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El notario es el profesional del derecho, encargado de una función pública, que consiste en recibir,
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a
ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de estos y expidiendo copias que
den fe de su contenido.
Está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de
jurisdicción voluntaria.
Es también la presunción legal de veracidad que tienen los hechos y actos en los cuales, en
su autorización ha intervenido un notario.
Existen 4 teorías:
Teoría Funcionarista: El notario actúa a nombre del Estado, que algunas leyes lo definen
como funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar los actos que requiere
su intervención y que el origen mismo de la institución. La función notarial hace realidad
efectiva el Derecho Privado.
Teoría Profesionalita: Los argumentos en que se basa esta nueva construcción jurídica
consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de función pública que se atribuye a
la actividad notarial.
3) El notario recibe la voluntad de las partes. ¿En qué momento? A esto se le conoce en
doctrina como la actividad o función receptiva. Es cuando el notario recibe de sus clientes
en términos sencillos la petición, para que les autorice un instrumento.
La mayoría de clientes del notario, no conocen de derecho, expresan con sus propias
palabras que es lo que desean. El cliente aquí es el emisor y el notario el receptor. Por el
principio de rogación, el notario no puede actuar de oficio.
Son los traslados o copias fieles de la escritura matriz, que se expiden para los interesados
y en la caso de los testimonios especiales para el Archivo General de Protocolos de la Corte
Suprema de Justicia. En los testimonios se cubren los impuestos fiscales a que este afecto
el acto o contrato y en los testimonios especiales se cubren los impuestos notariales.
Legitimadora: La desarrolla el notario cuando, legitima a las partes que requiere sus servicios, por
un lado que sean las personas que efectivamente dicen ser, por medio de la cedula de vecindad o
documento personal de identificación.
Receptiva
Directiva o Asesora
Legitimadora
Modeladora
Preventiva
Autenticadora
2. La desarrolla el notario cuando legitima a las partes que requieren sus servicios por un
lado que sean las personas que efectivamente dicen ser por medio de la cedula de
vecindad o documento personal de identificacion: FUNCION LEGITIMADORA
El análisis de su competencia que hace el notario, el mismo debe autoanalizarse para ver si
es competente o no.
8. Esta se relaciona con el factor tiempo, el documento notarial nace para proyectarse hacia
el futuro: PERMANENCIA
Existen procedimientos para guardar y reproducir los documentos, por un lado los
originales y por otro los testimonios especiales.
11. Es la actividad del notario llamada también el que hacer notarial: LA FUNCION NOTARIAL.
13. Es el verdadero campo en que el notario ejercita su función ya que desarrolla su actividad
sirviendo a los particulares. EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESION.
14. Es cuando encontramos al notario como asesor, consultor, cónsul, escribano de gobierno
desempeñando un cargo o empleo público. LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO.
15. El profesional se desempeña en un empleo para el estado de tiempo parcial y la otra parte
del tiempo ejerciendo libremente la profesión. EL SISTEMA MIXTO.
LA FE PÚBLICA
1. Qué es Fe?
Significa creer en aquello que no se ha percibido directamente por los sentidos: acepto lo
que el otro dice, acepto que tal acontecimiento es cierto; creo que tal acto efectivamente
2. Qué es Fe Pública?
La fe pública es un atributo del Estado que tiene en virtud de ius imperium y es ejercida a
través de los órganos estatales. En Guatemala, el notariado no depende del Poder
Ejecutivo, la fe pública se tiene por disposición de la ley.
Notarial: Es la fe pública que el Estado otorga por la ley al Notario, la fe del Notario
es pública porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que
repercuten en la sociedad. Esta le sirva para hacer constar y autorizar actos y
contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.
Registral: Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un
acto que consta en un registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza
probatoria desde que fue inscrito, por ellos extienden certificaciones de las
inscripciones dotadas de fe pública.
LA RELACION NOTARIAL
Relación que se entabla entre el notario y quienes requieren su actuación profesional. (Clientes).
El sujeto agente (notario): a él le corresponde ejecutar la acción más característica, está a su cargo
el ejercicio de la función profesional. No se concibe relación notarial sin real o virtual ejercicio de la
función que el legislador le atribuye al escribano. La actuación del sujeto agente es un elemento
esencial.
Para ser sujeto agente, el escribano, además de ser competente debe hallarse en ejercicio de la
función y libre de impedimentos.
Eloy Escobar de la Riva: (Tratado de Derecho Notarial) “en algunos lugares de España existe una
práctica inveterada -quien paga elige al notario- que como solución de doctrina debe desecharse
por carecer de fundamento.
La voluntad de elegir al escribano actuante debe pertenecer a la parte más interesada en una
correcta y eficaz actuación del agente. El derecho de elección es el mayor interés protegido por la
actuación notarial.
En Guatemala, no tenemos nada regulado al respecto, solo existen normas como el artículo 1824
del código civil, que establece que el comprador debe satisfacer los gastos de la escritura. Si la
venta es al contado, regularmente el comprador tiene derecho de elegir al Notario, pero si es a
plazo o por abonos es el vendedor. En los casos de arrendamiento, es el inquilino o arrendatario
quien paga los honorarios y el propietario o arrendador quien elige al Notario.
La norma general de aplicación es que por confianza se elige al notario, quien corre mayor riesgo
en la transacción y quien tiene mayor interés en el mismo, tiene el derecho a escoger al notario.
Guatemala tiene un sistema de ejercicio libre, existen miles de notarios y no existe el sistema de la
elección mediante turnos, ni notarías de primera o de segunda; tampoco el notario de número. El
sistema de ejercicio libre da como consecuencia la competencia desleal.
1º Autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes. Sin embargo, podrá autorizar con
la antefirma: “Por mí y ante mí”, los instrumentos siguientes:
a) Su testamento o donación por causa de muerte y las modificaciones y revocaciones de los
mismos;
c) La substitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando estuviere
autorizado para ello;
e) Las escrituras de ampliación o aclaración que tengan por objeto único, enmendar errores u
omisiones de forma en que hubiere incurrido, siempre que no sean de los contemplados en el
artículo 96;
2º Si fuere juez de Primera Instancia facultado para cartular, Secretario de los Tribunales de Justicia
o Procurador, autorizar actos o contratos relativos a asuntos en que esté interviniendo;
3º Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en ellos por razón de
oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad competente;
4º Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de que aquéllos
hubieren sido firmados por los otorgantes y demás personas que intervinieren; y
5º Usar firma o sello que no estén previamente registrados en la Corte Suprema de Justicia.
Análisis
El numeral uno concuerda con un impedimento técnico, si el notario, autoriza un acto o contrato a
favor suyo o de sus parientes, no podría actuar con la imparcialidad a la que está obligado. El caso
de excepción se da cuando se autoriza “Por mí y Ante mi” su testamento o donación por causa de
muerte, modificaciones y revocaciones; poderes que confiera y sus prorrogas, la sustitución total o
parcial de poderes que le hayan conferido, los actos de los cuales solo le resulten obligaciones y no
derechos; y las escrituras de aclaración o ampliación que tengan por objeto enmendar errores u
omisiones de forma. En esos casos no se vería afectada la imparcialidad.
En el segundo caso o numeral dos, en la actualidad los Jueces de Primera Instancia no cartulan,
existen suficiente cantidad de notarios.
En el numeral tres, la actuación de oficio, sin requerimiento previo el Notario solo puede actuar
por mandato legal o a requerimiento de parte.
En el cuarto caso aquellos instrumentos que debieron haber sido cancelados o que estén
cancelados por falta de firma o firmas, no se pueden extender testimonios o copias. La literal “b”
del articulo 37 lo establece el código de notariado. Una escritura que no sea firmada por los que
deben hacerlo debe de inmediato cancelarse, no podría autorizarse, mucho menos extender
testimonios o copias de ellas. Las escrituras canceladas no nacen a la vida jurídica.
El último caso se refiere a que en cualquier tiempo puede registrarse una nueva firma, por haber
cambiado sus rasgos o registrar un nuevo sello.
Notario: tiene la obligación de estudiar el caso y dar al cliente la correcta y adecuada solución al
caso. Y tiene el derecho de cobrar honorarios y que le sean reintegrados los gastos efectuados.
HONORARIOS Y ARANCEL
La libre contratación y la libertad de pactar sobre honorarios, la regula el código civil en el artículo
2027 (servicios profesionales).
Salvo que no se hubieran pactado los honorarios previamente, se debe cobrar conforme al arancel.
(Artículo 2028 código civil).
El arancel es la tabla que establece las tarifas que se pueden cobrar por el servicio a prestar (está
contenido en el código de notariado).
Constituye competencia desleal el cobro de honorarios inferiores de los que fija el arancel, sin
motivo que lo justifique. Esta norma está contenida en el Código de Ética Profesional (Articulo 27
literal a) del código de Ética Profesional). También regula una prohibición en el artículo 40 literal
“k” del mismo código.
El arancel del notariado está contenido en el código de notariado en el título XV, artículos 106 al
109. El arancel ha dado dificultades cuando se pactan honorarios libremente.
Normal: cuando el notario cumplido a cabalidad con su cometido y le han sido pagados sus
honorarios.
Anormal: cuando por una causa ajena el notario no finaliza su trabajo, por quedar impedido de
seguir ejerciendo, o cuando el cliente desiste o cambia de notario.
En ambos casos el notario tiene derecho de cobrar honorarios, pero en el caso delo anormal, el
derecho queda reducido a la labor efectuada. Código Civil artículos 2029 y 2035.
Ejemplo: el proceso sucesorio está regulado en el código procesal civil y mercantil y regula el
cambio o sustitución de notario.
El elemento por el cual se escoge a un notario es la confianza, este es el responsable si actúa mal,
no siendo esta una doctrina moderna ya que entre los que han estudiado el origen de la
responsabilidad del notario se puede mencionar que desde los tiempos de Alejandro se tiene
noticia que una sanción aplicada a un tabularii devino a una falsedad que se le atribuyo y consistió
en el cercenamiento de sus dedos y el destierro.
Clases de responsabilidad.
Para algunos autores como Gonzales Palomino, solo hay dos tipos de responsabilidad: la penal
fundada en la necesidad de sancionar una conducta contraria de Derecho; y la Civil que tiene por
finalidad reparar los efectos de un daño causado. E indica que las responsabilidades
administrativas y disciplinarias son a su juicio casos de responsabilidad penal menos graves.
Responsabilidad civil
La responsabilidad civil tiene por finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta
contraria a derecho (responsabilidad culposa, en su más amplio sentido) o bien reparar un daño
causado sin culpa, pero que la ley pone a cargo del autor material de este daño (responsabilidad
objetiva o sin culpa).
La responsabilidad civil del notario es una de las más importantes y de amplio contenido, pues
debido a la función pública encomendada por el estado al notario, este adquiere una mayor
responsabilidad ante los particulares.
Elementos:
Que haya violación de un deber legal, por acción u omisión del notario
Que haya culpa o negligencia de parte de éste.
Código de notariado artículo 35”para que proceda la responsabilidad civil de daños y perjuicios
contra el notario por nulidad del instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio
respectivo, en lo concerniente a la causa de nulidad.”
por los daños o perjuicios que cause por ignorancia o negligencia inexcusable, o por divulgación de
los secretos que conoce con motivo de su profesión.
Esta se da cuando el notario en el ejercicio de sus funciones comete un delito, ya que si llegara a
cometer delito como una persona común y corriente aunque cae en el campo penal no se
enmarcaría dentro de la responsabilidad notarial. Por tal circunstancia existen los delitos o en los
cuales puede incurrir el notario como profesional. Algunos autores los llama delitos profesionales.
Definición: Es la responsabilidad que tiene el notario al fraccionar los instrumentos públicos, por
incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo costar situaciones de derecho y de hecho
que en la realidad no existen o aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno, siendo
asimismo derivada, en algunos casos de la responsabilidad civil, o bien esta responsabilidad (la
penal) genera responsabilidad civil, es la responsabilidad que nace de la comisión de un delito,
encontrándose la misma en el ámbito del derecho público.
El código procesal penal establece que la comisión de un delito o falta dará lugar a ejercitar dos
acciones, la penal para sancionar al responsable, y la civil para el pago de las responsabilidades
civiles.
Responsabilidad administrativa
Esta responsabilidad afirma que tiene un amplio campo de acción, pues debe informarse a la
administración pública de las manifestaciones de voluntad de los particulares, para que cualquier
persona que tenga interés en ella, pueda informarse y aun para que la administración pública
pueda ejercer un control exacto de estas declaraciones para los efectos posteriores delos mismos.
Autores como enrique Giménez –Arnau y Carlos Emérito González, al referirse a esta clase de
responsabilidad la sitúan dentro del campo fiscal en donde el notario aparece como un recaudador
del fisco, indicando el primero que son sanciones de carácter administrativo y el segundo hace la
critica que se utiliza al notario como recaudador gratuito calidad que no debe corresponderle
En el caso concreto de Guatemala el notario si resulta siendo un recaudador del fisco, cuando paga
por el cliente impuestos sobre el contrato celebrado o cuando adquiere timbres fiscales para pago
de dicho impuesto o el del valor agregado para expedirle el testimonio; estos son a cargo del
cliente pero el notario quien recibe las sumas de dinero y se encarga de hacer los pagos, en estos
casos estamos más bien ante el caso de responsabilidad fiscal y no administrativa.
Entre las actividades que lleva el notario y que su incumplimiento conlleva responsabilidad
administrativa entre otras obligaciones podemos citar:
Depositar el protocolo
En los casos en que no existe sanción específica, se tiene en el código de notariado que “las
demás infracciones a que se refiere esta ley serán sancionados por la corte suprema de justicia
siempre que constituyan delito, o por el tribunal que conozca en su caso pudiendo amonestar o
censurar al notario infractor, o imponiéndole una multa, que no excederá de veinticinco quetzales.
En caso de reincidencia las multas podrán ser hasta de cien quetzales o suspensión de un mes
hasta un año. La sanción se hará en auto acordado con justificación de motivos. Art.101
Responsabilidad disciplinaria.
Tiende a proteger los intereses del público en una forma de control al ejercicio del notariado, para
evitar el incumplimiento a las normas que lo dirigen y fundamentan que en caso de
incumplimiento generarían resultados negativos para los particulares
Para concluir podemos decir que el notario incurre en responsabilidad disciplinaria, cuando falta a
la ética profesional o atenta en contra del prestigio y decoro dela profesión. Siendo el tribunal de
honor del colegio profesional, el que se encarga de recibir las denuncias y seguir el trámite
correspondiente. Algunos autores la estudian como responsabilidad moral o profesional