O INSTITUTO DA INEXIGIBILIDADE NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS DE

CHAMAMENTO PÚBLICO PARA

Santos, Teresinha Cleide

Prof. xxxxxxx

RESUMO

O instituto da Inexigibilidade, como forma de aquisição direta de bens ou

serviços, foi adicionado à prática licitatória na vida dos órgãos públicos
brasileiros, a partir de 1993, por meio da legislação ordinária específica - na
forma da Lei nº 8.666, de 1993 e suas alterações, mais comumente conhecida
como Lei de Licitações, pela própria especificidade da matéria que ela abriga.

Antes de se adentrar no enfoque deste trabalho, não há como não dedicar

algumas palavras para mencionar o fato de que a licitação pública, na visão do
meio administrativo/público o qual lida com as “ferramentas” (se entenda aqui
como integrantes – o legislador, o gestor público e a comunidade destinatária
da norma), surgiu com o fim precípuo de ser, o mais que possível, como uma
forma prática, justa e correta para a Administração Pública alienar, adquirir ou
locar bens, contratar obras ou serviços, outorgar concessões ou permissões,
mediante condições estabelecidas em ato próprio.

A própria Lei nº 8.666, de 1993, em seu art. 3º, caput, tratou de conceituar
licitação:

“A licitação destina-se a garantir a observância do

princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
 administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos”

Conceitua também o Supremo Tribunal Federal, em sua decisão:

“...A licitação é um procedimento que visa à satisfação

do interesse público, pautando-se pelo princípio da
isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de
proporcionar à Administração a possibilidade de realizar
o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de
assegurar aos administrados a oportunidade de
concorrerem, em igualdade de condições, à contratação
pretendida pela Administração. Imposição do interesse
público, seu pressuposto é a competição. Procedimento
que visa à satisfação do interesse público, pautando-se
pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de
viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o
maior número possível de agentes econômicos capacitados,
a satisfação do interesse público. A competição visada
pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja
desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade
(isonomia) de todos quantos pretendam acesso às
contratações da Administração... (ADI 2716, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007,
DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-
02310-01 PP-00226 RTJ VOL-00204-03 PP-01114)”.

Diante disto, a situação problema que se apresenta, por meio deste trabalho, é
o fato de entender que a modalidade de Inexigibilidade é aquela a qual se
consegue atender a necessidade surgida, por vezes, da contratação de
serviços especializados em áreas específicas da saúde pública, e isto ocorre
com celeridade exigida no meio público quase que como uma condicionante do
trabalho diário, ainda que não se deixará de lado todas as formalidades legais
exigidas quando da elaboração de um certame licitatório, mesmo que na
modalidade de processo de licitação por Inexigibilidade.

No caso em análise, se trata de necessidade de contratar uma quantidade de

clínicas médicas, a fim de dar vasão à demanda criada com a ineficiência do
consórcio intermunicipal existente na Região, criado para albergar os
municípios da Região, que unidos por um consórcio, dariam vasão às suas
demandas na área de especialidades clínicas/médicas, consórcio este ao qual
o município aderiu e agora o mesmo se mostra incapaz de atender as
necessidades dos municípios consorciados, e o mesmo (município) se vê na
iminência de ter que contratar, extraordinariamente, e com celeridade
administrativa, o trabalho técnico específico de clínicas médicas com
profissionais capacitados a atender a essa mesma demanda ora existente, pelo
simples fato de que a demanda gerada contém casos clínicos de urgência
médica, dentre os quais alguns pacientes correm sério risco de morte.

Em verdade, por se tratar de especialidades médicas, não há como se

estabelecer uma disputa entre os respectivos prestadores de serviços nesta
área, existentes na cidade em questão, ou até mesmo na Região próxima a
esta, pois o objetivo da Administração Municipal é diversificar o atendimento
dos pacientes entre os diversos estabelecimentos existentes, sem o intuito de
privilegiar uma ou outra pessoa física em especial, o que significa dizer que,
pelo fato de todas possuírem a mesma capacidade técnica instalada para dar
conta dos atendimentos que lhe serão enviados, todas interessadas que se
colocarem à disposição e atenderem aos requisitos inseridos no Edital de
Chamamento Público para tal, terão plena capacidade operacional de atender
ao disposto em contrato, com o Poder Público Municipal contratante
estabelecendo um valor monetário na forma de teto para cada
atendimento/procedimento, extraído tal valor após ampla pesquisa de mercado,
conforme requer a legislação aplicável à matéria, com o fim precípuo de
equiparar os valores pagos àqueles futuros prestadores de serviços,
proprietários de estabelecimentos profissionais da área médica, que estejam
interessados em participar do certame licitatório e se mostrem regulares na sua
condição de pessoa jurídica apta documentalmente a prestar seus serviços.

Para melhor compreender o “espírito do legislador”, ao fazer constar do corpo

do texto da Lei de Licitações, tal possibilidade legal de aquisição/contratação
direta, trago o conteúdo do Art. 25, inciso II, da indigitada lei, a seguir:
 “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:

I – […];

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no

art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”

Como se observa do corpo do texto legal acima transcrito, a Inexigibilidade se

apresenta como solução para alguns casos de contratação e aquisição bem
específicos, como entendo que seja este caso, de lançamento de Edital de
Chamamento Público para contratação de prestadores de serviços
especializados/especialidades médicas, pelo período de 12 (doze) meses, com
tabela de preços previamente estabelecida, para cada uma das especialidades
a serem utilizadas pela Administração Municipal, e com atendimento equânime
entre os prestadores de serviços que aderiram ao Edital de Chamamento
Público, em uma forma justa e correta de distribuição dos atendimentos a
serem realizados, dos pacientes encaminhados.

No entanto, não se pode olvidar o fato de que a Inexigibilidade pode soar como
uma discrepância em termos de modalidade licitatória, na medida em que a
mesma se apresenta como a licitação sem competição, entretanto a
inteligência do legislador ao fazer constar a modalidade em questão e a
possibilidade legal de seu uso em casos extremos, bem definidos e na
condição exata de exceção à regra, o que significa dizer que o órgão público,
enquanto comprador ou contratante do serviço a ser prestado, tem à sua
disposição uma pessoa física ou jurídica capaz de atender ao seu pleito.
Porém, o simples fato de adquirir o bem ou contratar diretamente o serviço, não
significa desconsiderar a obrigatoriedade de utilizar elementos legais
indispensáveis para justificar a opção da Administração Pública por esta
modalidade, ou seja, não se implanta, a partir deste momento, a faculdade ao
gestor público, de transgredir certas regras obrigatórias na condução de um
processo de contratação via Inexigibilidade, em nome da aquisição ou
contratação direta, como p. ex., o valor da aquisição continua sendo o mesmo
daquele valor praticado no mercado; a fiscalização quando da entrega do
material ou serviço contratado continuará a ser exercida com o mesmo rigor e
sujeitando o fornecedor aos mesmos rigores da lei em caso de transgressão;
os prazos estabelecidos em contrato continuam com a obrigação de serem
cumpridos com rigor; apenas para ficar em três exemplos de circunstâncias
não raras de ocorrer quando do desenrolar de cumprimento de um contrato de
aquisição envolvendo o Poder Público e o particular.

Continuará sendo imprescindível obedecer aos ditames normativos/legais, sob

pena de se cometer atos administrativos ilícitos e macular com erro ou com
vício, toda tramitação processual pela qual se buscava alcançar um objetivo
administrativo necessário – compra de bens, produtos ou fornecimento de
serviços.

Por conta disto, a observação que entendo mais adequada é aquela que
remete à certeza legal/administrativa da utilização da “ferramenta” da
Inexigibilidade, em consonância com a situação administrativa do lançar mão
de um Edital de Chamamento Público para trazer a solução contida no
Credenciamento, para fins de alcançar o almejado atendimento das
necessidades variáveis surgidas na área da saúde e para as quais o Município,
eventualmente, não se encontra preparado instantaneamente para atender
esta demanda e prestar um serviço satisfatório, de maneira ágil, já que se trata
de uma área bastante sensível em termos da dicotomia problema
surgido/índice de resolutividade.

Pois, a Inexigibilidade, somente é cabível quando houver inviabilidade de

competição, e é exatamente isto que ocorre no caso das contratações de
serviços de saúde, decorrerá da impossibilidade jurídica ou técnica de
competição entre os eventuais licitantes, pela natureza específica do negócio
ou em virtude dos objetos visados, diante das condições de igualdade
apuradas na habilitação - Art. 27, da Lei nº 8.666, de 1993 e precificação pela
administração.

A interpretação da expressão “inviabilidade de competição” (...) deve ser mais

ampla do que a mera ideia de fornecedor exclusivo. Não resta dúvida que, a
inviabilidade de competição, prevista no Art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666, de
1993, assim como os casos inseridos nos incisos II e III, do mesmo artigo, o
instituto do Credenciamento permite a contratação de todos, pela razão de que
a inviabilidade de competição não se encontra no simples fato da existência de
um fornecedor somente, porém, pela circunstância da existência de vários
fornecedores aptos a prestarem os serviços, resultando na contratação de
todos os fornecedores capazes de fazê-lo.

Ampliando a discussão e a importância desta modalidade (Inexigibilidade) para

o administrador público, chega-se ao âmbito do Sistema Único de Saúde -
SUS, o qual se configura em uma situação de exclusividade, para efeitos da
Inexigibilidade, pois o mesmo (SUS) traz a possibilidade de implementação das
habilitações específicas do Ministério da Saúde para serviços de alta
complexidade, entendendo-se estes últimos como sendo procedimentos, que
no contexto do SUS, os quais envolvem alta tecnologia e alto custo,
objetivando propiciar à população acesso a serviços qualificados, integrando-os
aos demais níveis de atenção à saúde (atenção básica e média
complexidade).

A Inexigibilidade deverá ser justificada e instruída em processo administrativo

próprio, com os seguintes elementos que venham comprovar de maneira
indiscutível a inviabilidade de competição:

 caracterização da contratação e dos possíveis prestadores;

 justificativa do preço;

 razão da escolha dos prestadores para a complementação da rede de

serviços de saúde ou credenciamento de todos os prestadores de
serviços de saúde no âmbito da sua gestão, considerando as referências
pactuadas regionalmente; e

 valores de referência de remuneração.

Vários juristas e Tribunais de Contas no Brasil, já se manifestaram no sentido

de que, no caso de prestação de serviços complementares de saúde, a
Inexigibilidade de licitação é uma das hipóteses, tendo em vista a inviabilidade
de competição, in verbis:
 “Ante o previsto no caput do art. 25, da Lei n.
8.666/93, de 21/06/93, e por exigir um grau de
subjetividade bastante razoável, com
referência à fixação dos critérios para
julgamento de licitação, caso viesse a ser
implementada pelos motivos aventados,
propomos, por tudo isso, o credenciamento, com
inexigibilidade de processo licitatório, uma
vez que a norma legal dá ensejo ao abrigo de
tal propositura, dada a impossibilidade prática
de estabelecer-se o confronto entre
licitantes, em mesmo nível de igualdade
(Processo n. TC008.797/93-5, sessão

09/12/2003.TCU).” (grifo nosso)

A Inexigibilidade, aplicada dentro da normativa que a rege, possui todas as

características capazes de atender a questões cotidianas dos gestores públicos
no sentido de que, bem aplicada, se pode usufruir de uma agilidade
administrativa associada à obediência à legislação aplicável à matéria das
licitações, pois não se deve olvidar o fato de que, ao se utilizar da modalidade
da Inexigibilidade, as demais questões relativas à obediência aos Princípios
Administrativos da Legalidade, da Publicidade, da Impessoalidade, da
Moralidade e, por fim, o da Eficiência, assim como deverão ser praticados
todos os demais atos que regem o trâmite processual administrativo de um
processo licitatório na modalidade Inexigibilidade.

Por conta disto, se pode afirmar que a diferença desta modalidade em relação
às demais, é que a mesma permite o acesso ao fornecedor ou vários
fornecedores, com a chancela da legislação das licitações, de forma objetiva e
com flexibilidade na contratação/aquisição de bens, produtos ou fornecimento
de serviços, sem, contudo, ignorar os tramites legais/processuais de um
certame licitatório diante da legislação aplicável à matéria.

Ao encerrar, repiso que um dos fundamentos básicos da licitação é a

competição, todavia, existem circunstâncias fáticas em que não é possível
submeter interessados em contratar com a Administração Pública a um
procedimento de competição, sem contudo, afastar a necessidade de aquisição
pelo ente público interessado naquele bem ou mão de obra especializada,
gerando a situação administrativa de aquisição direta.