocía que
su origen lo constituían la ley, el contrato, una acción prece-
dente que expone a peligro y estrechas relaciones de vida
(ver las s. 63, 394, y 74, 309, del TdR, y 2, 153; 4, 22, y 19,
168, del TF), la doctrina más moderna se empeña en clasi-
ficar conforme a criterios materiales. Reduce la situación
de garantía a dos posiciones fundamentales: "deberes espe-
ciales de protección respecto de bienes jurídicos determi-
nados" y "responsabilidad por causas determinadas de
peligros".
5. Los deberes de protección respecto de bienes jurí-
dicos determinados pueden resultar
a) de principios jurídicos especiales (por ejemplo, los
§ 1353, 1626,1631, 1705,1793 y 1800 del Código Civil) o de
situaciones jurídicamente fundadas de estrecha unión natu-
ral, por ejemplo, entre cónyuges (s. 71, 189, del TdR, y 2,
153, del TF, con nota de Gallas, JZ, 52, 371), entre parientes
en línea recta (s. 7, 272, y 19, 167, del TF, y 39, 398; 66, 317,
y 72, 374, del TdR), entre padres ilegítimos y sus hijos (s.
216 JOHANNES WESSELS
66, 71, del TdR), entre hermanos y prometidos (TF, JR, 55,
104, con nota de Heinitz), pudiendo ser diferente, sin em-
bargo, en cada caso, el alcance del deber de protección (es
fundamental al respecto lo que dice S.-S.-Stree, n08 14 y 21;
ver también Honig, Hom. a Schaffstein, p. 89);
b) de otras relaciones de vida o de peligros que según
la forma, dirigida a un fin, de su origen y de la relación de
confianza así fundada, garantizan ayuda y asistencia mutuas
en situaciones de peligro típico-sociales: por ejemplo, agru-
paciones de alpinistas o expedicionarios (no, por consi-
guiente, la "comunidad ocasional" de compañeros de taber-
na: TF, NJW, 54, 1047); del mismo modo, la admisión de
persona necesitada de ayuda en una comunidad familiar (s.
69, 321; 73, 389, y 74, 311, del TdR); se expresa con críticas
Doering, MDR, 72, 664. Dichos deberes también pueden
resultar
c) de la aceptación efectiva de deberes de protección
y asistencia. Pero aquí, presupuesto de la responsabilidad
del garante es que el peligro de la producción de los daños
situados en el ámbito de protección haya aumentado preci-
samente porque, confiando en la ayuda prometida y en el
denuedo de quien se hace cargo de la garantía, no se toma-
ron y no pudieron tomarse otras medidas de seguridad (ver
Blei, Hom. a H. Mayer, p. 121; Stree, Hom. cit., ps. 145 y
ss.; Trib. Sup. de Celle, NJW, 61, 1939; TF, VRS, 17, 424; s.
7, 211, y 19, 286, del TF).
6. La responsabilidad por determinadas fuentes de
peligro como fundamento de deberes de garantía puede
resultar
a) del deber de atender la seguridad en el tránsito y
del deber de rechazar peligros que dependen del estado en
que se hallan cosas, disposiciones o instalaciones en un
ámbito social determinado, así como de la aceptación
espontánea de deberes de vigilancia y seguridad para terce-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 217
ros (s. 14, 362, del TdR; Trib. Sup. de Bremen, VRS, 23, 41;
TF, VRS, 18, 48, y 20, 282; NJW, 75, 108; s. 18, 359, y 19,
286, del TF);
b) del deber de controlar a terceros (ver los § 357 del
C. P.; el § 41 de la ley penal militar; el § 108 de la ley de los
marineros; más datos en las s. 53, 292, y 71, 176, del TdR; en
contra de la s. 74, 283, del TdR, y 6, 322, del TF, de la comu-
nidad conyugal de vida no resulta todavía el deber de impe-
dir la comisión de hechos punibles de parte del otro
cónyuge; al respecto se pronuncia con dudas también la s.
19, 297, del TF; más datos en S.-S.-Stree, § 13, n? 53);
c) de una conducta previa contraria al deber y expone
a peligro (la llamada "injerencia"), dado que cualquiera
que con una acción u omisión objetivamente contraria al
deber ha creado un peligro inminente de producción de
daño, está obligado a evitar el resultado típico. Una conduc-
ta previa acorde con el deber, respetuosa del tráfico y legal,
por ejemplo, la lesión del agresor en estado de legítima de-
fensa o la lesión de un transeúnte a pesar de conducir en
forma inobjetable, no fundamenta una posición de garantía,
sino tan sólo un deber de auxiliar sobre la base del § 330c
(s. 23, 327, y 25, 218, del TF; Bringewat, MDR, 71, 716; Je-
scheck, § 59, IV, 4, a; Otto, NJW, 74, 528; S.-S.-Stree, § 13,
n° 35; en contra: Baumann, § 18, II, 3, c; Herzberg, JuS, 71,
74; Maurach, I, § 46, III, C, 4; Welp, JZ, 71, 433, con
otros datos).
Contienen más datos sobre los problemas, en parte aún no
resueltos, referentes a la "responsabilidad del garante", Geilen, JZ, 65,
469; Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garanten-
prinzip, 1972; Pfleiderer, Die Garantenstellung aus vorangegangenem
Tun (La posición de garantía por acción precedente), 1968; Rudolpfii,
Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte
und der Gedanke der Ingerenz (La equiparación de los delitos im-
propios de omisión y el pensamiento de la injerencia), 1966; Schó-
ne, Unterlassene Erfólgsabwendungen und Strafgesetz (Evitaciones
omitidas del resultado y ley penal), 1974; Schünemann, Grund und
218 JOHANNES .WESSELS
Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte (Fundamento y límites
de los delitos impropios de omisión), 1971, y GA, 1974, 231; Ulsenhei-
mer, JuS, 72, 252; Welp, Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer
Handlungsaquivalenz der Unterlassung (Acción precedente como
fundamento de una equivalencia del acto de omisión), 1968; s. 7,
268; 17, 321; 19, 152, y 26, 35, del TF. En lo que se refiere a la
problemática de la participación, ver Vogler, Hom. a R. Lange, p. 265.
7. En el caso I, A, como garante en razón de existir un
lazo estrecho con T, estaba obligado a impedir su muerte.
Familiares muy cercanos, como cónyuges, parientes en línea
recta y hermanos se deben mutua asistencia y ayuda en caso de peli-
gro para el cuerpo o la vida (el alcance del deber de protección es
más reducido si se trata de peligros para valores patrimoniales).
Aquí, no se tienen en cuenta limitaciones que son, en el caso con-
creto, imaginables, teniendo en cuenta la edad, la constitución de la
persona que tiene el deber de actuar o, a veces, incluso la ausencia
de una efectiva comunidad familiar.
8. Según el § 13, I, segunda parte, la responsabilidad
penal del "garante" también depende de si su omisión res-
pecto de la evitación del resultado "corresponde a la realiza-
ción del tipo legal mediante una acción activa". Esta "cláu-
sula de correspondencia" tiene significación propia única-
mente en los llamados "delitos unidos a la conducta' que
presuponen una modalidad determinada de acción, o sea, no
se conforman con una causación cualquiera del resultado,
sino que, como, por ejemplo, los § 142, 180, 211, II, segundo
grupo, 240 y 263, describen con mayor número de datos
en qué forma debe producirse el resultado (ver otros datos
al respecto en Roxin, JuS, 73, 197; Herzberg, Die Unter-
lassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, ps. 60
y ss.; S.-S.-Stree, §13, n ° 4 ) .
En el caso I, no es necesario, además de la posición de garan-
tía de A, ninguna "prueba de equiparación" adicional en el sentido
de la "cláusula de correspondencia" del § 13, I, porque el § 212 no
presupone para el homicidio doloso ninguna "forma especial de
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 219
comisión" (ver al respecto también Jescheck, § 59, V; Maurach, I,
§46, III, A, 3).
Con respecto a la posición de garantía de quien omite, la
cuestión relativa a la exigibilidad de la conducta acorde con las nor-
mas en los delitos impropios de omisión —no así en los delitos propios
de omisión (ver los § 138 y 330c, las s. 11, 136 y 354, del TF; TF,
FamRZ, 64, 418)—, no debe plantearse en el ámbito del tipo, sino
en el de la culpabilidad (como dicen con acierto Jescheck, § 59,
VIII; Baumann, § 18, II, 4; SK-Rudolphi, n<? 34, antes del § 13; Wel-
zel, § 28, III, 2; en contra, Trib. Sup. de Karlsruhe, MDR, 75, 771;
S.-S.-Stree, n<? 155, antes del § 13).
9. El principio que rige para los delitos de comisión,
según el cual el dolo es "conocimiento y voluntad de la reali-
zación del tipo" (ver lo que se ha dicho en el § 7, I, 1), es
válido para las omisiones tan sólo análogamente, porque
aquí falta una acción activa guiada por la voluntad de
realización. Omisión dolosa es decisión entre inactividad y
acción posible (s. 19, 299, del TF). En los delitos impropios
de omisión, objeto del dolo es la totalidad de las caracterís-
ticas que llenan el tipo objetivo incluyendo las circunstan-
cias fundamentadoras de la posición de garantía.
Por consiguiente, el error sobre la posición de garantía es error
de tipo (§ 16, I, 1); en cambio, el error sobre el deber de garantía en
sí es un "error sobre el precepto" que corresponde al error de prohi-
bición (s. 16, 158, del Gran Senado del T F ) .
Al dolo del tipo pertenece la voluntad de no actuar
conociendo todas las características objetivas del tipo y
sabiendo que la evitación del resultado inminente es posible
(ver Engisch, JZ, 62, 189; Maurach, I, § 46, III, D; Stree,
GA, 1963, 6; Ulsenheimer, JuS, 72, 252).
Se expresan en sentido divergente Armin Kaufmann, Die Dog-
matik der Unterlassungsdelikte, 1959, ps. 66 y ss.; Welzel, § 27, I,
3, b. Estos autores niegan un "dolo de omisión". Formulan críticas
al respecto Grünwald, Hom. a H. Mayer, p. 281, y Meyer, MDR,
75 y 286. En el caso I debe afirmarse el dolo de tipo de A.
220 JOHANNES WESSELS
III. Antijuridicidad y colisión de deberes.
La realización del tipo de lo injusto "indica" la antijuridicidad
del hecho. Puede dudarse si la inactividad de A frente a T está
cubierta por una "colisión de deberes justificante".
Hay una colisión de deberes cuando varios deberes de
actuar, jurídicamente fundados, se presentan al destinatario
de la norma en forma tal que éste sólo puede realizar uno a
costa del otro, o sea, tiene que lesionar, necesariamente, uno
de ellos.
En cambio, si el conflicto de los deberes concierne a un deber
de actuar y a un deber de omisión (como, en el caso 8, el precepto
de salvar a H, gravemente herido, y la prohibición de intervenir en
la integridad corporal de F que no estaba dispuesto a donar sangre),
sólo se tienen en cuenta las reglas del "estado de necesidad justifican-
te" (ver lo que se ha dicho en el § 8, IV). Es muy instructivo lo que,
a propósito de los discutidos problemas de deslinde que se presentan
aquí, dicen Blei, § 88; Küper, JuS, 71, 474, y S.-S.-Lenckner, n°3- 71
y ss., antes del § 32.
Puede hablarse de una auténtica colisión de deberes
únicamente si los deberes jurídicos en conflicto reclaman
validez uno al lado de otro. Si por razones de "subsidiarie-
dad" uno de ellos retrocede, porque el otro lo suprime,
habrá una simple "colisión aparente", ya que existe, en rea-
lidad, un solo deber (ver la s. 56, 169, del TdR, y a conti-
nuación el n° IV).
Según los principios de la colisión de deberes justifican-
te, el autor no actúa en forma antijurídica si, en caso de
deberes de distinta categoría, cumple con el deber más im-
portante a costa del deber menos importante y, en caso de
deberes equivalentes, con uno de ellos.
La relación depende del valor de los bienes expuestos
a peligro (por ejemplo, la vida, la salud, el patrimonio), de
la situación jurídica del destinatario de la norma frente al
objeto protegido (posición de garante o simple deber de
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 221
auxilio), de la proximidad del peligro y de la probabilidad
más o menos grande, de la producción del daño.
En el caso I se trata de la colisión de dos deberes de garantía;
A estaba obligado a evitar, como garante, el resultado frente a í / y a
T. Sería un error considerar preferentemente el salvamento de
H por hallarse éste en la "flor de la vida" y por haber alcanzado T el
límite de la edad; para el derecho penal, todas las vidas son absoluta-
mente equivalentes. Pero en el conflicto de deberes equivalentes de
salvamento, el ordenamiento jurídico deja libertad al destinatario de
la norma para que decida por uno u otro deber; actuará conforme
a derecho, y no antijurídicamente, aunque prefiera este o aquel
deber (así dicen acertadamente Blei, § 88, I, 4, c; Lenckner, Medizi-
nische Klinik, 1C69, p. 1003; S.-S.-Lenckner, n? 73, antes del § 32;
en contra, Jescheck, § 33, V, y Gallas, Hom. a Mezger, p. 332; estos
autores sólo niegan la culpabilidad). En consecuencia, A no ha
omitido antijurídicamente el salvamento de T.
IV. El tipo de los delitos propios de omisión.
En el caso II, 1, no constan circunstancias que puedan funda-
mentar una posición de garantía de A frente a M; de todos modos, no
basta al respecto una simple relación de amistad (S.-S.-Stree, § 13,
n 9 17). Pero queda por examinar el tipo del § 330c.
Si existe la "situación típica" descrita en detalle en la ley
(en este caso, una "desgracia" o un "peligro común"), el
§ 330c fundamenta un deber general de auxilio que se basa
en el principio de solidaridad, que cualquiera ha de cumplir
en los límites de lo necesario, de lo exigible y de sus posibili-
dades individuales. Para prevenir excesos, el legislador ha
limitado la formación de este deber dentro del plano del tipo,
recurriendo a la característica de la exigibilidad.
Según la reglamentación legal, la exigibilidad sólo puede afirr
marse si la prestación de auxilio es "posible sin peligro propio rele-
vante y sin que resulten lesionados otros deberes importantes".
Puesto que un deber de garantía es, por lo menos, "otro deber
importante" en el sentido del § 330c, si sirve para evitar un peligro
concreto para la vida, suprime el deber general de auxilio derivante
del § 330c, que no surge, en absoluto, bajo estas circunstancias
222 JOHANNES WESSELS
(Lenckner, Medizinische Klinik, 1969, p. 1007; LK-M6sl, § 330c,
n 9 20; en contra, SK-Rudolphi, n? 29, antes del § 1 3 ) . En relación a
H y a M sólo existía una "colisión aparente de deberes"; en realidad,
aquí existía únicamente un solo deber de actuar de A y, precisamente,
su deber de garante frente a H. Ya que A ha cumplido con este deber
de salvamento, su inactividad frente a Ai no realiza de antemano el
tipo del § 330c.
V. La reprochabilidad de la omisión contraria al deber.
En el caso II, 2, A, ha realizado frente a su hermano H el tipo
del § 212 mediante omisión contraria al deber. No existe una colisión
de deberes justificante (como se ha dicho en el n 9 IV).
1. No consta la razón por la cual A se ha decidido a
salvar a su amiga M a costa del hermano.
Puede pensarse que A se haya equivocado acerca de su deber
jurídico de actuar, o sea, que, por ejemplo, haya creído que en la
situación concreta, era libre de salvar a H o a M.
Si quien omite conoce todas las circunstancias que fun-
damentan su posición de garante, pero estima poder omitir
la acción exigida jurídicamente, se halla en un error sobre
el precepto (error sobre el deber de garantía), que debe
tratarse según las mismas reglas que valen para el error de
prohibición en los delitos de comisión (s. 16, 158, del Gran
Senado del TF).
No obstante, aquí la exculpabilidad del error debe ser afirmada
antes que en caso de lesiones de bienes jurídicos mediante acción
activa (s. 19, 299, del TF; Jescheck, § 60, I, 3). En este sentido, debe
tenerse en cuenta lo que la ley exige para una acción, cuáles son
las circunstancias concretas bajo las cuales esto ocurre y a quién
incumbe el deber de actuar. Cuando, en situaciones extraordinarias
de necesidad, debe tomarse rápidamente la decisión de actuar y la
vida corre peligro, la idea de que falta un "privilegio de salvamento"
puede constituir un error sobre el precepto que excluye (o, por lo
menos, disminuye) la culpabilidad.
2. También puede pensarse que A se diera cuenta de
su deber de evitar, frente a H, el resultado, pero que se deci-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 223
diera a salvar a su amiga, porque ésta (verbigracia, en vista
de la posibilidad de casarse con ella) le estaba humanamen-
te muy cerca.
En este caso, A se habría hallado en una situación de
conflicto similar al estado de necesidad, debiendo abando-
nar, al salvar a H, intereses propios razonables.
Dado que el contenido de injusto y de culpabilidad de
su inactividad frente a H resultaría suprimido ampliamente
en razón de esta motivación por la circunstancia de que A
también ha puesto a salvo de una destrucción segura otra
vida expuesta a peligro del mismo modo, el ordenamiento
jurídico se mostrará indulgente y desde el punto de vista de
la no exigibilidad de conducta acorde con las normas, deberá
renunciar a un reproche de culpabilidad (ver las s. 36, 78;
58, 97, y 77, 125, del TdR, y 6, 57, del TF; Baumann, § 18,
II, 4, I, 2; es fundamental y muy instructivo respecto de esta
problemática, Gallas, Beitráge zur Verbrechenslehre cit, ps.
59 y 66 y ss.; ver también Jescheck, § 59, VIII, 3, y Maurach,
I, § 46, III, F, 1).
También habla en favor de esta solución la extensión del estado
de necesidad exculpante a las "personas allegadas" al autor ( § 3 5 ) .
VI. La tentativa en las omisiones dolosas.
Cuando se trata de delitos propios de omisión previstos en el
Código Penal, la tentativa no está amenazada con pena (a propósito
del momento de la consumación constituido muy prematuramente,
especialmente en el § 330c, ver las s. 14, 213, y 17, 166, del T F ) . En
consecuencia, la punibilidad a título de tentativa adquiere signifi-
cación práctica únicamente en los delitos impropios de omisión.
1. Los principios desarrollados a propósito del delito,
de comisión para determinar el comienzo de la tentativa'
(ver lo que se ha dicho en el § 14, II, 2), deben trasferirse
análogamente a los delitos impropios de omisión. Respecto
de la cuestión de cuándo quien omite "se prepara directa-
mente", en la decisión dada, "para realizar el tipo legal", es

224 JOHANNES W E S S E L S
decisivo el comienzo de la lesión del deber dentro de una si-
tuación concreta de peligro. Una parte de la doctrina hace
referencia a la anulación de la primera posibilidad de salva-
mento (Herzberg, MDR, 73, 89; Lonnies, NJW, 62, 1950;
Maihofer, GA, 1958, 289; Maurach, § 41, II, 2; Schróder, JuS,
62, 86) y otra al descuido de la última posibilidad (Armin
Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte cit., ps.
210 y ss.; Welzel, § 28, IV). La diferenciación debe hacerse,
con mayor exactitud, de la siguiente manera: cuando el objeto
protegido según la representación del garante corre directa-
mente peligro y la producción del resultado típico se aproxi-
ma, la ley exige que se cumpla inmediatamente con el deber
de salvamento. Aquí hay tentativa si el garante sobre la
base de su decisión deja pasar sin aprovecharla la primera
posibilidad apropiada de actuar para evitar el resultado.
Por ejemplo, si un niño cae al agua, el garante que tiene el
deber de auxiliar, ha de intervenir inmediatamente. En caso de dolo,
se da tentativa conforme a los § 212 y 22 si no se aprovecha la
primera posibilidad de salvamento (verbigracia, agarrando el brazo
estirado del niño), aunque sea posible salvarlo en un momento poste-
rior y de otro modo (por ejemplo, arrojando un salvavidas o utilizan-
do un bote); ver S.-S.-Eser, § 22, n08- 50 y 51.
En caso de peligro distante y faltando la proximidad
del resultado, la tentativa comienza en el momento en que
el peligro entra en una fase aguda y el garante sigue perma-
neciendo inactivo o en el momento en que éste renuncia a
la posibilidad de intervenir y deja que el suceso siga su
curso.
Por ejemplo, si el guardavía G encuentra a su hermano H,
ebrio e inconsciente, sobre las vías de un tren y el próximo tren pa-
sará una hora después, un atraso en la acción de salvamento no
fundamenta una tentativa de homicidio por omisión, siempre que la
situación de H no empeore y el riesgo de la producción del resultado
no aumente. Pero debe afirmarse la existencia de la tentativa si G no
toma medidas de salvamento tampoco en el momento en que puede
esperarse la inminente llegada del tren o si (en cualquier momento)
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 225
se aleja del lugar del peligro y abandona a H a su destino (ver más
datos en Roxin, Hom. a Maurach, p. 213; SK-Rudolphi, n08- 49 y ss.,
antes del § 13).
Si una madre quiere dejar morir de hambre a su hijito, la tenta-
tiva de homicidio comienza tan pronto como la privación del alimen-
to perjudica en forma no insignificante el bienestar corporal del ni-
ño, o sea, toma el carácter de un daño a la salud. Podrá afirmarse la
existencia de la tentativa con anterioridad a este momento si la madre
lo abandona sin la asistencia correspondiente y se desentiende del
suceso (Grünwald, JZ, 59, 46; Jescheck, § 60, II, 2; Roxin, Hom. a
Maurach, ps. 213 y 231; U. Womelsdorf, Zur Problematik des Ver-
suchs beim unechten Unterlassungsdelikt [La problemática de la ten-
tativa en el delito impropio de omisión], tesis doctoral, Münster, 1976,
ps. 52 y 94 y ss.).
2. La reglamentación sobre el desistimiento contenida
en el § 24, también puede trasferirse análogamente a la ten-
tativa de omisión.
a) Hay tentativa inacabada mientras la producción del
resultado típico según la representación del autor, puede
aún evitarse reparando la acción originariamente ordenada.
Por consiguiente, en el ejemplo mencionado en último término,
en caso de que la madre suponga que puede mantener la vida del
niño continuando la alimentación normal.
b) En cambio, la tentativa es acabada no bien, según
la representación del autor, la reparación de la acción origi-
nariamente ordenada ya no basta, por sí sola, para evitar el
resultado típico, siendo necesarias otras medidas.
En el segundo ejemplo, en caso de que la madre ya no cree
poder lograr que el hijito ya debilitado, se salve retomando su ali-
mentación normal, sino tan sólo recurriendo a la ayuda de médicos
(alimentación artificial en un hospital, etc.).
Algunos autores estiman que es superflua una distinción entre
la tentativa inacabada y acabada de omisión, porque en el delito im-
propio de omisión el desistimiento debe consistir siempre en una acti-
vidad que evite el resultado (Herzberg, MDR, 73, 93; Roxin, Hom. a
Maurach, p. 232, nota 54; Schmidháuser, 17/30; SK-Rudolphi, n<? 56,
antes del § 13; Womelsdorf, ob. cit., p. 177; en cambio, se expresan
como en el texto Blei, § 86, III, 3, y S.-S.-Eser, § 22, n06- 27-30).
 PARTE QUINTA

LA TEORÍA DEL CONCURSO

§ 17
UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES

Caso 17. Con la promesa de llevarlas a la casa de sus padres

por el camino más corto, A y B, después de un baile, inducen a las
hermanas gemelas de 19 años Rita ( R ) y Dorita (D) a subir al auto
de A. Conforme a un plan establecido de antemano en todos sus
pormenores, llevan a las muchachas, empleando violencia y con gol-
pes, al pabellón de caza de C en el cual entran por medio de una
ganzúa que les había procurado P. Después de cerrar la puerta,
A y B se apoderan de las escopetas que estaban en el depósito de
armas. Bajo amenaza de muerte, obligan después a ambas mucha-
chas a desnudarse y a tolerar reiteradamente el coito en el curso de
la noche. Al abandonar el pabellón, A y B se llevan las escopetas y
otros objetos. Entregan las armas a P y la recompensa convenida; los
demás objetos los venden a K, un comerciante de buena fe, y se
reparten entre ellos el producto de la venta.
¿Cómo debe juzgarse el concurso de los hechos punibles co-
metidos?

I. Los fundamentos de la teoría del concurso.

La conducta de A y B puede dividirse en distintos grupos para
los cuales se tienen en cuenta numerosos tipos penales acordes con el
texto legal:
228 JOHANNES WESSELS
a) convenio para cometer un delito: § 30, II, y 177;
b) complejo de rapto: § 237, 239, I, 240, 223/223a, 241, I, 178,
I, 177, I, 185, 123 y 25, II;
c) complejo de sustracción: § 242/243, I, n<? 1, 123 y 25, II;
empleo del producto del hurto: § 246, 263, y 25, II.
Se plantea la cuestión de la relación en que se sitúan
las mencionadas lesiones de la ley, del número de los hechos
punibles cometidos y los principios con arreglo a los cuales
deben ajustarse en el juzgamiento las distintas consecuencias
jurídicas. Este planteamiento muestra, en el aspecto siste-
mático, que la teoría del concurso representa un punto
próximo entre la teoría del hecho punible y la teoría de las
consecuencias de lo injusto.
Eje de la reglamentación legal (§ 52 y 53) es la diferen-
cia entre unidad de hechos y pluralidad de hechos:
Si "la misma" acción lesiona varias leyes penales o varias veces
la misma ley penal, hay concurso ideal (unidad de hechos), § 52, I.
En cambio, "varios" hechos independientes llevan al concurso
real (pluralidad de hechos), § 53-55.
Uno y otro criterio valen solamente bajo el presupuesto de que
se dé un caso de concurso "propio", y no exclusivamente "impropio"
(aparente) (ver lo que se dice en los números V y VI).
Dificultan la comprensión de la teoría del concurso la existencia
de opiniones discutidas y la falta de una terminología unitaria (más
datos en Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht [La
teoría del concurso en el d. p.], 1961; Jescheck, ZStW, 67, 529; Mai-
wald, Die natürliche Handlungseinheit [La unidad natural de
acción], 1964; R. Schmitt, ZStW, 75, 43 y 179 y ss.).
Debe tenerse presente que el concepto material del hecho no
coincide con el concepto procesal en el sentido de los § 155 y 264
del Código de Procedimiento Penal; este último abarca el total fenó-
meno vital en que se halla la acción del inculpado (ver las s. 24, 370,
del TdR, y 10, 396, y 23, 145, del TF; Bindokat, GA, 1S67, 362; Herz-
berg, JuS, 72, 113; Hruschka, JZ, 66, 700; Peters, Strafprozess, § 53,
II, 3, con otros datos).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 229
II. Unidad de acción y pluralidad de acciones.
La conducta penalmente relevante se compone casi
siempre de una cadena de actos físicos que forman determi-
nadas unidades sociales de sentido. Este nexo jurídico-social
de sentido decide acerca de cuáles distintos actos separables
externamente de un suceso, deben considerarse como unidad
o pluralidad de hechos.
1. Se da una acción en sentido natural cuando una
decisión de actuar se realiza en "una" actuación de la volun-
tad (s. 1, 21, y 6, 81, del TF). Una acción natural como
ésta es siempre, jurídicamente, "una" acción.
Por ejemplo, quien arroja en una sala de reunión un explosivo,
realiza "una" acción, aunque ésta pueda producir varias consecuen-
cias de injusto y realizar varios tipos penales (muerte y lesión de
personas, daño de cosas: § 211/212, 223 y ss., 303, 311). Incluso la
naturaleza eminentemente personal de los bienes jurídicos lesionados
no modifica, en este caso, la existencia de una unidad de acción (s.
1, 21; 2, 247, y 6, 81, del T F ) .
2. Además, se da una acción en sentido jurídico cuan-
do el tipo legal reúne en una unidad valorativa jurídico-
social, varias actuaciones naturales de voluntad (unidad
típica de acción).
a) Esto sucede cuando la realización de los presupues-
tos mínimos del tipo penal admite o exige la ejecución de
varios actos; es el caso, precisamente, de los delitos de varios
actos y de los tipos delictivos compuestos.
En el caso de que se trata, el § 237 presupone, al lado de la
acción de raptar, el "aprovechamiento de la situación de desamparo,,
que es consecuencia de esa acción, para practicar con la mujer actoá
sexuales extramatrimoniales"; para la apreciación jurídica, existe en
este suceso total "una" acción. Del mismo modo, en la violación
(§ 177), el empleo de la violencia o la amenaza peligrosa y la reali-
zación del coito forman una unidad típica de acción.
17 - Wessels.
230 JOHANNES WESSELS
b) También los delitos permanentes (ver lo que se ha
dicho en el § 1, II, 4, a) fundamentan la unidad típica del
suceso que sirve para su realización.
En los delitos permanentes, por ejemplo, el rapto contra la
voluntad de la raptada (§ 237), la privación de la libertad (§ 239)
o la violación de domicilio (§ 123), todas las actividades que sirven
para fundamentar o mantener la situación ilegítima, son elementos de
"una" acción.
c) Si en los delitos impropios de omisión el resultado
típico sólo se ha presentado una vez, se tendrá en cuenta
únicamente "una" omisión en sentido jurídico, a pesar de
haberse abandonado varias posibilidades de salvamento. En
cambio, si el garante ha omitido la evitación de varios resul-
tados, hay que considerar si hubiera podido evitar todos los
resultados conjuntamente (o sea, mediante "una" acción
determinada) o en forma independiente realizando 'varias
acciones.
En el primer caso, se da "una" omisión (por ejemplo, si un
tren arrolla a una brigada de peones que trabajan en las vías, porque
el guardavía había omitido dar el aviso correspondiente) y en el
segundo existen "varias" omisiones.
Lo mismo puede decirse en lo que respecta a los delitos
propios de omisión, cuando resultan lesionados varios debe-
res de actuar (más datos en las s. 76, 140, del TdR, y 18, 379,
del TF, y en Jescheck, § 66, IV, 2).
3. Varias actividades homogéneas forman una unidad
de acción si se basan en una decisión unitaria de voluntad y
realizan reiteradamente, en sucesión ininterrumpida, el
mismo tipo penal, o sea, aumentan cuantitativamente lo in-
justo unitario en una determinada situación de hecho.
Así, por ejemplo, en el caso de que se trata, cuando A, al entrar
en el pabellón, le propina a Rita, uno tras otro, varios golpes para ven-
cer su resistencia, o A y B sustraen, al irse del pabellón, varios objetos
(armas, cosas de valor). Aquí hay que admitir siempre, frente al titu-
lar del bien jurídico lesionado, solamente "un" hecho unitario (a
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 231
saber, "una" lesión corporal inferida a ñ o "un" hurto en perjuicio
de C ) ; ver las s. 34, 135, y 70, 31, del TdR, y 1, 170; 4, 219, y 10, 231,
del TF; Jescheck, § 66, III, 1; Blei, § 93, I, 3; Welzel, § 29, II, 3.
4. La jurisprudencia emplea con frecuencia, en los
casos mencionados, el concepto de unidad "natural" de
acción y también lo extiende a otras situaciones. Así, debe
bastar que "varias conductas sean guiadas por una voluntad
unitaria y que, sobre la base de su nexo espacial-temporal,
estén unidas entre sí en forma tal que se presenten a la com-
prensión natural como una unidad" (s. 74, 375, y 76, 140,
del TdR, y 4, 219; 10, 231, y 15, 273, del TF; TF, VRS, 13,
135, y 28, 359; TF, GA, 1970, 84).
Esta fórmula no ofrece ningún criterio suficientemente correcto
de deslinde y se expone al peligro de una aplicación arbitraria. Y va
demasiado lejos cuando para el Tribunal Federal (VRS, 28, 359) es
suficiente la voluntad unitaria de fuga del autor para unir en una
"unidad natural de acción" actuaciones de la voluntad separadas
entre sí (como conducir sin registro, inferir una lesión corporal peli-
grosa, resistir a funcionarios de ejecución o huir después del acciden-
te (ver la crítica justificada de Jescheck, § 66, III, 3; Blei, § 93, I, 4;
S.-S.-Stree, nos- 22 y ss., antes del § 52).
En consecuencia, en el caso de que se trata no sería suficiente,
de ninguna manera, la "homogeneidad" de la decisión para funda-
mentar entre el hurto de armas y la violación una unidad de acción.
De la "simultaneidad" de la acción no se deduce aún su "homoge-
neidad" en sentido jurídico (ver también TF, VRS, 36, 354).
5. La acción continuada constituye una forma espe-
cial de manifestación de la unidad jurídica de acción.
Esta figura jurídica ha sido desarrollada por la jurisprudencia
a fin de limitar el ámbito de aplicación del § 53 (que corresponde
al § 74 del texto anterior) en "autores de series" y sucesiones de
acción con realización del tipo que se repite en forma homogénea (s.
70, 244, del TdR, y 5, 138, y 19, 323, del T F ) .
Al respecto se presupone que los distintos actos de la
serie se dirijan contra el mismo bien jurídico, sean homogé-
neos en la forma de comisión y estén guiados por un "dolo
232 JOHANNES WESSELS
total' que abarque el hecho concreto en sus rasgos esencia-
les por tiempo, lugar y forma de comisión, así como la per-
sona del lesionado (s. 1, 315; 19, 323; 23, 33, y 26,4, del TF).
De la circunstancia de que los distintos actos del hecho
continuado deben interpretarse como unidad de acción, se
infieren importantes consecuencias: si aunque solamente un
acto parcial se comete en forma calificada, la calificación
abarca el hecho total (s. 67, 188, del TdR). Si los distintos
actos son en parte tentados y en parte consumados, se está
en presencia de un hecho continuado consumado (TF,
NJW, 57, 1288); no obstante, se tendrá en cuenta el concur-
so ideal entre consumación y tentativa si el delito está consu-
mado en la forma más leve y tentado en la forma calificada
(Jescheck, § 66, V, 3; S.-S.-Stree, n° 66, antes del § 52). El
hecho continuado está "consumado" con el primer acto par-
cial y "terminado" con el último suceso (s. 66, 36, del TdR, y
1, 91, del TF). La sentencia firme produce la consumición
de la acción penal respecto de todos los distintos actos exis-
tentes con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia,
aunque el tribunal los haya conocido o hubiera podido cono-
cerlos (s. 6, 95, y 15, 272, del TF; ver también Stree, Hom.
a Engisch, p. 676, con otros datos).
No es necesario que el dolo total, requerido por la juris-
prudencia, exista en el momento en que el hecho comienza;
puede existir incluso durante la ejecución, antes de que ter-
mine el primer acto parcial (s. 19, 323, del TF).
En contra de la jurisprudencia, para algunos autores es suficien-
te que en lugar del dolo total, exista el "dolo de continuación", el que
se admitirá cuando la ulterior decisión de cometer el hecho se pre-
senta como continuación del anterior, de modo que se dé, entre
las distintas decisiones, una "línea psíquica ininterrumpida" (Mau-
rach, I, § 54, III, B, 1; Blei, § 94, 2, b; S.-S.-Stree, n<? 25, antes del
§ 52; SK-Samson, n? 44, antes del § 52; Welzel, § 29, II, 4, b). Sin
embargo, la extensión, que esto presupone, del nexo de continuación,
es dudosa en el aspecto dogmático y arriesgada desde el punto de
vista de la política criminal (se expresan con acierto Baumann, § 41,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL Zoo
II, 4, b; Jescheck, § 66, V, 2, c; Lackner, n° IV, 2, b, antes del
§ 52; Dreher, n<? 27, antes del § 52).
Si resultan lesionados bienes jurídicos eminentemente
personales, un nexo de continuación es inadmisible, si y en
cuanto los distintos actos se dirigen contra diversos titulares
de bienes jurídicos (s. 53, 274, y 70, 244, del TdR, y 16, 397;
18, 28, y 26, 26, del TF; en contra S.-S.-Stree, n° 44, antes
del §52).
En el caso de que se trata, R y D han sido violentadas reitera-
damente por A y B (acerca de la cuestión de la coautoría en el § 177,
ver la s. 6, 226, del T F ) . La reiterada comisión del hecho en las mis-
mas muchachas responde, en verdad, para cada coautor a todas las
características del "hecho continuado". Pero, dado que la integridad
sexual es un bien jurídico eminentemente personal, existen, respecto
de R y D, dos series de acción separadas (de por sí, continuadas)
(s. 18, 28, del T F ) .
No obstante, ambos hechos continuados están unidos en forma
tal que coinciden en un solo acto parcial: la amenaza de muerte como
"una" acción en sentido natural era igualmente una agresión unitaria
contra la libertad de decisión de ambas muchachas (ver TF, MDR,
72, 197, en Dallinger). Esta identidad parcial de la ejecución con-
vierte los hechos continuados contra ellas en una unidad (o sea, en
un concurso ideal "homogéneo" con arreglo a los § 177, I, y 52, I ) :
s. 2, 247, y 6, 81, del TF; S.-S.-Stree, § 52, n 9 18; se pronuncia en sen-
tido limitador el TF en la s. 18, 26 (con tesis objetable).
III. El concurso ideal.
1. Se da el concurso ideal (unidad de hecho) cuando
la misma acción lesiona varias leyes penales o varias veces
la misma ley penal (§ 52, I); en el primer caso, se habla de
concurso ideal heterogéneo, y en el segundo, de concurso
ideal homogéneo.
"Lesionar varias leyes* significa realizar varios tipos penajies.
El § 52 posibilita incluir el contenido de injusto de un hecho unita-
rio bajo criterios jurídicos diferentes.
El § 52 no presupone una congruencia plena de las
acciones típicas: es suficiente que un solo acto parcial con-
234 JOHANNES WESSELS
tribuya a la realización del tipo objetivo de varias leyes
penales (identidad parcial de la ejecución: s. 32, 139, y 66,
362, del TdR, y 18, 33, y 26, 24, del TF, incluyendo una
simple "acción de terminación").
En el caso de que se trata, los malos tratos cometidos por A y
B contra las dos muchachas no realizan solamente el tipo del § 223a
("acto cometido mancomunadamente por varias personas"), sino, al
mismo tiempo, la característica de la "violencia" mencionada en el
§ 237. Por consiguiente, entre el rapto violento y la lesión corporal
peligrosa existe concurso ideal "heterogéneo" (ver la s. 18, 27, del TF).
Surgen dudas cuando coinciden un delito permanente
y un delito instantáneo (en el caso de que se trata, por tanto,
entre los § 237 y 123 y los § 177, 242 y 243, I, n° 1).
También aquí la jurisprudencia exige que las ejecucio-
nes se cubran en parte (s. 32, 140, y 54, 289, del TdR, y 18,
33, del TF); de lo contrario, habrá concurso real. En cam-
bio, la teoría dominante hace la distinción siguiente: debe
admitirse el concurso ideal cuando el delito instantáneo es
un medio para cometer el delito permanente (como en el
caso en cuestión, el maltrato corporal sirve como medio para
cometer el rapto violento) o cuando el delito permanente ha
de crear el presupuesto para la comisión de un delito instan-
táneo (como en este caso, la violación de domicilio, para la
violación y el hurto proyectado). En cambio, el concurso
real se tiene en cuenta en hechos punibles que sólo se come-
ten "en ocasión" de un delito permanente (si A y B, por
ejemplo, hubieran sido sorprendidos por C en el pabellón
de caza y lo hubieran injuriado; entonces, existiría, entre el
§ 123 y el § 185, "pluralidad de hechos"). Ver más datos en
S.-S.-Stree, nos- 88-91, antes del § 52, y Welzel, § 30, I, 4.
La unidad de hecho también puede ser fundamentada
por la circunstancia de que dos acciones, de por sí indepen-
dientes, se hallen siempre en concurso ideal con una tercera
acción, de modo que se vinculan entre sí mediante su abra-
zadera. Este principio de unión, sin embargo, no rige, cuan-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 235
do el tercer hecho punible intermedio es menos grave que
uno de los demás hechos (s. 1, 68; 3, 167; 18, 28, y 23, 149,
del TF) y no supera el contenido de injusto de los demás
hechos (TF, MDR, 73, 556, en Dallinger; Schoneborn,
NJW, 74, 734; ver también Miehe, GA, 1967, 270 y 277).
Así, la violación de domicilio cometida por A y B se sitúa,
frente a la violación continuada contra B y D, así como frente al
hurto contra C, en la relación de unidad de hecho (§ 52, I ) . Pero la
violación de domicilio, por ser el hecho punible menos grave, no está
en condiciones de "ligar entre sí" la violación y el hurto como hechos
punibles independientes.
2. El tratamiento del concurso ideal se basa en el
principio "limitado" de absorción: la pena está determinada
con arreglo a la ley que amenaza la pena más severa; pero
no puede ser más benigna de lo que consienten las demás
leyes aplicables (§ 52, II).
Debe o puede imponerse pena pecuniaria, penas y consecuen-
cias accesorias, medidas de corrección y seguridad, confiscación, inu-
tilización y comiso si una de las leyes aplicables lo prescribe o admite
(§ 52, III y IV = el llamado principio de combinación).
IV. El concurso real.
1. Se da el concurso real cuando alguien ha cometido
varios hechos punibles independientes, que pueden juzgarse
en forma simultánea (§ 53).
En el caso de que se trata, el hurto está, frente a los hechos
punibles incluidos en el "complejo del rapto", en la relación del
concurso real. Lo mismo, respecto de la estafa cometida en perjui-
cio de K.
2. En el concurso real, la graduación de la pena se
ajusta a los principios siguientes:
Si se incurre en varias penas privativas de libertad temporales
o en varias penas pecuniarias, se impondrá una pena total (§ 53, I ) ;
su imposición es posible también en caso de concurso de pena pri-
vativa de libertad temporal y pena pecuniaria (§ 53, I I ) . La regla-
236 JOHANNES W E S S E L S
mentación prevista en el § 52, III y IV, vale aquí en cuanto corres-
ponda (§ 53, III).
La pena total se forma sobre la base del principio de
asperación, agravando la pena más severa en que se ha
incurrido y si se trata de penas de distintas especies, aumen-
tando la pena más severa por su naturaleza; la persona del
autor y los distintos hechos punibles se valoran en forma
completa (ver el § 54, I). El § 55 admite, entre los presu-
puestos mencionados en esta disposición, la formación pos-
terior de una pena total.
Si otras penas concurren con una pena privativa de
libertad perpetua, se aplicará el principio de acumulación-,
aquí se impondrá cada pena por separado (pero en cuanto a
la sentencia, ver el § 260, IV, 5, del Código de Procedimiento
Penal).
V. La unidad de leyes.
De las dos formas propias de concurso (el concurso
ideal y el concurso real) deben distinguirse los casos del
concurso impropio en que se realizan, según el texto legal,
varios tipos penales, en tanto que, en realidad, la ley penal
que debe aplicarse en primer término elimina las restantes.
En el ámbito de la unidad de hecho, a las manifestaciones
de este "concurso impropio" se las llama unidad de leyes (o
"concurso de leyes"), mientras en el ámbito de la pluralidad
de hechos, los hechos anteriores y posteriores castigados
constituyen grupos de casos de una relación aparente de
concurso.
Existe unidad de leyes en los casos de especialidad,
subsidiariedad y consunción.
1. Se habla de especialidad cuando una disposición
penal contiene necesariamente en cuanto al concepto todas
las características de otras, de modo que llevar a cabo el
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 237
tipo delictivo especial significa realizar inevitablemente
también el tipo general.
La especialidad reside siempre en relación entre cambios cali-
ficantes o privilegiantes y su tipo fundamental, como en el caso de
que se trata entre el § 223a y el § 223. Del mismo modo, los cambios
independientes están en relación de especialidad frente a su tipo
fundamental, por ejemplo, el robo (§ 249) frente a la coacción
(§240) y al hurto (§ 242).
En la aplicación práctica, la ley penal especial precede
al tipo general.
En el caso de que se trata, el rapto cometido con violencia
incluye todas las características de la privación de la libertad y de la
coacción; por consiguiente, los § 239 y 240 retroceden frente al
§ 237 (s. 1, 202, y 19, 320, del TF; en contra, S.-S.-Eser, § 237, n? 23).
Del mismo modo, el § 177 elimina, como disposición especial,
los § 241, I, 178 y 185 (ver para el § 241, las s. 54, 288, y 41, 276, del
TdR; para el § 178, las s. 1, 154, y 17, 2, del TF, y para el § 185, la
s. 65, 337, del TdR; TF, NJW, 51, 368, n<? 21), pero no el § 239,
cuando —como sucede aquí— la privación de la libertad va más
allá de lo que es necesario para la realización del § 177 (s. 18, 27,
del TF; TF, MDR, 74, 722, y 71, 721, en Dallinger).
2. Subsidiariedad significa que una disposición penal
sólo es aplicable en forma secundaria, o sea, es válida única-
mente en el caso de que no intervenga otra.
La subsidiariedad está en parte reglamentada de manera expre-
sa (por ejemplo, en los § 145, II, 145d, 248b, 265a y 316) y en parte
se deduce interpretando el nexo de sentido. Hay subsidiariedad tácita
sobre todo en la relación entre delitos de peligro concreto y delitos
de lesión (ver la s. 68, 407, para los § 221 y 217), entre tentativa y
consumación en uno y el mismo hecho punible, así como entre
formas más leves y más graves de participación. Así, la instigación y
la complicidad son subsidiarias frente a todas las formas de autoría,
y dentro de la participación, la complicidad es subsidiaria frente a la
instigación.
3. El concepto y el deslinde de la consunción son obje-
to de vivas discusiones. Se da este caso cuando un tipo
penal no está contenido necesariamente en otro, pero un
238 JOHANNES WESSELS
hecho concurre regular y típicamente con la comisión de
otro, de suerte que su contenido de injusto y de culpabilidad
está abarcado y consumido por la forma delictiva más grave
(más datos en Baumann, § 41, II, 3, b; Jescheck, § 69, II, 3).
Así, en el hurto con fractura, los § 242 y 243, I, n<? 1, consu-
men, según la opinión dominante los hechos típicos concomitantes de
la violación simple de domicilio y del daño de cosas (§ 123 y 303;
ver S.-S.-Eser, § 243, n? 61; Wessels, Hom. a Maurach, ps. 295 y
308). El Tribunal Federal admite la consunción también respecto
de la relación entre el § 251 y el § 250 (s. 21, 183, del TF) (en con-
tra, Jescheck, § 69, II, 3, b).
4. Cuando hay unidad de leyes, la ley penal eliminada
no aparece en el veredicto de culpabilidad. Pero la pena no
debe quedar debajo del mínimo (s. 1, 153; 10, 312; 15, 345,
y 20, 235, del TF). La ley penal eliminada también tiene
significación respecto del desistimiento de la tentativa "cali-
ficada" (ver lo que se ha dicho en el § 14, IV, 6), de las
penas accesorias y la imposición de medidas en el sentido del
§ 11,1, n° 8 (ver las s. 19, 189 y 320, del TF).
VI. El hecho anterior y posterior cocastigados.
Incluso en el ámbito de la pluralidad de hechos, se dan
manifestaciones del "concurso impropio" cuando la realiza-
ción de un tipo penal encierra el contenido de injusto y de
culpabilidad de una acción anterior independiente o de una
acción posterior valorada. A fin de deslindar estos casos de
los de la unidad de hecho, no se habla aquí de "unidad de
leyes", sino de hecho anterior y posterior cocastigados (tam-
bién "impunes"). El retroceso de la ley penal eliminada es,
en este sentido, la consecuencia del criterio de la subsidiarie-
dad o de la consunción.
Más datos en Baumann, § 41, III, 3; Jescheck, § 69, II, 2 y 3;
Maurach, I, § 56, II.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 239
1. En el hecho anterior cocastigado, trátase, por lo
general, de casos de subsidiariedad (tácita).
Así, en el caso de que se trata, el convenio para cometer el
delito (§ 30, II, y 177) es, como acción independiente, un hecho
anterior cocastigado de la violación. El § 30, II, sólo pretende incluir
actos preparatorios como tales y en consecuencia es, por su sentido
y fin, subsidiario frente a la comisión tentada o consumada del delito
convenido (s. 1, 135, y 14, 378, del TF; Maurach, JZ, 61, 137; Schró-
der, JuS, 67, 289).
2. En cambio, al hecho posterior cocastigado corres-
ponde el pensamiento fundamental de la consunción. Un
hecho posterior se consume cuando se agota en la evaluación
o garantía de la posición obtenida por el hecho anterior, no
aumenta esencialmente el daño ya ocasionado y no lesiona
un nuevo bien jurídico (s. 6, 67, y 8, 260, del TF). El nexo
típico existente entre ambos hechos consiste en que el autor
debe siempre cometer también el hecho posterior, si el
hecho principal ha de tener un sentido para él (Jescheck,
§ 69, II, 3, a).
Así, un hurto tendrá sentido para el autor si podrá utilizar para
sus fines, el dominio sobre la cosa obtenida ilegalmente. De ahí
que en el caso en cuestión, la entrega a P de las armas sustraídas y la
venta a K de los objetos de valor, no son, para A y B , una apropia-
ción indebida que deba castigarse en forma independiente (§ 246);
estos actos típicos de utilización se castigan juntamente con el castigo
del hurto (la s. 14, 38, del TF niega ya el "tipo" del § 246 por faltar
un nuevo "apoderamiento"; en contra de este punto de vista, S.-S.-
Eser, § 246, nos- 10 y 34, con otros datos).
En cambio, la estafa cometida contra el honrado comerciante
K (§ 263 del C. P. y § 935 del C. Civil) está frente al delito prece-
dente de compra (§ 242 y 243, I, n? 1) en concurso real, porque
existe una nueva lesión independiente de un bien jurídico frente a ,
un tercero (ver las s. 49, 20 y 407, del TdR).
Si no se condena por el hecho principal, porque no se lo
puede probar o está prescrito, el hecho posterior quedará
impune en forma independiente (TF, NJW, 68, 2115; GA,
240 JOHANNES WESSELS DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 241

1971, 83; ver, además, la s. 18, 324, del TF). Es posible la pendiente si su colaboración representa "una" acción unitaria o no;
participación punible en un "hecho posterior cocastigado" en este sentido, es decisivo el número de las acciones de participa-
ción, y no, verbigracia, la valoración de los hechos principales (ver
(s. 67, 77, del TdR). Más datos en Baumann, § 41, III, 3, c. TF, MDR, 76, 14, en Dallinger; las s. 70, 26 y 334, del TdR; S.-S.-
Stree, § 52, n<? 20).
VIL Sugerencias para el trabajo y conclusión general. Además, la receptación cometida posteriormente por
1. En las cuestiones referentes al concurso, se reco- P (§ 259; ver al respecto las s. 7, 134, y 8, 390), se halla fren-
mienda proceder de la siguiente manera: te a la complicidad mencionada en relación de concurso
Ante todo, hay que examinar si existe una "unidad de hecho" real ( § 5 3 ) .
o una "pluralidad de hechos" (ver lo que se ha dicho en el n° I I ) .
A continuación, se examinará si el concurso es "propio" o "im-
propio":
Si hay unidad de hecho, se excluirán en primer término las dis-
posiciones penales eliminadas por "unidad de leyes"; respecto de
los tipos penales restantes, será automática la aplicación del § 52.
En caso de pluralidad de hechos, se separarán los "hechos
anteriores y posteriores cocastigados"; respecto de los hechos puni-
bles restantes, queda así libre el camino para aplicar el § 53.

2. En el caso de que se trata, el resultado total es el

siguiente: A y B son punibles como coautores (§ 25, II)
a) por violación continuada en unidad de hecho con privación
de la libertad, rapto contra la voluntad de las dos muchachas, lesión
corporal peligrosa y violación de domicilio (§ 177, I, 239, I, 237,
223a, 123 y 52);
b) también por hurto particularmente grave en unidad de
hecho con violación de domicilio (§ 242, 243, I, n 9 1, 123 y 52),
c) así como por estafa en perjuicio de K (§ 263).
Estos tres complejos se hallan entre sí, por consiguiente,
en relación de pluralidad de hechos (concurso real, § 53).
Mediante "una" acción y, precisamente, entregando la
ganzúa, P ha prestado complicidad a los hechos punibles
mencionados bajo las letras a y b (concurso ideal "heterogé-
neo" según los § 27 y 52), presuponiendo, por cierto, que su
dolo de cómplice se extienda a cada hecho principal (ver
lo que se ha dicho en el § 13, IV, 3).
En cuanto a los partícipes, hay que averiguar en forma inde-
 APÉNDICE

§ 18
MÉTODO PARA LA ELABORACIÓN DE CASOS

En lo que respecta a la importancia general de "cuestiones de

estructuración" y a los aspectos fundamentales del método de trabajo
jurídico, se remite a la exposición de Harry Westermann que figura
en "Puntos esenciales" de esta Colección, Código Civil, Parte gene-
ral, 2^ edición, § 21.
Entre otros, ofrecen una guía para la solución de Casos penales
y otros datos metodológicos, Arzt, Die Strafrechtsklausur (Los traba-
jos de derecho penal realizados bajo vigilancia), 2^ ed., 1975; Bau-
mann-Arzt-Weber, Strafrechtsfalle und Losungen (Casos penales y
soluciones), 4^ ed., 1976; Kienapfel, Strafrechtsfalle, 3^ ed., 1975;
Maurach-Góssel, FáUe und Losungen nach hóchstrichterlichen Ent-
scheidungen (Casos y soluciones según las decisiones de los más altos
tribunales alemanes), 2^ ed., 1973; Otto, Übungen im Strafrecht (Ejer-
cicios en d. p.), 1974; Roxin-Schünemann-Haffke, Strafrechtliche
Klausurenlehre mit Fallrepetitorium (Ejercicios de derecho penal
realizados bajo vigilancia con repaso de casos), 2* ed., 1975.
También en el derecho penal es válido el criterio de que
la "estructura metódica" no constituye una finalidad en sí,
sino un recurso para llegar, mediante un procedimiento graL
dual, al camino más simple y seguro para la solución justa
del caso.
244 JOHANNES WESSELS
I. El examen de la situación de hecho.
El primer presupuesto para un trabajo metódicamente
exacto, lo representa la comprensión de la situación de
hecho. La elaboración del caso debe, pues, comenzar con
su estudio minucioso y la interpretación imparcial de la
situación de hecho.
Debe evitarse cualquier modificación arbitraria o interpreta-
ción rebuscada. En caso de dudas, la situación de hecho debe enten-
derse según corresponde a una consideración realista, a la experien-
cia general de la vida y al curso corriente de las cosas.
Por ejemplo, si faltan datos completos sobre el tiempo y el
lugar del hecho o la edad, la nacionalidad y el estado mental del
autor, habrá que partir del supuesto que el "caso" ha ocurrido aquí
y ahora, o sea, en el país, que rige el derecho alemán y que el autor
es adulto e imputable.
Deben admitirse excepciones únicamente si el texto las hace
suponer en forma inequívoca.
Si quien elabora el caso estima que en otro aspecto la
situación de hecho es incompleta, habrá que tener en cuenta
lo siguiente:
Mientras no conste para qué tipo penal los datos que faltan
son importantes, en la situación de hecho, para la decisión, sería
prematuro querer contestar la cuestión referente a la existencia de
una "laguna" y de su "supresión". No obstante, es aconsejable poner
un breve recordatorio a fin de tener presente este punto en el exa-
men jurídico siguiente; después, habrá que aclarar si existe real
mente una laguna, si puede ser salvada por la vía de la interpreta-
ción de la situación de hecho o si es oportuna una solución alternativa.
Debe prestarse siempre cuidadosamente atención al
planteamiento del caso, sobre todo cuando se unen a él
limitaciones.
Por ejemplo, si el planteamiento termina con la indicación de
que "la querella no ha sido presentada", esto significa que no deben
tenerse en cuenta los delitos perseguibles por querella.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 245
II. El examen jurídico del caso.
Si quien elabora el caso tiene plena claridad sobre la
situación de hecho y el planteamiento, el examen jurídico
se hará reflexionando acerca de cuáles son los tipos penales
y cuáles formas especiales de realización deben tenerse en
cuenta (por ejemplo, acción activa u omisión, comisión
dolosa o culposa, consumación o tentativa, autoría o
participación).
Esta parte del trabajo debe tener como norma avanzar
en forma perseverante hacia los puntos jurídicos esenciales
del caso y evitar consideraciones inútiles que carecen de im-
portancia para la decisión del caso.
La mejor garantía para un trabajo metódicamente inob-
jetable y racional la ofrece la observancia, adecuada a la
situación correspondiente, de reglas determinadas de estruc-
tura, debiéndose distinguir al respecto entre las leyes de la
lógica y las simples reglas de la utilidad.
1. Las leyes de la lógica son obligatorias y deben res-
petarse, por consiguiente, en cada caso. Algunos ejemplos:
a) Esencia de la tentativa es la falta de un hecho puni-
ble consumado. Por esta razón, el examen de la tentativa
tiene que ser precedido por la comprobación de que no
viene al caso —y por qué razón— un castigo a título de
hecho consumado.
Con arreglo al § 23, I, quien estudia el caso debe tener
la certeza de que una tentativa del hecho punible correspon-
diente está realmente amenazada con pena.
h) La instigación y la complicidad dependen de la
comisión de un hecho principal antijurídico y por su natura-
leza accesoria no deben ser nunca examinadas antes del
hecho principal.
c) ¡Sin "hecho punible" no hay "autor"] En consecuen-
cia, antes de examinar si alguien es autor o coautor, debe
246 JOHANNES WESSELS
comprobarse si ha realizado un tipo penal y cuál es (solo o
juntamente con otros).
Por tanto, en el caso 17, este "examen previo" (que se advierte
con frecuencia en los ejercicios) del § 25, II, sería equivocado, a
saber: "A y B se han vuelto punibles como coautores según el § 25,
II (será explicado con más datos). Examino, en consecuencia, cuá-
les son los hechos punibles cometidos por ellos" (!).
En cambio, sería admisible referir simultáneamente a A y a B,
en el caso 17, las características de los distintos tipos penales (por
ejemplo, de los § 237 y 177), o sea, decir lo siguiente:
"A y B pueden haber realizado, como coautores, el tipo del
§ 237. En cooperación consciente y querida, han introducido a R
y D en el automóvil de A y después las han llevado con violencia al
pabellón de caza de C (etc.). Por consiguiente, son culpables de
rapto realizado en común contra la voluntad de las raptadas (§ 237
y 25, I I ) .
2. En cambio, las reglas de conveniencia son varia-
bles, o sea, no es obligatorio respetarlas y deben adecuarse
a la correspondiente peculiaridad del caso concreto. Aquí,
quien elabora el caso debe elegir la estructura que lleva a
la solución por la vía más breve. Algunas indicaciones:
a) Es inoportuno comenzar la investigación jurídica
con tipos penales que por razones de subsidiariedad o con-
sunción retroceden frente a disposiciones penales que deben
aplicarse en primer término.
Por consiguiente, en el caso 17, el convenio para la comisión
del delito (§ 30, II, y 177) debería examinarse después de los § 177,
I, y 25, II. Del mismo modo, en un hurto con fractura deberían
estudiarse en primer término los § 242 y 243, I, n" 1, y a continua-
ción (muy brevemente) los § 123 y 303 consumidos por ellos.
La observancia de esta regla ahorra comentarios detallados res-
pecto de delitos subsidiarios o consumidos: los verdaderos puntos
esenciales del caso aparecen así más intensamente en primer plano.
b) Un tipo especial debe siempre examinarse antes del
tipo general (o sea, el § 249, antes de los § 240 y 242; el
§ 252, antes de los § 240, 242 y 243; en el caso 17, el
§ 177, antes de los § 240, 241, I, 178, I, y 185).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 247
Esta regla posibilita avanzar inmediatamente hacia las cues-
tiones básicas del caso.
c) En la relación entre un tipo fundamental y un tipo
calificado, se recomienda incluir inmediatamente al princi-
pio el tipo calificado (por ejemplo, en un robo cometido con
armas, tomar como punto de partida los § 249 y 250,1, n° 2,
y en un hurto en banda, los § 242 y 244, I, n° 3).
La estructura del caso determinará si con este comienzo deberá
estudiarse en primer término completamente el tipo fundamental
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) o si, en lugar de esto,
deberán tratarse simultáneamente, junto con las características obje-
tivas del tipo fundamental, las de la calificación.
Se seguirá el camino indicado en primer término si hay que
negar una característica subjetiva del tipo (por ejemplo, la intención
de apoderamiento en los § 242 y 249) o si intervienen causas de
justificación. En un caso de esta especie, los comentarios sobre
el tipo calificado serían inoportunos y superfluos.
d) En el marco de la "tipicidad", se estudiarán en
primer término las características objetivas del tipo y des-
pués las subjetivas. Dentro de las características objetivas,
sólo en pocos casos (por ejemplo, en el § 263) deberá obser-
varse una sucesión determinada.
Acerca de la subsunción de la situación de hecho bajo
el tipo legal, ver H. Westermann, ob. cit, § 21, II, 2, c; lo
que se dice allí vale correspondientemente en el derecho
penal.
III. El método expositivo.
Si son muchas las situaciones de hecho con varios partí-
cipes, se tomarán en cuenta, a los fines de la sucesión de la .
exposición, tres posibilidades: la estructura cronológica, la'
estructura de acuerdo con los partícipes y la estructura según
los complejos del hecho.
1. La estructura cronológica se ajusta a la sucesión
248 JOHANNES WESSELS
temporal del trascurso del hecho; aquí, la subsunción sigue,
paso a paso, la marcha concreta de los sucesos.
El mérito de este procedimiento consiste en que quien elabora
el caso raras veces olvida algo, puesto que lo estudia frase por frase
dentro del marco jurídico.
El inconveniente decisivo de la estructura cronológica consiste
en que separa complejos homogéneos e induce a comentar extensa-
mente tipos que han sido sí realizados cronológicamente en primer
término, pero que, por razones de subsidiariedad, consunción o espe-
cialidad, carecen de significación independiente para la decisión.
2. La estructura según los autores y los partícipes
examina la punibilidad de la conducta respecto de cada
persona por separado en toda dirección imaginable.
Esta estructura es muy apreciada y no ofrece dificultades si la
situación de hecho no es excesivamente complicada y la forma de
participación (autoría y participación) sigue siendo continuamente
la misma en todas las personas.
Pero fracasa y no es apropiada cuando las formas de participa-
ción se modifican dentro de las distintas partes de la situación de
hecho, o sea, cuando una persona aquí ha sido autor y allí partícipe.
Dado que el hecho principal debe examinarse antes de la participa-
ción, esta estructura pierde su clara línea unitaria.
3. En la estructura según los complejos del hecho,
quien elabora el caso lo desmiembra en distintas partes que,
sobre la base de su correspondencia jurídico-social, forman
una unidad coherente.
En el caso 17, esto es aplicable para el convenio para cometer
delitos, el complejo del rapto y de la sustracción; dentro de este últi-
mo, el caso puede distribuirse según "delitos de adquisición" y de
"utilización".
Si está siempre elaborado lo homogéneo, cada comple-
jo será investigado conforme a todos los criterios jurídicos y,
para cada partícipe, con arreglo a las formas de participa-
ción consideradas.
Al respecto, hay que atenerse a las "reglas de estructura" indi-
cadas en el n 9 II.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 249
En consecuencia, en el caso 17 se estudiaría el complejo subsi-
diario del convenio (§ 30, II, y 177), una vez terminado el examen
del "complejo del rapto".
Una ventaja especial de la "estructura según los com-
plejos del hecho" consiste en que en cada parte pueden
resultar solucionados, inmediatamente, los problemas refe-
rentes al concurso.
De esta manera, precisamente en los ejercicios que se realizan
en casa, la opinión sustentada a propósito de los "concursos" gana
en claridad, porque en el correspondiente resumen al final del tra-
bajo, sólo necesita una aclaración la relación de concurso de los
distintos complejos del hecho.
De ahí que, si hay dudas, esta estructura es preferible, pero
quien elabora el caso no debe hacerlo en forma esquemática, sino
que debe meditar siempre acerca de cuál es la "estructura" más con-
veniente.
4. La exposición debe ser clara y lógica. Debe reve-
lar las ideas del que elabora el caso y llevar al lector en la
forma más coherente posible a los problemas fundamenta-
les. Debe agotarse todo lo que sea esencial, poniéndose cla-
ramente de relieve los puntos jurídicos básicos.
Por ejemplo, si en el caso de la sustracción de un automóvil
cometida para "dar una vuelta" con él, el único problema reside en
establecer si el autor ha actuado con intención de apoderamiento
(§ 242) o con simple "intención de uso" (§ 248b), la exposición se
concentrará inmediatamente sobre este punto. El "carácter de ajeno"
del automóvil, el "concepto de custodia" y la "consumación de la
sustracción" sólo requieren un comentario muy conciso. Nada sería
más erróneo que extender en forma ilimitada los propios conoci-
mientos a cuestiones que en el caso concreto no presentan dificultades.
En la forma de expresión debe respetarse la precisión
jurídica.
Es erróneo hablar de una tentativa "consumada", y no de una
tentativa "acabada". En los § 242 y 249, no se dirá, para no modi-
ficar el sentido, que el autor ha actuado "con intención antijurídica
de apoderamiento", porque en el caso de que se trata antijurídico es
el apoderamiento proyectado, y no la "intención". Un tipo penal

250 JOHANNES WÉSSELS
puede ser realizado o llenado, pero no "lesionado"; es la ley penal
que resulta lesionada. Del mismo modo, no se puede "infringir" el
tipo, sino únicamente la ley o una norma. Es posible "hacerse culpa-
ble de hurto" o "ser punible por hurto"; una y otra expresión se con-
funden con frecuencia.
IV. Modelos de estructura.
Los modelos de estructura siguientes trazan el camino para la
solución de un caso. Como recursos para meditar en forma ordenada
y metódica, no presuponen que se los atienda ciegamente, sino que
dejan al investigador la libertad de adaptarlos a la peculiaridad del
caso concreto y, de no existir una característica objetiva del tipo, de
desviarse de la sucesión indicada, cuando esto parece conveniente y
lleva a la solución por la vía más breve.
A) El delito de comisión doloso consumado.
Examen previo: "calidad de acción" de la conducta de acuerdo
con el concepto social de acción
{el que solamente raras veces necesita ser estudiado en la exposición
escrita).
I. La tipicidad.
1. Tipo objetivo de lo injusto:
o) Características especiales del sujeto de la acción, si están
supuestas excepcionalmente (por ejemplo, el carácter de
"funcionario" y de "testigo").
b) La acción ejecutiva con sus características externas, inclu-
yendo formas de comisión y medios especiales.
c) El objeto de la acción con las características descritas típi-
camente.
d) Producción, causación e imputación objetiva del resultado
típico en los delitos de resultado.
2. Tipo subjetivo de lo injusto:
a) El dolo del tipo con respecto a todas las características
objetivas del tipo, incluyendo el curso causal en los delitos
de resultado.
Eventual existencia de un error de tipo *.
* La inclusión del dolo en el tipo de lo injusto tiene la ventaja de que
quien elabora el caso, al negar el dolo del tipo, puede pasar lo más rápidamente
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 251
b) Otras características subjetivas del tipo (por ejemplo,
intenciones especiales, tendencias de la acción, caracte-
rísticas del sentimiento referentes a lo injusto).
Anexo del tipo (si está previsto en la ley de manera expresa):
Condiciones objetivas de punibilidad (por ejemplo, la "imposibi-
lidad de probar" un hecho infamante) (§ 186).
II. La antijuridicidad.
Examen negativo de si el efecto "indicador de lo injusto" de la
realización del tipo resulta excluido por causas de justificación:
1. Características objetivas de la causa de justificación.
2. Características subjetivas de la causa de justificación.
III. La culpabilidad.
1. La capacidad de culpabilidad (se la examinará únicamente
si la situación de hecho da motivo para ello).
2. Las "características especiales de la culpabilidad" (siempre
que estén contenidas en distintas disposiciones, por ejemplo,
la "malicia" en el § 223b).
3. La reprochabilidad personal de la acción típica-antijurídica:
a) El dolo del tipo "indica" la actitud errónea y dolosa frente
al ordenamiento jurídico como "forma de culpabilidad".
El indicio desaparece si existe un "error sobre un tipo
permisivo".
b) La conciencia (actual o potencial) de lo injusto.
Eventual existencia de un error de prohibición o de
un "error sobre el permiso".
c) La falta de causas de exculpación (por ejemplo, § 35).
IV. Causas personales de exclusión de la pena o excusas
absolutorias.
Por ejemplo, la calidad de pariente en el § 258, VI, y el arrepenti-
miento activo con arreglo al § 310.
V. Querella y otros presupuestos de persecución penal o
impedimentos para la persecución.
posible al examen del tipo eventual de la culpa. En la llamada "estructura
clásica" esto sería posible solamente después del tratamiento de las causas de
justificación.
252 JOHANNES WESSELS DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 253

I. La tipicidad.
B) El delito de comisión doloso tentado.
1. Producción y causación del resultado típico (por ejemplo,
Examen previo:
muerte y lesión corporal).
a) Falta de consumación (comprobación de que el tipo obje-
2. La omisión del cuidado exigido en el tráfico, si el resultado
tivo de lo injusto no ha sido realizado completamente y
por qué motivo). típico es objetivamente previsible.
b) Examen, si la tentativa de este hecho está amenazado con 3. La imputación objetiva del resultado, teniendo en cuenta
pena. a) una eventual "inadecuación" del curso causal,
b) el fin de protección de la norma de cuidado considerada,
I. La tipicidad. c) la relevancia típica de la lesión del deber de cuidado respec-
to del resultado (eventualmente, inevitabilidad objetiva del
1. El tipo subjetivo de lo injusto (decisión de cometer el hecho
en el sentido del § 22): resultado, incluso en caso de conducta acorde con el deber).
a) El dolo del tipo (ver A, I, 2, a).
b) Otras características subjetivas del tipo (ver A, I, 2, b).
Anexo del tipo: ver A, I.
2. El tipo objetivo de lo injusto. Por ejemplo, ejecutar el hecho en estado de ebriedad plena culposa
a) La preparación directa de la realización del tipo. (§ 330a).
b) Eventuales características especiales de autoría del sujeto
de la acción (A, I, 1, o ) . II. La antijuridicidad: ver A, II.

Anexo del tipo: ver A, I. III. La culpabilidad.

II. La antijuridicidad\ ver A, II. 1. La capacidad de culpabilidad (A, III, 1).
2. Las "características especiales de la culpabilidad" (A, III, 2),
III. La culpabilidad: ver A, III.
por ejemplo, la "falta de consideración" con arreglo al § 315c,
IV. Causas personales de exclusión de la pena y excusas I, 2, y III.
absolutorias. 3. La reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica:
Por ejemplo a) La actitud culposamente errónea frente al ordenamiento
1. el desistimiento de la tentativa inacabada, y jurídico se fundamenta, como "forma de culpabilidad",
2. el desistimiento de la tentativa acabada. por el incumplimiento de las exigencias objetivas de cui-
V. Querella (etc.): ver A, V. dado, a pesar de capacidad personal suficiente y de la
previsibilidad subjetiva del resultado, incluyendo el curso
C) El hecho de comisión culposo (en los delitos de resul- causal.
b) La posibilidad de comprensión de lo injusto (conciencia
tado)*.
potencial de lo injusto).
E x a m e n previo: ver A.
c) La falta de causas de exculpación, sobre todo la no exigt-
bilidad de una conducta acorde con las normas en situa-
* En los delitos de simple actividad estructuralmente más sencillos, se pre- ciones conflictivas especiales (solamente en caso de culpa
senta, en vez del "resultado", la realización del tipo a través de la acción típica consciente).
descrita en la ley (por ejemplo, mediante el falso juramento en el § 163).

19 - Wessels.
254 JOHANNES , WESSELS DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 255

IV. Causas personales de exclusión de la pena y excusas
absolutorias.
Por ejemplo, la rectificación, hecha oportunamente, en caso de
juramento falso culposo (§ 163, I I ) .
V. Querella (etc.): ver A, V.
D) El delito de omisión impropio doloso.
Examen previo:
a) de la cuestión de si viene al caso, como punto de partida,
una acción o una omisión y un delito propio o impropio
de omisión,
b) de la "calidad de acción" de la inactividad.
I. La tipicidad.
1. Tipo objetivo de lo injusto * :
a) La producción del resultado típico (por ejemplo, la muerte
y la lesión corporal).
b) La no ejecución de la acción objetivamente necesaria para
evitar el resultado.
c) La real posibilidad física de evitar el resultado (siempre
que no se la deba investigar con motivo de la "calidad de
acción" de la inactividad).
d) La causalidad de la omisión y la imputación objetiva del
resultado.
e) La posición de garantía de quien omite.
/ ) Eventuales características especiales de autoría (ver A,
I, \a).
g) La "equivalencia" de la omisión comparada con la acción
positiva, sobre todo respecto de la forma de la acción típica.
2. Tipo subjetivo de lo injusto:
a) El dolo del tipo.
Eventualmente, la existencia de un error acerca de la posición de
garantía.
b) Otras características subjetivas del tipo.
* Otra sucesión del procedimiento en el tipo objetivo de lo injusto puede
ser, en el caso concreto, necesaria o conveniente (como ocurre especialmente
en el § 263 cuando se trata de una estafa por omisión).
Anexo del tipo: ver A, I.
II. La antijuridicidad: ver A, II.
III. La culpabilidad.
1. La capacidad de culpabilidad: ver A, III, 1.
2. Las "características especiales de la culpabilidad": A, III, 2.
3. La reprochabilidad personal de la omisión típica y antijurídica:
a) La actitud dolosamente errónea frente al ordenamiento
jurídico (A, III, 3, a ) .
b) La conciencia de lo injusto.
Eventualmente, la existencia de un error acerca del deber de
garantía o de un "error sobre el permiso".
c) Falta de causas de exculpación (A, III, 3, c), teniendo
especialmente en cuenta la no exigibilidad de una conducta
acorde con las normas en situaciones conflictivas especiales.
IV y V (ver A, IV y V).
E) El delito de omisión propio doloso.
Examen previo: ver D.
I. La tipicidad.
1. Tipo objetivo de lo injusto:
a) La existencia de la situación típica y de las otras caracte-
rísticas objetivas fundamentadoras del deber de actuar
(por ejemplo, según el § 330c, el "accidente", así como la
exigencia y la exigibilidad de la prestación de auxilio).
b) La no ejecución de la acción necesaria (con la llamada
"tendencia a realizar el precepto").
c) La real posibilidad física de realizar la acción ordenada.
2. Tipo subjetivo de lo injusto:
El dolo del tipo.
Anexo del tipo: ver A, I. '
II a V: ver D (correspondientemente).
^¡^HET .~ \~ —L^HL.

Correlación entre las disposiciones del Código Penal en vigor

desde el 1/1/1975 y las que rigieron hasta el 31/12/1974:

Texto en vigor Texto derogado

§ 1 § 2, I
§ 2 § 2, II-IV
§ 3-7 § 4, 5
§ 8
§ 9 § 3, IU
§ 10
§ 11, I, n» 1 § 52, II
§ 11, I, n? 6 § 46a
§ 12 § 1
§ 13 -
§ 14 § 50a
§ 15 -
§ 16, 1 § 59
§ 16, II -
§ 17
§ 18 § 56
§ 19
§ 20 § 51, I, 55, I
§ 21 § 51, II, 55, II
§ 22 § 43, I
§ 23, I § 43, II
§ 23, II § 44, 1
§ 23, III
§ 24 § 46
§ 25, I
§ 25, II § 47
§ 26 § 48
§ 27 § 49
§ 28, I § 50, II
§ 28, II § 50, III
§ 29 § 50, I
§ 30, I § 49a, 1
258 CORRELACIÓN

§ 30, II § 49a, II
§ 31, I § 49a, III
§ 31, II § 49a, IV
§ 32 § 53, I, II
§ 33 § 53, III
§ 34 —
§ 35, I § 54, 52, I
§ 35, II —
§ 36 § 11
§ 37 § 12 ÍNDICE DE MATERIAS
§ 38 § 18
§ 39 § 19
§ 40-42 § 27-28 Cuando las citas son numerosas, los números impresos en negrita señalan
§ 43 § 29 los lugares donde se trata el tema en forma principal.
§ 44 § 37
§ 45-45b § 31-33 Aberratio ictus: 7, IV, 2; 13, I I I , 3. Autoría: 13;
§ 46 § 13 Accesoriedad de la participación: 8, II, teorías de deslinde: 13, I I , 3-6;
§ 47, I, II, 1 § 14 3; 13, IV, 1. formas de manifestación: 13, I, 1,
§ 47, II, 2 § 27c Accesoriedad limitada: 13, IV, 1. y III;
§ 48 § 17 Acción y dominio del hecho: 13, I I , 5;
§ 49, I — concepto: 3, II, 1, 2, c; concepto de autor: 13, I.
§ 49, II § 15 capacidad de actuar: 3, II, 3; Autoría accesoria: 13, I I I , 2.
§ 50 — y estructura del delito: 3, I; Autoría mediata: 13, I I I , 3 y 4;
§ 51 § 60 y no acción: 3, II, 4; y tentativa: 14, I I , 4, a.
§ 52 § 73 y omisión: 3, I I , 2, c; 16, I, 2. Autoría y participación (deslinde):
§ 53 § 74 Acción continuada: 17, II, 5. 13, II.
§ 54 § 75 Acción y omisión (deslinde): 16, I, 2. Bien jurídico: 1, I, 2;
§ 55 § 76 Actio libera in causa: 10, I I I , 4. eminentemente personal: 9, I, 2, a;
§ 56-57 § 23-26 Actitud frente al ordenamiento jurídi- 17, I I , 1 y 5.
§ 58 § 77 co: 10, I, 3. Calificación: 4, I I , 1.
§ 59-59c — Actos preparatorios: 14, I, 1, y II, 2. Capacidad de entendimiento: 9, I, 2, c.
§ 60 § 16 Acuerdo: 9, I, 1. Características del sentimiento: 5,
§ 61-72 $ 42a-42b Adecuación social: 2, I I , 2. I I I , 4.
§ 73-73d — Agente provocador: 13, IV, 2. Características descriptivas del tipo:
§ 74-76a § 40-42 Analogía: 2, I, 3; 2, I I . 5, I I I , 1 y 2.
§ 77-77e § 61-65 Anti juridicidad Características negativas del tipo: 5,
§ 78-78c § 66-69 en la estructura del delito: 3, I; I I , 3 ; 11, I I I , 1, a.
como atributo de distintas circuns- Características normativas del tipo: 5,
tancias del hecho: 5, I I I , 3, a; I I I , 2.
como característica general del de- Características objetivas del tipo: .5,
lito: 5, I I I , 3, b ; I I I , 3.
reglas: 8, IV, 5. Características personales especiales:
Arrepentimiento activo: 14, IV, 8. 13, IV, 1.
Asociaciones de personas: 3, I I , 3. Características subjetivas del tipo: 5,
Aumento del riesgo (Principio del — ) : I I I , 4.
6, II, 2, c. Casualidad: 6, II; 15, II, 4.
Autor por convicción: 10, I, 4. Causalidad: 6, I, 1; 16, I I , 3.
260 ÍNDICE DE MATERIAS
Causas de exclusión de la pena: 12,
I, 1;
error sobre —: 12, I I I , 1.
Causas de exclusión de lo injusto: ver
Causas de justificación.
Causas de exculpación: 10, VII;
supralegales: 10, V I I , 5;
error sobre - : 10, VII, 2; 11, IV.
Causas de justificación: 8, II, 1;
relación frente al tipo: 5, I; 8, I, 1;
elementos objetivos y subjetivos de
justificación: 8, I, 2;
y participación: 8, I I , 3.
Causas limitativas de la pena: 12, II, 1.
Coautoría: 13, I I I , 2.
Colisión de deberes: 16, I I I .
Comienzo de la ejecución: 14, II, 2.
Complicidad: 13, IV, 1 y 3.
Conciencia de la antijuridicidad: 10,
VI.
Concurso ideal: 17, I I I ;
y delito permanente: 17, I I I , 1;
y delito instantáneo: 17, I I I , 1.
Concurso real: 17, IV.
Concursos: 17.
Condiciones objetivas de punibilidad:
5, II, 1; IV, 1.
Conditio sine qua non: 6, I, 2.
Conducta
concepto general de acción y omi-
sión: 3, I;
relevancia social: 3, II, 3, c.
Consentimiento: 9, I;
presunto: 9, I, 3.
Consunción: 17, V, 3; VI, 2.
Culpa
concepto y formas de manifesta-
ción: 15, I;
en tipos mixtos: 15, IV;
y dolo eventual: 7, II, 3;
y culpabilidad: 10, V;
estructura del hecho culposo: 15,
I, 3, II y III;
inevitabilidad del resultado en la—:
15, I I , 4.
Culpabilidad
concepto: 10, I, 1, y I I ;
en la estructura del delito: 3, I;
Culpabilidad (cont.)
jurídica: 10, I, 4;
causas de exclusión de la —: 10, VII;
capacidad de —: 10, I I I ;
formas de —: 10, V;
características especiales de —: 10,
IV; 13, IV, 1.
Curso causal
atípico: 6, I, 3, c;
interrupción del —: 6, I, 3, c;
previsibilidad del —: 6, I I , 3, c; 15,
II, 3.
Deber de tolerancia
en causas de justificación: 8, II, 2.
Deberes de protección de bienes jurídi-
cos: 16, I I , 5.
Decisión de cometer el hecho: 14,
I I , 1.
Delictum sui generis: 4, I I , 1, d.
Delito
concepto y naturaleza: 1, II, 1;
grupos de delitos: 1, II, 2-7.
Delito de comisión: 1, I I , 5.
Delito putativo: 14, I I I , 2.
Delitos de deber: 13, II, 2.
Delitos de emprender: 1, II, 7.
Delitos de lesión: 1, I I , 3, a.
Delitos de omisión: 16; 1, I I , 5;
deslinde entre acción y omisión: 16,
I, 2;
complicidad mediante omisión: 13,
IV, 3;
posición de garante: 16, II, 4;
unidad de acción: 17, I I , 2, c;
tentativa: 16, VI.
Delitos de peligro: 1, I I , 3, b.
Delitos de propia mano: 1, I I , 6, c ;
13, II, 2.
Delitos de simple actividad: 1, II, 2, b.
Delitos especiales: 1, II, 6, b .
Delitos generales: 1, II, 6, a;
y autoría: 13, II, 2.
Delitos instantáneos: 1, I I , 4, b ; 17,
I I I , 1.
Delitos permanentes: 1, I I , 4, a ; 17,
II, 2, b, y I I I , 1.
Derecho consuetudinario: 2, I, 3; 8,
I, I-
ÍNDICE DE MATERIAS
Derecho de corrección: 8, I I , 1; 9, I I .
Derecho de resistencia: 8, I I , 1.
Derecho penal
misión: 1, I, 1 y 2 ;
concepto: 1, I, 3.
Disvalor de la acción: 1, I, 5; 5, I I I , 4.
Disvalor del resultado: I, 1, 5.
Disvalor del sentimiento: 1, I, 5; 5,
I I I , 4; 10, I, 3.
Divergencia del curso causal: 6, I, 3, c,
y II, 3; 7, IV, 3.
Dolo
concepto: 7 1 , I, 1;
alternativo: 7, II, 4;
directo: 7, II, 2;
eventual: 7, I I , 3;
general: 7, IV, 3;
formas de manifestación: 7, I I ;
culpabilidad por —: 10, V;
teorías del —: 11, I, 2;
combinaciones de — y culpa: 15, IV.
Dolo de continuación: 17, I I , 5.
Dolo total: 17, II, 5.
Efecto de unión y concurso ideal: 17,
I I I , 1.
Efecto excluyente del tipo más benig-
no: 4, II, 2.
Efecto indicativo
de la realización del tipo: 5, II, 2;
del dolo del tipo: 5, I I I , 5, b; 10, V.
Elementos subjetivos de justificación:
8, I, 2.
Equivalencia entre acción y omisión:
16, I I , 8.
Error de prohibición: 11, I y II.
Error de subsunción: 7, I I I , 2.
Error in objecto vel persona: 7, IV, 1;
e instigación: 13, IV, 2;
y coautoría: 13, IV, 2;
y autoría mediata: 13, I I I , 3.
Error sobre
características del tipo: 7, I I I y I V ;
el objeto del hecho: 7, IV, 1;
el curso causal: 7, IV, 3;
causas de justificación: 11, I I I ;
las características del tipo permisi-
vo: 11, I I I , 1;
la existencia o los límites jurídicos
261
Error sobre (cont.)
de un principio permisivo: 11,
I I I , 2;
la norma de prohibición: 11, II;
la posición del garante y el deber de
garantía: 16, V, 1;
características de la culpabilidad:
10, IV;
causas de exculpación: 10, VII, 2;
11, IV.
Error sobre el motivo: 7, IV, 1.
Error sobre el permiso: 11, I I I , 2.
Especialidad: 17, V, 1.
Estado de necesidad
agresivo: 8, I I I , 2;
defensivo: 8, I I I , 1;
exculpante: 8, I I I ; 10, VII, 1;
justificante (supralegal): 8, IV.
Estado necesario de coacción: 10,
VII, 2.
Ética social: 1, I, 2.
Exceso
en la instigación: 13, IV, 2;
en la coautoría: 13, I I I , 2;
en la autoría mediata: 13, I I I , 4.
Exculpación supralegal: 10, V I I , 5.
Excusas absolutorias: 12, I, 2.
Fin de protección de la norma: 6, I
y I I ; 15, I I , 4.
Función de garantía de la ley penal:
2, I.
Hecho anterior y posterior impunes:
17, VI.
Hecho posterior (cocastigado): 17, V I .
Hecho punible
estructura: 3, I;
esencia: 1, I.
Imputación objetiva: 6, II;
en hechos culposos: 15, II, 4.
Imputación subjetiva: 7, I, 1.
In dubio pro reo: 15, II, 4. ¡
Inevitabilidad objetiva de la produc-
ción del resultado: 6, II, 2, b ; 15,
I I , 4.
Infracciones al orden: 1, I, 3.
Injerencia: 16, II, 6, c.
Injusto: 1, I, 4; 8, I I , 4;
conciencia de lo—: 10, V I ;
262 ÍNDICE DE MATERIAS
Injusto (cont.)
contenido de —del hecho: 1, I, 5;
5, I I , 2;
y culpabilidad: 3 , 1 ; 10, I, 1 y 2.
Instigación: 13, IV, 1 y 2;
de una resolución para el hecho:
13, IV, 2;
tentada e —para la tentativa: 13,
IV, 4.
Instrumento desprovisto de califica-
ción: 13, I I , 2.
Intención: 7, II, 1.
Interpretación: 2, I I .
Legítima defensa: 8, V;
y exceso de - : 8, V, 5; 10, VII, 3;
putativa: 8, V, 5; 11, I I I , 1;
provocada: 8, V, 3.
Lesión del deber de cuidado: 15, I y
11,3.
Libertad de decisión: 10, I, 2.
Libertad de querer: ver Libertad de
decisión.
Ligereza: 15, I, 2.
Medidas de corrección y seguridad:
1, I, 3; 2, I, 2.
Moral y derecho: 10, I, 4.
Nexo de imputación: 15, I I , 4, c.
No exigibilidad: 10, V I I ;
y exculpación supralegal: 10, VII, 5;
en hechos culposos: 15, I I I , 2;
en delitos de omisión: 16, II, 8; V, 2.
Norma jurídica: 3, I.
Norma preceptiva: 1, I I , 5; 3, I; 16,
I, 1.
Normas-padrón: 4, I I , 1, d; 14, II, 2.
Objeto de la acción: 1, I, 2.
Orden: 10, V I I , 4.
Participación: 13;
teorías de deslinde: 13, I I , 3-6;
accesoriedad: 8, I I , 3; 13, IV, 1;
formas de manifestación: 13, I I I , 2
y 3, IV;
tentada: 13, IV, 1;
necesaria: 13, IV, 5;
y desistimiento de la tentativa: 14,
IV, 7.
Pena total: 17, IV, 2.
ÍNDICE DE MATERIAS 263
Persecución penal Tentativa (cont.) Terminación y consumación: 14, I, 1;
presupuestos e impedimentos: 5, IV, en delitos calificados por el resulta- 13, IV, 3.
2 ; 12, I I , 2 ; d o : 14, I I , 4, b ; Tipo: 1, I, 4; 5, I I ;
error sobre la—: 12, I I I , 2. frustrada: 14, IV, 2; estructura del delito: 3, I;
Personas jurídicas: 3, I I , 3. en la autoría mediata: 14, I I , 4, a; teoría del —: 5, I I ;
Pluralidad de hechos: ver Concurso en tipos calificados: 14, II, 2; grupos de tipos: 4, I I ;
real. calificada: 14, IV, 6; características del—: 5, I I I , 1-4;
Pluralidad de la acción: 17, I I . en normas-padrón: 14, II, 2; error de - : 7, IV; 11, I, 1;
Posición de garante: 16, I I , 4-7. desistimiento de la —: 14, IV; ^dolo de - : 7, M I L
Prescindencia d e la pena: 12, I I , 1. fundamento penal de la—: 14, I, 2; Tipo de garantía: 5, II, 1.
Presupuestos procesales: 5, IV, 2. inidónea: 14, I I I ; Tipo de lo injusto: 5, II, 2 y 3.
Previsibilidad del resultado: 6, I I , 2, en los delitos de omisión: 16, VI. Tipo fundamental: 4, I I , 1, a.
b; 15, II, 3, y III, 2; TV. Teoría de la acción Tipo permisivo: 8, I, 1.
Principio de absorción: 17, IV. finalista: 3, I I , 1, b; 5, I I I , 4; Tipo total de lo injusto: 5, I I , 3.
Principio de acumulación: 17, IV, 2. causal: 3, II, 1, a; Tipos mixtos: 15, IV.
Principio de asperación: 17, IV, 2. social: 3, I I , 1, c, y 2, c. Unidad de hechos: ver Concurso ideal.
Principio de combinación: 17, I I I , 2. Teoría de la adecuación: 6, I, 4. Unidad de la acción: 17, I I ;
Teoría de la causación: ver Teoría de natural: 17, I I , 1 y 4;
Principio de determinación: 2, I , 1.
la promoción. jurídica por nexo de continuación:
Principio de responsabilidad: 10, I, 2.
Teoría de la condición: 6, I, 2 y 3. 17, I I , 5;
Principio unitario de autor: 13, I, 1. Teoría de la equivalencia: ver Teoría típica: 17, II, 2 y 3.
Privilegio: 4, I I , 1. de la condición. Unidad de leyes (concurso): 17, V.
Prohibición de la retroactividad: 2 , 1 , 2. Teoría de la participación culpable: Valuación de bienes y deberes: 8, IV.
Prohibición de regreso: 6, I, 3, c. 13, IV, 1. Valuación de los intereses: 8, IV, 3.
Propiedades, características y relacio- Teoría de la relevancia: 6, I, 5. Valuación paralela en la esfera del
nes personales: 13, IV, 1. Teoría de la culpabilidad: 1 1 , I, 3. profano: 7, I I I , 2.
Provocación de una agresión: 8, V, 3. Teoría del error: 11, I. Vis absoluta y vis compulsiva: 3, II, 4.
Responsabilidad de los organismos: 3,
I I , 3.
Responsabilidad por fuentes de peli-
gro: 16, I I , 6.
Resultado: 6, I, 1;
e imputación objetiva: 6, I I ;
delitos de — y delitos calificados por
el - : 1, II, 2, a; 15, IV.
Ruptura de la cadena causal: 6 , 1 , 3, d.
Sentimiento jurídico: 1, I, 5; 5, I I I , 5,
b; 10, I, 4.
Sistema binario: ver Medidas de correc-
ción y seguridad.
Situación de hecho: 1, I, 4; 18, I.
Subsidiariedad:l, 6, I I ; 17, V, 2; V I , 1.
Subsunción: 1, I, 4; 18, I I , 2, d.
Tentativa: 14, I I ;
deslinde con la preparación: 14,
11,2;
supersticiosa: 14, I I I , 1;
acabada e inacabada: 14, IV, 3-5;
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA