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Introducción al derecho
Concepto de Ciencia.
Juan Carlos Smith dice la ciencia es un conjunto de verdades sistematizadas a través de las
cuales el hombre trata de entender y explicarse el mundo. Mario Bunge sostiene que la ciencia
puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente
falible.
Podemos definirla como la actividad humana cognitiva a través de la cual se obtienen, a
partir de un conjunto de hipótesis, probadas y refutadas (o no) verdades lógicas y comprobadas
por métodos científicos, a partir de los cuales se forman leyes o teorías, dedicadas a comprender
ciertos sectores del universo.
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
Bunge realizó la clasificación entre ciencias formales y fácticas. Sostiene que mientras los
enunciados formales consisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciencias fácticas se
refieren, en su mayoría, a entes extra-científicos, como sucesos y procesos.
Su división también tiene en cuenta el método por el cual se ponen a prueba los enunciados;
mientras las ciencias formales usan la lógica para demostrar rigurosamente sus teoremas, las
ciencias fácticas necesitan más que la lógica formal para confirmar sus conjeturas, necesitan de la
observación y/o experimento.
Ciencias formales (ideales): Estudian objetos “ideales”, es decir, que existen en la mente
humana pero no en la realidad (como los números). Además, en este tipo de ciencias los enunciados
que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados utilizan la
lógica y la deducción.
Ciencias fácticas (materiales): Empíricas. Estudian objetos “reales”, es decir, que existen en
la realidad como los hechos o sucesos. Además, en este tipo de ciencias los enunciados se refieren,
en su mayoría, a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la verdad de sus
enunciados se realiza la observación de la realidad y la experimentación. Se subdivide en ciencias de
la naturaleza (los hechos y sucesos que suceden en la naturaleza como las características de la fauna
o el movimiento de la tierra) y en ciencias sociales (se ocupan de los hechos y sucesos que le ocurren
al hombre en su vida en sociedad).
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
Anomalías: Son los problemas que no pueden ser solucionados por la ciencia normal.
Revolución: es el cambio discontinuo entre paradigmas, se da cuando se demuestra que una
teoría es superior a las existentes y es aceptada en todo o en parte, encontrando la adhesión de un
número importante de científicos, transformándose en “ciencia normal” y eliminando al paradigma
anterior.
Enigma: interrogante que no se conoce la solución pero se sabe que está debe existir.
Kuhn plantea que la ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma, porque sino
nunca evolucionaria. Ve en la revolución el carácter evolutivo que demuestra que no existe un
paradigma perfecto.
c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenómeno jurídico. C onstitución de la ciencia del derecho. Ubicación en el cuadro de
las ciencias. Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho.
Cuando se indaga acerca de la Teoría General del derecho, es decir sobre el análisis de las
normas jurídicas, su conformación y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia
(espacio específico, determinado). La ciencia estudia el derecho en particular, osea, el positivo, de
determinado pueblo y en un tiempo en particular.
En cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los
fundamentos de validez del ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de
las normas jurídicas, se ingresa en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico, amplio). La
filosofía estudia en un sentido universal, lo que tiene de esencial y de permanente.
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofía de la Ciencia del Derecho, y se trata
del análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico).
Constitución de la ciencia del derecho
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
Se denomina ciencia del derecho a la actividad intelectual que tiene por objeto el
conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos. su objeto es el conocimiento y la
elaboración racional de los datos proporcionados por el derecho.
Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho.
Tomasio fue uno de los primeros en intentar determinar ontológicamente el objeto del
derecho, y con ello, poder considerarlo como ciencia. Se encargó de distinguir entre derecho y
moral, exponiendo que hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas (derecho).
Las ideas de Tomasio fueron receptadas por Kant, sosteniendo que para que haya acción
debe haber voluntad y exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el fuero
interno (intención con la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero
externo (materialización de la acción, involucra al derecho).
Wundt fijó una doble clasificación de las ciencias, entre ciencias de la naturaleza y ciencias
del espíritu, en esta última se encuentra la moral y el derecho.
Rickert adoptó una clasificación similar a la de Wundt y distinguió las ciencias según su
objeto y según sus métodos. Según su objeto, plantea dos campos ontológicos: el de la naturaleza
que se rige por un método generalizador, a través del cual se formulan reglas de carácter general a
partir de la repetición de los fenómenos y el de la cultura, conformado por fenómenos únicos,
individuales e irrepetible.
Stammler dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito ontológico del derecho, y lo
caracterizó como un querer autárquico entrelazante e inviolable.
Kelsen plantea la doble purificación ontológica. En la Primer purificación, señala una
diferencia entre las ciencias naturales y las ciencias normativas. El derecho integra esta última
categoría, acompañado entre otras ciencias, la economía, la moral, la política. Por ello plantea una
Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales,
reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
George Von Wright (1916-2003) realiza una distinción entre las obligaciones técnicas
(relaciones de medio a fin) y las normas establecidas por una autoridad normativa.
Dice que los actos están esencialmente conectados con los cambios y propone que tanto los
actos como las abstenciones son modos de acción.
La abstención presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo, siendo la parte
pasiva de la voluntad. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente
productor de cambios. Requiere un agente individual o colectivo. Tiene los mismos efectos que el
movimiento.
Considera a las normas como funciones lógicas determinadas de modo de pensar, de
acciones y abstenciones humanas, sirven para poder tener una pauta de la diferenciación entre
pensamientos correctos e incorrectos.
En su obra “norma y acción” analiza las distintas categorías de las normas, y dice que estas
Las reglas técnicas o normas directrices, se relacionan con los medios utilizados por el
agente para la consecución del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas porque solemos
plantear oraciones condicionales “si” “entonces”.
En esta cadena finita de eslabones situamos en el antecedente lo que queremos o
deseamos, y en el consecuente la acción u omisión que tiene, debe o no hacerse. Ej: si quieres ser
abogado, entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad
se halla condicionada.
Se fundan en el enunciado o proposición anankástica, que indica que algo es o no condición
necesaria para otro algo. Ej: “si queres hacer la cabaña habitable, calentala”.
Analizamos el grupo puro de normas, porque su existencia no depende de otras normas
(reglas prescripciones, conceptuales y técnicas). Por otro lado, existe el grupo impuro, que
comprende las normas consuetudinarias, morales e ideales.
Las normas consuetudinarias o costumbres son los hábitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta que son exigidas cuando se socializa por parte de los demás
miembros de la comunidad y se van adquiriendo a lo largo de la vida. Ej de ellas sería el uso de la
vestimenta en la calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sanción del Estado, se dara un
repudio social.
Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero ésta no se
puede identificar. No presenta autoridad normativa y no está escrita, son prescripciones implícitas.
Son normas que definen las formas de vivir en una sociedad.
Las normas morales son nociones valorativas entre el bien y el mal. Von Wright las vincula
con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y las conceptuales por
cuanto establecen patrones de comportamiento.
de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son los
llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los
personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos
(cuando la ejecución de un acto es ejecutado colectivamente).
Por resultado de un acto podemos entender la primera transformación de un cambio en
donde intervino alguien, está determinado por la intención del agente. La segunda transformación
es la consecuencia de la primera. Puede ser deseada o no por el agente. Ej: Yo rompo una madera
con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.
Acciones y omisiones frente al derecho: Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente
en una ocasión dada se abstiene de hacer una determinada cosa si y sólo si puede hacer esta cosa,
pero no lo hace. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar.
Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo
(es hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.
Propone cinco grados se omisión:
1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando (intento fallido).
Sanción: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.
BOLILLA III – El objeto de la ciencia jurídica.
a) Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho. Distintas teorías.
La palabra derecho resulta muy ambigua, es por eso que nos resulta dificultoso entender
cuál es su objeto. Cuando decimos “tengo derecho a (algo)” nos referimos al derecho subjetivo;
cuando decimos “el derecho argentino admite el divorcio vincular”, nos referimos al ordenamiento
jurídico objetivo.
Además, presenta vaguedad por cuanto es difícil establecer los límites de cada campo de
referencia. Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser
positiva, EJ: Estado de DERECHO (orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas).
Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, si se indaga sobre cuál es el objeto de la
ciencia del derecho, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las
sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc.
Si partimos de una base iusnaturalista teológica como la que nos brinda Santo Tomás,
decimos que la esencia del derecho es de carácter eminentemente metafísica, porque se relaciona
estrechamente con el derecho divino y natural dados por Dios.
Distinta será la visión del positivismo jurídico Kelseniano, para la cual el derecho se
constituye únicamente de normas positivistas creadas por el hombre.
El realismo jurídico, ya sea escandinavo o norteamericano, sostendrá que el derecho se halla
en la concreta aplicación de las normas en casos concretos, es decir, las decisiones judiciales.
Las corrientes de la filosofía o escuela analitica de la jurisprudencia le darán importancia a la
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morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales y son más
inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia. En
el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el
derecho, Ej.: los delitos culposos.
La forma de presión es distinta, en la moral, las sanciones no revisten en carácter de
determinación en cuanto al órgano de aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Para ambas
existe presión social para su cumplimiento. Las reglas morales obligan y el derecho da órdenes
respaldadas por amenazas.
Arriba así a la conclusión de que existe una concordancia mínima entre moral y derecho, y
establece lo que él denomina “verdades elementales acerca de los seres humanos”: 1-vulnerabilidad
humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima colaboración, 3-altruismo limitado
(no somos ángeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos, comprensión y fuerza son
limitadas.
¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?
Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los
hábitos por la circunstancia de que toda desviación a una regla social implica críticas y
consecuencias. Al hablar de las reglas sociales que integran el derecho, Hart acude al ejemplo de una
sociedad primitiva.
En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse.
Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se complejiza, las mismas
resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de precisión a las primeras, a las
cuales Hart clasifica en:
reglas de reconocimiento: permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema.
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un proceso de abstracción. De
lo particular a lo general.
existen, pero
son
reales. Dios, el
insusceptibles No tienen método ni acto de
metafísico valiosos alma,
de ser conocimiento.
o no etc.
captados
empíricamente
c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo ontológico de la ciencia jurídica. Evolución
de la teoría del derecho natural.
Massini correas distingue como iusnaturalista a toda escuela que afirme la insuficiencia del
derecho positivo como regulador jurídico; a toda posición que sostenga la existencia de al menos
algún principio de justicia cuya fuente no es la norma. Es aquella postura que sostiene que la esencia
de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación.
El derecho natural sería el conjunto de reglas jurídicas no pertenecientes al orden jurídico
positivo, pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Se manifiestan por
su sola razón o por revelación divina.
Por otro lado, define al derecho positivo como la corriente que sostiene que toda norma es
impuesta originariamente por una autoridad humana, lo que implica la exclusión de aquellas normas
que no han sido creadas por el hombre. Kelsen le da precisión a la sistematización de estas ideas al
exponer la doble purificación metodológica. Se halla dotado de una maquinaria específica de
creación y aplicación, y que es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha
existido una única corriente iusnaturalista. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho
natural:
Cosmológica: (Universo) Principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos
consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los
hombres. Platón contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida
de la segunda. Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo
legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Además, a él no le importa lo justo por
naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley.
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Sofia Agugliaro
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Estas ideas fueron reafirmadas por los estoicos, que sostuvieron que el hombre está
condicionado por un “logos divino” según el cual es libre cuando vive conforme con su propia
naturaleza.
Teológica: (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes
corrientes:
La Patrística, representada por San Agustín. se propone el orden teológico de la naturaleza,
expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la
última razón de lo bueno y de lo justo.
La Escolástica, representada por Santo Tomás. parte de la idea de la imagen de Dios en la
naturaleza humana. Establece en un sistema de ordenación, tres niveles normativos:
Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de Dios.
Ley natural: participación de las criaturas racionales en la ley eterna que el hombre puede
conocer racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano
por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los
seres racionales y puede ser comprendida por estos.
Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia
con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera.
Racional: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa. Grocio
da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religión,
haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existiría aún ante la hipótesis de que Dios
no existiera. Dice que el derecho natural consiste en principios generales, como la necesidad de
abstenerce de lo que le pertenece al otro.
Axiológica: (valoración). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias
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Verdross desarrollo una tesis en la que sostiene que toda la justificación occidental, desde
un principio, ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden
del derecho. Este se halló siempre en la convicción del pueblo.
Respecto de la ley jurídica natural, dice que algunas leyes iusnaturales pueden ser válidas
para todos los tiempos y todos los pueblos. La ley jurídica natural debe asimilar las diferencias que se
suscitan. Es por ello que debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una
cambiante (derecho natural secundario).
Otro autor que ha intentado encontrar solución a la antinomia iusnaturalismo-positivismo
jurídico es Carlos Cossio, quien critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho
natural no hace más que dar respuestas metafísicas al problema. El derecho, para él, es la conducta
humano en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta del
positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma positiva,
pasa a ser un objeto cultural egológico.
Juan Carlos Smith arriba a la conclusión que cualquiera fuera la postura de derecho natural
en la cual nos basemos, surge siempre una característica común, que es la de otorgar una primacía
absoluta y apriorística del derecho natural sobre el positivo.
BOLILLA IV - Introducción al estudio de las normas.
a) La teoría pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metódicas. Distinción entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
La teoría pura es una teoría del derecho general (positivo) que busca conocer única y
exclusivamente el objeto del derecho. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho de
manera objetiva, y no como debería ser y formarse. Al clasificarla como “pura” indica la constitución
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sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que tener voluntad y
reconocer una relación de mando-obediencia.
Dice que sin sanción no hay derecho, solo estaríamos ante la expresión de buenos deseos. A
esta norma sancionadora Kelsen la denomina norma primaria, considera que esta es la que se
vincula con la faz ilícita del comportamiento, por ser la que actúa cuando se quebranta el
ordenamiento jurídico. La norma primaria es la expresada por medio del principio de imputación,
que relaciona un fenómeno antecedente con una conducta consecuente, “Dado A debe ser B”.
La parte de la norma que evita la sanción, que nos establece cual es la conducta que
debemos seguir es la norma secundaria, que cumple un papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se
debe robar, si alguien roba, debe ser castigado.
Según Kelsen, la norma jurídica contiene cinco elementos; tres de ellos en la que considera
el verdadero objeto del derecho, la norma primera: el hecho ilícito o acto antijurídico, la cópula
imputativa deber ser, y la sanción que se formula, en fin, dado un hecho ilícito debe ser la sanción.
Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria.
1) Hecho ilícito: conducta que me conlleva a la sanción.
2) Deber ser: nexo lógico de imputación.
3) sanción: privación forzada de un bien con o sin contenido económico realizada por una
autoridad competente. Es el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos, ya
que sin sanción no hay hecho ilícito.
En la norma secundaria figuran la obligación y la responsabilidad.
4) La obligación o deber juridico: está conectada con el hecho ilícito, conducta que me lleva
a evitar ser sancionado.
5) La responsabilidad: está conectada con la sanción con la sanción. Es la susceptibilidad a
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Hart critica la posición de Austin y Kelsen al sostener que la posición de ambos es errónea.
Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma sancionadora,
debido a que existen muchas normas que no acarrean sanción y por ello no dejan de ser normas.
Entonces, según Hart, se puede hablar de reglas primarias y reglas secundarias. En las
primarias, al igual que Kelsen, están las sancionadoras. Las reglas secundarias son las que se ocupan
de las primeras dentro de ellas tenemos:
1) Reglas de reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra un sistema. Son un
hecho empírico por el cual ciudadanos y órganos atribuyen validez a determinadas normas.
2) reglas de cambio: se identifican con las potestades de funcionario y particulares de crear,
modificar o derogar normas.
3) reglas de adjudicación: adjudican competencia a los órganos para determinar si se ha
infringido o no una regla primaria.
BOLILLA V – El derecho como sistema.
a) El ordenamiento jurídico. Concepto. Características. Unidad y Jerarquía. Completitud,
coherencia e independencia del sistema.
Un orden jurídico es un sistema de enunciados que prescriben sanciones en algunas de las
normas que lo constituyen. Es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la
conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.
Entre sus características podemos notar: unidad y jerarquía, que resultan esenciales y si no
se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurídico, y tres son deseables: completitud,
coherencia e independencia del sistema, que si no están, existen mecanismos para suplirlas.
Unidad: cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se
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otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas, es decir,
que una misma situación sea valorada de la misma manera por dos normas distintas.
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Por el carácter dinámico del ordenamiento jurídico una norma es válida en la medida en que
está determinada su creación por una norma de grada superior(punto de vista dinámico formal).
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un proceso
de creación y aplicación constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema son creación y
aplicación.
Las normas individuales para su creación aplican las normas generales, y estas, para su
creación aplican la C.N. Cuanto más arriba en la pirámide me encuentro, las normas tendrán más de
creación; en cambio, cuanto más abajo, más de aplicación.
Otras posiciones.
Realista: Según Alf Ross, un orden jurídico es válido solamente cuando se cumple. El
concepto de validez es igual al de vigencia. El orden jurídico válido es el que se da en la realidad.
Jusnaturalismo: un orden jurídico es válido si tiene ciertos contenidos que respetan los
derechos naturales que tiene el hombre por ser hombre.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurídico convalida su validez, en una norma
fundamental que es propia de cada uno.
BOLILLA VI – Los dualismos en la ciencia del derecho
a) Dualismo. Concepto. Dualismos ontológicos y metodológicos.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relación.
Dualismo ontológico: Cuando existen dos objetos a donde dirigir el estudio. Es una
controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo hacer se contrapone al impedir de
otros (Cossio). Kelsen no sostiene que el derecho natural y el positivo sean una misma cosa, sino que
el natural no es tal, le resta carácter ontológico y establece que el esfuerzo de la ciencia jurídica
solamente debe centrarse en el derecho positivo, puesto y creado por el hombre.
Dualismo metodológico: Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las
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normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos métodos para realizar el mismo.
En este plano, Kelsen no elimina una de las concepciones, sino que propone una serie de
pasos que permitan demostrar que ambos extremos se refieren a una misma cosa: el derecho
positivo.
Para justificar la personería jurídica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teorías,
que pueden ser agrupadas en:
Teoría de la realidad: consideran a cualquier persona como una realidad social.
Teoría de la ficción: Savigny sostuvo que la única persona que existe es el hombre, aunque
por conveniencia o interés económico o social, se recurre a la persona de existencia jurídica, que es
un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociación de individuos.
Kelsen explica que las personas jurídicas poseen la misma caracterización que las personas
físicas y que la personalidad de ambos está compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones y
responsabilidades. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurídicas, no son otros
que los que les corresponde a las personas físicas. Arriba a esta conclusión por entender que las
normas no regulan otra cosa que las conductas humanas.
Cuando un ordenamiento jurídico impone deberes y responsabilidades a una persona
jurídica, o le atribuye derechos, se los atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos
específicamente, y su cumplimiento o violación se da por los individuos integrantes de esa
asociación.
Para Kelsen, una persona es un punto común en el que convergen derechos, obligaciones y
responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la
conducta de un individuo. Para la Teoría Pura del Derecho la persona física no es el hombre que
tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el
comportamiento de un hombre.
Así, tanto la persona física (hombre) como la jurídica (asociación), constituyen un único
concepto jurídico de persona en tanto centro de imputación normativa (derechos, deberes y
obligaciones).
Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico. El
Derecho Público establece una relación entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro un
valor jurídico superior. Un ejemplo típico de derecho privado es una compraventa entre dos
particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de
reclamar o accionar judicialmente.
En el caso del Derecho Público, la relación se da entre un particular y el Estado, actuando
este último como poder público, y por consiguiente, la relación jurídica es desigual. En primer
término, los juicios de y contra el Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso
administrativo; poseen un plazo de ejecución más reducido; finalmente, por razón de emergencia u
orden público, puede llegar a suspenderse la ejecución de una sentencia contra el Estado.
Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensión de dar distinto sentido e
intensidad a la validez de las normas jurídicas, las cuales en el caso del derecho privado, se trataría
de normas jurídicas en sentido estricto, y en el caso del derecho público no, ya que deben sucumbir
ante las urgencias de los fines del Estado.
El Estado es un ente constituido por una población asentada en un territorio y que detenta
un poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurídico. Podríamos definir al derecho
como un conjunto de normas que regulan la vida en sociedad.
El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado.
Este dualismo halla fundamento en varias teorías, como por ejemplo de la Ihering, que
sostiene que el derecho es una creación del Estado. Todas las teorías que sostienen esto, tienden a
legitimar el Estado por el derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a través de la teoría
del “Estado de Derecho”.
Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurídico, pero a la inversa, no todo
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Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relación entre
derecho, facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurídicamente se denomina “revolución”.
Aristóteles distingue dos tipos de hechos revolucionarios: aquel que pretende desplazar mediante
violencia a quien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una “rebelión”, y “aquel que pretende
transformar la estructura y organización del Estado”, en este caso, nos hallamos frente a una
revolución.
Cossio se encarga en destacar que la revolución puede tener amplitudes diversas: por un
lado, puede afectar solamente un fragmento de la realidad histórica.
Para él, el concepto puro de revolución se da cuando existen hechos del hombre que afectan
a toda la sociedad y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes.
Estas características advertidas por Cossio, nos permiten perfilar el concepto de revolución
en sentido jurídico: la habrá cuando la norma superior de un sistema (la Constitución), se suplida o
suplantada por otra norma, a través de un procedimiento distinto al establecido por esa norma
superior.
De esta manera, según Cossio, no es posible hablar de un derecho a la revolución, por
cuanto la misma es una cuestión fáctica que se traduce en el quiebre del ordenamiento jurídico.
“Artículo 36 C.N: La constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democráticos. Estos actos
serán insanablemente nulos… Sus autores serán inhabilitados para ocupar cargos públicos...Serán
sancionados quienes usurpen funciones… Los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren actos de fuerza enunciada...”
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Cueto Rúa explica que la palabra fuente es multívoca: se puede aludir a las causas del
derecho (su origen); a la manifestación del derecho (expresión visible y concreta del derecho mismo;
autoridad de lo que emana el derecho) ej. el legislador porque de él emanan las normas legislativas;
puede ser el fundamento de validez de las normas jurídicas.
Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos
mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas integrantes de un
ordenamiento jurídico y también un conjunto de factores y circunstancias históricas que
fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas.
Las fuentes de derecho son aquellas que utiliza el juez, el legislador, los jurisconsultos y los
abogados para buscar respuesta a sus dudas. Sirven para dar objetividad, viene a ser un método
para legitimar y objetivar la sentencia.
Cossio las llama “fuerza de convicción”, y se da cuando la sentencia judicial ajusta su
valoración a patrones históricos vigentes. Dice que son “instancias a las que acuden los jueces
cuando deben crear una norma jurídica”.
Las fuentes de derecho son:
➔ Ley: en ella se encuentra el punto de vista de los legisladores transformado en ley
(conceptos normativos).
➔ Doctrina: Suministra otro criterio de objetividad, que surge de los jurisprudentes/juristas.
➔ Jurisprudencia: Similar a la doctrina.
➔ Costumbre: la objetividad está suministrada en la conducta social (reacción).
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inversa, cuando presentan un material que recién será transformado en una regla después del
trabajo del juez. La clasificación es:
El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una
formulación elaborada y lista para ser aplicada (legislación).
Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la
costumbre y el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla, como la
jurisprudencia.
Fuente no objetivada: como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que
consideramos como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a
ser distinta la actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o antidivorcista, por más que
exista la ley de divorcio.
b) La Ley. Concepto.
Etimológicamente, Ley deriva de Lex, que proviene del verbo legere,y significa precepto o
regla que se lee. Geny la define como los actos de una autoridad social regularmente constituida,
competente para dictar reglas jurídicas generales en forma de preceptos obligatorios.
Es una norma de carácter general establecida por la legislación, y esta última a su vez, es el
conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales formulan y promulgan determinadas
normas jurídicas de obligatoriedad general.
Según Cueto Rua,les la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad,
mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos por un lado, y una conducta
que debe ser cumplida, por el otro.
La ley se establece en forma deliberada, consciente y reflexiva a través del lenguaje, es
normas jurídicas, con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana”
(civil, comercial, penal). Esto presenta ciertas ventajas:
1) unidad: un solo cuerpo legal,
2) coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo
del análisis,
3) adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar,
4) realidad: permite operar sobre múltiples fenómenos jurídicos que a ella se refiere.
Las desventajas, residen en que se pierde de vista el carácter instrumental de las
construcciones conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos del derecho en los conceptos
mentados por las normas, olvidándose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas.
En Alemania se generó una polémica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero
en 1814 plantea que la legislación napoleónica es defectuosa, contradictoria y anticuada, y que las
costumbres en las que estaba basado varían de país a país. Señala así la urgencia de reunir a juristas
y prácticos del derecho para que se aboquen a la redacción de un código propio.
Thibaud exponía el peligro futuro e inminente dentro del contexto político de Alemania de la
pérdida del sentimiento del “espíritu nacional”, el cual se despertaría y acrecentaría, con un código
Civil común.
Savigny sostiene que la Ley no es la única fuente del derecho y considera que no se puede
dictar códigos racionales sin ninguna influencia histórica, ya que ve al derecho legislativo como
auxiliar de la justicia, pero que está constituido por la voluntad espontánea del pueblo que
evoluciona y se transforma incesantemente.
El derecho posee tres formas de manifestarse: 1) la popular espontánea, 2) lo científicos del
derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cuál es el sentir del pueblo, 3) el plano
La costumbre.
La costumbre como derecho no escrito, puede ser considerada como “el conjunto de actos
realizados por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que
conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que
acarrea una sanción centralizada o descentralizada”.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o
material, la repetición constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicológico, para que sea
obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida.
La costumbre es, en otras palabras, hacer las cosas como siempre se han hecho. La
costumbre jurídica implica tener tener un acatamiento ininterrumpido por un largo tiempo.
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
La costumbre tiene una relación de inferioridad con relación a una ley en los países de origen
romanista, contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones en que la Constitución se
integra por normas escritas y consuetudinarias.
Puede aplicarse más allá de la ley PRAETER LEGEM (cuando no hay regulación legal); según la
ley SECUNDUM LEGEM (reconocimiento de la ley) o contra la ley CONTRA LEGEM (cuando la ley
pierde vigencia por una costumbre contraria a ella).
Este tipo de costumbre está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, “artículo 17 del C.C,
los usos y costumbres no pueden crear derechos”.
c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretación que de la ley hacen los tribunales para
Derecho y lenguaje.
El lenguaje es un sistema de símbolos, que tienen como finalidad la comunicación. En la
mayoría de los estados, la norma jurídica se encuentra promulgada a través del lenguaje escrito y
natural, para que los súbditos la comprendan.
Este instrumento de comunicación se caracteriza por ciertos elementos:
a) el emisor, quien emite el mensaje.
b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje.
c) el mensaje, aquello que se quiere transmitir.
d) el canal, es el medio que se utiliza para transmitir el mensaje.
e) el sistema de signos, debiendo ser común entre el emisor y el receptor.
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
f) el referente, aquello que nos queda cuando le sacamos las palabras, lo extralingüístico.
El código se fragmenta en dos partes: la codificación realizada por el emisor y la
decodificación que realiza el receptor. En el mundo jurídico, el proceso inicial de decodificar lo
codificado por el legislador le compete al abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso,
produce un modelo de discurso el que mediante la argumentación intentará persuadir al juez. El
abogado de la otra parte intentará interpretar al legislador y al otro abogado, buscando también
persuadir al juez. Éste, como último intérprete, procurará precisar el significado de los términos
utilizados en la creación del derecho y lo producido por las partes.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:
Lenguaje natural: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formación fue realizada en forma espontánea,
inconsciente.
Las sociedades necesitaron, en la medida en que se fueron complejizando, otros tipos de
lenguaje. Surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos:
Lenguaje técnico: surge por la necesidad de expresarse en forma más precisa, EJ: “neuralgia
del trigémino” dolor de cabeza.
Lenguaje formal: cuando los lenguajes mencionados son incapaces de transmitir la exactitud
que requiere la relación entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el álgebra, a+b=c.
Dentro del lenguaje natural encontramos 5 tipos de problemas que lo caracterizan, que son
imprecisiones significativas:
Ambigüedad: Se produce cuando una palabra tiene más de un significado o una oración
puede expresar más de una proposición. Existen dos tipos de ambigüedad: una palabra tiene varios
significados (ambigüedad semántica) y la que tiene lugar a causa de la estructura fraseal
(ambigüedad sintáctica). Ej: María se lleva mal con su hermana porque es muy envidiosa. Quien es
envidiosa? Maria o la hermana?
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
derecho como técnica de control social dirigida a influenciar conductas humanas y juzgarlas, tiene
que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho lenguaje. Sostiene que a
pesar de que el derecho positivo introduce expresiones técnicas, la incertidumbre existe ya que las
normas jurídicas son una fiel expresión del lenguaje natural. Dice que el derecho posee lagunas
normativas que los jueces tienen que cubrir.
c) Formalismo y realismo.
El formalismo es considerado como una teoría de la interpretación jurídica, vinculada a la
dogmática jurídica de finales del siglo XVIII, perteneciente a los sistema jurídicos que poseen un
poder legislativo fuerte q ue en virtud del principio de la “plenitud hermética del ordenamiento
jurídico”, existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho.
Sostiene que el derecho es un sistema cerrado, constituido por una compleja trama dentro de la cual
están contenidas todas las soluciones. La tarea del juez/intérprete consiste en deducir, utilizando la
abstracción, la solución aplicable al caso en cuestión.
La labor del juez es, entonces, descubrir el derecho sin poder reformularlo; aplicando una
especie de método lógico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los
hechos y la conclusión es la decisión a la cual arriba. No hay creación. El derecho es, para esta teoría,
un sistema de normas coherente, preciso y concreto.
El realismo, en cambio, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo,
por considerar que la tarea del juez en la administración de justicia era muy distinta, llegando al
extremo de negarle valor a las normas jurídicas de carácter general, ya que el único derecho que
ellos concebían era el creado por los jueces. Vinculado con los países en los que el poder judicial es
predominante.
Para este pensamiento, la única fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez
posee una activa tarea creadora de ese derecho. El derecho está formado por decisiones jurídicas y
la norma es, únicamente, la pauta de interpretación.
La cuestión de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright.
Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso
concreto. Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y encuentra
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
que no puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar, aparece la laguna de
la ley. Es por esto que decimos que es un espacio vacío en la juridicidad.
Hay diferentes posiciones:
Kelsen sostiene que no existen las lagunas y que el orden jurídico es un sistema cerrado,
hermético y forma un todo completo en el que nunca se pueden dar casos de auténticas lagunas,
sino pseudolagunas.
Llama lagunas lógicas a las que se presentan cuando al juez se le plantea un caso y va al
orden jurídico, lo revisa y no hay ninguna norma que pueda encuadrarse en su caso. Estas lagunas no
existen, ya que por regla general, lo que no está jurídicamente prohibido está permitido.
Hay también lagunas técnicas, que se dan cuando el legislador ha omitido dictar una norma
indispensable para la aplicación técnica de la ley, y tal laguna podría ser llenada por vía de
interpretación. Ésta es una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y
el deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es solamente un
marco. Según Kelsen esta laguna técnica no es una laguna sino una falta de interpretación, y que ese
vacío puede llenarse, justamente, interpretando la norma.
Dice también que existen lagunas admitidas por el legislador. El juez puede actuar como
legislador cuando considera las normas inoportunas por razones políticas-jurídicas.
Cossio sostiene que las lagunas no existen, ya que la esencia del juez es “fallar”, para él, no
pueden haber lagunas porque que hay jueces.
Von Wright cree que hay lagunas y sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido
(que es ambiguo): El sentido débil, en el que las permisiones no son contempladas dentro del orden
jurídico, y el sentido fuerte, en el cual las permisiones están establecidas por normas ya expresadas.
BOLILLA X – La interpretación en el derecho: método de
método racional deductivo, llevará a Francia al formalismo. La influencia del iluminismo fue notable.
Se caracterizó por recurrir al texto de la ley, no dejando posibilidad para que el juez
interpretara la misma.
En caso de duda, cuando sea necesario, se debe recurrir a la intención presunta del
legislador. La ley es la única fuente del derecho valida para las decisiones judiciales. Cuando no exista
ley aplicable, se sostiene el principio de analogía y ante la ausencia de leyes análogas, se recurre a
los principios generales del derecho. Otra característica era el excesivo respeto a la autoridad y a los
precedentes.
Los exegetas plantearon cuatro máximas: 1) donde la ley no distingue, no debemos
distinguir, 2) cesando las razones de la ley, cesa su disposición, 3) lo que se dice de una cosa, se niega
de otra, la inclusión de una excluye a la otra, 4) con más razón todavía, si se razona a contrario en un
caso determinado, lo que prevé la ley para ese caso no debe aplicarse a otro.
Método dogmático: Recurre al texto de la ley, y si hace falta, a la intención del legislador
cuando no existe norma aplicable al caso.
Se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante el cual se
interpretan los enunciados lingüísticos; el lógico, que pretende desestructurar el pensamiento
legislativo; el histórico, que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sanción y su vigencia; y el
sistemático, intenta considerar al derecho como una unidad sistemática en que las leyes
sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema que componen.
La jurisprudencia de conceptos.
Los pandectistas (Savigny como principal exponente), negaban la realidad y la historia,
utilizando una metodología sistemática denominada jurisprudencia de conceptos, que partiendo de
c) Los métodos de interpretación voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho libre.
A fines del siglo XIX, principios del siglo XX, reconociendo que el acto interpretativo tiene
gran parte de operación intelectual, pero asignando un importante papel a la voluntad del
intérprete.
Se consolidan así las concepciones voluntaristas, según las cuales el acto de conocimiento no
se agota en sí mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una
norma cuando se interpreta otra, por determinado procedimiento.
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
La moral se diferencia del derecho ya que sus sanciones no pueden imponerse en forma
coactiva; sus principios obligan al individuo pero no tienen sanción.
El primero en separar el derecho de la moral fue kant, que siguió el camino despejado por
tomasio, donde la moral solo puede regular el obrar del fuero interno, mientras que el derecho, lo
externo.
Desde el punto de vista de la moral, la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta, es
decir, se realiza un juicio de valor de carácter subjetivo, ya que no se funda en una norma. En cambio
el derecho hace juicios de hecho con carácter objetivo, dado que se refieren a los hechos por los
cuales la norma ha sido creada. Así establece cuando un hecho es lícito o ilícito.
Otra cuestión relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores
“éticos”, se realizan en la faz interna, los “jurídicos”, en la faz externa, en la comunidad toda, en la
faz intersubjetiva.
Otra cuestión es cuáles son los valores jurídicos y cuántos son. Cossio va a considerar que
son siete, otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien común.Los iusnaturalistas hacen
coincidir los valores positivos con los principios sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciación entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para
Hart el derecho tiene que tener un mínimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas características: interioridad, se focaliza en la
conciencia; autonomía, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues
él mismo se autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es
facultativo (no es obligatorio).
Las normas jurídicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son
heterónomas, se rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sanción en caso de
Derecho y Justicia.
Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habrá siempre una distancia
entre los “justo instruido” y lo “justo pretendido”. Una concepción dinámica de la vida social nos
revela las cambiantes circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la
cadena interpretativa de sus textos.
Elisa Smith considera que el orden jurídico es justo cuando el sentido de valioso que sus
normas confieren a la conducta social, coincide con una concepción axiológica más o menos
unificada por el sentido de la mayoría.
La justicia y su idea aparece antes que el derecho, para hablar de virtudes. En Grecia
surgieron las primeras expresiones de justicia, donde los pitagóricos la plantearon como igualdad.
Platón creía que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo
como al Estado. Se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes,
filósofos o maestros, poseen la virtud de la sabiduría; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud
de la fortaleza y los artesanos y agricultores, que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
justicia engloba todas estas virtudes. En el individuo, comprende tres partes, una racional que
pertenece a la virtud de la sabiduría, otra de los impulsos está reglada por la valentía y un tercer
elemento que es la sed de los apetitos sensoriales, como las pasiones.
Para Aristóteles la justicia era una virtud total y perfecta. La clasifica la justicia en
distributiva, de acuerdo a los méritos de cada uno, geométrica, que se puede entender como el
premio adecuado a los actos y sinalagmática, aquella que tiene en cuenta la concepción Pitagórica
de proporcionalidad aritmética, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las
personas y sus merecimientos, sino las consecuencias del obrar humano.
Ulpiano decía que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo,
este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir
honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomás de Aquino, retoma las ideas de Aristóteles y Ulpiano. Basándose en Aristóteles
expresa que la Justicia es el hábito según el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho. La clasifica en distributiva, la relación entre el Estado y el individuo, que
establece un relación proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los
individuos; la justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en última instancia al bien
supremo que el común, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio dice que existen principios de Justicia universalmente válidos elaborados por la razón,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia
de Dios.
Kant expresa que la justicia es concebida como un límite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razón.
Kelsen sostenía que la justicia es un ideal irracional, siendo una cualidad posible pero no
En la última mitad del siglo XIX se comienza a constituir esta disciplina, advirtiéndose la
existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura.
Los valores son entes frente a los cuales el ser humano no puede ser indiferente, generan
adhesión o rechazo. El término ha sido utilizado para calificar a la moral.
La polaridad es una de las características de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo.
Otra característica es la jerárquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores
tienen mayor o menor relevancia respecto de otros.
Brentano concebía al valor relacionado con los estados anímicos del sujeto en su relación
con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el subjetivismo.
Nietzsche, ferviente crítico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios tiranizaba a los
hombres, concebía que esos valores eran contrarios a la vida. La vida como valor supremo no podía
seguir siendo objeto de dominación de la moral. Tenía que convertir a ese hombre en otro, debía
inventar nuevos valores. No creía en valores absolutos y objetivos, por ser la vida el principal valor
que se manifiesta en la libertad y en la voluntad de poder. Es valioso todo lo que afirma y favorece la
vida y desvalioso todo lo que la degrada.
El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la conciencia
colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio.
Para el subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son válidos en la medida en que
los sujetos valoran. Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de
la conciencia valorativa.
Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y absolutos; lleva a cabo una
escala de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2) valores de placer, aquello
Distintos niveles de tratamiento del problema ético: metaética o ética analítica, ética
normativa y ética sociológica.
Toda acción humana es susceptible de ser enjuiciada por otros. Con respecto a la
fundamentación filosófica de los juicios de valor se ha sostenido que desde el análisis de una
jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento. Pero se debe tratar de solucionar algunos
problemas que han sido abordados por:
Metaética o ética analitica: interroga a cerca de cuales son las razones que pueden justificar
la validez de un juicio de valor, cómo podemos demostrar su verdad o falsedad, se detiene en la
significación ética de las palabras o frases que se usan, en la problemática que genera el lenguaje en
su aspecto pragmático cuando se lo vincula con los valores.
Ética normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las
normas, las instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso, cuáles son los principios
aplicables y bajo qué criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o
desvalioso éticamente en el plano jurídico. No le interesa la significación que oculta un término
ético, sino la justificación de los mismos.
Ética sociológica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relación con los
valores, estudia cómo se valora socialmente en una situación tempo espacial determinada, cuales
son los estándares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una
sentencia o a una ley, se centra en el análisis de la enunciación de los juicios de valor expresados
socialmente. Su tarea es describir los juicios de valor expresados socialmente.
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
La ética normativa, prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar
pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los
actos humanos. Se divide en posiciones teleológicas o deontológicas.
Las posiciones teleológicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad
que las acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo
moralmente correcto. No importa cómo son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.
Dentro de estas posiciones entran el utilitarismo y el tomismo.
El utilitarismo es la posición que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como
Bentham, Mill, entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda acción en sí
misma, no es ni buena ni mala sino en relación a las metas conseguidas. Se realizan varias
clasificaciones, como en utilitarismo egoísta (un individuo) o universalista (todos); hedonista o
idealista, sea por favorecer las tendencias placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que tiene en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo, para
considerarlas buenas moralmente, analizando si se produjo un aumento o un descenso de la
felicidad general, entendida como bienestar. El utilitarismo de reglas estima que para poderse
aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad, se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar
a los actos como buenos o malos, y ese conjunto de reglas morales pueden ser positivas o ideales. El
utilitarismo positivo, que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe disminuir
el sufrimiento. El utilitarismo clásico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y
satisfacciones. El utilitarismo promedio es el que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad
La posición de Rawls parte de lo que denomina “posición originaria”, según la cual los
hombres en una reunión originaria, al estar tapados por el “velo de la ignorancia”, querían
establecer los principios de justicia que los iban a reglar.
En ella no tenían conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como social. Ese velo
no les impide conocer leyes generales de orden social. Debían deliberar y decidir los principios de
justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Toman un compromiso ineludible que es
cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Estos debían reunir
ciertas características: ser generales, universales, públicos, completos y finales. Al momento de las
transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a
votación, pero una vez que se llevó a cabo la votación, esos principios no van a ser otra cosa que un
sub-principio de los siguientes:
Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema más extenso de
libertades básicas (conciencia, palabra, voto, etc.).
Segundo Principio: las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo
tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se
encuentran en la situación social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas
deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades.
Rawls sostenía que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos
dos principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa
consistirá en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una
cuarta etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administración de justicia, consideran
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
La primera gran etapa del pensamiento filosófico griego es la que precede a Sócrates,
desarrollada alrededor de los siglos VI y V a.C por Tales, Anaximandro, Anaximenes (cosmologos),
Parmenides, Heraclito y los pitagoricos. Intentaron explicar y ordenar la realidad social. Brindaron
una primera explicación sobre el origen de las cosas y su orden (cosmos), y plantearon que el
hombre dentro de la sociedad debe ordenarse a través del estado y la justicia.
La estructura social griega giraba en torno de la polis, la ciudad donde los hombres
desarrollaban sus vidas y el espacio en el cual trataban y solucionaban sus propios problemas. Las
cuestiones divinas no se mezclan con las humanas. Los griegos no concebían una organización social
sin debatir al respecto, por lo que surgió el concepto de “democracia” y la “retórica”. Los rétores se
dedicaban al buen pensar y decir de las palabras a través de la elocuencia del discurso.
Con los sofistas, la retórica pasó a tener un papel instrumental, de segundo plano
comparado con la especulación filosófica. La palabra «sofista» significa sabio o maestro de la
sabiduría, fueron quienes se encargaron a la enseñanza de la retórica y la dialéctica. Con su visión, el
pensamiento griego se apartó de temas cosmológicos o metafísicos, dirigiéndose a la contemplación
del ser humano y su intelecto.
Frente a este movimiento aparece Sócrates (469-399 a.C.), quien hizo renacer la filosofía del
hombre. Se caracterizó por no dejar una obra escrita, todos sus pensamientos llegan a nosotros
gracias a las transcripciones de sus discípulos, especialmente, de Platón. La filosofía socrática era una
filosofía dialógica que se valía de un método llamado mayéutica, lo que significa “arte de dar a luz”,
intentando “dar a luz” el conocimiento y la verdad a través de preguntas basadas en la ironía. “sólo
sé que nada se”. Decía que la felicidad llega haciendo el bien, y que el bien como virtud se logra a
través de la razón y del conocimiento, por lo que quien infringe la ley y comete un mal, lo hace por
su estado de ignorancia. La idea socrática de vincular el bien con la razón y con el cumplimiento de la
inteligible), Agustín dividió la realidad en una “ciudad terrena”, constituida por agrupaciones
estatales producto de la sociabilidad del hombre, y una “ciudad celeste” o “de Dios”.
La ciudad terrena es temporal e imperfecta y debe tratar de reflectar los contenidos de la
ciudad de dios, la cual es perfecta y eterna. Este intento de reflejo se da porque para San Agustín,
una ciudad terrena sin la guía de la justicia divina termina destruyéndose. “una organización estatal
sin principios éticos no se diferencia en nada a una banda de delincuentes”.
San agustín explica que el orden teleológico de la naturaleza expresa el plan de Dios, y por
ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de la voluntad de Dios, es la última razón
de lo bueno y de lo justo. La ley suprema no está por encima de dios sino que se identifica con el. Las
cosas no son buenas o malas porque una ley así lo califica, sino porque lo lo son en sí mismas, ya que
Dios las creó así.
La escolástica es una corriente muy posterior a la patrística, se impuso en el siglo XIII,
durante la alta edad media. Tomás de Aquino o Santo Tomás (1224-1274) fue un teólogo y filósofo
que intentó una reconciliación entre la fe y la razón. Tomó como punto de partida la imagen de dios
en la naturaleza humana: todo ser creado, aunque de naturaleza distinta a la del ser divino,
constituye sin embargo una semejanza; desde el simple ser sin vida de la naturaleza hasta el
hombre, creado por dios a su imagen.
A semejanza de los filósofos griegos, concibe al universo como un orden, un sistema creado
por dios. Establece en este sistema de ordenación tres niveles normativos: la ley eterna, el de la ley
natural y el de la ley positiva.
La primera consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de dios. No es
cognoscible por la razón humana, sino que dios la comunica al hombre por revelación y este la
acepta por la fe.
Roma y cuestionó que su verdad fuera infalible, con lo que se produjo una marcada separación
religiosa.
Desde el punto de vista filosófico, se dio la caída del pensamiento realista: se dio una crisis
general del conocimiento, porque sí hasta el momento se habían equivocado los astrólogos,
geógrafos y teólogos, porque no se equivocarían los filósofos realistas que afirmaban que la realidad
(las cosas) existen en sí mismas? Se produce la emancipación de la mente humana de la sujeción
religiosa. Así surgió la filosofía idealista, que no intenta buscar los principios de la realidad, sino los
principios del pensamiento.
El principal exponente del idealismo fue René Descartes (1596-1650). El punto de partida de
la filosofía cartesiana es la duda, (también llamada duda metódica), porque se trata de una duda
filosófica, constructiva.
Él duda de todo porque sostiene que hay que evitar el error en el que incurrieron los
filósofos anteriores, que aceptaron indiscutidamente la existencia de la realidad.
Como pone en duda todo, necesitó encontrar una verdad apodíctica (demostrativa), la cual
no debe apoyarse en algo externo como la fe, sino que se debe valer y demostrar por sí misma.
Propuso el establecimiento de una moral provisoria, cuyos principios son: obedecer las leyes
y costumbres, ser firmes y resueltos en nuestros actos y cambiar nuestros propósitos antes de
intentar cambiar el orden del mundo.
Descartes se vale de la existencia de Dios por distintos motivos. Dice que el mundo está
compuesto por una sustancia pensante (nosotros) y otra extensa (realidad x conocer), y esta
vinculación se da a través de dios, la sustancia infinita. Para demostrar su existencia, se plantea que
cómo podríamos pensarlo si no existiera, luego habla de que nuestra existencia es contingente, osea,
que depende de otros fundamentos, y después plantea que pensar en dios implica su propia
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
conjunto de pautas para lograr esta unificación e intentó establecer un orden social, para lo cual
entiende que es necesaria la consolidación del poder del soberano (“el fin justifica los medios”).
Bodin entendía que la soberanía era el poder absoluto y perpetuo del monarca, y que la
libertad de los individuos debe ceder ante el poder del estado (personificado en el rey).
El liberalismo político nació como una doctrina jurídico-política tendiente a consolidar los
valores de libertad e igualdad en todos los ciudadanos. Durante el siglo XVIII se produjo en Europa
una profunda restauración política: comenzaron a desmoronarse las monarquías absolutas, y la
máxima expresión de esta situación es la Revolución Francesa (1789) y la independencia de USA
(1776). estos hechos generaron consecuencias filosóficas, ya que hubieron varios pensadores que
expusieron teorías destinadas a delimitar y controlar el poder del estado. Entre ellos, Montesquieu
(1689-1755) y Rousseau (1712-1778).
El primero considero que la única forma en que el poder del estado puede hallarse
debidamente controlado es a través de lo que se llama “división de poderes”, proponiendo así un
equilibrio entre la función legislativa, la ejecutiva y la judicial.
Rousseau dijo que todos los individuos nacen libres e iguales, pero que para poder ejercer
plenamente la igualdad y la libertad es necesario contar con cierta seguridad. Esta se logra cuando
los individuos, a través de una especie de contrato deciden delegar parte de esa libertad en el
gobernante.
El gobernante ejerce esa soberanía por delegación del pueblo. Los individuos, según él, están
subordinados a su propia voluntad, y no a la de un monarca absoluto y despótico.
Immanuel Kant (1724-1804)
La filosófica kantiana es conocida bajo el nombre de idealismo trascendental o criticismo,
consiste en una conciliación entre las dos corrientes filosóficas que se disputaban la esencia del
tiempo y situación llamado imperativo categórico: “obra de tal menara que tu acción pueda ser
considerada una ley universal” osea, una pauta racional según la cual podemos determinar que
nuestra conducta se enmarca dentro del comportamiento moralmente correcto si puede ser imitada
a fin de convertirse en una ley universal. Este imperativo categórico, según Kant, caracteriza la
acción moral. También formula un imperativo categórico para el derecho: “obra externamente de
manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizar con la libertad de los demás”.
Las más inmediatas consecuencias que siguieron al pensamiento kantiano fue la
consolidación de un movimiento filosófico conocido como idealismo alemán, dentro del cual se
encuentra Hegel. También llamado postkantismo, este movimiento no siguió al pie de la letra los
pensamientos de su mentor; se caracterizó, al igual que la filosofía de Hegel, por la búsqueda de la
esencia de “la idea absoluta”.
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
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Sofia Agugliaro
Introducción al derecho
El realismo jurídico es una concepción según la cual la esencia del derecho no se encuentra
en las grandes estructuras racionales que conforman las leyes y las instituciones jurídicas, sino en la
práctica cotidiana de los tribunales: “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, decía el jurista
norteamericano Oliver Wendell Holmes (1841-1935). Según él, el derecho es experiencia, para poder
captar y saber lo que es el derecho debemos ponernos en la perspectiva de quien transgrede las
normas (el hombre malo), a quien no le importa lo que dice una ley, sino qué es lo que el juez va a
decidir en su caso concreto. Llega así a la conclusión que el derecho consiste en conocer en forma
sistemática la conducta de los jueces.
Otro realista norteamericano fue Jerome Frank (1889-1957), que sostenia que en realidad no
existe la normatividad, sino la probabilidad. Las consecuencias de las normas no son más que una
probabilidad, porque dependen de la solución que en el caso concreto brinde el juez. El derecho es,
para él, “el arte de predecir la conducta de los jueces”.
Tiene lugar en sistemas en los que existe un poder judicial fuerte, según el cual el juez tiene
una amplia libertad creadora e interpretativa del derecho. Las leyes en estos países son solamente
pautas dirigidas a los magistrados, pero la esencia del derecho lo constituyen las decisiones judiciales
o precedentes.
Este sistema se funda en el llamado case method o método de casos, que consiste en la
capacidad de investigar cuales son los precedentes análogos aplicables a la situación, sobre la base
de los hechos relevantes del caso, dentro del amplísimo universo de resoluciones judiciales.
Además del realismo jurídico norteamericano, existe otra dirección llamada realismo
jurídico escandinavo. El principal representante de esta corriente fue Alf Ross (1899-1979), discípulo
de Kelsen, y su pensamiento fue influenciado por este.
Ross distingue dos aspectos del derecho: como contenido abstracto de las normas jurídicas,
Podemos decir que las caracteristicas escenciales de la filosofía analitica son: sostener que
existe una relación íntima entre filosofía y lenguaje; el rechazo a la metafísica; la preocupación por la
búsqueda de un saber científico y sostener que solamente se progresa filosóficamente mediante el
análisis. Los filósofos analiticos se circunscriben a trabajar sobre problemas lógicos o metodológicos.
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Introducción al derecho
Derecho trialista o trialismo jurídico: Afirma que el objeto de la ciencia del derecho está integrado por
la relación de tres elementos: los hechos, los valores y las normas. Para esta concepción, la norma es una
realidad cultural en donde el hecho y el valor se implican y la norma aparece como proceso culminante dentro
de la experiencia jurídica, objetivando y seleccionando un hecho social en función de ciertos valores derivados
del contexto histórico y cultural.
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