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ANTECEDENTES HISTORICOS
El tema de la garantía mobiliaria se encuentra ligada a una garantía real, como es la
prenda. En nuestra legislación los legisladores han venido expidiendo leyes regulando la
prenda, las cuales muchas veces ha creado confusión, no sólo a los operadores de derecho,
llámese Abogados, Jueces, Fiscales, etc.; sino también en la ciudadanía en general.
LA PRENDA
La prenda es el derecho real de garantía que se constituye sobre bienes muebles, mediante
la entrega al acreedor o a un tercero. La prenda otorga al acreedor los derechos de
retención, venta del bien y preferencia en el cobro del crédito.
La palabra prenda ofrecía en el lenguaje jurídico tres acepciones diversas: se aplica tanto
al derecho real, al contrato que sirve para constituirlo, o a la cosa entregada en garantía”.
Históricamente, la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era
natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía
del pago de una deuda.
En verdad, sería más propio llamarla hipoteca mobiliaria, porque lo que substancialmente
distingue la hipoteca de la prenda, no es el carácter mueble o inmueble de la cosa sobre
la cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su
poder la cosa dada en prenda.
El artículo 1055 del Código Civil derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677
prescribía que la prenda se constituye sobre un bien mueble mediante su entrega física o
jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación.” También se entiende
por prenda el contrato por el cual uno se obliga a entregar un bien mueble en garantía de
una obligación.
Esta acepción de prenda no fue recogida por el Código Civil Peruano. Sin embargo, el
derecho real de prenda supone necesariamente la celebración previa de un contrato de
prenda. El Código Civil de 1852 reguló la prenda como contrato. El Código Civil de 1936
y el Código Civil vigente lo hicieron como derecho real.
La primera garantía o la primera forma de dar seguridad al crédito del acreedor fue la
fianza, en virtud de la cual una persona distinta del deudor asume el compromiso de
cancelar la deuda, en el supuesto de que el deudor no lo haga. Por su carácter personal y
no real, con la fianza no se afecta un bien determinado, sino que al igual que el deudor,
el fiador respondía con todo su patrimonio, con todo lo que tenía.
Como el patrimonio del fiador podía variar o desaparecer, tuvo que idearse una garantía
más efectiva, consistente en afectar un bien determinado y sobre el cual el acreedor
adquiría un derecho preferente, para hacerse pago en caso de incumplimiento del deudor,
para cuyo fin se le entregaba el bien afectado, para que lo tuviera en su poder hasta que
se le pagase, con lo cual nació una garantía real. Inicialmente el deudor al entregar el bien
lo hacía en propiedad o enajenación con pacto de fiducia, ya que podía recuperar la cosa
si pagaba la deuda, con la modalidad de volver a comprar lo que había vendido o
retroventa. Posteriormente, el deudor continuó entregando al acreedor la cosa materia de
la garantía, pero conservando la propiedad y con el derecho de recuperarla con el pago,
dando origen a la prenda.
Por último, perfeccionando las modalidades anteriores, se da origen a una garantía real
sin tradición de la cosa, en virtud de la cual el deudor conserva su posesión y propiedad,
pero concediendo al acreedor el derecho de persecución de la garantía y de hacerse pago
preferente con el producto de la venta judicial del bien, y de esa manera se crea la
hipoteca. En nuestro país, el Código Civil de 1852 definió la prenda en su artículo 1985°
diciendo que la prenda era “la cosa mueble que se da en seguridad de una obligación
contraída”. El Código de 1936 omitió dar una definición de la prenda.
El derogado artículo 1055 del Código de 1984 definió la prenda en la forma siguiente:
“La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica para
asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”. Este articulo significó un gran avance
respecto a la prenda clásica, ya que consideró dos formas de entrega, la física y la jurídica,
debido a que modernamente tiene más acogida la prenda sin desplazamiento físico del
bien, creándose por ellos registros especiales.
Antes de la LGM, la situación del crédito a través de la prenda clásica era de muy difícil
constitución, el sistema registral era caótico y existían problemas para l ejecución de las
garantías.
Asimismo, en los informes “Doing Business” del Banco Mundial (2004), se llegó a la
conclusión de que para que la pobreza fuera disminuida, era importante el acceso al
crédito, para lo cual las personas deben contar con títulos sobre sus bienes, es decir, a
mayores bienes titulados, sería mayor el acceso al crédito y como consecuencia menor
la pobreza.
Con todos estos antecedentes, el gobierno peruano público el 1° de marzo del 2006 la
“Ley de Garantías Mobiliarias” que entró en vigencia el 30 de mayo de ese mismo año,
como un intento de mejorar las garantías sobre bienes muebles.
DEFINICIÓN
En el artículo tercero de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N°28677 del 01-03-2006,
define a la garantía mobiliaria señalando que es la afectación de un bien mueble mediante
un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía
mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión,
puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o
a un tercero depositario.
La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses,
las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las
costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las
penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado
por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo.
El pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará al capital, los
intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y costos
procesales, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios, los gastos y las
comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario.
Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar las obligaciones propias o de
terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser
variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto
determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras
asumida con el acreedor garantizado.
Esta norma no es ajena al artículo 1055° del Código Civil en la medida que dicha garantía
se podía pactar de dos maneras:
Dice Borda que las garantías son contratos accesorios de manifiesta importancia práctica,
especialmente en el ámbito mercantil y bancario.
SUJETOS INTERVINIENTES
En la exposición de motivos de esta ley se señalaba que tiene como finalidad reformar
integralmente el sistema de garantías reales mobiliarias que opera en nuestro país con el
propósito de crear un sistema eficiente y ordenado que impacte positivamente el mercado
financiero nacional.
Ante tal escenario, resultaba necesario reformar aquellos factores legales que incrementan
los costos para acceder al crédito. Por lo tanto, era contar con un marco legal que
promueva la transparencia y el flujo de información, brinde seguridad en el cumplimiento
de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las garantías y ofrezca un
mecanismo efectivo de recuperación de deudas.
Con la nueva Ley de la Garantía Mobiliaria todos los bienes muebles podrán ser afectados
en garantía y ésta última gozar de publicidad registral. En efecto, los bienes registrados o
no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no fungibles,
presentes o futuros, podrán ser materia de una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente
contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor
comercial de un sinnúmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban
excluidos del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y
medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de
un inmueble que pudiesen afectar en garantía.
Las garantías basadas en la propiedad, son actos jurídicos que gravan un bien
extrayéndolo del patrimonio del garante, como en el caso del fideicomiso (desde un punto
de vista funcional, sin entrar en la discusión sobre la naturaleza de la transferencia
fiduciaria) o el retro arrendamiento (leaseback) o difiriendo la entrada de un bien en el
patrimonio del garante, como en el caso del arrendamiento financiero o la compraventa
con pacto de reserva de propiedad.
La LGM permite que se puedan constituir garantías reales, sobre cualquier bien o derecho
que las contratantes, acreedor y deudor, consideren de relevancia económica, que según
su articulo 4° son:
El mismo artículo 4° en su parte final señala las excepciones, es decir, qué bienes no
pueden ser objeto de garantía mobiliaria y son:
- Las remuneraciones
- El fondo de compensación por tiempo de servicios
- Los warrants
- Los certificados de deposito
- Los bienes mueble inembargables, señalados en el artículo 648 del Código
Procesal Civil.
- Los recursos que constituyen en encaje bancario de conformidad con el artículo
163° de la Ley N° 26702
- Los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios, el encaje legal, el
fondo de longevidad, el fondo complementario y los demás señalados en el
artículo 20° del Decreto Supremo N° 054-97-EF, que es el título TUO de la Ley
del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.
ACREEDORES Y DEUDORES
El artículo 5° dispone que, para efectos de la LGM, cualquier persona con capacidad legal
de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser constituyente, deudor o
acreedor garantizado, con lo cual se eliminan todos lo privilegios existentes en el acceso
a las garantías, de tal manera que las garantías especiales que antes existían solo a favor
de algunas actividades económicas (prenda agrícola, minera, industrial, global y flotante,
etc.) quedan subsumidas en el concepto omnicomprensivo de la “Garantía Mobiliaria”.
En ese sentido, la tercera Disposición Final de la LGM, dispone que cuando en otras
dispersiones legales se haga referencia a las normas sobre prenda civil, prenda comercial,
prenda de acciones, prenda de créditos, prenda agraria, prenda industrial, prenda minera,
prenda global y flotante, prenda de motores de aeronaves, prenda de marcas, patentes y
demás derechos de análoga naturaleza, prenda vehicular, hipoteca sobre naves, hipoteca
sobre aviones, hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca minera, Registro Fiscal de
Ventas a Plazos y a otras similares, se entenderán referidas a la garantía mobiliaria
regulada por la Ley de Garantía Mobiliaria.
El artículo 17º de la LGM establece que la relación jurídica entre las partes derivada de
la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico
constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar
el cumplimiento de una obligación y que para que la garantía mobiliaria sea oponible
frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente.
Los requisitos que establece la LGM son estandarizados y flexibles para la constitución
de cualquier tipo de garantía mobiliaria, teniendo como meta la reducción drástica de los
costos de transacción.
Así, tenemos que:
El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier
medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el
télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o
similares, conforme a la Ley Nº 27269 de “Firmas y Certificados Digitales” y su
Reglamento el D.S. Nº 019-2002-JUS, y demás normas aplicables.
2. CONSTITUCIÓN SOBRE TÍTULOS VALORES
El artículo 18º dispone que cuando se afecte en garantía mobiliaria títulos valores o
valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se
constituirá de acuerdo con los dispuesto por la ley de la materia y que la LGM se aplicara
supletoriamente en lo que sea pertinente.
Asimismo, en los artículos del 20º al 23º de la LGM se establecen disposiciones referentes
a la pre-constitución de una garantía mobiliaria: condiciones, eficacia, prelación y su falta
de perfeccionamiento.
Sin embargo, cabe señalar dos excepciones en las que el orden de preferencia en el
pago a los acreedores se rige según las leyes propias de su materia, según el segundo
párrafo del artículo 25°:
2. En las garantías mobiliarias constituidas sobre títulos valores rige la Ley de Títulos
Valores