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UNIVERSITÉ DE PERPIGNAN VIA DOMITIA

FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES ÉCONOMIQUES

THÈSE
Pour obtenir le grade de docteur en droit de l’Université de Perpignan

Discipline : droit privé et sciences criminelles

Présentée et soutenue publiquement

par :

Edith GUILHERMONT

Le 22 septembre 2006

TITRE :

LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE
DANS LE DISCOURS DOCTRINAL

Directeur de thèse :

M. Alain SÉRIAUX, professeur à l’Université de Perpignan Via Domitia

Membres du jury :

M. Philippe BONFILS, professeur à l’Université Paul Cézanne – Aix-Marseille III

M. Jean-Marie CARBASSE, professeur à l’Université de Montpellier 1

Mme Christine LAZERGES, professeur à l’Université de Paris I – Panthéon-Sorbonne

M. Emmanuel PUTMAN, professeur à l’Université Paul Cézanne – Aix-Marseille III


REMERCIEMENTS

Je tiens tout d’abord à remercier M. Le professeur Alain SÉRIAUX d’avoir bien voulu
accepter de diriger mes recherches, mais aussi pour la totale liberté et confiance qu’il m’a
accordées tout au long de la réalisation de ce travail.

Mes remerciements s’adressent également à MM. Les professeurs, Emmanuel PUTMAN


(Université Paul Cézanne d’Aix-en-Provence), Michel VAN DE KERCHOVE (Facultés
universitaires Saint-Louis de Bruxelles), Philippe BONFILS (Université Paul Cézanne d’Aix-
en-Provence) et Mathieu DEVINAT (Université de Sherbrooke, Québec), qui ont consacré de
leur temps à m’écouter, et dont tous les conseils et remarques ont pu être très utiles.

Je remercie vivement les membres du département de droit privé de l’Université de


Perpignan pour leur si agréable accueil.

Mes plus chaleureux remerciements à Mlle Laurence JANNI, pour sa patience, son soutien,
sa confiance et son aide.

Merci enfin à M. Ulrich GRIEB et Mlle Sophie CHATAIGNIER, pour leur précieuse
contribution dans la traduction de la littérature allemande, ainsi qu’à M. et Mme Michel
GARCIN (Université Paul Cézanne d’Aix-en-Provence) pour leur disponibilité, leurs
encouragements et leur aide.

3
ABRÉVIATIONS

AP Archives parlementaires
adde Ajoutez
AFDP Association française de droit pénal
AJ Pénal Actualité juridique pénal
AN. Assemblée nationale
Arch. phil. dr. Archives de philosophie du droit
Arch. polit. crim. Archives de politique criminelle
Art. Article
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
CA Cour d’appel
Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
CE Conseil d’État
Chron. ou Chr. Chronique
Comm. Commentaire
Comp. Comparer
Conv. EDH Convention européenne des droits de l’homme
Cour EDH ou CEDH Cour européenne des droits de l’homme
CPP Code de procédure pénale
CRFPA Centre régional de formation professionnelle des avocats
D. Recueil Dalloz
doct. Doctrine
DP Dalloz périodique
Dr. pén Droit pénal
éd. Édition
ENM École nationale de la magistrature
Gaz. Pal. Gazette du palais
infra Ci-dessous
J.-Cl. Civil Juris-classeur civil
J.-Cl. Procédure pénale Juris-classeur de Procédure pénale
JCP. Juris-classeur périodique (La semaine juridique)
JO Journal officiel
L. Loi
n° Numéro
op. cit. Déjà cité
PA. Les petites affiches
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF Presses universitaires de France
Pulim Presses universitaires de Limoges
Rép. Pén. et Proc. Pén. Répertoire de droit pénal et de procédure pénale Dalloz
Rev. dr.pén. et crim. Revue de droit pénal et de criminologie
Rev. gén. du droit. Revue générale du droit
Rev. hist. droit. Revue d’histoire du droit
Rev. int. crim. et pol. techn. Revue internationale de criminologie et de police technique
Rev. int. dr. comp. Revue internationale de droit comparé
Rev. int.dr.pén. Revue internationale de droit pénal
Rev. pénit. dr. pén. Revue pénitentiaire et de droit pénal
Rev. sc.crim. Revue de science criminelle et de droit comparé
Rev. sociétés Revue des sociétés
Rev. trim.dr.civ. Revue trimestrielle de droit civil
RJPF Revue juridique personnes et famille
RRJ. Revue de la recherche juridique, droit prospectif
s. Suivant
somm. comm. Sommaires commentés
supra Ci-dessus
T. Tome
TGI Tribunal de grande instance
Trib. Corr. Tribunal correctionnel
V. Voir
v° Verbo (mot)
vol. Volume

5
SOMMAIRE

INTRODUCTION....................................................................................................................... 9

PREMIÈRE PARTIE : L’OBJET DANS LE DISCOURS ................................................... 41

TITRE 1 : L’ABSENCE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE DANS LE DISCOURS DOCTRINAL JUSQU’À LA


e
FIN DU XIX SIÈCLE ................................................................................................................................... 43

Chapitre 1 : La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence .......................... 45

Chapitre 2 : La doctrine du droit pénal moderne ............................................................................ 71

TITRE 2 : L’ÉMERGENCE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE COMME OBJET DE DISCOURS AU XXe


SIÈCLE ....................................................................................................................................................... 93

Chapitre 1 : L’introduction de la présomption d'innocence dans le discours doctrinal .................. 95

Chapitre 2 : La consécration de la présomption d'innocence en tant qu’objet de discours........... 127

DEUXIÈME PARTIE : LE DISCOURS SUR L’OBJET ................................................... 167

TITRE 1 : L’INTERPRÉTATION DOCTRINALE DES SOURCES DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE ........ 169

Chapitre 1: La Révolution : source historique de la présomption d’innocence............................. 171

Chapitre 2 : Le discours sur les sources positives ......................................................................... 215

TITRE 2 : SIGNIFICATION ET FONDEMENT DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE DANS LE DISCOURS


DOCTRINAL .............................................................................................................................................. 305

Chapitre 1: La signification de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal............... 307

Chapitre 2 : Discours doctrinal et fondement de la présomption d’innocence .............................. 407

CONCLUSION........................................................................................................................ 467

BIBLIOGRAPHIES................................................................................................................ 475
-I- CORPUS DOCTRINAL DE RÉFÉRENCE ................................................................................................. 477
-II- BIBLIOGRAPHIE GÉNÉRALE ............................................................................................................. 493
INDEX DES MATIÈRES....................................................................................................... 507
INDEX DES NOMS PROPRES ............................................................................................ 509
TABLE DES MATIÈRES ...................................................................................................... 511

7
INTRODUCTION

1. Perspectives de la présomption d’innocence. La France, pays des droits de l’homme,


reconnaît, affirme et consacre la présomption d’innocence en droit positif. Pourtant, en
évoquant le titre de son sujet de thèse : La présomption d’innocence dans le discours
doctrinal, on parvient à susciter étonnement et incrédulité dans son entourage. Le profane,
ne retenant que la première partie de l’intitulé du sujet, pose alors cette question : comment,
la présomption d’innocence ? N’est-on pas plutôt présumé coupable en France ? La
question est embarrassante et la réponse malaisée. Si le juriste n’hésite pas à affirmer que
l’existence de la présomption d’innocence en droit français est certaine et ancienne, il peine
en revanche à convaincre ses concitoyens de cette réalité. La récente affaire d’Outreau et les
multiples suites médiatiques auxquelles elle a donné lieu, ont sans doute encore davantage
renforcé l’opinion négative des français. Elle s’explique en grande partie par l’ignorance de
la signification juridique de la présomption d’innocence. Il n’est en effet pas aisé de
concevoir le sens de cette règle pendant qu’un journaliste annonce, par exemple, la mise en
examen d’un « présumé » pédophile. En spécialiste qui connaît les subtilités des
dispositions relatives à la présomption d’innocence, le juriste dira qu’il n’y a pas d’atteinte à
la présomption d’innocence dans cet exemple. Manifestement, la maîtrise du savoir
juridique bouleverse la perspective. C’est ce savoir qui doit alors retenir toute notre
attention.

2. Que sait-on de la présomption d’innocence ? À en juger par l’abondante littérature


juridique traitant de la question, on pourrait imaginer que ce savoir est grand. En réalité, la
réponse est probablement très variable et fonction de ceux à qui la question est adressée.
Elle dépend des connaissances dont chacun dispose, particulièrement en matière de droit
pénal. Une chose paraît néanmoins à peu près certaine : l’acquisition de connaissances
juridiques relatives à la présomption d’innocence passera par la consultation des ouvrages
spécialisés dans lesquels cette notion est exposée, étudiée, expliquée. Qu’il s’agisse alors de
recourir à des traités, des manuels, des monographies, des encyclopédies et répertoires, ou
encore à un simple dictionnaire juridique, c’est toujours au savoir doctrinal que l’on se
référera. Pour n’être pas exclusif d’une consultation de la loi ou de la jurisprudence, ce
recours au savoir doctrinal semble procéder d’un élan de spontanéité guidé par le sentiment
que toute démarche de connaissance du droit débute par une consultation de la littérature
juridique avant de s’intéresser aux données brutes du droit positif. Quand bien même la
démarche consisterait tout d’abord à se plonger dans cette masse considérable de données

9
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

légales et jurisprudentielles relatives à la présomption d’innocence, elle ne pourrait éviter,


dans un second temps, de se tourner vers la littérature juridique.

C’est dire l’importance de cette littérature dans la connaissance du droit en général, et de


la présomption d’innocence en particulier. La doctrine pénaliste apparaît ainsi la mieux à
même de produire et d’exposer un savoir sur la présomption d’innocence. C’est d’ailleurs
ce qu’elle a fait, offrant depuis plus de trente ans des analyses publiées sous toutes les
formes que connaît la littérature juridique.

3. Littérature juridique et doctrine. Lorsqu’on parle de littérature juridique, on pense plus


spécialement à la doctrine juridique. Le terme de doctrine est bien connu des juristes
français et désigne, selon la définition qu’en donne le Vocabulaire juridique, aussi bien
l’ensemble des ouvrages juridiques que l’ensemble des auteurs de ces ouvrages 1. La
doctrine ne semble plus vraiment appréhendée selon sa définition première, qui demeure
toutefois valable, et qui en faisait l’opinion communément professée par ceux qui
enseignent ou écrivent sur le droit. Le concept de doctrine est, depuis une quinzaine
d’années, l’objet d’un intérêt tout particulier que l’on pourrait croire tourner à l’obsession.
On a ainsi vu paraître de nombreuses études la prenant pour objet principal ou secondaire de
réflexion et proposant de définir le concept ou d’explorer tel ou tel aspect de l’activité
doctrinale 2.

1
G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, Quadrige, 2003, v° Doctrine, sens 2 et 3.
2
On peut se convaincre de l’ampleur de cet intérêt pour la doctrine grâce à un aperçu, non exhaustif, des
études publiées : A. BERNARD et Y. POIRMEUR (dir.), La doctrine juridique, Paris, PUF, 1993 ; Doctrine et
recherche en droit, Droits, n° 20, 1994 ; E. PICARD, « Science du droit » ou « doctrine juridique »,
in L’unité du droit, mélanges en hommage à R. DRAGO, Paris, Economica, 1996, p.119; PH. JESTAZ et CH.
JAMIN, L’entité doctrinale française, D. 1997, p. 167 ; L. AYNÈS, P.-Y. GAUTIER et F. TERRÉ, Antithèse
de « l’entité », D. 1997, p. 230 ; F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, La doctrine entre « faire savoir » et
« savoir-faire », Annales de droit de Louvain, 1997-1, p. 31; M. BOUDOT, Le dogme de la solution unique
(contribution à une théorie de la doctrine en droit privé), thèse Aix-Marseille III, 1999 ; N. MOLFESSIS,
Les prédictions doctrinales, in L’avenir du droit, mélanges en l’hommage de F.TERRÉ, Paris, PUF, Dalloz
et Juris-classeur, 1999, p.145 ; PH. MALAURIE, La pensée juridique du droit civil au XXe siècle, JCP.
2001 I 283; P.-Y. GAUTIER, Les articles fondateurs (Réflexions sur la doctrine), in Le droit privé français
à la fin du XXe siècle, études offertes à P. CATALA, Paris, Litec, 2001, p. 255 ; A. SUPIOT, Grandeur et
petitesses des professeurs de droit, Les cahiers de droit, Université de Laval, Québec, septembre 2001 ; J.
GHESTIN, Les données positives du droit, Rev.trim.dr.civ., 2002, n° 1, p.11; J. CHEVALLIER, Doctrine
juridique et science juridique, Droit et société, n° 50, 2002, p.103 ; N. HAKIM, L’autorité de la doctrine
civiliste française au XIXe siècle, Paris, LGDJ, 2002 ; P.-Y. GAUTIER, L’influence de la doctrine sur la
jurisprudence, D. 2003, p. 2839 ; N. MOLFESSIS, La controverse doctrinale et l’exigence de transparence
de la doctrine, Rev.trim.dr.civ., 2003, p. 161 ; A. BÉNABENT, Doctrine ou Dallas ? D. 2005, point de vue,
p. 852.
Néanmoins, on peut aisément considérer que cette tendance à prendre pour objet d’étude l’activité
doctrinale est devenue une mode déjà quelques années auparavant, V. J. GHESTIN et G. GOUBEAUX,
Traité de droit civil, Introduction générale, Paris, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 573 et notes.
Parallèlement, on pourra s’étonner de la disparition récente de la rubrique « doctrine » dans le Répertoire
civil Dalloz.

10
Introduction

Dernièrement, les professeurs Philippe Jestaz et Christophe Jamin y ont consacré un


ouvrage tout entier qui paraît désormais constituer la référence en la matière 3. Mieux, il
semblerait que les auteurs aient eu pour ambition de proposer la première théorie de la
doctrine 4. MM. Jestaz et Jamin ont choisi pour titre de leur ouvrage « La doctrine »,
marquant d’emblée le caractère unitaire de leur objet d’étude, unité qu’ils défendent
d’ailleurs tout au long de leur propos en démontrant qu’il existe une entité doctrinale. Cet
ouvrage, qui a été plutôt favorablement accueilli, offrirait donc une histoire et une réflexion
générales sur la doctrine, indépendamment des branches du droit dans lesquelles l’activité
doctrinale se déploie. Pourtant, malgré cette volonté d’embrasser la doctrine dans son
ensemble, les conclusions auxquelles parviennent les auteurs ne concernent en réalité que la
doctrine civiliste, dont l’analyse fournit l’essentiel des exemples développés. Il est vrai que
chemin faisant, les auteurs relèvent et développent les spécificités de la doctrine publiciste,
en particulier du droit administratif, mais raisonnent, pour l’essentiel, sur la doctrine
civiliste.

Ainsi ne trouve-t-on aucun développement spécifique à la doctrine juridique du droit


pénal. Cet effacement des pénalistes lorsqu’il s’agit de s’interroger sur l’identité, la
méthode ou encore la valeur de la doctrine, n’est pas nouveau. On observe en effet
qu’aucune des études précédemment citées ne l’a jamais prise ni pour objet, ni pour
exemple. Là encore, les interrogations qui ont été formulées ont majoritairement concerné
les privatistes et assez peu la doctrine publiciste 5. On s’est par exemple intéressé à la
doctrine en droit du travail 6, en droit administratif 7, en droit commercial et des affaires 8 ou
encore en droit constitutionnel 9. Mais la doctrine pénaliste est demeurée la grande absente
de ces réflexions sur la doctrine.

4. L’apparent désintérêt pour la doctrine pénaliste. Le désintérêt n’est pas total


puisqu’en réalité il existe plusieurs études relevant de l’histoire du droit qui se sont

3
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004. Pour une présentation et une appréciation de
cet ouvrage, V. notamment, G. GOUBEAUX, Il était une fois…la Doctrine, Rev.trim.dr.civ., 2004, p. 239 et
P. MORVAN, La notion de doctrine (à propos du livre de MM. Jestaz et Jamin), D. 2005, p. 2421.
4
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 3.
5
V. le numéro 20 de la revue Droits de 1994 consacré à la doctrine et dans l’ouvrage collectif intitulé La
doctrine juridique, op. cit., publié en 1993 sous la direction de A. BERNARD et Y. POIRMEUR. On peut
également ajouter, pour les plus récentes, les études de J. CHEVALLIER, Doctrine juridique et science
juridique, op. cit., et celle de J.-L. PECCHIOLI, La circulation du savoir juridique, thèse, Aix-Marseille III,
2000, qui raisonnent sur la doctrine publiciste.
6
J.-C. JAVILLIER, La doctrine en droit du travail, in B. TEYSSIÉ (dir.), Les sources du droit du travail,
Paris, PUF, 1998, p. 39.
7
J.-J. BIENVENU, Remarques sur quelques tendances de la doctrine contemporaine en droit administratif,
Droits, n° 1, 1985, p. 156.
8
P. DIENER, Pathologie juridique et doctrine universitaire en droit des affaires, D. 1997. chr. p. 147.
9
J. GUYADER, Existait-il une doctrine commercialiste dans l’ancienne France ? in CURADP-CHDRIP,
La doctrine juridique, op. cit., p. 77 et dans le même ouvrage, La Constitution du droit ? La doctrine
constitutionnelle à la recherche de la légitimité juridique et d’un horizon pratique, p. 210.

11
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

spécialement intéressées 10 à la doctrine pénale. Mais précisément, ces études envisagent


toutes la doctrine pénale à une époque lointaine et l’on pourrait alors se demander si elle n’a
pas depuis disparu. L’hypothèse n’est pas totalement saugrenue si l’on apporte une
précision indispensable à sa compréhension. En effet, à l’instar de la doctrine tout court, la
doctrine pénale n’échappe pas à la question récurrente de savoir si elle constitue une source
du droit. Or, André Laingui a longuement développé l’idée qu’aux XVIe et XVIIIe siècle la
doctrine était une véritable source du droit pénal, qui dominait la jurisprudence et ordonnait
les multiples autres sources de l’ancien droit. Le poids des anciens criminalistes aurait pesé,
explique l’auteur, jusqu’à la fin du XIXe siècle, jusqu’à ce que le pouvoir des juges se
reconstitue. À partir de cette époque, la doctrine cessera d’être prédominante, s’effacera
derrière la jurisprudence et les codes.

On serait alors tenté d’en conclure que l’étude de la doctrine ne présente d’intérêt qu’à
partir du moment où il est possible de lui reconnaître une place au sein de la théorie des
sources du droit, c'est-à-dire dès lors qu’il serait possible de mesurer son influence dans
l’élaboration et la transformation du droit. Il n’y aurait du reste rien d’étonnant à cela dès
lors que le concept même de doctrine ne se comprend, tant dans son élaboration que dans sa
signification, qu’au regard de la théorie des sources du droit. Pourtant, l’argument ne
convainc pas vraiment et ce pour deux raisons. Tout d’abord, il est généralement admis que
la doctrine n’est pas une source du droit, simplement une autorité, au mieux une source
indirecte, ce qui n’a pourtant pas empêché de s’y intéresser jusqu’à aujourd’hui. Si la
doctrine pénaliste du XXIe siècle n’a plus l’aura dont elle pouvait jouir voilà trois siècles et
qu’elle n’est finalement plus la source prédominante du droit pénal, cela ne paraît pouvoir
suffire à expliquer que son existence et son rôle soient passés sous silence. Ensuite, il ne
serait pas raisonnable de douter de l’existence d’une doctrine juridique dite « du droit
pénal ». En effet, que l’on entende la doctrine comme un ensemble d’ouvrages ou comme
un ensemble d’auteurs, il est aisé d’identifier, au sein de la doctrine générale, une doctrine
spécifiquement pénale composée de nombreux spécialistes de cette matière et auteurs d’une
littérature abondante. Il est donc très curieux que les pénalistes se soient détournés d’une
réflexion sur leur propre communauté. La tentation de considérer que la doctrine pénaliste
est soluble dans la doctrine, entendue de façon générale, doit sans doute être évitée. Ce
serait plutôt ses spécificités et l’idée qu’elle se fait d’elle-même qui pourraient expliquer ce

10
Par exemple : Y. BONGERT, Le juste et l’utile dans la doctrine pénale de l’Ancien Régime, Arch. Phil.
dr., 1982, t. 27, p. 291; A. LAINGUI, La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne (XVIe-
XVIIIe siècle), Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1992, n° 13, p. 75 ; G.
SICARD, Doctrine pénale et débats parlementaires, la reformation du Code pénal en 1831-1832, Revue
d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1993, n° 14, p. 137; B. DURAND, Arbitraire
juridique et « consuetudo delinqui » : la doctrine pénale en Europe du XVIe au XVIIIe siècle, Société
d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, Montpellier, 1993 ; A. ASTAING,
Droits et garanties de l'accusé dans le procès criminel d'Ancien Régime, PUAM, 1999.

12
Introduction

silence. Reste qu’il s’agit là d’un terrain d’étude inexploré et qu’une image de la doctrine
pénaliste demeure à découvrir.

5. Découvrir la doctrine pénaliste. Que cette partie de la doctrine juridique présente une
véritable spécificité par rapport à la doctrine privatiste ou qu’au contraire elle puisse être
largement caractérisée à partir des éléments généraux dégagés notamment par MM. Jestaz
et Jamin, l’intérêt de la prendre pour objet d’étude paraît réel. Étudier ce que serait la
doctrine pénaliste suppose tout d’abord d’observer comment les pénalistes abordent cette
question de leur identité. Or, on remarque sans difficulté que lorsque les pénalistes évoquent
la pensée ou les travaux d’autres auteurs, ils emploient bien le terme de doctrine. Il y a donc
là, à la fois une preuve de l’existence d’une doctrine pénaliste et une invitation à découvrir
ce qu’elle est, ce qu’est son rôle, la manière dont elle le conçoit et l’assume.

Toutefois, le point de vue interne serait insuffisant à donner une image de la doctrine.
Parce que la doctrine juridique se situe « entre faire savoir et savoir-faire», étudier son
activité apparaît comme la meilleure façon de la connaître. MM. Jestaz et Jamin confirment
cette idée en relevant que ce sont « les activités auxquelles la doctrine se livre qui dessinent
sa physionomie propre ». Ainsi, qu’elle s’emploie à faire connaître le droit par ses
enseignements ou qu’elle emploie ses efforts à la recherche sur le droit, la doctrine se situe
dans le registre de l’action. Or « l’être et l’agir de la doctrine » se manifestent sans aucun
doute à travers les écrits 11. Ce qui nous est donné à voir de cette activité n’est ainsi
observable qu’à travers la production doctrinale, autrement dit la littérature juridique. Cette
littérature n’est pas seulement un ensemble identifiable d’ouvrages, elle est surtout
l’expression d’un discours sur le droit, et pour ce qui nous intéresse ici, d’un discours
doctrinal sur le droit pénal. Si étudier le discours de la doctrine s’avère la méthode de
recherche la plus fructueuse pour mieux connaître la doctrine du droit pénal, embrasser
l’ensemble de ce discours n’en apparaît pas moins une tâche d’une ampleur trop
considérable. Plus modestement, il semble que les mêmes objectifs pourraient être atteints
en ne considérant qu’un champ déterminé de ce discours. C’est la raison pour laquelle le
choix a été fait d’envisager ce discours en le limitant à un de ses objets particuliers, à une
des nombreuses notions étudiées par les pénalistes, en l’occurrence la présomption
d’innocence.

Ne vouloir envisager que le discours doctrinal relatif à la présomption d’innocence ne


relève pas pour autant d’un choix arbitraire et c’est ce qu’il conviendra d’expliquer.
Toutefois, il est auparavant nécessaire de préciser la démarche suivie en indiquant ce que
l’on retiendra de la définition de la doctrine juridique et de ses fonctions. Puisque les
pénalistes admettent, même très discrètement, que l’on puisse parler d’eux en terme de

11
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 170.

13
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

doctrine, il est permis d’utiliser les connaissances générales sur le concept de doctrine et de
les transposer à leur communauté, quitte à relever ensuite des particularités propres à cette
branche de la doctrine juridique. Ainsi se propose-t-on, à titre liminaire, de jeter un regard
sur les éléments essentiels à la compréhension de ce qu’est la doctrine (Section 1) puis de
justifier et d’expliciter le choix de limiter cette étude au seul discours doctrinal prenant pour
objet la présomption d’innocence (Section 2).

14
Introduction

SECTION 1 : REGARD SUR LA DOCTRINE

6. Optique choisie. La doctrine a fait l’objet d’études très diverses dont les ambitions
étaient elles même parfois très différentes. Il s’agira ici de ne présenter que les éléments ou
les questions qui ont le plus souvent jalonné ces études, il s’agit finalement de ne retenir ici
que les traits qui ont paru les plus saillants, les plus indispensables à une présentation du
concept de doctrine. Or, ce qui peut le plus frapper l’esprit lorsqu’on s’intéresse à la notion
de doctrine, c’est que l’on ne peut la connaître et tenter de la comprendre qu’à partir de ce
qu’elle dit d’elle-même (§1). Ainsi conviendra-t-il de prêter attention à la manière dont elle
se présente en précisant au besoin la conception, parfois plus étendue, que l’on se fera ici de
la doctrine. Ces premières bases posées, il sera alors possible d’esquisser une première
approche de la doctrine pénaliste (§2).

§ 1. LA DOCTRINE PAR ELLE-MÊME

7. De l’autoproclamation à l’autoprésentation. Qu’il s’agisse de s’inquiéter de


l’apparition de ce concept de doctrine ou de déterminer comment se caractérise la doctrine,
c’est toujours à « la vision doctrinale de la doctrine », comme la nomment MM. Jestaz et
Jamin, que l’on a affaire. C’est qu’il faut bien prendre conscience qu’il n’en existe pas
d’autre, comme le soulignent ces auteurs 12. La genèse du concept explique ce regard très
particulier, en miroir, qui confine au narcissisme, voire à l’autocélébration. Il en sera dit
quelques mots (A). Il n’en reste pas moins que les opinions doctrinales sur la doctrine ne
sont pas unanimes. En effet, il existe des controverses, notamment sur son identité ou sur
son statut épistémologique. Toutefois, il est possible d’observer une opinion commune
minimale permettant de caractériser la doctrine dans ses éléments les plus saillants et de
présenter ainsi le contenu du concept de doctrine (B).

A- LE CONCEPT DE DOCTRINE, LA GENÈSE

8. Les origines. Si les professeurs Jestaz et Jamin ont proposé dans leur ouvrage de retracer
les origines historiques lointaines du concept de doctrine pour les rattacher en premier lieu à
Rome, ils ont également su identifier des origines plus proches jusqu’à déterminer le
moment où le concept est réellement apparu. Toutefois, MM. Jestaz et Jamin relèvent trois
réalités distinctes que recouvre, de tous temps, mais seulement pour les pays romanistes, ce

12
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 9. Ne pourrait-il pas en exister d’autres ? À vrai dire,
on ne voit pas ce qui empêcherait les praticiens ou le législateur, auxquels s’adresse l’œuvre doctrinale,
d’indiquer ce que représente pour eux la doctrine. Il existe sans aucun doute des opinions sur la doctrine
(souvent fort sévères d’ailleurs) qui n’émanent pas de la doctrine elle-même. Il est vrai cependant qu’elles
n’ont encore jamais été regroupées afin de produire une image de la doctrine vue de l’extérieur.

15
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

que nous appelons aujourd’hui la doctrine 13. Tout d’abord il s’agit d’un droit savant. Celui
qui appartient à la doctrine est un « sachant », en l’occurrence celui qui connaît le droit et
qui est consulté pour cela, mais qui n’a pour fonction ni d’édicter la loi, ni de l’appliquer.
Ensuite, la doctrine apparaît comme une source du droit, dans la mesure où son autorité
(scientifique) lui confère le pouvoir d’influer sur les décideurs que sont les juges et les
législateurs et de participer ainsi, quoique de façon indirecte, à la création ou la
transformation du droit. Enfin, la doctrine désigne une collectivité d’auteurs unifiée par une
méthode et un style bien particuliers qui caractérisent ce que l’on nomme la dogmatique
juridique. Ainsi, ces trois réalités ont-elles pu être observées depuis les jurisconsultes du
droit romain jusqu’aux juristes de l’Ancien Régime qui ont participé à l’élaboration du
Code civil.

9. Une prise de conscience récente. La doctrine désigne un concept récent dont


l’apparition a été située, par MM. Jestaz et Jamin, dans une période s’étendant de l’année
1880 à 1920. Ce tournant marque l’instant à partir duquel la doctrine a pris suffisamment
conscience d’elle-même, de son existence et de son pouvoir, pour se désigner ainsi. Avant
cette date, il y avait bien des docteurs, des juristes savants de renom qui ont marqué les
époques, mais pas de doctrine en soi. Au XIXe siècle, même l’activité intense d’exploration
du Code civil à laquelle s’adonnent les docteurs, de plus en plus souvent professeurs, ne
permet pas de parler de « la doctrine ». Il n’est à cette époque encore question que de « la
doctrine des auteurs ». Le concept de doctrine n’a pu faire son apparition qu’après que les
juristes aient tout d’abord donné une importance à la jurisprudence en l’étudiant, la
commentant et la désignant comme telle : « la jurisprudence », ce qui a eu pour effet de
« dynamiser le rôle de la doctrine » 14. Ensuite, le concept de doctrine n’a pu apparaître
qu’après que les auteurs aient fait considérablement descendre la loi de son piédestal. Cette
deuxième condition ne s’est vraisemblablement réalisée qu’avec la parution de Méthode
d’interprétation et sources en droit privé positif de François Gény en 1899, ouvrage par
lequel l’auteur invite les juristes à s’affranchir du Code civil, trop vieux et incapable de
fournir à lui seul les solutions aux problèmes de droit qui se posent au début du XXe siècle.
C'est à partir de cette époque seulement que la doctrine fixe son identité et que s’achève la
formation de ce concept. En effet, l’apparition du concept de doctrine à cette époque, se
réalise et s’observe dans la théorisation des sources normatives du droit. Les juristes
donnent alors une présentation des sources qui confère à la doctrine un statut officiel 15. En
effet, si la doctrine n’apparaît que comme une autorité et non comme une source du droit,
elle n’en est pas moins présentée, à côté de la loi et de la jurisprudence, au sein d’une
13
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 3 à 9.
14
O. BEAUD, « Doctrine », in ALLAND (D.) et RIALS (S.) (dir), Dictionnaire de la culture juridique, Paris,
PUF, Lamy, 2003.
15
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 138.

16
Introduction

théorie des sources qui est exposée dans les ouvrages d’introduction au droit. C’est au début
du XXe siècle, expliquent MM. Jestaz et Jamin, que la doctrine se construira la forte identité
que nous lui connaissons désormais. Elle est fondée essentiellement sur le magistère des
professeurs de droit et procède, à cette époque, d’un repli des juristes face à la montée en
puissance des sciences sociales qu’ils craignaient de voir absorber le savoir juridique 16.

10. Une invention française. Parler de doctrine aboutit à désigner une spécificité
hexagonale 17. Les professeurs Jestaz et Jamin y insistent, « la doctrine » est un concept bien
français. Il ne saurait y avoir d’équivalent hors de nos frontières, particulièrement dans les
pays de common law. Les auteurs consacrent d’ailleurs la troisième et dernière partie de
leur ouvrage à l’exposé de ce qu’ils ont appelé « l’anti-modèle américain » dans lequel la
méthode de la dogmatique juridique a été écartée et où les discours sur le droit émanant de
professeurs ne fait pas apparaître ces derniers sous la forme d’un corps structuré et
identifiable. MM. Jestaz et Jamin indiquent que même les juristes allemands ne peuvent
s’identifier au modèle doctrinal français qu’ils décrivent tout au long de l’ouvrage. La
dogmatique pratiquée par « l’école française » se caractériserait par un style bien particulier
que l’on ne retrouve pas outre Rhin où les professeurs de droit auraient un goût bien plus
prononcé pour l’abstraction et une bien moindre aptitude que les français à la clarté et à
l’élégance 18 ; autant de qualités propres à séduire les juristes étrangers qui envient, semble-
t-il, les français.

B- LE CONCEPT DE DOCTRINE, LE CONTENU

11. Éléments de définition. Les définitions de la doctrine, qu’elles relèvent d’une simple
question terminologique ou qu’elles répondent à l’idée que chacun peut se faire de la
doctrine, de ses fonctions, de sa valeur, de son statut, sont donc par nature d’origine
doctrinale. Afin d’avoir une conception la plus large possible et ainsi la plus juste possible
de la doctrine, il a paru opportun de ne pas retenir les opinions qui auraient pour effet
d’appréhender la doctrine de façon par trop restrictive. Ainsi, pourront être dégagés les
éléments qui serviront à définir ce que l’on entendra ici par doctrine. La définition énoncée
dans le Vocabulaire juridique indique trois façons de l’envisager. Une première consiste à
la définir comme l’opinion communément professée par les juristes qui enseignent ou
écrivent sur le droit. Une seconde définition met davantage l’accent sur les auteurs qui
professent ces opinions, tandis qu’une troisième déplace l’attention du côté des supports
16
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 166.
17
O. BEAUD, « Doctrine », op. cit.
18
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 10-11. Toutefois, Patrick Morvan estime au contraire
que le modèle doctrinal décrit par ces auteurs aurait pu trouver une assise inespérée dans l’étude du
Professorenrecht allemand. L’auteur souligne à cet effet que la thèse de MM. Jestaz et Jamin se vérifie
peut-être moins bien en France qu’en Allemagne où les professeurs allemands ont davantage de prestige
et d’influence que leurs homologues français, V. P. MORVAN, La notion de doctrine (à propos du livre de
MM. Jestaz et Jamin), op. cit., n° 4.

17
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

matériels où les auteurs expriment ces opinions et envisage la doctrine comme l’ensemble
des ouvrages juridiques, autrement dit la littérature juridique. Ces définitions ne sont pas de
nature à s’exclure les unes les autres. Tout au contraire, elles permettent de dégager quatre
éléments, intimement liés, propres à caractériser la doctrine juridique : des auteurs, des
opinions, une activité et des moyens d’expression. La doctrine ainsi caractérisée, il restera à
s’inquiéter de savoir si elle peut-être assimilée à ce que l’on appelle parfois la science du
droit ou si à l’inverse elle doit en être distinguée.

12. Des auteurs. Il ne fait aucun doute que « la doctrine » désigne des juristes qui ont
également la qualité d’auteurs, c'est-à-dire des personnes qui écrivent sur le droit. L’écriture
est d’ailleurs la manifestation essentielle de l’activité doctrinale. Bien que l’on observe
souvent, à l’instar de MM. Jestaz et Jamin, que l’écrasante majorité de ces auteurs est
constituée d’universitaires de profession, il importe semble-t-il de ne pas exclure de la
doctrine les auteurs qui n’appartiendraient pas à la « corporation »19 des professeurs de
droit. En effet, si la doctrine se caractérise par l’expression d’opinions ou de réflexions sur
le droit, par une littérature le prenant pour objet, il convient d’admettre que puissent être
englobés dans la doctrine juridique les auteurs qui expriment le point de vue de la pratique
du droit 20. Ainsi, ne devraient pas être exclus les avocats, magistrats ou conseillers qui
écrivent sur le droit, dès lors que leur propos est détaché des cas spéciaux traités dans leur
pratique. En outre, il semble qu’il faille également ranger dans la doctrine juridique les
auteurs de thèse de doctorat même si ce type d’écrit peut avoir un statut ambigu dès lors
qu’il est regardé comme le premier des rites de passage permettant, précisément, d’accéder
à la consécration d’auteur de doctrine par les pairs. Toutefois, le fait que le jeune docteur ne
jouisse encore que d’une autorité en puissance et non en acte, ne paraît pas justifier son
exclusion de la doctrine.

13. Des opinions. Qu’il s’agisse de l’opinion unanime des auteurs, de l’opinion
communément professée par les auteurs ou des opinions individuelles émises par tel auteur
en particulier, il semble légitime de les ranger sous la catégorie plus englobante d’opinions
doctrinales. Cependant, toutes les opinions exprimées sur le droit méritent-elles d’être
considérées comme doctrinales ? La question peut se poser au regard de la qualité de
l’auteur, de l’objet de l’opinion aussi bien que de sa nature.

Une conception de la doctrine que l’on pourrait juger quelque peu élitiste tendrait à ne
retenir que les opinions des auteurs qui font autorité. Or, quels sont les auteurs qui font
autorité ? En vérité il n’existe pas de véritable réponse à cette question, elle demeure
relativement mystérieuse. Certes, l’autorité procède du savoir doctrinal, d’un « droit de
19
V. A. SUPIOT, Grandeur et petitesses des professeurs de droit, op. cit.
20
En ce sens, S. CIMAMONTI, in A.-J. ARNAUD (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de
sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993, v° Doctrine.

18
Introduction

parler du droit », mais il est difficile de savoir comment celle-ci est reconnue 21. Seule la
doctrine décide, le plus souvent implicitement, mais parfois explicitement, de la question de
savoir si une œuvre mérite la qualification de « doctrinale ». Apparemment, il ne suffit pas
que les opinions de tel ou tel auteur influencent plus ou moins directement le juge pour que
l’on puisse dire de lui qu’il fait partie de la doctrine 22. S’il n’existe pas de critères
explicitement reconnus comme conférant un caractère doctrinal à une opinion ou plus
largement à une œuvre, il serait possible en revanche de se fier à certains indices. Ainsi,
l’œuvre devrait avoir un certain caractère scientifique, c'est-à-dire ne pas se contenter d’un
exposé des règles légales et jurisprudentielles mais d’en proposer une analyse, un
commentaire, voire une critique à la lumière des besoins sociaux, du droit comparé et autres
données 23. Or, ces critères paraissent d’un côté trop vagues et incertains et de l’autre trop
restrictifs pour pouvoir être retenus ici.

Tout d’abord, on voit mal comment ne faisant pas par hypothèse partie de la doctrine, on
serait en mesure de décider des opinions ou des œuvres qui méritent une telle consécration.
De plus, à qui se fier pour savoir si telle opinion est véritablement doctrinale ? Aussi paraît-
il préférable de s’en tenir à l’opinion ou discours émis sur le droit, sans avoir égard pour sa
qualité 24. Ensuite, si la doctrine se caractérise par l’écriture sur le droit, il ne semble pas
légitime pour nous de distinguer selon qu’il s’agit d’un simple exposé du droit positif ou s’il
s’agit d’une construction savante, réfléchie et approfondie. C’est avant tout le critère de
l’écrit sur le droit que l’on devra appliquer 25.

Ainsi, ne faut-il pas distinguer, a priori, les ouvrages selon qu’ils sont de « véritables »
traités, de « simples » manuels ou encore des cours, mémentos, « Que sais-je ? » et autres
ouvrages sans portée scientifique affichée mais à vocation pédagogique 26. Car si les

21
Pour M. Malaurie, l’autorité doctrinale est tout simplement un mystère. Il n’est ainsi pas aisé de
reconnaître ce qui confère à un auteur de l’autorité. Écartant tour à tour, le conformisme, l’indépendance,
la prolixité et la séduction de la langue, l’auteur affirme une seule certitude : « Il ne peut y avoir
d’autorité dans la médiocrité, la platitude et l’absence de personnalité», La pensée juridique du droit
civil au XXe siècle, JCP. 2001 I 283.
22
On souligne à cet égard que s’il s’agissait du seul critère alors peu d’auteurs se verraient reconnaître la
qualité d’auteurs de doctrine.
23
F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 237.
24
Il ne s’agit pas d’affirmer que tous les discours doctrinaux sur le droit ont une qualité équivalente.
Seulement, il ne semble pas possible d’exclure a priori les œuvres dont on aurait l’intuition qu’elles ont
moins de valeur ou d’autorité que d’autres. A posteriori, il semble néanmoins inéluctable que les simples
présentations du droit positif, qui n’offrent aucune réflexion sur le droit, aucune originalité, seront moins
exploitables, moins riches d’enseignements sur la manière dont se déploie l’activité doctrinale. Mais pour
nous, elles continuent d’appartenir à la doctrine.
25
En somme, et bien que nous admettons l’idée d’une entité doctrinale comme la soutiennent MM. Jestaz
et Jamin, c’est davantage à la traduction matérielle de cette entité que l’on s’attachera ici. Cet
élargissement de la définition de la doctrine rejoint la proposition faite par M. Morvan de définir la
doctrine ratione materiae, V. P. Morvan, La notion de doctrine, op. cit., n° 9.
26
D’ailleurs, les différences terminologiques ne signifient pas grand-chose. Rares sont désormais les
ouvrages à se présenter ouvertement comme des traités tandis que nombre d’autres portent le nom de
manuels ou de précis mais sont considérés, quant à leur contenu, comme de véritables traités. C’est ce que

19
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

premiers ont pour eux d’être généralement de véritables œuvres doctrinales pour leur
hauteur de vue, les derniers n’en sont pas moins des écrits sur le droit et relèvent d’un
exercice délicat qui consiste à ne dire que l’essentiel et de la façon la plus didactique
possible. Or, de tels objectifs ne peuvent être atteints qu’au prix de choix parfois draconiens
quant à savoir notamment ce qui est essentiel et ne l’est pas, choix qui relèvent bien du
savoir doctrinal 27. Pour des raisons du même ordre, les publications dans les revues
juridiques ne seront pas davantage distinguées selon qu’elles constituent une étude
approfondie, une chronique, une simple note de jurisprudence, un billet d’humeur, une
présentation de loi nouvelle ou encore un commentaire « à chaud ».

Un autre critère proposé pour savoir quel auteur ou quel écrit relève de la doctrine paraît
en revanche pouvoir être mis en œuvre ici. Il s’agit d’observer l’utilisation qui est faite du
procédé que MM. Jestaz et Jamin nomment la « citation-incorporation » 28. Il est ainsi
possible à partir de tel ouvrage ou tel article, d’observer les références bibliographiques ou
les citations qui y sont faites pour se faire une idée de ce qui mérite d’être considéré comme
doctrinal. Par ce procédé, expliquent MM. Jestaz et Jamin, l’auteur qui en cite un autre
consacre la valeur de son opinion mais permet également de la faire connaître. Or, cette
diffusion des références doctrinales est d’importance car il est évident que l’auteur qui n’est
pas lu et qui reste méconnu n’aura aucune chance d’appartenir à la doctrine.

Les opinions contenues dans les écrits doctrinaux ne seront donc pas distinguées selon
leur nature, c'est-à-dire qu’elles soient purement descriptives, explicatives, prescriptives,
réflexives, critiques ou encore prospectives. De la même manière, doivent être pris en
compte aussi bien les écrits qui s’inscrivent dans la perspective dite dogmatique que ceux
qui relèveraient davantage de la théorie ou de la philosophie du droit. Car si ces écrits
relèvent d’une démarche différente de la dogmatique, ils continuent de prendre le droit pour
objet. De plus, il n’est pas rare que ce soit les mêmes auteurs qui se livrent à des moments
différents, à l’une ou l’autre de ces activités parfois même au sein d’une même étude.

14. L’activité doctrinale. Cette activité se réalise dans le champ du savoir. La doctrine est
avant tout « un droit savant » enseignent MM. Jestaz et Jamin 29. De son côté, le professeur
Sériaux rappelle que toute doctrine a pour objet de dire ce qui est vrai, et explique que « la

rappellent MM. Jestaz et Jamin. Mais ces auteurs semblent bien quant à eux exclure « le petit manuel
pédagogique, mais peu savant, qui se rapproche déjà du mémento » et que chacun saura distinguer du
véritable traité, La doctrine, op. cit., p. 185 et pp. 187-188 en général sur la distinction entre « la vraie
doctrine et le reste ».
27
On observera que souvent les auteurs de ces petits ouvrages sont par ailleurs reconnus comme membre
de la doctrine. Mais il est vrai que l’on pourrait objecter que si l’auteur est bien membre de la doctrine,
telle ou telle de ses publications ne correspond pas nécessairement à une œuvre doctrinale. Cela dit, ces
ouvrages sont parfois cités dans d’autres qui, quant à eux, répondraient davantage aux critères de l’œuvre
doctrinale, ce qui est une forme de consécration, un signe de reconnaissance d’une valeur minimale.
28
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, L’entité doctrinale française, op. cit., p. 174.
29
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 4.

20
Introduction

doctrine juridique constitue un savoir par excellence » 30 qui vise à « accroître le savoir
d’autrui ». On sait que la doctrine se présente au titre des sources du droit en prenant soin
de se dénier tout rôle créateur de droit, rôle éminent qu’elle réserve à la loi et parfois à la
jurisprudence. En revanche, elle se définit volontiers comme une autorité. Or, cette autorité
ne peut être fondée que sur son savoir. Deux axes majeurs, d’ailleurs très liés, fixent alors
l’activité doctrinale : une activité de connaissance du droit qui a pour finalité la production
d’un savoir et une activité d’enseignement qui a pour objet de transmettre ce savoir.

La doctrine juridique se reconnaît pour mission, pour fonction première, de connaître le


droit et d’en donner une représentation. L’étude approfondie ou encore l’interprétation de la
loi et de la jurisprudence conduit la doctrine à dégager des règles générales, des principes, à
forger des concepts et des théories destinés à aider juges et législateurs à choisir des
solutions justes 31. En outre, la doctrine juridique est ordonnatrice, en ce sens qu’elle
représente le droit sous forme de système et y ordonne les solutions nouvelles afin de
préserver sa cohérence. Interpréter, expliquer, décrire, critiquer, anticiper et représenter,
sont donc les tâches de la doctrine. Son influence sur les autres sources du droit résulte de
ces activités. La doctrine se reconnaît ainsi le pouvoir et le devoir d’influencer le législateur
et la jurisprudence et de favoriser les meilleures solutions possibles 32. Que serait le droit
sans la doctrine ? Il ne s’agirait que d’une juxtaposition d’articles de lois et de décisions
jurisprudentielles répondent MM. Jestaz et Jamin. L’image proposée par ces auteurs pour
illustrer leurs propos permet de saisir la nature et l’importance du rôle joué par la doctrine :
entre ce droit là (celui qui résulte des lois et de la jurisprudence) et celui qui apparaît à la
lecture d’un traité de droit, « il y a la même différence qu’entre un kilo de cerises et le
clafoutis servi au dessert par la maîtresse de maison » 33. Ce travail de mise en ordre des
données positives du droit ne saurait être en effet dévolu ni au législateur, dont la mission
est de légiférer, ni au juge dont la tâche est de trancher les litiges. La connaissance du droit
et sa systématisation sont donc l’œuvre spécifique de la doctrine, dont on a d’ailleurs pu
dire que sans elle « chaque apprenti juriste serait réduit à réinventer le droit » 34.

Très liée à la précédente, la mission d’enseignement marque elle aussi la spécificité de la


doctrine et revêt une grande importance 35. Il s’agit pour les auteurs de « faire savoir », de
faire comprendre 36, de faire connaître le droit. Sans doute ne faut-il pas entendre le mot

30
A. SÉRIAUX, La notion de doctrine juridique, Droits, n° 20, 1994, p. 68.
31
J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit.
32
J.-L. AUBERT, Introduction au droit, Paris, Armand Colin, 10e éd., 2004, n° 182.
33
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, L’entité doctrinale française, op. cit., p. 171.
34
J. GHESTIN, Les données positives du droit, op. cit., n° 31.
35
J. GHESTIN, Les données positives du droit, op. cit., n° 29, l’auteur rejoint ici M. Atias (Épistémologie
juridique, PUF, 1985) pour préciser que l’activité de connaissance et de transmission est la plus spécifique
de la doctrine.
36
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, La doctrine entre « faire savoir » et « savoir-faire », op. cit., p. 32.

21
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

enseignement dans un sens trop restrictif. La doctrine universitaire enseigne le droit aux
apprentis juristes mais la doctrine juridique, parce qu’elle vise à accroître le savoir d’autrui,
s’adresse en réalité à bien d’autres destinataires. À cet égard, on admet d’ailleurs que la
doctrine s’adresse parfois à elle-même 37. Elle s’adresse aussi et surtout aux praticiens du
droit et au législateur 38 qu’elle informe en même temps qu’elle les critique et les incite à
transformer le droit. La doctrine, parce qu’elle détient un savoir qui fait autorité se présente
comme la source de connaissance du droit pour l’ensemble de ces destinataires. Il faut
admettre que, quel que soit le type de discours, descriptif, explicatif, incitatif ou critique, il
contient toujours quelque enseignement, au sens large.

Toutefois, le rôle pédagogique de la doctrine occupe une place à part et mérite


probablement plus d’intérêt que celui qu’on lui accorde habituellement. La doctrine a une
mission d’enseignement de toute première importance puisqu’en réalité elle préside à la
formation des juristes, futurs professeurs mais surtout magistrats, avocats, notaires et autres
praticiens du droit dont, pour l’essentiel, la formation se déroule à l’Université. Avant d’être
confrontés à des enseignements plus pratiques, ces professionnels du droit apprendront de la
doctrine, orale et écrite, à connaître les concepts juridiques et à s’exercer au raisonnement
juridique. Quoique nécessairement diffuse et difficile à appréhender, l’influence de la
doctrine sur la pratique future du droit paraît ainsi indéniable 39. On observe néanmoins que
depuis une période relativement récente, une crise affecte l’enseignement du droit. Elle
paraît faire suite à « la contestation de l’autorité de la doctrine » qui a débuté il y a
plusieurs décennies 40. Les praticiens estiment désormais que, tant dans leur formation que
dans leur activité quotidienne, la doctrine universitaire ne leur enseigne plus les
connaissances dont ils auraient besoin. Le savoir transmis par l’université serait inutile et
trop abstrait pour être profitable aux professionnels du droit. La professionnalisation des
études de droit a alors été proposée 41, tout comme la création d’un observatoire de la
formation des juristes 42, pendant que d’autres institutions prétendent offrir des formations
juridiques et délivrer des diplômes de droit 43. Ces discussions témoignent d’un
affaiblissement certain de l’autorité de la doctrine. Elles démontrent toutefois l’importance
de l’activité doctrinale d’enseignement et combien les praticiens y portent attention pour
leur formation et leur information.

37
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, L’entité doctrinale française, op. cit., p. 175.
38
Ne lit-on pas très souvent dans les présentations de traités ou de manuels juridiques qu’ils s’adressent
aussi bien aux étudiants qu’aux praticiens, voire à toute personne intéressée par les questions qui y sont
développées ?
39
À tel point qu’il sera soutenu plus loin que, par le biais de ses enseignements, la doctrine peut-être
regardée comme une source du droit, V. infra, n° 254 et s.
40
J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit, n° 579.
41
CH. BIGOT, Réflexions d’un avocat sur la professionnalisation des études de droit, D. 2005, p. 1724.
42
CH. ATIAS, Pour un observatoire de la formation des juristes, D. 2004, p. 707.
43
Ce point sera développé infra, n° 266.

22
Introduction

15. Les moyens d’expression. Puisqu’elle est un savoir qui fait autorité, la doctrine
juridique doit pouvoir exprimer ses opinions sur le droit et les diffuser afin de transmettre
les enseignements qu’elles contiennent. L’activité doctrinale s’observe grâce au critère de la
publication 44. Le savoir s’exprime donc, et se mesure aussi 45, dans les publications
juridiques. On se contentera de rappeler brièvement la diversité des supports qui véhiculent
la littérature juridique en précisant que tous ne répondent pas aux « mêmes genres
doctrinaux ».

La liste pourrait débuter par les ouvrages à usage d’enseignement, des plus élaborés et
des plus « doctrinaux » que sont les traités et manuels, jusqu'à ceux qui le sont moins
comme les ouvrages à seule vocation pédagogique qui sont beaucoup plus sommaires. Il
faut envisager ensuite les revues juridiques qu’elles soient dites généralistes ou spécialisées
à une branche du droit voire à un domaine spécifique d’une branche du droit. Les revues
juridiques offrent un terrain privilégié pour l’étude de l’activité doctrinale 46 en diffusant
études, chroniques, commentaires de jurisprudence et de lois, billets d’humeur et points de
vue divers des auteurs 47. On songera ensuite aux dictionnaires, répertoires et encyclopédies
juridiques qui sont les outils quotidiens des juristes. Les mélanges, ces études offertes en
l’honneur de juristes éminents, le plus souvent universitaires, sont eux aussi des ouvrages
hautement doctrinaux. La diversité des études, la qualité de ceux à qui elles sont
demandées, et l’étendue des sujets traités expliquent probablement qu’on leur reconnaît un
intérêt croissant 48. Doivent être également considérés au titre des supports doctrinaux les
publications d’actes de colloques et les thèses de doctorat qu’elles aient ou non fait l’objet
d’une publication. Enfin, il faut désormais signaler le nouveau support qu’est Internet. S’il

44
« Le terme de doctrine fait toujours référence à une publication éditoriale », PH. JESTAZ et CH. JAMIN,
La doctrine, op. cit., p. 184 ; adde, J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction
générale, op. cit, n° 573.
45
CH. ATIAS, Épistémologie juridique, Paris, Dalloz, 2002, n° 134 et s.
46
MM. Jestaz et Jamin soulignent à cet égard que la « doctrine est fille des revues juridiques » et que
c’est la « massification des opinions » qui a pu, dès le XIXe siècle, donner conscience aux auteurs de leur
force collective, V. La doctrine, op. cit., p. 165. M. Atias souligne quant à lui la richesse des
enseignements qu’il y aurait à tirer d’une étude consacrée à l’évolution des revues juridiques, leur
nombre, leur domaine, leur structure, la qualité de leurs auteurs etc., V. Épistémologie juridique, op. cit.,
n° 136.
47
Toutefois le nombre trop important de ces revues pourrait, paradoxalement, nuire à la diffusion du
savoir dès lors qu’il n’est plus possible de lire toutes les études qui y sont publiées. L’élaboration de la
base de données informatisée Doctrinal témoigne de cette difficulté en offrant de dépouiller quelques 200
revues juridiques. L’interrogation de Doctrinal permet de retrouver dans cette masse les références aux
articles ou commentaires doctrinaux à partir de mots clés, de noms d’auteur etc.
48
Un auteur a désigné le phénomène sous l’expression de « littérature mélangiale » et a souligné la
richesse doctrinale des contributions qui composent ces mélanges en l’expliquant par la grande liberté
d’inspiration et de préoccupation dont les auteurs jouissent. V. F. Rolin, Les principes généraux
gouvernant l’élaboration des volumes de mélanges, contribution à l’étude de la littérature mélangiale
juridique, in Mélanges en l’honneur de B. Jeanneau, Paris, Dalloz, 2002, p. 221. L’intérêt pour les études
publiées dans les mélanges est d’ailleurs largement confirmé et illustré par la publication d’un ouvrage
répertoriant les références aux études publiées dans ce type d’ouvrage, V. X. DUPRÉ DE BOULOIS,
Bibliographie des mélanges, Paris, La mémoire du droit, 2001.

23
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

fait encore l’objet de peu d’intérêt et s’il inspire encore beaucoup de méfiance 49, il ne paraît
plus pouvoir être ignoré. Son manque général d’autonomie par rapport aux publications
imprimées ne doit pas occulter l’existence de revues qui n’existent qu’en ligne 50 et dont
l’éventuelle précarité ne préjuge pas de la qualité des contributions. Il existe en outre de
plus en plus de sites personnels réalisés par des juristes. En réalité, il semblerait que le
phénomène du carnet de bord sur le web, connu sous le nom de blog, touche jusqu’aux
agrégés des facultés de droit 51. Le blog en tant que lieu d’expression (mais aussi
d’autopromotion) permet à des membres de la doctrine de prolonger ou de diversifier leur
réflexion sur le droit au-delà des supports classiques de la pensée 52, tout en favorisant
l’échange d’opinions avec les lecteurs. Internet apparaît bien désormais comme un nouveau
canal de diffusion des opinions doctrinales en même temps qu’il fait naître un nouveau
genre littéraire 53.

Au-delà de l’ensemble de ces caractères qui permettent d’appréhender la doctrine et la


manière dont elle diffuse son savoir, il convient de la situer par rapport à ce que l’on appelle
la science du droit.

16. Doctrine juridique ou science du droit ?. L’épistémologie juridique pose avec


insistance la question de savoir s’il l’on peut parler d’une science du droit et le cas échéant
s’il y a lieu de distinguer cette activité scientifique de l’activité doctrinale. Le débat porte
essentiellement sur les caractères à reconnaître à une « véritable » science du droit. Or, pour
que celle-ci existe, on admet souvent qu’elle doit présenter les mêmes traits que toutes les
disciplines qui prétendent à la scientificité. L’identification précise d’un objet, un rapport
distant de la science à cet objet, la mise en œuvre de méthodes rigoureuses, seraient ainsi les

49
Les professeurs Jestaz et Jamin ne lui témoignent aucun intérêt aux motifs que l’on y trouverait pour
l’heure seulement une partie des fonds déjà imprimés et, qu’en ce qui concerne les revues en ligne ou les
sites d’auteurs, on peut redouter leur précarité et douter de leur qualité.
50
Quelques exemples français, en droit des affaires : [http://www.droit21.com] ; en droit médical :
[http://www.droit-medical.net] ; en droit des technologies et de l’information :
[http://www.juriscom.net] ; en droit international : [http://www.ridi.org/adi] ; en matière de droits
fondamentaux : [http://www.droits-fondamentaux.org] ; en criminologie : [http://champpenal.revues.org].
51
On pourra notamment visiter les blogs des professeurs Dimitri Houtcieff et Frédéric Rolin tous deux
enseignants à la faculté de droit d’Evry et livrant aux juristes internautes leurs réflexions les plus diverses
dans leurs domaines de compétence respectifs. Avant l’explosion des blogs, Jean-Paul Doucet, professeur
de droit pénal à la retraite, a crée un site consacré au droit pénal qu’il tient régulièrement à jour :
[http://ledroitcriminel.free.fr].
52
Des juristes américains ont déjà étudié le phénomène et s’intéresseraient aux transformations de la
« doctrine juridique » sous l’influence des blogs, V. L. B. SOLUM, Blogging and the Transformation of
Legal Scholarship, Illinois Public Law Research Paper, n° 06-08. En France, les professeurs Houtcieff et
Rolin se réjouissent de la prolifération des blogs et tentent de rassurer les universitaires les plus
conservateurs ou réfractaires à l’Internet, en expliquant que les blogs n’ont absolument pas vocation à
concurrencer l’édition juridique traditionnelle mais plutôt à la compléter. Les blogs permettraient en effet
une double ouverture des juristes : vers le grand public et les décideurs mais aussi vers la communauté
universitaire. V. Blogs juridiques contre Édition électronique traditionnelle : concurrence ou
complémentarité ? D. 2006, p. 596.
53
Il faut souligner que le blog peut parfois, selon le site qui l’héberge, être une source de revenus
complémentaires en fonction des liens publicitaires qui y sont visibles, de la fréquentation par les autres
internautes et la fréquence des mises à jour du contenu.

24
Introduction

conditions d’existence d’une science du droit. Sans prendre part à ce débat, on ne retiendra
que l’opposition entre doctrine juridique et science du droit afin de préciser ce que l’on
entendra ici par doctrine.

Lorsqu’on oppose ces deux termes, il s’agit de marquer une différence de point de vue
adopté par deux activités qui ont pourtant en commun d’être des activités de connaissance.
La doctrine juridique si elle est bien une activité de connaissance du droit, n’en présente pas
moins la particularité d’être partie prenante au processus de production du droit. Ce « parti
pris » résulterait du fait que la doctrine a pour mission de contribuer au bon fonctionnement
du droit en travaillant à sa mise en ordre ainsi qu’à la résorption de ses contradictions 54.
Une véritable science du droit devrait quant à elle se situer en dehors du droit pour adopter
un point de vue externe autorisant la réflexion et la critique 55. Cette distinction de deux
formes de connaissance du droit peut également se présenter sous la forme d’une opposition
entre science appliquée des décisions (doctrine) et science juridique fondamentale 56. La
première se donne pour objet de décrire, analyser et commenter aussi bien les lois que les
décisions juridictionnelles. La seconde se confond avec ce qu’il est convenu d’appeler la
théorie du droit. Cette dernière prend pour objet les données dégagées par la science
appliquée et consiste à produire une réflexion sur le droit en tant que phénomène, ce qui
suppose une abstraction supplémentaire.

Ces oppositions, lorsqu’elles sont formulées, ont pour objet de mettre l’accent sur la
différence de points de vue adoptés par la doctrine juridique et la science du droit.
Toutefois, l’usage le plus courant veut que l’expression « doctrine » soit le plus souvent
assimilée à celle de « science du droit ». On explique en effet qu’en pratique, les deux
points de vue sont si intimement mêlés, tant dans l’enseignement que dans la recherche,
qu’il est difficile de les distinguer 57. On ajoutera que ces points de vue peuvent être adoptés
par un même auteur, tour à tour, dans un même écrit. Ainsi, ne distinguera-t-on pas ici
doctrine et science du droit, pour, au contraire, user à titre d’équivalent, de l’une ou l’autre
de ces expressions.

La notion de doctrine ainsi précisée, dans sa nature et ses fonctions, accueille tout aussi
bien les auteurs qui écrivent sur le droit civil que ceux qui ont choisi de se consacrer à
l’étude d’autres branches du droit. Les pénalistes, leur savoir, leur apport à la connaissance
et à la transformation du droit pénal et en particulier à la notion de présomption
d’innocence, devraient donc pouvoir être observés à travers le prisme du concept de

54
J. CHEVALLIER, Doctrine juridique et science juridique, op. cit., p. 106 et s.
55
Pour une présentation des débats sur cette question, V. F. OST, v° Science du droit, in Dictionnaire
encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993.
56
CH. ATIAS, Épistémologie juridique, Paris, PUF, 1985, n° 27 et s.
57
J. CHEVALLIER, Doctrine juridique et science juridique, op. cit., p. 113.

25
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

doctrine juridique. Pourtant on a observé un certain désintérêt des auteurs pour la doctrine
pénaliste. L’absence d’étude particulière consacrée à cette partie de la doctrine juridique ne
constitue cependant pas un obstacle à sa présentation.

§ 2. APPROCHE DE LA DOCTRINE PÉNALE

17. Auteurs et pensée pénale. L’analyse de la littérature juridique spécialement consacrée


à la présomption d’innocence fournira maintes occasions de découvrir ou de mieux
connaître la doctrine pénale, d’évoquer les grands noms qui ont marqué cette branche de la
science du droit et les œuvres qui ont fait ou font aujourd’hui encore autorité. Ce sera
l’occasion également de s’attarder sur l’influence que la doctrine exerce sur le droit positif.
Aussi n’est-il pas question ici de procéder à une présentation qui anticiperait sur la suite de
nos développements. En revanche, il paraît nécessaire de s’assurer, en l’illustrant, qu’il
existe bel et bien une doctrine juridique du droit pénal moderne (A). Cela dit, le phénomène
criminel suscite des réflexions qui débordent largement le champ du juridique pour se
développer aussi bien dans le domaine politique, criminologique, que dans celui des
sciences sociales ou médicales. Cette pensée pénale résulte des travaux d’auteurs qui ne
sont pas tous, loin s’en faut, des juristes, et se manifeste au travers de ce que l’on appelle les
doctrines pénales. Il s’agira alors de distinguer les doctrines pénales de la doctrine juridique
du droit pénal, seule cette dernière intéressant notre sujet d’étude (B).

A- L’EXISTENCE D’UNE DOCTRINE PÉNALE

18. Une image brouillée. L’existence d’une doctrine juridique du droit pénal ne fait aucun
doute pour le juriste, particulièrement pour le spécialiste de droit pénal et de procédure
pénale. En effet, si le propre de la doctrine juridique est de s’autoproclamer et de se
présenter, on peut aisément observer que la doctrine pénale procède de la même manière et
atteste ainsi de son existence. Toutefois, cette autoprésentation est beaucoup moins
fréquente que chez les civilistes. Une telle discrétion pourrait résulter d’une certaine
timidité qui n’est peut-être pas sans rapport avec un sentiment d’identité assez perturbé.
D’ailleurs, il est possible d’apercevoir dans l’image que la doctrine pénale offre d’elle-
même la manifestation d’un véritable complexe.

19. L’affirmation de son existence. Cette affirmation qui signe la prise de conscience de la
constitution à la fois d’un corps informel et d’une méthode, a semble-t-il eu lieu, comme
pour la doctrine du droit privé, au tout début du XXe siècle. Il n’y a rien d’étonnant à cela si
l’on a égard au fait qu’il s’agit d’une époque où « les spécialisations ne sont pas très
marquées et où le droit civil l’emporte encore dans la formation des juristes » 58. Les

58
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 142.

26
Introduction

pénalistes, par conséquent « peu ou prou civilistes », ont donc eux aussi participé à cette
prise de conscience de l’existence d’une communauté d’auteurs et de professeurs engagés
dans une résistance à l’envahissement des sciences sociales et bien déterminés à faire
prévaloir la méthode juridique 59. Comme les civilistes, les pénalistes ont porté leur attention
sur la jurisprudence et en ont fait un objet d’étude privilégié. En ce début de XXe siècle,
changement de méthode et missions de la doctrine pénale sont désormais expliqués par les
criminalistes. Émile Garçon estime que la vocation de la doctrine est de rassembler et
coordonner les décisions fragmentaires de la jurisprudence, fixer leur valeur et effectuer un
choix parmi ces décisions selon qu’elles ont affirmé des principes ou des règles 60. Elle doit
surtout rechercher et fixer les principes directeurs qui dominent ces arrêts et par la synthèse,
construire des théories d’ensemble. Il considère que « la doctrine peut aider puissamment
au progrès du droit et à sa formation même » et ajoute qu’« elle seule peut faire ce travail
de simplification sans lequel le droit risquerait d’être étouffé sous la frondaison
jurisprudentielle et se perdre dans une inextricable complication » 61. Ainsi, en montrant à
la pratique le chemin qu’elle a parcouru et le but vers lequel elle tend, la doctrine peut
exercer sa légitime influence scientifique. René Garraud affirme de son côté que « l’étude
du droit pénal doit être conduite suivant la méthode doctrinale juridique ». Cet auteur décrit
alors la tâche des criminalistes, laquelle consiste, d’une part à enseigner et étudier
systématiquement le droit criminel, c'est-à-dire les textes, et d’autre part à connaître les faits
auxquels il faut appliquer les règles légales 62. Le rapprochement avec les missions que les
autres juristes reconnaissent à la doctrine est ici évident.

Si les civilistes présentent systématiquement la doctrine aux côtés des autres sources du
droit, les ouvrages de droit pénal du XXe siècle ne font quant à eux pas toujours une telle
place à la doctrine pénaliste. Certains auteurs ignorent totalement son existence. Elle
demeure néanmoins affirmée par des noms célèbres, reconnus eux-mêmes comme en
faisant partie. Ainsi Mme Rassat évoque la doctrine en précisant qu’elle est « une autorité
qui a pour mission d’exposer, de proposer et de critiquer » et ne la distingue d’ailleurs pas
de la doctrine juridique en général 63. M. Pradel n’hésite pas non plus à présenter la doctrine
au titre des sources du droit pénal, mais en précisant là encore qu’il ne s’agit que d’une
autorité 64. Comme les civilistes, les pénalistes évoquent sur telle ou telle question la
position de « la doctrine ». Ils utilisent en outre fréquemment le procédé de la « citation-
incorporation » dans leurs écrits et hiérarchisent la littérature juridique en appliquant le

59
Cette question sera d’ailleurs l’objet de développements ultérieurs.
60
E. GARÇON, Code pénal annoté, Paris, Larose et Tenin, 1901-1906, tome 1, préface, p. VI.
61
E. GARÇON, Code pénal annoté, op. cit., préface, p. VI.
62
R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Paris, Larose, 8e éd, 1903, n° 14.
63
M.-L. RASSAT, Droit pénal général, Paris, PUF, 2e éd., 1999, n° 154.
64
J. PRADEL, Droit pénal général, Paris, Cujas, 12e éd., 1999, n° 256.

27
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

critère de la « véritable œuvre doctrinale ». Les notes bibliographiques rendant compte de la


parution d’ouvrages de droit pénal en témoignent. Par exemple, alors que paraissait une
nouvelle édition du Traité de droit criminel des professeurs Merle et Vitu, Jean Larguier en
rendait compte en ces termes : « Dès la première édition, cet ouvrage dépassait largement
le simple énoncé des solutions ; il atteignait la véritable conception doctrinale (…) c’est un
traité qui mérite son nom » 65. Il existe aussi pour la matière pénale des maîtres éminents
que leurs élèves aiment à célébrer 66.

Preuve de l’existence d’une doctrine pénale et de sa reconnaissance sociale, on parle


parfois à propos des auteurs pénalistes, de « doctrine unanime ». Tel fut le cas ces dernières
années lorsque de nombreux pénalistes ont vertement critiqué la position adoptée par la
jurisprudence de la chambre criminelle puis de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation
refusant de qualifier d’homicide involontaire, et de sanctionner comme tel, l’atteinte
imprudente à la vie d’un enfant à naître 67. Bien que la Cour de cassation se soit en l’espèce
révélée atteinte « d’autisme », en passant outre les critiques qui lui étaient adressées, on
observe que l’opinion unanime ou majoritaire a fort bien été prise en considération par
l’avocat général de la Cour de cassation qui concluait à la solution inverse de celle qu’allait
adopter l’Assemblée plénière 68. Récemment, c’est lors d’un colloque organisé en 2004 par
l’IFR Mutation des Normes Juridique de Toulouse que l’existence de la doctrine pénale a
été affirmée et qu’une attention particulière a pu lui être portée aussi bien par les
universitaires que par les praticiens 69. Enfin, on notera que la même année un dictionnaire
des sciences criminelles nouvellement paru accueille une entrée « doctrine pénaliste » dont
les développements s’articulent pour une large part autour des mêmes questions et
obervations que nous avons pu déjà formulées 70.

65
J. LARGUIER, Rev.sc.crim., 1975, p. 568.
66
Sous la plume de Mme Cartier, MM. Merle et Vitu apparaissent ainsi comme « les auteurs de
l’incomparable Traité de droit criminel », M. Larguier comme un auteur à la « pensée riche et subtile »,
M. Soyer comme un « fabuleux pédagogue » et M. Lombois comme un « artiste inégalable dans la
conjugaison des idées et des mots », V. M.-E. CARTIER, Libres propos sur l’enseignement du droit pénal à
l’aube du XXIe siècle, Rev.sc.crim., 2001, p. 186-187.
67
V. J. MOULY, Du prétendu homicide de l'enfant à naître. Défense et illustration de la position de la
Cour de cassation, Rev.sc.crim., 2005, p. 47, où l’auteur fustige la position de la doctrine unanime.
68
J. SAINTE-ROSE, conclusions, sous Cass. ass. plén., 29 juin 2001, JCP. 2001 II 10569.
69
Le rôle de la doctrine pénale a ainsi donné lieu à sept contributions sur lesquelles nous nous arrêterons
plus loin. Pour les actes de ce colloque, V. HÉCQUARD-THÉRON (M.) (dir.), Les facultés de droit
inspiratrices du droit ? actes du colloque des 28 & 29 octobre 2004, Les travaux de l’IFR Mutation des
Normes Juridiques n° 3, Presses de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, 2005.
70
B. DE LAMY, v° « Doctrine pénaliste », in G. LOPEZ et S. TZITZIS (dir.), Dictionnaire des sciences
criminelles, Paris, Dalloz, 2004. L’auteur observe tout d’abord que rares sont les développements
présentant la doctrine dans les ouvrages de droit pénal. Il s’étonne ensuite de ce que les études portant sur
la doctrine ne soient jamais illustrées par des exemples tirés du droit pénal. M. De Lamy en vient alors à
parler d’« autorité occultée » et s’interroge sur les possibles raisons de cette occulation, V. p. 263-264.

28
Introduction

Malgré l’affirmation de cette existence, on retrouve difficilement dans les écrits des
pénalistes cette autocélébration dont fait parfois preuve la doctrine civiliste. Au contraire, ce
qu’elle livre d’elle-même relève assez souvent d’un pessimisme qui confine au complexe.

20. Le complexe. Si l’on veut bien considérer la doctrine comme un ensemble constitué,
quoique informel, se reconnaissant une identité propre et dont l’activité a pour but
d’influencer les autres sources à travers l’enseignement et la recherche, force est tout de
même d’admettre qu’il arrive aux pénalistes de douter d’eux-mêmes.

La doctrine pénale doute parfois de l’utilité de son rôle, de la valeur de son travail de
mise en ordre du droit. Ainsi, Jacques-Henri Robert 71 juge-t-il assez sévèrement l’influence
que peut avoir la doctrine en droit pénal 72. Les belles et savantes dissertations, explique-t-il,
ne seraient, le plus souvent, que de vains efforts doctrinaux se heurtant à la jurisprudence
criminelle de la Cour de cassation. Cette dernière se montrerait sourde aux critiques de la
doctrine et ignorerait ses constructions intellectuelles. Le pénaliste juge que la libre création
scientifique qui se développe dans d’autres disciplines est nécessairement bridée en droit
pénal et trouve une explication dans le fait que la répression serait trop sérieuse, trop
intimement liée aux attributs essentiels de l’État pour qu’on en fasse l’enjeu des trouvailles
des beaux esprits. On pourrait également expliquer cette moindre liberté de l’interprète
autorisé en droit pénal par le jeu du principe de la légalité des délits et des peines.
Contrairement aux autres branches du droit, en droit pénal la loi est d’interprétation stricte.
Cela signifie que le juge pénal ne peut donner une interprétation de la norme pénale qui
aurait pour effet de punir au-delà ou en deçà de la volonté du législateur, telle qu’elle est
exprimée dans le texte d’incrimination. A fortiori, la doctrine ne saurait méconnaître un tel
principe, en s’autorisant par exemple à raisonner par analogie. On comprend dès lors que
son rôle soit plus limité qu’ailleurs, tant dans l’interprétation de la loi que dans les
suggestions qu’elle voudrait adresser au juge.

La doctrine pénale est par ailleurs affectée par une question d’identité liée à la place de
son objet d’étude. En effet, elle est taraudée par la question de savoir à quelle branche du
droit le droit pénal appartient. Au début du XXe siècle les pénalistes répondaient encore
sans difficulté à cette question en considérant le droit pénal comme une branche du droit
public 73. Pourtant on sait qu’aujourd’hui il relève bien davantage du droit privé. En effet,

71
J.-H. ROBERT, Discours sur l’état du droit pénal, Droits, n° 6, 1987, pp. 154-155.
72
L’auteur est même allé jusqu’à expliquer que le commentateur d’arrêts n’agit que par pur plaisir et sans
pouvoir véritablement avoir pour ambition d’inspirer le droit. V. J.-H. ROBERT, La psychologie du
commentateur d’arrêts, in HÉCQUARD-THÉRON (M.) (dir.), Les facultés de droit inspiratrices du droit ?
op. cit., p. 163 et s.
73
Pour René Garraud le droit criminel n’était qu’une branche du droit public à côté du droit
constitutionnel et du droit administratif, V. Précis de droit criminel, op. cit., n° 2 et 39. Émile Garçon
ajoutait même que la méthode du droit criminel empruntait à celle du droit public. Cette conception était
motivée par le souci de soumettre l’État au droit dans l’exercice de la répression. V. De la méthode du

29
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

les découpages académiques et universitaires le rattachent incontestablement à cette


branche 74. Toutefois, au-delà des classifications institutionnelles, la question continue d’être
posée mais la réponse, en raison de la diversité des opinions, apparaît pour certains
indécidable voire informulable 75. Mme Delmas-Marty rappelle cette difficulté en soulignant
que le droit pénal appartient au droit privé par la rigueur de ses méthodes d’interprétation et
au droit public par son objet. Or, les pénalistes semblent affectés par le caractère hybride de
leur discipline qui conduit le droit pénal à n’être pleinement reconnu ni d’un côté ni de
l’autre de cette grande division qui commande tout l’enseignement du droit en France 76 et
qui contribuent probablement à les marginaliser. La difficulté a semble-t-il de lourdes
répercussions sur le statut de l’enseignement du droit pénal à l’Université.

L’enseignement et la recherche, qui sont au cœur de l’activité doctrinale, souffrent


aujourd’hui d’une assez mauvaise image. Il y a quelques années, M. Levasseur rappelait
que dans la première moitié du XXe siècle, les criminalistes étaient vus d’un mauvais œil et
n’étaient pas considérés comme d’authentiques juristes, ce qui expliquait que pendant
longtemps il était déconseillé de se présenter au concours d’agrégation avec une thèse de
droit pénal 77. Plus récemment, c’est un sombre bilan que Mme Cartier a proposé aux
lecteurs de la Revue de science criminelle. L’auteur faisait remarquer que « l’enseignement
du droit pénal traverse une crise matérialisée par la chute du nombre de thèses et par une
pénurie préoccupante de pénalistes » et jugeait que l’apathie générale et le désintérêt
marqué par la plupart de ses collègues ne permettaient pas des perspectives
encourageantes 78. Le même pessimisme est partagé par Mme Lazerges qui regrette la trop
faible place de la « tribu » des pénalistes au sein de l’Université et la reconnaissance
« particulièrement médiocre » du droit pénal au sein des facultés 79.

Du côté de la recherche, il y a plusieurs années le professeur Pradel caractérisait la


recherche fondamentale par la faiblesse de son engagement et son manque d’imagination.
Elle se contenterait, expliquait l’auteur, de refléter l’actualité tout en délaissant des

droit criminel, in Les méthodes juridiques, leçons faites au collège libre des sciences sociales en 1910,
Paris, Giard et Brière, 1911, pp. 199-201.
74
Le concours d’agrégation des professeurs des universités en est probablement la plus belle illustration,
avec son concours de « droit privé et sciences criminelles » à côté du concours ouvert en droit public.
75
R. GASSIN, Le droit pénal : droit public ou droit privé ? Problèmes actuels de sciences criminelles IV,
PUAM, 1991, p. 51.
76
M. DELMAS-MARTY, Les contradictions du droit pénal, Rev.sc.crim., 2000, p. 3.
77
CH. LAZERGES (dir.), L’enseignement des sciences criminelles aujourd’hui, Toulouse, Érès, 1991,
préface, p. 8. Il n’est pas certain que cela ait changé depuis.
78
M.-E. CARTIER, Libres propos sur l’enseignement du droit pénal à l’aube du XXIe siècle, op. cit., p.185.
79
V. CH. LAZERGES, La doctrine et la dérive législative de la procédure pénale, in HÉCQUARD-THÉRON
(M.) (dir.), Les facultés de droit inspiratrices du droit ? op. cit., p. 161.

30
Introduction

questions problématiques au profit d’une interprétation fidèle des nouveautés de la


matière 80.

Néanmoins, se débarrasser du complexe pourrait être le nouveau mot d’ordre lancé par
certains auteurs qui saisissent désormais la moindre occasion pour affirmer l’existence et la
valeur de la doctrine pénale qui se renouvelle sous nos yeux. Ainsi, le professeur Maistre du
Chambon préfaçait-il récemment le travail de l’un de ses étudiants en ces termes : « l’auteur
fournit la démonstration de la belle santé de la doctrine pénale française » 81. Mais le
meilleur défenseur de l’étude du droit pénal et de la valeur de la doctrine pénale est
probablement, à l’heure actuelle, M. Philippe Conte. Les préfaces aux thèses de doctorat
qu’il a dirigées, sont souvent de véritables plaidoyers en faveur de la doctrine pénale 82.

21. Un désintérêt pour la doctrine pénale injustifié. Si la doctrine pénale, pour des
raisons tenant à ces particularités et parce qu’elle estime peser peu dans les transformations
du droit positif, manifeste un certain complexe, c’est probablement pour une double raison.
La première serait à rechercher dans le sort peu enviable qui est réservé aux spécialistes de
droit pénal au sein de l’Université française 83. La seconde pourrait se comprendre par
référence au prestige de la doctrine civiliste. Le pénaliste étant par sa formation largement
imprégné de culture civiliste, le sentiment que la doctrine pénale ne vaudrait pas d’être
étudiée au même titre que la doctrine civiliste, pourrait se trouver renforcé. Pourtant, il
existe sans aucun doute une doctrine pénale qui a conscience d’elle-même et qui se
reconnaît la même nature et les mêmes missions que la doctrine en droit civil. Que la
doctrine pénale soit moins prestigieuse, moins écoutée ou encore moins libre que la doctrine
civiliste n’interdit en rien de lui prêter attention.

Au contraire, il serait bon de vérifier dans quelle mesure la doctrine pèse ou ne pèse pas
dans l’élaboration du droit positif au titre de son autorité. Dès lors, s’intéresser à son rôle
dans l’élaboration, la transformation et la systématisation du droit paraît non seulement tout
à fait concevable mais aussi opportun. Il n’en demeure pas moins que s’intéresser à la
doctrine pénale exige de ne pas la confondre avec les doctrines pénales.

80
J. PRADEL, La recherche française dans le champ pénal, in La recherche française dans le champ pénal,
bilan et synthèse, CEDAS, Bordeaux, 1992.
81
X. PIN, Le consentement en matière pénale, LGDJ, 2002, préface, p. 7.
82
V. en particulier J. POUYANNE, L’auteur moral d’infraction, PUAM, 2003, préface. Mais aussi, E.
BONIS-GARÇON, Les décisions provisoires en procédure pénale, PUAM, 2002, où M. Conte rappelle que
la procédure pénale est le « parent pauvre » de la recherche et juge, à propos de l’auteur de la thèse, que
c’est une doctrine de grande qualité qui est venue renouveler le droit processuel inspiré par le droit
européen des droits de l’homme ; M.-C. NAGOUAS-GUÉRIN, Le doute en matière pénale, Paris, Dalloz,
2002, où le professeur écrit : « Qu’on se le dise : les juristes ont leur place en droit pénal, au point que,
lors de la soutenance, il a été dit que la lecture d’une telle analyse prouvait définitivement, pour qui en
aurait douté, que le droit pénal appartient bien au droit privé » et d’ajouter que « le droit pénal, porté
par de jeunes talents, est en pleine renaissance », préface p. X.
83
V. supra, n° précédent, particulièrement les propos de mesdames Delmas-Marty, Cartier et Lazerges.

31
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

B- DOCTRINE JURIDIQUE DU DROIT PÉNAL ET DOCTRINES PÉNALES

22. Une différence d’objet et de nature. Distinguer la doctrine pénale des doctrines
pénales a déjà paru nécessaire à M. Pradel lorsqu’il a choisi d’étudier l’histoire des
secondes. L’auteur explique que la doctrine, concept utilisé par les juristes, est l’opinion
des théoriciens, souvent des professeurs de droit, sur un ou des points précis, alors que les
doctrines pénales consistent en une vision d’ensemble ou conception globale d’une
discipline, fondée sur un petit nombre d’idées préalablement choisies et à partir desquelles
on peut faire découler des conséquences nombreuses 84. Les doctrines pénales sont des
systèmes de pensée qui proposent des conceptions du droit pénal, de son rôle, de sa
fonction, ou encore proposent diverses manières de concevoir le criminel. Ces doctrines ont
pour finalité d’orienter le droit pénal ou, plus radicalement, de plaider pour son abolition.
Elles s’entendent finalement comme des idéologies, que les auteurs désignent comme telles
lorsqu’ils ne parlent pas d’« écoles », de « systèmes », de « théories » ou enfin de
« philosophies pénales » 85. Ainsi, les doctrines pénales, contrairement à la doctrine pénale,
ne portent pas sur le droit criminel en tant que corps de règles et de décisions de justice,
mais plutôt sur la compréhension du phénomène criminel et les moyens de l’enrayer 86. Il en
résulte que c’est le critère du juridique qui permet de distinguer ces doctrines pénales de la
doctrine juridique du droit pénal. Néanmoins, en pratique la distinction fait apparaître des
limites.

23. Limites de la distinction. La distinction entre doctrine pénale et doctrines pénales


présente ici un intérêt essentiellement théorique. Elle permet de préciser que notre objet de
recherche sera constitué de la seule littérature juridique, c'est-à-dire celle qui porte sur
l’étude du droit pénal et de la procédure pénale français. Cela étant, nombre de pénalistes se
rattachent à un courant de pensée, à une idéologie, à une philosophie pénale. Les positions
idéologiques des uns et des autres transparaissent ainsi dans le discours juridique. Il n’y a là
rien d’étonnant. De plus, comme en témoignent les ouvrages de droit criminel, il n’est pas
possible d’ignorer l’existence et l’influence de ces écoles de pensée sur l’évolution du droit
pénal. Doctrine et doctrines pénales se rejoignent parfois jusqu’à se mêler dans une même
pensée, si bien que l’étude de la seule littérature juridique pourra parfois nous obliger à
considérer les thèses de telle ou telle école.

84
J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, Paris, PUF, 2e éd., 1991, p. 3.
85
M. Pradel, pour présenter ces doctrines, peut aussi bien parler de Philosophies pénales dans son Droit
pénal général, op. cit., que de doctrines pénales dans l’Histoire des doctrines pénales, op. cit. D’autres
auteurs font un usage indifférencié de ces diverses appellations : A. DECOCQ, Droit pénal général, Paris,
A. Colin, 1971, pp. 29-42 ; R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal général, Paris,
Cujas, 7e éd., 1997, n° 54 et s ; M.-L. RASSAT, Droit pénal général, op. cit., n° 20 et s.
86
MM. Merle et Vitu énumèrent quatre grands types de doctrines pénales : la doctrine classique, la
doctrine positiviste, la doctrine de défense sociale et la doctrine dite néo-classique.

32
Introduction

SECTION 2 : LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE DANS LE DISCOURS


DOCTRINAL

24. L’intérêt pour la présomption d’innocence. La présomption d’innocence est l’une de


ces notions juridiques dont l’existence est connue au-delà de la communauté des juristes.
Elle pourrait à elle seule illustrer l’idée que le droit pénal intéresse le public et que « la
personne la moins avertie des choses du droit connaît au moins le nom d’institutions
répressives » 87. Elle est surtout l’une des notions juridiques devenue incontournable pour le
pénaliste et pour tout juriste en général. Elle est en outre un principe juridique dont
l’actualité ne se dément pas depuis son renforcement par la loi de 1993 jusqu’à la loi du 15
juin 2000 qui l’a inscrite dans notre Code de procédure pénale. Néanmoins, cette actualité
de la présomption d’innocence n’est pas seulement législative ou jurisprudentielle, elle est
également doctrinale (§1). La présomption d’innocence est ainsi incontestablement un objet
qui occupe une bonne place dans le discours doctrinal comme en témoigne une littérature
abondante. C’est ainsi que la présomption d’innocence a pu apparaître intéressante au
regard de la nécessité de délimiter l’étude du discours doctrinal à l’un de ses objets (§2).

§ 1. L’ACTUALITÉ DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

25. Actualité législative et jurisprudentielle. La présomption d’innocence a été consacrée


plusieurs fois dans divers textes, certains ayant valeur supérieure en droit interne, depuis la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 jusqu’à la récente Charte des
Droits fondamentaux de l'Union européenne signée en l’an 2000, en passant par la
Convention européenne des droits de l’homme. Toutefois, le législateur français ne s’est
emparé de cette question qu’à compter de la loi du 4 janvier 1993 dont l’un des objectifs
annoncés était d’opérer un renforcement de ladite présomption d’innocence. Il a notamment
résulté de cette loi, un accroissement des droits de la personne poursuivie, la disparition de
l’inculpation au profit de la mise en examen et surtout, l’insertion d’un article 9-1 dans le
Code civil, affirmant, d’une part, que chacun a droit au respect de la présomption
d’innocence, et organisant, d’autre part, la réparation des atteintes qui y sont portées. Plus
récemment et sous l’impulsion du président de la République 88, le législateur a réitéré son
attachement à la présomption d’innocence, en adoptant la fameuse loi du 15 juin 2000
renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes. Cette loi a

87
J.-H. ROBERT, Droit pénal général, Paris, PUF, 3e éd., 1998, p. 31.
88
En effet, bien que la fameuse loi de l’année 2000 ait été élaborée et votée par une majorité de gauche,
c’est bien le Président de la République qui, dès l’année 1996, manifestait de l’inquiétude face à un
principe « vacillant ». Au début de l’année 1997, cette inquiétude l’a conduit à demander au
gouvernement de mettre en place une commission chargée de s’interroger, notamment, sur les moyens de
faire respecter la présomption d’innocence.

33
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

jugé nécessaire de formuler la présomption d’innocence dans le Code de procédure pénale,


au sein d’un article préliminaire énonçant les principes directeurs du procès pénal89.

Ces nouveaux textes ont donc donné une visibilité plus grande à la présomption
d’innocence en même temps qu’ils suscitent une jurisprudence de plus en plus importante.
En effet, à la jurisprudence de la Cour européenne déjà ancienne, viennent s’ajouter les
décisions rendues en application du nouveau texte civil protégeant la présomption
d’innocence et les décisions du Conseil constitutionnel. On remarque à cet égard que depuis
un peu moins d’une dizaine d’année, les saisines invoquant une violation de la présomption
d’innocence se font plus fréquentes, ce qui donne l’occasion au Conseil constitutionnel de
se prononcer sur les garanties offertes par l’article 9 de la Déclaration des droit de l’homme.
Enfin, l’insertion de la présomption d’innocence dans l’article préliminaire du Code de
procédure pénale pourrait donner à la chambre criminelle de la Cour de cassation
l’opportunité de se prononcer sur d’éventuelles violations de la présomption d’innocence,
puisqu’elle a déjà conféré à ce texte une valeur normative et n’hésite pas à en faire
application à d’autres égards.

Parce qu’elle est l’observateur et l’interprète privilégié du droit positif, la doctrine pénale
devait naturellement s’employer à présenter et à commenter ces nouveautés, puis à les
intégrer au droit de la procédure pénale existant. Ceci a logiquement contribué au
développement d’une littérature juridique ayant pour objet la présomption d’innocence.
L’actualité de la présomption d’innocence ne serait cependant pas un motif suffisant pour
justifier de la choisir si l’on n’observait pas par ailleurs qu’elle intéressait les pénalistes
depuis plusieurs années avant d’être formulée par les textes français ou d’être l’objet de
décisions juridictionnelles.

26. L’actualité de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal. Si l’évolution


du droit positif a suscité une littérature juridique consacrée à la commenter, la présomption
d’innocence était un objet déjà bien présent dans le discours doctrinal depuis les années
soixante-dix, alors même qu’aucun texte, de droit interne ou international ne traitait à
proprement parler de « la présomption d’innocence ». L’actualité doctrinale précédait ainsi
non seulement l’actualité législative mais aussi jurisprudentielle. Plus précisément, une
première analyse de la littérature juridique tend à montrer que la présomption d’innocence
n’a été longtemps l’objet que du seul discours doctrinal, loi et jurisprudence restant

89
L’adoption de cette importante loi n’a toutefois pas fait cesser toute initiative parlementaire en matière
de respect de la présomption d’innocence. V. La proposition de loi n° 1183 de novembre 2003 sur
l'effectivité de la présomption d'innocence en matière de communication judiciaire, et la proposition n°
1184 sur le renforcement du respect de la présomption d'innocence en matière de communication
judiciaire, présentées par M. Briat ; mais aussi la proposition de loi organique n° 2505 de juillet 2005,
visant à réaffirmer le principe de séparation des pouvoirs et la présomption d'innocence en précisant le
devoir de réserve des magistrats, et présentée par M. Myard.

34
Introduction

silencieuses et ignorant en grande partie son existence. Le constat peut étonner : comment
expliquer en effet que la doctrine puisse décrire un objet que le droit positif ignore ? Sans
doute faut-il admettre que c’est sa fonction d’interprétation qui a permis à la doctrine de
dégager la présomption d’innocence des données du droit positif. Une telle observation, qui
demandera à être poursuivie et approfondie, laisse déjà entrevoir un décalage entre le
discours savant et le contenu du droit étudié. Ce décalage témoigne d’une liberté et d’une
méthode assez différentes de celles que les auteurs ont coutume de reconnaître. Envisager la
présomption d’innocence non pas comme élément du droit positif observable mais
seulement en tant qu’objet présent dans la littérature doctrinale mérite toutefois quelques
précisions.

35
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

§ 2. LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE COMME OBJET DU DISCOURS DOCTRINAL.

27. L’expression de « présomption d’innocence ». Lorsqu’on parle de « la présomption


d’innocence », il s’agit d’évoquer une règle applicable au procès pénal, selon laquelle toute
personne suspectée ou accusée d’avoir commis une infraction est présumée innocente tant
que sa culpabilité n’a pas été établie. L’usage de l’expression « présomption d’innocence »
renvoie donc au contenu du principe juridique de la présomption d’innocence. Or, il s’avère
qu’avant l’adoption de l’article 9-1 du Code civil, aucun texte applicable en droit français,
ne se référait à « la présomption d’innocence ». En effet, l’article 9 de la Déclaration des
droits de l’homme énonce que : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait
été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas
nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi » ; tandis
que les textes postérieurs adoptent des formulations voisines mais différentes prévoyant par
exemple que « tout accusé » ou « toute personne accusée » d’une infraction, d’un acte
délictueux, « toute personne suspectée ou poursuivie », « est présumée innocente ». En
revanche, avant que la loi française dispose que « Chacun a droit au respect de la
présomption d’innocence », il était aisé d’observer que la formule « présomption
d’innocence » avait droit de cité dans la littérature doctrinale, constituant d’ailleurs depuis
longtemps l’une des entrées que comportent les index situés en fin d’ouvrages. L’expression
« présomption d’innocence » constitue donc bien la clé qui permet d’accéder au savoir sur
la présomption d’innocence. Ainsi est-il apparu que ce devait être cette expression qui
servirait principalement à identifier l’objet permettant de circonscrire l’étude du discours
doctrinal.

28. La présomption d’innocence dans la seule procédure pénale. Si la notion de


présomption d’innocence relève sans aucun doute de l’étude du procès pénal, il n’est pas
moins certain qu’aujourd’hui le champ d’application du principe déborde le cadre du procès
pénal stricto sensu. Ainsi, sous l’impulsion de la jurisprudence européenne mais aussi
judiciaire et constitutionnelle françaises, la présomption d’innocence est amenée à jouer
plus largement en matière pénale 90. Aussi, ne doit-on plus désormais s’étonner de voir
soulevée une violation de la présomption d’innocence dans le cadre de sanctions
administratives, fiscales ou encore disciplinaires, c'est-à-dire en l’absence d’accusation
pénale au sens strict. En effet, dès lors que ces sanctions présentent un caractère punitif,
elles relèvent, conformément à la jurisprudence de Strasbourg, de la matière pénale et sont à
ce titre soumises au respect des droits et libertés fondamentales énoncés par la Convention

90
Pour une défense de cette extension de la présomption d’innocence en dehors du champ étroit de la
présomption d’innocence, V. M. DE VILLIERS et TH. RENOUX, Code constitutionnel commenté et annoté,
Paris, Litec, 2001, p. 95 et s.

36
Introduction

européenne 91. Par ailleurs, la présomption d’innocence, désormais consacrée dans le Code
civil, relève naturellement pour partie du contentieux civil. Cette extension de la
présomption d’innocence est à l’origine d’une littérature qui dépasse logiquement le cadre
de la seule procédure pénale. Aussi les pénalistes n’ont-ils plus le monopole du discours
juridique relatif à la présomption d’innocence. Pourtant, seule la doctrine juridique du droit
pénal nous retiendra dans le cadre de cette étude. C’est la raison pour laquelle la
présomption d’innocence sera étudiée très essentiellement dans son cadre originaire et
naturel : le procès pénal. Cela ne nous interdira toutefois pas d’évoquer incidemment les
autres dimensions de la présomption d’innocence ou encore le discours des juristes non
pénalistes, sans qu’ils constituent l’objet principal de notre propos.

29. L’objet de discours. Parce que le discours doctrinal est un discours savant, son objet
est un objet de savoir. C’est à ce titre que la présomption d’innocence nous intéressera tout
au long de nos développements. Cet intérêt ne peut être pleinement satisfait qu’au travers
d’une analyse du discours doctrinal. Deux observations tirées d’une telle analyse peuvent en
fournir l’illustration.

Jusqu’aux abords de l’année 2000, la doctrine pénale enseignait que la présomption


d’innocence était née avec la Révolution française et se trouvait pour la première fois
exprimée dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. L’affirmation était alors
unanime, elle indiquait avec certitude, marquait sous le sceau de l’évidence, quelle était
l’origine de la présomption juridique d’innocence. Or, que l’on prête attention aux écrits
doctrinaux les plus récents qui prennent la présomption d’innocence pour objet d’étude, et
on y découvrira, avec la même certitude affichée, que le principe trouvait à s’appliquer en
France au Moyen Âge et qu’il puise sa source dans le droit romain. Ces deux affirmations,
tirées du discours doctrinal, sont bien différentes, comment les comprendre ? Diverses
réponses seraient envisageables. Une querelle entre historiens du droit paraît devoir être
toutefois écartée. Ce sont les premiers à avoir révélé, dans une certaine indifférence
générale, une origine si lointaine de la présomption d’innocence. La dogmatique juridique
pourrait en revanche avoir tout simplement tardé à intégrer les données historiques dans son
discours. Cela d’autant plus que l’analyse du discours doctrinal relatif à la présomption
d’innocence montre qu’en réalité les pénalistes se sont longtemps désintéressés de l’histoire
de la présomption d’innocence. Ces observations soulèvent d’emblée diverses questions
dont les réponses exigeraient des recherches approfondies. Elles suffisent en tout cas à
démontrer que le discours doctrinal a évolué, s’est modifié. De la même manière, elles
démontrent que c’est le savoir sur la présomption d’innocence qui a évolué (progressé ?) en

91
V. S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Paris, Litec, 3e éd., n° 10 et 11 sur la matière pénale
et n° 405 pour l’extension du champ d’application de la présomption d’innocence à la matière pénale.

37
La présomption d’innocence dans le discours doctrinal

s’affinant, en se rectifiant. Il n’est pas certain que cette évolution soit enregistrée comme
telle dans le discours doctrinal. Les nouvelles données semblent davantage se substituer aux
plus anciennes, laissant au lecteur l’impression que les connaissances actuellement
enseignées ont toujours été telles. Seule une étude du discours doctrinal menée de façon
diachronique permet de soulever une telle question et d’en formuler d’autres à propos du
fond des connaissances dont nous disposons sur les sources, la signification ou encore le
fondement de la présomption d’innocence.

S’il n’est pas indifférent de savoir si la présomption d’innocence prend racine dans le
droit romain, au Moyen Âge ou à la Révolution, on ne peut davantage demeurer indifférent
à une autre découverte. Bien que l’origine de la présomption d’innocence s’avère en toute
hypothèse ancienne, elle n’a que très tardivement retenu l’intérêt des pénalistes. En effet,
l’analyse du discours doctrinal permet d’observer que la présomption d’innocence ne fait
son apparition sous la plume des criminalistes qu’au tout début du XXe siècle. Tout en se
souvenant que c’est sensiblement à la même période que prend naissance l’idée moderne de
doctrine juridique, on pourra s’interroger sur les raisons d’une apparition si tardive. Car s’il
est aisé d’apercevoir que la règle était connue et enseignée par les anciens criminalistes,
l’expression ne l’était pas quant à elle. En tout état de cause, cette évolution du discours
savant devra être décrite et autant que possible expliquée.

30. Plan. Envisager la présomption d’innocence comme objet de discours suppose ainsi
de mener une analyse diachronique de la littérature juridique, qui prenne en considération
les deux directions esquissées ci-dessus. S’il est indéniable que tous les genres de la
littérature juridique ne présentent pas la même valeur doctrinale, le parti a été pris ici de
s’en tenir au seul critère de la publication. Il en résulte pour conséquence que, dans le cadre
de ce travail, le discours doctrinal étudié s’entend de la littérature émanant de la
communauté des juristes et que le seul critère de sélection de la documentation retenue
réside dans son objet, principal ou secondaire, qui est la présomption d’innocence. Cette
précision résulte directement de la définition de la doctrine adoptée précedemment 92 et
explique la division en deux parties distinctes de la bibliographie dressée à la fin de cette
étude 93.

Il s’agira ainsi d’étudier la littérature doctrinale en s’interrogeant tout d’abord sur la


place que la présomption d’innocence occupe dans le savoir juridique pénal et la façon dont
elle y a évolué. Cette première approche consiste à ne s’intéresser à la présomption

92
V. supra, n° 13.
93
On trouvera en effet dans la bibliographie une première partie intitulée « corpus doctrinal de
référence » qui comprend l’ensemble de la littérature juridique consacrant des développments à la
présomption d’innocence et ayant ainsi servi de base documentaire à l’analyse du discours doctrinal. On
trouvera en revanche dans la seconde partie intitulée « bibliographie générale » le reste de la
documentation ayant servi à la réflexion proposée dans ce travail.

38
Introduction

d’innocence qu’en tant qu’objet de discours. Aussi la première partie de cette étude portera-
t-elle sur L’objet dans le discours. L’inversion de la précédente perspective aura pour effet
de déplacer l’attention que nous portions à l’objet au discours lui-même. Qu’enseigne la
doctrine à propos de la présomption d’innocence ? Comment s’acquitte-t-elle de cette
mission ? Quels sont les principes qui président à l’élaboration d’un discours sur la
présomption d’innocence ? Les réponses à ces questions relèvent toutes d’une analyse
approfondie du contenu du discours sur la présomption d’innocence. La deuxième partie de
notre recherche sera par conséquent consacrée à l’étude du Discours sur l’objet.

Au cours de cette double analyse, se dessineront à la fois une certaine image de la


doctrine pénale et du savoir sur la présomption d’innocence.

39
PREMIÈRE PARTIE
L’OBJET DANS LE DISCOURS

31. Place de l’objet dans le discours. En droit, comme dans d’autres disciplines d’ailleurs,
il n’existe probablement aucun objet de discours qui soit immuable. Les objets y
apparaissent, la place qui leur est faite peut évoluer, puis ils peuvent disparaître. Il n’y a rien
d’étonnant à cela puisque la doctrine a pour mission de décrire, expliquer, critiquer et
mettre en ordre le droit positif qui, par définition, n’est pas immuable, mais bien changeant.
La question qui pourrait se poser, serait alors de savoir si tout changement dans le droit
positif a pour nécessaire et immédiate conséquence un changement dans le discours
doctrinal qui le prend pour objet. La réponse à cette question dépend du niveau
d’adéquation qui peut exister entre le discours sur le droit et le droit lui-même. On
observera cependant que tout changement important dans le droit positif se reflète
généralement sans attendre dans le discours doctrinal. La mise à jour des manuels et traités
n’a d’ailleurs pas d’autre raison d’être et les publications périodiques sont les premières à se
faire l’écho de ces changements.

S’intéresser à la notion de présomption d’innocence dans le discours doctrinal c’est,


avant toute analyse du contenu de ce discours, déterminer la place que l’objet étudié y
occupe. Pour ce faire, il s’agit de répondre à un certain nombre de questions qui ont
constitué une véritable grille de lecture de la littérature juridique pénale 94. Quand la
présomption d’innocence a-t-elle fait son apparition dans le discours doctrinal ? Quels sont
les contextes de cette apparition ? Quelle place les criminalistes ont-ils fait à la
présomption d’innocence ? Comment la place de cet objet a-t-elle évolué au sein de ce
discours ? Enfin, quels sont les traits caractéristiques du discours sur la présomption
d’innocence ?

Les pénalistes modernes enseignent que la présomption d’innocence est née de la


Révolution française et qu’elle a trouvé sa première expression juridique avec le texte de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. En conséquence, la période se situant
autour de 1789 devrait pouvoir permettre d’observer une modification du discours. Or tel
n’est pourtant pas le cas.

94
C’est à une recherche semblable et selon une grille de lecture identique que le CERCRID de Saint
Etienne avait procédé en s’intéressant à la place des modes alternatifs de règlement des conflits dans le
discours doctrinal. V. M.-C. RIVIER (dir.), Les modes alternatifs de règlement des conflits- Un objet
nouveau dans le discours des juristes français ? Rapport du Centre de recherches critiques sur le droit
pour le GIP Droit et justice, Université Jean Monnet de Saint Etienne, mai 2001.

41
L’objet dans le discours

32. État du droit et état du discours sur le droit. L’analyse du discours montre en effet
très clairement que l’apparition de la présomption d’innocence dans la littérature juridique
pénale ne correspond ni directement ni indirectement à la consécration de la présomption
d’innocence en droit français. Il existe en réalité un important décalage entre la consécration
de la présomption d’innocence et son émergence dans la littérature juridique. Elle n’émerge
en effet dans le discours, comme objet identifiable, qu’au début du XXe siècle, soit plus
d’un siècle après la rédaction de la Déclaration des droits de l’homme. Cela signifie que la
formule, l’expression, la notion même de présomption d’innocence sont inconnues des
juristes tout au long du XIXe siècle. Le constat peut surprendre. On s’étonnera moins en
revanche d’observer que la présomption d’innocence, toujours en tant qu’objet de discours,
est absente de la littérature juridique produite sous l’ancien droit. Toutefois, il convient de
nuancer en remarquant que le silence des anciens criminalistes n’est pas total. Toutes
notions se rattachant à la présomption d’innocence ne sont pas ignorées par ces auteurs.

Ainsi, si l’émergence de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal ne peut


être réellement observée qu’à partir du XXe siècle (Titre 2), son absence du discours jusqu’à
la fin du XIXe siècle mérite, elle aussi, d’être étudiée (Titre 2).

42
TITRE 1
L’ABSENCE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE DANS LE
DISCOURS DOCTRINAL JUSQU’À LA FIN DU XIXE SIÈCLE

33. Le discours contemporain pour point de départ. En attribuant à la période


révolutionnaire la naissance de la présomption d’innocence, les pénalistes modernes
identifient une rupture dans l’histoire du droit pénal 95. La présomption d’innocence était
inconnue de l’ancien droit expliquent-ils. L’histoire de la présomption d’innocence
commencerait donc avec l’adoption de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen, qui énonce que : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été
déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas
nécessaire pour s’assurer de personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». En
prenant pour guide ces affirmations du discours doctrinal contemporain, l’observateur peut
supposer d’une part que les anciens criminalistes n’ont pas pu traiter de la présomption
d’innocence et d’autre part que les auteurs qui ont écrit après la Révolution ont pu quant à
eux connaître de la présomption d’innocence. L’analyse du discours avant et après la
Révolution dément cependant l’hypothèse.

34. Caractérisation de l’absence. L’adoption de l’article 9 de la Déclaration des droits de


l’homme n’a pas eu pour effet de modifier le discours savant postérieur à la Révolution. La
doctrine du droit pénal moderne, celle qui a écrit au XIXe siècle, n’a entendu faire aucune
place à la notion de présomption d’innocence dans son exposé du droit criminel français.
Pourtant, aucun auteur contemporain n’a semble-t-il relevé ce silence. Les écrits savants du
XXe siècle sur la présomption d’innocence donnent ainsi l’impression que depuis sa
consécration, la présomption d’innocence a toujours retenu l’attention des auteurs.
L’étudiant ou le chercheur qui consulterait la littérature de cette époque pourrait être surpris
de découvrir que cette présomption d’innocence n’était pas, comme c’est le cas aujourd’hui,
le principe d’attribution du fardeau de la preuve ni le principe qui impose de faire bénéficier
du doute à l’accusé.

L’idée, aujourd’hui largement répandue en doctrine, que la consécration de la


présomption d’innocence en 1789 a été favorisée par le mouvement philosophique du
XVIIIe siècle, invite naturellement à rechercher si elle n’aurait pas commencé à être un
objet du discours pénal à la veille de la Révolution. Était-elle en germe dans la littérature du
XVIIIe siècle ? Était-elle une revendication des réformateurs de la procédure criminelle ?

95
Ce point sera plus particulièrement développé à propos de la Révolution comme source historique de la
présomption d’innocence, V. infra, n° 157.

43
L’objet dans le discours

On pourrait légitimement le penser. Pourtant, les résultats d’une telle recherche ne


manquent pas à cet égard de décevoir : c’est l’absence de la présomption d’innocence que
l’on peut observer dans les écrits réformateurs du XVIIIe siècle. Enfin, si l’on s’attache à la
littérature des plus fameux des criminalistes d’Ancien Régime, le silence auquel on pourrait
cette fois s’attendre doit être relativisé. Certes, la présomption d’innocence n’y est pas un
objet de discours mais le thème plus général de la protection de l’innocence y tient une
place non négligeable.

On comprendra que si la présomption d’innocence est absente du discours doctrinal


jusqu’à la fin du XIXe siècle, il convient de distinguer selon que l’on à affaire au discours
précédant la Révolution ou à celui qui la suit. Dans la première hypothèse, l’absence n’est
pas totale puisque la doctrine pénale de l’ancien droit s’intéresse à la protection de
l’innocence (Chapitre 1). En revanche, l’absence de la présomption d’innocence caractérise
bien le discours de la doctrine du droit pénal moderne (Chapitre 2).

44
CHAPITRE 1
LA DOCTRINE PÉNALE DE L’ANCIEN DROIT ET LA PROTECTION DE
L’INNOCENCE

35. Élargissement du corpus de référence. En parlant de la présomption d’innocence M.


Jeandidier expliquait que : « C’est une conquête révolutionnaire, un des plus beaux fleurons
des droits de l’homme» 96. De leur côté les professeurs Merle et Vitu enseignent que : « La
présomption d'innocence était inconnue de l’ancien droit (…). Mais, [que] préparée par le
mouvement d’idées des philosophes au XVIIIe siècle, [elle] a été exprimée avec force dans
l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 27 août 1789 en une
formule célèbre (…) » 97. En indiquant que la présomption d’innocence résulte du combat
mené par les philosophes du XVIIIe siècle, les juristes modernes élargissent du même coup
le discours qui sert de référence à cette étude sur la présence de la présomption d’innocence
dans le discours doctrinal. Si les écrits de l’époque révolutionnaire ne peuvent être
considérés comme relevant de la science juridique 98, il n’en reste pas moins vrai qu’ils
constituent une référence incontournable pour notre étude. C’est la raison pour laquelle on
rangera sous l’appellation doctrine pénale de l’ancien droit, non seulement la doctrine
juridique stricto sensu mais également le courant d’idées qui a soufflé sur le droit criminel
au XVIIIe siècle. Ce courant célèbre, habituellement désigné sous l’expression de
« philosophie des lumières », est vaste et diffus. Or, seul le discours relatif au droit criminel
et à sa critique intéresse notre question, on préfèrera alors emprunter à M. Carbasse 99
l’expression de « lumières pénales » qui paraît à la fois plus précise et plus juste.

Il est assez aisé de constater l’absence de la présomption d'innocence en tant qu’objet de


discours chez les criminalistes de l’ancien droit. Reste que l’on doit se demander si
l’opinion unanime de ces docteurs consacre la proposition inverse qui tendrait à fonder cet
ancien droit sur une présomption de culpabilité. En réalité, la doctrine criminaliste indiquait
aux praticiens de l’ancien droit les règles qui s’imposaient à eux et qui n’avaient d’autre but
que la protection de l’innocence. Quant à la présence de la présomption d'innocence dans le
discours des lumières pénales, elle apparaît quasiment comme une nécessité. En effet,
l’émergence des grands principes du droit criminel suppose qu’ils aient constitué des objets

96
W. JEANDIDIER, La présomption d'innocence ou le poids des mots, Rev.sc.crim., 1991, p. 52.
97
R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale, 5e éd., 2001, n° 144.
98
Les discours réformateurs qui serviront ici de référence n’appartiennent pas au discours savant sur le
droit. Ils s’inscrivent dans un mouvement critique plus large qui concerne l’ensemble des institutions de
l’Ancien régime et n’ont donc pas pour objet spécifique le droit criminel même si celui-ci a largement
retenu leur attention. On les doit à des philosophes ou plus généralement des intellectuels dont le discours
a ensuite inspiré quelques juristes magistrats ou avocats.
99
Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, Paris, PUF, 2e éd., 2006, n° 231.

45
L’objet dans le discours

majeurs de ce discours, il devrait par conséquent en aller de même pour la présomption


d’innocence qui compte parmi ces grands principes.

La vérification de ces hypothèses s’avère riche d’enseignements inattendus. Pour en


rendre compte on abordera tour à tour la littérature des anciens criminalistes (Section 1)
puis celle des lumières pénales (Section 2).

46
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

SECTION 1 : LA DOCTRINE CRIMINALISTE

36. Décrire l’absence. Comment décrire l’absence de la présomption d’innocence dans le


discours des anciens auteurs ? Il est mal aisé de parler de ce qui n’est pas. L’absence de la
présomption d'innocence dans la littérature produite par les anciens criminalistes ne peut
donner lieu qu’à une brève présentation visant à vérifier l’inexistence d’un tel objet dans le
discours. Mais l’étude de ce discours n’est pas inutile pour autant. Tout d’abord, elle permet
de se demander si un autre objet n’occupait pas cette place qui deviendra celle de la
présomption d'innocence dans le discours postérieur. À cet égard, elle nous apprend que ce
n’est pas une présomption de culpabilité que les anciens docteurs décrivent. Et il s’agit d’un
enseignement important. En outre, l’utilité de porter un regard rétrospectif sur cette
littérature est démontrée par le seul fait que les auteurs de l’ancien droit défendent au
contraire, non pas une présomption d’innocence, mais la protection des innocents.

§ 1. L’ABSENCE

37. Discours des anciens docteurs. Le choix d’étudier le discours doctrinal postule une
définition de la doctrine. Or, le concept de doctrine est récent, il ne date que de la moitié du
XIXe siècle. C’est à cette époque que « les savants du droit », praticiens et professeurs,
« commencent à se représenter eux-mêmes sous la dénomination gratifiante de "la
doctrine", qui se substitue à la "doctrine des auteurs" » 100. La doctrine, en tant que
collectivité d’auteurs savants, n’a donc conscience d’elle-même que depuis peu. Peut-on
alors parler de la doctrine criminaliste pour désigner les auteurs et les écrits de droit
criminel dans l’ancien droit ? À vrai dire, ces juristes s’ignoraient probablement en tant que
représentants de « la doctrine » mais leurs activités savantes n’étaient pas sans rapport avec
celles qui occupent les auteurs des XXe et XXIe siècles. L’objet de leur science et les
méthodes qu’ils appliquaient étaient certes différents. Mais entre le jurisconsulte romain et
l’exégète du XIXe siècle, entre le romaniste du Moyen Âge et le juriste coutumier, entre le
canoniste et le juriste de la monarchie absolue ou encore entre l’arrêtiste et ses
prédécesseurs, il existe un point commun : « ils pratiquent une science tournée vers
l’action, à la fois rationnelle et empirique, chacun apportant sa pierre à l’édification de la
dogmatique » 101.

On ajoutera que le droit et la procédure criminels existent et qu’il se trouve, de fait, des
spécialistes pour les exposer de façon organisée voire systématique, pour les expliquer, les
enseigner. Les ouvrages des XVIIe et XVIIIe siècle sont là pour en témoigner. Cela paraît

100
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 70.
101
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 16.

47
L’objet dans le discours

suffisant pour s’autoriser à transposer le concept « moderne » de doctrine pour l’appliquer


aux docteurs de l’ancien droit. Cette transposition mérite toutefois une courte présentation
de ces auteurs (A) avant de s’intéresser au discours qu’ils ont produit (B).

A- LES AUTEURS

38. Dans les pas des anciens criminalistes. Jousse et Muyart de Vouglans sont deux
criminalistes célèbres de l’ancien droit auxquels il arrive encore de se référer au XXIe
siècle. Mais ces références se font de plus en plus discrètes et ne semblent plus présenter
qu’une valeur historique 102, voire ornementale. D’autres auteurs ont sombré dans un oubli
qui semble aujourd’hui légitime, sauf à adopter le point de vue historique. Présenter en
quelques lignes ces auteurs anciens sera donc une manière de leur rendre hommage et de
montrer la richesse de leur œuvre parfois méconnue. Seuls les noms, les plus marquants et
dont l’œuvre a été suffisamment diffusée, ont pu être retenus dans le corpus doctrinal de
référence 103.

L’historien du droit André Laingui est l’un des rares juristes à avoir étudié la doctrine du
droit pénal avant la Révolution. Il paraît donc raisonnable de prendre pour guide le résultat
de ses recherches. M. Laingui a ainsi jeté un regard rétrospectif, avec les yeux du juriste
moderne, sur la doctrine européenne du XVIe au XVIIIe siècle dans une étude parue en
1992 104. Deux questions peuvent ici retenir plus particulièrement l’attention : qui sont les
auteurs de cette époque et comment s’expriment-ils 105 ?

André Laingui dépeint une doctrine du droit pénal aux dimensions européennes, ne
connaissant pas les frontières et constituée de praticiens-docteurs, c'est-à-dire avant tout
d’avocats ou de magistrats et rarement de purs professeurs 106. Ces auteurs, surtout italiens,
jouissent d’une grande autorité comme Julius Clarus, Farinacius, Matheus ou encore
Menocchius dont les opinions sont largement reprises et citées par les criminalistes

102
V. par exemple MM. MERLE et VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale, 5e éd., op. cit.,
n° 144, note 2.
103
En outre, beaucoup d’auteurs de l’ancien droit restent inaccessibles pour des raisons matérielles tenant
aussi bien à l’accès à de tels documents qu’à la langue latine très utilisée à l’époque.
104
La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne (XVIe-XVIIIe siècle), Revue d’histoire des
facultés de droit et de la science juridique, n° 13,1992. La première interrogation qui ouvre cette étude
porte sur la place de la doctrine dans les sources de l’Ancien droit pénal et témoigne du point de vue
adopté. En effet, une telle question n’aurait pu être posée par des juristes qui ne connaissaient pas la
théorie des sources du droit et qui par conséquent ne se demandaient pas s’ils en faisaient partie ou
devaient en être exclus. Cependant, comme le souligne M. Laingui, cela n’empêche pas certains auteurs,
tel Muyart de Vouglans, d’établir une hiérarchie des sources du droit.
105
Le jugement de Voltaire sur les criminalistes est quant à lui fort sévère, son dictionnaire philosophique
comporte une rubrique intitulée « criminaliste », voici ce qu’on peut y lire : « Dans les antres de la
chicane, on appelle grand criminaliste un barbare en robe qui sait faire tomber les accusés dans le piège
(…) Il mérite d’être pendu à la place du citoyen qu’il fait pendre.»
106
A. LAINGUI, La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne, op. cit., p. 80.

48
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

français 107. Ces derniers, hormis Jousse et Muyart de Vouglans, n’ont pas le même
rayonnement mais jouissent néanmoins d’une certaine audience en France. Parmi ceux-là,
on peut citer Le Brun de la Rochette 108, Couchot 109, Rousseau de la Combe 110 ou encore un
auteur plus ancien comme Ayrault 111.

La grande particularité de cette doctrine est que « loin d’être une simple autorité », elle
constitue une véritable « source vivante du droit pénal » 112. M. Laingui souligne à cet égard
que l’avis unanime des auteurs est l’une des sources où le juge puise ses arguments et même
parfois ses décisions. C’est la multiplicité des sources du droit 113 en vigueur au cours de
cette période qui conduit la doctrine, selon l’expression d’Esmein, à s’incorporer à toutes
les autres sources du droit pour les discipliner 114. À travers les traités généraux ou spéciaux
de droit pénal, les recueils d’arrêts notables 115 ou dictionnaires d’arrêts 116, les criminalistes
élaborent les théories les plus importantes du droit pénal et subordonnent la
jurisprudence 117.

La doctrine criminaliste de l’ancien droit est donc d’une importance capitale dans
l’élaboration et la diffusion du droit criminel. Cependant, la description, l’explication, la
critique et le comblement des lacunes de ce droit criminel ne font aucune place à la notion
de présomption d'innocence. C’est l’étude des développements consacrés aux notions
d’accusation, de preuve, d’instruction criminelle, d’absolution, et de jugement qui autorise
une telle conclusion.

107
A. Laingui donne l’exemple de Jousse qui allègue continuellement les deux premiers auteurs italiens
dans son Traité de la justice criminelle de 1771. On pourrait ajouter le fameux Dictionnaire de
jurisprudence et des arrêts de Brillon qui n’hésite pas lui non plus à s’appuyer sur de telles autorités.
Quant à Muyart de Vouglans, il débute ses Institutes au droit criminel par une liste d’auteurs,
essentiellement étrangers, auxquels il a estimé devoir recourir tant ils ont cultivé l’étude des matières
criminelles tout en restant injustement peu connus en France, préface, p.viij-ix.
108
Jurisconsulte, auteur de Les procès civil et criminel, 1637.
109
Avocat, auteur de Le praticien universel, 1747.
110
Avocat, auteur d’un Traité des matières criminelles, dont la sixième édition date de 1756.
111
Professeur de droit civil, avocat célèbre puis lieutenant criminel, auteur de L’ordre, formalité et
instruction judiciaire.
112
A. LAINGUI, La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne, op. cit., p. 83.
113
La préface des Institutes de Muyart de Vouglans illustre bien cette multiplicité, l’auteur y dresse la
liste des « sources les plus pures du droit » auxquelles il a eu recours: le droit romain (qui supplée aux
ordonnances du Royaume et dont il sert d’ailleurs de fondement), le droit canonique (qui a imprégné
l’instruction criminelle), les ordonnances, édits, déclarations et arrêts de règlement (qui constituent la
jurisprudence française en la matière), l’avis des auteurs les plus accrédités en cette matière, et enfin, pour
la partie spécialement consacrée à l’instruction criminelle : l’ordonnance criminelle de 1670, celle de
1737 ainsi que les édits et déclarations se rapportant plus particulièrement à certaines questions.
114
A. LAINGUI, La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne, op. cit., p. 79.
115
A lui seul ce genre littéraire semble traduire l’influence et la prédominance de la doctrine dans
l’élaboration du droit criminel de l’Ancien Régime, M. Laingui fait d’ailleurs remarquer, qu’en l’absence
de cour suprême et de publication régulière ou officielle des décisions, l’arrêt notable est toujours ainsi
qualifié par la doctrine et ne fait qu’entériner une solution ou une opinion doctrinale, p.79.
116
Dont le dictionnaire de Brillon qui semble l’ouvrage le plus pratiqué du XVIIIe siècle, plus ancien, le
recueil de Papon était lui aussi célèbre.
117
A. LAINGUI, La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne, op. cit., p. 88.

49
L’objet dans le discours

B- LE DISCOURS

39. Recherches dans les ouvrages de l’époque. Les traités consacrés aux matières
criminelles sont généralement volumineux et très développés. L’organisation de la structure
de ces œuvres n’a rien à envier aux traités et manuels que nous connaissons de nos jours.
On s’y repère le plus souvent grâce à une table des matières qui en réalité se présente
comme nos actuels index. Naturellement, et conformément à ce qu’enseigne la doctrine
moderne, c’est tout d’abord dans les développements consacrés à la preuve criminelle qu’il
convenait de vérifier l’absence de toute référence à la présomption d'innocence. Cependant
cette matière ne fait pas toujours l’objet d’une division bien identifiable, il arrive que
certains auteurs la traitent uniquement au titre de l’instruction criminelle118 ou l’abordent à
propos des notions d’absolution ou de jugement. C’est la raison pour laquelle il a paru
préférable d’étendre le champ des investigations au-delà de la seule partie spécialement
consacrée aux preuves criminelles.

Au terme de cette étude, il apparaît que les auteurs n’enseignent aucune règle ni principe
qui déterminerait l’attribution du fardeau de la preuve. La formulation d’une quelconque
présomption d'innocence ne pouvait donc y figurer. Elle ne figure pas davantage au titre des
présomptions dont les divers types sont énumérés dans le détail par les auteurs. En matière
d’accusation ou de jugement, aucune présomption d'innocence n’est invoquée comme règle
imposant au juge de trancher en faveur de l’innocent lorsque le cas est douteux. Ce constat
suffit donc à vérifier que les criminalistes n’ont pas enseigné aux accusateurs, juges
instructeurs et magistrats l’existence d’une présomption d'innocence à laquelle ils devaient
soumettre la conduite du procès criminel.

Il n’y aura rien d’étonnant à cela pour la doctrine postérieure qui, avec le recul du temps,
enseignera que l’organisation du procès criminel issue de l’ordonnance de 1670 était tout
entière fondée sur la présomption de culpabilité de l’accusé119. On doit néanmoins faire
remarquer que cette idée de culpabilité présumée va à l’encontre de la philosophie qui
anime la fameuse théorie des preuves légales. Il s’agit du système de preuves en vigueur du
Moyen Âge jusqu’à la fin de l’Ancien Régime et qui réglait de façon précise la valeur de
chaque moyen de preuve 120. En effet, s’il est vrai que c’est la logique perverse de cette

118
Ce qui est du reste tout à fait logique puisque l’instruction s’organise tout entière autour de la
recherche des preuves. Dans ses Loix criminelles dans leur ordre naturel, 1780, Muyart de Vouglans
intitule quant à lui la seconde partie de son ouvrage : de l’instruction et de la preuve en matière
criminelle.
119
Voir infra, n° 157.
120
Ce système fixait a priori une sorte de valeur scientifique à chaque moyen de preuve si bien que le
juge n’avait d’autre choix, en présence de telle ou telle preuve, de condamner l’accusé. On l’oppose au
système de l’intime conviction, introduit dans notre droit en 1791, en ce qu’il n’autorisait pas le juge à
évaluer la force des preuves selon sa conscience. Pour le détail de son fonctionnement on peut consulter
directement les anciens auteurs tels Jousse et Muyart de Vouglans ou indirectement les présentations qui

50
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

théorie des preuves légales qui a conduit à légaliser la torture, pour obtenir l’aveu des
suspects contre lesquels il n’y avait pas assez de preuves, il convient de rappeler que
l’élaboration d’un tel système repose sur l’idée qu’il faut avant tout protéger les innocents.

40. Poids du discours sur la protection des innocents. L’aspect protecteur de l’innocence
qui caractérise la théorie des preuves légales n’a pourtant jamais été souligné par les auteurs
des siècles suivants. Il semble avoir été occulté ou totalement méconnu. Plus encore, c’est le
caractère éminemment doctrinal de cette théorie qui échappe aux criminalistes postérieurs si
prompts à en souligner le caractère absurde et légal 121. Seul le recours aux études
historiques permet de comprendre cette origine doctrinale. La dénomination de preuves
légales est trompeuse, car en réalité la légalité dont il s’agit ici marque plutôt la force
obligatoire du système élaboré à partir du droit savant du Moyen Âge que son origine
légale 122.

Ainsi doit-on admettre non seulement qu’il s’agit là d’une illustration supplémentaire du
rôle des criminalistes, mais aussi que si la pratique judiciaire de l’Ancien Régime a connu
les excès que l’on sait et qui ont été vivement combattus, l’esprit de l’ancien droit criminel
reste attaché à la protection de l’innocence 123. C’est ce dont témoigne le discours des
criminalistes. Car en réalité, l’absence de la présomption d'innocence dans le discours
savant ne signifie pas que l’accusé doit être présumé coupable ni qu’il ne fait l’objet
d’aucun égard. Le souligner est capital si l’on se souvient, qu’à cette époque, la doctrine
s’assimile à une véritable source du droit criminel. Ainsi peut-on considérer que les règles
énoncées par les criminalistes, et plus particulièrement celles qui régissent le domaine de la
preuve, constituent de véritables directives qui s’imposent aux juges. À tout le moins, sont-
elles les règles qui lui serviront à trancher les questions dont les solutions ne figurent pas

sont faites par les historiens du droit, notamment, A. ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle en
France, Frankfort, Verlag Sauer et Auvermann, réédition,1969, p. 260.
121
La doctrine du XIXe siècle et du XXe siècle s’adonnera volontiers à une caricature de cette théorie afin
de mieux justifier le système de l’intime conviction, jugé quant à lui comme le meilleur système de
preuve, le seul acceptable, particulièrement en raison de son caractère rationnel. V. notamment, A.
RACHED, L’intime conviction, thèse, Paris, 1942.
122
M. Laingui et Mme Lebigre expliquent en effet que : « La théorie des preuves légales est ainsi un
exemple remarquable du rôle joué par la coutume sociale, c'est-à-dire d’origine doctrinale et
jurisprudentielle, dans l’ancien droit pénal. Ce caractère montre suffisamment que la référence à la
« légalité » des preuves est arbitraire et inexacte. », Histoire du droit pénal, t. II, procédure criminelle,
Cujas, 1979, p.111. M. Carbasse le fait lui aussi observer : « En réalité, il n’y a ici aucune loi formelle,
mais seulement l’opinion unanime des docteurs. Il vaudrait mieux parler d’une théorie des preuves
objectives», Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit., n° 98.
123
Monsieur Astaing, dont l’étude s’intéresse au rôle de la doctrine dans la mise en oeuvre et la
formulation des droits de l’accusé, a d’ailleurs bien montré combien le droit de l’Ancien Régime a pu
faire l’objet d’une approche tronquée par les chercheurs modernes. Les historiens, aussi bien que les
juristes, ne se sont pas assez départis des préjugés défavorables lorsqu’ils ont cherché à appréhender la
procédure criminelle de l’Ancien Régime, V. Droits et garanties de l'accusé dans le procès criminel
d'Ancien Régime, op. cit., n° 8 et s. Cela explique sans doute, encore aujourd’hui, que l’ancienne
procédure criminelle n’évoque que barbarie pour les juristes contemporains. Comme M. Astaing, notre
propos n’est évidemment pas de procéder à une réhabilitation de l’ancien droit mais seulement de
rappeler l’existence de certains de ses aspects positifs qui ont été occultés.

51
L’objet dans le discours

dans l’ordonnance de 1670 124 notamment. Dans un tel contexte on mesurera la valeur des
énoncés doctrinaux qui ont pour objet, non pas la présomption d'innocence mais d’une
manière plus large, la protection de l’innocence.

§ 2. LA PROTECTION DE L’INNOCENCE DANS LE DISCOURS DES ANCIENS AUTEURS

41. La référence constante à un principe ancien. Naturellement, comme cela vient d’être
dit, la protection de l’innocence est un thème présent dans le discours relatif à la preuve
criminelle. C’est à cette occasion que la règle « Il vaut mieux laisser échapper un coupable
que de condamner un innocent » est invoquée. Cela dit, cette maxime est très présente chez
les auteurs et son invocation dépasse le cadre de la preuve, c’est semble-t-il le signe que les
anciens criminalistes lui conféraient une portée générale 125. Elle est la traduction du rescrit
de Trajan reproduit dans le Digeste : Satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis,
quam innocentem damnare 126. On trouve chez les auteurs plusieurs formulations voisines
qui, dans tous les cas, sont invoquées comme un principe naturel et ancien qu’il convient de
respecter.

Toutefois, la nécessité de protéger l’innocence a pu être exprimée sous une formulation


très moderne. L’ouvrage à la fois ancien et célèbre intitulé L’ordre, formalité et instruction
judiciaire de Pierre Ayrault 127 peut ici retenir l’attention. Le propos de cet auteur sur
l’absolution sans connaissance de cause est remarquable. Contrairement aux auteurs qui lui
succèderont, Ayrault donnera en effet une formulation de la présomption d’innocence très
proche de celle que nous connaissons au XXIe siècle. L’auteur explique que : « Il peut donc
être aussi agréable et odieux d’absoudre que de punir : mais la question est de savoir, où il
est moins dangereux de se tromper. Si c’était après le procès fait et parfait, il n’y a point de
doute que bien que la faute soit égale à deux, qu’il y a toutefois moins de danger à
absoudre qu’à condamner. Car premièrement la présomption est toujours pour
l’innocence » 128. Mais à cette époque c’est le seul exemple d’une telle formulation. Les
auteurs, au XVIIe et XVIIIe siècle, se référeront constamment au rescrit de Trajan.

124
« Jousse a écrit cela, et Jousse est l’esprit, la raison et la jurisprudence. Le juriste Maynard ne disait-
il pas en traitant une question : les jurisconsultes ont ordonné ? Et ils ont en effet ordonné, surtout dans
la justice criminelle. Toutes les lacunes de notre législation criminelle, si incomplète, si décousue,
tombant en ruine sont, si je puis parler ainsi, bouchées des maximes des criminalistes. », le propos est du
magistrat Charles Dupaty, connu pour son Mémoire justificatif pour trois hommes condamnés à la roue
de 1786 et cité par A. LAINGUI, La doctrine européenne du droit pénal à l’époque moderne, op. cit., p. 76-
77.
125
D’ailleurs, dans l’épître dédicatoire au roi qui débute ses Loix criminelles dans leur ordre naturel,
Muyart de Vouglans termine en écrivant : « en un mot, elles sont la sauvegarde de l’innocence et la
terreur du crime ».
126
D.48, 19, 5. V. A. LAINGUI, Les adages du droit pénal, Rev.sc.crim., 1986, p. 35.
127
L’ordre, formalité et instruction judiciaire dont les anciens grecs et romains ont usé es accusations
publiques, Paris, Sonnius, 3e éd., 1604.
128
P. AYRAULT, L’ordre, formalité et instruction judiciaire, op. cit., p. 108.

52
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

Ainsi, le dictionnaire de Brillon invoque-t-il la maxime Satius enim esse impunitum


relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare pour mettre en garde contre les
accusations mal fondées qui sont terribles pour l’innocence et l’honneur des honnêtes gens
et qui méritent par conséquent d’être évitées et sanctionnées 129.

Couchot signale la règle à propos des enquêtes et informations pour lesquelles il


remarque que : « quoi qu’il soit important de punir les crimes, il est encore plus important
de rechercher scrupuleusement la vérité pour ne pas s’exposer au hasard de perdre un
innocent » 130. Puis, estimant qu’il s’agit là d’une belle leçon aux juges qui s’abandonnent
aux conjectures et présomptions, il la cite à nouveau, en français cette fois, pour justifier
que dans le doute on doit plutôt incliner à l’absolution qu’à la condamnation.

Jousse et Muyart de Vouglans ne manquent pas d’y faire eux aussi référence. S’agissant
de la question des sentences, jugements et arrêts, Jousse pose qu’« il vaut mieux qu’un
crime demeure impuni que de faire souffrir un innocent » et justifie cette proposition en
expliquant que « quoique la recherche et la punition des crimes soient infiniment
favorables, la protection de l’innocence doit l’être encore davantage» 131. De manière plus
diffuse mais non moins certaine, la protection de l’innocence se manifeste dans le discours
de Jousse lorsqu’il énonce ses dix maximes relatives à la manière d’estimer la force des
preuves, c'est-à-dire lorsque celles-ci se balancent entre elles. Dans ce cas, il prescrit au juge
de les examiner avec prudence et sagesse, mais surtout de considérer la faveur pour
l’innocence qui seule prévaudra 132. Enfin, Jousse énonce, comme première règle
particulière pour l’examen de la preuve, que les crimes ne se présument point et qu’ils
doivent être prouvés. Il en tire la conséquence que dans le doute il faut toujours interpréter
l’action de l’auteur en bonne part 133.

Quant à Muyart de Vouglans, il invoque la règle à deux reprises. Elle est d’abord citée
dans le chapitre que le criminaliste consacre aux privilèges de l’accusé, privilèges qui
découlent selon lui de l’idée que le mal ne se présume pas. Au titre des privilèges dont jouit
l’accusé 134, l’auteur cite la nécessité de preuves claires et évidentes pour asseoir une
condamnation (à une peine capitale), mais surtout le devoir d’incliner à l’absolution plutôt
qu’à la condamnation en cas de doute, qui justifient de citer la maxime « satius est
impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnari ». Elle est également

129
Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts, ou nouvelle édition du dictionnaire de Brillon par PROST
DE ROYER, 1780, t. 2, pp. 212 ; 262 ; 448.
130
Le praticien universel, Paris, J. Rollin, 1747, 2 volumes.
131
D. JOUSSE, Traité de la justice criminelle de France, Paris, Debure, 1771, t. II, p. 590.
132
Traité de la justice criminelle de France, op. cit., t. I, p. 669.
133
Traité de la justice criminelle de France, op. cit., t. II, p. 580.
134
Ce sont : la non-renonciation à sa défense, l’impossibilité de le condamner sans l’avoir entendu ou sur
sa seule confession, le renvoi en cas de défaut de preuve, la valeur de preuve des présomptions qui sont
favorables à la défense, V. Institutes au droit criminel, Paris, Le breton, 1757, p. 67.

53
L’objet dans le discours

énoncée plus loin pour justifier la cinquième obligation du juge en rendant son jugement et
qui consiste « À pencher dans le doute en faveur de l’absolution, plutôt que de la
condamnation de l’accusé, suivant cette belle maxime de l’Empereur Trajan… » 135. Pour
terminer, signalons que cette règle sera rappelée avec un certain éclat dans la lettre que
l’auteur adressa au Roi en 1766 et qui est connue sous le nom de Réfutation des principes
hasardés dans le traité des délits et des peines. Celui que l’on a appelé « l’anti-
Beccaria » 136 y rappelle que, suivant les lois romaines et la jurisprudence, « dans les cas
douteux le juge doit incliner pour la clémence, par la raison que l’on doit toujours pencher
en faveur de l’innocence de l’accusé » 137.

Au terme de ce rapide détour par les écrits des anciens criminalistes il apparaît bien que
la présomption d'innocence ne constitue pas un objet de discours. Il a néanmoins permis,
d’une part de souligner qu’aucune présomption de culpabilité n’est pour autant évoquée par
les auteurs, et surtout d’autre part, que la protection de l’innocence n’est pas ignorée de ce
discours.

Pourtant, selon le discours savant actuel, la recherche de cette protection est le plus
souvent mise au crédit des seuls réformateurs qui ont répandu leurs idées à la veille de la
Révolution. Ce sont eux, qui auraient « inventé » la présomption d'innocence que les
constituants auraient approuvée en l’inscrivant dans la Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen. Cette idée, largement admise au XXe siècle invite à s’intéresser au discours des
réformateurs afin d’y rechercher les germes de ce qui deviendra l’article 9 de la Déclaration.
Ce sera l’objet du deuxième volet de cette section, consacré cette fois au discours des
lumières pénales.

135
Institutes au droit criminel, op.cit., p. 359-360.
136
A. LAINGUI, P.-F. Muyart de Vouglans ou l’anti-Beccaria, Revue de la société internationale d’histoire
de la profession d’avocat, 1989, p. 69. En effet, Muyart est souvent présenté comme le seul criminaliste
de l’Ancien Régime à s’être opposé au courant réformateur du XVIIIe siècle, en prenant notamment pour
cible les écrits de Beccaria.
137
Cette lettre est reproduite in P.-F. MUYART DE VOUGLANS, Les loix criminelles de France dans leur
ordre naturel, Paris, Mérigot, 1780, p. 811.

54
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

SECTION 2 : LE DISCOURS DES LUMIÈRES PÉNALES

42. L’idée d’une conquête révolutionnaire dans le discours contemporain. C’est au


mouvement philosophique du XVIIIe siècle que l’on doit les bases du droit pénal moderne
qui nous régit aujourd’hui et dont les principes ont été consacrés dans la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen. Il s’agit là d’une origine bien connue et souvent rappelée
par les auteurs modernes. La célébration du bicentenaire de la Révolution française a
d’ailleurs donné une bonne occasion aux juristes, et aux pénalistes en particulier, de
souligner l’importance de cette date dans la l’évolution de notre droit138.

En ce qui concerne la présomption d'innocence, les pénalistes suggèrent fortement


qu’elle trouve son origine dans cette période. Ainsi, M. Pradel a-t-il pu expliquer que la
présomption d’innocence a été imaginée au XVIIIe siècle par les philosophes et certains
juristes. Il a même donné pour exemple une référence assez surprenante au traité des
donations entre vifs de Pothier 139.

Le plus souvent cependant, c’est à Cesare Beccaria que la doctrine attribue l’origine
directe de l’article 9 de la Déclaration : « Cet article, dont l’histoire prouvera qu’il était
nécessaire mais très insuffisant, est directement issu du Traité des délits et des peines de
Cesare Beccaria qui affirmait dès 1764 que la " justice doit respecter le droit que chacun a
d’être cru innocent" » 140. Cette filiation avérée de l’article 9 laisse supposer que la notion

138
Voir par exemple : en 1988 le n° 8 de la revue Droits consacré à la Déclaration de 1789 et le n° 17
consacré à La Révolution française ; La Révolution et l’ordre juridique privé, rationalité ou scandale ?
Actes du colloque d’Orléans, PUF, 1988 ; S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,
Paris, Hachette, 1988.
139
J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit., 9e éd., n° 267. Mais l’auteur abandonnera cette référence dans
les éditions postérieures de son manuel. Il est vrai qu’on trouve chez Pothier une référence à l’innocence
présumée. En effet, le célèbre civiliste se demande si la donation faite par un accusé de crime capital,
pendant l’accusation, doit être faite pour cause de mort, lorsque le donateur est mort avant le jugement. Il
répond ainsi : « Il faut dire que non; car si l’innocence doit se présumer plutôt que le crime, le donateur
qui est mort depuis, pendant l’accusation, doit être présumé innocent: s’il est présumé innocent, on ne
doit pas croire qu’il a fait sa donation dans la persuasion qu’il seroit condamné, et qu’il ne pourroit plus
long-temps conserver les choses par lui données », p. 233-234 du Traité des donations entre vifs in
Œuvres de Pothier, publiées par M. Siffrein, tome treizième, Paris, 1823. Ce passage ne permet
cependant pas de conclure, comme M. Pradel le fait, à une invention de Pothier. Il est plutôt la
manifestation éclatante que les juristes du XVIIIe siècle considéraient comme bien acquis le principe
selon lequel l’innocence doit se présumer. Nous aurons l’occasion d’y revenir plus longuement dans des
développements spécifiques à cette question. Nous retiendrons seulement que le raisonnement de Pothier
ne s’inscrit pas dans un mouvement de réforme et qu’il n’a pas non plus pour objectif d’enseigner la
notion de présomption d’innocence. Ce n’est d’ailleurs guère surprenant compte tenu de la nature
exclusivement civiliste du traité. Ce qui est en revanche plus mystérieux, c’est que Pothier ne semble pas
avoir envisagé cette présomption dans le traité qu’il a consacré à la procédure criminelle.
140
Ch. LAZERGES, La présomption d'innocence, in Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, 7e éd., 2001,
p. 496. adde. J. LÉAUTÉ, Le caractère irréparable de la perte de l’innocence, in L’innocence, travaux de
l’institut de criminologie de Paris, Neret, 1977, p. 4 : « Beccaria, dans son Traité des délits et des peines
publié en 1764, expose qu’une société civilisée devait établir, au contraire [de la présomption de
culpabilité qui pesait sur l’accusé dans l’ordonnance de 1670] une présomption légale d’innocence en
faveur de tous les accusés, quelles que soient les charges rassemblées contre eux ». M. Essaïd fait lui

55
L’objet dans le discours

de présomption d'innocence fut l’un des enjeux de ce mouvement réformateur mené par les
lumières pénales. Pourtant, à s’y intéresser de plus près, il est permis d’en douter. Il
semblerait plutôt que les modernes ont un peu vite affirmé cette filiation, sans véritablement
en vérifier la mesure et l’exactitude 141.

Il se pourrait en effet que l’influence de Beccaria sur le droit pénal moderne ait été par
trop généralisée. Si cette influence a été grande et incontestable, il n’est en revanche par
certain que l’on doive à l’auteur italien la formulation de la présomption d'innocence. On
observera à cet égard que toutes les idées contenues dans le traité des délits et des peines
n’ont pas eu la même portée réformatrice. Certaines de ces idées n’ont d’ailleurs aucune
influence sur les réformateurs de la procédure criminelle. Il suffit, pour s’en convaincre, de
se souvenir que dans son traité Beccaria plaidait pour l’abolition de la peine de mort 142 et de
constater le temps qui s’est écoulé pour que celle-ci soit consacrée en France. On
remarquera surtout que, si l’on attribue volontiers à Beccaria l’article 9 de la déclaration, et
plus généralement la présomption d'innocence à la philosophie des lumières, ce n’est que
lorsqu’il s’agit de raisonner sur leur origine. En revanche, les études qui prennent pour point
de départ la genèse de la Déclaration ou l’apport de la philosophie des lumières n’invoquent
que très rarement la présomption d'innocence au titre des acquis révolutionnaires. Il y a là
une raison de penser que la présomption d'innocence ne constituait pas tout à fait une
conquête révolutionnaire.

43. Recherche de l’influence des lumières pénales. Ce n’est pas seulement une
consultation des œuvres qui ont marqué ce mouvement qui autorise un tel jugement, c’est
également un regard sur les travaux préparatoires à la Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen. Ces derniers doivent en effet retenir l’attention puisqu’ils devraient permettre de

aussi une large place, parmi les sources historiques de la présomption d'innocence, au mouvement des
idées au XVIIIe siècle. À cette occasion, il élève Beccaria au rang « d’éminent criminaliste » et juge que :
« C’est certainement dans le traité « des délits et des peines » de Beccaria que cette présomption
d'innocence est affirmée avec le plus de solennité et d’insistance », La présomption d’innocence, Paris,
Laporte, 1971, n° 39 ; adde : H. DAOULAS, Présomption d'innocence et preuve pénale, étude comparée
des droits français, anglais et canadien, thèse, Poitiers, 1999, n° 8 et en dernier lieu, N. CATELAN,
L’influence de Cesare Beccaria sur la matière pénale moderne, PUAM, 2004.
141
Notons, au passage, que ni les historiens du droit, ni les pénalistes, ne se sont engagés dans une
recherche fouillée sur l’histoire de la présomption d'innocence. Nous aurons l’occasion d’y revenir dans
la deuxième partie, avec cependant quelques nuances concernant de récentes études et les propos de M.
Carbasse d’ailleurs largement ignorés des pénalistes pour ce qui touche à la présomption d'innocence.
142
Traité des délits et des peines, § XVIII, nouvelle traduction par CHAILLOU DE LISY, in Bibliothèque
philosophique du législateur, du politique, du jurisconsulte, éditée par J.-P. BRISSOT DE WARVILLE, tome
I, 1782. Dans la suite de nos développements, les références au traité correspondront à cette traduction et
cette édition. Ce choix est justifié par deux considérations. La première résulte du fait que Chaillou de
Lisy a fourni, avec celle de Morellet, une version essentielle, respectant le plan original et la présentation
de Beccaria, V. sur ce point l’introduction de MM. Ancel et Stéfani à une nouvelle traduction française
du Traité des délits et des peines, Paris, Cujas, 1966, p. VII. La seconde est qu’elle a paru dans la
Bibliothèque de Brissot. En effet, compte tenu de l’époque de publication et de l’audience de Brissot, il
est probable que cette version a pu être connue du plus grand nombre, assurant ainsi une des conditions
de son influence.

56
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

mesurer l’influence qu’a pu avoir le discours réformateur sur les rédacteurs de la


déclaration. Aussi, convient-il de s’intéresser en premier lieu à l’objet du discours
réformateur pour aborder en second lieu celui des travaux ayant conduit au texte de la
Déclaration.

§ 1. L’OBJET DU DISCOURS RÉFORMATEUR

A- LES LUMIÈRES PÉNALES

44. Notion de lumières pénales. Nous entendons par lumières pénales le discours qui a eu
pour objet la critique de la procédure criminelle de l’Ancien Régime. Dans un souci de
clarté, on peut distinguer d’un côté, le discours des philosophes et de l’autre, celui des
juristes ou intellectuels qui se sont exprimés essentiellement à l’occasion des concours
ouverts par des sociétés savantes et à travers les brochures publiées à la veille de la
Révolution. Les lumières pénales, pour la part qui nous concerne ici, peuvent être réduites à
Montesquieu et Beccaria ainsi qu’aux auteurs dont les discours semblent avoir jouit d’une
certaine audience. On observera à cet égard que la formule « présomption d’innocence », ou
des éléments approchants, est absente de la célèbre Encyclopédie de Diderot et d’Alembert
dans laquelle elle a été recherchée mais sans aucun succès. Cette œuvre ne comporte une
entrée au mot « accusé » que dans son supplément et ne semble pas faire place à une
quelconque notion de présomption d’innocence dont l’accusé aurait le bénéfice. Elle est
encore ignorée au titre des présomptions, qui sont pourtant définies et illustrées pour ce qui
touche à la matière criminelle.

45. Montesquieu et Beccaria. Beccaria, disciple de Montesquieu, et les esprits critiques


qui ont lu le Traité des délits et des peines 143 ont-ils dessiné les contours de ce qui allait
devenir l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, siège de la
présomption d'innocence ? Il serait hasardeux de prétendre pouvoir répondre avec
exactitude et précision à cette question. Elle mériterait probablement à elle seule une étude
approfondie d’histoire des idées. Or notre objectif est d’une ambition beaucoup plus
modeste, il consiste seulement à demander si le discours des lumières pénales contient, de
façon significative, un objet dénommé présomption d'innocence et présenté comme une
revendication.

S’agissant de Montesquieu, c’est à L’esprit des lois que l’on se réfère le plus souvent. Or
dans cette œuvre de philosophie politique, Montesquieu n’entre pas dans les questions de
détail relatives à la procédure criminelle, si bien qu’il n’est guère surprenant de n’y trouver
la trace d’aucune formulation de la présomption d'innocence. On retient cependant assez

143
Brissot de Warville illustre bien cette influence de Beccaria sur le discours postérieur, Bibliothèque,
tome I, avis de l’éditeur, p. 5.

57
L’objet dans le discours

souvent cette conclusion de Montesquieu relative à la liberté d’un citoyen : « C’est donc de
la bonté des lois criminelles que dépend principalement la liberté du citoyen (…) Quand
l’innocence des citoyens n’est pas assurée, la liberté ne l’est pas non plus » 144. Le souci de
protéger l’innocence est ici encore exprimé.

Mais c’est Beccaria qui a écrit une véritable critique des lois criminelles, et c’est dans
celle-ci qu’il paraît bien plus pertinent de rechercher la présomption d’innocence. Les
auteurs modernes s’appuient sur un passage, désormais incontournable, du Traité des délits
et des peines pour attester de la paternité de Beccaria dans l’élaboration de l’article 9 de la
Déclaration des droits de l’homme. C’est en effet en critiquant l’usage de la Question 145 que
Beccaria aurait défendu la présomption d'innocence. Et il est vrai que, dans le style qui a
concouru à son succès, l’auteur a su justifier la nécessité de préserver l’accusé d’une telle
souffrance par la probabilité de son innocence : « C’est une barbarie consacrée par l’usage
chez la plus grande partie des nations, que celle d’appliquer un coupable à la question
pendant qu’on poursuit son procès (…). Cependant un homme ne saurait être regardé
comme coupable avant la sentence du juge, et la société ne doit lui retirer sa protection
qu’après qu’il est convaincu d’avoir violé les conditions auxquelles elle la lui avait
accordée (…) Ou le délit est prouvé, ou il ne l’est pas ; s’il l’est, on n’a plus besoin d’autre
peine que celle que la loi inflige, et l’aveu du coupable n’étant plus nécessaire, rend inutile
la question ; s’il ne l’est pas, il est affreux de tourmenter celui que la loi regarde comme
innocent» 146.

46. Absence de « la présomption d’innocence » chez Beccaria. On apercevra sans


difficulté que Beccaria n’élabore en rien une présomption d'innocence. N’est-ce pas là
seulement admettre que la torture est inadmissible tout simplement parce qu’elle frappe
d’une peine un accusé qui n’a pas encore été déclaré coupable ? Du reste, on ne peut
raisonnablement affirmer que Beccaria a milité en faveur d’un principe de présomption
d'innocence. En effet, outre l’absence de la formule dans son discours, ce sont certains de
ses autres propos qui vont à l’encontre de ce que les modernes tiennent en partie pour la

144
De l’esprit des lois, Livre XII, chapitre 2. En outre, Montesquieu ne traite pas directement de la
torture, il renvoie aux œuvres de A. Nicolas (Si la torture est un moyen sûr à vérifier les crimes secrets.
Dissertation morale et juridique) et P. Ayrault (L’ordre, formalité et instruction judiciaire, op. cit.).
145
Aujourd’hui on dira plutôt la torture, terme plus parlant. L’ordonnance criminelle de 1670 distingue la
question préparatoire de la question préalable et assortit leur mise en oeuvre de conditions.
Juridiquement, la question est fondée sur l'existence d'indices laissant présumer la culpabilité et l'absence
de preuve pleine pour mener directement à la condamnation. La question dite préparatoire précède le
jugement définitif et vise à contraindre l'accusé à confesser son crime dans les cas d'accusation capitale,
tandis que la question dite préalable ordonnée par le jugement définitif, est appliquée aux accusés
condamnés à mort en vue de la dénonciation de leurs complices. L'avantage de la question préparatoire
est de compléter des charges insuffisantes par l'obtention d'un aveu, afin de former une preuve pleine de
culpabilité permettant une condamnation. Mais la validité de l’aveu prononcé à l’occasion de la question,
était soumise à une confirmation ultérieure par serment.
146
C. BECCARIA, Traité des délits et des peines, op. cit., §. XVI, p. 75-76.

58
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

signification de la présomption d'innocence. Il en est ainsi par exemple, du « plus ample


informé », que Beccaria présente comme une garantie contre les accusés renvoyés faute de
preuves qui ne sont ni absous ni condamnés et qui restent, tout le temps de la prescription,
sous l’œil vigilant des lois 147. Or ce type de jugement est très exactement contraire à l’idée
d’innocence présumée, dès lors qu’il est fondé sur la présomption inverse et prononcé dans
l’attente de preuves de culpabilité plus concluantes.

Cette absence, dans le discours de Beccaria, d’un objet qui prendrait pour forme la
présomption d’innocence ne doit pas faire négliger l’importance que l’auteur semble
accorder à la protection des innocents. Ce qu’il convient de retenir du fameux passage ici
reproduit, c’est l’expression : « celui que la loi regarde comme innocent », celle-ci laisse
clairement entendre que la loi postule déjà cette innocence. Reste à se demander si les
discours réformateurs qui ont fleuri dans la décennie précédant la Révolution ont prolongé
le discours de Beccaria au point de disserter sur la présomption d’innocence. À cet égard, il
a paru pertinent de s’intéresser aux discours et dissertations publiés dans la Bibliothèque de
Brissot.

B -BRISSOT DE WARVILLE ET LES RÉFORMATEURS

47. La Bibliothèque philosophique du législateur, du politique et du jurisconsulte. En


choisissant d’éditer les « meilleurs discours, dissertations, essais, fragments, composés sur
la législation criminelle par les plus célèbres écrivains pour parvenir à la réforme des lois
pénales dans tous les pays », Brissot de Warville a favorisé la diffusion de nombreux
discours écrits par les auteurs les plus influents du mouvement de la réforme du droit 148.
Cette d’ailleurs dans cette Bibliothèque philosophique du législateur, du politique et du
jurisconsulte de dix volumes qu’il publie ses propres essais, dont son fameux discours sur
Les moyens d’adoucir la rigueur des lois pénales en France sans nuire à la sûreté publique,
couronné en 1780 par l’Académie de Châlons-sur-Marne. Outre le traité de Beccaria et les
écrits d’auteurs étrangers, on trouve dans cette Bibliothèque les discours et mémoires des
noms les plus marquants de cette période. Il en est ainsi de Servan, célèbre avocat général
au parlement de Grenoble, de Bergasse, de Marat ou encore de Vermeil 149.

48. L’objet des discours réformateurs. Ces auteurs plaident–ils pour une réforme
instituant une présomption d'innocence en matière criminelle ? À vrai dire ce n’est pas
vraiment leur propos. En effet, celui-ci s’inscrit dans un grand mouvement qui se caractérise
bien plus par son sens critique à l’égard des abus en matière criminelle que par un souci de

147
C. BECCARIA, Traité des délits et des peines, op. cit., §. XXX, p. 135.
148
M. ALBERTONE, Droit et lumières dans une vocation cosmopolite : J.-P. Brissot à la veille de la
Révolution, in La Révolution et l’ordre juridique privé, rationalité ou scandale ? op. cit., p. 39.
149
Peut-être moins célèbre mais cependant bien connu, cet avocat au parlement de Paris aurait été, selon
le dictionnaire Brillon, lu partout dans le monde.

59
L’objet dans le discours

construire un nouveau modèle de procédure criminelle. Trois points semblent retenir


l’attention du plus grand nombre de ces auteurs : la question, l’emprisonnement et
l’arbitraire judiciaire. Dans le prolongement de Beccaria, l’accent sera mis sur l’atrocité de
la question et son inutilité, sur l’insalubrité des prisons et l’injustice qu’il y a à y jeter des
accusés dont la culpabilité n’est pas encore admise. Mais une question aussi importante que
l’emprisonnement avant jugement n’est pas combattue, elle est au contraire jugée
nécessaire 150, de même pour le plus ample informé ou le hors de cour que l’on veut
conserver tout en les limitant 151.

En matière de preuves, les réformateurs assènent comme une litanie les exigences que
l’on a déjà rencontrées, elles doivent être certaines pour autoriser la condamnation. Les
passages qui sont parfois consacrés aux preuves, ne contiennent pas de référence à la
présomption de l’innocence. Deux exceptions très notables doivent cependant être
mentionnées. On trouve en effet chez Vermeil ce passage relatif aux preuves et indices « Un
accusé doit être absous s’il n’existe point de preuves contre lui ; son innocence est
présumée par cela seul : il n’est pas obligé de prouver qu’il n’a point donné la mort à cet
homme dont l’assassinat forme l’objet de la poursuite ; il suffit qu’aucun témoin ne le
charge de ce crime. Gardons nous de porter atteinte à des maximes pareilles ; Ce serait
violer les droits les plus sains de l’humanité » 152.

Un autre auteur, Mably, a quant à lui écrit : « Ce n’est pas assez que les lois soient
douces et humaines pour être aimées des citoyens, il faut qu’on sache qu’on n’en a rien à
craindre en remplissant ses devoirs, et qu’elles accordent une protection certaine à
l’innocence. Elles doivent donc toujours présumer que l’accusé est innocent » 153. Or c’est
bien de la douceur et de l’humanité, non seulement des lois mais aussi des juges, que les
lumières pénales ont essentiellement traité. À l’exception de ces deux auteurs, dont les
passages ne laissent pas d’être troublants, il convient d’admettre que la présomption
d'innocence n’est pas un objet du discours réformateur pris dans son ensemble. En effet,
voudrait-on y voir cependant les prémices de ce qui deviendra le contenu de l’article 9 de la
Déclaration que le doute demeurerait encore. Vermeil évoque une présomption d’innocence
en matière de preuve alors que la Déclaration raisonne exclusivement sur l’arrestation.
Mably, en s’abstenant d’affirmer que l’accusé a un droit à être présumé innocent, raisonne

150
Déjà Ayrault, après avoir loué la bonté des premières législations romaines sur cette question, avait dû
admettre que l’expérience du passé montrait que si les accusés ne tenaient pas prison, il était impossible
de les convaincre.
151
Par exemple, Vermeil dans son Essai sur les réformes à faire dans notre législation criminelle, in
Bibliothèque philosophique de Brissot, tome IX, plaide seulement pour la suppression du plus amplement
informé indéfini. Selon lui, le plus amplement informé d’un an n’emportera pas d’infamie, il peut rendre
l’accusé suspect mais si sa conduite ultérieure est d’une honnêteté soutenue, les gens de bien
n’imputeront son infortune qu’à un concours de circonstances malheureuses.
152
Essai sur les réformes à faire dans notre législation criminelle, op. cit.
153
MABLY, De la législation ou principe des lois, 1776, in Œuvres complètes, 1791, tome XII, p. 324.

60
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

quant à lui de façon plus générale et considère que c’est la loi tout entière qui doit présumer
l’innocence.

Seul le thème plus général de la protection de l’innocence est objet de cette littérature
éclairée. Le discours de Servan prononcé devant ses pairs peut illustrer à lui seul combien
cet objet est prégnant : « Ayons le courage de nous rappeler le souvenir de ces lamentables
histoires consignées dans toutes les archives de la magistrature ; de ces fatales erreurs, qui
ont fait périr l’innocence sous les apparences du crime. Juges malheureux, mais
excusables, vains jouets d’un hasard cruel qui se plaisait à marquer une tête innocente de
tous les caractères du crime ! » 154.

Il faut bien avouer cependant que toute la bibliothèque Brissot n’a pu faire l’objet d’une
analyse approfondie, ni d’ailleurs les mémoires justificatifs écrits pour la défense de
certains accusés. C’est une raison suffisante pour ne pas s’en tenir là et poursuivre cette
investigation dans le discours des constituants. L’attention que mérite cette littérature est
d’ailleurs doublement justifiée. Les projets de déclaration élaborés au cours de l’été 1789
sont précieux pour mesurer l’influence des lumières pénales sur l’écriture de la Déclaration.
Ils représentent en outre le point de départ des discussions qui ont conduit à l’adoption des
articles définitifs du texte auquel les pénalistes se réfèrent abondamment aujourd’hui.

§ 2. LE DISCOURS PRÉPARATOIRE À LA DÉCLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU


CITOYEN

49. Importance des dispositions à caractère pénal dans la Déclaration. La doctrine


moderne du droit pénal voit dans les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen la consécration des principes formulés par les lumières pénales à la
fin du XVIIIe siècle. Plus encore, il est admis que la Déclaration répond aux revendications
insistantes consignées dans les cahiers de doléances et auxquelles les rédacteurs de la
Déclaration se sont efforcés de répondre point par point : « La présomption d'innocence
sera inscrite avec force à l’article 9» 155.

L’idée que la Déclaration consacre la présomption d'innocence est une composante


majeure du discours doctrinal depuis la deuxième moitié du XXe siècle, surtout après la
première thèse sur le sujet écrite par M. Essaïd, pour lequel « Il ne fait aucun doute que les
rédacteurs de la Déclaration de 1789 subirent directement l’influence des philosophes» 156.
Déniant le caractère abstrait de l’article 9, il juge même que ce texte ne se borne pas à

154
Discours sur l’administration de la justice criminelle, 1767, in Bibliothèque philosophique du
législateur, du politique, du jurisconsulte, de Brissot de Warville, tome II.
155
M. DELMAS-MARTY, La Déclaration de 1789 et le droit pénal, in Quelques aspects des sciences
criminelles, Travaux de l’institut de sciences criminelles de Poitiers, vol. 10, 1990, p. 79-80.
156
La présomption d'innocence, op. cit., n° 45.

61
L’objet dans le discours

proclamer un droit naturel mais à faire de la présomption d'innocence « un principe de


technique juridique destiné à dominer toute la procédure pénale» 157. Était-ce là l’intention
des constituants ? La première proposition de l’article 9 : « Tout homme étant présumé
innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable …» répond-t-elle à ces attentes nourries
des réflexions engagées par les lumières pénales 158 ? Dans l’affirmative, il faut s’attendre à
ce qu’une place soit faite à cette notion de présomption d'innocence dans le discours
préparatoire à la Déclaration.

50. Méthode de recherche. Dans cette optique de recherche, l’ouvrage présenté par
Stéphane Rials 159 est d’une grande utilité puisqu’il propose, outre un tableau de l’année
1789 et la genèse précise du travail déclaratoire, un dossier comportant un grand nombre de
projets de Déclaration. L’étude de ce discours préparatoire n’est cependant pas aussi aisée
qu’elle pourrait l’être pour les débats parlementaires actuels. La retranscription des débats
est précieuse mais souvent incomplète. Un tel défaut est probablement imputable au
désordre qui a caractérisé les débats de cet été 1789 160.

A- LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES

51. Les cahiers de doléances. Avant même d’aborder l’étude des projets de Déclaration,
Stéphane Rials invite à consulter les cahiers de doléances. Il résulte de la présentation qu’il
en donne et des extraits qu’il reproduit, la certitude que le peuple réclamait une déclaration
des droits. Néanmoins la notion de présomption d'innocence n’y figure pas : « Au premier
rang des droits revendiqués par tant de cahiers, on trouve bien sûr la liberté civile, celle de
la presse et la propriété ; les cahiers s’étendent aussi volontiers, parfois de façon détaillée
et technique, sur les garanties fiscales ou judiciaires, dénonçant de façon le plus souvent
virulente les lettres de cachet, exigeant, sans employer, sauf exception, l’expression, une
forme d’habeas corpus, glosant sur les droits de la défense et la proportionnalité des peines
(…)» 161.

Certains cahiers contiendront même des projets de Déclaration 162. Aucun d’entre eux
n’annonce pourtant l’article 9 de la Déclaration définitive. Il en va d’ailleurs de même pour
la grande majorité des autres projets rédigés au cours de l’été 89.

157
La présomption d'innocence, op. cit., n° 47.
158
M. Laingui peut nous en faire singulièrement douter puisqu’il avoue ne pouvoir donner l’origine de
cette formule, V. Les adages du droit pénal, op. cit., p. 34.
159
S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit.
160
Sur ce point voir E. WALCH, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’assemblée
constituante, thèse, Paris, 1903 et S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit.,
p. 119.
161
S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit., p. 116.
162
Voir le dossier présenté par Stéphane Rials à la fin de son ouvrage.

62
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

52. Les projets de Déclaration. L’objet pénal de ces projets est, très essentiellement,
concentré sur la liberté et les arrestations 163, ils ne font quasiment aucune référence à
l’innocence 164. La plupart des auteurs qui allaient jouer un rôle actif au sein de l’Assemblée
ont proposé des textes qui ne posaient pas l’accusé en présumé innocent165. Une place
particulière mérite d’être faite à Adrien Duport 166 à qui on attribue parfois la paternité de
l’article 9. Il est vrai qu’il a joué un rôle certain dans l’adoption de ce texte comme l’étude
de la phase de rédaction définitive va le montrer.

B- LA DISCUSSION DES PROJETS ET L’ADOPTION DE LA DÉCLARATION DES DROITS DE


L’HOMME ET DU CITOYEN
167

53. Discussion du projet du sixième bureau de l’assemblée. La discussion article par


article de ce qui allait devenir la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen repose sur
l’examen du projet de Déclaration écrit, non pas par le Comité des cinq, mais par le sixième
bureau. Ce dernier projet 168 ne comportait pas davantage de référence à la présomption de
l’innocence que tous les autres dont on a déjà parlé. Les comptes rendus des débats ayant
présidé à l’adoption de l’article 9 prennent, dans ces conditions, toute leur valeur pour la
recherche qui nous intéresse. Ils demeurent finalement les seuls documents susceptibles de
nous enseigner ce que les constituants ont voulu inscrire dans ce fameux texte.

54. Débats des constituants. C’est le 22 août 1789 que devaient être adoptés, après un
« débat solennel », les dispositions pénales de la Déclaration : les articles 7, 8 et 9. La
discussion porta sur l’article 14 169 du projet du sixième bureau et donna l’occasion aux
divers intervenants d’enrichir le débat par de nouvelles propositions d’article.

163
De nombreux projets, sinon la totalité, prévoient bien la limitation des arrestations dans les cas et dans
les formes prévus par la loi, la légalité des délits et la proportionnalité des peines sont évoquées. De façon
plus générale, compte parmi les droits les plus essentiels le droit à la sûreté individuelle.
164
Exceptés par ex : « Tout accusé que le jugement déclare innocent a droit d’être dédommagé par ses
accusateurs », art.19 du projet de Déclaration des droits contenu dans la cahier de doléance du Tiers état
du bailliage de Nemours, in S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit., p. 550
et s. ou encore « Les lois criminelles se rapportent à la liberté civile, lorsque tout homme innocent peut
agir sans craindre un châtiment injuste, et lorsque tout homme coupable peut-être jugé sans craindre un
châtiment excessif. », 11° al. 3 du projet de Déclaration de Servan, in La Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen, op. cit., p. 577.
165
Il en va ainsi des projets de Déclaration de Mirabeau. Cet acteur célèbre de la Révolution avait rédigé
un tel projet dès le mois d’avril 1788, in S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,
op. cit., p. 519, puis un nouveau, en août 1789 mais cette fois ci au nom du Comité des cinq qui avait été
constitué en vue d’examiner les divers projets de Déclaration et d’en soumettre un nouveau qui servirait
de base à la discussion de l’Assemblée, in S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,
op. cit., p. 747. La remarque vaut également pour les projets de Condorcet, Sieyès, Brissot, Mounier,
Target, Thouret, et Duport.
166
V. P. PONCELA, Adrien Duport, fondateur du droit pénal moderne, Droits, n° 17, 1993, p. 139.
167
V. aussi sur la genèse de l’article 9, H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence,
thèse, Montpellier 1, 2004, n° 205 et s.
168
Projet de Déclaration du sixième bureau, juillet 1789, in S. RIALS, La Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen, op. cit., p. 621 et s.
169
« Nul citoyen ne peut être accusé ni troublé dans l’usage de sa propriété, ni gêné dans l’usage de sa
liberté qu’en vertu de la loi, avec les formes qu’elle a prescrites et dans les cas qu’elle a prévus ».

63
L’objet dans le discours

Enrichissement dont il est difficile de connaître les détails en raison du désordre des débats
menés à l’Assemblée où l’ordre du jour était peu respecté par les intervenants et où seules
quelques voix réussissaient à se faire entendre. En réalité on a pu dire que le débat relatif
aux questions pénales devait s’avérer l’affaire de quelques uns des députés, ceux qui
s’étaient organisés en un véritable groupe de pression et qui maîtrisaient le jeu
parlementaire en utilisant la question préalable, la clôture de la discussion et les
amendements. Ce sont d’ailleurs ces derniers qui ont présidé à l’adoption des dispositions
de la déclaration qui présentent un caractère pénal 170.

55. La rédaction de l’article 9. C’est à cette occasion, et seulement à celle-ci, que Duport,
proposa l’article suivant : « Tout homme étant innocent jusqu’à ce qu’il soit condamné, s’il
est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer
de sa personne, doit être sévèrement réprimée » 171. Plusieurs projets d’articles apparurent
d’un tel mérite que l’on demanda à leurs auteurs de se réunir pour offrir une rédaction
commune. Ainsi, Duport, Target et Bonnay proposèrent l’article 9 suivant : « Tout homme
devant être innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de
l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être
sévèrement réprimée par la loi ». Cela étant, aucun document ne permet de connaître les
raisons et circonstances qui ont conduit Duport à cette formulation 172. Le Point du jour
relate que le texte commun aux trois députés devait susciter une carrière d’amendements.
Ce journal 173 mentionne qu’un intervenant 174 fit cette remarque : qu’« il fallait énoncer ces
principes des loix romaines, dont la sagesse est peut-être trop dédaignée ou trop méconnue
dans ce siècle, qu’un accusé doit être présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été condamné »,
ce à quoi Mougins de Roquefort répondit : « les mots : « devant être » présentaient un
170
R. MARTUCCI, Le « parti de la réforme criminelle » à la constituante, in La Révolution et l’ordre
juridique privé, rationalité ou scandale ? op. cit., p. 230: « Ce jeu qui produisit le texte des articles VII,
VIII et IX de la Déclarations des droits, fort technique et très loin de la rédaction déclamatoire proposée
par le sixième bureau de l’Assemblée Nationale ».
171
V. E. WALCH, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’assemblée constituante, op. cit.,
p. 160 et qui donne en référence Le hodey, III, p. 49. Cet article est précédé par celui-ci : « La loi ne peut
établir de peines que celles qui sont strictement et évidemment nécessaires ; et nul ne peut être puni qu’en
vertu d’une loi entièrement établie et légalement appliquée ».
172
Les Archives Parlementaires exposent assez longuement la genèse de l’article 7 à partir de l’article 14
du projet de Déclaration, en revanche, l’adoption définitive de l’article 9 n’est pas relatée. Seule la
première formulation de Duport puis la version définitive sont reproduites. On peut cependant s’étonner à
la lecture des rares indications données par Duport pour justifier les deux articles qu’il proposait. En effet,
il semblerait que l’article qui nous intéresse s’explique par la volonté de Duport de voir les lois plus
douces à l’égard des coupables. « Il expose qu’il existe en France un usage barbare de punir les
coupables, lors même qu’ils ne le sont pas encore déclarés (…) que cependant c’est une vérité que les
précautions que l’on doit prendre pour s ‘assurer des coupables ne font pas partie des peines. C’est
d’après ces idées qu’il propose le projet suivant ; deux principes en sont la base, l’égalité des peines
pour les mêmes délits, et la douceur dans les moyens de s’assurer des coupables», A. P. tome VIII, p.
471.
173
Le Point du jour ou résultat de ce qui s’est passé la veille à l’Assemblée Nationale, tome II, séance du
vendredi 22 août 1789.
174
Le journal indique le nom de Lachaife mais aucun député ne répond à ce patronyme. Peut-être s’agit-il
de De Lacheze, député du tiers et lieutenant général de la sénéchaussée.

64
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

doute et que l’expression « étant présumé » valait mieux ». Il est dit que cet amendement
passa sans que l’on en sache davantage.

Sans entrer dans le détail, Stéphane Rials attribue bien ce processus d’adoption à Duport
en indiquant qu’avec lui, « Il s’agit bien de formuler les articles à vocation pénale » en
développant « la thématique dominante de la philosophie pénale des Lumières depuis, au
moins, Beccaria » et d’ajouter : « Duport (…) a trouvé là des expressions beaucoup plus
heureuses que celles de son propre projet pour synthétiser la vaste aspiration qui s’est
déployée dans les cahiers de doléances et dans tous les projets 175».

Quoi qu’il en soit la remarque vaut sans aucun doute pour ce qui a trait à la deuxième
proposition de l’article 9 qui, comme nous l’avons effectivement vu, répond parfaitement au
contenu des divers projets. Elle ne semble cependant pas, au regard des indications qui
viennent d’être données, devoir concerner la formule « Tout homme étant présumé
innocent ». À vrai dire, son introduction reste assez mystérieuse et ne répond ni au discours
réformateur des lumières pénales, ni aux revendications contenues dans les cahiers de
doléances, ni enfin aux projets débattus devant l’Assemblée.

Il y a bien pourtant ces formules troublantes de Vermeil et de Mably qui s’approchent


davantage d’une formulation de la présomption d’innocence que Beccaria. Le premier
affirme clairement que l’absence de preuve de culpabilité fait présumer l’innocence et le
second estime que les lois doivent toujours présumer l’innocence. Peut-on pour autant
affirmer que ces deux auteurs ont eu une influence sur les rédacteurs de la Déclaration ? La
première version de l’article 9 qu’offrit Duport n’emploie pas le terme présumé, pas plus
d’ailleurs que la version, moins heureuse, rédigée en commun avec Target et Bonnay . Ce
n’est finalement qu’à Mougins de Roquefort que l’on doit, in extremis, cette formule « Tout
homme étant présumé ». Le moins que l’on puisse dire, c’est que cette genèse rend difficile
à la fois une recherche du sens de l’expression et une recherche de la volonté des
constituants.

56. La question de l’influence de l’Habeas Corpus. Les lumières pénales ont-elles été
éclairées par le droit anglais ? On sait que nombres d’esprits, dont Montesquieu, vantaient
les mérites de la législation anglaise et proposaient aux réformateurs de s’en inspirer.
L’adoption du jury criminel en droit français est ainsi souvent présentée comme une
transposition du jury anglais. L’influence, ou la force inspiratrice, des règles d’outre-
Manche ne fait aucun doute. Mais peut-on regarder la présomption d’innocence, en
particulier l’adoption de l’article 9 de la Déclaration comme une traduction de l’Habeas
corpus ?

175
S. RIALS, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op.cit., p. 234-235.

65
L’objet dans le discours

L’Habeas Corpus Act de 1679 qui exprime une pratique anglaise née au Moyen Âge,
prévoit que tout citoyen arrêté doit se voir notifier dans les vingt-quatre heures la nature du
délit qui lui est reproché. Surtout, le texte permet au prisonnier de saisir un juge, afin qu’il
vérifie la légalité de la détention, et d’obtenir sa liberté sous caution. Certains auteurs ont pu
estimer que « le principe consacré par les constituants français de 1789 fait écho, à
l’évidence », à l’Habeas corpus britannique et voir dans la procédure anglaise le second
berceau de la présomption d’innocence 176. « Le concept de « présomption d’innocence »
apparaît, sous sa forme moderne, avec l’Habeas Corpus et la Déclaration des Droits
prononcées à la fin de XVIIe siècle en Angleterre » explique un autre auteur 177. En réalité,
si l’existence de l’Habeas corpus a pu influencer les lumières pénales, il n’est pas certain
que l’on puisse lire l’article 9 de la Déclaration française à la lumière du texte anglais 178. Ce
dernier se rattacherait davantage au problème des arrestations arbitraires. À cet égard, les
réformateurs français ont sans aucun doute souhaité lutter contre les fameuses lettres de
cachet. Mais la traduction de cette préoccupation serait plutôt à rechercher dans l’article 7
de la Déclaration 179. Comme le souligne un auteur assez critique à l’égard de l’Habeas
corpus, la loi anglaise de 1679 qui l’organise a pour objet de garantir la légalité l’arrestation
et non son opportunité. Dès lors qu’il existe un titre de détention valide, la remise en liberté
est exclue 180.

57. L’article 9 et la doctrine contemporaine. L’ensemble des remarques précédentes nous


semble suffisant pour ne pas la lire la formule de l’article 9 comme les autres énonciations
pénales de la Déclaration. Ce n’est pourtant pas l’avis de M. Essaïd dans l’interprétation
qu’il donne de l’article 9.

Répondant à « certains auteurs [qui] ont tendance à ne voir dans cet article et les deux
articles qui le précèdent que la consécration du principe de la liberté individuelle ou
sûreté », l’auteur l’interprète, au terme d’une « simple analyse littérale », comme une
proclamation du principe de la présomption d’innocence. La seconde proposition du texte,
relative à la protection de la liberté individuelle 181 est alors analysée comme la conséquence
du principe énoncé dans la première.

176
J. DÉCAMPS, La présomption d'innocence, entre vérité et culpabilité, op.cit., p. 9.
177
E. BAUZON, La présomption d’innocence et la charge de la preuve en droit romain, in La présomption
d’innocence, Revue de l’institut de criminologie de Paris, vol. 4, 2003-2004, Collection Essais de
philosophie pénale et de criminologie, Paris, Eska, 2004, p. 25. adde. CH. LAZERGES, La présomption
d’innocence en Europe, Arch. polit. crim., n° 26, 2004, p. 136.
178
Un auteur a d’ailleurs récemment souligné que l’origine anglo-saxonne de l’article 9 est incertaine et
préfère voir dans ce texte l’influence directe de Beccaria. V. H. HENRION, La nature juridique de la
présomption d’innocence, op. cit., n° 215 à 218.
179
V. n° suivant.
180
D. INCHAUPSÉ, Habeas Corpus, Confluences, 1999, préface, p. 11.
181
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 45.

66
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

Cette analyse, qui veut voir dans l’article 9 la formulation d’un principe relatif à la
présomption d’innocence est déterminante puisqu’elle sera reprise par la doctrine pénaliste,
de manière à donner ce qui sera pendant longtemps l’unique fondement textuel de la
présomption d’innocence 182. Pourtant, il paraît tout aussi envisageable de ne voir dans
l’article 9 qu’une consécration de la sûreté individuelle. C’est bien ce qui ressort de
l’analyse des discours proposée plus haut. C’est en outre ce qui ressort de la lecture des
articles 7, 8 et 9. En effet, alors que la Déclaration énonce les droits de l’homme, elle en
assortit la garantie par une obligation faite à la loi de punir leur violation et d’assurer leur
effectivité. Ainsi, l’article 7 qui énonce que : « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni
détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites »,
garantit ce droit à la liberté individuelle en ajoutant : « Ceux qui sollicitent, expédient,
exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent être punis » 183.

L’article 8 prévoit quant à lui que « la loi ne doit établir que des peines strictement et
évidemment nécessaires » ; et que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et
promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ». Le texte suivant procède de
la même manière en formulant le droit, pour la personne arrêtée, de ne pas se voir infliger
des rigueurs qui ne seraient pas nécessaires pour s’assurer de sa personne. La sanction de ce
droit est garantie par ce texte puisqu’il prévoit qu’une telle rigueur « doit être sévèrement
réprimée par la loi ».

Il semble alors raisonnable de penser que si la présomption d'innocence avait été l’objet
principal de l’article 9, et ce faisant formulée comme un droit, les rédacteurs auraient
naturellement écrit : « Tout homme doit être présumé innocent… ». Or, il n’en est rien. Les
constituants ont bien consacré un droit à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen, ce droit dont la formulation était effectivement « dans l’air » depuis des
années consiste à ne pas faire l’objet d’arrestation arbitraire ou illégale et à ne pas être
maltraité 184.

Ainsi, il est assez clair que l’article 9 consacre un droit à la sûreté assorti du droit à ne
pas être torturé. Il n’a donc pas pour objet la consécration de « la présomption
d'innocence ». En revanche, les dispositions pénales de la Déclaration sont sans aucun doute
l’exact reflet du discours des lumières pénales pour ce qui est de la protection de

182
Sur ce point et plus généralement sur l’interprétation de l’article 9 par les pénalistes, V. infra, n° 184 et
s.
183
Ce texte, on le sait, est l’aboutissement logique de la réclamation contenue dans les cahiers de
doléances concernant l’abolition les ordres arbitraires, Louis XVI avait d’ailleurs accédé à cette demande
en juin 1789 par l’abolition des fameuses lettres de cachet.
184
C’est d’ailleurs l’analyse de Jean-Marie Carbasse: « La formulation de cet article montre assez que
son objet essentiel, exprimé par le verbe principal, concerne toujours les précautions à prendre lors des
arrestations ; c’est en somme une simple explication de l’article 7. », Le droit pénal dans la déclaration
des droits, Droits, n° 8, 1988, p. 129.

67
L’objet dans le discours

l’innocence. La prééminence accordée à la loi pour assurer cette protection est évidente et
répond fidèlement aux aspirations exprimées tant dans le discours réformateur que dans les
projets de déclaration. C’est par les bornes et les formes qu’elle assignera au pouvoir des
juges que la loi assurera la garantie de ces droits par lesquels l’innocence trouvera une
meilleure protection.

58. L’évolution du discours doctrinal à travers le temps. À l’issue de cette première


analyse il convient d’en souligner les résultats quant à l’objet du discours considéré. Plus
précisément, il faut s’attacher aux discours considérés dans cette étude. En effet, si le
discours étudié était bien celui de la doctrine pénale de l’ancien droit, les directions
d’analyse ont été puisées dans le discours doctrinal des XXe et XXIe siècles. À suivre ces
directions et en les confrontant au discours antérieur, le constat est surprenant. Alors que
l’absence de la présomption d'innocence dans le discours des anciens criminalistes devait
aller de soi, on y trouve néanmoins la protection de l’innocence à travers des formules tirées
du droit romain et du droit savant du Moyen Âge. C’est en outre toujours la protection de
l’innocence qui est objet du discours réformateur, alors que cette fois, la doctrine du XXIe
siècle affirme l’existence de l’objet présomption d'innocence dès cette époque.

Du seul point de vue du discours doctrinal, et des connaissances qu’il expose, il est
frappant de constater cet écart particulier et balancé entre l’état du discours au XVIIIe siècle
et l’image qu’en donne la doctrine du XXe. Il résulte d’une occultation totale de l’ancienne
doctrine criminaliste au profit du seul discours des lumières pénales pourtant relativement
et objectivement pauvre sur notre question 185.

Il convient cependant de poursuivre, en conservant l’hypothèse d’une introduction de la


présomption d'innocence dans le droit pénal français à cette date sacrée de 1789. Car si le
discours antérieur ne prend pas pour objet la présomption d'innocence, il n’y a là finalement
rien de véritablement surprenant dès lors que l'on considère la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen comme la consécration et la formulation de la présomption
d'innocence. L’œuvre des constituants, en particulier avec l’article 9, serait alors le résultat
épuré de toutes ces réclamations, souhaits et batailles qui ont marqué les vingt dernières
années de l’Ancien Régime.

Dans un tel ordre d’idée, et c’était d’ailleurs bien cela qui animait les constituants, la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen doit être regardée comme un point de
départ, l’édifice stable sur lequel allait se construire le droit pénal moderne, l’énoncé des
droits essentiels de l’homme qui devait donner lieu à bien d’autres discours. C’est la raison
pour laquelle il y a tout lieu de penser qu’une fois consacrée, la formule « Tout homme étant

185
Sur la rupture que la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la Révolution aurait opéré
dans l’histoire de la présomption d’innocence, V. infra, n° 155 et s.

68
La doctrine pénale de l’ancien droit et la protection de l’innocence

présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable » est devenue un objet de
discours disponible pour les criminalistes, mieux encore, il y a lieu de penser que
désormais, les auteurs étudieraient « la présomption d'innocence ». Ce sera l’objet d’un
second chapitre, consacré cette fois à la doctrine du droit pénal moderne, que de répondre à
la question de savoir si, après 1789, la doctrine pénale dite « moderne » discourt sur la
présomption d'innocence.

69
CHAPITRE 2
LA DOCTRINE DU DROIT PÉNAL MODERNE

59. La mise en œuvre des réformes en matière criminelle après la Révolution. La


Révolution française n’a pas seulement opéré une révolution politique, cette dernière fut
également juridique. Un droit nouveau devait naître, et plus particulièrement un droit pénal
rompant avec tous les abus de l’Ancien Régime et instaurant une législation plus conforme
à la philosophie, au sentiment d’humanité et surtout à la raison, qui avaient animé les plus
grands esprits réformateurs.

La nouvelle législation qui se met en place, au lendemain de l’adoption de la


Déclaration, correspond à ce que l’on appelle communément le droit pénal intermédiaire
c’est-à-dire les lois qui ont organisé la justice criminelle avant l’avènement des codes
napoléoniens de 1810. L’adoption définitive de la Déclaration des droits de l’homme est
très vite suivie des premières traductions législatives. Ainsi, répondant aux vœux formulés
dans les cahiers de doléances et aux principes inscrits dans la Déclaration, les constituants
vont s’atteler à la tâche en commençant par la constitution d’un comité de législation
criminelle 186.

Au mois de décembre 1789, Adrien Duport présente, au nom du comité de constitution,


les Principes fondamentaux de la police et de la justice qui devront servir de base de
réflexion aux députés lorsqu’ils aborderont la discussion du plan d’organisation de la police
et de la justice criminelle. Un article 23 de ce document propose d’instaurer la liberté sous
caution pour les petits délits. Cette liberté est justifiée de la manière suivante : « la société
n’a pas le droit de placer un citoyen dans des prisons malsaines ou incommodes, car un
homme prévenu, même accusé, est toujours présumé innocent » 187 explique Duport. Peut-on
estimer qu’il s’agit là d’une mise en œuvre du principe de la présomption d’innocence ?
Cela est douteux, car les textes qui vont suivre, n’inscriront nulle part la présomption
d’innocence. Le droit intermédiaire traduira sous forme de lois les grands principes du
nouveau droit criminel mais aucune ne mentionnera d’une quelconque façon la présomption
d'innocence. Ainsi le décret des 8-9 octobre 1789 188, en attendant une réforme complète de
la justice criminelle, adopte la publicité de la procédure criminelle, abolit le serment,
prévoit l’assistance d’un conseil pour l’accusé etc.

186
V. J.-J. CLÈRE, Les constituants et l’organisation de la procédure pénale, in La Révolution et l’ordre
juridique privé, rationalité ou scandale ? op. cit., p. 442.
187
A.P. tome X, p. 745.
188
Le droit intermédiaire fait l’objet de développements détaillés dans l’ouvrage de A. ESMEIN, Histoire
de la procédure criminelle, op. cit., p. 410 et s.

71
L’objet dans le discours

Le premier code pénal institué par la loi des 25 septembre et 6 octobre 1791 se conforme
aux vœux des Lumières et n’incrimine que les actes nuisibles à la société. Quant à la loi des
16-29 septembre 1791, d’une grande importance puisqu’elle anéantit l’ordonnance de 1670,
elle instaure le jury populaire pour le jugement des crimes, comme cela était envisagé et
discuté depuis longtemps, et consacre en même temps le nouveau système de preuve :
l’intime conviction des jurés. Puis en 1795, sera élaboré le Code des délits et des peines du
3 brumaire an IV, à la fois Code pénal et Code de procédure criminelle qui reprend, sous la
plume de Merlin (de Douai), les lois de 1791 en les aménageant quelque peu.

Mais vint la loi du 7 pluviôse an IX (1801) qui devait annoncer le Code d’instruction
criminelle. Elle opéra un vaste retour en arrière, notamment en rétablissant le ministère
public que la loi de 1791 avait supprimé, en introduisant à nouveau le secret dans la
procédure d’instruction et en substituant la procédure écrite à la procédure orale devant le
jury d’accusation. Les dérives du jury populaire, vivement critiqué pour sa partialité, étaient
à l’origine d’une partie de ce retour en arrière. Après de longs travaux préparatoires, dans
lesquels la présomption d'innocence ne semble pas avoir fait l’objet de débat, c’est le Code
d’instruction criminelle de 1808 qui allait consacrer un système procédural « hybride »,
c'est-à-dire empruntant à l’ordonnance de 1670 le caractère écrit et secret de la phase
d’instruction et empruntant aux innovations de 1791 pour la phase d’audience :
conservation du jury en matière criminelle, publicité, oralité, et assistance d’un avocat.

C’est dans ce contexte juridique particulier et nouveau que le discours des criminalistes
doit désormais être envisagé. Les criminalistes qui exposent la nouvelle procédure
criminelle resteront en réalité silencieux sur l’existence d’une présomption d’innocence
(Section 1). Cette dernière ne commencera à être réellement évoquée, par touches discrètes,
qu’avec les œuvres des nouveaux théoriciens de la preuve criminelle (Section 2).

72
La doctrine du droit pénal moderne

SECTION 1 : LE SILENCE DES CRIMINALISTES

60. Une doctrine nouvelle ?. Les bouleversements du paysage juridique pénal qui ont fait
suite à la Révolution soulèvent une question : à un droit pénal nouveau correspond-t-il une
doctrine nouvelle ? Cette question a déjà trouvé des réponses pour la doctrine du droit civil.
La codification aurait ainsi eu pour conséquence de modifier considérablement la façon
dont les civilistes concevaient leur travail. Vouant un culte certain à la loi et donc au Code,
on les a nommés exégètes. Ils n’auraient vu le droit civil que dans le code dont ils firent de
vastes commentaires. Peut-on conclure que la codification du droit pénal et de la procédure
criminelle a produit les mêmes effets ? Une chose est sûre, lorsqu’on parle de la doctrine de
l’Exégèse, ce sont les civilistes dont il est question, les criminalistes ne sont visiblement pas
concernés 189. En proposant de donner une image de cette doctrine du XIXe siècle (§1), on
sera ensuite mieux à même d’étudier sa littérature et de mesurer les conséquences du silence
de ces auteurs concernant la présomption d’innocence (§2).

§ 1. UNE IMAGE DE LA DOCTRINE CRIMINALISTE DU XIXe SIÈCLE

61. L’apparent désintérêt pour les auteurs de cette période. La doctrine criminaliste de
cette époque ne semble pas avoir intéressé outre mesure les juristes ni les historiens du droit
pénal. À notre connaissance, aucune étude semblable à celle qu’avait réalisé André Laingui
pour l’ancien droit, n’a été publiée. Si tel était pourtant le cas, admettons qu’elle serait
restée très confidentielle. Il s’agit peut-être là du signe qu’aucun intérêt ne peut être attaché
à ce type de démarche ou tout simplement que les criminalistes n’ont pas désiré constituer
l’histoire de leur savoir. Cela ne doit pas nous détourner de la voie qui est la nôtre. On peut
rapidement tenter d’approcher quelques-uns des acteurs de la science du droit pénal de cette
période et de décrire la scène sur laquelle ils ont œuvré.

62. Déclin des études juridiques au début du XIXe siècle. Julien Bonnecase a dressé un
tableau historique de la science du droit en France de 1789 à 1830. Se proposant d’aborder
l’œuvre de la doctrine du droit privé 190, il note que « d’une manière générale, la production
scientifique, de 1789 à 1804, n’a pas une grande valeur et [qu’elle] est plutôt limitée ». La
raison en est simple : « Le moment n’était pas aux études juridiques ; le calme nécessaire
189
Sur les exégètes, mais cette fois pour les « réhabiliter », PH. RÉMY, Éloge de l’exégèse, Droits, 1985,
n° 1, p. 115.
190
J. BONNECASE, La Themis, Paris, Recueil Sirey, 2e éd., 1914. L’ouvrage est consacré à la revue
éponyme qui a eu une courte vie (1819-1831) mais une grande importance pour la science du droit.
L’auteur s’était proposé de présenter cette revue, son fondateur et ses contributeurs. Il a fait précéder cette
présentation d’une introduction générale à l’histoire de la science du droit privé. L’auteur n’entend ici par
droit privé que le droit civil. Le droit criminel, que Bonnecase évoque à peine à propos des études dont il
a fait l’objet dans la revue, est rangé dans la branche publique du droit. Cela dit, certaines remarques
énoncées par l’auteur ont une portée assez générale pour servir notre propos.

73
L’objet dans le discours

manquait ; tous les jurisconsultes étaient absorbés par les évènements politiques ou
hésitaient à exprimer des opinions sur le droit privé qu’ils savaient à l’avance n’intéresser
personne et risquer d’être dangereuses pour eux-mêmes ». La remarque semble valoir pour
les œuvres de droit criminel.

L’instabilité, la fragilité, et la nouveauté de la législation pénale au lendemain de la


Révolution ne permettaient sans doute pas aux criminalistes d’élaborer des œuvres
doctrinales. À cela on peut ajouter, du côté de l’enseignement, la suppression des facultés
par un décret de septembre 1793 et la création des écoles centrales d’enseignement
secondaire et supérieur 191. L’enseignement du droit au travers des cours dits « de
législation » y est négligé, le recrutement des professeurs s’avère difficile et bien souvent
les avocats et les magistrats se détournent du recrutement qui profite à des mathématiciens,
philosophes ou moralistes 192.

Le programme des cours est libre et le niveau des auditeurs est faible, autant dire que la
période n’est pas favorable à la science du droit. Et encore s’agit-il là de l’enseignement du
droit en général. À considérer spécialement le droit criminel, on doit bien avouer que son
enseignement au sein des facultés, une fois rétablies, ne jouira pas d’un grand prestige ni
d’une grande considération durant le XIXe siècle (A). Cela ne doit toutefois pas empêcher
de rechercher quelle pouvait être la méthode de ces criminalistes (B).

A- DOCTRINE ET ENSEIGNEMENT DU DROIT CRIMINEL

63. L’exemple de la chaire de droit criminel de la Faculté de droit de Paris. Les


difficultés pour établir une chaire de droit criminel ont fait l’objet d’une étude détaillée qui
montre combien l’enseignement du droit criminel a eu peine à s’imposer après la
Révolution 193. La partie qui se joue à la Faculté de Paris a finalement pour enjeu aussi bien
l’enseignement du droit criminel à l’Université que des questions de politique. Deux
difficultés affectent l’enseignement du droit criminel, il s’agit d’une part de son autonomie
par rapport à l’enseignement de la procédure civile, et d’autre part de son contenu.

En effet, alors que ni le Code pénal ni le Code d’instruction criminelle n’ont été votés, la
loi qui organise les écoles de droit ne fait qu’une mince place à l’enseignement du droit
criminel, puisque c’est une chaire commune qui est crée, elle comprend un cours de
procédure civile, procédure criminelle et législation criminelle.

191
J. IMBERT, L’enseignement du droit dans les écoles centrales sous la Révolution, in La Révolution et
l’ordre juridique privé, rationalité ou scandale ? op. cit., tome I, p. 249-265. Ce n’est en réalité qu’à cette
date, par la loi du 7 ventôse an III (25.02.1795) que les universités disparaissent, l’application du premier
décret ayant été suspendue.
192
J. IMBERT, L’enseignement du droit dans les écoles centrales sous la Révolution, op. cit., p. 253 et s.
193
M. VENTRE-DENIS, La difficile naissance, à la Faculté de droit de Paris, de la première chaire
autonome de droit criminel (1804-1846), Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique,
n° 12-1991, p. 151.

74
La doctrine du droit pénal moderne

Ce n’est qu’en 1830 que le droit criminel fera l’objet d’un enseignement distinct de la
procédure civile à la faculté de Paris. Il apparaît cependant que l’acquisition de cette
autonomie doit plus à des préoccupations politiciennes que scientifiques. Mme Ventre-
Denis explique que ce n’est que pour imposer la nomination de Le Seyllier qu’une nouvelle
chaire est créée 194. Elle sera cependant supprimée suite aux vives protestations qu’elle avait
suscitées. Le débat reprendra lors de la création d’une chaire de législation pénale comparée
au profit d’Ortolan. Les titulaires du cours de procédure civile, procédure criminelle et
législation criminelle, dont Berriat-Saint-Prix, se sentaient alors menacés. Pourtant les deux
chaires continuèrent à subsister. Ce n’est qu’après le décès de Berriat-Saint-Prix, qu’une
chaire autonome réunira en un seul enseignement, à partir de 1846, le droit criminel et la
législation comparée. Le dédoublement de la chaire de législation criminelle, de procédure
civile et criminelle, était vivement souhaité par les facultés de province mais elles n’ont
obtenu satisfaction qu’en 1872.

La seconde difficulté vint d’un professeur, Bavoux, qui fut à l’origine d’un scandale et
d’un procès au terme duquel il fut cependant acquitté. Son crime avait été, au cours de son
enseignement de droit pénal, d’avoir « excité à la désobéissance des lois ». C’est que le
professeur Bavoux, titulaire de la chaire de législation criminelle et de procédure criminelle
et civile, s’était permis de critiquer les lois pénales, en exposant à son auditoire les
changements qu’il désirait y voir apportés. Autrement dit, on reprochait au professeur
d’avoir exposé ce qui devait être plutôt que ce qui était. Une controverse s’engagea alors sur
ce que l’on devait entendre par enseignement de législation criminelle, « commentaire
critique ou simple explication du texte des lois ?» 195.

64. Ortolan, Bonnier, Faustin-Hélie et autres criminalistes célèbres. L’enseignement de


législation pénale comparée qu’assurait Ortolan dans cette même faculté, réactualisa cette
question quelques années plus tard. Ortolan, choisi pour son libéralisme, soutenait en effet
un enseignement du droit criminel qui ne se bornait pas à une simple explication du contenu
des lois. Parce qu’il avait une conception philosophique et morale de l’enseignement du
droit criminel 196, Ortolan entendait l’enrichir par des considérations liées à l’esprit de la loi,
à son but, ou encore en abordant cette discipline dans le contexte social plus large au sein
duquel elle s’inscrit.

Plusieurs des criminalistes du XIXe siècle qui ont laissé trace de leur appartenance à la
doctrine, ont enseigné à la Faculté de Paris. Ortolan avait été bibliothécaire à la Cour de

194
M. VENTRE-DENIS, La difficile naissance, à la Faculté de droit de Paris, de la première chaire
autonome de droit criminel, op. cit., p.158-159.
195
M. VENTRE-DENIS, La difficile naissance, à la Faculté de droit de Paris, de la première chaire
autonome de droit criminel, op. cit., p. 154.
196
M. VENTRE-DENIS, La difficile naissance, à la Faculté de droit de Paris, de la première chaire
autonome de droit criminel, op. cit., p. 178.

75
L’objet dans le discours

cassation avant de devenir professeur, son ouvrage de référence 197 fait une large place aux
sources anciennes du droit pénal, et notamment au droit romain, il y expose en outre ses
vues philosophiques et disserte sur le droit de punir. Le cours de Berriat-Saint-Prix, qui
enseigna durant quarante ans, a été lui aussi publié 198. Le Seyllier, qui était avocat, même
s’il avait finalement peu enseigné à la Faculté de Paris, est l’auteur d’un traité de droit
criminel en six volumes 199.

À ces auteurs, il convient d’ajouter Bonnier, qui avait été titulaire de l’une des deux
chaires de législation criminelle et de procédure civile et criminelle et qui publia un traité
sur la preuve civile et criminelle 200.

S’il n’était pas professeur, Faustin-Hélie, conseiller à la Cour de cassation, a publié un


célèbre traité qui fait encore aujourd’hui référence 201. Les spécialistes de la matière
criminelle ne manquent pas à cette époque, sans doute l’ampleur du droit à faire connaître
peut-il l’expliquer. Ainsi, d’autres auteurs, professeurs en province ou praticiens, ont-ils
produit une littérature consacrée au droit criminel. II faut penser à Morin, avocat au Conseil
d’État et à la Cour de cassation qui a réalisé un répertoire de droit criminel 202. On peut en
outre songer à Trébutien, professeur à la Faculté de droit de Rennes 203, à Le Graverend,
ancien directeur des affaires criminelles et avocat 204, à Bourguignon 205, ou encore à d’autres
tel Rossi, professeur de droit constitutionnel mais auteur d’un traité de droit pénal bien
connu.

Reste à poser cette question : quelles sont les caractéristiques du discours de ces
criminalistes ? L’affaire Bavoux qui avait marqué l’enseignement du droit criminel à la
Faculté de Paris et qui avait éclaboussé également les cours qu’y dispensait Ortolan, donne
un début de réponse assez éclairant.

197
Éléments de droit pénal, Paris, Plon, 1855. Pour une étude détaillée sur Ortolan : M. VENTRE-DENIS,
Joseph-Elzear Ortolan, un juriste dans son siècle, Revue d’histoire des facultés de droit et de la science
juridique, n° 16-1995, p. 173.
198
Cours de droit criminel, Paris, Nève, 3e éd., 1825.
199
Traité du droit criminel, Paris, Thorel, 1844.
200
Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, Paris, Plon, 5e éd., 1888. V.
infra, n° 75.
201
Traité de l’instruction criminelle, Paris, Plon, 2e éd., 1866-1867, 8 volumes. On notera que si l’erruer
commune peut faire le droit, elle ne saurait renommer les personnes : cet auteur que l’on nomme, jusque
dans les notices de la Bibliothèque nationale de France, Faustin-Hélie, avait en réalité un prénom qui
n’est pas Faustin. Il demeure toutefois extrêment difficile de retrouver le prénom exact de monsieur
Faustin-Hélie tant l’habitude a été prise de considérer qu’il s’agisait de Faustin.
202
Répertoire général et raisonné du droit criminel, Paris, 1850, 2 volumes.
203
Auteur d’un Cours élémentaire de droit criminel, Paris, 1854, 2 volumes.
204
Il a écrit un Traité de législation criminelle en France, en deux volumes dont la troisième édition date
de 1830.
205
Les opinions que cet avocat a consignées dans sa Jurisprudence des codes criminels, publiée en 1825,
sont souvent citées par les autres criminalistes.

76
La doctrine du droit pénal moderne

B- LA MÉTHODE DES CRIMINALISTES DU XIXe SIÈCLE

65. Un discours pour l’essentiel descriptif. Le discours de ces auteurs est plutôt orienté
vers la description pure et simple du droit positif. La systématisation des matières
criminelles et l’élaboration de théories d’ensemble constituent, semble-t-il, une démarche
prématurée. C’est que la législation pénale est en grande partie nouvelle et l’heure est à
l’explication ordonnée de ce droit codifié. Cela signifie notamment que les criminalistes
n’ont pas pour mission « officielle » de critiquer ces lois. La théorie du droit pénal n’est pas
prisée des ministres de l’instruction publique qui voient d’un mauvais œil les écarts de
certains professeurs de législation criminelle. La littérature du droit pénal produite à cette
époque se ressent de cette conception.

Contrairement aux traités écrits sous l’Ancien Régime, les ouvrages du XIXe siècle
témoignent assez peu de la personnalité et des idées de leurs auteurs. On a affaire à des
volumes consacrés en majeure partie à une explication des codes, explication linéaire, voire
article par article, qui s’enrichit d’illustrations puisées dans la jurisprudence de la Cour de
cassation. Il est par ailleurs assez rare de voir les auteurs enseigner la partie historique de
leur discipline. Quant aux considérations de philosophie ou de théorie pénale, elles sont le
plus souvent exclues de ces ouvrages.

66. Le commentaire des codes. On peut aisément en juger en lisant la préface écrite par
Faustin-Hélie pour introduire le lecteur aux Leçons de droit criminel de Boitard 206. Faustin-
Hélie explique en effet que : « Ces leçons ne sont pas autre chose qu’un lumineux
commentaire de nos codes. On ne doit pas y chercher les théories du droit pénal (…) Son
but a été d’initier les élèves à des codes qui leur étaient fermés. Il ne faut pas chercher les
investigations scientifiques, ni le rapprochement des législations 207 ». Il s’opposera assez
vivement à la conception que Boitard se faisait du contenu de son enseignement. L’étude de
l’ancien droit criminel ne paraissait, à ce dernier, d’aucune utilité pour la pratique des
jurisconsultes qui ont à connaître uniquement les nouvelles lois 208. Boitard arguait de cette
inutilité en invoquant d’une part, l’obligation pour le juge pénal de donner une
interprétation littérale de la loi et, d’autre part, le caractère des lois pénales qui
contrairement aux matières civiles, ne reproduisaient pas de façon très fidèle les principes
admis autrefois 209.

206
Le sous-titre est assez révélateur de l’intention de l’auteur : Leçons de droit criminel, contenant
l’explication complète des codes pénal et d’instruction criminelle, 9e éd., revue et annotée par FAUSTIN-
HÉLIE, Paris, Cotillon, 1867.
207
J.-E. BOITARD, Leçons de droit criminel, op. cit., préface de FAUSTIN-HÉLIE, p. IX.
208
Préface de FAUSTIN-HÉLIE, op. cit., p. X.
209
Préface de FAUSTIN-HÉLIE, op. cit., p. X. Faustin-Hélie entendait alors réfuter cette conception en
relativisant la nouveauté du droit criminel qui puise beaucoup dans les procédures anciennes. Il s’opposait
en outre à Boitard, prenant ainsi part à la controverse relative à l’interprétation des textes pénaux, en

77
L’objet dans le discours

La méthode de Trébutien utilisée pour l’exposé et le commentaire des codes pénal et


d’instruction criminelle conduit ce professeur à intituler la première partie de son cours
« Cours de code pénal », or cette façon de concevoir l’enseignement du droit criminel n’est
pas sans rappeler celle dont témoignaient certains civilistes du XIXe siècle qui se
proposaient modestement d’enseigner non pas le droit civil, mais seulement le Code 210.

Tous les criminalistes ne donnent cependant pas une présentation aussi sèche de la
législation criminelle. Le Seyllier montre qu’un traité de droit criminel peut être plus qu’un
traité de législation criminelle. Si son ouvrage est destiné à « l’explication de la plus grande
partie des matières les plus importantes du droit criminel » 211, la méthode adoptée pour
l’exposition de ces matières laisse une large place aux opinions doctrinales contemporaines
ou anciennes 212. Le traité théorique et pratique de droit pénal de Molinier témoigne lui aussi
du souci qu’ont eu certains auteurs d’aborder, plus ou moins succinctement, la question du
droit de punir 213. Cette question faisait également l’objet de toutes les attentions d’Ortolan.
Enfin, l’esprit qui a animé Faustin-Hélie dans l’élaboration de son traité de l’instruction
criminelle est bien celui qu’il défendait contre Boitard dans la préface aux Leçons de droit
criminel. Une large part de ce traité est consacrée à l’histoire de la procédure criminelle, et
bien que l’ouvrage passe pour n’être pas une œuvre d’idées 214, il présente une épaisseur que
les œuvres doctrinales de l’époque n’atteignent pas toutes. Avec les huit volumes de la
deuxième édition de son traité, Faustin-Hélie a donné bien plus qu’un simple commentaire
du Code d’instruction criminelle.

Pour en terminer avec cette image de la doctrine pénale du XIXe siècle, on peut suggérer
qu’elle a, à l’instar de son homologue civiliste, suivi la méthode exégétique. Le principe de
légalité mis en œuvre après la Révolution invite à le penser. Si les civilistes ont pu vouer
une espèce de culte au Code civil, à plus forte raison faut-il penser que la doctrine pénale a
eu une réaction similaire face aux codes criminels. Le principe de légalité des délits et des
peines ayant pour effet de contraindre le juge à respecter la lettre de la loi dans l’application

optant pour une interprétation déclarative de la loi pénale par le juge, interprétation qui ne retranche ni
ajoute au texte du législateur.
210
Il faut songer au Cours de Code Napoléon de Demolombe ou encore à la phrase de Bugnet : « Je ne
connais pas le droit civil : j’enseigne le code Napoléon », cité par J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique,
PUF, 2001, p. 236.
211
LE SEYLLIER, Traité du droit criminel, op. cit., p. VII.
212
En effet, les solutions proposées par Le Seyllier sont appuyées par les opinions des anciens
criminalistes (Muyart de Vouglans, Jousse, Rousseaud de la Combe et Pothier) mais aussi par celles de :
Le Graverend, Carnot, Mangin, Bourguignon, Faustin-Hélie, Chauveau et Boitard pour les ouvrages de
droit positif, et enfin, pour la partie théorique du droit pénal, Le Seyllier a recours aux lumières de
Grotius, Pufendorf, Beccaria, Bentham et Rossi.
213
V. MOLINIER et G. VIDAL, Traité théorique et pratique de droit pénal, Paris, Rousseau, 1893, 2
volumes. Mais il vrai que ce traité, repris par Vidal après la disparition prématurée de son premier auteur,
est offert au public à la fin du siècle, or à cette époque la philosophie du droit pénal fait l’objet de toute
l’attention des criminalistes.
214
J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, 2e éd., op. cit., p. 68, note 38.

78
La doctrine du droit pénal moderne

qu’il en donne, il n’y pas lieu de s’étonner que la doctrine se soit fixée pour principale ou
exclusive mission, d’exposer le contenu de cette loi et d’en rechercher les sens possibles.
L’absence de toute allusion à la présomption d'innocence dans le Code d’instruction
criminelle pourrait par conséquent justifier le silence qui caractérise le discours de cette
doctrine du XIXe siècle. Ici encore, traiter du silence s’avère un exercice périlleux, on
pourra cependant dresser les conditions dans lesquelles il a été constaté.

§ 2. LE SILENCE RELATIF À LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE

67. Orientations des recherches. L’absence de toute référence à l’existence de la


présomption d'innocence dans les écrits doctrinaux du XIXe siècle peut être constatée à
deux égards. Le silence des auteurs se manifeste en effet tant pour ce qui a trait à la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen que pour ce qui concerne les thèmes
entretenant des rapports avec la présomption d'innocence. On aurait pu trouver trace de la
présomption d'innocence sous la plume des criminalistes s’ils s’étaient proposés de
développer les principes déclarés en 1789. Or, tel n’est pas le cas. Pour ces juristes, la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’est pas une source du droit pénal, tout
juste est-elle parfois évoquée à titre d’inspiration de la législation pénale intermédiaire. La
présomption d'innocence étant réputée inscrite dans la Déclaration, on comprend aisément
que les criminalistes n’aient pas eu l’occasion de traiter du principe contenu dans l’article 9.
Seules les lois de 1791 relatives au droit criminel ou à sa procédure et les codes
napoléoniens constituent les sources du droit pénal moderne.

Ortolan illustre parfaitement cette rupture qui est opérée entre l’ancien droit et le
nouveau. L’auteur fait bien la distinction entre les sources de l’un et de l’autre, mais entre
les deux, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne semble jouer aucun rôle.
Les principes qu’elle a posés n’intéressent pas le pénaliste qui entend étudier les « pénalités,
juridiction et procédure suivant la science rationnelle, la législation positive et la
jurisprudence » 215.

Trébutien quant à lui évoquera rapidement le contenu de quelques articles de la


Déclaration des droits de l’homme et du citoyen sans pourtant citer l’article 9. Le professeur
rennais explique qu’il n’a pas à l’examiner dans tous ses détails et d’ailleurs, s’agissant des
sources de la procédure criminelle, c’est seulement dans le décret des 8 octobre et 3
novembre 1789 qu’il voit la première source de la nouvelle procédure 216.

La Déclaration des droits de l’homme ne sera davantage traitée ni par Molinier, qui
évoque pourtant l’histoire du droit criminel intermédiaire, ni par Faustin-Hélie qui

215
Il s’agit du sous-titre des Éléments de droit pénal, op. cit.
216
E. TRÉBUTIEN, Cours élémentaire de droit criminel, op. cit., tome I.

79
L’objet dans le discours

s’intéresse lui aussi au travail des constituants 217. S’agissant des auteurs qui n’ont procédé
qu’à un commentaire des codes napoléoniens, toute recherche d’une allusion à la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et donc à la présomption d'innocence, est
nécessairement vaine. On remarque ainsi que les criminalistes du XIXe, ont une conception
des sources du droit pénal qui repose entièrement sur les sources matérielles positives. Dans
ce cas, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, quelle que soit son importance et
son inscription en tête de la constitution de 1791, ne présente aucun intérêt pour la réflexion
doctrinale.

Néanmoins, et compte tenu de l’image doctrinale de la présomption d'innocence à notre


époque qui se dessine autour de l’idée de principe, rien n’interdit de penser que les auteurs
du XIXe siècle auraient pu la prendre pour objet du discours qu’ils devaient consacrer soit à
la liberté individuelle (B) soit à la preuve (A). Car, bien que non inscrite dans un texte de
droit positif, sa valeur de principe devrait lui conférer une place de choix dans
l’argumentation des auteurs. On pense bien entendu à la question de la charge de la preuve,
dont on considère aujourd’hui qu’elle est le terrain d’élection de la présomption
d'innocence. Mais on doit également songer aux arrestations et à la détention préventive,
qui relèvent des atteintes à la liberté individuelle si ardemment combattues par les lumières
pénales.

A- LE DISCOURS SUR LA PREUVE EN MATIÈRE CRIMINELLE

68. L’absence d’un véritable discours sur la preuve. La première voie qu’il convenait
d’explorer est, par conséquent, celle de la preuve. La présomption d'innocence est-elle
invoquée comme règle de la technique probatoire ? Constitue-t-elle un principe permettant
de décider en cas de doute ? À ces questions, la réponse est résolument négative. Les
criminalistes du XIXe siècle ignorent totalement la formule « présomption d'innocence ».
Les lieux du discours, où elle aurait pu trouver à être employée, sont absents des œuvres
doctrinales. La raison est à rechercher du côté de la preuve. Cette question n’est en effet
pour ainsi dire pas traitée par les criminalistes. C’est une réalité qu’au XIXe siècle les
auteurs ne consacrent plus, contrairement aux anciens, de développements relatifs aux
preuves criminelles.

La doctrine moderne expliquera cela par l’inexistence, dans le Code de 1808 puis dans le
Code de procédure pénale, de dispositions réservées à cette matière 218. La plupart des
auteurs se contentant d’une exégèse du Code d’instruction criminelle, et la preuve n’y étant

217
Faustin-Hélie, dans le livre premier portant sur l’histoire et la théorie de la procédure criminelle,
réserve en effet un chapitre entier à la présentation de la procédure criminelle depuis 1789 jusqu’au Code
d’instruction criminelle, Traité de l’instruction criminelle, op. cit., tome I.
218
V. J. PRADEL, Procédure pénale, 9e éd., 1997, n° 265 ; M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale,
2001, n° 192.

80
La doctrine du droit pénal moderne

pas traitée, il ne serait alors pas surprenant de ne trouver aucune étude scientifique qui y soit
relative. L’affirmation doit néanmoins être nuancée. Car s’il est vrai que certains
criminalistes ignorent purement et simplement la question probatoire 219, d’autres en
revanche l’évoquent plus ou moins longuement.

Ainsi, il existe bien une entrée au mot preuve dans le répertoire de Morin. L’auteur y
donne un bref historique des modes de preuve qu’il fait suivre d’un court exposé du système
de l’intime conviction et de ses tempéraments. Ce nouveau système de preuve sera
également traité par Ortolan qui offre un développement sur la nature des preuves. Il y est
question des modes de preuves et plus particulièrement de la procédure devant la cour
d’assises, seule juridiction pour laquelle l’intime conviction est expressément prévue. Enfin,
Faustin-Hélie traite longuement de la preuve pénale. C’est tout d’abord dans une
perspective historique que le criminaliste aborde les preuves légales. C’est ensuite un
chapitre entier qui est consacré aux preuves. Ici l’auteur expose et défend le système de
l’intime conviction après avoir défini ce que sont les preuves 220. Quoi qu’il en soit, ces
ouvrages si complets et détaillés soient-ils, ne posent pas la question de la charge de la
preuve qui aurait pu nous faire constater une évocation de la présomption d'innocence.

69. La question du bénéfice du doute. Reste alors à envisager, à la périphérie de la preuve,


de l’intime conviction et de la notion d’acquittement, la notion de doute favorable. On sait
maintenant que les anciens criminalistes ont souvent insisté sur la nécessité de pencher du
côté le plus favorable à l’accusé dans les cas douteux. À l’appui de cette solution était
invoqué l’adage satius est impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnari.
La question se pose alors de savoir si la doctrine du XIXe siècle continue d’invoquer une
telle solution et si elle s’appuie sur le même principe. On peut d’ailleurs également se
demander si ces auteurs utilisent, cette fois à l’instar des pénalistes du XXe et XXIe siècle, la
formule in dubio pro reo. Cette dernière, bien connue, signifie qu’en vertu de la
présomption d'innocence le doute profite à l’accusé.

Or, à une telle question, on doit une fois de plus répondre par la négative. La doctrine
criminaliste du XIXe siècle n’usera ni d’une telle référence au droit romain ni de l’adage in
dubio pro reo 221. Cela ne signifie pourtant pas que le doute soit défavorable au prévenu ou à
l’accusé. Simplement cette question n’est pas véritablement traitée par les auteurs. Il faut
convenir que les cas douteux en matière criminelle ne se présentent plus tout à fait sous le
même jour qu’au temps de l’ancien droit. L’adoption de l’intime conviction laisse toute
latitude aux jurés d’assises et au juge des autres juridictions dans l’appréciation des preuves,

219
C’est le cas par exemple de Berriat-Saint-Prix, Trébutien, Bourguignon ou encore Le Graverend.
220
FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle, op. cit., tome IV.
221
Nous aurons l’occasion d’approfondir plus loin la question de l’origine de cet adage et de la
signification attachée à l’emploi qui en est fait dans le discours doctrinal.

81
L’objet dans le discours

si bien que les auteurs paraissent suivre le code sur ce point et s’en remettre à cette seule
appréciation souveraine. Le doute paraît néanmoins devoir conduire à l’acquittement.

C’est ainsi que Ortolan écrit, à propos de la règle des preuves de conscience : « Cette
règle est telle, qu’elle laisse au juré et au juge, dans la question de culpabilité ou de non-
culpabilité, toute l’indépendance de son appréciation(…) Une intime conviction nécessaire
pour condamner, un doute suffisant pour acquitter ». Berriat-Saint-Prix enseigne lui aussi,
au détour d’une phrase, que s’il y a doute alors il faut acquitter le prévenu 222. Ces auteurs
n’entendent pourtant pas donner de justification à cette solution. Cela étant, c’est
l’introduction du système de l’intime conviction jointe à celle du jury d’assises qui fait
naître la question du doute résultant d’un partage des voix à l’issue du vote sur la
culpabilité. La question du partage des voix se pose spécialement dans le cadre d’un procès
par jury constitué d’un nombre pair de jurés. Or, si elle présente une certaine nouveauté en
droit français à cette époque, elle se posait de longue date comme en témoigne par exemple
l’œuvre d’Eschyle qui offre à cet égard une solution. Dans ses Euménides, le tragédien
attribue à Athena la formulation de la règle selon laquelle Oreste, jugé pour le meutre de sa
mère, sera « vainqueur même si les suffrages sont égaux des deux côtés ».Or, après
décompte des voix, Athena déclare : « Cet homme est absous de l’accusation de meutre ;
les suffrages sont en nombre égal des deux côtés » 223.

La même difficulté est soulevée par certains criminalistes du XIXe siècle et Le Seyllier
offre une solution conforme à la justice d’Athena. À la question : « Si les juges se
trouvaient en nombre pair et qu’il y eût partage, le doute s’interprèterait-il en faveur du
prévenu, et l’acquittement devrait-il être prononcé », le criminaliste répond que
« L’affirmative ne saurait être douteuse ». Le Seyllier justifie sa position en indiquant que :
« Jusqu’à ce qu’on lui ait prouvé sa culpabilité, le prévenu reste en possession de son
innocence ; et comme la preuve de sa culpabilité ne résulte point du partage entre les juges,
la conséquence en est qu’il doit être considéré comme innocent, et dès lors acquitté » 224.
Or, qui ne verrait aujourd’hui, dans de telles affirmations, une formulation ou une
conséquence du grand principe de la présomption d'innocence ? Pourtant, la solution
préconisée n’est pas déduite d’un principe de présomption d’innocence. Si la solution
ressemble fortement à ce que la doctrine actuelle présenterait comme l’expression de la
présomption d'innocence, il n’en reste pas moins que, dans notre recherche, la présomption
d'innocence est envisagée en tant qu’objet ou élément du discours doctrinal, et qu’il faut
bien admettre qu’elle n’est pas chez Ortolan ou Le Seyllier, un principe étudié, formulé. On

222
Cours de droit criminel, op. cit., observations préliminaires à la deuxième partie portant sur la
procédure criminelle.
223
V. C.-M. LECONTE DE LISLE, Les Euménides in Eschyle, traduction nouvelle, Paris, Lemerre, 1872, pp.
307-308.
224
Traité de droit criminel, op. cit., tome III, n° 933.

82
La doctrine du droit pénal moderne

aura d’ailleurs remarqué que la présomption de l’innocence dont il est question ici n’est pas
une présomption juridique. En réalité, il s’agit là, comme les décisions de jurisprudence
citées par l’auteur en témoignent, d’une application de l’ordonnance de 1670 qui prévoyait
déjà que les jugements passeraient à l’avis le plus doux. Du constat du doute résulte une
présomption en faveur de l’innocence. Ce n’est donc pas l’innocence présumée qui dicterait
la règle du doute favorable.

Morin expose la même solution du doute favorable. C’est au sujet de la distinction entre
l’absolution et l’acquittement en cour d’assises qu’il affirme qu’en cas de doute, le juge est
convié par la loi et l’humanité à s’abstenir de toute condamnation 225. Morin nuance
cependant cette affirmation en expliquant que, celui qui n’a échappé à la peine qu’en raison
de l’absence d’incrimination ne doit pas être traité avec la même faveur que « celui pour
lequel il y a présomption d’innocence ». Morin, comme Le Seyllier, voit dans le doute sur la
culpabilité une présomption en faveur de l’innocence. Cette présomption n’est cependant
pas plus définie ni développée chez l’un et l’autre auteur.

70. La présence de « morceaux de présomption d’innocence ». La même remarque


pourrait être formulée à propos de Faustin-Hélie. Cet auteur emploie l’expression
présomption d’innocence dans un autre domaine. Bien que Faustin-Hélie ne traite pas de la
présomption d'innocence ni ne l’évoque véritablement, un passage du traité a cependant
retenu l’attention de M. Essaïd 226. Et il faut bien admettre que le passage cité par cet auteur
autorise à y voir la formulation de la présomption d'innocence. Faustin-Hélie écrit en effet :
« L’accusé sur lequel pesait tout à l’heure la présomption de culpabilité se trouve protégé
par une présomption d'innocence. C’est à l’accusation à faire la preuve, et la défense peut
la débattre » 227. C’est au sujet des systèmes inquisitoire et accusatoire applicables
respectivement à la phase préparatoire et à la phase d’audience du procès, que l’auteur
s’exprime ainsi. La remarque s’explique ainsi : alors que dans la phase d’instruction, les
charges de culpabilité conduisent à la mise en accusation, une fois devant le tribunal ou la
cour d’assises, le juge ne puisera sa conviction que dans ce qui se dira à l’audience. On le
voit, la présomption d’innocence est une expression utilisée par Faustin-Hélie. Il reste
cependant difficile de connaître la signification et la place que le criminaliste lui reconnaît.
Il semble qu’il s’agisse là du seul passage de Faustin-Hélie où il en est question. On
admettra que c’est peu et que c’est très insuffisant pour nous autoriser à conclure que la

225
Répertoire général et raisonné du droit criminel, op. cit., v° Absolution-Acquittement. Cette
distinction n’existe plus aujourd’hui, seul subsiste le terme d’acquittement. L’acquittement résulte d’une
déclaration de non-culpabilité de la part du jury. L’absolution est quant à elle prononcée lorsque la
culpabilité a bien été reconnue, mais que le fait n’est pas punit par la loi. Dans les deux hypothèses,
l’accusé échappe à toute condamnation.
226
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit.
227
FAUSTIN-HÉLIE, Traité de l’instruction criminelle, op. cit., tome IV, n° 1560.

83
L’objet dans le discours

présomption d’innocence constitue un objet du discours de ce criminaliste. Plus


simplement, il ne semblerait pas exact de conclure que Faustin-Hélie parle bel et bien de la
présomption d’innocence dans son traité d’instruction criminelle.

Bien que la présomption d’innocence ne constitue pas un objet du discours doctrinal au


XIXe siècle, il convient de noter que la signification que l’on donne à la présomption
d’innocence de nos jours n’est pas totalement étrangère au discours des criminalistes. Il
existe bien des éléments, des « morceaux de présomption d’innocence » dans les œuvres
doctrinales de cette époque. Cela dit, une simple consultation des ouvrages de procédure
criminelle du XIXe siècle en même temps que celle d’un ouvrage contemporain, suffirait à
faire éclater cette différence significative : dans les seconds il est question de la
présomption d’innocence, dans les premiers, la notion est ignorée. Cette ignorance est
criante au-delà du domaine de la preuve. En effet, le silence qui affecte la présomption
d’innocence, se manifeste jusque dans le domaine de la liberté individuelle.

B- LA QUESTION DE LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE

71. Les détentions avant jugement. La liberté individuelle, à laquelle il est gravement
porté atteinte par les arrestations et les mises en détention préventive, aurait pu donner aux
criminalistes l’occasion d’exprimer l’existence d’une présomption d’innocence venant en
garantir l’effectivité. C’est en tout cas le rapprochement qui est opéré par les auteurs
contemporains. Or, au XIXe siècle, la question de l’atteinte à la présomption d’innocence,
que constitue toute détention avant jugement, n’est pas soulevée par les auteurs. S’ils
reconnaissent la nécessité de limiter les cas autorisant une telle privation de liberté, le
discours de ces auteurs semble malgré tout souligner la nécessité de cette mesure.

Ortolan ne justifiera pas la nécessité d’atténuer le mal résultant de la détention


préventive, par la présomption d’innocence. Il se contente de souligner que « Quelles que
soient les présomptions, on n’a sous la main qu’un inculpé et non un condamné ; un homme
qui paye de sa liberté les besoins de la justice sociale» 228.

72. La réforme de l’instruction préparatoire. Le lien entre la liberté et la présomption


d'innocence aurait pu donner lieu à des commentaires lorsque la grande loi du 8 décembre
1897 a été votée. Or il semble que ce ne soit pas le cas. Le premier projet de réforme de
l’instruction criminelle préparatoire date de 1879 et devait donner lieu à de longs débats et
contre-projets avant d’aboutir à la loi de 1897. La loi du 15 juin 2000 renforçant la
protection de la présomption d'innocence a été considérée comme la plus grande réforme de
procédure pénale depuis la loi de 1897 « ayant pour objet de modifier certaines règles de
l’instruction préalable en matière de crime et de délit ». Si le titre de la loi était modeste,

228
E. ORTOLAN, Éléments de droit pénal, op. cit., 4e éd., n° 2213.

84
La doctrine du droit pénal moderne

l’enjeu était quant à lui important puisqu’il s’agissait de fortifier le principe de la liberté
individuelle et d’entourer de garanties plus complètes les droits de la défense. Cette réforme
répond à l’idée assez répandue que les pouvoirs du juge d’instruction sont beaucoup trop
étendus 229. L’objectif du projet était de rendre la phase préparatoire du procès pénal un peu
plus contradictoire en permettant à l’inculpé de connaître les charges pesant contre lui, et
surtout en l’autorisant à être assisté d’un conseil durant les interrogatoires et comparutions.

Mais contrairement à la loi de l’année 2000 qui poursuit et atteint des objectifs du même
ordre, cette loi de 1897 ne trouve pas sa justification dans le souci de protéger l’innocent ou
la présomption d'innocence. C’est la protection de la liberté individuelle que l’on voulait ici
renforcer. La présomption d’innocence a pourtant semble-t-il quelque chose à voir avec la
philosophie qui animait les réformateurs de 1897 puisqu’en rendant l’instruction moins
secrète et plus contradictoire, c’est l’innocence qui trouvait une protection accrue grâce au
renforcement des droits de la défense.

Aussi, a-t-on pu trouver une telle idée exprimée en mars 1882 par M. Dauphin, auteur
d’un rapport sur le premier projet de la loi, et qui s’adresse aux parlementaires pour les
convaincre de la nécessité de la réforme entreprise : «Tous les criminalistes sont d’accord
pour reconnaître que les garanties données par la législation actuelle à la défense pendant
l’instruction préparatoire sont insuffisantes. Le Code d’instruction criminelle n’a voulu
connaître et assurer que l’intérêt social. Réduisant à une formule la présomption
d’innocence pendant l’information, pour la faire renaître plus tard devant le juge du fond,
il a investi le magistrat instructeur d’une puissance arbitraire et pris en toutes choses le
contre pied du système de la contradiction» 230.

73. L’arlésienne du discours doctrinal. L’allusion faite par ce député est forte, elle n’est
finalement pas autre chose qu’une référence à l’existence de la présomption d’innocence.
Ici, la présomption d’innocence apparaît implicitement comme un objet connu. Pourtant, et
au vu du silence général jusqu’alors constaté, la présomption d’innocence se présente
comme l’arlésienne du discours criminaliste. Alors que les auteurs semblent la connaître,
évoquent son existence, elle n’est pas plus un objet d’étude qu’une règle inscrite dans la loi.

C’est donc bien le silence qui caractérise le mieux le discours étudié. La présomption
d’innocence n’y figure manifestement pas comme objet à part entière. Elle y semble
vaguement présente mais en filigrane, de façon quasiment imperceptible, sous forme de
fragments de présomption d’innocence. On peut émettre alors l’hypothèse que la meilleure

229
Faustin-Hélie s’en inquiétait vivement puisque d’une part, il déplorait l’absence de limites posées par
le Code d’instruction criminelle aux pouvoirs du juge d’instruction, Traité de l’instruction criminelle, op.
cit., n° 1562 ; et d’autre part, il avait fourni un gros travail préparatoire au premier projet de la loi de 1897
en présidant une commission extra-parlementaire.
230
Cité au DP 1897. 4.114.

85
L’objet dans le discours

explication de ce silence réside dans l’absence de véritables développements consacrés à la


preuve pénale.

Si à notre époque aucun manuel ou traité de droit pénal ne néglige d’étudier les preuves
pénales, il n’en a pas toujours été ainsi. On convient pourtant en doctrine de l’importance de
cette question en admettant que « La procédure pénale tout entière gravite autour du
problème de la preuve » 231. Certains criminalistes du XIXe siècle ont saisi cette importance
et ont entrepris l’élaboration d’une théorie de la preuve. Ces auteurs sont peu nombreux, ce
sont ceux que l’on nommera, pour les opposer aux simples commentateurs des codes
criminels, les théoriciens de la preuve. Ils ont en effet fourni une littérature spécifiquement
consacrée à la preuve qui s’inscrit en marge des traités classiques. C’est dans cette
littérature que l’on trouvera les premières bases du discours moderne sur les preuves et la
présomption d’innocence. Cette évocation de la présomption d’innocence par les théoriciens
de la preuve criminelle sera traitée dans une seconde section.

231
R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, op. cit., 5e éd., n° 140.

86
La doctrine du droit pénal moderne

SECTION 2 : L’ÉVOCATION PAR LES THÉORICIENS DE LA PREUVE


CRIMINELLE

74. Des œuvres consacrées à la théorie des preuves. Les auteurs que l’on a ici choisi de
nommer les théoriciens de la preuve criminelle ont contribué, chacun à leur manière, à
donner une vue générale, abstraite et complète des questions de preuves, et plus
particulièrement des preuves criminelles. La doctrine du XXe siècle ne cessera de se référer
à ces traités dont l’autorité est unanimement reconnue. Aussi, l’ouvrage de droit criminel de
MM. Merle et Vitu ne manque-t-il pas de signaler les œuvres qui nous intéressent ici : le
traité des preuves judiciaires du célèbre jurisconsulte anglais Bentham232, celui de
Bonnier 233 et enfin celui du criminaliste allemand Mittermaier 234.

C’est très certainement sous l’influence de ces études que Garraud et Vidal introduiront,
au début du XXe siècle, l’étude des preuves pénales dans leurs ouvrages de droit criminel.
Au XIXe siècle, la présomption d’innocence n’est pas le principe cardinal qui domine la
question de la preuve pénale. Seul Bentham l’évoque véritablement et nous établirons dans
quelles circonstances. Quant à Bonnier et Mittermaier, ils semblent tourner autour de la
question sans jamais l’aborder précisément.

§ 1. BONNIER ET MITTERMAIER

75. Charge de la preuve et insuffisance de preuve. C’est une nouvelle fois le discours
doctrinal pénal contemporain qui fournira une grille de lecture des théories de la preuve.
Ainsi, deux questions en particulier doivent guider la recherche de la présomption
d’innocence dans ces œuvres. La première est celle de savoir qui, de l’accusateur ou du
défendeur, doit prouver devant le juge. Dans le prolongement de cette question, il s’agit
également de s’intéresser à la manière dont ces auteurs ont abordé et traité la question de
savoir ce qu’il convient de décider en cas de preuve imparfaite, ou d’insuffisance de
preuves. Bonnier et Mittermaier traitent effectivement de ces questions, mais ils
n’utiliseront jamais l’expression présomption d’innocence pour justifier, illustrer ou
expliquer les solutions qu’ils préconisent.

232
J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, par Etienne DUMONT, Paris, 2e éd., 1830, 2 tomes.
Dumont, le traducteur et « compilateur » des manuscrits de Bentham, explique dans la préface que dans
ce traité « la pure théorie est l’essentiel », et que le sujet est traité sous le point de vue le plus général et le
plus applicable à toutes les nations. L’ambition de l’auteur et ou de son traducteur était de mettre
l’homme de loi en état de juger des preuves par des principes raisonnés, p. vij.
233
E. BONNIER, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, Paris, Plon, 5e
éd., 1888.
234
C.-J.-A. MITTERMAIER, Traité de la preuve en matière criminelle, trad. C. A. ALEXANDRE, Paris,
Cosse et Delamotte, 1848. La référence à ces trois auteurs au seuil d’une récente étude en matière de
preuve atteste bien de la permanence de leur autorité, V. E. MOLINA, La liberté de la preuve des
infractions en droit français contemporain, PUAM, 2001, p. 15, note 6.

87
L’objet dans le discours

Pour Bonnier, la réponse à la question qui doit prouver ? est à rechercher dans les règles
d’origine romaine ramassées dans les formules onus probandi incumbit actori et reus in
excipiendo fit actor. En matière criminelle, l’application de la seconde règle, selon laquelle
le défendeur doit prouver les exceptions qu’il soulève, est écartée par cet auteur. L’accusé
n’a pas à rapporter une preuve aussi complète que l’accusation, surtout dans un système
inquisitoire 235. Enfin, dans les cas où la preuve s’avérerait insuffisante, l’auteur invoque la
solution tirée de l’adage actore non probante reus absolvitur : le demandeur doit succomber
dans ses prétentions s’il n’est pas parvenu à prouver ce qu’il avance. Il ajoute même :
« c’est surtout en matière criminelle que cette maxime doit être considérée comme
sacrée » 236. Bonnier plaide donc bien pour que le doute profite à l’accusé, et quoiqu’il se
réjouisse de la disparition de la pratique du hors de cours de l’ancien droit, la présomption
d’innocence ne semble avoir jamais trouvé l’occasion d’être exprimée sous la plume de ce
théoricien.

Une brève allusion semble en revanche y avoir été faite par Mittermaier, mais l’auteur
allemand n’utilisera pas davantage l’expression présomption d’innocence. De plus, c’est
pour le rejeter qu’il évoque l’adage « Quilibet proesumitur bonus, donec contrarium
probetur ». En effet, Mittermaier s’interroge sur le sens rigoureux que peut revêtir
l’expression fardeau de la preuve en matière criminelle 237 car, il lui paraît évident que dans
un système inquisitoire comme celui de la procédure criminelle allemande (mais qui est en
vigueur également en France) le magistrat instructeur recherche la vérité en s’intéressant
aussi bien à la preuve à charge qu’à celle qui déchargerait l’accusé. Le pouvoir, dit-il, est
obligé de prouver les faits dont l’existence entraîne l’application de la peine. Cette
remarque est cependant complétée par une réserve tenant à sa justification : « Et qu’on ne
vienne pas arguer ici du fameux adage « Quilibet proesumitur bonus, donec contrarium
probetur » ; quoi qu’on en dise, cette présomption d’honnêteté ne change pas le fond des
choses ; elle n’est d’ailleurs pas établie sur des textes de loi et mènerait rapidement aux
plus fausses conséquences (…). Cette présomption serait enfin complètement superflue ; il
ressort parfaitement sans elle en principe que la preuve des faits de l’inculpation incombe à
celui qui, pour raison d’illégalités commises, s’efforce à faire tomber un citoyen sous le
coup d’une condamnation judiciaire ; car se contenter d’affirmer sa culpabilité ne serait
pas chose suffisante, il s’en faut ».

Le criminaliste ajoutera que, l’opinion selon laquelle l’accusé en matière d’exception


doit prouver les faits, est insoutenable en matière criminelle 238. S’agissant de l’insuffisance

235
E. BONNIER, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et criminel, op. cit., n° 36.
236
E. BONNIER, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et criminel, op. cit., n° 50.
237
C.-J.-A. MITTERMAIER, Traité de la preuve en matière criminelle, op. cit., p. 153 et s.
238
C.-J.-A. MITTERMAIER, Traité de la preuve en matière criminelle, op. cit., p. 160.

88
La doctrine du droit pénal moderne

des preuves ou des preuves dites imparfaites, Mittermaier retient le principe formulé par
l’adage accusatore non probante, accusatus absolvitur. Il explique alors : « L’on sait que la
condition essentielle de toute condamnation pénale est la démonstration complète des faits
reprochés ; que jusqu’à ce qu’elle soit pleine et entière, l’accusé doit être tenu pour
innocent ; dès lors, nul doute ne peut s’élever sur les effets de la preuve imparfaite. Le
prévenu, en pareil cas, doit être purement et simplement acquitté » 239.

Les solutions ici proposées par Bonnier et Mittermaier sont bien celles que les
criminalistes développeront aux XXe et XXIe siècles autour de la notion de présomption
d’innocence. Cela ne fait aucun doute. Mais il semble cependant encore trop tôt pour
utiliser la formule de présomption d’innocence au soutien des solutions avancées. Pourtant,
on observera que Jeremy Bentham l’utilisera bien avant, sans que Bonnier, qui donne la
première édition de son traité en 1843, ou Mittermaier, qui écrit en 1834 et se trouve traduit
en 1848, ne reprennent l’expression.

§ 2. L’ÉVOCATION DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE PAR BENTHAM

76. Sur l’œuvre de Bentham. Jérémie Bentham, ami de la France dont il fut fait citoyen en
1792, fut bien plus qu’un théoricien de la preuve judiciaire. Son œuvre, immense, est
d’ailleurs davantage philosophique et politique que juridique. Toutefois, les criminalistes
ont su exploiter une partie des travaux du jurisconsulte britannique qui portait sur les
preuves. Les juristes français se réfèrent ainsi volontiers au fameux traité des preuves
judiciaires de Bentham. En réalité, comme de nombreux pans de son œuvre, ce traité n’a
jamais été écrit par Bentham. La version française à laquelle on a coutume de se référer est
bien plus qu’une traduction, il s’agit d’une œuvre de composition du suisse Etienne
Dumont, à partir des manuscrits de Bentham. M. van de Kerchove rappelle à cet effet que
« Dumont s’est efforcé, plus que jamais, de synthétiser la pensée de Bentham et de la
rendre plus accessible, en omettant surtout la partie critique portant sur la procédure
anglaise et en retenant les vues les plus universalisables de l’auteur » 240. La première
édition du traité des preuves judiciaires par Dumont date de 1823 241 et la seconde de
1830 242. Bentham, qui n’était pas parvenu à achever son œuvre, avait semble-t-il seulement
réussi à publier un sommaire de son ouvrage en anglais en 1812 243. Il faut attendre 1827

239
C.-J.-A. MITTERMAIER, Traité de la preuve en matière criminelle, op. cit., p. 482.
240
M. VAN DE KERCHOVE, Le système des preuves en droit chez Bentham, Recherches et rencontres,
1993, n° 4, p. 73.
241
J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, par Etienne Dumont, Paris, Bossange, 1823, 2 volumes.
242
Paris Bossange, 2e éd., 1830, 2 volumes. On retrouve en outre ce traité au sein des œuvres de Jérémie
Bentham publiées là encore par Dumont, V. Oeuvres de Jérémie Bentham, par Etienne Dumont,
Bruxelles, Hauman, 1829, 3 volumes.
243
M. VAN DE KERCHOVE, Le système des preuves en droit chez Bentham, op. cit., p. 73.

89
L’objet dans le discours

pour que Stuart Mill 244 entreprenne de publier l’essentiel des réflexions de Bentham, soit
quatre années après la mise en ordre des manuscrits de Bentham par Dumont en langue
française. Ce n’est donc qu’à travers le travail de Dumont et son traité des preuves
judiciaires que nous connaissons les réflexions de Bentham sur la preuve 245. Toutefois
l’usage, auquel il ne sera pas dérogé ici, veut que l’on considère Bentham comme l’auteur
de ce traité.

77. La présomption d’innocence dans le traité des preuves judiciaires. L’utilisation de


l’expression « présomption d’innocence » par Bentham présente des particularités qu’il
convient de souligner. Sans anticiper sur la suite des développements consacrés à la
signification de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal, on doit d’ores et déjà
signaler que Bentham n’entend pas la présomption d’innocence comme certains ont pu le
laisser penser. C’est en effet avec beaucoup d’assurance que M. Essaïd a cru pouvoir
s’appuyer sur Bentham pour illustrer l’attachement de l’école classique à la présomption
d’innocence 246. Le traité des preuves judiciaires évoque bien une présomption de
l’innocence et ce à deux reprises, reste à mesurer l’importance de cette référence.

Dans un premier temps, c’est à propos des considérations à opposer aux cinq
présomptions antécédentes faisant l’objet d’un chapitre XV, que Bentham écrira : « Il faut
partir d’un point fixe : l’innocence doit se présumer » et d’ajouter : « Ce n’est pas ici une
de ces belles maximes d’humanité qui fait plus d’honneur au cœur qu’à l’expérience de
ceux qui les soutiennent, c’est une maxime fondée sur des bases solides » 247. Comme le
notera M. Essaïd, le fondement de cette présomption générale d’innocence évoquée par
Bentham réside dans l’existence de ce que le jurisconsulte appelle les quatre sanctions
tutélaires 248. Cela étant, Bentham envisage cette présomption abstraitement et de façon
générale puisqu’il précise que, dès lors qu’un crime est commis, elle se trouve
contrebalancée par des circonstances « inculpatives » résultant de la situation spéciale créée
par la commission de l’infraction.

Dans un second temps, la présomption d’innocence sera évoquée dans un chapitre


consacré aux présomptions antéjudiciaires 249. A cet égard, la première affirmation de
Bentham consiste à désigner le demandeur comme bénéficiaire de la présomption favorable.

244
The Rationale of Judicial Evidence, Specially Applied to English Practice, edited by John Stuart Mill,
London, Hunt & Clarke, 1827, 5 volumes.
245
C’est la raison pour laquelle nous considérons que les « œuvres » de Bentham citées dans ce travail
peuvent être classées parmi les ouvrages écrits au XIXe siècle, quand bien même Bentham aurait vécu et
écrit au XVIIIe siècle. Cette considération justifie par conséquent le classemnt opéré dans la partie
bibliographique de ce travail.
246
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 88.
247
J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, op. cit., 2e éd., 1830, tome I, p. 396.
248
Sur le fondement de la présomption d’innocence chez Bentham, V. infra, n° 348.
249
J. BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, op. cit., tome II, p. 11 et s.

90
La doctrine du droit pénal moderne

La seconde, venant relativiser la première, précise qu’en matière pénale, et surtout en


matière grave, la présomption doit être en faveur de l’innocence, ou du moins, ajoute-t-il,
on doit agir comme si cette présomption était établie. Bentham précisera en outre qu’en
dépit de l’existence d’une présomption contre l’accusé, « il faut agir comme si la
présomption était établie en sa faveur, et en conséquence, le juge doit avoir pour maxime
qu’il vaut mieux laisser échapper un coupable que de condamner un innocent ». Force est
de reconnaître que Bentham évoque bien là la présomption d’innocence dont on cherchait la
trace dans le discours doctrinal. On remarquera également qu’il établit un lien étroit entre la
présomption en faveur de l’accusé et la règle tirée du droit romain selon laquelle il vaut
mieux laisser échapper un coupable que de perdre un innocent.

Il faut cependant attirer l’attention sur deux points qui contribuent à minimiser
l’importance que l’auteur a pu accorder à la présomption d’innocence. En effet, d’une part
la présomption d’innocence n’est abordée par Bentham dans ce second endroit du traité des
preuves qu’à propos des preuves inférieures, admises faute de mieux ou comme pis-aller,
lesquelles font l’objet d’un livre six. C’est dire que la présomption d’innocence n’est pas
envisagée par Bentham comme les auteurs le feront au XXe siècle, c'est-à-dire comme un
principe dominant tout le droit de la preuve. D’autre part, l’attachement de Bentham à la
présomption d’innocence apparaît tout relatif puisqu’il la contredit par ailleurs.

78. Un attachement tout relatif à la présomption d’innocence. Bentham a commencé à


écrire à l’époque de la Révolution française, lecteur de Beccaria, il était en outre lié avec
quelques acteurs des réformes et rédacteurs de la Déclaration comme Mirabeau et Morellet.
Le jurisconsulte anglais était donc connaisseur de la France mais sa pensée était critique à
l’égard de la philosophie du contrat social et il repoussait les principes proclamés par la
Déclaration des droits 250. Pour s’en convaincre, il n’est que de consulter l’un de ses écrits,
semble-t-il assez méconnu 251, dans lequel la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen fait l’objet d’un examen systématique, article par article, et véritablement critique.
L’article 9, siège de la présomption d’innocence selon la doctrine moderne, n’est pas
épargné par les remarques de Bentham.

Il commente ce texte de la façon suivante : « La première maxime, quoique triviale, n’en


est pas plus conforme à la raison, et si elle était vraie, elle renverserait le règlement qu’elle
est destinée à justifier. Dire qu’un homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été
déclaré ou jugé coupable, c’est dire une absurdité. Il doit être présumé innocent aussi
longtemps qu’il n’y a point d’accusation portée contre lui, ou mieux encore, aussi

250
M. EL SHAKANKIRI, La philosophie juridique de Jeremy Bentham, Paris, LGDJ, 1970, p. 24.
251
Oeuvres de Jérémie Bentham, 3e éd., par E. DUMONT, Bruxelles, Société belge de librairie, 1840. t. I,
Traité des sophismes politiques. L’examen de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, p. 509
et s. est inclus dans les Sophismes anarchiques.

91
L’objet dans le discours

longtemps qu’il n’y a point de circonstances qui fasse présumer le contraire. Mais une
accusation est déjà une présomption qu’il peut être coupable, et dire qu’il est encore
présumé innocent, c’est dire qu’il n’y a point de raison de le priver de sa liberté.(…) Il
suffisait de dire que toute rigueur non nécessaire, devait être réprimée par la loi » .

Il y a là une discussion sur le sens qu’il convient de donner aux expressions « présumé
innocent » et « présomption d’innocence », sur laquelle nous aurons l’occasion de revenir
dans le détail 252, mais on peut noter dès à présent que l’existence et l’usage de la formule
présomption d’innocence est en rapport avec ce que les auteurs y entendent. Or dans le cas
présent, il est manifeste que Bentham n’entend la présomption d’innocence ni comme les
constituants de 1789, ni comme M. Essaïd et l’ensemble de la doctrine pénaliste des XXe et
XXIe siècles. Il n’en reste pas moins vrai que Bentham est le criminaliste qui a
véritablement évoqué la présomption d’innocence pour la première fois.

79. Conclusion. Dès lors, il convient d’admettre que la formule présomption d’innocence
n’apparaît dans le discours doctrinal que tardivement et d’une façon finalement très
discrète. Ainsi, il est certain que jusqu’à la fin du XIXe siècle la présomption d’innocence
ne constitue pas un objet du discours doctrinal pénal. Si les criminalistes consacrent souvent
les solutions qui, normalement découlent de la présomption d’innocence, cette notion leur
reste pour une large part inconnue. L’usage sporadique de l’expression présomption
d’innocence ou de formules avoisinantes ne semble pas devoir s’analyser en signe
annonciateur de l’émergence d’une notion nouvelle qui chercherait à s’exprimer. Il semble
que cet usage corresponde, non pas à la désignation d’une règle ou d’un principe naissant,
mais d’une sorte de réalité à peine perçue par les auteurs sans qu’elle soit autrement
explorée 253.

Ce n’est donc pas dans le discours des criminalistes des XVIIIe et XIXe siècles que la
présomption d’innocence trouve à s’exprimer, pour cela il faudra attendre les dernières
années du XIXe. C’est là une curiosité à laquelle l’on ne s’attend pas nécessairement si l’on
étudie la présomption d’innocence à travers les œuvres doctrinales contemporaines. En
réalité, l’émergence de la présomption d’innocence dans le discours des pénalistes s’est
réalisée dans des conditions bien particulières. Ce sera l’objet d’un titre second que d’en
rendre compte.

252
V. infra, n° 279 et s.
253
À propos de l’émergence d’un concept comme idée qui parvient à s’affirmer et à se dire telle, V. infra,
n° 379 et s.

92
TITRE 2
L’ÉMERGENCE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE COMME OBJET
DE DISCOURS AU XXe SIÈCLE

80. Émergence d’un objet de discours identifiable. L’attention portée aux écrits
doctrinaux a montré que la présomption d'innocence ne constitue pas un objet de
description, d’explication ou de discussion de la part des plus éminents criminalistes des
XVIe, XVIIe, XVIIIe et XIXe siècles. Pourtant, pour qui consulte aujourd’hui la littérature
juridique, il ne fait aucun doute que la présomption d'innocence est bien un objet du
discours juridique savant. Le passage de l’un à l’autre de ces deux constats se caractérise
par l’émergence de la présomption d'innocence comme objet de discours. La présomption
d'innocence, qui n’avait été jusque là qu’évoquée et sous des formes variées, va émerger en
tant qu’objet identifiable par l’usage désormais constant de la formule présomption
d'innocence. Alors que l’expression n’avait pas encore trouvé sa forme dans le discours
antérieur, elle se fixe au XXe siècle et marque l’avènement d’un concept. L’émergence de la
présomption d'innocence, comme objet de discours, peut-être envisagée selon deux
mouvements successifs. Elle débute en effet par une introduction brutale de la présomption
d'innocence dans les écrits doctrinaux (Chapitre 1). Elle se poursuit, au cours du XXe siècle,
par une consécration progressive de ce nouvel objet (Chapitre 2). La présence de la
présomption d’innocence dans la littérature spécialisée se pérennisera au point de constituer
un lieu commun du discours pénal.

93
CHAPITRE 1
L’INTRODUCTION DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE DANS LE
DISCOURS DOCTRINAL

81. Recherche d’un élément déclencheur. L’apparition brutale de la présomption


d'innocence dans le discours doctrinal invitait à rechercher quel pouvait en être l’élément
déclencheur. Ce n’est pas une modification du droit criminel positif qui a conduit la
doctrine à discourir sur la présomption d'innocence. On le sait maintenant, aucun texte n’a
consacré la présomption d'innocence avant les lois de 1993 et 2000 254. Lorsque la doctrine
se met à évoquer l’existence d’une présomption d'innocence, elle n’entend pas davantage
décrire l’élaboration d’une théorie jurisprudentielle. L’élément déclencheur semble devoir
être recherché ailleurs. La doctrine ne s’expliquant pas sur l’apparition de ce nouvel objet
de discours, il a fallu formuler une hypothèse explicative à partir d’une observation
empirique de la littérature criminaliste. Or, au terme de cette observation il est apparu que
lorsque la doctrine a évoqué pour la première fois la présomption d'innocence, de façon
significative, il s’agissait de faire référence au discours de l’école positiviste italienne.

Aussi conviendra-t-il, pour décrire le processus d’émergence de la présomption


d'innocence dans le discours doctrinal, de formuler l’hypothèse selon laquelle ce n’est qu’à
la suite et en réaction au discours de l’école criminologique italienne, que les pénalistes
français ont introduit la présomption d'innocence dans leurs traités de procédure pénale
(Section 1). En outre, l’émergence de la présomption d'innocence dans le discours doctrinal
peut être envisagée d’un point de vue plus large prenant en compte non plus la constitution
du discours mais son contexte. Il s’agira alors de poursuivre l’hypothèse en recherchant
dans quelle mesure les bouleversements qui ont affecté la science du droit pénal à la fin du
XIXe siècle ont pu contribué à l’élaboration du discours doctrinal français (Section 2).

254
Seul le droit interne est ici visé, bien entendu, la Déclaration universelle des droits de l’homme et la
Convention européenne des droits de l’homme ont, comme la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen, consacré une disposition affirmant que tout accusé est présumé innocent.

95
L’objet dans le discours

SECTION 1 : L’APPARITION DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE


DANS LE DISCOURS DOCTRINAL

82. L’hypothèse. Le moment à partir duquel la présomption d'innocence fait son entrée
dans le discours des criminalistes français peut être datée avec une certaine précision. C’est
en 1903 que René Garraud signale son existence dans son Précis de droit criminel. Ce n’est
cependant pas le célèbre pénaliste français qui « invente » l’expression. L’usage qu’il en fait
est très spécial, puisqu’il s’agit pour lui de rapporter un autre discours. En effet, la
présomption d'innocence semble être apparue pour la première fois, en tant que véritable
objet d’un discours savant, sous la plume du criminaliste italien Enrico Ferri qui décidait de
la combattre. Ce n’est que dans une présentation puis une réfutation des opinions émises par
cet auteur que le criminaliste français traitera à son tour de la présomption d'innocence. Plus
précisément, c’est la formulation de la présomption d'innocence par Enrico Ferri qui
donnera à René Garraud l’occasion de l’évoquer lui-même. L’hypothèse se vérifie
lorsqu’on considère qu’à partir de ce moment la présomption d'innocence ne cessera plus
jamais d’être l’objet du discours doctrinal. L’ensemble de la doctrine pénale traitera alors de
la présomption d'innocence et une grande partie des auteurs rapportera, pendant longtemps,
les arguments élevés par Ferri à l’encontre de la présomption d'innocence. Le rôle du
discours positiviste sur la constitution du discours doctrinal français doit par conséquent
s’apprécier au regard d’une part, des opinions du criminaliste italien (§1.) et d’autre part,
des réfutations proposées par les auteurs français (§2.).

§ 1. LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE DANS LE DISCOURS DE ENRICO FERRI

83. Ferri : théoricien d’une nouvelle science pénale. Enrico Ferri est un auteur bien
connu dans l’histoire de la science pénale. Il est généralement considéré comme l’un des
plus illustres représentants de l’école positiviste italienne. Juriste, criminologue et
parlementaire, il a participé grandement à la naissance de la criminologie à la fin du XIXe
siècle 255. Grâce à l’essor que connaissent alors les sciences, de nouvelles disciplines prenant
pour objet le crime et le criminel émergent. Grâce aux données fournies par l’anthropologie
et la statistique criminelles, tout un système de défense sociale se construit sous la plume du
professeur italien.

Ferri s’illustre par ses travaux de sociologie criminelle et par les réformes que cette
discipline suggère. C’est en réalité à une véritable refondation du droit pénal que travaille
cet auteur. Son œuvre débute avec la publication des Nouveaux horizons du droit pénal en

255
Sur l’école positiviste italienne, V. infra, n° 96 et s.

96
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

1881, qui s’enrichira considérablement au fil des éditions et prendra pour titre La sociologie
criminelle 256. L’ouvrage, volumineux, consacre une large partie aux réformes pratiques qui
doivent découler des nouvelles théories. Ces réformes, que l’auteur appelle de ses vœux et
qu’il verra en grande partie consacrées dans diverses législations européennes, concernent
aussi bien le droit pénal que la procédure criminelle. Ferri admet cependant que, « si les
théories positivistes réduisent de beaucoup l’importance pratique du code pénal, d’autre
part, elles augmentent bien plus celle des lois de procédure pénale » 257. Ainsi, l’auteur
entend-t-il établir les directions à prendre en ce domaine. Les théories positivistes
conduisent à introduire deux principes généraux guidant la réforme de la procédure pénale.
Il s’agit tout d’abord de rétablir l’équilibre entre les droits de l’individu et ceux de la
société. Il s’agit ensuite de modifier l’office du juge pénal. Celui-ci ne doit plus chercher à
constater la culpabilité morale, pour appliquer au prévenu, le cas échéant, la peine prévue
par loi, il doit bien davantage chercher à adapter la sanction sociale la plus opportune à
l’auteur du crime en considérant les caractères physio-psychologiques de sa personnalité 258.
Autrement dit, le juge doit adapter la sanction non pas en fonction du degré de
responsabilité morale du délinquant, mais en tenant compte de son appartenance à telle ou
telle catégorie de criminel définies par l’anthropologie criminelle, laquelle distingue deux
grandes catégories de criminalité : la criminalité occasionnelle et la criminalité atavique.

84. La présomption d’innocence comme objet des critiques de l’auteur. Le but de


l’application des théories positivistes en procédure pénale étant ainsi fixé, Ferri propose de
faire précéder l’examen des réformes proprement dites par l’énumération de ce qu’il appelle
les « nombreuses exagérations des théories classiques » qui ont conduit au déséquilibre
entre les droits individuels et les droits sociaux. Désireux d’illustrer par des exemples ces
exagérations qu’il convient de combattre, il commencera par aborder La présomption
d’innocence, à laquelle quatre pages de développements seront consacrées 259. Ici l’auteur se
livrera à une critique virulente de la présomption d'innocence. Deux cibles sont visées par
les attaques : la présomption d'innocence et avec elle l’école classique du droit pénal que
l’auteur tient pour la source de cette exagération inacceptable.

Le propos de Ferri débute néanmoins par une concession, mais ce sera la seule. La
présomption d'innocence, dit-il, et avec elle la règle plus générale in dubio pro reo, dispose

256
La première édition française de l’ouvrage résulte de la traduction qu’en a donnée l’auteur lui-même à
partir de la troisième édition italienne de 1891 : E. FERRI, La sociologie criminelle, Paris, Rousseau,
1893. La seconde édition française datant de 1905 est publiée, quant à elle, chez Alcan.
Il est à signaler que désormais les lecteurs français peuvent très facilement avoir accès à l’œuvre de Ferri
avec la parution récente d’une réédition de la troisième édition de cet ouvrage, V. E. FERRI, La sociologie
criminelle, présentation de R. GASSIN, Paris, Dalloz, 2004.
257
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 1re éd., p. 431.
258
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 1re éd., p. 433.
259
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 1re éd., pp. 433-437.

97
L’objet dans le discours

d’une base positive certaine. Ce fondement positif résulte du fait que les criminels
constituent une minorité très petite au regard de la population des honnêtes gens, si bien
qu’il convient de regarder comme honnête, jusqu’à preuve contraire, tout individu soumis à
jugement. Cela étant admis par Ferri, des précisions sont apportées quant au domaine et aux
conditions dans lesquels peut jouer cette présomption.

L’auteur explique en effet que la présomption d'innocence ne peut valoir que pour la
phase d’instruction du procès, c'est-à-dire au stade où le juge ne dispose encore que de
simples indices. Ferri entend écarter toute présomption d'innocence lorsque la preuve
contraire (de l’honnêteté) est évidente. Ainsi en est-il en cas de flagrant délit ou d’aveu. Elle
doit surtout être écartée lorsqu’on est en présence d’un criminel dit « d’habitude ». C’est là
le point peut-être le plus important de l’opinion professée par Ferri. La distinction entre les
criminels occasionnels et d’habitude ou récidivistes est fondamentale, d’elle découle
l’essentiel des réformes à mettre en œuvre et d’elle dépend le jeu d’une présomption
d'innocence.

Les critiques suivantes portent sur un certain nombre de dispositions légales que Ferri
rattache à la présomption d'innocence. Il les juge absurdes, contraires à la logique et à la
défense des intérêts de la société. C’est le cas, en premier lieu, de la règle selon laquelle le
condamné continue de jouir de sa liberté durant l’appel ou le pourvoi en
cassation : « Qu’après une première sentence de condamnation on doive persister dans une
présomption démentie par la réalité, cela serait incompréhensible, si on ne voyait là la
conséquence exagérée des théories classiques et individualistes, qui ne voient dans tout
accusé et même dans tout condamné qu’une victime de l’autorité » 260. Il estime ensuite que,
la règle selon laquelle en cour d’assises les bulletins blancs ou nuls sont comptés en faveur
de l’accusé, constitue une « autre conséquence absurde de cette présomption obstinée
d’innocence ». De même pour la règle qui prévoit l’absolution en cas de partage des voix
dans le jury. Ferri n’y voit, surtout pour les criminels-nés et d’habitude, aucune justice ni
logique 261. La critique porte également sur l’impossibilité d’aggraver le sort du condamné
sur son seul appel ou son seul pourvoi en cassation. Cette disposition conduit à rompre
l’équilibre entre les droits de l’individu et de la société. Ferri ne conçoit pas que les erreurs
commises par les premiers juges ne puissent être réparées qu’au seul bénéfice de l’accusé.

260
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 1re éd., p. 433.
261
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 1re éd., p. 436. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il
propose vivement d’introduire un terme entre l’absolution et la condamnation qui consisterait à
simplement déclarer le crime « non prouvé ». Le doute sur l'innocence subsistant, la société n’a, selon
Ferri, pas le devoir de proclamer l’accusé absolument innocent. Il conviendrait donc de distinguer, à
l’égard du jugement, les cas où l’élargissement de l’accusé résulte de l’innocence prouvée des cas où il
n’est que la conséquence de preuves incomplètes.

98
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

Enfin, l’exclusion de toute révision du procès en cas d’acquittement suscite, bien


naturellement, les mêmes foudres.

Dans la seconde édition française de La Sociologie criminelle, ces critiques prenant pour
objet la présomption d'innocence trouveront une formulation plus claire et moins concise.
Ferri, y insistera notamment sur la nécessité, en procédure pénale, de prendre en
considération la catégorie de criminel à laquelle appartient l’accusé. Les exagérations
relevées viennent, selon lui, de ce que l’école classique n’a pas su distinguer la criminalité
atavique de la criminalité évolutive. Et il insistera sur leur caractère inacceptable « quand
on les étend même aux criminels ataviques les plus irréductibles et les plus dangereux » 262.

L’estocade est probablement donnée dans ce passage où il écrit : « La présomption


d'innocence, illogique lorsqu’elle est absolue et qu’elle ne fait aucune distinction, n’est en
effet qu’un aphorisme juridique qui s’est bien éloigné de la réalité primitive, d’où il tirait
son origine par ce procédé de momification et de dégénération des regulae juris qu’a
signalé Savioli, et qui n’est qu’un cas spécial de cet arrêt idéo-émotif que Ferrero mettait à
la base psychologique des phénomènes de symbolisme, arrêt par lequel le signe et la
formule, en s’immobilisant, se substituent à la chose et à l’idée qu’ils contenaient
primitivement ». Il s’agit là, en effet, de la raison pour laquelle « en éliminant cette
présomption illogique, dans tous les cas et dans tous les stades du jugement où elle est en
contradiction avec la réalité même des choses, on ôterait tout fondement aux autres
dispositions procédurales qui s’en inspirent et qui sont vraiment contraires aux raisons les
plus claires de justice et d’utilité sociale. » 263

85. Une première formulation de la présomption d’innocence. L’examen de ces


passages de la Sociologie criminelle de Ferri appelle au moins deux observations.

En premier lieu, il faut signaler que, alors qu’aucun criminaliste du XIXe siècle n’évoque
la présomption d'innocence en dehors de Bentham, Ferri laisse entendre qu’elle trouve sa
source dans la pensée pénale classique. Cependant, l’auteur de la Sociologie criminelle, tout
en établissant une telle filiation, ne s’en explique pas. Il ne cite ni les auteurs ni les œuvres,
desquels il aurait tiré la certitude que la présomption d'innocence y était défendue. S’il ne
cite pas Bentham, il faut cependant convenir qu’il le rejoint tout à fait sur le fondement de
la présomption. De plus, on peut songer que la critique qu’il fait de la présomption
d'innocence s’appuie en partie sur le discours du jurisconsulte anglais. Car, sans lui donner
la valeur de principe ou de dogme, Bentham admet bien une présomption d'innocence au
titre des présomptions qui doivent aider le juge à trancher les cas difficiles. Or, Ferri ne
semble pas en désaccord sur ce point et admet que la présomption d’innocence doit jouer

262
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 2e éd., p. 493.
263
E. FERRI, La sociologie criminelle, op. cit., 2e éd., p. 494.

99
L’objet dans le discours

non seulement dans la phase préparatoire du procès mais aussi à l’égard des criminels
occasionnels. L’idée nouvelle sur laquelle il met l’accent consiste en revanche à en exclure
l’application pour les délinquants récidivistes et dangereux. Ce n’est donc pas une
condamnation totale et sans appel à laquelle l’auteur procède.

En second lieu, par la formulation de ces critiques, Ferri devient, à notre sens, le premier
auteur à traiter de la présomption d'innocence. C’est en effet dans la Sociologie criminelle
que, pour la première fois, « la présomption d'innocence » est employée comme formule
dotée d’un sens et de conséquences pratiques rattachées à la législation positive. Le constat
ne laisse pas d’être surprenant et pousse à s’interroger sur le fondement de ce discours. Il
s’agit bien d’une description critique du droit positif de l’époque, mais on admettra que la
présomption d'innocence n’y a jamais été consacrée, en tout cas pour la France. N’ayant
jamais été explicitement formulée auparavant par les criminalistes ni par la jurisprudence,
on peut se demander comment Ferri a été conduit à y consacrer de tels développements en
laissant entendre qu’un tel objet existait dans le discours classique. Une explication semble
pouvoir être avancée.

La formule « présomption d'innocence » employée par Ferri vise bien moins une règle
que l’abstraction réalisée à partir d’une réalité positive qui est critiquée 264. Car la
« présomption d'innocence » dont il semble être ici question, n’est pas la règle qui impose,
par exemple, d’acquitter en cas de partage des voix ; elle est la formule générale qui permet
de décrire, en les rassemblant, les situations dans lesquelles le droit positif consacre des
solutions favorables aux accusés.

Une telle analyse se trouvera confirmée par l’étude de la littérature pénale postérieure. À
cet égard, la façon dont Garraud puis ses successeurs aborderont la présomption
d'innocence autour des opinions de Ferri paraîtra déterminante du rôle qu’a pu jouer
l’œuvre du positiviste italien sur l’émergence de la présomption d'innocence.

§ 2. L’ÉMERGENCE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE DANS LE DISCOURS DOCTRINAL


FRANÇAIS

86. De Garraud aux autres criminalistes du XXe siècle. Cette émergence de la


présomption d’innocence a tout d’abord débuté dans les ouvrages de droit criminel du
célèbre professeur René Garraud. Il est semble-t-il le premier auteur français à avoir
employé la formule présomption d’innocence dans le sens où nous l’entendons aujourd’hui.
L’apparition de la formule chez cet auteur n’est pas demeuré un accident. D’autres ouvrages

264
Sur l’emploi de la formule comme cible, V. infra, n° 381.

100
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

d’enseignement de droit criminel ont également introduit la formule dans leurs


développements.

A- L’ÉMERGENCE DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE DANS LES OUVRAGES DE


GARRAUD

87. L’absence de la présomption d’innocence jusqu’en 1903. En 1881, date à laquelle


paraissait pour la première fois la Sociologie criminelle de Ferri en italien, René Garraud
offrait la première édition de son ouvrage de droit criminel 265. Si Ferri se consacre à la
critique de la présomption d'innocence, ce qui lui fournit l’occasion d’en donner une
formulation, Garraud ignore quant à lui totalement cette présomption. Naît alors
l’impression qu’il n’existe pas de présomption d'innocence. Pourtant, traitant du jury, le
criminaliste français présentera les solutions positives que de son côté Ferri critiquait. Aussi
mentionnera-t-il, par exemple, la règle selon laquelle les bulletins blancs sont décomptés en
faveur de l’accusé 266. Cela étant, aucune référence à une quelconque présomption
d'innocence ne sera faite pour justifier cette solution. L’adage in dubio pro reo qui était visé
par Ferri, ne sera pas davantage invoqué par Garraud. Les éditions successives, jusqu’à la
huitième, se caractériseront par le même silence de l’auteur.

88. La défense de la présomption d’innocence par Garraud. Ce n’est qu’en 1903, avec
la parution de la huitième édition du Précis de droit criminel, que la présomption
d'innocence trouve place dans une oeuvre doctrinale française. L’ouvrage comporte
désormais un titre entier consacré aux « preuves en matière répressives » 267. Garraud y
enseigne pour commencer que la théorie des preuves est dominée par trois règles. La
première concerne la charge de la preuve, celle-ci doit incomber à l’accusation. Mais c’est
en énonçant la seconde règle selon laquelle, « l’insuffisance de la preuve, de la part de celui
qui est chargé de l’administrer, amène, dans tout procès, le renvoie d’instance du
défendeur », que Garraud sera amené à parler de présomption d'innocence.

L’énoncé et la justification de cette seconde règle doit semble-t-il quelque chose à


Bonnier mais surtout à Ferri. Lorsque Garraud fait remarquer que « c’est surtout en matière
répressive que ce principe doit être considéré comme sacré » on croit, en effet, lire Bonnier
répondant à la question de savoir ce qu’il fallait décider en l’absence de preuve

265
R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Paris, Larose, 1re éd., 1881.
266
R. GARRAUD, Précis de droit criminel, op. cit., n° 1213 et s.
267
La première édition ne consacrait pas de développements spécifiques à la preuve pénale, ce n’est qu’au
fil des années et des corrections de son ouvrage que Garraud donnera une importance accrue à cette
matière. La physionomie générale des développements portant sur la preuve est arrêtée avec cette
huitième édition. Elle sera reprise dans le tome I du Traité d’instruction criminelle paru en 1907.

101
L’objet dans le discours

suffisante 268. Pour Garraud, cette solution découle de la règle en vertu de laquelle le doute
profite à l’accusé. Il enseigne que cette dernière exerce son influence sur toutes les phases
du procès pénal et qu’elle donne naissance à une série de corollaires. L’auteur poursuit
immédiatement par l’énumération de ces corollaires, qui n’est finalement rien d’autre que la
reproduction, dans le même ordre, de ce que Ferri pointait comme les exagérations de la
présomption d'innocence et la règle in dubio pro reo 269. Et effectivement, Garraud conclut
son énumération en précisant que « Toutes ces institutions, protectrices de l’accusé,
dérivent de l’idée : in dubio pro reo ».

Or cet adage n’avait auparavant jamais été cité par l’auteur. Avant lui seul Ferri, à notre
connaissance l’avait employé. L’hypothèse selon laquelle le discours de Ferri a joué un rôle
dans l’émergence de la présomption d'innocence trouve ici sa première justification. Le
sentiment que, sans la critique de Ferri, l’introduction de la présomption d'innocence
n’aurait pas pris cette forme, se trouve renforcé par la référence directe qui y est faite par
l’auteur français. En effet, Garraud signale que les institutions protectrices de l’accusé dont
il vient de donner la liste « (…) ont été critiquées comme des progrès à rebours par ceux
qui ne voient, dans ces garanties, que des procédés tendant à désarmer la "défense
sociale", et qui ne comprennent pas que l’idée de défense sociale est inséparable de l’idée
de justice sociale ». Et ce n’est que dans une note en fin de page, appuyant son propos, que
Garraud emploiera pour la première fois l’expression « présomption d'innocence ». Ainsi
écrit-il : « C’est surtout Ferri (…) qui a énergiquement critiqué la présomption légale
d’innocence ne devant tomber que devant la preuve contraire de la culpabilité». 270

89. Une défense explicite dans le traité d’instruction criminelle. Cette première allusion
à l’existence de la présomption d'innocence sera reprise et développée de façon plus
explicite lorsque le criminaliste publiera son Traité d’instruction criminelle. Dans cet
ouvrage, qui continue aujourd’hui de faire référence, c’est à deux reprises que la
présomption d'innocence sera énoncée par le rapprochement direct avec les thèses
positivistes.

Tout d’abord, Garraud évoquera la présomption d'innocence dans l’introduction


consacrée à l’origine historique de la procédure criminelle. Là, l’auteur fait état de la « lutte

268
E. BONNIER, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, op. cit., n° 52.
Bonnier répondait en invoquant l’adage Actore non probante, reus absolvitur et précisait : «c’est surtout
en matière criminelle que cette maxime doit être considérée comme sacrée ».
269
Garraud reprend en effet, en insistant sur leur fondement textuel ou jurisprudentiel, chacun des points
soulevés par Ferri : la liberté provisoire pendant l’appel, le décompte favorable des bulletins blancs et
nuls, l’acquittement en cas de partage des voix, l’impossibilité d’aggraver le sort de l’accusé sur son seul
appel, l’ouverture du pourvoi en cassation contre un acquittement dans le seul intérêt de la loi, l’ouverture
de la révision pour les seuls jugements de condamnation ; Précis de droit criminel, Larose, 8e éd., 1903,
n° 441.
270
R. GARRAUD, Précis de droit criminel, op. cit., note 1, p. 627.

102
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

toujours ouverte » entre l’école classique et l’école positiviste. Alors que l’accent est mis
sur l’individualisme et l’accroissement des garanties en faveur des accusés dans la thèse
classique, la thèse positiviste est cette fois radicalisée par Garraud qui écrit : « (…) l’école
nouvelle, qui est avant tout étatiste, veut renforcer la "défense sociale", priver l’inculpé de
ces garanties séculaires qui se résument dans la "présomption d'innocence" » 271.

Plus loin, Garraud reprendra les développements contenus dans la huitième édition du
Précis, au titre de la preuve pénale et plus particulièrement de son insuffisance, mais cette
fois ils sont étayés et se concentrent sur la critique positiviste pour mieux la réfuter et la
repousser 272. À cette occasion, la « présomption légale d'innocence » acquiert une véritable
dimension et la formule est désormais employée dans le corps du texte. En effet, après avoir
énoncé la règle in dubio pro reo et l’existence de ses corollaires, Garraud signale une fois
encore les critiques formulées à l’égard de ces derniers par les partisans de l’école
positiviste en remarquant que : « Les attaques ont porté sur toutes les conséquences tirées,
par les législations positives ou par la jurisprudence qui les interprète, de la présomption
légale d'innocence » 273. Garraud entend alors s’opposer à ces critiques en expliquant
qu’elles aboutissent « D’abord, au renversement de la présomption d'innocence » car,
l’école positiviste voit un coupable dans tout individu qui est l’objet de poursuite et
demande qu’on le traite comme tel 274 ; ensuite au rétablissement des sentences de plus
ample informé en cas de doute. Il conclura en jugeant que « Ces prétendues réformes
seraient une régression au lieu d’un progrès ». La nécessité de maintenir la présomption
d'innocence sera fondée sur la finalité de la procédure criminelle qui « n’a pas pour seul et
unique but la poursuite des malfaiteurs, mais aussi la protection des honnêtes gens » 275.

On le voit, Garraud se montre pour le moins sceptique à l’égard du postulat fondamental


des positivistes. Ainsi, ne croit-il guère à l’existence de stigmates extérieurs permettant de
classer l’inculpé dans une catégorie anthropologique ou sociologique qui, s’ils étaient
avérés, seraient seuls de nature à autoriser le renversement de la présomption d'innocence.
Une telle riposte est proportionnée à l’attaque de Ferri. Garraud est résolument pour le
maintien, en droit positif, des règles favorables à l’inculpé. Force est alors de reconnaître
par ces illustrations, que Garraud n’a introduit l’étude de la règle du doute favorable dans
271
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, Paris,
Sirey, 1907, Tome I, n° 31, p. 31.
272
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, tome I,
op.cit., n° 234.
273
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, tome I,
op.cit., n° 234, p. 484.
274
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, tome I,
op.cit., n° 234, p. 486. Ici, l’auteur, même s’il signale que l’exclusion de la présomption d'innocence par
Ferri se limite aux récidivistes, force le trait et analyse le discours de Ferri comme absolument contraire à
cette présomption d'innocence.
275
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, tome I,
op.cit., p. 487.

103
L’objet dans le discours

ses ouvrages, qu’en considération des thèses émises par Ferri quelques années auparavant.
Les solutions qui sont ici en discussion, et énumérées par Garraud, ne sont pourtant pas
nouvelles, elles sont consacrées par plusieurs articles du Code d’instruction criminelle de
1808. La nouveauté qu’offre l’auteur du Précis de droit criminel réside dans le seul fait
(mais là est toute l’importance) que les règles positives décrites sont rattachées à la règle in
dubio pro reo et que ce rattachement trouve sa seule justification dans le discours de Ferri.

B- LA RÉACTION AU DISCOURS DE FERRI DANS LE RESTE DE LA LITTÉRATURE


JURIDIQUE

90. Vérification de l’hypothèse. L’enseignement de Garraud n’est pas seul à témoigner du


lien qui existe entre la critique positiviste de la présomption d'innocence et la construction
du discours doctrinal français. Il serait insuffisant s’il n’existait d’autres éléments venant le
prolonger. En prêtant attention aux traités et manuels parus après le traité d’instruction
criminelle de Garraud, on s’aperçoit que les opinions critiques formulées par le représentant
de l’école positiviste italienne, sont inséparables de la formulation de la présomption
d'innocence. Pour s’en convaincre, on peut se reporter à la dernière édition du manuel de
procédure pénale du professeur Pradel, dans lequel, l’éminent pénaliste signale encore, un
siècle après Garraud, « qu’il s’est trouvé naguère une doctrine pour limiter la présomption
aux délinquants passionnels et d’occasion, c'est-à-dire aux délinquants peu dangereux
276
selon l’optique positiviste» . L’impossibilité de distinguer avec assez de certitude les
délinquants occasionnels et d’habitude, était l’argument essentiel opposé par Garraud et il
est toujours énoncé par M. Pradel en 2004. Mais avant cela, c’est tout au long du XXe siècle
que les pénalistes vont construire leur discours sur la présomption d'innocence en prenant
appui sur celui du positivisme incarné par Ferri.

91. La référence à Ferri dans la littérature juridique du XXe siècle. La formule


« présomption légale d'innocence » aura ainsi été retenue par Vidal qui enseigne, à propos
de la charge de la preuve, que « Tant que cette preuve n’est pas faite, l’inculpé bénéficie
d’une présomption légale d’innocence qui ne tombe que devant la preuve contraire de la
culpabilité : in dubio pro reo » 277. Le criminaliste précise que les diverses applications de
cette présomption ont été combattues par M. Ferri et l’école positiviste. En référence, on
trouve, chez Vidal, comme chez Garraud, l’indication du passage de la Sociologie
criminelle dans lequel Ferri fustige les conséquences de la présomption d'innocence. En

276
J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit., 12e éd., n° 384, p. 324.
277
G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 5e éd., n° 715.

104
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

outre, Vidal expliquera dans cette note que la distinction entre criminalité évolutive et
atavique ne lui paraît pas admissible 278.

On trouve également présente, dans le traité du professeur Donnedieu de Vabres, une


référence à cette thèse positiviste contraire à la présomption d'innocence : « (…) ; l’inculpé
est couvert par une présomption d'innocence, qui est une garantie de la liberté individuelle.
Cette présomption bénéficie au récidiviste comme au délinquant primaire » 279. Et l’auteur
d’expliquer, lui aussi, qu’ « Elle a été combattue par Enrico Ferri» 280.

En 1956, c’est M. Patarin, dans l’exposé des « critiques faites à la présomption


d'innocence » qui combat les arguments positivistes en enseignant que « C’est vainement
(…) qu’on invoquerait la probabilité, même scientifiquement fondée, qu’un individu
sociologiquement ou physiquement prédisposé ou un délinquant d’habitude soupçonné
d’avoir commis une infraction l’ait réellement commise, pour en déduire une présomption
de culpabilité et laisser au prévenu la charge de la preuve contraire. » 281 Un an plus tard,
M. Vitu adoptera lui aussi cette position 282. Le souvenir des critiques de Ferri formulées à la
fin du XIXe siècle, sera également entretenu par MM. Brière de l’Isle et Cogniart 283, Mme
Rassat 284 ou encore MM. Merle et Vitu 285.

Ces exemples tirés de la doctrine criminaliste contemporaine attestent de l’importance


qu’il convient d’attribuer à la critique positiviste. Le discours de Ferri a permis au discours
doctrinal français de se cristalliser et d’introduire la présomption d'innocence dans leurs
ouvrages scientifiques. Ce rôle de l’école positiviste, incarnée par Ferri, dans l’émergence
de la présomption d'innocence, est confirmé par la conservation du souvenir par les auteurs
postérieurs. Alors que la distinction proposée entre délinquants d’occasion et délinquants
ataviques n’est jamais passée dans notre droit positif et, qu’il n’est pas, aujourd’hui,
question de la consacrer, comment expliquer que les auteurs continuent d’y faire référence ?
Nous ne voyons, comme élément de réponse, que l’explication ci-dessus proposée. Un
discours sur la présomption d'innocence s’est constitué à partir des critiques positivistes et
dans le seul but de les réfuter. La doctrine française, unanime, n’a commencé à évoquer la
présomption d'innocence que pour défendre les institutions que Ferri a rangé sous cette

278
G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, op. cit., n° 715, note 1.
Dans la neuvième édition du Cours de droit criminel, la critique positiviste de la présomption d'innocence
ne sera évoquée qu’en note de bas de page et ne figurera plus dans les développements principaux.
279
H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation comparée, 3e éd., n° 1239, p. 714.
280
H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation comparée, op. cit., n° 1239, note
1.
281
J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, in G. STÉFANI (dir.), Quelques
aspects de l’autonomie du droit pénal, Travaux de l’institut de criminologie de Paris, 1956, n° 8.
282
A. VITU, Procédure pénale, op. cit., p. 186.
283
G. BRIÈRE DE L’ISLE et P. COGNIART, Procédure pénale, op. cit., p. 12.
284
M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale, op. cit., n° 195, p. 306.
285
R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale, op. cit., 5e éd., n° 144, p. 184.

105
L’objet dans le discours

formule et dont il contestait l’opportunité au nom de la défense sociale. Cette défense a été
efficace puisque aujourd’hui la thèse de Ferri sur la présomption d'innocence n’a plus
d’actualité que dans le souvenir ainsi entretenu.

92. De la crise à la critique. En revanche, d’autres thèses de l’école positiviste italienne,


très novatrices, ont connu un réel succès au point d’inspirer les législateurs européens, dont
le législateur français. Elles ont été analysées comme une véritable révolution scientifique
qui a séduit plus d’un esprit parmi les juristes. Mais les esprits conservateurs en ont perçu
les dangers et y ont résisté. C’est le droit pénal tout entier et ses méthodes qui se trouvaient
ébranlés, au point que certains auteurs n’ont pas trouvé exagéré de parler d’une crise du
droit pénal. L ‘émergence de la présomption d'innocence comme objet de discours doit
également s’apprécier à la lumière du contexte qui l’a rendu possible.

106
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

SECTION 2 : LE CONTEXTE DE L’ÉMERGENCE

93. Plan. L’œuvre de Enrico Ferri, qui sert d’appui au discours pénal français mérite d’être
plus largement replacé dans son contexte scientifique. Il n’est en effet que le réceptacle qui
accueille les bouleversements qu’a subi la science pénale à la fin du XIXe siècle. Il s’agira
alors de présenter les grandes lignes de ces bouleversements (§1) avant de s’intéresser à la
posture qu’ont adopté les pénalistes français dans cette crise du droit pénal (§2).

§ 1. LES BOULEVERSEMENTS DE LA SCIENCE PÉNALE

94. Caractère révolutionnaire des idées positivistes. Dans l’histoire des doctrines pénales,
seule la doctrine positiviste apparaît comme un mouvement d’idées révolutionnaires.
Modernes ou anciens, les criminalistes s’accordent pour reconnaître une telle ampleur aux
nouvelles théories 286. Ce que certains ont pu désigner comme une crise du droit pénal et qui
en découle, présente des caractères qui ne sont pas sans rappeler ceux qu’énonçait Th. Kuhn
à propos des révolutions scientifiques 287. Il a ainsi paru intéressant de présenter ces
bouleversements de la science pénale en empruntant au modèle des révolutions scientifiques
que Kuhn avait proposé (A). Ce modèle a en effet l’avantage de fournir une grille de lecture
des nouvelles théories énoncées par l’école positiviste (B).

A- LE MODÈLE THÉORIQUE D’UNE RÉVOLUTION SCIENTIFIQUE

95. Structures des révolutions scientifiques chez Kuhn. Cet historien des sciences s’est
proposé d’analyser la structure des révolutions scientifiques et d’en dégager une théorie. À
cette occasion, l’auteur a formulé les concepts de science normale, science extraordinaire,
d’anomalie et de paradigme qu’il est tout à fait possible de transposer à notre étude. Ils nous
ont semblé pouvoir faciliter la présentation des éléments de la crise qui nous intéresse288.

Selon Th. S. Kuhn, il existe dans l’évolution d’une science, une période normale au
cours de laquelle les membres de la communauté scientifique adhèrent à certains

286
J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, op. cit., 2e éd., p. 73 ; J.- H. ROBERT, Droit pénal général,
Paris, PUF, 5e éd., p. 37 ; E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, Revue critique de
législation et de jurisprudence, 1890, p. 639 ; et du même auteur, Les nouvelles tendances du droit pénal
et le 3e congrès d’anthropologie criminelle, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1892, p.
604.
287
TH. S. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, trad. L. Meyer, Paris, Flammarion, 1983.
288
Peu importe pour notre propos que la théorie de Kuhn soit discutée en épistémologie des sciences. Le
concept de paradigme conserve pour nous une utilité certaine. Il est d’ailleurs toujours très utilisé,
notamment dans le discours juridique. On pourrait objecter en outre que la transposition de la théorie de
Kuhn au droit pénal est incongrue dès lors qu’il ne s’agit pas d’une science au sens strict du terme, du
moins au sens où Kuhn l’entend lui-même. Pourtant, le recours à la théorie de Kuhn présente pour nous
un intérêt essentiellement descriptif qui nous semble autoriser le parallèle. Enfin, si le droit pénal n’est
pas une science, au sens de science exacte, on verra que justement le positivisme aura pour objet d’opérer
une telle transformation.

107
L’objet dans le discours

paradigmes. Les recherches scientifiques sont alors menées à l’intérieur de ces derniers. On
peut comprendre les paradigmes comme les convictions fondamentales ou postulats de base
qui organisent une science ou une branche de cette science. Ce sont des modèles théoriques
et méthodologiques qui donnent naissance à des traditions particulières et cohérentes de
recherche scientifique, c’est pourquoi « en apprenant un paradigme, l’homme de science
acquiert à la fois une théorie, des méthodes et des critères de jugement généralement en un
289
mélange inextricable» . Au-delà de la détermination des méthodes scientifiques, le
paradigme va jusqu’à créer une vision du monde 290 particulière, commune aux scientifiques
d’un même secteur de recherche.

La révolution scientifique initiée par la formulation de nouvelles théories tend au


changement de paradigme. Kuhn explique que les nouvelles théories ou découvertes
scientifiques commencent par la conscience d’une anomalie 291. Les scientifiques
s’aperçoivent que certains faits ne peuvent plus être expliqués ou que certains problèmes ne
peuvent plus être résolus avec les outils intellectuels traditionnels dont ils disposent. La
science entre alors dans, ce que Kuhn appelle, la science extraordinaire. Elle se caractérise
par l’apparition de nouvelles théories remettant en cause la validité des paradigmes jusque
là admis. Les anciennes conceptions sont attaquées et leur capacité à répondre aux questions
nouvelles est mise à mal. Une crise voit le jour au sein de la communauté scientifique 292.
Les uns, les plus novateurs, souvent à l’origine des nouvelles théories, prônent l’abandon de
l’ancien paradigme, tandis que les autres refusent d’adhérer à une nouvelle conception de
leur méthode de travail alors même qu’ils reconnaissent l’existence d’anomalies. Une
résistance aux nouvelles théories se met en place alors que ces dernières tendent à la
destruction de l’ancien paradigme au profit du nouveau. Deux paradigmes sont donc en
concurrence. Kuhn fera remarquer que l’adoption éventuelle du nouveau paradigme ne
dépend pas de preuves scientifiques mais de motifs divers adoptés collectivement ou
individuellement par les chercheurs 293. Trois issues à la crise sont alors envisageables.
D’une part, l’on peut concevoir que la science normale parvienne finalement à résoudre le
problème qui se trouvait à l’origine de la crise. D’autre part, quoi qu’envisagé d’un point de

289
TH. S. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, op. cit., p.155.
290
TH. S. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, op. cit., p.157.
291
« La découverte commence avec la conscience d’une anomalie, c'est-à-dire l’impression que la nature,
d’une manière ou d’une autre, contredit les résultats attendus dans le cadre du paradigme qui gouverne
la science normale », La structure des révolutions scientifiques, op. cit., p. 83. Cependant, l’existence
d’anomalies est tout à fait « normale » pour la science, si bien que toutes les anomalies ne donneront pas
lieu à une crise. Pour déclencher une crise, il faut plus qu’une simple anomalie explique Kuhn, p. 120.
292
TH. S. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, op. cit., p. 100 et s.
293
Les esprits novateurs ne peuvent ainsi se contenter d’arguer de l’incapacité du paradigme à résoudre
tous les problèmes pour persuader les esprits plus conservateurs d’en adopter un nouveau. C’est à une
véritable conversion que les scientifiques doivent procéder. Il y a en effet, dans l’attachement à un
paradigme, quelque chose qui relève indéniablement de la foi et de la croyance. V. TH. S. KUHN, La
structure des révolutions scientifiques, op. cit., p. 209-218.

108
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

vue radicalement différent, il se peut que le problème résiste et que sa solution soit
abandonnée aux futurs chercheurs qui disposeront de moyens plus performants. Enfin,
l’issue de la crise peut être une révolution scientifique, et le nouveau paradigme est alors
adopté 294. Le passage de l’un à l’autre donne lieu à une « reconstruction de tout un secteur
sur de nouveaux fondements, reconstruction qui change certaines des généralisations
théoriques les plus élémentaires de ce secteur et aussi nombre des méthodes et applications
paradigmatiques » 295.

Quoique schématique et sommaire cette présentation de la structure d’une révolution


scientifique suffit pour mettre en relief aussi bien le cheminement que les manifestations du
bouleversement survenu dans la science du droit pénal de la fin du XIXe siècle. Ainsi peut-
on la présenter en s’attachant, d’une part à l’apparition des théories révolutionnaires
proposées par les positivistes, et d’autre part à la réception de ces nouvelles théories par les
criminalistes français. La crise résulte précisément de cette réception qui s’analyse en réalité
en une réaction des criminalistes d’obédience classique et libérale face aux prétentions
scientifiques de l’école positiviste. Ce n’est qu’à la lumière de cette réaction que la
constitution d’un discours sur la présomption d’innocence prendra tout sons sens.

B- LES THÉORIES NOUVELLES DE L’ÉCOLE POSITIVISTE ITALIENNE

96. Naissance d’une école. L’importance qu’a eu l’école positiviste dans l’histoire de la
science pénale est attestée par la place que les auteurs contemporains lui reconnaissent 296
mais aussi par les témoignages des criminalistes qui l’ont vu se constituer au XIXe siècle.
L’école positiviste désigne les savants, scientifiques ou juristes, dont les idées ont présidé à
la naissance d’une nouvelle discipline : la criminologie. Ce mouvement de pensée doit sa
prétention scientifique et son orientation au positivisme d’Auguste Comte. Il lui emprunte le
postulat selon lequel, il n’y a de connaissance scientifique que dans l’observation des faits
et la mise en œuvre de la méthode expérimentale. Les recherches menées par les tenants de
cette école se caractérisent par l’application de la méthode positiviste à l’étude des causes
du crime. Le progrès que connaissent les sciences à cette époque et le prestige dont elles
jouissent, conduisent Cesare Lombroso, médecin légiste hardi, à entreprendre de telles
recherches. Il en fera connaître les premiers résultats en publiant son très célèbre L’homme
criminel en 1870. L’examen anthropométrique, médical et psychologique de 5907
délinquants vivants et de minutieuses mesures sur 383 crânes de criminels, lui permettent
d’affirmer l’existence d’un type général de criminel, le « criminel-né ». En effet, Lombroso

294
La structure des révolutions scientifiques, op. cit., p. 123-124.
295
La structure des révolutions scientifiques, op. cit., p. 124.
296
A. DECOCQ, Droit pénal général, p. 37 et s ; J. PRADEL, Droit pénal général, 12e éd., n° 103 et s. ; M.-
L. RASSAT, Droit pénal général, 2e éd., n° 23 ; R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal
général, 7e éd., n° 71 et s ; J.- H. ROBERT, Droit pénal général, 5e éd., p. 36 et s. ; E. TILLET, v °Histoire
des doctrines pénales, Rép. Pén. Dalloz.

109
L’objet dans le discours

affirme que le type du criminel représente une forme de régression à un type d'humain plus
primitif, une sorte d'humain dégénéré, caractérisé par des qualités physiques et morales
présentes chez les sauvages primitifs. Aussi pose-t-il que l'individu criminel appartient à un
type anthropologique distinct de l'individu non-criminel. L’anthropologie criminelle venait
de voir le jour. On ne commencera à parler de criminologie qu’en 1885 avec la parution de
l’ouvrage éponyme de Garofalo.

Un autre auteur célèbre de cette école n’est autre que Enrico Ferri, dont l’oeuvre
fondamentale de sociologie criminelle déjà évoquée plus haut, s’inscrit dans le sillon tracé
par Lombroso, tout en élargissant ses horizons au-delà des seuls facteurs sociologiques ou
psychologiques du crime. Aujourd’hui, Ferri est regardé comme « le véritable fondateur de
la criminologie » en raison de la « synthèse criminologique positiviste » qu’il a élaborée à
partir des travaux sur le crime qui avaient été réalisés par de multiples écoles à la fin du
XIXe siècle 297.

97. La diffusion des idées positivistes. Ferri envisage le crime comme un phénomène
social dont les causes sont à rechercher également dans ce milieu 298. Outre leur
consignation dans les ouvrages de l’époque consacrés à cette question, les résultats des
études anthropologiques ou sociologiques en matière criminelle ont été diffusés au sein de
la communauté scientifique et juridique par l’organisation de congrès internationaux. Le
premier congrès d’anthropologie criminelle s’est tenu à Rome en 1885, le second à Paris en
1889, le troisième à Bruxelles en 1892. À cette époque, les idées positivistes se répandent et
se discutent également grâce à la création des Archives d’anthropologie criminelle qui
rendent compte du déroulement des congrès et permettent la diffusion d’études particulières
réalisées par les chercheurs européens. La publicité de cette école était probablement une
condition de son retentissement mais elle le doit très essentiellement au contenu des théories
qu’elle a défendues. Les bouleversements survenus dans la pensée pénale trouvent leur
origine dans la théorie du criminel-né énoncée par Lombroso. L’existence d’un type
criminel est une découverte fondamentale pour l’ensemble des chercheurs qui s’intéressent
au phénomène criminel et à la lutte contre la délinquance. L’école positiviste italienne vient
donc perturber la science du droit pénal non seulement par les postulats qu’elle adopte mais
encore par les théories qu’elle professe.

Jusqu’alors le crime était envisagé du seul point de vue juridique c'est-à-dire comme
l’acte défendu dont l’accomplissement entraîne l’application d’une peine. Très critiques à

297
R. GASSIN, Présentation, in La Sociologie criminelle, Paris, Dalloz, 2004, réédition de la 1re édition
française de 1893.
298
L’influence des facteurs sociaux sur la criminalité faisait cependant déjà l’objet des préoccupations de
l’école franco-belge du milieu social dont les principaux représentants étaient le belge Quételet et les
français Lacassagne et Tarde.

110
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

l’égard de cette conception, les positivistes expliquent qu’il s’agit là d’une vue trop abstraite
et que la lutte contre la délinquance passe avant tout par une connaissance approfondie du
criminel. Cela explique les études médicales, biologiques et psychologiques entreprises par
Lombroso et ses partisans. Le positivisme se caractérise en outre par le postulat selon lequel
l’Homme, et l’homme criminel en particulier, est déterminé.

98. La négation du libre arbitre. L’adhésion au déterminisme conduit les positivistes à


poser l’inéluctabilité de l’acte criminel chez certains individus dont le comportement résulte
de facteurs externes ou internes auxquels ils ne peuvent résister. Un tel postulat signifie très
clairement que l’homme délinquant ne jouit pas de son libre arbitre et que son activité
criminelle ne saurait donc être rattachée à l’exercice de sa volonté.

Or, jusqu’à la formulation de cette affirmation, toute la science des criminalistes


consistait à fonder, expliquer, critiquer ou améliorer le droit pénal en raisonnant selon le
postulat inverse. Cette tradition attachée à l’idée que la volonté de l’Homme est libre
légitimait la rétribution du crime par l’infliction d’une peine. La volonté étant libre,
l’Homme devait être tenu pour responsable du mauvais usage qu’il pouvait faire de sa
liberté 299. S’il est vrai qu’en philosophie on discutait déjà depuis longtemps de l’existence
du libre arbitre, un criminaliste explique néanmoins que « tous les législateurs, aussi bien
chez les peuples anciens que chez les peuples modernes, admettent comme un fait
indiscutable, comme une vérité évidente, le libre arbitre et font dépendre la responsabilité
pénale de la responsabilité morale » 300 et cet auteur d’ajouter : « Dans toutes les
législations, la punition a toujours été attachée à une faute librement commise. Ce principe
a été consacré par les lois de tous les peuples » 301. Si Louis Proal, magistrat à la Cour
d’Aix, ancre ce principe dans la tradition antique, pour laquelle il cite Aristote et Hérodote,
c’est justement parce que le déterminisme positiviste se présente comme le postulat
concurrent qui prétend supplanter le libre arbitre. Autrement dit, les positivistes tendent à
l’adoption d’un nouveau paradigme.

99. Vers un nouveau paradigme de la science pénale ?. La prétention du déterminisme à


devenir le paradigme de la science pénale est favorisée par l’état de la justice criminelle à
cette époque. Les thèses positivistes se nourrissent des faits bruts observés : la criminalité
ne cesse d’augmenter de même que le taux de récidive 302. Voilà l’anomalie qui autorise
l’école italienne à affirmer l’échec du droit pénal et de la doctrine classique à expliquer et à

299
Pour autant, la loi retenait bien l’irresponsabilité de l’auteur dans les cas de démence et de contrainte
morale ou physique. Naturellement, ces cas spéciaux excluent le libre arbitre de l’auteur, ainsi ne peut-il
se voir déclarer coupable d’actes commis sous l’empire d’un état de contrainte ou de démence.
300
L. PROAL, La responsabilité morale des criminels, Revue philosophique, 1890, tome 29, p. 384.
301
La responsabilité morale des criminels, op. cit., p. 385.
302
La statistique criminelle, apparue en 1826, constitue un outil très utile pour évaluer et prouver cette
inflation de la délinquance.

111
L’objet dans le discours

juguler le phénomène. L’incapacité avérée du système pénal libéral à lutter contre la


délinquance constitue ce que Kuhn désigne sous le terme d’anomalie. La proposition d’un
nouveau paradigme, plus adapté à cette lutte, s’accompagne de thèses et réformes originales
et complètement nouvelles, propres à détruire l’essentiel des constructions théoriques
classiques. Naturellement, la négation du libre arbitre conduit les positivistes à rejeter le
concept antique de responsabilité pénale fondé sur la responsabilité morale de l’auteur. Ferri
ne retiendra qu’une responsabilité sociale fondée sur une responsabilité matérielle ou
physique.

La mauvaise santé de la justice criminelle est manifeste, elle s’illustre, notamment, par
les dysfonctionnements du jury populaire dont les décisions favorisent l’impunité
d’individus pourtant dangereux. Or, le positivisme fonde l’ensemble de ses propositions sur
l’idée que la société a non seulement le droit mais aussi le devoir de se défendre contre le
criminel. Objectif que la doctrine pénale en vigueur avait méconnu en reconnaissant trop de
droits aux délinquants. Alors que le droit pénal était sorti de la Révolution française
humanisé et libéral, encadré par des principes garantissant la justice, il se voit critiqué pour
cela et opposer la notion de « défense sociale ». C’est la façon de considérer le criminel qui
change radicalement. Il n’est plus désormais que le « microbe social » 303 dont il convient de
débarrasser la société. L’irresponsabilité morale qui lui est reconnue exclut toute idée de
peine rétributive. La peine, qui est davantage traitement que sanction, ne doit plus être
déterminée en fonction de la gravité de l’infraction commise mais doit être adaptée à la
dangerosité de l’individu. Pour les plus dangereux, l’élimination totale ou l’internement
perpétuel sont les mesures proposées par l’école positiviste. Ainsi, grâce à la classification
« scientifique » des délinquants initiée par Lombroso et poursuivie notamment par Ferri304,
il devait suffire au juge de connaître la personnalité du délinquant pour le faire entrer dans
l’une de ces catégories et lui appliquer le traitement adéquat. Cette conception a poussé les

303
L’expression, bien connue, est du médecin et professeur Lacassagne.
304
Ferri distinguait cinq classes de criminels :
Les criminels-nés : ce sont les criminels ataviques ou dégénérés reconnaissables à des traits anatomiques
et morphologiques, selon les découvertes de Lombroso, privés de sens moral et donc incorrigibles. Seul
un milieu favorable peut leur éviter le passage à l’acte.
Les criminels aliénés : ce sont les criminels dont la maladie mentale est la cause des délits qu’ils
commettent.
Les criminels d’habitudes : pour cette catégorie, la délinquance est une profession, c’est la faiblesse de
leur moralité qui les maintient dans cette habitude.
Les criminels passionnels : ce sont ceux qui, quoique irréprochables, viennent à céder à la pulsion qui
joue comme une force irrésistible. Ils se repentent et s’amendent facilement.
Les criminels d’occasion : ce sont les circonstances qui poussent ces derniers à commettre des délits et
non leur nature propre.

112
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

positivistes à redéfinir le rôle du juge au point d’exiger qu’il acquière des compétences
criminologiques pour être en mesure d’accomplir son nouveau rôle 305.

On le voit, le positivisme se construit autour d’une critique radicale du droit pénal


classique. On aperçoit, par-là même, que ce sont les méthodes des criminalistes qui sont
gravement remises en question. Ceux-ci ne resteront d’ailleurs pas indifférents à
l’effervescence créée par l’école italienne.

§ 2. LES PÉNALISTES FRANÇAIS DANS LA CRISE DU DROIT PÉNAL

100. Réception des nouvelles théories et réaction. La criminologie naissante a provoqué


une crise du droit pénal. La nouveauté et la radicalité des nouvelles théories ont diversement
été reçues par les pénalistes français, certains ont manifesté assez tôt leurs inquiétudes.
Néanmoins, la fécondité du positivisme ne leur aura pas échappée, si bien que la réception
des nouvelles théories se caractérise aussi par une part d’acceptation des critiques émanant
de l’école positiviste. Si certains juristes mais aussi membres d’autres disciplines ont pu être
séduits par le positivisme, on aperçoit toute une littérature qui n’a d’autre objet que
d’exprimer une vive réaction aux nouvelles thèses. Or, c’est ce mouvement de réaction qui
paraît constituer le facteur d’émergence de la présomption d’innocence dans le discours
savant.

A- LA RÉCEPTION DES THÉORIES POSITIVISTES

101. La reconnaissance des apports de l’école positiviste. Aucun criminaliste de la fin du


XIXe siècle n’a pu rester indifférent au mouvement scientifique initié par l’école italienne.
En raison de l’implication philosophique du positivisme, les juristes ont été contraints de
prendre position et d’exprimer la conception qu’ils se faisaient du droit pénal. Souvent, il
s’est agi de formuler des critiques à l’égard des travaux publiés par les membres de cette
école. Quoi qu’il en soit, aucun criminaliste n’a pu rejeter l’ensemble des nouvelles
théories, un engouement certain s’est même manifesté pour l’adoption de certaines
institutions. Mais surtout, les criminalistes du XIXe siècle ont reconnu à l’école positiviste
de grands mérites qui ont fait indéniablement progresser la science du droit pénal en lui
montrant des voies fécondes de recherches.

Les juristes français n’ont pu, tout d’abord, rester insensibles à la formulation de
solutions qui visaient directement à endiguer l’inflation de la criminalité et à résoudre le
problème du récidivisme. Force leur était de reconnaître que la mise en œuvre des théories
classiques n’avait produit aucun résultat. Ensuite, tous reconnaissent à Lombroso et à sa

305
Le jury devait lui aussi se voir modifier dans sa conception puisqu’aux jurés populaires, incompétents
et trop sensibles, on voulait substituer des experts. Ainsi les criminels auraient été « analysés » par les
experts médecins, biologistes, psychiatres.

113
L’objet dans le discours

théorie du criminel-né d’avoir saisi les esprits, en soulevant l’infécondité des solutions
classiques et en révélant des connaissances nouvelles assurément utiles dans la lutte contre
le crime. Un auteur a ainsi pu écrire : « Lombroso a trouvé pour exprimer ces relations
[celles qui existent entre la criminalité et les anomalies de l’organisme] la formule
troublante qui devait galvaniser l’indifférence des criminalistes et les faire sortir de leur
citadelle juridique. Il a prononcé le mot de criminel-né et affirmé l’existence d’une variété
anthropologique, jusqu’alors insoupçonnée, le type criminel » 306. Autrement dit, on sait gré
aux savants italiens d’avoir ouvert l’horizon des juristes en posant le problème de la
criminalité davantage comme un problème social et anthropologique que comme un
problème juridique 307.

Les criminalistes retiendront encore volontiers du positivisme la voie qu’il a ouverte en


direction d’une politique criminelle de prévention 308. A cet égard, certaines propositions de
Ferri ont séduit les juristes. On regarde par exemple, aujourd’hui encore, comme
ingénieuse, la mesure préventive qui consiste tout simplement à éclairer les rues sombres
afin d’y éviter la commission d’infractions. Du côté répressif, l’anthropologie criminelle en
favorisant l’usage de l’anthropométrie aura contribué à améliorer l’identification des
criminels. Au titre des progrès réalisés en droit pénal sous l’influence du positivisme, la
notion d’individualisation de la peine 309 doit également être signalée. En réalité, ce sont
toutes les connaissances relatives à la personnalité, à la psychologie et à la dangerosité du
délinquant, qui ont été accueillies avec enthousiasme, dès lors qu’elles avaient pour objet
d’adapter la sanction au délinquant une fois sa culpabilité reconnue. Néanmoins, le
positivisme ne s’est pas seulement vu reconnaître le mérite de « faire sortir les criminalistes
de leur citadelle juridique ». Toutefois, les juristes se sont inquiétés de la manière dont les
positivistes entendaient mettre en application leurs théories.

102. Les manifestations d’inquiétudes. Alors même que l’école positive italienne connaît
un vif succès et fait des adeptes aussi bien parmi les juristes que les médecins, un certain
nombre de criminalistes élaborent un discours critique à l’égard des nouvelles conceptions
et mettent l’accent sur le danger qu’elles présentent. Ce danger sera exprimé de diverses
manières tout au long des années durant lesquelles l’école italienne et ses représentants ont
conservé l’intérêt et l’attention des criminalistes ou des législateurs. Ainsi voit-on paraître

306
P. CUCHE, L’éclectisme en droit pénal, Revue pénitentiaire, 1907, p.947.
307
L’éclectisme en droit pénal, op. cit., p. 950. M. Gassin reconnaît quant à lui « la très grande
importance historique de la théorie du type criminel », Criminologie, Paris, Dalloz, 4e éd., 1998, n° 184.
308
Le positivisme « a donné une impulsion nouvelle à l’organisation d’institutions préventives de la
criminalité, dont sa conception particulière du tempérament criminel a prouvé une fois de plus l’utilité et
même la supériorité sur les moyens répressifs », G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel, 5e éd.,
n° 41. L’intérêt pour la prévention est illustré par l’étude de Roux : J.- A. ROUX, La défense contre le
crime : répression et prévention, Paris, Alcan, 1922.
309
L’étude de Raymond Saleilles témoigne de la faveur des juristes pour cette nouvelle conception
attachée à la peine, L’individualisation de la peine, Paris, Alcan, 1898.

114
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

des monographies ou des études qui, tout en s’inscrivant dans le mouvement d’ouverture de
la science pénale et en acceptant l’impulsion nouvelle donnée à la science pénale, viennent
non seulement en corriger les erreurs et les excès mais aussi parfois les exclure purement et
simplement. Les auteurs sont parfois très explicites sur le danger qu’ils redoutent. Avec ses
Principes fondamentaux de la pénalité dans les systèmes les plus modernes, Georges Vidal
ne laisse aucun doute sur ses intentions : « Puisse mon œuvre être jugée par les lecteurs
avec la même bienveillance que par l’Académie de sciences morales et produire chez eux
cet effet salutaire de les mettre en défiance contre les doctrines parfois séduisantes mais le
310
plus souvent dangereuses» . À la même époque, Louis Proal qui n’est pas universitaire
mais praticien, publie des travaux qui poursuivent et expriment le même objectif 311. Dans
une étude sur les réformes proposées par l’anthropologie criminelle, l’auteur explique ainsi :
« Je voudrais essayer d’établir aujourd’hui que l’application de cette doctrine [celle de
l’école d’anthropologie criminelle] au droit criminel est pleine de dangers » 312. Ces
publications font d’ailleurs suite à l’ouvrage de Henri Joly qui reprenait déjà, en 1888, les
thèses positivistes pour les soumettre à un examen critique 313.

B- LA RÉACTION DES CRIMINALISTES

103. Premières mises en œuvre pratiques des idées positivistes. L’inquiétude de certains
juristes est d’autant plus vive que nombre d’idées positivistes sont passées dans la
législation ou s’apprêtent à y être consacrées. En France, la dangerosité du délinquant est
prise en compte et inspire même certaines réformes. Ainsi a-t-on pour habitude de citer la
loi du 27 mai 1885 314 relative aux récidivistes qui a instauré une nouvelle sanction : la
relégation des multirécidivistes. On consacre par ailleurs la libération conditionnelle et le
sursis. La palette des peines s’est vue également élargie par la création de l’interdiction de
séjour, les peines accessoires ou complémentaires 315 etc. Le code pénal italien de 1890 est

310
G. VIDAL, Principes fondamentaux de la pénalité dans les systèmes les plus modernes, Paris,
Rousseau, 1890, avant-propos. Il faut bien admettre qu’une large partie de l’ouvrage est consacrée à
l’école positiviste, à l’exposé de ses théories et du déterminisme, ainsi qu’à leur critique.
311
L. PROAL, Le crime et la peine, Paris, Alcan, 2e éd., 1894 ; La responsabilité morale des criminels,
Revue philosophique, op. cit., et Les réformes proposées par l’anthropologie criminelle, Revue
pénitentiaire, 1890, p. 636.
312
L. PROAL, Les réformes proposées par l’anthropologie criminelle, op. cit., p. 637.
313
H. JOLY, Le crime, Paris, Cerf, 1888.
314
A. DECOCQ, Droit pénal général, p. 41 ; M.-L. RASSAT, Droit pénal général, 2e éd., n° 23.
315
L’influence du positivisme sur ces réformes a pourtant été contestée par Cuche. L’auteur estime en
effet, que la contribution de l’école de Lombroso à l’introduction de telles innovations dans la législation
française, peut être réduite à de fort modestes proportions. La condamnation avec sursis serait, selon lui,
d’inspiration anglo-saxonne, quant à la relégation, elle avait des précédents dans la législation
révolutionnaire française, L’éclectisme en droit pénal, op. cit., p. 950-951. On peut de toute façon douter
de la rapidité avec laquelle les thèses positivistes auraient dû été connues et accueillies pour être
consacrées par le législateur de 1885. Les travaux de Lombroso et de Ferri commençaient alors à peine à
connaître un rayonnement international. C’est cette même année que se tient le premier congrès
d’anthropologie criminelle. Enfin, il convient de rappeler qu’il existait déjà des congrès pénitentiaires
d’ampleur internationale où les juristes portaient leur attention aux problèmes de la criminalité. Quoi qu’il

115
L’objet dans le discours

d’inspiration positiviste, tandis qu’en France il est question de réformer les codes
d’instruction criminelle et pénal. Des réformes sont engagées par d’autres législateurs en
Europe qui consacrent les solutions proposées par l’école italienne 316.

1) Réactions critiques

104. Double objet de la réaction. Les réactions critiques des pénalistes se manifestent sous
deux formes : la première vise certains résultats annoncés par l’anthropologie criminelle, la
seconde consiste en ce que l’on pourrait désigner comme la défense de la citadelle juridique
contre les prétentions scientistes.

105. Contestation du scientisme. Dès le second congrès d’anthropologie criminelle de


Paris en 1889, de vives critiques sont adressées au « Lombrosianisme» 317. Concernant le
type criminel, les français ont ainsi contesté la valeur des résultats obtenus par le recours
aux statistiques criminelles et à des constatations peu fiables. Plus généralement, les
diverses typologies criminelles seront repoussées 318. On reprochera alors à l’école positive
de n’avoir été, à ses débuts, qu’une « école d’anthropologie hypnotisée sur des observations
craniologiques » 319. Louis Proal s’attachera quant à lui à critiquer la classification des
criminels établie par Ferri 320 et l’école italienne. Il n’hésite pas à dénoncer l’esprit de
système qui anime les positivistes ainsi que l’absence de véritable valeur scientifique
attachée aux résultats avancés. L’auteur impute ces vices à une fausse application de la
méthode expérimentale et d’observation 321. A l’appui de ses critiques, le magistrat aixois
montrera que les théories nouvelles sont tout à fait contredites par l’expérience. La
connaissance des criminels que ce praticien a acquise durant sa vie professionnelle,
confortée par celle de ses pairs, le porte à une telle conclusion 322.

en soit de la réalité de cette influence directe du positivisme, il est évident que ce dernier séduit les
législateurs et que les juristes sont amenés à le considérer comme une menace.
316
E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 640.
317
C'est ainsi que l'on a qualifié l’anthropologie criminelle, en tant que premier mouvement de l'école
positiviste italienne, pour en dénoncer les excès. Il faut signaler que Ferri, notamment, s'est attaché à
rectifier les égarements de Lombroso. D'autres savants ont encore infléchi les thèses de Lombroso en
formant la « Terza scuola », c'est-à-dire la troisième école qui se veut critique à l’égard du positivisme.
L'attachement aux postulats les plus essentiels du positivisme a pu faire dire qu’il ne s’agissait là que d’un
groupe de juristes à l’intérieur de l’école positive, V. E. GAUCKLER, Les tendances nouvelles du droit
pénal et le 3e congrès d’anthropologie criminelle, op. cit., p. 619.
318
E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 646 ; H. JOLY, Le crime, op.
cit., chapitre III ; E. GARÇON, De la méthode du droit criminel, in Les méthodes juridiques, op. cit., p.
225.
319
P. CUCHE, L’éclectisme en droit pénal, op. cit., p. 958. Cet auteur se fait un plaisir de citer un passage
de la Sociologie criminelle de Ferri dans lequel ce positiviste abonde largement dans le même sens.
320
Il reprochera par exemple à l’auteur italien d’inclure les aliénés parmi les criminels, il contestera en
outre le choix du critère anthropologique pour établir les catégories de délinquants.
321
L. PROAL, Les réformes proposées par l’anthropologie criminelle, op. cit., p. 649-651.
322
V. Les réformes proposées par l’anthropologie criminelle, op. cit., mais aussi La responsabilité morale
des criminels, op. cit.

116
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

Au troisième congrès d’anthropologie criminelle, qui s’est tenu à Bruxelles en 1892 et


auquel les représentants de l’école italienne sont absents, on signe l’arrêt de mort de
l’anthropologie criminelle et du type criminel de Lombroso 323. En guise d’oraison funèbre,
le sociologue et magistrat Gabriel Tarde rendra hommage à Lombroso en le qualifiant de
meneur illustre qui aura donné l’impulsion. Il ajoutera néanmoins que, comme le café qui
ne nourrit pas mais qui excite, Lombroso aura été un excitant et que lorsqu’un excitant
devient excessif, il est prudent d’y renoncer 324. Pour autant, la mort intellectuelle du
fondateur de l’anthropologie criminelle n’a pas empêché l’école positiviste de prospérer
grâce aux travaux menés dans le domaine de la sociologie criminelle. De plus, si cette
dernière a délaissé les explications exclusivement anthropologiques du crime, elle n’a en
rien renoncé à son postulat fondamental : le déterminisme. C’est la raison pour laquelle les
criminalistes français ont manifesté une véritable résistance au positivisme avant d’admettre
que la question du libre arbitre pouvait être ignorée.

106. Le débat sur le libre arbitre. En postulant l’inexistence du libre arbitre sur lequel
reposait la responsabilité pénale 325, l’école positiviste crée un trouble certain chez les
juristes, persuadés quant à eux de la liberté morale de l’homme pourvu qu’il fût sain
d’esprit et que ça volonté n’eut pas été contrainte par les circonstances du moment. La
querelle du libre arbitre, qui ne trouvait jusque là à s’exprimer que sur le terrain
philosophique, vient envahir le domaine du droit criminel 326. Alors que la liberté morale est
niée par les positivistes au nom de la science qui ne peut prouver la véracité de ce postulat,
les tenants du libre arbitre objecteront que, pas plus que le libre arbitre, l’existence du
déterminisme ne peut faire l’objet d’une démonstration scientifique. En réalité,
l’affrontement entre les adeptes de l’un ou l’autre des deux postulats se traduit comme
l’opposition, irréductible, entre deux écoles : la vieille école classique du droit pénal et la
nouvelle école, positiviste 327. Question qualifiée de purement métaphysique, la
reconnaissance du libre arbitre s’analyse alors comme la croyance 328 en son existence 329.

Cette question n’est pas l’objet d’une simple chicane entre deux tendances différentes du
droit pénal. Philosophes, juristes, sociologues et médecins prennent part à la discussion,

323
E. GAUCKLER, Les tendances nouvelles du droit pénal et le 3e congrès d’anthropologie criminelle, op.
cit., p. 610-619 ; CAMOIN DE VENCE, Les nouvelles évolutions de l’anthropologie criminelle, Revue
pénitentiaire, 1894, p. 478.
324
G. TARDE, Archives d’anthropologie criminelle, 1892, p. 500.
325
Le déterminisme du phénomène criminel était déjà soutenu par Ferri dans sa thèse de doctorat, R.
GASSIN, Criminologie, op. cit., n° 192.
326
L. PROAL, Le crime et la peine, Paris, Alcan, 2e éd., 1894, p. 5-6.
327
V. E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 643 et Les tendances
nouvelles du droit pénal et le 3e congrès d’anthropologie criminelle, op. cit., p. 607-608.
328
L. PROAL, Les réformes proposées par l’anthropologie criminelle, op. cit., p. 636.
329
La croyance dans le libre arbitre comme fondement de toute réflexion sur le droit pénal montre bien
qu’il s’agit là d’un paradigme tel que Kuhn l’entend.

117
L’objet dans le discours

l’opinion publique est elle aussi intéressée à la question 330. Aussi n’est-il pas étonnant de
voir le débat sur le libre arbitre inspirer l’Académie des sciences morales et politique. En
effet, celle-ci met au concours un sujet dont l’intitulé est évocateur : « Examiner et
apprécier les principes sur lesquels repose la pénalité dans les doctrines les plus
modernes ». En 1889, le premier prix est décerné, à égalité, à MM. Proal et Vidal dont les
mémoires exposent longuement la théorie du déterminisme pour en montrer les excès, les
dangers et finalement la rejeter 331 pour ne consacrer que le libre arbitre et la responsabilité
morale. Le choix du sujet ainsi que la désignation de ces deux lauréats laisse peu de doute
sur la position de l’Académie à l’égard du libre arbitre mais aussi du positivisme pénal 332.

La société générale des prisons suit, elle aussi avec assiduité, l’évolution des idées
positivistes et leur progression en France. Ainsi les séances et résolutions des divers congrès
d’anthropologie criminelle font-elles toujours l’objet d’un compte rendu pour être ensuite
discutées par ses membres 333. S’agissant du libre arbitre, il a fait l’objet de discussions dans
une séance rapportant les actes du congrès d’anthropologie de 1892, Camoin De Vence
conclura : « M. le conseiller Petit a été d’accord avec nous pour dire que la responsabilité
morale et le libre arbitre chez l’inculpé sont la condition nécessaire et le fondement même
de l’exercice du droit de punir qui appartient à la société » 334. La querelle du libre arbitre a
néanmoins rapidement conduit un certain nombre de savants à adopter une position dite
neutre.

107. La recherche d’un certain compromis. La position de neutralité que certains savants
ont tenté d’adopter consiste à affirmer que le libre arbitre n’est pas un enjeu de la lutte

330
E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 640.
331
Chacun des deux mémoires a donné lieu à la publication d’une monographie. En 1890, Vidal publie
ainsi ses Principes fondamentaux de la pénalité dans les systèmes les plus modernes, op. cit. La
dissertation de Proal donnera lieu quant à elle à la parution de l’ouvrage Le crime et la peine, déjà évoqué
plus haut.
332
M. Franck, rapporteur, illustre bien cette tendance dans les propos qu’il tenait devant l’Académie en
lui présentant l’ouvrage de Proal : « L’Académie, sait qu’il s’est formé depuis quelques années comme
une conspiration contre le bon sens et le sens moral de l’humanité, en tout cas contre la foi que nous
avons dans notre libre arbitre, dans la responsabilité de nos actions, dans les principes élémentaires de
la justice pénale et dans l’idée même de toute justice. » Et plus loin pour saluer le mérite de Proal : « Il
démontre que le crime ne se confond ni avec la folie ni avec la maladie, et que les effets de l’hérédité ne
sont pas tellement inévitables dans l’ordre moral, qu’ils ne puissent être combattus par le libre arbitre.
C’est surtout sur cette idée du libre arbitre qu’il s’appuie avec force en y rattachant les idées de droit, de
devoir, de récompense, de châtiment, de criminalité et de vertu. », Rapport de M. Franck, in L. PROAL, Le
crime et la peine, op. cit., p. XXXIV et s.
333
La Revue pénitentiaire, auparavant désignée sous le titre de Bulletin de la Société générale des
prisons, comporte en outre et comme les auteurs évoqués plus haut le prouvent, des études spécialement
consacrées aux nouvelles tendances et réformes du droit pénal sous l’influence des idées positivistes. Paul
Cuche y a par exemple discuté les idées de Lombroso et de Ferri à plusieurs reprises en s’engageant dans
des controverses aux allures de joute, ex : Compte rendu bibliographique de la 4e édition de la Sociologie
criminelle de Ferri, Revue pénitentiaire, 1900, p. 845 ; La fin d’un malentendu, 1902, p. 834 ; et
L’éclectisme en droit pénal, op. cit.
334
CAMOIN DE VENCE, Les nouvelles évolutions de l’anthropologie criminelle, op. cit., p. 479. Plus haut
l’auteur exprimait avec force sa propre opinion : « Pour nous, nous maintenons par-dessus tout, comme
un axiome indiscutable, que l’imputabilité pénale repose sur le libre arbitre », p. 475.

118
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

contre le crime, que cette question métaphysique peut être ignorée dans l’étude du droit
pénal. À cet égard, on a coutume de dire que la formation de l’union internationale de droit
pénal répond à cette aspiration 335. Fondée par Prins, von Liszt et van Hamel, cette
association de juristes de nationalités différentes entend clairement se démarquer de l’école
positive italienne et se réserver la liberté d’une pleine critique 336. L’objectif poursuivi par
ses membres 337 réside dans la mise en place d’un programme scientifique destiné à
l’amélioration de la législation pénale. Il s’agit de rejeter tout programme qui résulterait du
dogmatisme d’une doctrine 338. En réalité, qu’il s’agisse de l’union internationale ou de la
naissance d’une nouvelle école appelée l’école éclectique 339, il s’est agi à un moment donné
d’instaurer une sorte de compromis avec l’école positive. Le compromis semble avoir
consisté à reconnaître, d’une part, l’utilité de recourir à une approche scientifique du
criminel qui permette de mieux appréhender le phénomène criminel, et d’autre part, à
reconnaître les erreurs commises par l’école classique. On cherche alors, à la manière des
éclectiques, à prendre toutes les idées jugées bonnes quelle qu’en soit l’origine. On
conservera, par exemple, une fonction rétributive à la peine tout en lui adjoignant les
fonctions de rééducation ou réadaptation. Mais ce que l’on a pu présenter comme des
tentatives de conciliation nous paraissent traduire également une autre réalité. En effet, au-
delà de la crise provoquée par le déterminisme et les applications qui en étaient entrevues, il
semble que la résistance des criminalistes ait porté également sur le caractère juridique de
leur démarche.

108. Défense de la citadelle juridique. Ce qu’exprime la réaction critique des criminalistes


français c’est aussi l’inquiétude de voir le droit pénal supplanté par le traitement médical et
scientifique des délinquants-malades. Le « scientisme » excessif du positivisme a semble-t-
il été l’un des motifs de résistance.

L’idée que les criminalistes français ont craint de devoir abandonner leur citadelle
juridique résulte, d’une part, des attaques positivistes à l’endroit du juridisme des classiques
et d’autre part, des craintes qui ont trouvé à s’exprimer durant la crise du droit pénal.
L’école italienne se caractérisait, on le sait, par la volonté de recourir à la méthode
expérimentale et de ne s’intéresser, comme toutes les autres sciences, qu’aux faits observés.
Cette prétention à la scientificité des études criminologiques devait les conduire à découvrir

335
G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel, op. cit., n° 46.
336
Bulletin de l’Union internationale de droit pénal, 1889, p. 20.
337
L’Union comptera parmi ses membres un certain nombre de criminalistes français parmi lesquels :
Garraud, Garçon, Gauckler, Lebret, Le Poitevin, Vidal ou encore le publiciste Duguit.
338
Bulletin de l’Union internationale de droit pénal, 1889, p. 21.
339
Sur L’éclectisme, l’origine de cette expression, V. P. CUCHE, L’éclectisme en droit pénal, op. cit.
L’éclectisme semble surtout réaliser un compromis entre le classicisme duquel elle conserve les
fondements du droit pénal et le positivisme auquel elle emprunte des voies nouvelles tout en condamnant
les erreurs des classiques.

119
L’objet dans le discours

des lois régissant avec exactitude le phénomène criminel, l’atavisme était ainsi l’une d’entre
elles. La médecine, la biologie, la psychiatrie, la statistique, l’anthropologie, la sociologie
ou encore l’anthropométrie se présentaient comme les disciplines maîtresses qui
apporteraient leur concours non seulement à l’explication du phénomène criminel mais
aussi au traitement des délinquants 340. Quelle place serait alors réservée aux juristes dans la
lutte contre le criminel et la criminalité ? C’est la question qu’ont pu légitimement se poser
aussi bien les théoriciens que les praticiens du droit criminel. Plus encore qu’une résistance
à un changement de paradigme, la réaction des criminalistes français se présente comme
une résistance pour le maintien d’une appréhension juridique du crime et du criminel, mais
aussi d’une communauté de pénalistes, auxquels on reproche rien de moins que le caractère
juridique de leur démarche.

Au lendemain du premier congrès d’anthropologie criminelle de 1885, René Garraud


exprime déjà son inquiétude d’une façon marquante. En ouverture du premier tome des
Archives d’anthropologie criminelle, il publie un mémoire intitulé : « Rapports du droit
pénal et de la sociologie criminelle ». D’emblée, le criminaliste français refuse l’idée d’un
déterminisme fatal et se montre attaché au concept de responsabilité morale. Après quoi, il
pose une question semble-t-il capitale : la sociologie criminelle, cette nouvelle science, doit-
elle absorber le droit pénal ? On voit là combien le raz de marée intellectuel provoqué par
l’école italienne a pu faire douter les juristes de leur avenir et de leur utilité. Bien qu’il
souligne l’existence d’un antagonisme profond entre classiques et positivistes, Garraud
reconnaît que la sociologie criminelle et le droit pénal ont un objet d’étude identique : le
crime et le criminel 341. Il affirme néanmoins que ces deux disciplines se placent sous des
angles différents qui doivent d’ailleurs le rester. Le juriste doit, selon lui, continuer
d’étudier le crime comme un phénomène juridique tandis que la sociologie criminelle
pourra l’étudier comme un phénomène social. C’est à une nette délimitation des savoirs et
des compétences que Garraud procède pour sauvegarder l’intérêt des études juridiques en
matière criminelle. Aussi conclut-il que l’homme sain d’esprit et responsable de ses actes
dépendra du droit pénal et que la sociologie criminelle sera plus compétente pour étudier
l’homme malade, le criminel-né ou atavique 342. L’opinion de Garraud n’exprime pourtant
qu’une première réaction.

340
Ferri n’expliquait-il pas que, la science des délits et des peines ne pourrait se ranimer qu’avec la
méthode expérimentale, et que la société ne pourrait se défendre utilement contre le crime qu’en
abandonnant le doctrinarisme des théories pénales traditionnelles ? Sociologie criminelle, op. cit., 1re éd.
française, préface, p. VII-VIII. La rédaction des Archives d’anthropologie criminelle écrira, en guise
d’avant propos du tome I paru en 1886, que ce n’est pas par le simple bon sens que l’on peut trouver les
règles de l’équité naturelle, celle-ci se trouvant sous la dépendance des lois scientifiques.
341
R. GARRAUD, Rapports du droit pénal et de la sociologie criminelle, Archives d’anthropologie
criminelle, tome I, 1886, p. 13.
342
Rapports du droit pénal et de la sociologie criminelle, op. cit., p. 19.

120
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

Il faudra attendre quelques années pour voir se dessiner une réaction plus générale et
systématique. On peut en effet situer le cœur de la crise de la science pénale aux années
1889-1890. Deux raisons peuvent être invoquées pour justifier cette datation. Premièrement,
1889 est l’année qui voit se dérouler le second congrès d’anthropologie criminelle à Paris.
Deuxièmement, c’est aux alentours de ces deux années que la doctrine commence à publier
des études critiques à l’égard du positivisme italien. Au congrès de Paris, les juristes
prendront conscience du changement de méthode que l’école italienne est en train
d’organiser dans la science du droit pénal. La révolution qui touche les sciences sociales
gagne la science criminelle. L’opposition entre la méthode juridique traditionnelle et la
méthode nouvelle prônée par les positivistes éclatera. À l’ancienne méthode juridique qui
consistait à rechercher les principes du juste, du droit et du devoir dans le domaine de la
conscience, on entend substituer la méthode d’observation et d’expérimentation 343. En
même temps que les juristes y défendent le libre arbitre, le congrès de Paris est marqué par
la très vive résistance qu’ils opposent à l’école italienne 344.

En dehors du congrès d’anthropologie, la réaction doctrinale est illustrée par certains


articles ou ouvrages qui laissent apparaître clairement les craintes de leurs auteurs. En 1889,
Vidal écrit ainsi: « La science du droit criminel se trouve ainsi complètement transformée :
elle perd son caractère de science morale et juridique pour devenir une branche des
sciences naturelles et physiologiques (…) Nous savons déjà que telle est la conclusion
dernière de la nouvelle école : enlever aux juristes l’étude et l’application de la science
345
pénale pour la confier à des spécialistes, anthropologistes et physiologistes » . La
menace de la science du droit criminel reste d’actualité quelques années durant puisque, en
1894 Camoin de Vence fait remarquer qu’en réalité la « terza scuola », autrement dit l’école
du positivisme critique, et l’anthropologie criminelle ne sont pas si éloignées puisque
« l’une et l’autre veulent l’assujettissement de la science criminelle et du droit pénal à
l’anthropologie » 346.

Ces exemples sont parlants et il n’est pas exagéré d’affirmer que les juristes se sont
sentis menacés intellectuellement et professionnellement. La menace apparaissait d’autant
plus criante que les positivistes proposaient de transformer ce qui constituait le cœur même
de l’activité des juristes. Au congrès d’anthropologie de 1889, on décida par exemple que
l’enseignement des sciences de l’homme, telles que la médecine légale et la psychologie,
devait être introduit dans les facultés de droit. Il paraissait en effet nécessaire « d’asseoir

343
E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 641-642.
344
Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 642-643, Gauckler explique cela
par « l’esprit routinier et traditionnel, propre aux juristes ».
345
G. VIDAL, Principes fondamentaux de la pénalité dans les systèmes les plus modernes, op. cit., p. 402.
346
Les nouvelles évolutions de l’anthropologie criminelle, op. cit., p. 474.

121
L’objet dans le discours

enfin l’enseignement du droit sur des connaissance scientifiques» 347. Mais on expliqua
également, lors de ce même congrès, que les magistrats devaient recevoir une instruction
technique et posséder des connaissances scientifiques sur le criminel. On alla même jusqu’à
envisager que les juges, malgré ces connaissances scientifiques acquises, puissent être
soumis à des commissions techniques, seules habilitées à trancher des questions médico-
légales 348.

109. Défense de la méthode juridique. Le positivisme scientifique était bien en passe


d’investir la science juridique et la méthode des criminalistes était remise en cause. Il ne
s’agissait donc pas seulement d’une opposition entre deux écoles de droit pénal, comme on
se contente souvent de le dire. Ce sont les méthodes scientifiques et juridiques qui se
trouvaient en concurrence pour traiter d’un même problème. La résistance des juristes s’est
manifestée par l’adoption de la distinction opérée par Garraud entre les deux types
d’activité. C’est à ce prix que la doctrine du droit pénal a, semble-t-il, réussi à conserver la
place qui était la sienne dans l’étude de la délinquance.

Comment juger cette crise au regard de la théorie de Kuhn ? La révolution de la science


du droit criminel a bien eu lieu mais il nous semble, au vu de ce qui vient d’être dit, qu’elle
est restée inachevée. Car les plus importantes aspirations du positivisme scientifique sont
restées insatisfaites. Le déterminisme en tant que paradigme du droit criminel a échoué dans
sa tentative d’élimination du libre arbitre. L’école positiviste italienne a fait progresser la
science du droit pénal sans que la criminologie n’ait réussi à s’imposer au détriment du droit
pénal.

D’ailleurs, à deux reprises Émile Garçon aura l’occasion d’illustrer cette réalité. En
1901, ce criminaliste est amené à évoquer les différents points de vue qui peuvent
désormais présider aux études de droit criminel 349. Mais c’est surtout avec sa contribution à
l’exposé des méthodes juridiques 350 que Garçon admettra qu’il existe deux méthodes
distinctes pour l’étude du droit criminel, selon que ce dernier est envisagé comme droit
positif ou comme science sociale. Il ne s’agit pourtant là que d’une concession apparente.
Garçon distingue bien la criminologie de l’étude du droit criminel. Mais en réalité la

347
E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 666. Cet auteur ajoute, pour
y insister, qu’« Il est grand temps, vraiment, qu’une réforme survienne qui fasse pénétrer dans ces asiles
suprêmes des vérités innées et de la scolastique un peu de cet esprit scientifique auquel nous devons de si
merveilleux progrès dans toutes les autres parties des connaissances humaines.»
348
E. GAUCKLER, Le congrès d’anthropologie criminelle de Paris, op. cit., p. 664, il s’agissait d’une
proposition émise par Pugliese alors qu’il faisait un rapport sur « le procès criminel au point de vue de la
sociologie ».
349
C’est dans la préface de son Code pénal annoté que Garçon expose ce qui, selon lui, constitue les
différentes méthodes applicables à l’étude du phénomène criminel. Le professeur explique à son lecteur
qu’il a, quant à lui, cherché à maintenir le droit criminel dans ses traditions libérales et à répandre les
idées nouvelles dans la mesure où elles lui paraissaient justes et utiles. E. GARÇON, Code pénal annoté,
op. cit., préface, p. V.
350
E. GARÇON, De la méthode du droit criminel, in Les méthodes juridiques, op. cit.

122
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

méthode juridique apparaît comme celle qui doit prévaloir. La leçon faite devant le collège
libre des sciences sociales consiste bien à exprimer les dangers des nouvelles théories. Que
celles-ci critiquent le droit pénal issu de la Révolution pour en affaiblir les garanties ou
qu’elles prétendent fonder une science criminologique, elles font l’objet des plus grandes
réserves de la part de Garçon 351. Appliquer la méthode expérimentale à l’étude du
phénomène criminel lui paraît certes nécessaire. Pourtant, l’auteur n’est prêt à reconnaître la
criminologie que si elle s’avère capable d’obtenir des résultats scientifiques incontestables.
Et quand bien même la criminologie obtiendrait le statut de science, le pénaliste ne lui
reconnaîtrait qu’un caractère auxiliaire du droit criminel et donc de la science du droit
pénal. Garçon plaide donc pour la primauté de la méthode juridique dans l’étude du
phénomène criminel.

Reste à se demander comment se caractérise la méthode du droit criminel. Garçon en dit


finalement peu de choses. Elle passe en premier lieu par une définition du droit criminel. En
tant qu’il est une branche du droit public, il emprunte partiellement la méthode de ce
dernier. Le droit criminel s’analyse donc comme le droit qu’a l’État de punir ceux qui
troublent la société. Comme en matière administrative, l’État est cependant justiciable de
ses actes 352. Ce sont les principes proclamés par la Révolution qui fixent les contours de la
méthode du droit criminel. La légalité des délits et des peines, l’interprétation stricte de la
loi pénale, les droits de la défense et la présomption d'innocence sont les éléments
constitutifs de la méthode du droit criminel 353.

110. La présomption d’innocence comme élément d’une méthode. Pour Émile Garçon,
la présomption d'innocence fait incontestablement partie de la méthode du droit criminel.
L’affirmation laisse donc à penser que, comme principe méthodique régissant le droit
criminel, la présomption d'innocence constitue un guide de raisonnement aussi bien pour le
législateur que pour les criminalistes. À la question de savoir quelle a été l’influence de la
crise du droit pénal dans l’émergence de la présomption d'innocence, Garçon offre semble-
t-il une réponse sur laquelle il convient de s’arrêter. En effet, nous avions déjà pu constater
que l’apparition de la présomption d'innocence dans le discours doctrinal était étroitement
liée à la critique qu’en avait fait Ferri quelque temps auparavant. Désormais, l’évocation de
la crise du droit pénal doit apporter un nouvel éclairage sur l’introduction de ce nouvel objet
dans le discours savant. L’exposé de Garçon relatif à la méthode du droit criminel fait
clairement de la présomption d'innocence l’un des termes de l’opposition entre la méthode
appliquée par les positivistes et la méthode des criminalistes d’obédience classique. Les
propos de l’auteur confirment nos observations initiales. Ce qui jusqu’alors ne se présentait

351
E. GARÇON, De la méthode du droit criminel, op. cit., p. 209 et 214.
352
E. GARÇON, De la méthode du droit criminel, op. cit., pp. 199-201.
353
E. GARÇON, De la méthode du droit criminel, op. cit., pp. 201-203.

123
L’objet dans le discours

qu’en filigrane apparaît au premier plan : l’introduction de la présomption d'innocence dans


le discours doctrinal n’est qu’un élément d’un discours dont l’objet est de repousser le
positivisme.

2) La crise comme facteur d’émergence de la présomption d’innocence dans le discours

111. Un objet de discours latent jusqu’à la crise du droit pénal. L’introduction de la


présomption d’innocence dans la littérature juridique pénale n’a eu vraiment lieu qu’avec la
parution de la huitième édition du Précis de droit criminel de René Garraud. Ce n’est qu’à
partir de 1903 que l’on peut donc affirmer que la présomption d’innocence est devenue un
objet du discours doctrinal. Que dire de la présomption d’innocence jusqu’à cette date ? Se
serait se méprendre et conclure un peu vite en déduisant que la présomption d’innocence
n’existait tout simplement pas. Le discours doctrinal étudié, aussi bien pour la période
antérieure que postérieure à la Révolution française a montré que l’idée de présomption
d’innocence n’était pas totalement inconnue ni ignorée et même qu’elle semblait assez
largement admise. C’est surtout les propos de Ferri qui laissent penser que la présomption
d’innocence existe puisqu’elle y constitue un objet de critiques. En revanche, il est
désormais permis de considérer que la présomption d’innocence ne se présentait jusqu’en
1903 que comme un objet de discours latent.

Lorsque la présomption d’innocence fait son apparition dans la littérature pénale


française, elle n’est pas traitée comme une règle nouvelle. Son introduction dans le discours
ne peut être imputée à aucune modification du droit positif de l’époque. Mieux, cette
introduction ne fait l’objet d’aucun commentaire, elle semble être vécue comme un non-
évènement. Enfin, cette apparition dans les ouvrages de droit criminel, devient systématique
et générale mais n’est accompagnée d’aucune justification. Comment alors expliquer cette
émergence de la présomption d’innocence ? Le contexte dans lequel elle a eu lieu paraît
seul pouvoir fournir une réponse.

112. La référence doctrinale au contexte. La seule indication que l’on peut tirer du
discours doctrinal qui a vu l’émergence de la présomption d’innocence, c’est cette référence
systématique à l’ouvrage de Enrico Ferri. En prenant pour appui les critiques de Ferri, les
pénalistes français ont fait de la pensée de cet auteur la seule justification de l’émergence de
la présomption d’innocence dans la littérature savante. Or, La sociologie criminelle de Ferri,
en tant qu’elle est une synthèse des travaux criminologiques des écoles positivistes, offrait
en même temps une synthèse des éléments qui ont fait naître la crise du droit pénal.
L’ouvrage est en effet davantage qu’une présentation des dernières évolutions des théories
positivistes et criminologiques, c’est aussi le lieu où Ferri consacre de longs
développements à exposer les réformes pratiques que ces théories impliquent de mettre en
oeuvre. Parmi ces réformes, il est proposé de se passer pour une large part de la

124
L’introduction de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal

présomption d’innocence, c'est-à-dire de remettre en question certains privilèges consentis


aux accusés par diverses législations européennes. La sociologie criminelle, au sein de
laquelle la présomption d’innocence est critiquée, montre que c’est bien sur fond de crise du
droit pénal que l’on parle pour la première fois de « la présomption d’innocence ».

113. La crise du droit pénal, facteur et non pas lieu d’émergence de l’objet. La crise du
droit pénal apparaît donc non seulement comme le contexte, assez large, dans lequel la
présomption d’innocence émerge, mais surtout comme le facteur par lequel elle émerge. Il
convient toutefois de préciser que la crise du droit pénal est ce qui a permis à la
présomption d’innocence de se constituer comme un objet de discours mais qu’elle n’est
pas le lieu d’émergence de cet objet. La crise du droit pénal est la scène où s’affrontent les
tenants du libre arbitre et ceux du déterminisme, les tenants de la responsabilité morale des
délinquants et ceux d’une responsabilité sociale ; les tenants d’une discipline scientifique,
expérimentale, aux découvertes nombreuses et les tenants d’une conception essentiellement
juridique du crime et du criminel. La présomption d’innocence ne se présente pas comme
un élément de cette crise. Elle n’a vraisemblablement jamais été l’enjeu des discussions qui
se développeront dans les divers congrès ou dans les revues scientifiques.

Lorsque la présomption d’innocence émerge dans le discours doctrinal français, le plus


fort de la crise semble être passé, la troisième édition italienne de La Sociologie criminelle
date alors de plusieurs années. Cela peut sans doute s’expliquer par le fait que les auteurs
français avaient déjà beaucoup discuté des théories positivistes, certaines idées paraissaient
d’ailleurs très bonnes et mériter application. Les criminalistes français ont toutefois tardé à
se référer à l’ouvrage de Ferri, peut-être en raison de son importance. Il aura sans doute
fallu prendre toute la mesure des réformes proposées par le juriste italien avant de présenter
la riposte, avant de s’y référer. Il n’en reste pas moins vrai, que c’est bien la crise du droit
pénal qui explique cette riposte face à certains passages de l’ouvrage de Ferri, en ce sens, la
crise est le facteur d’émergence de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal.
Sans les bouleversements qu’a connu la science pénale à la fin du XIXe siècle, Ferri n’aurait
pas suggéré de ne faire jouer la présomption d’innocence qu’en fonction de la catégorie de
criminel à laquelle appartient la personne poursuivie. Sans la réaction de certains pénalistes
français, la présomption d’innocence n’aurait pas été introduite dans le discours juridique à
ce moment là, de cette manière là.

Il fallait semble-t-il que la présomption d’innocence soit menacée pour qu’elle puisse
être formulée et devenir un objet de discours. Ces conclusions se rapprochent d’ailleurs
largement de celles qui avaient été formulées en droit civil par Véronique Ranouil à propos
du concept d’autonomie de la volonté. Ce rapprochement pourrait d’ailleurs s’avérer
fructueux et permettre d’éclairer sous un autre jour les raisons qui président à l’émergence

125
L’objet dans le discours

de tels objets de discours. Ce n’est toutefois qu’au titre de l’analyse du discours sur la
présomption d’innocence, et non plus seulement de sa place dans le discours, que ces
développements trouveront leur place 354.

114. Une émergence durable. Introduite au tout début du XIXe siècle dans les ouvrages
d’enseignement du droit criminel, la présomption d’innocence n’a plus jamais cessé d’être
intégrée à l’exposé du droit criminel positif. Cela étant, ce n’est que progressivement
qu’elle a pu devenir un véritable objet de discours. La place que les auteurs lui ont réservée
dans leurs manuels ou leurs études spécialisées a ainsi évolué tout au long du XXe siècle et
jusqu’à nos jours. Aujourd’hui, la présomption d’innocence occupe une place importante
dans l’ensemble de la littérature juridique pénale, elle s’est pérennisée. Sa consécration
comme objet de discours paraît alors évidente. Cette évolution, depuis l’émergence jusqu’à
la pleine consécration de ce nouvel objet de discours, mérite d’être désormais retracée.

354
Il sera ainsi à nouveau question du contexte de l’apparition de la formule « présomption d’innocence »
au moment de s’interroger sur le fondement du discours doctrinal sur la présomption d’innocence. À cet
égard, il convient de renvoyer à la seconde partie de ce travail, n° 377 et s.

126
CHAPITRE 2
LA CONSÉCRATION DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE EN TANT
QU’OBJET DE DISCOURS

115. Une consécration au-delà du seul discours pénal. Pendant une longue période, la
présomption d’innocence semble n’avoir été l’affaire que des seuls pénalistes.
L’observateur qui consulterait aujourd’hui la littérature pénale n’éprouverait aucun doute :
la présomption d’innocence est bien l’un des éléments du discours doctrinal. Toutefois,
législateur et jurisprudence se sont eux aussi emparés de cet objet de discours. C’est ainsi le
discours juridique dans son ensemble qui prête aujourd’hui attention à la présomption
d’innocence. Cela est d’autant plus vrai que les pénalistes ne sont plus les seuls à
l’envisager dans leurs réflexions. Les spécialistes d’autres branches du droit ont en effet
désormais vocation à s’intéresser à cette notion. Civilistes, constitutionnalistes,
internationalistes et spécialistes des droits de l’homme ont vu leurs disciplines saisies par la
question du respect de la présomption d’innocence. Cette contagion à d’autres domaines
que le procès pénal stricto sensu correspond d’une part à la multiplication des sources
formelles de la présomption d’innocence et à l’existence d’une jurisprudence de plus en
plus fournie. On remarque ainsi qu’à partir des années quatre-vingt la jurisprudence
constitutionnelle a eu l’occasion de se prononcer sur le respect de l’article 9 de la
Déclaration des droits de l’homme par le législateur. La loi de 1993 qui a crée un droit
subjectif au respect de la présomption d’innocence a suscité pour sa part une jurisprudence
civile en matière de présomption d’innocence. La Cour européenne des droits de l’homme
a, de longue date, construit une jurisprudence sur l’article 6§2 de la Convention relatif à la
présomption d’innocence. Tous ces discours participent du savoir général sur la
présomption d’innocence. Pourtant, tous ne peuvent être ici analysés.

116. L’intérêt pour le seul discours pénal. Si la présomption d’innocence constitue


désormais l’objet d’autres discours que celui de la doctrine pénale, il ne peut être ici
question de s’intéresser à ces autres discours. Tout d’abord, il est probable que la réception
de la présomption d’innocence par les non pénalistes mériterait à elle seule une étude
approfondie. Il serait à cet égard intéressant de se demander dans quelle mesure le discours
pénal est intégré par les autres branches du droit. Ensuite, il convient de ne pas franchir les
limites tracées pour cette étude. L’objet dont elle entend se préoccuper depuis l’origine est
bien le discours doctrinal pénal sur la présomption d’innocence en tant qu’il peut nous
renseigner sur la manière dont cette partie de la doctrine juridique œuvre à la connaissance
et à l’explication du droit criminel.

127
L’objet dans le discours

Dire que la présomption d’innocence a été consacrée comme objet du discours pénal est
insuffisant. La datation de son émergence et la certitude de sa pérennisation invitent
désormais à se demander quelle place cette présomption d’innocence occupe dans le
discours. Il ne s’agira alors pas seulement de décrire les lieux spécifiques du discours où
elle a émergé mais aussi de se demander quel est, du point de vue de la connaissance
juridique, le statut de cet objet de discours. Une fois déterminé ce statut de la présomption
d’innocence dans le discours doctrinal (Section 1), il conviendra d’expliquer pourquoi l’on
peut aujourd’hui dire de la présomption d’innocence qu’elle s’est pérennisée dans le
discours doctrinal (Section 2). C’est à cette occasion que l’on pourra mesurer l’ampleur de
la production doctrinale et tenter d’en cerner l’incidence sur l’élaboration d’un savoir sur la
présomption d’innocence.

128
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

SECTION 1 : LE STATUT DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE DANS LE


DISCOURS DOCTRINAL

117. Un élément du savoir juridique pénal. En faisant son apparition puis en s’installant
dans le discours doctrinal, la présomption d’innocence est devenue un élément du savoir
juridique criminel. On peut néanmoins s’interroger plus précisément sur ce qu’il convient
d’entendre par là. L’appartenance de la présomption d’innocence au savoir juridique
signifie-t-elle qu’elle constitue seulement un élément du savoir ou doit-on considérer
qu’elle constitue également un objet de connaissance ? En effet, si le savoir juridique est
avant tout doctrinal et donc accessible à travers la littérature des auteurs, il peut se présenter
sous deux aspects différents. En tant que résultat, le savoir juridique est semble-t-il
« l’ensemble de connaissances suffisamment nombreuses, systématisées et amassées par un
travail continu de l’esprit ». Ainsi défini, le savoir n’est autre que l’ensemble des
connaissances transmises par la doctrine et particulièrement dans sa fonction
d’enseignement. Cela dit, la transmission du savoir suppose l’existence de connaissances
acquises et accumulées. Quant à la connaissance, elle doit alors être davantage envisagée
comme un processus tendant à l’acquisition d’un savoir précis sur un ou plusieurs objets
préalablement choisis 355. Ainsi, la présomption d’innocence en tant qu’objet du discours
savant peut aussi bien avoir le statut d’un simple objet de savoir que d’un objet de
connaissance.

Dans le premier cas la présomption d’innocence doit être comprise comme un élément
du savoir constitué sur le droit criminel qui sera transmis au titre des connaissances
minimales que tout juriste doit maîtriser. Dans le second cas, la présomption d’innocence
doit être comprise comme un objet spécifique de recherches, lesquelles tendent vers
l’acquisition de connaissances précises et approfondies sur celui-ci. Cette distinction est
importante car, en permettant de distinguer le statut de la présomption d’innocence, elle
nous informe sur l’évolution de la place que la doctrine a pu lui réserver après l’avoir
introduite dans son discours. A cet égard, l’analyse de la littérature criminaliste montre que
la présomption d’innocence se présente tout d’abord comme un objet de savoir dans le
discours doctrinal (§1) avant d’y apparaître comme un objet de connaissance (§2).

§ 1. LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE - OBJET DE SAVOIR

118. Un objet du savoir dogmatique. L’idée que la présomption d’innocence se présente


avant tout comme un objet de savoir résulte du fait que son siège réside dans les traités et

355
Sur la confusion entre savoir et connaissance et les critères de distinction, V. J.-L. PECCHIOLI, La
circulation du savoir juridique, op. cit., p. 10.

129
L’objet dans le discours

manuels de droit criminel. S’il ne fait aucun doute que ces derniers constituent des outils de
savoir privilégiés, il existe par ailleurs d’autres modes de diffusion des connaissances
juridiques et plus particulièrement du savoir sur le droit criminel. Pourtant, l’émergence et
la consécration de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal n’ont pu être
observées que dans les seuls manuels et traités. Ainsi ne trouvera-t-on, pendant longtemps,
aucune manifestation de l’existence de cet objet dans des chroniques, études, articles ou
recueils de jurisprudence 356. La remarque est d’importance si l’on veut bien considérer que
les traités et manuels sont les supports ou tout simplement la reproduction des
enseignements dispensés par les professeurs de droit criminel. Le savoir ainsi transmis par
les universitaires ou praticiens relève exclusivement dans ce cas de leurs fonctions
d’enseignement.

Ce savoir peut alors être qualifié de dogmatique 357. Il vise ainsi à une description de
l’état du droit en vue d’informer les destinataires, ici les étudiants ou tout juriste non
criminaliste ou encore tout profane. Or il a été remarqué que ces destinataires ont une forte
tendance à assimiler les informations diffusées au droit posé, autrement dit, l’enseignement
du docte est perçu comme « paroles d’évangile» 358. Cela signifie que le discours juridique
que constituent les traités et manuels est non seulement adressé au plus grand nombre mais
encore qu’il jouit d’une grande influence. Dès lors que la présomption d’innocence fait son
apparition dans ces ouvrages et dans les cours magistraux dispensés en amphithéâtres, elle
devient partie intégrante du savoir sur le droit criminel.

Reste alors à préciser le rapport que cet élément entretient avec l’ensemble plus vaste
qu’est le savoir sur le droit criminel et particulièrement la procédure. Si la présomption
d’innocence n’est qu’un élément du savoir sur le droit criminel, c’est en partie parce qu’en
réalité elle ne se manifeste, dans un premier temps que comme un élément constitutif de la
théorie des preuves pénales. Il est vrai que la présomption d’innocence entretient
suffisamment de rapport avec la liberté individuelle et son contraire, la détention
préventive, pour que les auteurs aient eu l’occasion de l’évoquer en traitant de ces thèmes. Il
n’en demeure pas moins que la présomption d’innocence reste essentiellement un objet du

356
Les tables des grandes revues généralistes (la Gazette du palais, les recueils Dalloz et Sirey, la
Semaine juridique) ou consacrées au droit criminel (Revue de sciences criminelles et de droit comparé,
Revue internationale de droit pénal, Revue de droit pénal et de criminologie etc.) ou encore les tables du
bulletin des arrêts de la chambre criminelle ne comporteront, jusqu’à une époque très récente, aucune
entrée aux mots « présomption », « innocence », ou « présomption d’innocence ». Bien entendu, une telle
observation n’exclut pas qu’un auteur ait pu, dans une étude ou une note de jurisprudence, utiliser
l’expression présomption d’innocence, voire analyser la notion à l’occasion. Cela dit, on comprendra
qu’une recherche aussi approfondie et précise n’aurait pu être menée, seul le hasard ou les circonstances
permettent de relever une telle utilisation.
357
J.-L. PECCHIOLI, La circulation du savoir juridique, op. cit., n° 162 et s.
358
J.-L. PECCHIOLI, La circulation du savoir juridique, op. cit., n° 162 et s.

130
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

savoir sur la preuve pénale (A) pour n’être que secondairement un objet rattaché à la
question de la liberté individuelle par l’étude de la détention préventive (B).

A- LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE : ÉLÉMENT D’UNE THÉORIE DE LA PREUVE PÉNALE

119. La nécessité d’une théorie des preuves pénales. Le droit savant du Moyen Âge et
l’ancien droit avaient construit patiemment une théorie des preuves dont on a déjà évoqué
quelques traits. Connue sous l’expression de théorie des preuves légales en dépit de son
origine doctrinale et jurisprudentielle, cette dernière a été anéantie par la Révolution qui a
consacré le système de l’intime conviction. Aussi, la théorie des preuves pénales dont il est
ici question désigne-t-elle la théorie moderne des preuves pénales telle qu’elle a été
esquissée à la fin du XIXe siècle et au tout début du XXe siècle.

L’abandon définitif des preuves légales avait fait disparaître toute construction théorique
en la matière. Les criminalistes du siècle suivant avaient bien senti combien un tel travail de
systématisation pouvait faire défaut à la pratique. L’avènement d’une preuve libre laissée à
la lumière des magistrats et des jurés pouvait légitimement dérouter, si bien que l’on essaya
d’orienter le travail des criminalistes en ce sens. En 1836 l’Académie des sciences morales
et politiques proposait à la méditation des jurisconsultes le sujet suivant : Déterminer les
moyens à l’aide desquels on peut constater avec la plus grande certitude, la vérité des faits
qui sont l’objet des débats judiciaires, soit en matière civile, soit en matière criminelle. Le
concours fut prorogé en 1837, or en 1839, seuls deux mémoires étaient parvenus à
l’Académie, ce qui suscita l’étonnement de son rapporteur, le Comte Portalis. Pour ce
juriste, la question posée était de la plus grande importance dans la mesure où une théorie
de la preuve apparaissait « nécessaire pour arriver avec certitude à la connaissance de la
vérité » 359. L’impulsion ne semble pas avoir été assez forte. Même s’il est vrai que Faustin-
Hélie tenta de poser les bases d’un tel édifice 360, ce n’est qu’avec Garraud et Vidal qu’une
théorie moderne de la preuve verra le jour. L’initiative et la mise en œuvre sont donc
d’origine doctrinale. D’ailleurs les auteurs contemporains admettent volontiers que la
théorie de la preuve pénale est une construction doctrinale 361.

359
V. J.-M. PORTALIS, De la preuve en matière civile et criminelle, rapport, Revue critique de législation
et de jurisprudence, 1840, p. 174.
360
FAUSTIN-HÉLIE, La preuve en matière criminelle, Revue critique de législation et de jurisprudence,
1853, p. 396.
361
Ils l’admettent soit très explicitement : R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Procédure
pénale, op. cit., 5e éd., n° 14 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, 3e éd., 2005, n° 478 ; J.
PRADEL, Procédure pénale, 9e éd., op. cit., n° 265 ; soit implicitement lorsqu’ils développent la matière
des preuves en renvoyant de façon significative aux traités et manuels d’auteurs anciens ou
contemporains : J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., p.14 ; G.
VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, op. cit., n° 715 ; J.-A. ROUX,
Cours de droit criminel français, 2e éd., op. cit., § 73 ; H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit
criminel et de législation comparée, op. cit., n° 1239 ; P. BOUZAT et J. PINATEL, Traité de droit pénal et

131
L’objet dans le discours

La doctrine justifie la nécessité de cette construction par l'absence d'une quelconque


théorie générale des preuves dans le Code d'instruction criminelle puis dans le Code de
procédure pénale. On souligne alors le nombre peu élevé de dispositions relatives à la
preuve et leur caractère épars. Les efforts de la doctrine consisteront, tout au long du XXe
siècle, à rassembler ces dispositions et à dégager, aux côtés de la jurisprudence, des
principes directeurs pour cette matière. On explique alors la tardiveté de cette initiative par
le caractère exégétique de la doctrine du XIXe siècle qui, les yeux trop rivés sur le Code
d’instruction criminelle, n’aurait pas été en mesure de dégager une quelconque théorie.
L’œuvre de Bonnier n’est pourtant pas négligeable, et d’autant moins qu’elle constituera
pendant longtemps une référence précieuse pour les auteurs qui lui ont succédé 362. Cela
étant dit, les auteurs n’entendent pas toujours exposer une véritable théorie de la preuve
pénale. Aujourd’hui, on peut d’ailleurs douter de l’existence d’une telle théorie, surtout
lorsqu’on est amené à la comparer à l’entreprise anglo-saxonne qui offre de véritables
traités consacrés à la preuve 363. En outre il faut observer que, le plus souvent, les auteurs, et
particulièrement ceux de la première moitié du XXe siècle, font preuve de modestie et sous
l’apparence d’une théorie des preuves pénales, n’entendent exposer que « les problèmes de
la preuve en matière criminelle » 364.

120. Les questions fondamentales posées par la preuve pénale. La doctrine assigne à
cette « théorie » trois objets qui répondent à trois questions fondamentales en matière
probatoire : tout d’abord, sur qui pèse le fardeau de la preuve ? Ensuite, quels sont les
devoirs du juge lorsque la preuve n'est pas rapportée ? Et enfin, quelle est la nature des faits
à prouver ? 365 Au fil du temps la deuxième question se transformera pour devenir la
suivante : jusqu'à quel point doit-on prouver ? Cette dernière trouve aujourd'hui une réponse
dans les développements consacrés à l'appréciation de la preuve 366. C’est la réponse à la
première de ces questions qui permettra aux auteurs d’invoquer l’existence de la
présomption d’innocence. Il en est ainsi bien entendu du criminaliste René Garraud
puisqu’il est l’auteur qui a le premier esquissé cette théorie, en même temps qu’il

de criminologie, tome II Procédure pénale, op. cit., n° 1182 ; G. BRIERE DE L’ISLE et P. COGNIART,
Procédure pénale, op. cit., p.10.
362
E. BONNIER, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, op. cit.
363
Mme RASSAT estime qu’il est « choquant de voir le peu de place accordée au problème de la preuve
en droit français » et fustige la doctrine en jugeant que les développements qu’elle consacre à cette
matière sont « frappés d’anémie », Traité de procédure pénale, op. cit., n° 192. L’auteur ne semble
cependant pas contester l’origine essentiellement doctrinale de toute tentative de théorisation. En effet,
elle appelle elle-même de ses vœux l’introduction d’une véritable théorie de la preuve pénale dans le
Code de procédure et, pour ce faire, renvoie aux propositions de réforme qu’elle a émises en ce sens. V.
Propositions de réforme du Code de procédure pénale, Dalloz, 1997.
364
A. VITU, Procédure pénale, op. cit., p.183.
365
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle, op. cit., Tome I, n° 229.
366
Par exemple : M.-L. RASSAT, Procédure pénale, 2e éd., op. cit., n° 190.

132
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

introduisait dans le discours doctrinal l’expression de « présomption d’innocence » 367.


Cependant, il faut attendre quelques années pour voir, chez les auteurs, un lien clairement
établi entre la présomption d’innocence et l’attribution du fardeau de la preuve.

121. Illustrations dans les ouvrages de droit criminel. Le célèbre Cours de droit criminel
de Georges Vidal, poursuivi par Joseph Magnol, en fournit un bel exemple dans sa
cinquième édition. Ces auteurs consacrent un titre entier à la théorie des preuves qui s’ouvre
sur un chapitre premier intitulé : « Charge de la preuve ». Or, dès le premier paragraphe, les
auteurs écrivent : « Tant que cette preuve n’est pas faite, l’inculpé bénéficie d’une
présomption légale d’innocence qui ne tombe que devant la preuve contraire » 368.

Roux quant à lui n’utilisera pas l’expression présomption d’innocence. Il préfèrera, dans
les notions générales sur les preuves qu’il expose à propos de la « Manière d’instruire et de
juger les procès », affirmer que « Tout inculpé étant présumé innocent jusqu’au jugement,
c’est à celui qui prétend renverser cette présomption qu’il incombe d’établir la
culpabilité » 369.

En 1947, Donnedieu de Vabres ouvre lui aussi la théorie générale des preuves sur la
question de la charge de la preuve. À cette occasion, il est amené à préciser que, en droit
criminel, « l’inculpé est couvert par une présomption d’innocence » 370. À lire ces auteurs,
on serait tenté de conclure que la consécration de la présomption d’innocence dans les
traités et manuels est pour le moins discrète. Cette impression est renforcée si l’on
considère, par exemple, que le Cours de droit criminel dispensé par Louis Hugueney durant
l’année 1948-1949 ne fait qu’une brève référence au fait que « l’accusé, en matière pénale,
est couvert par une présomption d’innocence » 371. Dans son Dictionnaire des parquets et de
la police judiciaire, Gustave Le Poitevin n’en dira pas davantage, signalant simplement
comme ses pairs que « tout inculpé est couvert par une présomption d’innocence » 372.

En revanche, le jeune auteur qu’était Jean Larguier en 1953 avait trouvé l’occasion
d’exprimer très clairement le rôle que pouvait avoir la présomption d’innocence dans la
répartition du fardeau de la preuve. Alors que son étude portait sur la preuve d’un fait
négatif, sa vocation de pénaliste l’avait en effet conduit à réserver quelques considérations
propres au droit criminel et à la présomption d’innocence. Ainsi mettait-il la présomption
d’innocence en relation avec l’impossibilité d’apporter la preuve d’un fait négatif. Mais il
avait également choisi, au moyen d’une note infrapaginale, d’exposer une controverse

367
Sur le discours de cet auteur, V. supra.
368
G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 5e éd., op. cit., p. 845.
369
J.-A. ROUX, Cours de droit criminel français, Paris, Sirey, 2e éd., 1927, p. 275-276.
370
H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation comparée, op. cit., n° 1239.
371
L. HUGUENEY, Cours de droit criminel, Paris, Les cours du droit, Licence 2e année, 1948-1949, p. 340.
372
G. LE POITEVIN, Dictionnaire-formulaire des parquets et de la police judiciaire, Paris, Rousseau, 7e
éd., 1951, vol. IV, v° Preuve en matière pénale.

133
L’objet dans le discours

doctrinale concernant l’applicabilité de la maxime civile reus in excipiendo fit actor au


procès pénal 373.

La présomption d’innocence a donc bel et bien fait son apparition, au début du XXe
siècle, dans la littérature du droit criminel et très précisément à propos de la charge de la
preuve. Si de nos jours elle peut apparaître comme un objet qui a acquis une certaine
autonomie au sein du discours savant, son rattachement au fardeau de la preuve reste
pourtant la première de ses caractéristiques. Il faut tout de même remarquer que les auteurs
n’ont pas tous ni toujours réservé la présomption d’innocence aux questions de preuve.
Certains ont signalé son existence et sa méconnaissance lorsqu’ils traitaient de la privation
de liberté avant jugement.

B- LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE ET LA DÉTENTION PRÉVENTIVE

Très tôt, alors qu’ils présentaient la présomption d’innocence au titre des règles
gouvernant la preuve, les auteurs ont fait observer que la présomption d’innocence
constituait une garantie de la liberté individuelle. Il semblerait pourtant que le doyen
Carbonnier fut l’un des tout premiers artisans d’une réflexion qui devait mettre en rapport la
présomption d’innocence avec la privation de liberté résultant de la détention avant
jugement. Alors jeune docteur, celui qui allait devenir l’éminent juriste que l’on sait, offrit
une étude remarquée sur le problème de la détention préventive 374. L’évocation de la
présomption d’innocence résulte de l’examen critique des arguments tendant à affirmer
qu’une telle détention est un mal. Parmi ces raisons, le doyen Carbonnier s’intéresse tout
d’abord à l’innocence et à la présomption d’innocence dans leurs rapports avec la
détention préventive, et n’évoquera la souffrance résultant de la détention préventive que
dans un second temps 375. Bien qu’ancienne, cette étude conserve aujourd’hui toute sa valeur
et la doctrine criminaliste continue d’y faire référence 376.

Quelques années plus tard le célèbre avocat et criminaliste Maurice Garçon exposera lui
aussi les difficultés de conciliation entre la détention avant jugement et la présomption
d’innocence 377. S’agissant des traités et manuels, la plupart des auteurs ne traitent que très
rarement de la présomption d’innocence lorsqu’ils exposent la détention préventive,
aujourd’hui dite provisoire. On doit cependant faire remarquer que MM. Stéfani et

373
J. LARGUIER, La preuve d’un fait négatif, Rev. trim. dr. civ., 1953, p. 7-8.
374
J. CARBONNIER, Le problème de la détention préventive, Revue générale du droit, de la législation et
de la jurisprudence, 1937, p. 193.
375
La position adoptée par l’auteur, et les arguments qu’il développe, seront étudiés plus loin. Pour
l’heure, il ne s’agit que de signaler la publication de cette étude et de noter que la présomption
d’innocence y tient une place relativement importante.
376
V. R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, op. cit., 4e éd., n° 123. ; J. PRADEL, Procédure
pénale, 10e éd., op. cit., n° 377.
377
M. GARÇON, La protection de la liberté individuelle pendant l’instruction, Rapport, Rev.int.dr.pén.,
1953, p. 165.

134
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

Levasseur se présentent comme des pionniers en la matière puisque dès 1974 leur précis de
procédure pénale évoquait la présomption d’innocence à l’occasion de différents
développements 378.

Dans tous ces cas cependant, la présence de la présomption d’innocence dans le discours
savant se fait discrète, très discrète. Dans la première moitié du XXe siècle il faut bien
admettre que les auteurs n’ont signalé l’existence de la présomption d’innocence qu’en
« passant ». Il s’agissait là moins de l’exposé d’une notion que de l’usage commode d’une
formule. La présentation de la présomption d’innocence va cependant évoluer dans la
seconde moitié du XXe siècle.

122. Changement de perspective. C’est semble-t-il M. Vitu qui, en 1957, donne la


première impulsion. Ce criminaliste manifeste, dans son célèbre manuel de procédure
pénale, une attention plus particulière à la présomption d’innocence que ses confrères. En
effet, non seulement cet auteur signale que l’inculpé est couvert par une présomption
d’innocence mais il consacre en outre un paragraphe entier à cette expression. Développant
ce qu’il convient de déduire de son existence, il y donne également des indications
bibliographiques au lecteur désireux de puiser de plus amples connaissances à d’autres
sources. Or la première source indiquée fait référence à une étude de Jean Patarin parue en
1956, laquelle portait sur le particularisme de la preuve en droit pénal. Il est par conséquent
très probable que la part plus importante faite à la présomption d’innocence par M. Vitu
trouve son origine dans l’attention portée à cet article. D’ailleurs, la nature aussi bien que
l’ampleur des développements que M. Patarin a consacré à la présomption d’innocence
marquent, selon nous, un tournant dans l’évolution de la place que la doctrine a réservé à
celle-ci. En effet, il est remarquable que la parution de cette étude a eu pour suite une
modification du statut de l’objet dans le discours doctrinal. À partir de 1956, la présomption
d’innocence n’est plus seulement un objet de savoir, elle accède désormais au statut d’objet
de connaissance.

§ 2. LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE - OBJET DE CONNAISSANCE

123. Les études fondatrices. Alors qu’elle n’était jusque là qu’une chose nommée dans un
discours savant qui ne lui prêtait pas grand intérêt, la présomption d’innocence devient une
chose intellectualisée, explorée. L’accession à ce nouveau statut explique, en partie, qu’au
fil du temps cet objet ait acquis une certaine autonomie au sein du discours des pénalistes.
Si bien qu’aujourd’hui, plus personne ne s’étonne qu’un article de doctrine, qu’une thèse ou

378
La consultation de l’index alphabétique est, sur ce point, instructive. Celui de la huitième édition
propose, pour l’expression présomption d’innocence, trois entrées. L’une renvoie à la charge de la preuve,
l’autre à la détention provisoire et la dernière à la délibération sur la culpabilité. V. G. STÉFANI et G.
LEVASSEUR, Procédure pénale, Paris, Dalloz, 8e éd., 1974.

135
L’objet dans le discours

qu’une loi traite essentiellement ou exclusivement de la présomption d’innocence. On peut


y voir une preuve de la pérennisation de la présomption d’innocence au sein du discours
doctrinal. Cela n’a pourtant pas toujours été. Il y a fallu une consécration de la présomption
d’innocence et plus spécialement comme objet de connaissance. Si l’étude de Jean Patarin a
connu un vif succès et s’est révélée être une référence incontournable en matière de
présomption d’innocence, c’est probablement parce qu’il offre la première étude qui
développe la question de la présomption d’innocence. Le rôle déterminant que joueront ses
recherches par la suite autorise, nous semble-t-il, à analyser cette étude comme « article
fondateur ».

La notion d’article fondateur a été développée par Pierre-Yves Gautier dans une
réflexion sur la doctrine où il proposait des critères de reconnaissance des études qui ont
marqué l’histoire de la pensée juridique sur telle ou telle question en matière civile 379. Les
jalons posés par M. Gautier peuvent être empruntés et transposés à la doctrine pénale pour
rendre compte du rôle qu’ont pu jouer les travaux de deux auteurs dans la connaissance de
la présomption d’innocence. Il s’agit en premier lieu de l’étude de Jean Patarin (A) et en
second lieu de la thèse de doctorat de Mohammed-Jalal Essaïd (B).

A- « LE PARTICULARISME DE LA THÉORIE DES PREUVES EN DROIT PÉNAL » DE JEAN


PATARIN

124. L’objet de l’étude. En 1956, alors qu’il est jeune chercheur et chargé de cours à la
Faculté de Lille, Jean Patarin se voit confier, par Gaston Stéfani, la réalisation d’une étude
qui devait trouver place dans un recueil consacré à l’autonomie du droit pénal 380. Le thème
du particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, dévolu à Jean Patarin, constitue
alors le premier des aspects de cette autonomie. Il ne s’agit pas, par conséquent, d’une
recherche portant particulièrement sur la présomption d’innocence. Cependant, cette
dernière occupe la première place et se voit consacrer l’intégralité de la première section381
alors que la seconde section porte sur les procédés de preuve en droit pénal.

379
P.-Y. GAUTIER, Les articles fondateurs (réflexions sur la doctrine), in Le droit privé français à la fin
du XXe siècle, Études offertes à P. CATALA, Paris, Litec, 2001, p. 255.
380
G. STÉFANI (dir.), Quelques aspects de l’autonomie du droit pénal, Travaux de l’institut de
criminologie de Paris, Dalloz, 1956.
381
J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit. Le propos de l’auteur
s’articule de la façon suivante :
Section I - La présomption d’innocence et ses conséquences :
§ 1. La présomption d’innocence et la répartition de la charge de la preuve
A. Le principe
B. Les exceptions à la présomption d’innocence
§ 2. Les corollaires de la présomption d’innocence
A. L’appréciation des preuves
B. Le droit à la preuve

136
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

Le propos de l’auteur est clair, il s’agit d’établir que la preuve pénale est soumise à un
régime nécessairement différent de la preuve civile, et ce, en dépit de toutes les similitudes
que l’on pourrait relever entre elles. C’est l’existence du principe de la présomption
d’innocence qui, selon l’auteur, constitue le premier argument justifiant non seulement la
distinction à établir avec les principes civils, mais aussi et par voie de conséquence,
l’affirmation de l’autonomie de la preuve pénale. Pour sa démonstration, M. Patarin est
amené à étudier tout particulièrement cette présomption à laquelle il reconnaît un rôle
déterminant. Ainsi, bien que la présomption d’innocence ne soit pas l’objet principal de
cette étude, elle en constitue un élément essentiel.

Suivant une ligne déjà tracée par les criminalistes, l’auteur situe la place de la
présomption d’innocence dans les règles gouvernant la charge de la preuve. Plus encore,
après avoir mentionné quelques incertitudes doctrinales sur la question, il affirme très
nettement : « C’est une véritable présomption légale, qu’on nomme à juste titre
présomption d’innocence et qui en notre matière fait peser l’entier fardeau de la preuve sur
la partie poursuivante » 382. Outre cette fonction d’attribution du fardeau de la preuve, M.
Patarin décide d’étudier en second lieu les corollaires de la présomption d’innocence. Ainsi
se propose-t-il, par exemple, d’examiner la règle in dubio pro reo et son incidence dans un
système de preuve régi par l’intime conviction 383.

125. Le caractère fondateur de l’étude. Jusque là aucun auteur n’avait autant cherché à
caractériser la présomption d’innocence dans sa nature, ses conséquences, et son
fondement. En cela, l’article de M. Patarin réalise un tournant décisif et mérite d’être
considéré comme un article fondateur. Il convient de préciser alors en quoi il peut recevoir
cette qualification.

M. Gautier, appelle article fondateur « Une publication rédigée par un universitaire,


jeune ou plus mûr qui, sur un sujet déterminé par lui, est de nature à contribuer à
l’enrichissement de la pensée scientifique » 384 et observe que ce qui le caractérise
essentiellement c’est d’être une pensée nouvelle. « Au départ, il y a généralement l’intuition
qu’un sujet qui n’a pas été jusqu’à maintenant traité à fond, (…), pourrait en quelque sorte
recevoir ses titres de noblesse » 385 explique M. Gautier.

382
Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 7, p. 18.
383
Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 22.
384
P.-Y. GAUTIER, Les articles fondateurs, op. cit., n° 1, p. 255. L’auteur, pour son analyse, raisonne sur
des études publiées dans trois grandes revues généralistes du début du XIXe siècle jusqu’au milieu du
XXe siècle.
Or l’article de M. Patarin est paru quant à lui dans un ouvrage collectif. Aucun obstacle véritable ne
semble cependant interdire l’analogie. Le fait même que M. Patarin n’ait pas été totalement libre dans le
choix de son sujet ne semble pas déterminant, notamment parce que celui-ci n’était justement pas la
présomption d’innocence mais la question du particularisme de la théorie des preuves pénales.
385
P.-Y. GAUTIER, Les articles fondateurs, op. cit., n° 4, p. 257.

137
L’objet dans le discours

Il est probable que M. Patarin, préparant alors le concours d’agrégation sous la direction
bienveillante de Gaston Stéfani n’ait pas eu une totale liberté dans le choix de son étude 386.
Il n’en reste pas moins vrai qu’une défense aussi précise et aussi bien orchestrée du
particularisme de la théorie des preuves s’avérait novatrice. Fonder ce particularisme sur
l’existence de la présomption d’innocence était sans aucun doute également très novateur.
En outre, le sentiment qu’à l’époque, la présomption d’innocence constituait un sujet qui
n’avait pas été traité à fond, est aisé à partager. La jeunesse de l’auteur et le besoin de
reconnaissance par ses pairs expliquent très probablement qu’il ait pu mener à bien une
entreprise aussi hardie 387. Il faut y voir le premier ingrédient de ce qui constituera un article
dit fondateur.

Au-delà de la nouveauté de l’entreprise, ce sont le résultat et ses conséquences qui


caractérisent l’article fondateur. Ils résident dans le fait que l’étude fondatrice jette si bien
les bases de réflexion sur tel ou tel point que d’autres auteurs viendront, par la suite,
apporter des développements en y consacrant thèses, articles ou notes au même sujet 388.
C’est ainsi qu’un article, qui devient une référence pour les futures générations de juristes,
peut recevoir la qualification d’article fondateur. Sur ces points, il ne fait aucun doute que
l’étude de M. Patarin a consacré la présomption d’innocence comme objet de connaissance
et a inspiré d’autres auteurs après lui. En effet, on peut aisément observer ce phénomène de
référencement, notamment dans les notes infrapaginales, par lequel la doctrine procède à la
consécration d’un auteur ou d’une étude. Pierre-Yves Gautier y insiste, les articles
fondateurs sont tributaires de la citation doctrinale, « car c’est par la référence qui y est
faite dans les cours, manuels, codes annotés, encyclopédies, etc. qu’elles pourront
continuer à survivre, pour toucher de nouveaux lecteurs ». L’auteur souligne que dans cette
tâche de référencement la responsabilité morale de la doctrine est lourde, en ce qu’elle
conduit à ne citer que l’essentiel, c'est-à-dire les articles de base. Et d’ajouter : « Il est sans
doute préférable de privilégier les idées sur la synthèse, même si c’est moins confortable.
Car c’est bien ainsi que se forge la conscience juridique » 389. Or, l’article de M. Patarin, en
dépit de son titre et de son objet, a très vite, et pendant longtemps, trouvé une place de choix

386
M. Stéfani semble avoir été un fervent défenseur de l’idée que le droit pénal jouit d’une autonomie par
rapport aux autres disciplines juridiques. Le particularisme de la preuve pénale en est une illustration et
l’attachement qu’y porte cet auteur est manifeste, V. G. STÉFANI, Droit pénal et procédure pénale, Les
cours du droit, 1966-1967, p. 560 et s. ou encore G. STÉFANI ET G. LEVASSEUR, Procédure pénale,
Dalloz, 8e éd., 1974, n° 27 et s.
387
L’auteur exprime lui-même cette réalité en écrivant : « Il peut paraître téméraire d’ériger en un
principe particulier du droit pénal la présomption d’innocence et de lui accorder une importance décisive
dans la répartition de la charge de la preuve », n° 4, p. 15. Plus loin, il ne craindra pas d’affirmer que la
présomption d’innocence, principe proclamé par la Déclaration des droits de 1789, a une portée générale
quand bien même la valeur juridique du préambule de la Constitution qui l’accueille est contestée et que
l’article de la Déclaration ne tend qu’à interdire toute arrestation arbitraire, n° 7, p. 18.
388
P.-Y. GAUTIER, Les articles fondateurs, op. cit., n° 4, p. 258.
389
P.-Y. GAUTIER, Les articles fondateurs, op. cit., n° 16, p. 265-266.

138
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

dans les références bibliographiques relatives à la présomption d’innocence390.


Naturellement, les thèses qui ont paru sur la présomption d’innocence n’ont pas manqué de
l’inclure également dans leur bibliographie.

À cet égard, l’une d’entre-elles, la première, doit beaucoup à cet article et fournit une
nouvelle illustration de son caractère fondateur. En effet, la thèse de M. Essaïd, si elle
étudie l’institution selon une optique naturellement plus large, emprunte nombre de pistes
tracées et de positions adoptées par M. Patarin. Ainsi peut-on observer d’une part, que
l’accent qu’avait mis Jean Patarin sur le rapport de la présomption d’innocence avec la
liberté individuelle 391 sera exploité par Essaïd puisque son étude comporte, non seulement
une partie relative à la présomption d’innocence et au problème de la preuve, mais
également une seconde partie consacrée au problème de la liberté individuelle. D’autre part,
M. Patarin avait exposé les critiques faites à la présomption d’innocence qu’il avait relevées
en doctrine et spécialement celles qu’avait formulées l’école positiviste italienne 392. Or
l’exposé de ces critiques sera développé et approfondi par M. Essaïd qui, comme M. Patarin
proposera une réfutation de la doctrine positiviste 393. En outre, on retrouve dans la thèse de
cet auteur une structure des développements consacrés à la charge de la preuve identique à
celle qu’avait choisi Jean Patarin quelques années plus tôt 394. Enfin, la même remarque peut
être faite à propos de l’étude de l’intime conviction et de la règle in dubio pro reo 395. Bien
entendu, l’œuvre de M. Essaïd est jalonnée de références à l’étude fondatrice sur le
particularisme de la théorie des preuves en droit pénal.

126. L’influence de l’étude sur le contenu du discours doctrinal. L’importance de la


démarche adoptée par M. Patarin ne se limite pas à l’incidence qu’elle a pu avoir sur les
recherches fondamentales menées par la suite. Elle paraît avoir également et rapidement
modifié la perception de cet objet de discours par les autres criminalistes. Ainsi, l’étude de
M. Patarin aurait conféré quelques lettres de noblesse à la présomption d’innocence,

390
Outre le renvoi opéré dans son manuel par M. Vitu et déjà signalé plus haut, Le particularisme de la
théorie des preuves en droit pénal est cité, notamment, par MM. P. BOUZAT ET J. PINATEL, Traité de droit
pénal et de criminologie, op. cit., p. 913 ; MM. BRIÈRE DE L’ISLE ET P. COGNIART, Procédure pénale, op.
cit., p. 10 ; MM. R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale, op. cit., 4e éd., n° 123.
M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale, op. cit. ; PH. MERLE, Les présomptions légales en droit pénal,
Paris, LGDJ, 1970, n° 4 ; A.-C. DANA, Essai sur la notion d’infraction, Paris, LGDJ, 1982, n° 238 et s ;
D. VIRIOT-BARRIAL, La preuve en droit douanier et la Convention européenne des droits de l’homme,
Rev.sc.crim., 1994, p. 544.
391
« Au cours de l’instruction définitive, le défendeur prétend faire respecter sa liberté et son honneur
qui sont menacés par l’accusation (…) La protection de la liberté individuelle exige, en matière pénale,
que nul ne soit tenu pour coupable, en dépit même des plus graves soupçons, tant que la preuve complète
de la culpabilité n’a pas été administrée », Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal,
n° 4, p. 14.
392
Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 8.
393
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 89 à 96.
394
Comp. ESSAÏD, n° 163 à 168 et PATARIN, n° 11 et s.
395
Comp. ESSAÏD, n° 471 et s. et PATARIN, n° 21 et s.

139
L’objet dans le discours

autorisant les auteurs à la considérer désormais comme un objet digne d’intérêt et méritant
de plus amples recherches.

C’est à la faveur d’un glissement sémantique que l’on peut apercevoir cette évolution
dans la façon de présenter, mais aussi de percevoir, la présomption d’innocence. Alors que
les auteurs énonçaient l’existence d’ « une » présomption d’innocence 396, ils se montreront
plus prompts à envisager « la » présomption d’innocence 397. Cette modification n’est pas
sans importance ni signification si l’on se souvient de ce qui distingue les articles indéfinis
des articles définis dans l’usage du français, fut-il juridique.

127. De l’usage des articles indéfini et défini dans le discours. L’usage d’un article
indéfini tel que « une » marque la référence à un élément quelconque. Deux types d’emplois
peuvent en être faits. Il peut s’agir soit d’un emploi dit spécifique soit d’un emploi
générique. Dans le premier cas « l’article indéfini extrait de la classe dénotée par le nom et
son expansion un élément particulier qui est uniquement identifié par cette appartenance et
qui n’a fait l’objet d’aucun repérage référentiel préalable » 398. Dans le second cas,
l’élément quelconque auquel renvoie le groupe nominal introduit par « un » est considéré
comme exemplaire, représentatif de toute sa classe.

Or dans le contexte qui nous intéresse, l’usage de l’expression « une présomption


d’innocence » par les criminalistes, peut être interprété aussi bien dans un sens que dans
l’autre. En parlant d’une présomption d’innocence les auteurs ont pu marquer une distance
par rapport à l’objet qu’ils énonçaient et manifester ainsi le peu de caractérisation et
d’identification de cet objet auquel le « une » réfère. Mais il est également certain que
l’usage de l’article indéfini « une » pour parler de la présomption d’innocence a pour effet
de la rattacher à une classe générale qui est celle des présomptions juridiques. Il semble
qu’en réalité il faille cumuler les deux interprétations de cet usage. D’une part en parlant
d’ « une » présomption d’innocence la doctrine a manifesté sinon sa réticence à employer
une telle expression, du moins le manque de connaissance dont elle disposait quant au
signifié. D’autre part, elle réduisait, de fait, cette incertitude en signifiant au lecteur, par
hypothèse juriste, que cette présomption n’était qu’une présomption de plus parmi les

396
V. G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 5e éd., op. cit, n° 715 ;
H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel, op. cit., n° 1239 ; L. HUGUENEY, Cours de droit
criminel, op. cit., p. 340 ; G. LE POITEVIN, Dictionnaire des parquets, op. cit., p. 531 ; P. BOUZAT ET J.
PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, op. cit., n° 1183.
397
Le manuel de M. Vitu est quant à lui une belle illustration de ce passage puisqu’il évoque l’existence
d’ « une » présomption d’innocence mais plus loin s’attarde sur « la » présomption d’innocence lorsqu’il
cite notamment l’étude de M. Patarin. V. également : R. VOUIN et J. LÉAUTÉ, Droit pénal et procédure
pénale, PUF, 1965, p. 226, qui sont en réalité les premiers auteurs à faire une large place à « la »
présomption d’innocence ; L. BOYER, Cours de droit pénal général et de procédure pénale, op. cit., p.
257.
398
M. RIEGEL, J.-C. PELLAT et R. RIOUL, Grammaire méthodique du français, Paris, PUF, 1994, p. 159.

140
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

présomptions déjà connues. La présomption d’innocence pouvait donc apparaître tout


simplement comme un instrument de la technique juridique.

Le passage de l’article indéfini à l’article défini « la » est très intéressant concernant


l’analyse du discours sur la présomption d’innocence puisque, cette fois-ci, il s’agit de
« référer à une entité identifiable à partir du seul contenu descriptif du groupe nominal ».
Dans l’usage que les criminalistes en font, le plus significatif est que « l’article défini
présuppose l’existence et l’unicité ». Dans ce cas, expliquent les grammairiens, « il n’y a
pas d’autre(s) référent(s) accessible(s) qui vérifie[ent] la description de la réalité désignée
par le groupe nominal » 399. Le passage au « la » manifeste donc l’acquisition d’un nouveau
statut de la présomption d’innocence dans le discours savant. L’emploi de l’expression mais
aussi la réalité à laquelle elle renvoie semblent reconnus par les auteurs. L’article de M.
Patarin aurait alors joué le rôle d’une procédure d’intronisation. Désormais la présomption
d’innocence sera visée pour elle-même, elle acquiert donc une existence propre au sein du
discours et du coup des connaissances qu’il véhicule.

Ce changement manifeste est révélateur. Pourtant, quelles conclusions en


tirer concernant notre objet de discours ? Faut-il comprendre, par exemple, qu’il aurait donc
fallu le courage et peut-être « l’inconscience » d’un jeune juriste pour, qu’après s’être
aventuré sur des terres que les criminalistes aguerris jugeaient trop peu sûres, l’on
reconnaisse qu’il s’agissait bien là d’un objet méritant sa place au sein du savoir juridique ?
Dans cette hypothèse, il faudrait comprendre que la doctrine aurait admis par là avoir
désigné un objet en le nommant sans pour autant s’être acquittée d’une analyse ni d’une
explicitation. Son discours serait donc passé de la simple utilisation d’une formule à la
reconnaissance d’une réalité juridique susceptible d’être objet de connaissance. Ce serait
renforcer davantage un constat : la présomption d’innocence a d’abord été présente dans la
littérature comme un simple objet constitutif d’un savoir plus vaste avant de devenir l’objet
d’un discours s’inscrivant dans la prospective juridique.

Autrement dit, la doctrine du droit pénal a parlé « de présomption d’innocence » avant


de s’inquiéter de savoir ce que cela pouvait vouloir signifier ! Et a posteriori on peut
entrevoir l’embarras des auteurs qui se trouvent comme libérés par l’article de M. Patarin.
Garraud peut fournir un exemple de cet embarras. Cet auteur n’entre pas dans la catégorie
des auteurs qui exprimaient la présomption d’innocence en usant de l’article « une ». Mais
le cas de Garraud est particulier, s’il utilise en effet l’article défini « la » c’est simplement
parce qu’il reprend purement et simplement l’usage qu’en faisait Ferri pour critiquer la
présomption d’innocence. Cela est confirmé par une observation : dans la première allusion

399
M. RIEGEL, J.-C. PELLAT et R. RIOUL, Grammaire méthodique du français, op.cit., p. 154.

141
L’objet dans le discours

qui y est faite, Garraud met l’expression présomption d’innocence entre guillemets 400. Or la
mise entre guillemets exprime une mise à distance par l’énonciateur. Il s’agit de signifier au
lecteur un changement de niveau énonciatif. Les termes entre guillemets relèvent d’un autre
discours qui est alors rapporté. En outre, les guillemets servent à exprimer une réserve de
l’auteur par laquelle il manifeste son refus de voir les termes entre guillemets assimilés à
son propre discours. Cela étant, les guillemets introduisent une faille dans le discours qu’il
appartient au lecteur de combler par son interprétation 401.

Le rôle de M. Patarin pourrait être d’avoir comblé ce manque, et l’on retiendra


finalement que, l’expression « présomption d’innocence » n’avait sa place dans le discours
doctrinal qu’en filigrane. Ce sont les recherches de M. Patarin qui ont contribué à la faire
accéder à une pleine existence. Cet article qui désigne déjà « la » présomption d’innocence
a trouvé son prolongement dans le choix de « la présomption d’innocence » pour sujet
d’une thèse de doctorat.

B- LA THÈSE DE DOCTORAT DE M.-J. ESSAÏD

128. Comblement d’une lacune. En 1969, au terme d’une réflexion de six années,
Mohammed-Jalal Essaïd offre à la science du droit pénal les premières recherches sur la
notion de présomption d’innocence. L’évènement est d’importance et il sera largement
souligné par Gaston Stéfani dans la préface élogieuse qui introduit la publication de cette
thèse en 1971. Il estime en effet que, « En lui consacrant sa thèse de doctorat M. Essaïd
vient de combler une importante et regrettable lacune », mais aussi qu’elle constitue un
travail d’une valeur peu commune et mérite d’être lue et méditée aussi bien par les
théoriciens que par les praticiens 402. L’éloge est mérité puisque plus de trente années ont
passé, d’autres travaux ont été publiés mais la thèse de M. Essaïd demeure « la » référence
en la matière. En effet, par le procédé de la « citation-incorporation » 403 les pénalistes ont
fait de cette étude le point de départ de toute connaissance relative à la présomption
d’innocence 404.

400
R. GARRAUD, Traité d’instruction criminelle, op. cit., tome 1, n° 31.
401
P. CHARAUDEAU et D. MAINGUENEAU (dir.), Dictionnaire d’analyse du discours, Paris, Seuil, 2002,
v° Guillemets.
402
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., Préface de Gaston Stéfani, p. 9-10.
403
V. PH. JESTAZ et CH. JAMIN, L’entité doctrinale française, D. 1997, p. 174.
404
R. LEGEAIS, La présomption d'innocence et les juridictions de jugement, étude comparée du droit
français et du droit anglais, in L’innocence, Travaux de l’institut de criminologie de Paris, Néret, 1977, p.
47 ; J. PRADEL, note sous TGI Paris 11 décembre1978, D. 1979, p. 348 ; J. VALLANSAN, note sous
Cass.crim., 19 mars 1986, D. 1988, p. 571 ; G. STÉFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Procédure pénale,
Dalloz, 20e éd., n° 123, p. 102, note 2 ; R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale,
op. cit., 5e éd., p.182, note 1 ; J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit, 12e éd., p. 321; M.-L. RASSAT, Traité
de procédure pénale, op. cit., p. 318, note 2., 49, et 50. J. ROBERT et J. DUFFAR, Droits de l’homme et
libertés fondamentales, Domat-Montchrestien, 7e éd., 1999, p. 270 ; M. DE VILLIERS et TH. RENOUX,
Code constitutionnel commenté et annoté, op. cit., p. 108. C. AMBROISE-CASTÉROT, Rép. Pén. et Proc.
Pén., Dalloz, février 2003, v° Présomption d’innocence.

142
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

129. Point de départ de toute connaissance sur la présomption d’innocence. Cette thèse
est ainsi devenue un véritable fond commun sur lequel se sont édifiés nombre d’articles de
doctrine mais surtout toutes les thèses parues depuis. Ces dernières ont en effet repris en
grande partie la division entre les deux grands thèmes touchant la présomption
d’innocence : la question de la preuve et celle de la liberté individuelle. Elles sont
aujourd’hui les deux éléments fondamentaux que bon nombre d’études sur la présomption
d’innocence abordent. Les investigations doctrinales les plus récentes vont certes au-delà en
traitant du problème (nouveau ?) de l’atteinte à la présomption d’innocence notamment par
les médias, mais également de la dimension européenne et comparée du principe. Cela dit,
l’intérêt de cette thèse demeure aujourd’hui encore. Cela est semble-t-il justifié par le fait
que M. Essaïd a découvert, puis posé les éléments essentiels à la compréhension de la
présomption d’innocence. Aussi, après lui, les auteurs n’ont-ils pas recherché quelles étaient
l’histoire, les sources ou la nature juridique de la présomption d’innocence. La thèse de M.
Essaïd leur a fourni nombre de présupposés pour leurs propres raisonnements. C’est
probablement pour cette raison que l’on a pu présenter le travail de M. Essaïd comme une
« théorie générale » de la présomption d’innocence 405. On peut d’ailleurs remarquer que,
depuis la parution de ce travail, plus aucune thèse portant sur la présomption d’innocence
n’a fait l’objet d’une publication 406. Il s’agit bien là d’un signe qui montre, non pas
nécessairement l’absence de qualité des thèses les plus récentes, mais tout du moins la
qualité et la pertinence manifestement reconnues à celle que proposa M. Essaïd, en même
temps que cette publication rend ces travaux les plus accessibles aux lecteurs.

Par là, on voit clairement que la parution de cet ouvrage produit deux effets : le premier
réside dans la confirmation du nouveau statut auquel la présomption d’innocence a accédé.
Après l’article de Patarin et la thèse de Essaïd, il ne fait plus aucun doute que la
présomption d’innocence est désormais un objet de connaissance. Elle n’est plus seulement
un élément appartenant à l’ensemble plus vaste qu’est le savoir juridique pénal, elle est
également un champ d’investigation pour les criminalistes. Elle acquiert alors une visibilité
dans le discours doctrinal qu’elle n’avait jamais atteint jusque là.

Cela dit, la tendance la plus récente serait d’abandonner une telle référence. Aujourd’hui, soit les auteurs
ne ressentent pas le besoin de recourir à une telle caution, faisant de leur propre discours une source
première de connaissance, soit leurs références porteront sur des études plus récentes qui appréhendent la
présomption d’innocence sous l’un de ses aspects particuliers, par exemple celui de droit subjectif, tel
qu’il a été consacré en 1993 dans le Code civil, V. Par exemple : G. KIEJMAN, Les présomptions de fait de
culpabilité et la présomption légale d’innocence, in L’innocence, Travaux de l’institut de criminologie de
Paris, 1977, p. 14 et suivantes ; J.-R. FARTHOUAT, La présomption d'innocence, Justice, avril 1998, p. 53 ;
C. LOMBOIS, La présomption d'innocence, Pouvoirs, n° 55, 1990, p. 81 ; R. BADINTER, La présomption
d'innocence, histoire et modernité, in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, études offertes à Pierre
Catala, Paris, Litec, 2001, pp. 133-149 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, op. cit.
405
V. J. PRADEL, note sous TGI Paris 11 décembre1978, op. cit., p. 348.
406
L’observation vaut en tout cas jusqu’à la moitié de l’année 2006. Les thèses citées qui n’ont pas été
éditées en librairie demeurent toutefois accessibles, mais avec davantage de difficultés dans les
bibliothèques des universités où elles ont été soutenues.

143
L’objet dans le discours

À la suite de cette thèse qui fut largement diffusée grâce à sa publication chez un éditeur,
la littérature juridique produite viendra conforter l’idée de consécration de la présomption
d’innocence comme objet de discours et de savoir. C’est la raison pour laquelle on peut
parler de la pérennisation de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal.

144
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

SECTION 2 : LA PÉRENNISATION DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE


DANS LE DISCOURS

130. De la pérennisation à la banalisation. Quiconque consulte aujourd’hui un instrument


de documentation juridique peut y trouver sans difficulté de substantiels développements
portant sur la présomption d’innocence. Aucune surprise ne devrait accompagner cette
« découverte ». La présomption d’innocence n’est-elle pas « un principe cardinal » de la
procédure pénale ? N’est-elle pas aussi et surtout « un fleuron des droits de l’homme » à la
française dont la formulation semble ne présenter aucun secret même pour l’homme de la
rue ? On peut même dire que depuis une bonne décennie, la présomption d’innocence est
partout, dans toutes les bouches : celle des juristes, de la Cour européenne des droits de
l’homme, du législateur français, des mis en examen et autres personnes suspectées, mais
aussi celle des journalistes. On assiste alors à une sorte de surexposition de la présomption
d’innocence dans le discours juridique qui a pu faire dire à un éminent auteur que « le
principe est devenu un lieu commun de la théorie pénale » 407.

Nous proposons de retenir cette hypothèse, selon laquelle désormais, la présomption


d’innocence peut être considérée comme un lieu commun du discours juridique. Il faut
néanmoins préciser dans quel sens nous entendons le « lieu commun ». Il est probable que
M. Pradel ait entendu utilisé l’expression lieu commun en référence à son sens
rhétorique 408. Dans ce cas, dire de la présomption d’innocence qu’elle est un lieu commun
est très intéressant puisque cela fait d’elle un axiome, un présupposé indémontrable à partir
duquel sont développées des argumentations. Toutefois, l’exploration du sens ne peut-être
menée qu’au sein d’une analyse du contenu du discours doctrinal 409. Pour l’heure, il
convient davantage de s’attacher à la signification première du lieu commun, celle qui
prévaut dans le langage courant et qui n’a pas nécessairement échappé à l’auteur. En effet,
le lieu commun n’est autre qu’une banalité assénée et rebattue dans un discours. Le lieu
commun est ainsi connoté, il est un objet de discours si fréquent qu’il s’est affadi et ne
présente plus aucune originalité. La présomption d’innocence serait donc devenu un poncif.

Or, admettre aujourd’hui que la présomption d’innocence est bien un objet de discours
pérenne ne fait aucune difficulté. En revanche, affirmer qu’il s’agit d’un lieu commun du
discours pénal mérite vérification. En effet, jusqu’ici nos recherches et observations ont
montré que la présomption d’innocence n’avait pas été un objet si représenté dans le

407
J. PRADEL, Rev.int.dr.pén., vol. 63,1992, p. 14.
408
Dans la conception aristotélicienne, le lieu commun est un lieu du discours, c'est-à-dire un argument,
mais surtout une idée généralement admise qui peut alors servir de point de départ, il s’agit alors d’un
présupposé qui n’a pas à être démontré mais qui servira à une démonstration déductive.
409
V. infra, n° 358 et s.

145
L’objet dans le discours

discours savant, et que même lorsqu’il l’était, sa consécration n’avait été que tardive et
relative. Dire désormais qu’il s’agit d’une banalité nécessite de rechercher ce qui, dans
l’évolution du discours doctrinal, autorise une telle conclusion. Des éléments d’ordre
qualitatif et quantitatif dans la production d’une littérature juridique spécialement consacrée
à la présomption d’innocence permettront d’éclairer l’hypothèse (§1). Ce n’est qu’à la
lumière de telles considérations qu’il sera opportun d’apprécier la valeur de cette
pérennisation, notamment au regard de l’état des connaissances désormais disponibles sur la
présomption d’innocence (§2).

§ 1. LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE : UN LIEU COMMUN DU DISCOURS PÉNAL ?

131. Formulation de l’hypothèse. Se demander si la présomption d’innocence est devenue


un lieu commun du discours est une manière de répondre à la question de savoir comment
la présomption d’innocence s’est pérennisée dans le discours. La banalisation de la
présomption d’innocence n’en demeure pas moins qu’une hypothèse qui demande à être
vérifiée. Il est vrai que la part, toujours croissante depuis la seconde moitié du XXe siècle,
réservée à la présomption d’innocence dans le discours des juristes, peut laisser penser qu’il
en est résulté une banalisation de cet objet de discours. L’hypothèse du lieu commun se
vérifiera aisément et la pérennisation trouvera du même coup de belles illustrations (A).
Pour autant, il conviendra de ne pas négliger certaines observations qui peuvent remettre en
question les premières impressions. En effet, la présomption d’innocence n’est pas
véritablement traitée dans tous les genres de la littérature doctrinale ni partout avec les
mêmes égards, si bien que l’on pourra parler de tempéraments à la banalisation de la
présomption d’innocence (B).

A- L’AUGMENTATION SIGNIFICATIVE DE LA LITTÉRATURE PRENANT POUR OBJET LA


PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

132. Repères chronologiques. On peut dater de la fin des années quatre-vingt le début
d’une augmentation significative de la production doctrinale. Avant cette date, les manuels
et traités de procédure pénale restaient les lieux privilégiés où lui étaient consacrés des
développements. Cependant, certains auteurs ont contribué à élargir le champ du discours
doctrinal au-delà des seuls outils pédagogiques. C’est ainsi que la présomption d’innocence
a trouvé place dans des réflexions relatives à la protection des droits de l’homme 410 et
qu’elle a fait l’objet de deux contributions importantes dans un colloque de criminologie

410
V. par exemple l’étude de Anne-Marie et Jean LARGUIER : La protection des droits de l’homme dans le
procès pénal, Rev.int.dr.pén., 1966, p. 95 et s. où la présomption d’innocence est évoquée au titre des
garanties de la défense.

146
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

consacré à l’innocence 411. À l’occasion, on a également pu la rencontrer sous la plume


d’auteurs désabusés voire ironiques 412.

Mais la surexposition de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal n’est


réellement observable qu’à compter du début des années quatre-vingt-dix. À compter de ce
moment, la présomption d’innocence sera un objet de discours incontournable que les
pénalistes aborderont à différentes occasions et dans des genres tout à fait diversifiés.
Pourtant, deux de ces genres littéraires attirent particulièrement l’attention : les études ou
articles de fond et les thèses de doctorat.

133. La présomption d’innocence dans les articles, études, chroniques… De


l’observation de ces travaux, parus dans les revues juridiques ou encore des contributions à
des ouvrages collectifs, on peut identifier une rupture entre les années soixante-dix ou
quatre-vingt et les années quatre-vingt dix. Les articles qui prenaient pour objet de réflexion
la présomption d’innocence s’avéraient très discrets et peu nombreux. Ils proliféreront à
partir de 1990, date à laquelle une étude portant exclusivement sur la présomption
d’innocence, paraît sous la plume du professeur Claude Lombois 413. En ayant égard à la
nature et à l’objet de ces études on ne s’étonnera pas de leur prolifération. En effet, le 4
janvier 1993 est votée une loi portant réforme de la procédure pénale dont l’un des objectifs
annoncés était de renforcer la présomption d’innocence. Ce qui fut fait, notamment par
l’introduction d’un article 9-1 dans le Code civil. Or dès 1990 avait été instituée une
commission présidée par le professeur Delmas-Marty qui avait en charge de préparer le
travail parlementaire en réfléchissant sur la mise en état des affaires pénales414. La doctrine
allait à cette occasion se pencher sur la question de la présomption d’innocence qui était au
cœur de la réforme 415. Que ce soit pour préparer l’oeuvre législative, l’expliquer, l’apprécier
ou encore la critiquer, la doctrine a, de fait, produit un discours sur la présomption
d’innocence dans une quantité considérable 416.

411
V. G. KIEJMAN, Les présomptions de fait de culpabilité et la présomption légale d’innocence et
R. LEGEAIS, La présomption d’innocence et les juridictions de jugement, in L’innocence, op. cit.
412
J. LE CALVEZ, L’inculpation et la présomption d’innocence, Gaz. Pal. 1987 doct. p. 681 ; et E. CABIÉ,
Le magistrat, l’académicien et la présomption d’innocence, Gaz. Pal. 1989, doct. p. 252.
413
C. LOMBOIS, La présomption d’innocence, Pouvoirs, n° 55, 1990, p. 81.
414
Pour les travaux de cette commission, V. COMMISSION JUSTICE PÉNALE ET DROITS DE L’HOMME, La
mise en état des affaires pénales, Paris, La Documentation française, 1991.
415
Ainsi peut probablement s’expliquer le choix de M. Lombois qui offre une analyse de la présomption
d’innocence à la veille d’une réforme annoncée. Un tel travail ne pouvait être que préparatoire à la
réflexion du législateur et ce d’autant plus que l’étude paraît dans un numéro de la revue Pouvoirs
consacré à un bilan critique du droit pénal.
416
Pour apprécier à sa juste mesure cette augmentation significative de la production doctrinale il
convient de renvoyer au corpus doctrinal de référence exposé dans la partie bibliographique. On peut
néanmoins signaler quelques exemples de cette visibilité accrue de la présomption d’innocence par les
seuls titres de certains articles : W. JEANDIDIER, La présomption d’innocence ou le poids des mots,
Rev.sc.crim., 1991 ; JEAN-LUC, De la présomption d’innocence à la présomption de charge ou l’étrange
réforme de maître Vauzelle, Gaz.Pal. 1993 ; P. AUVRET, Le droit au respect de la présomption

147
L’objet dans le discours

On a pu voir à nouveau dans l’œuvre législative une source d’inspiration du discours


doctrinal sur la présomption d’innocence avec la préparation puis l’adoption de la loi du 15
juin 2000. Cette loi s’étant précisément donnée pour objet de nouveau le renforcement de la
protection de la présomption d’innocence, il était naturel que la doctrine produise un
discours en amont, pour « préparer » la réflexion et en aval pour apprécier le travail
accompli. L’actualité de la présomption d’innocence a donc fourni plusieurs occasions à la
doctrine de prendre la plume et ce dès 1998 417. On songe notamment à l’article que l’avocat
Jean-René Farthouat a publié dans la revue Justice, dans lequel il affirme avec une once de
provocation : « la présomption d’innocence est une horreur…qu’il faut absolument
préserver » 418.

Il faudrait en outre évoquer, pour la nouveauté de sa démarche, l’étude que l’ancien


garde des Sceaux Robert Badinter, a offert en hommage au professeur Gavalda. M.
Badinter, et cela est suffisamment rare pour le signaler, a eu en effet le mérite
d’appréhender la présomption d’innocence dans sa dimension historique 419. La loi du 15
juin 2000, non seulement parce qu’elle devait renforcer la protection de la présomption
d’innocence et l’inscrire pour la première fois dans le Code de procédure pénale, mais aussi
parce qu’elle a suscité la polémique, devait donner lieu à nombre de commentaires. Ainsi,
a-t-elle été un véhicule privilégié de notre objet dans le discours doctrinal. En témoigne par
exemple, le choix de deux grandes revues spécialisées, de consacrer une livraison entière à

d’innocence, JCP. 1994 ; J.-J. MINET, En finir avec la présomption d’innocence, Gaz. Pal. 1994 ; PH.
CONTE, Pour en finir avec une présentation caricaturale de la présomption d’innocence, Gaz. Pal. 1995.
H. BUREAU, La présomption d’innocence devant le juge civil, cinq ans d’application de l’article 9-1 du
Code civil, JCP. 1998 I 166.
417
Le 16 septembre 1998 le garde des Sceaux Elisabeth Guigou présentait devant l’Assemblée nationale
le projet de loi n° 1079. Il faisait suite au rapport élaboré par la commission Truche. Ce rapport, publié
en 1997, faisait d’ailleurs état d’une consultation des membres de la doctrine, mais pas nécessairement
pénale. V. par exemple, J. CARBONNIER, p. 158 ; L. FAVOREU, pour l’aspect constitutionnel, p. 166, in
Rapport de la commission de réflexion sur la justice, Paris, La documentation française 1997.
418
J.-R. FARTHOUAT, La présomption d'innocence, op.cit., p. 53.
419
R. BADINTER, La présomption d'innocence, histoire et modernité, op. cit. En effet, en dehors des
allusions qui sont faites à la présomption d’innocence dans les manuels (récents) d’histoire du droit pénal,
aucune étude d’histoire du droit ne semble avoir été entreprise. C’est un fait curieux, qui n’a d’ailleurs pas
échappé à Jean-François Chassaing, puisque cet auteur a récemment suggéré quelques jalons pour cette
histoire. V. Jalons pour une histoire de la présomption d’innocence, in AFHJ, Juger les juges, Paris, La
documentation française, 2000, p. 232. Ces deux études seront davantage évoquées plus loin. On peut
néanmoins déjà signaler qu’elles recherchent et trouvent les origines de la présomption d’innocence au
Moyen Âge, c'est-à-dire bien avant la Révolution française.

148
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

cet événement 420. La majorité des revues, spécialisées ou plus généralistes, se sont fait
l’écho de la loi nouvelle en publiant des analyses doctrinales 421.

Ces lois, ainsi que leurs réformes respectives, n’expliquent cependant pas à elles seules
l’augmentation de la production doctrinale consacrée à la présomption d’innocence.
L’incidence qu’elles ont eue sur la multiplication des études consacrées à la présomption
d’innocence est certaine. En offrant, du point de vue de notre objet de discours, les
premières consécrations formelles en droit positif interne, elles méritaient bien quelque
attention doctrinale. Mais il faut également songer à d’autres facteurs.

Le regain d’intérêt pour les études sur la preuve en est un. Il a fourni une occasion
supplémentaire de parler en divers endroits de la présomption d’innocence. À cet égard, le
congrès organisé par l’association internationale de droit pénal ayant pour thème la preuve
en procédure pénale comparée, a donné lieu à la publication d’une littérature riche en
références à la présomption d’innocence. Ainsi, la grande majorité des rapports nationaux et
des rapports de synthèse fait-elle une place constante et déterminante au principe de la
présomption d’innocence 422. De manière générale, la présomption d’innocence servira le
raisonnement de chaque auteur qui sera amené à présenter ou à réfléchir sur la preuve en
matière pénale 423.

Une autre source de croissance du discours prenant pour objet la présomption


d’innocence réside dans la jurisprudence européenne. La Cour européenne a en effet été
invitée, par les requérants, à interpréter l’article 6§2 de la Convention européenne des droits
de l’homme 424 et à indiquer la signification du principe de présomption d’innocence au sens
de la Convention. Cette jurisprudence a elle aussi donné lieu à des commentaires et a servi

420
V. Le premier numéro de l’année 2001 que la Revue de science criminelle et de droit comparé a
réservé à la publication des actes d’un colloque intitulé : « Une nouvelle procédure pénale ? Étude de la
loi du 15 juin 2000 » ; et également le numéro de la même année que la Revue pénitentiaire et de droit
pénal a intitulé « Où va notre procédure pénale ? À propos de la loi du 15 juin 2000 renforçant la
protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes ». Les deux revues ayant
exclusivement publié des études relatives à ce thème.
421
Pour s’en tenir au caractère évocateur (racoleur ?) des titres choisis, V. Par exemple : J. PRADEL,
Encore une tornade sur notre procédure pénale avec la loi du 15 juin 2000, D. 2000, p. V ; O. DUFOUR,
Présomption d'innocence : la « révolution silencieuse » », PA. 2000, n° 41, pp.3-5 ; D. ROCHER, Mortelle
présomption, Gaz. Pal. 2001, n° 84-86, p. 2 ; O. DUFOUR, Quel avenir pour la présomption d'innocence ?
PA. 2002, n° 12, p. 4.
422
V. Rev.int.dr.pén., 1992, vol. 63. Pour le droit français, F. CASORLA, p. 183 et s, dont la contribution
est une reproduction synthétique du discours doctrinal français.
423
Par exemple : G. LEVASSEUR, Le droit de la preuve en droit pénal français, in C. PERELMAN et P.
FORIERS (dir.) La preuve en droit, Bruxelles, Bruylant, 1981, p.175 ; M. vAN DE KERCHOVE, La preuve en
matière pénale dans la jurisprudence de la Cour et de la commission européennes des droits de l’homme,
Rev.sc.crim., 1992, p. 1 ; M. DELMAS-MARTY, La preuve pénale, Droits, n° 23, 1996, p. 53.
424
«Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été
légalement établie. »

149
L’objet dans le discours

de point de départ à certain nombre d’études 425 et notamment à des thèses, dont plusieurs
adoptent en outre une perspective comparatiste.

D’ailleurs, la faveur actuelle pour les études de droit comparé, et en particulier de droit
pénal, est un autre facteur de l’augmentation significative de la production doctrinale. Au
premier rang de ces études, il faut signaler le colloque organisé en 1998 par la Société de
législation comparée qui avait justement choisi pour thème la présomption d’innocence en
droit comparé. C’est par ailleurs un peu la même démarche qu’adopte l’association
internationale de droit pénal puisque les questions traitées par ses membres les conduisent
finalement à une comparaison de leurs droits nationaux. Ce fut le cas lorsqu’elle a choisi de
s’intéresser aux mouvements de la procédure pénale et à la protection des droits de
l’homme 426.

C’est enfin avec le développement des enseignements portant sur les droits et libertés
fondamentaux que la présomption d’innocence a pu prospérer comme objet du discours
savant. Un certain nombre d’ouvrages servant de support à ces enseignements (souvent
destinés à la préparation des futurs magistrats et avocats) est paru ces dernières années et
tous abordent le thème de la présomption d’innocence 427. S’agissant des thèses de doctorat,
une place à part doit leur être réservée. Ces recherches de la science fondamentale ont elles
aussi proliféré brutalement.

134. La présomption d’innocence dans les thèses de doctorat. On remarque qu’aucune


thèse, depuis celle de M. Essaïd parue en 1970, n’avait été entreprise. En revanche, entre les
années 1996 et 2004 ce n’est pas moins de six thèses consacrées à la présomption
d’innocence qui seront soutenues dans plusieurs universités françaises428. Le décalage est
flagrant. Qu’est-ce à dire ? Il semblerait qu’un soudain besoin de renouveau de la recherche
juridique se soit fait sentir 429.

425
V. par exemple : G. JUNOSZA-ZROJEWSKI, La présomption d’innocence contre la présomption de
culpabilité, Gaz. Pal. 1989, Chron. p. 308 ; D. VIRIOT-BARRIAL, La preuve en droit douanier et la
Convention européenne des droits de l’homme, Rev.sc.crim., 1994, p. 545 ; Le commentaire de l’article
6§2 par J.-C. SOYER, in L. PETTITI (dir.), La Convention européenne des droits de l’homme, Paris,
Economica, 2e éd., 1999 ; ou encore F. MASSIAS, Jurisprudence 2001 relative à la présomption
d’innocence, chronique internationale (droits de l’homme), Rev.sc.crim., 2002, n° 2, p. 408 et s.
426
Pour le rapport général dans lequel la présomption d’innocence est traitée, K. TIEDEMANN,
Rev.int.dr.pén., 1993, p. 823.
427
V. par exemple : A. SÉRIAUX, L. SERMET et D. VIRIOT-BARRIAL, Droits et libertés fondamentaux,
Ellipses, 1998 ; J. ROBERT et J. DUFFAR, Droits de l’homme et libertés fondamentales, Domat-
Montchrétien, 7e éd., 1999 ; L. FAVOREU et alii, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2000 ; R.
CABRILLAC, A.-M. FRISON-ROCHE et Th. REVET (dir.), Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, 7e éd.,
2001.
428
Pour les références complètes à ces travaux, V. le corpus doctrinal de référence exposé dans la partie
bibliographique.
429
Pour avoir une vue plus exacte de l’ampleur de cet « engouement » il aurait fallu dénombrer les
mémoires soutenus pour l’obtention d’un diplôme de troisième cycle et portant sur la présomption
d’innocence.

150
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

Les raisons précédemment invoquées peuvent ici aussi expliquer l’augmentation du


nombre des travaux. D’une part, pour l’essentiel ces thèses ont été achevées trois à six
années après l’entrée en vigueur de la loi de 1993, c'est-à-dire le temps nécessaire à leur
rédaction, ce qui laisse supposer que la promulgation de la loi a donné une certaine
impulsion aux chercheurs 430. D’autre part, l’intérêt des doctorants pour la présomption
d’innocence, ou des directeurs de thèse leur ayant suggéré leur sujet de recherche,
s’explique à la fois par les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme et
l’attrait pour les études de droit comparé. La nécessité de synthétiser les solutions
européennes en la matière et le besoin de confronter la conception française à celle d’autres
systèmes juridiques, paraissent avoir déterminé un certain nombre de recherches. Parmi
celles-ci, on doit signaler celles de mesdames Décamps et Daoulas 431. Quant à la
problématique choisie par madame Tonglet, si elle ne se présente pas ouvertement comme
européenne, elle n’y reste pas totalement étrangère. En effet, la Cour ayant affirmé à
plusieurs reprises la compatibilité de certaines présomptions dites de « culpabilité » avec la
présomption d’innocence, s’en sont alors suivies des réactions doctrinales plus ou moins
outrées. Sans doute, les travaux de cet auteur participent-ils, ne serait-ce qu’indirectement,
de cette réaction 432.

On aura remarqué que les recherches doctorales ont toujours pour cadre le domaine de la
preuve pénale. On peut en conclure que la présomption d’innocence n’avait pas encore été
suffisamment explorée dans son environnement naturel. Cependant, la dernière thèse en
date portant sur la présomption d’innocence opère une rupture avec cette tendance en
démontrant que la présomption d’innocence ne relève pas ou plus du domaine de la
preuve 433. Quoi qu’il en soit, toutes ces thèses viennent gonfler le volume de la littérature
juridique portant sur la présomption d’innocence.

Tous ces exemples illustrent la manière dont la présomption d’innocence a pu apparaître


comme un lieu commun du discours pénal. Ils permettent d’observer que désormais la
présomption d’innocence n’a pas seulement sa place dans les ouvrages didactiques. Tous les
genres de la littérature doctrinale paraissent ainsi investis par le thème de la présomption
d’innocence. Aussi peut-on la rencontrer, outre dans les manuels de procédure pénale ou de

430
C’est semble-t-il le cas de M. Ballandier qui a envisagé dans la deuxième partie de son travail les
moyens de faire respecter la présomption d’innocence par les médias, préoccupation majeure de la loi de
1993 qui justifie le nouvel article 9-1 du code civil. V. P. BALLANDIER, Pour une défense de la
présomption d’innocence, thèse, Aix-Marseille III, 1996.
431
V. J. DÉCAMPS, La présomption d'innocence, entre vérité et culpabilité : confrontation des systèmes de
procédure pénale français et anglais avec la CEDH, thèse, Pau, 1998 ; H. DAOULAS, Présomption
d'innocence et preuve pénale, étude comparée des droits français, anglais et canadien, thèse, Poitiers,
1999.
432
A. TONGLET, La présomption d'innocence et les présomptions en droit pénal, thèse, Paris XIII, 1999.
V. aussi par exemple J. BUISSON, Les présomptions de culpabilité, Procédures, 1999, Chr. 15.
433
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit.

151
L’objet dans le discours

droits et libertés fondamentaux, tantôt dans une étude théorique, tantôt dans un billet
d’humeur, une autre fois dans une étude de mélanges, ou encore dans une chronique de
législation ou de jurisprudence, souvent au centre d’un colloque et enfin dans des thèses de
doctorat. De la même manière ce sont les différentes fonctions des auteurs de doctrine qui
sont représentées : docteurs, professeurs, mais aussi avocats, magistrats et même législateur.

135. La banalisation. La présomption d’innocence est bien, en cette fin de XXe siècle et
début de XXIe siècle, sur toutes les lèvres ou plutôt sous toutes les plumes. Il n’est alors
plus permis à l’apprenti juriste, et à plus forte raison au juriste confirmé, d’ignorer son
existence, ses implications, ses lieux d’expression. Pire, elle tend à devenir un lieu commun.
Elle a donc pris une place si importante, l’expression a trouvé tellement de lieux et
d’occasions pour se répandre qu’elle en est devenue une banalité 434. C’est là probablement
l’une des premières impressions lorsqu’on s’attache trop exclusivement à la surexposition
de la présomption d’innocence. Pour avoir une vue plus juste de la part que la présomption
d’innocence a prise dans l’ensemble du discours doctrinal, il faut tempérer quelque peu la
première impression. Pour ce faire, quelques pistes de réflexion seront proposées.

B- TEMPÉRAMENTS À LA BANALISATION

136. Des genres littéraires résistant à la banalisation. Affirmer que la présomption


d’innocence est un lieu commun du discours pénal laisse penser, comme cela a été illustré
plus haut, que la présomption d’innocence se trouve développée et expliquée partout. Il n’en
est pourtant pas tout à fait ainsi. On pourra s’étonner de découvrir que des lieux essentiels
d’expression de la science juridique aient pu, pendant fort longtemps, si peu évoquer la
présomption d’innocence voire purement et simplement l’ignorer. Trois exemples
illustreront ces tempéraments à l’idée que la présomption d’innocence est un lieu commun.
Le premier est tiré de l’analyse du Vocabulaire Juridique publié par l’Association Capitant
et dirigé par le professeur Cornu. Le deuxième concerne les répertoires et encyclopédies
juridiques tandis que le troisième sera pris du faible nombre de notes d’arrêt.

137. La présomption d’innocence dans le Vocabulaire juridique. L’un des éléments


permettant de douter de la banalisation de la présomption d’innocence dans le discours
résulte de l’entrée tardive de la présomption d’innocence dans le Vocabulaire juridique de
l’Association Capitant, autrement appelé Vocabulaire Cornu. Cet outil terminologique dont
aucun juriste ne peut se passer est communément reconnu comme « le » dictionnaire de
référence du juriste, depuis que M. Cornu assure la direction de sa publication et de son
enrichissement. Or, il faut rappeler le caractère éminemment doctrinal de la rédaction d’un

434
Il y a dans cette analyse une connotation péjorative qui renvoie à la signification de l’expression et qui
tend à dire que la présomption d’innocence en serait dépourvue. Nous réservons l’approfondissement de
cette idée pour la deuxième partie de ce travail.

152
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

tel outil. D’ailleurs, dans la préface du Vocabulaire juridique exposant la méthodologie


définitoire suivie, le doyen Cornu l’a largement souligné, de façon d’ailleurs plus ou moins
explicite 435. S’agissant des définitions relevant du droit pénal, l’empreinte scientifique, et
donc doctrinale, dans le choix des termes à définir aussi bien que dans la rédaction même
des définitions, est certaine. C’est la qualité de ceux qui ont eu en charge ces définitions, ou
les ont actuellement, qui le confirme 436.

La présomption d’innocence ne sera pas définie dans le Vocabulaire juridique jusqu’à la


5e édition incluse, c'est-à-dire jusqu’à la sixième édition de septembre 1996 437. Peu
d’auteurs se sont étonnés de cette lacune 438. Elle reste pourtant troublante. Si le Vocabulaire
Cornu ne peut accueillir tous les termes utilisés dans le monde juridique, on pense
notamment aux anglicismes ou aux adages, on comprend difficilement qu’une expression
comme « présomption d’innocence » n’ait pas fait l’objet d’une entrée dès la première
édition de 1987 439.

Le domaine scientifique couvert par le Vocabulaire n’est pas ici en cause puisqu’il a
vocation à définir les termes de l’ensemble des branches du droit 440, le droit pénal et la
procédure pénale tout autant que les autres disciplines du droit privé. Quelle pourrait être
alors la raison pour laquelle ses rédacteurs ont attendu si longtemps avant de consacrer une
entrée à la présomption d’innocence ? Un oubli des rédacteurs ne semble pas
raisonnablement envisageable, il aurait certainement vite été réparé, et dès la seconde
édition, en 1990. Comme le suggérait M. Le Calvez, on pourrait expliquer cette absence de
la présomption d’innocence dans le Vocabulaire juridique par l’inutilité pour les pénalistes
de définir une notion qu’ils connaissaient bien et qui en réalité n’a pas de sens technique
précis 441. Mais alors, c’est de l’utilité du Vocabulaire dont il faudrait douter. Et les juristes

435
Expliquant ce qu’il faut entendre par « définir », M. Cornu observe, par exemple, que le travail des
juristes a consisté dans un premier temps à se soumettre à l’usage, c'est-à-dire à écouter ce qui se dit dans
le monde du Droit. Mais dans un second temps il s’est agi, pour les collaborateurs du Vocabulaire,
d’ «extraire de l’usage, par un travail d’analyse et d’ordre, les traits distinctifs qui font que ce qui est dit
est une notion… ».
436
Dans la première phase de l’élaboration du Vocabulaire, c’est Georges Levasseur qui fut chargé, avec
M. Paucot conseiller à la Cour de cassation, de dresser la liste des mots à définir. Puis collaborèrent à
l’entreprise de définition les criminalistes suivants : P. Bouzat, J. Larguier, J. Pradel, ou encore M. Puech.
437
Jusqu’à l’édition de septembre 1996, on remarque qu’il n’existe aucune entrée renvoyant à la
présomption d’innocence. À partir de la 6e édition, la présomption d’innocence est définie et cette
définition peut être retrouvée en consultant les entrées présomption et innocence. Ce n’est qu’à partir de
cette même édition qu’apparaissent également des entrées aux mots : innocent (e), présumer, et doute.
438
V. cependant J. DÉCAMPS, La présomption d'innocence, entre vérité et culpabilité, op. cit., p. 26.
Jacques Le Calvez faisait quant à lui remarquer que : « si les pénalistes savent ce qu’est la présomption
d’innocence, très curieusement les répertoires juridiques ignorent le mot “innocence” », L’inculpation et
la présomption d’innocence, op. cit., p. 681.
439
Elle n’était pas davantage définie dans le Vocabulaire publié par Henri Capitant en 1936.
440
V. Vocabulaire juridique, « Quadrige », PUF, 4e éd., 2003, préface, p. IX.
441
En effet, si les dictionnaires de droit se caractérisent non seulement par leur scientificité mais aussi par
leur utilité, ils ont vocation à exprimer un sens technique pouvant éclairer les praticiens du droit. Sur
l’élaboration des définitions dans de tels dictionnaires, V. M. DEVINAT, Réflexion autour des

153
L’objet dans le discours

non spécialistes de droit pénal ? Et les apprentis juristes en quête de définition ? Il convient
plutôt de rechercher ailleurs une ébauche d’explication.

Il faut probablement se souvenir de l’objet essentiel de l’entreprise du Vocabulaire


juridique : définir les termes juridiques, tous les termes juridiques mais seulement les
termes juridiques. Telle fut en effet la ligne de conduite de ses concepteurs 442. Or on
s’accorde bien volontiers pour reconnaître que le terme « innocence » n’appartient pas à la
terminologie juridique 443. Ce fut peut-être là un premier obstacle à sa sélection. Car on voit
bien que l’expression « présomption d’innocence » est composée des termes
« présomption » et « innocence » et seul le premier est depuis toujours défini. Pourtant,
l’argument est faible puisque l’obstacle n’aura pas duré : on trouve désormais à l’entrée
« innocence » une définition de l’expression « présomption d’innocence ».

La question de la juridicité de l’expression présomption d’innocence peut également être


soulevée sous un autre angle. En effet, le doyen Cornu soulignait que la mise en oeuvre du
critère de la juridicité, pour retenir ou exclure les termes du Vocabulaire, ne pouvait résulter
de la seule présence formelle d’un mot dans un texte de droit. On pourrait être tenté de
raisonner alors a fortiori. En effet, une définition de la présomption d’innocence ne
s’imposait pas dès lors qu’en 1987 très peu de décisions de justice usaient de l’expression et
aucun texte de droit positif interne ne la contenait. En réalité, seule la doctrine en faisait un
usage relativement courant. Il ne sera question de la présomption d’innocence en législation
qu’avec la loi réformant la procédure pénale du 4 janvier 1993 qui, justement, avait pour
ambition de s’attacher à la valeur des mots pour préserver la présomption d’innocence 444 et
qui l’introduisait expressément dans le Code civil. On retiendra, pour l’heure, que la
présomption d’innocence ne trouvait alors l’expression de sa signification que dans les
études doctrinales qui voulaient bien s’y attarder, sans que l’outil pédagogique le plus
répandu n’y prête attention.

138. La présomption d’innocence dans les Répertoires. L’étonnement se poursuit si l’on


s’attarde sur la remarque très pertinente de M. Le Calvez selon laquelle, c’est des
répertoires juridiques que la présomption d’innocence fut longtemps absente. Que la
présomption d’innocence ne soit pas définie n’enlève rien à l’importance que la notion de
présomption d’innocence se voit reconnaître, particulièrement en doctrine. Qu’on ne la
trouve dans aucune entrée de répertoire, et spécialement du répertoire pénal des éditions

dictionnaires de droit civil, in J.-C. GÉMAR et N. KASIRER (dir.), Jurilinguistique : entre langues et droits,
Montréal, Thémis et Bruylant, 2005, p. 322 et s.
442
Vocabulaire juridique, op. cit., p. IX.
443
Déjà en 1937, le Doyen Carbonnier le faisait observer : « La notion d’innocence est une notion
morale, qu’il est toujours difficile de transporter dans le domaine juridique », Le problème de la
détention préventive, op. cit., p. 114.
444
On se souvient que par cette loi le droit français a abandonné le terme juridique « d’inculpation » au
profit de l’expression « mise en examen » afin d’écarter toute référence à la culpa.

154
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

Dalloz, signifie qu’on n’a pas entendu exposer son régime juridique de façon claire,
ordonnée et systématique. Ce n’est en effet qu’en février 2003 que le répertoire pénal
accueille une entrée « présomption d’innocence ». Avant cette date, la question était traitée
de la même manière que dans les manuels et traités de procédure pénale, c'est-à-dire au titre
de la preuve. D’ailleurs, aujourd’hui elle fait l’objet de doubles développements puisqu’elle
est traitée non seulement à titre autonome par Mme Ambroise-Castérot, et à titre subsidiaire
par M. Buisson qui est responsable de la rubrique « preuve » dans le Répertoire. La
présomption d’innocence a beau se trouver dans toutes les bouches, elle n’est pas pour
autant exprimée dans tous les écrits.

Une telle absence peut néanmoins se justifier. C’est bien le manque d’autonomie de la
présomption d’innocence par rapport à la question plus générale de la preuve qui peut
expliquer cette absence d’entrée. Or, de nos jours, le développement des effets de la
présomption d’innocence sur le terrain civil nourrit une littérature abondante et justifie
probablement des développements plus conséquents, si bien que la présomption
d’innocence, comme le fait d’ailleurs madame Ambroise-Castérot, peut être envisagée sous
ces deux éclairages dans des rubriques autonomes.

139. La présomption d’innocence dans les commentaires de décisions. Il s’agit là d’une


particularité de notre objet de discours, il est quasiment absent des commentaires de
jurisprudence proposés par la doctrine. Il faut toutefois distinguer en fonction des juges qui
ont rendu les décisions que la doctrine choisit de commenter.

S’agissant des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation, la remarque est


tout à fait justifiée. Il est aisé d’apercevoir à quel point la présomption d’innocence est
absente des commentaires, notes et observations rédigés par les spécialistes du droit pénal.
L’explication n’est pas très difficile à trouver. Très rares sont en effet les décisions pénales
qui font une application de la présomption d’innocence et qui la prennent pour
fondement 445. C’est là un motif déterminant qui justifie le silence doctrinal. On doit
cependant préciser par quelques observations particulières.

Tout d’abord, il est à noter que lorsque les décisions judiciaires visent expressément la
présomption d’innocence, la doctrine ne saisit pas nécessairement l’occasion pour réfléchir
sur la notion elle-même. Un exemple, qui sera avec d’autres étudiés plus longuement dans
la deuxième partie de ce travail, peut être tiré d’un arrêt de la cour d’appel de Bourges du 9

445
Cette observation fera l’objet de plus amples développements lorsqu’il s’agira d’étudier le discours sur
les sources positives de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal, V. infra, n° 238 et s.

155
L’objet dans le discours

mars 1950 que la doctrine cite pour illustrer l’application jurisprudentielle de la


présomption d’innocence et qui a fait l’objet d’un commentaire pour le moins rapide 446.

Ensuite, il faut souligner cette tendance des manuels et traités, qui consiste à citer des
décisions faisant une application de la présomption d’innocence, alors même que les juges
sont demeurés silencieux sur ce point. Il en est ainsi de plusieurs arrêts et jugements
statuant soit sur la charge de la preuve soit sur la relaxe au bénéfice du doute. On observe
que, soit ces décisions ne sont pas commentées, soit elles le sont sans que l’auteur fasse une
quelconque allusion à la présomption d’innocence dans son propos. Un bel exemple peut
être tiré de l’arrêt Bockaert de la chambre criminelle rendu le 2 mars 1966 447. Cette décision
a souvent été citée par les auteurs et analysée, après coup, comme une application implicite
mais certaine de la présomption d’innocence. Ainsi, M. Essaïd et MM. Merle et Vitu ont-ils
pu soutenir que cette décision, par laquelle la chambre criminelle impose au ministère
public la charge de la preuve de l’identité du prévenu, ne peut s’expliquer que par la
présomption d’innocence 448. Cependant, cet arrêt a fait l’objet de deux commentaires dans
deux revues différentes et il est curieux de voir que seul l’un des deux auteurs fait allusion à
la présomption d’innocence pour en expliquer le fondement 449. Un autre exemple
concernant cette fois-ci la relaxe au bénéfice du doute pourrait encore être cité avec l’arrêt
de la cour d’appel de Metz 450. Enfin, une troisième attitude doctrinale consiste à évoquer la
présomption d’innocence dans le commentaire d’une décision qui n’a pas trait à la
présomption d’innocence 451.

L’absence de la présomption d’innocence des commentaires de jurisprudence doit


cependant être nuancée en ce qui concerne les décisions émanant des autres chambres de la
Cour de cassation ou de la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, depuis

446
Dans cette décision, les juges ont déclaré que « un prévenu présumé innocent ne devant en aucun cas
être soumis à des voies de fait destinées à lui arracher des aveux par la force, les sévices graves exercés
dans ces conditions par des fonctionnaires de la police doivent être sévèrement réprimés. ». Or la
publication de cette décision s’est accompagnée des seules observations suivantes : « Répression ferme et
sévère par la Cour des violences exercées par des fonctionnaires de police sur un prévenu en vue de lui
arracher des aveux », V. JCP. 1950 II 5594. En revanche, la présomption d’innocence a largement été au
centre du commentaire que Mme Vallansan a offert suite à l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 19
mars 1986 et qui faisait directement application de l’article 6§2 de la Convention européenne des droits
de l’homme, V. note sous Cass. crim., 19 mars 1986, D. 1988, p. 568.
447
Bull., n° 74.
448
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 84, et R. MERLE et A. VITU, Traité de droit
criminel, Procédure pénale, op. cit., n° 144, p. 184.
449
V. observations sous Cass. crim., 2 mars 1966, JCP. 1967 II 15046, et cependant la seconde note qui
est muette, Gaz. Pal 1966, I, p. 391.
450
M. Pradel voyait dans cette décision l’illustration de l’adage in dubio pro reo et donc une application
de la présomption d’innocence. Le Conseiller Chambon ne devait quant à lui pas évoquer une seule fois la
présomption d’innocence, V. observation sous Metz, 22 février 1980, JCP. 1981 II 19493.
451
Pour un exemple ancien, on peut consulter les observations de J.-A. Roux sous Cass. crim., 15 mars
1929, S. 1930. 1. 353, où l’éminent auteur rappelle l’existence de la présomption d’innocence et de la
règle du doute favorable en guise d’introduction à son commentaire. Pour un exemple plus récent, on peut
consulter la note de M. Pradel sous TGI Paris 11 décembre 1978, op. cit.

156
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

l’insertion de l’article 9-1 dans le Code civil, le droit au respect de la présomption


d’innocence pour chacun a été au cœur de bon nombre de décisions que la doctrine a assorti
de ses commentaires. Mais il faut alors remarquer que ce ne sont alors plus les spécialistes
de droit pénal qui s’expriment sur cette question 452. Les commentaires se déplacent
notamment dans la littérature spécialisée au droit de la communication, de la presse et des
médias, domaines directement concernés par la jurisprudence fondée sur l’article 9-1 du
Code civil 453 ou encore dans la littérature des constitutionnalistes.

S’agissant des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, elles font
fréquemment l’objet de commentaires, qui souvent n’émanent pas de pénalistes 454. La
dernière condamnation de la France, le 10 février 1995, pour violation de l’article 6§2 de la
Convention dans l’affaire Allenet de Ribemont a fait, quant à elle, couler beaucoup
d’encre 455. Par ailleurs, on trouve à la Revue de science criminelle une chronique consacrée
à la jurisprudence relative aux droits de l’homme qui peut avoir pour objet de signaler et de
commenter des décisions européennes portant sur la présomption d’innocence 456. Au-delà
du seul cercle pénal, les décisions européennes sont régulièrement exposées et annotées
dans les revues généralistes ou spécialisées dans les droits de l’homme, le droit européen ou
encore international 457.

Enfin, on pourra s’étonner de ce que les décisions du Conseil constitutionnel, qui a eu à


se prononcer plusieurs fois ces dernières années, sur la compatibilité de diverses
dispositions législatives avec la présomption d’innocence, n’aient pas davantage retenu
l’intérêt des pénalistes 458. On observe en effet que si nombre de saisines du Conseil
invoquent une violation de la présomption d’innocence et donnent ainsi l’occasion au juge
constitutionnel de se prononcer sur le respect de l’article 9 de la Déclaration par le

452
V. par exemple, H. BUREAU, La présomption d'innocence devant le juge civil, cinq ans d’application
de l’article 9-1 du Code civil, JCP. 1998 I 166 ; E. GARRAUD, Présomption d'innocence et droit à
l’image : la Cour de cassation affirme sa jurisprudence, note sous Cass. civ.1re, 12 juillet 2001, RJPF-
2001, n° 11, p. 10-12 ; E. DERIEUX, Liberté d’information et respect de la présomption d'innocence, note
sous Cass. civ. 2e, 20 juin 2002 (2 espèces), PA. 2002, n° 184, pp.17-20.
453
Ce texte dispose que : « Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.
Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de
faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans
préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une
rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption
d'innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte. »
454
V. G. JUNOSZA-ZDROJEWSKI, La présomption d’innocence contre la présomption de culpabilité, à
propos de l’arrêt Salabiaku, Gaz. Pal. 1989, doct. 1, p. 308 ;
455
V. L.-E. PETITTI, Rev.sc.crim.,1995, p. 639 ; R. KOERING-JOULIN, Rev.sc.crim., 1996, p. 484; J.-F.
RENUCCI, D. 1996, somm. com, p.196.
456
V. F. MASSIAS, Jurisprudence relative à la présomption d’innocence, Rev.sc.crim., 2002, n° 2, p. 408
et s. et celle de « Droits de l’homme » qu’assurait M. Pettiti auparavant.
457
V. Par exemple, la chronique de « Droit européen des droits de l’homme » de M. Sudre au JCP., celle
de M. Renucci au Dalloz, ou encore celle M. Lambert « La Cour européenne des droits de l’homme »
dans le Journal des tribunaux- droit européen.
458
V. infra, n° 251.

157
L’objet dans le discours

législateur, l’essentiel des commentaires que suscitent ces décions émanent de spécialistes
d’autres disciplines que le droit pénal, particulièrement des publicistes 459. Il existe
néanmoins des exceptions 460.

La présomption d’innocence reste ainsi un objet de discours qui trouve une place
modeste dans les commentaires de décisions par rapport aux autres genres de la littérature
juridique.

Quoiqu’il en soit, la pérennisation de la présomption d’innocence en tant qu’objet de


discours est certaine, elle semble même s’être achevée par une banalisation. Mais il ne s’est
agi jusque là que d’en donner un aperçu d’ordre quantitatif. Certes, l’on parle beaucoup de
la présomption d’innocence depuis une quinzaine d’années et particulièrement depuis que le
législateur a décidé de lui consacrer l’essentiel de la loi du 15 juin 2000. Or, cette
production doctrinale étant en soi l’expression d’un savoir, on peut se demander en quoi
l’augmentation des écrits prenant pour objet la présomption d’innocence a dessiné les
contours du savoir sur ce même objet. À cet égard, l’effet de la pérennisation sur la
connaissance de la présomption d’innocence mériterait une analyse approfondie. Pour notre
part, nous nous en tiendrons à quelques observations.

§ 2. PRODUCTION DOCTRINALE ET SAVOIR SUR LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE.

140. Plan. L’augmentation significative des études doctrinales portant sur la présomption
d’innocence ou s’y référant directement invite à dresser une sorte d’état des sources de
savoir sur cet objet (A). Cet état se caractérisera en particulier par l’abondance. Il y a lieu
toutefois de s’interroger sur le rapport qui peut exister entre l’augmentation de la production
doctrinale et le savoir sur la présomption d’innocence (B).

A- L’ÉTAT DES SOURCES DE SAVOIR D’ORIGINE DOCTRINALE

141. Trois traits caractéristiques de la production doctrinale. L’abondance de la


littérature doctrinale que l’on peut aisément observer ne suffit pas à caractériser l’état du
savoir doctrinal sur la présomption d’innocence. D’autres critères permettent de mieux la
cerner. On retiendra à cet égard d’une part la diversité et d’autre part la féminisation du
savoir touchant à la présomption d’innocence.

459
V. par exemple, les décisions n° 2002-461 DC, 29 août 2002 à propos de la loi d’orientation et de
programmation pour la justice ; n° 2003-467 DC, 13 mars 2003- Loi pour la sécurité intérieure ; n° 2004-
492 DC, 2 mars 2004- Loi portant adaptation aux évolutions de la criminalité.
460
On peut signaler à cet égard un commentaire assez critique de Mme Lazerges à propos d’une décision
récente du Conseil constitutionnel, qui selon elle, a procédé à une « mise à mal de la présomption
d’innocence », qui d’ailleurs avait été entamée avec une décision du 16 juin 1999, V. Commentaire de la
décision du Conseil constitutionnel du 13 mars 2003 », Revue du droit public, 2003, n° 4, p.1159, adde.
Du même auteur, Le Conseil constitutionnel acteur de la politique criminelle à propos de la décision n°
2004-492 DC, du 2 mars 2004, Rev.sc.crim., 2004, p. 725.

158
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

142. L’abondance. Elle est manifeste à deux points de vue. Tout d’abord, ce sont les
ouvrages à usage d’enseignement du droit criminel qui en attestent.

En effet, on remarque qu’au fil du temps et depuis une trentaine d’années, les
développements consacrés par les auteurs à la présomption d’innocence se sont
considérablement étoffés. La place de la présomption d’innocence dans ces manuels et
traités est non seulement plus grande mais aussi plus visible. Alors que cela n’a pas toujours
été le cas, désormais plus aucun index alphabétique d’ouvrage n’ignore l’entrée
« présomption d’innocence ». Du mémento de Jean Larguier, au traité de Merle et Vitu en
passant par les manuels de MM. Pradel, Soyer ou encore Conte et Maistre du Chambon, il
n’existe plus d’exception à l’indexation. Il n’est pas seulement question de comparer les
quelques lignes qu’écrivait Donnedieu de Vabres en 1948 à propos de la présomption
d’innocence aux pages que consacrent aujourd’hui par exemple, MM. Buisson et
Guinchard 461.

C’est aussi et surtout dans l’évolution d’une même œuvre que la comparaison est
flagrante. Le manuel de procédure pénale de Jean Pradel illustre bien le phénomène
puisque, sur une période de vingt ans, les développements consacrés à la présomption
d’innocence y ont quasiment triplé 462. Outre la quantité, c’est la structure des
développements qui s’est considérablement affinée. Pour s’en convaincre aisément par
l’exemple, il suffit de consulter le manuel des professeurs Stéfani et Levasseur. En 1974, les
deux auteurs font une courte allusion à la présomption d’innocence qui est, en quelque sorte
« noyée » dans le paragraphe consacré à la charge de la preuve pénale. Trente-deux ans plus
tard, dans le même manuel de procédure pénale la charge de la preuve fait l’objet d’une
section entière qui est structurée autour d’une part, de la signification de la présomption
d’innocence et d’autre part de sa portée, et qui tient sur plus de huit pages 463.

L’abondance de la littérature portant sur la présomption d’innocence est ensuite


caractérisée par le nombre de thèses ayant choisi ce thème. Entre 1969 et 2004, huit thèses
ont été soutenues dans diverses universités françaises 464. Il ne s’agit là que des thèses dont
le sujet principal est la présomption d’innocence, ce nombre serait très largement supérieur
si l’on y ajoutait les réflexions sur la présomption d’innocence proposées dans des thèses de
droit pénal qui ont axé la réflexion sur un autre thème. À ce décompte on pourrait ajouter

461
Comp. H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel, op.cit., n° 1239 à 1240 et S. GUINCHARD
et J. BUISSON, Procédure pénale, op. cit., 3e éd., n° 367 à 380, n° 405, n° 480 à 484.
462
Comp. J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit., 3e éd., 1985, n° 252 à 256 et Procédure pénale, 12e éd.,
n° 383 à 399.
463
Comp. G. STÉFANI et G. LEVASSEUR, Procédure pénale, 8e éd., 1974, n° 27 à 29 et G. STÉFANI,
G. LEVASSEUR, B. BOULOC, Procédure pénale, op. cit., 20e éd., 2006, n° 121 à 130.
464
Pour les références complètes de ces études, V. le corpus doctrinal de référence dans la partie
bibliographique.

159
L’objet dans le discours

les mémoires de troisième cycle dont le nombre va croissant mais que l’on n’a pas recensé
ici.

Enfin, l’abondance est manifeste si l’on embrasse d’une vue générale le nombre d’études
publiées sur le sujet, qu’il s’agisse d’articles, de chronique, de billets d’humeur, de
contribution à des mélanges ou à des actes de colloques.

143. La diversité. La production doctrinale consacrée à la présomption d’innocence est


riche par sa diversité grandissante. En effet, alors que ce sujet semblait être réservé à la
plume des spécialistes du droit criminel, ce sont désormais les civilistes 465, les
publicistes 466, les historiens du droit, les sociologues du droit ou encore les spécialistes du
droit des médias et de l’information qui élaborent leur propre discours sur la présomption
d’innocence. Il y a là non seulement une multiplication des sources quantitatives de
connaissance mais aussi une multiplication des points de vue sur notre objet qui ne peuvent
que profiter au lecteur en quête de savoir.

La diversité de la documentation disponible sur la présomption d’innocence concerne


également le degré de généralité proposé par les auteurs. Bien qu’il n’existe pas de traité sur
la présomption d’innocence, le savoir disponible semble pouvoir répondre aux
interrogations du plus grand nombre. Les apprentis juristes trouveront probablement de quoi
satisfaire leur curiosité dans le Vocabulaire juridique Cornu et dans les manuels
élémentaires d’enseignement de la procédure pénale. Les candidats aux concours de la
fonction publique ou au barreau consulteront les ouvrages conçus spécialement pour eux et
traitant, soit des droits et/ou des libertés fondamentales, soit plus précisément de la
jurisprudence européenne consacrée à ce thème. Les praticiens consulteront plus facilement
le répertoire de droit pénal et de procédure pénale ou encore le Juris-Classeur civil. Les
chercheurs auront probablement recours aux thèses, colloques, articles et études publiés sur
le sujet. Quant aux théoriciens, ils disposent depuis peu, outre la documentation déjà citée,
de deux ouvrages plus théoriques et critiques. Une approche plus philosophique de la
présomption d’innocence est en effet tout d’abord proposée dans un volume des essais de
465
Dans les manuels de droit civil et en particulier de droit des personnes, la présomption d’innocence
trouve sa place dans l’étude des droits de la personnalité. Il s’agit d’une conséquence directe de l’insertion
de l’article 9-1 dans le Code civil qui fait du droit au respect de la présomption d’innocence une
prolongation du droit au respect de la vie privée. V. par exemple J. CARBONNIER, Droit civil. 1, Les
personnes, PUF, 21e éd., 2000, n° 88 et 96 ; B. TEYSSIÉ, Droit civil : Les personnes, Litec, 8e éd., 2003,
n° 37 et 51.
466
Les publicistes abordent désormais volontiers la présomption d’innocence. Il faut y voir la
conséquence d’une part, de la prolifération des études, chroniques et ouvrages consacrés aux droits et
libertés fondamentaux en France et au niveau européen. D’autre part, prenant acte, ou défendant
ardemment le phénomène de constitutionnalisation du droit pénal, les publicistes sont parfois amenés à
traiter de la présomption d’innocence. À cet égard on peut signaler les réflexions de monsieur Favoreu
entendues par les membres de la commission Truche, in Rapport de la commission de réflexion sur la
justice, Annexes, Paris, La documentation française, 1997, p. 166-174. En outre, tous les aspects de la
présomption d’innocence sont traités par M. de Villiers et M. Renoux dans le Code constitutionnel, Litec,
2001, qu’ils ont commenté et annoté, V. pp. 93-108.

160
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

philosophie pénale et de criminologie paru récemment et qui consacre neuf contributions à


la présomption d’innocence 467. Très théorique et critique est la thèse proposée par Hervé
Henrion qui a pour ambition notamment de réfuter l’ensemble des théories particulières sur
la présomption d’innocence et de poser les jalons d’une théorie de la présomption
d’innocence 468.

144. La féminisation du savoir. Depuis une quinzaine d’années, on peut observer que les
réflexions les plus approfondies sur la présomption d’innocence ont été engagées ou
promues par des femmes et qu’elles ont donné lieu à une littérature souvent incontournable
pour qui veut connaître la matière.

Premièrement, c’est le rôle prépondérant des femmes juristes dans la préparation puis
l’élaboration de la loi du 15 juin 2000 qu’il convient de souligner. À cet égard, on ne peut
oublier que la présidence de la commission « justice pénale et droits de l’homme » a été
confiée par le Garde des sceaux à Mme Delmas-Marty. En 1990, cette commission a rendu
un rapport sur la mise en état des affaires pénales qui « expose les lignes de force d’une
réforme de la procédure pénale » et dans lequel la présomption d’innocence occupe une
place importante. En effet, dès le rapport préliminaire rendu quelques mois plus tôt et
orientant les réflexions de la commission, la présomption d’innocence apparaissait comme
l’un des principes fondamentaux du procès pénal 469. Or, ce rapport a constitué une référence
essentielle dans l’élaboration du projet de loi sur le renforcement de la présomption
d’innocence et dans les travaux parlementaires. L’inscription de la présomption d’innocence
en tête du Code de procédure pénale était également l’une des propositions émises quelques
années plus tard par Mme Rassat 470. Cet auteur fait par ailleurs une large place au principe
dans diverses de ses propositions, qu’il s’agisse de les justifier ou de garantir la présomption
d’innocence 471. En outre et bien qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d’un auteur de
doctrine, on observera que c’est une autre femme, en la personne de Mme Guigou, qui a
proposé puis défendu la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption
d’innocence. Dans l’élaboration de cette loi, il faut également signaler les travaux réalisés

467
La présomption d’innocence, Revue de l’institut de criminologie de Paris, vol. 4, 2003-2004,
Collection Essais de philosophie pénale et de criminologie, Paris, Eska, 2004.
468
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 18-1-2 particulièrement,
et généralement, toute la deuxième partie de cette étude.
469
V. La mise en état des affaires pénales, Paris, La documentation française, 1991. Les propositions
concernant la présomption d’innocence semblent avoir une grande influence. Après en avoir donné une
définition et insisté sur le droit au silence de la personne présumée innocente, la commission a admis la
nécessité d’inscrire ce principe en tête du Code de procédure pénale et a proposé l’instauration du
plaidoyer de culpabilité, or ce sont là deux réformes que le législateur des années 2000 a effectivement
mis en œuvre.
470
M.-L. RASSAT, Propositions de réforme du Code de procédure pénale, Paris, Dalloz, 1997.
471
En effet, l’auteur proposait que soit inséré dans le code un livre préliminaire dont le titre premier était
entièrement consacré à présomption d’innocence. Mais on retrouve également l’influence ou la présence
de la présomption d’innocence au titre consacré à la preuve pénale.

161
L’objet dans le discours

par Mme Lazerges. Membre de la doctrine pénaliste et professeur de droit, Mme Lazerges a
un temps revêtu les habits du législateur et s’est distinguée en tant que rapporteur de la loi
renforçant la protection de la présomption d’innocence 472.

Deuxièmement, comment ne pas être frappé par le nombre de recherches fondamentales


menées par des femmes. En effet, on peut rappeler qu’en 2006, sur sept thèses de doctorat
consacrées à la présomption d’innocence, quatre ont été soutenues par des femmes 473. C’est
dire l’intérêt que ces dernières portent à ce sujet et combien elles marquent de leur
empreinte la littérature doctrinale consacrée à la présomption d’innocence.

Troisièmement, en 2003 c’est encore une femme, Mme Ambroise-Castérot qui inaugure
la première rubrique que le répertoire pénal Dalloz consacre à la présomption d’innocence.
Enfin, si la prolifération des études consacrées à la présomption d’innocence a été initiée
par des hommes, le flambeau semble désormais passé aux femmes. En effet, au-delà des
travaux déjà cités, ce sont souvent des femmes qui ont abordé le thème de la présomption
d’innocence dans divers écrits parus ces dernières années. À cet égard, on pourra lire par
exemple la contribution de Mme Koering-Joulin au colloque organisé par la Société de
législation comparée 474, mais aussi, l’étude de Mme Samet 475 parue à l’occasion de la
présentation de la loi sur la présomption d’innocence ou encore le bilan proposé par Mme
Bureau après cinq années d’application de l’article 9-1 du Code civil 476.

Cette place croissante des femmes dans la production d’une littérature consacrée à la
présomption d’innocence peut paraître tout à fait anodine. Tout d’abord, il n’y a peut-être
pas lieu de distinguer les travaux juridiques selon qu’ils ont été réalisés par un homme ou
par une femme, sauf à étendre le fameux principe de la parité jusque dans la production
doctrinale. De plus, on sait que l’ensemble des professions juridiques se « féminise » et il
est logique que la doctrine juridique accueille de plus en plus de femmes. Pourtant, l’intérêt
des femmes pour l’étude de la présomption d’innocence est suffisamment caractérisé pour
qu’il soit permis de le souligner. Le choix d’un sujet de recherche n’est lui, jamais le fruit
du hasard. Au-delà de l’actualité d’un sujet dans la détermination d’un champ de recherche,
la préférence du chercheur, ses affinités, sa sensibilité à telle ou telle question, jouent un

472
V. Rapport A.N n° 2136 du 8 février 2000. Mais aussi, Le projet de loi renforçant la protection de la
présomption d’innocence et le droit des victimes, Rev.sc.crim., 1999 ; Le renforcement de la protection de
la présomption d’innocence et des droits des victimes : histoire d’une navette parlementaire, Rev.sc.crim.,
2001, p. 7 ; et La présomption d'innocence, in R. CABRILLAC, A.-M. FRISON-ROCHE et TH. REVET (dir),
Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 7e éd., 2001.
473
Mmes Décamps, Daoulas, Massol, et Tonglet, V. les références de leurs travaux dans le corpus
doctrinal de référence qui figure dans la partie bibliographique. On ne comptera pas ici la thèse de Mlle
Rostagni qui en réalité ne porte pas sur la présomption d’innocence en dépit de son titre.
474
R. KOERING-JOULIN, La présomption d'innocence, un droit fondamental ? in La présomption
d'innocence en droit comparé, op. cit., pp.19-26.
475
C. SAMET, La présomption d'innocence, Rev. pénit. dr. pén. 2001, n° 2.
476
H. BUREAU, La présomption d'innocence devant le juge civil, cinq ans d’application de l’article 9-1 du
Code civil, op. cit.

162
La consécration de la présomption d’innocence en tant qu’objet de discours

rôle de premier plan 477. Or, la présomption d’innocence revêt un caractère très symbolique
du point de vue des droits de l’homme, des droits de la défense et du respect de la dignité
des personnes. Il y a là un idéal de justice auquel les femmes manifestent peut-être
davantage leur attachement que les juristes de sexe masculin. La caractère protecteur de la
présomption d’innocence, souvent mis en avant, n’y ait probablement pas étranger. Cette
féminisation de la littérature consacrée à la présomption d’innocence illustrerait l’hommage
rendu aux femmes par le doyen Carbonnier qui estimait récemment que le féminin apparaît
comme « l’adoucisseur qui a été crée pour accompagner l’humanité le long des aspérités
du droit pénal » 478.

B- LE SAVOIR SUR LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

145. Quantité et qualité. Trois siècles de discours doctrinal viennent d’être survolés. Alors
que la communauté savante n’y faisait quasiment aucune référence jusqu’au début du XXe
siècle, nous avons pu constater que la présomption d’innocence a fait l’objet d’une
consécration progressive dans le discours des criminalistes au point de devenir un objet à
part entière de ce discours, voire finalement un lieu commun. Les travaux portant sur cette
notion sont donc désormais nombreux et variés. Un tel bilan permet-il aujourd’hui de dire
que nous connaissons mieux la présomption d’innocence ? Certes une plus grande quantité
de la production doctrinale a pour effet une plus grande diffusion des connaissances, une
meilleure circulation du savoir pourrait-on dire 479. Cependant, la quantité n’est pas un gage
de qualité. Connaître plus ne signifie pas nécessairement connaître mieux.

146. L’existence de lacunes ?. Des lacunes peuvent être relevées qui affectent la qualité du
savoir. S’agissant de la présomption d’innocence, on a d’ailleurs pu estimer de façon assez
étonnante au début de l’année 2004 que, rares sont les études qui lui sont consacrées. C’est
sur cette opinion que s’ouvre les Essais de philosophie pénale et de criminologie portant
pour partie sur la présomption d’innocence. Un auteur s’est ainsi étonné qu’aucun traité ni
monographie n’existe sur ce sujet 480. Selon Monsieur Airut, le discours sur la présomption
d’innocence a cruellement manqué de recul, c’est la raison pour laquelle l’institut de
criminologie de Paris a décidé de combler cette lacune 481. La remarque vaut d’être

477
On pourrait établir un parallèle avec, par exemple, l’attrait des candidates à la magistrature pour les
fonctions de juge pour enfants. Dans ce choix ou ce souhait ce sont les prédispositions des femmes pour
s’occuper des enfants qui priment.
478
J. CARBONNIER, Le double visage du droit pénal aux lueurs de sa triple genèse, in Apprendre à douter,
Questions de droit, Question sur le droit, études offertes à C. LOMBOIS, Pulim, 2004, p. 21.
479
Toutefois cette circulation peut s’avérer perturbée s’il existe du « bruit », sur cette question, V. J.-L.
PECCHIOLI, La circulation du savoir juridique, op. cit.
480
J.-P. AIRUT, La présomption d’innocence hier et aujourd’hui, Introduction, in La présomption
d’innocence, Revue de l’institut de criminologie de Paris, op. cit., p. 9.
481
Ce volume IV des Essais de philosophie pénale et de criminologie aborde la présomption d’innocence
dans trois dimensions jusque là effectivement ignorées par la doctrine : la dimension philosophique,
historique et criminologique.

163
L’objet dans le discours

soulignée puisqu’elle dément en quelque sorte l’idée que la présomption d’innocence puisse
être un lieu commun. De plus, elle invite à considérer le savoir sur la présomption
d’innocence comme incomplet et semble ouvrir la voie à d’autres recherches. Il n’y a là rien
d’étonnant si l’on considère que « tout savoir a, par nature, vocation à progresser » et que
son état ne saurait être définitif 482. Il s’agit surtout d’un signe manifestant peut-être une
nouvelle prise en considération de cet objet de connaissance et donc de discours.

147. Vers la rectification du savoir. La doctrine serait alors en train de prendre conscience
que si la présomption d’innocence est un sujet rebattu, elle n’en a pas pour autant livré tous
ses secrets. Le temps de l’évaluation de l’état du savoir sur la présomption d’innocence
semble venu. On assiste en effet à de discrètes mais non négligeables remises en question
des connaissances qui circulaient jusqu’alors. Le savoir paraît ainsi s’affiner en se
corrigeant. Les grandes certitudes qui caractérisaient le discours doctrinal sont mises à mal.
L’idée que la présomption d’innocence était totalement inconnue de l’ancien droit et de ses
commentateurs, et qu’il ne pouvait d’ailleurs en être autrement est actuellement réfutée par
divers travaux 483. Bien d’autres affirmations jusque là admises sans discussions font l’objet
de critiques particulières, spécialement la question de la nature juridique de la présomption
d’innocence 484. Il se pourrait que le savoir doctrinal sur la présomption d’innocence soit
entré dans une nouvelle phase de son évolution, il semble que le temps soit venu d’adopter
un regard plus critique et d’affiner les propositions. Maintes occasions seront fournies
d’évoquer ces rectifications, cette nouvelle tendance, tout au long de l’étude du discours sur
la présomption d’innocence. Pour l’heure, une chose est certaine, on parle beaucoup de la
présomption d’innocence dans le milieu juridique savant et dans d’autres cercles comme la
politique, les medias et au comptoir aussi… une autre chose l’est moins : la qualité du
savoir que la doctrine se propose de diffuser.

482
CH. ATIAS, Épistémologie juridique, op. cit., n° 118 et s.
483
V. en dernier lieu, H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit.
484
On se reportera par exemple à S. DETRAZ, La prétendue présomption d’innocence, Dr. pén. 2004, Chr.
3. et H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit.

164
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

148. Décalage entre état du droit et du discours. Même si elle est réputée consacrée en
1789, jusqu’à la fin du XIXe siècle la présomption d’innocence est absente du discours des
criminalistes. Or, on aura remarqué qu’il n’en résulte pas pour autant l’absence de toute
référence à la protection de l’innocence. Qu’il s’agisse de la certitude de la preuve, de la
règle du doute favorable ou encore de déterminer la charge de la preuve, les auteurs n’ont
pas manqué de présenter ces points, ils ignorent simplement ce qu’est la présomption
d’innocence et n’usent en conséquence pas de la formule. Alors qu’il n’existe aucune trace
de « la présomption d’innocence » dans le droit positif de l’époque, elle fait son apparition
dans les ouvrages de droit criminel au début du XXe siècle. Il y a ainsi deux manifestations
flagrantes d’un décalage entre, ce qui est censé être l’état du droit positif, et le discours qui
a pour mission de le décrire.

149. Importance de l’émergence comme objet. Quoi qu’il en soit, pour la présomption
d’innocence, devenir un objet dans ou du discours savant revêt une grande signification. Ici,
peu importe ce qui en est dit, c'est-à-dire, le contenu du discours sur cet objet. Le seul fait
d’être visée puis étudiée, traitée, présentée, et enfin expliquée par la doctrine confère à la
présomption d’innocence une grande légitimité. Il se peut fort bien que la chose à laquelle
renvoie l’expression « présomption d’innocence » ait existé et ait été connue avant que
n’apparaisse triomphalement le nom. C’est d’ailleurs ce que confirment les conditions dans
lesquelles l’objet présomption d’innocence a émergé dans le discours, suite aux critiques
positivistes. Il n’en reste pas moins vrai que le discours doctrinal semble avoir eu ce
pouvoir de faire advenir la présomption d’innocence à l’existence juridique.

La raison en est simple, ce pouvoir là résulte directement de la nature et des fonctions de


la doctrine juridique. À cet égard il convient de se souvenir que la doctrine assume, et les
auteurs sont unanimes sur ce point, la responsabilité d’étudier, d’ordonner, de décrire puis
d’expliquer le droit. La fonction de transmission du savoir est non seulement reconnue
comme primordiale mais elle appartient en outre exclusivement à cette catégorie de juristes,
autrement dit ceux qui décident d’écrire sur le droit. Or cette fonction est assumée en
grande partie par les publications, de toute nature. Celui qui veut connaître le droit aura
recours à l’œuvre doctrinale. Parce qu’elle est une autorité scientifique son discours fait, si
l’on peut dire, foi. On pourrait ajouter jusqu’à preuve contraire, tant il est vrai que ce
discours peut être sujet à controverses. Toutefois, ce discours reste la première des sources
de connaissance du droit. Il en résulte naturellement que lorsque la littérature savante
véhicule la référence à un objet de connaissance, naît alors dans l’esprit du lecteur une
présomption, voire une certitude de l’existence de cet objet dans l’ordre juridique. Ainsi,

165
L’objet dans le discours

puisque l’objet fait partie du discours savant, il fait implicitement mais nécessairement
partie du droit. C’est en considération de cette réalité que l’on peut affirmer que l’existence
de la présomption d’innocence est pour partie due à son apparition dans les écrits juridiques
et au fait qu’elle s’y est perpétuée.

150. Prépondérance du discours sur l’objet. Si la seule présence formelle de la


présomption d’innocence dans le discours doctrinal lui confère une forte présomption de
juridicité, c’est tout de même le contenu du discours qui a la plus grande capacité à
persuader de l’existence et de la valeur de la présomption d’innocence. Aussi, après avoir
étudié l’objet « présomption d’innocence » dans la littérature juridique pénale, convient-il
de s’attacher désormais à l’analyse du contenu de du discours.

166
DEUXIÈME PARTIE
LE DISCOURS SUR L’OBJET

151. Analyse critique du discours doctrinal. « Faire savoir » et « savoir-faire », c’est


entre ces deux pôles que se situe l’activité de la doctrine juridique 485. Quel savoir sur la
présomption d’innocence la doctrine pénale transmet-elle ? Répondre à la question suppose
de s’intéresser à la notion de présomption d’innocence telle qu’elle est exposée dans la
littérature juridique. L’analyse devra alors porter sur le contenu des énoncés doctrinaux qui
ont pour objet de faire comprendre la présomption d’innocence.

Si une telle démarche présente l’avantage de permettre, dans une certaine mesure,
l’évaluation du savoir sur la présomption d’innocence, elle ne saurait à elle seule renseigner
sur la manière dont ce savoir s’est constitué. Elle doit être accompagnée d’une recherche sur
le savoir-faire doctrinal. Or, seule une analyse critique des énoncés doctrinaux peut révéler
ce double aspect de l’activité doctrinale. Elle consiste à mettre en œuvre le doute
méthodique et à l’appliquer aux affirmations les plus importantes que les pénalistes ont
formulées à l’égard de la présomption d’innocence. Il s’agit donc non pas de tenir pour
acquis ce qui est dit de la présomption d’innocence, mais au contraire d’en rechercher le
sens, les raisons et la légitimité ; et ce au regard du droit positif décrit. C’est à cette
condition que le savoir-faire doctrinal pourra apparaître, notamment par la confrontation des
énoncés doctrinaux aux données positives supposées les fonder. La part que la pure
description, l’interprétation, ou encore la prescription tiennent dans ces énoncés doctrinaux
pourra être ainsi évaluée et les ressorts du discours doctrinal ne s’en trouveront que plus
visibles.

152. Objets de l’analyse. L’analyse des énoncés doctrinaux a porté sur trois aspects de la
présomption d’innocence qui paraissent essentiels. Ce sont les sources, la signification et le
fondement de la présomption d’innocence. Ces trois éléments constitutifs de la notion ont
été observés tels qu’ils se laissent voir dans la littérature juridique consacrée à la
présomption d’innocence, puis analysés de façon critique dans une perspective à la fois
synchronique et diachronique. Une telle analyse permet de pénétrer au cœur de l’activité
doctrinale, d’observer des bruits, des dissonances, mais aussi des silences et des non-dits
dans les énoncés.

485
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, La doctrine entre « faire savoir » et « savoir-faire », op. cit.

167
Le discours sur l’objet

L’activité doctrinale d’interprétation est plus particulièrement visible dans l’étude des
sources de la présomption d’innocence, aussi bien historiques que positives. C’est donc
l’interprétation doctrinale des sources de la présomption d’innocence qui retiendra tout
d’abord l’attention (Titre 1). L’analyse du discours sur l’objet pourra ensuite être consacrée
à la signification et au fondement de la présomption d’innocence tel qu’ils ont été formulés
par les pénalistes (Titre 2).

168
TITRE 1
L’INTERPRÉTATION DOCTRINALE
DES SOURCES DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

153. Sources historiques de la présomption d’innocence. Curieusement, lorsqu’on


interroge la doctrine sur les sources et origines de la présomption d’innocence, la littérature
juridique prise dans son ensemble, paraît avare de réponse. En réalité, la question des
origines de la présomption d’innocence n’a jamais vraiment retenu l’attention de la doctrine
criminaliste. Cette dernière donne le sentiment d’avoir concentré ses efforts sur la
présentation des sources formelles et positives de la présomption d’innocence. Toutefois,
l’analyse du discours a pu jusqu’ici montré que, la doctrine criminaliste a su dater avec
précision la naissance de la présomption d’innocence en droit français. En attribuant à la
philosophie des Lumières l’invention du principe et à la Déclaration des droits de l’homme
sa consécration, nombre d’auteurs contemporains ont choisi d’inscrire la naissance de la
présomption d’innocence dans une logique de rupture historique (Chapitre 1).

154. Sources positives de la présomption d’innocence. L’analyse du discours relatif aux


sources positives de la présomption d’innocence laisse apparaître à plusieurs égards qu’il ne
procède pas d’une simple description de l’état du droit mais bien davantage d’une
interprétation de ce dernier. La « positivité » de la présomption d’innocence résulte pour
une large part de cette interprétation dont il faudra rendre compte. Ainsi sera-t-on en
situation de mesurer combien l’existence juridique de la présomption d’innocence doit aux
efforts de la doctrine pour lui conférer une positivité qui, durant la plus grande partie du
XXe siècle, n’allait pas de soi (Chapitre 2).

169
CHAPITRE 1
LA RÉVOLUTION : SOURCE HISTORIQUE DE LA PRÉSOMPTION
D’INNOCENCE

155. L’avènement d’un nouvel ordre juridique pénal. La Révolution de 1789 et sa


matérialisation juridique dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ont,
comme on le sait, marqué l’histoire du droit français en rompant avec l’ancien droit et plus
particulièrement celui de l’Ancien Régime. Bon nombre d’institutions de notre droit actuel
trouvent leur origine dans cette période et leur expression dans le texte de la Déclaration.
Ainsi, juristes et historiens du droit ont-ils pu attacher une grande importance à la
Révolution de 1789 dans l’avènement d’un nouvel ordre juridique. Les criminalistes ont eux
aussi participé au mouvement et ont mis en évidence les acquis de la Révolution par rapport
au droit criminel en vigueur aux XVIIe et XVIIIe siècle. L’étude de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen vient d’ailleurs confirmer qu’il y a bien eu une consécration de
principes nouveaux. La doctrine criminaliste n’hésite alors pas à opposer radicalement l’état
du droit antérieur à la Révolution et celui qui en est résulté, comme pour rendre plus parlant
ce changement brusque dont les textes issus de la Révolution demeurent aujourd’hui les
témoins. Il est vrai que certains des acquis de 1789, et non des moindres, touchent tout
particulièrement le droit criminel. L’exigence de la légalité des délits et des peines et
l’abandon du système des preuves légales au profit du système de l’intime conviction font,
par exemple, figure d’innovations voire de révolutions dans l’ordre juridique pénal.
L’histoire de ces principes est bel et bien construite sur la thématique de la rupture486.

156. Origines révolutionnaires de la présomption d’innocence. L’histoire de la


présomption d’innocence participe elle aussi de cette idée de rupture avec l’ancien droit. La
Déclaration des droits de l’homme sert de point d’ancrage à cette affirmation. Ainsi, pour la
doctrine, le principe de la présomption d’innocence trouve son origine dans la Révolution
française. Mais ce n’est pas tout, la référence doctrinale à la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen assure, en réalité, une double fonction. En effet, non seulement ce
texte est invoqué au titre des origines du principe mais aussi comme source formelle.
Comme les auteurs n’ont d’ailleurs pas manqué de le souligner, jusqu’en 1993, l’article 9 de

486
« La Déclaration des droits de l’homme a réalisé un véritable tremblement de terre et ce tremblement
de terre, qui a précipité la Révolution française, a amené l’effondrement d’édifices particulièrement
respectables et qui paraissaient fondés sur le roc. Tel a été le cas pour l’imposante Bastille du droit
répressif sous sa triple formes des peines, de la procédure et des incriminations », G. LEVASSEUR, Les
grands principes de la Déclaration des droits de l’homme et le droit répressif français, in La Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ses origines sa pérennité, Paris, La documentation française,
1990, p. 233.

171
Le discours sur l’objet

la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen constituait la seule source formelle de la


présomption d’innocence en droit interne. La légitimité de ce double rattachement à la
Révolution et à la Déclaration des droits de l’homme avait déjà été contestée lorsque nous
étudions la place de la présomption d’innocence dans la littérature précédant la Révolution
et pendant l’adoption de la Déclaration. Désormais, il est possible d’aller plus avant et de
s’attacher à mettre en évidence l’incertitude de la rupture qui aurait provoqué la naissance
de la présomption d’innocence (Section 1). Que la rupture de 1789 apparaisse incertaine
n’est pas la seule observation que l’analyse du discours suggère. Elle invite également à se
demander si l’allégation n’est pas artificielle (Section 2).

172
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

SECTION 1 : LE CARACTÈRE INCERTAIN DE LA RUPTURE

157. L’affirmation de la rupture dans le discours doctrinal. L’analyse de la littérature


juridique montre d’une part, que les criminalistes qui ont traité ou simplement évoqué la
présomption d’innocence ne se sont pas toujours souciés de préciser quelles en étaient les
sources et origines 487. Toutefois, l’analyse montre que lorsqu’ils s’y sont intéressés, les
auteurs ont découvert la naissance de la présomption d’innocence dans la rupture de 1789.
Ainsi, Garraud, qui a introduit le premier l’expression présomption d’innocence dans un
ouvrage de droit criminel, a été complètement silencieux quant à la source ou aux origines
de cette règle. Cela ne l’a toutefois pas empêché d’évoquer la méconnaissance dont elle a
fait l’objet dans l’ancien droit 488. Il faudra cependant attendre la thèse de M. Essaïd pour
que la question de l’origine de la présomption d’innocence soit posée et qu’une recherche
soit alors entreprise.

On doit à M. Essaïd l’affirmation la plus nette et la plus argumentée de l’origine de la


présomption d’innocence dans la Déclaration des droits de l’homme et de la rupture qu’elle
opère 489. Tout commencerait donc à cette période. Le droit antérieur, du Moyen Âge à celui
de l’Ordonnance de 1670, non seulement ne connaissait mais ne pouvait connaître la
présomption d’innocence. Chez cet auteur, l’idée d’une rupture est manifeste, elle est
d’ailleurs longuement appuyée et se conclut ainsi « En résumé, on peut dire qu’à tous les
niveaux du procès pénal, la présomption d’innocence était ignorée de la procédure
inquisitoire de l’ancien droit. Que l’on envisage les atteintes portées à la liberté
individuelle, les moyens mis en œuvre pour réunir les charges de l’information ou le
système appliqué pour apprécier les preuves et former la conviction du juge, l’accusé était
490
considéré, dans tous les cas, comme un coupable et traité comme tel» . En 1992, lors
d’un séminaire international organisé par l’Association internationale de droit pénal sur la
preuve en procédure pénale comparée, M. Pradel affirmait à propos de la présomption
d’innocence : « Le principe plonge ses racines dans une histoire ancienne et par exemple
dans l’Habeas Corpus anglais de 1679, puis dans la Déclaration française des droits de
l’homme de 1789» 491. On peut en outre aujourd’hui lire dans un dictionnaire de la justice
que « La présomption d’innocence est née le 5 octobre 1789 avec l’article 9 de la

487
V. infra, n° 181, pour le caractère très récent des études historiques sur la présomption d’innocence.
488
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, tome I,
op.cit., n° 232 et s.
489
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 13 à 49.
490
La présomption d’innocence, op. cit., n° 32.
491
J. PRADEL, Rapport général sur la preuve, in La preuve en procédure pénale comparée,
Rev.int.dr.pén., 1992, Vol. 1, p. 14.

173
Le discours sur l’objet

Déclaration des droits de l’homme, rédigé par Adrien Duport » 492. Il est donc clair que la
doctrine criminaliste ne démentira pas l’origine révolutionnaire de la présomption
d’innocence et elle s’appuiera largement sur les recherches de M. Essaïd pour justifier cette
affirmation. Ainsi se confirme le caractère fondateur de la thèse de cet auteur 493. En tout
cas, s’agissant des sources de la présomption d’innocence, la thèse de M. Essaïd a bel et
bien constitué le fond des connaissances communes, un point de départ admis par tous et
sur lequel il n’a jamais semblé utile de revenir, bref ce présupposé quasi indiscuté 494.
Toutefois, lorsqu’il s’est agi d’envisager plus sérieusement les principes consacrés par la
Déclaration, certains auteurs ont pu paraître plus hésitants 495.

Bien qu’assez choquante, l’idée que l’accusé était présumé coupable dans l’ancien droit
et que le doute ne lui profitait jamais, est ainsi largement présente dans le discours des
pénalistes 496. De nos jours, Mme Rassat enseigne, par exemple, que « Non seulement, tout
au long du procès la personne poursuivie était présumée coupable et placée délibérément
dans une situation difficile pour se défendre, mais encore elle ne pouvait, en l’absence de
preuves positives de son innocence, bénéficier d’une véritable autorité de la chose
jugée» 497. La référence doctrinale à la Révolution en général et à l’article 9 de la
Déclaration des droits de l’homme en particulier, paraît donc largement suffire à attester des
origines de la présomption d’innocence. Il n’en reste pas moins que cette rupture dans
l’histoire de la présomption d’innocence est contestable à deux égards au moins. En effet, si

492
D. SOULEZ-LARIVIÈRE, in L. CADIET (dir.), Dictionnaire de la justice, Paris, PUF, 2004, v°
présomption d’innocence.
493
V. supra n° 128 et s.
494
G. BRIÈRE DE L’ISLE ET P. COGNIART, Procédure pénale, op. cit., p. 12 ; A. VITU, Procédure pénale,
op.cit., p. 186 ; M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale, op. cit., n° 195 ; R. MERLE et A.VITU, Traité
de droit criminel, Procédure pénale, 5e éd., op. cit., n°144 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure
pénale, 3e éd., op. cit., n° 367.
495
Il en est ainsi de Georges Levasseur. Le précis de procédure pénale auquel il a contribué fait une large
place à l’idée de rupture, de naissance de la présomption d’innocence dans la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen. Pourtant, Lors d’un colloque organisé en 1990, l’auteur sera très nuancé à l’égard
de la présomption d’innocence. En effet, il ne la présente pas au titre des principes généraux du droit
répressif nouveau qu’il étudie en premier lieu. En outre, c’est le dernier point abordé par son étude et les
quelques lignes qui lui sont consacrées témoignent d’une incertitude : « L’article IX de la Déclaration des
droits de l’homme déclare incidemment que " tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été
déclaré coupable". Ce n’est pas le lieu ici de rechercher si la présomption d’innocence existait déjà sous
l’ancien droit. On remarquera seulement que l’accusation devait prouver la culpabilité, que l’aveu était
la reine des preuves et que la torture permettait trop facilement un aveu qui ne présentait guère de
garanties de véracité. (…) Mais le régime inquisitoire traîne toujours le préjugé de poser en principe une
sorte de présomption de culpabilité… », V. G. LEVASSEUR, Les grands principes de la Déclaration des
droits de l’homme et le droit répressif français, op. cit. , p. 242.
496
Certains auteurs y insistent plus que d’autres. V. J. LÉAUTÉ, Le caractère irréparable de la perte de
l’innocence, op. cit., p. 4 ; B. BOULOC, Présomption d’innocence et droit pénal des affaires, Rev.sc.crim.,
1995, p. 465 ; J. DÉCAMPS, La présomption d’innocence : entre vérité et culpabilité, op. cit., p. 4-5. CH.
LAZERGES, La présomption d’innocence, op. cit., p. 497. La position de Robert Badinter est à ce propos
ambiguë. L’idée de rupture est bien présente dans son historique de la présomption d’innocence, mais
l’auteur ne nie pas totalement des origines plus lointaines du principe. C’est son ineffectivité dans
l’application de l’ordonnance de 1670 qui conduit à affirmer son inexistence avant le XVIIIe siècle. V. La
présomption d’innocence, histoire et modernité, op. cit., p. 136 à 140.
497
M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale, op. cit., n°195.

174
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

l’on s’attache à l’évolution du droit positif et plus particulièrement à l’évolution du sort qui
est réservé à la personne poursuivie, avant et après la Révolution, la rupture n’est pas si
évidente qu’il n’y paraît (§1). En outre, c’est au regard des justifications avancées en
doctrine qu’un changement brutal paraît douteux (§2).

§. 1 L’INCERTITUDE DE LA RUPTURE AU REGARD DE L’ÉTAT DU DROIT

158. Recherche d’un changement brusque caractéristique d’une rupture. À


l’affirmation selon laquelle la présomption d’innocence est née d’une rupture avec l’ancien
droit peuvent être opposés des arguments de nature à la nuancer passablement, voire à
l’anéantir. En effet, postuler une rupture dans l’histoire du droit pénal qui toucherait à la
présomption d’innocence, suppose qu’un changement brusque de l’état du droit puisse être
observé. Or, il est permis de douter d’un tel changement. Tout d’abord, c’est au regard du
droit antérieur à la Révolution et à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen que la
rupture concernant la présomption d’innocence se montre incertaine (A). Puis, ce sont les
suites juridiques de la Révolution qui ne permettent pas d’attester d’un réel changement
qu’aurait provoqué la consécration de la présomption d’innocence (B).

A- LE SORT DE LA PERSONNE POURSUIVIE AVANT LA RÉVOLUTION

159. Protection de l’innocence et doute favorable. L’étude de la place de la présomption


d’innocence dans le discours doctrinal a montré que toute considération relative à la
protection de l’innocence n’était pas absente des grands traités de droit criminel des XVIIe
et XVIIIe siècles 498. Certes, les auteurs n’ont jamais étudié le principe de la présomption
d’innocence et ignoraient cette expression. Ceux-ci témoignaient pourtant de l’existence de
certaines règles protectrices de l’accusé dont la règle du doute favorable. Or, la doctrine
contemporaine enseigne que le principe du bénéfice du doute est une traduction, dans la
pratique, de la présomption d’innocence. Il y a alors des raisons de penser que la
présomption d’innocence n’était finalement pas totalement inconnue dans l’ancien droit.

160. Il vaut mieux laisser échapper un coupable que de condamner un innocent.


Rappelons ici que les anciens criminalistes ne cessent d’invoquer la maxime selon
laquelle il vaut mieux laisser échapper un coupable que de condamner un innocent. Le plus
souvent, cette règle est exprimée en latin, sous la forme : Satius enim esse impunitum
relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare, avec toutefois des variantes 499,
comme c’est souvent le cas à l’époque. Si le principe n’est pas tiré des termes de
l’Ordonnance criminelle de 1670 qui constitue le texte de droit criminel applicable, les
auteurs ne cachent pas son origine. C’est directement au Digeste que la formule est

498
V. supra, n° 41 et s.
499
V. supra, n° 41.

175
Le discours sur l’objet

empruntée. En effet, le Corpus juris civilis de Justinien a repris un rescrit de l’empereur


Trajan 500. Le principe est invoqué par les anciens criminalistes pour justifier qu’en cas de
doute, il faut pencher en faveur de l’innocent, c'est-à-dire qu’il faut pencher plutôt pour son
absolution (acquittement) que pour sa condamnation. L’Ordonnance criminelle, dont la
sévérité à l’égard des accusés a fait la réputation, a cependant repris cette règle. Dans le titre
XXV relatif aux sentences, jugements et arrêts, l’article 12 prévoit expressément que « Les
jugements, soit définitifs ou d’instruction, passeront à l’avis le plus doux, si le plus sévère
ne prévaut d’une voix, dans les procès qui se jugeront à la charge de l’appel, et de deux
dans ceux qui se jugeront en dernier ressort » 501.

Jousse consacrait quant à lui un chapitre entier à la question des sentences, jugements et
arrêts. Il a énoncé des règles particulières pour l’examen de la preuve. La première règle à
observer en cette matière est, selon lui 502, « que les crimes ne se présument point, et qu’ils
doivent être prouvés. C’est pourquoi dans le doute, quand une action peut-être prise d’un
côté favorable, ou s’interpréter en mauvaise part contre celui qui en est l’auteur, il faut
toujours la prendre en bonne part ». Ces règles énoncées, l’auteur y ajoutera d’ « autres
observations touchant les preuves ». À cette occasion, Jousse explique que « les juges
doivent examiner scrupuleusement toutes les circonstances qui vont à la décharge de
503
l’accusé, et à l’adoucissement de la peine » . Plus loin, il terminera en écrivant
que : « Dans le doute, ils doivent toujours suivre le parti le plus favorable à l’accusé ; et la
justice est ce qui doit principalement les animer, plutôt que de suivre exactement la rigueur
du Droit » 504.

On le voit, on est loin de la description d’un système où l’accusé serait présumé


coupable, tout au moins en théorie. En outre, on aperçoit qu’avec toute l’autorité qui
s’attache à l’époque à leur discours, les anciens criminalistes complètent et assouplissent la
rigueur de l’Ordonnance criminelle. Les maximes ainsi formulées sont censées frapper
l’esprit des juges auxquels ces directives sont spécialement adressées. Il ne s’agit là que
d’éléments de droit qui aujourd’hui constitueraient certains des aspects de la présomption
d’innocence et qui, sans attester de l’existence juridique d’une telle présomption avant la
Révolution, contribuent toutefois à nuancer l’idée de rupture.

Il est même désormais permis de démentir cette idée de rupture en se référant à certaines
études d’histoire du droit pénal parues depuis un peu plus d’une décennie seulement.

500
D. 48, 19, 5. V. A. LAINGUI, Les adages du droit pénal, Rev.sc.crim., 1986, p. 35.
501
Muyart de Vouglans note lui aussi que la maxime a été reprise par l’ordonnance, Institutes au droit
criminel, op. cit. , p. 360. V. également L’Ordonnance criminelle de 1670 in ISAMBERT (éd.), Recueil
général des anciennes lois françaises depuis l'an 420 jusqu'à la Révolution de 1789, Tome XVIII.
502
Traité de la justice criminelle, op. cit. , tome second, p. 580.
503
Traité de la justice criminelle, op. cit. , tome second, p. 589.
504
Traité de la justice criminelle, op. cit. , tome second, p. 590.

176
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

161. L’innocence présumée depuis le Moyen Âge ?. L’historien Jean-Marie Carbasse est
l’un des très rares auteurs à être aussi clair sur ce point 505 : ce n’est « pas une règle nouvelle
que pose la Déclaration dans son article 9 ; ce n’est même pas le rappel d’un principe
ancien qu’il faudrait tirer de l’oubli : c’est simplement une évidence». En effet, l’auteur
explique que : « la règle selon laquelle tout prévenu doit être considéré comme innocent
jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable était depuis le XIIIe siècle l’un des principes
fondamentaux de l’ancienne procédure savante, qui en avait déduit tout son système
probatoire et en particulier l’exigence de la preuve" pleine" avant toute déclaration de
culpabilité » 506. Il ajoute comme pour y insister, que le principe, quoique malmené avec
l’usage de la torture, « n’en avait pas moins subsisté tout au long de l’Ancien Régime ». On
le voit, c’est l’étude des preuves pénales dans l’ancien droit qui conduit l’auteur à une telle
conclusion. À propos de la théorie des preuves légales, M. Carbasse avait d’ailleurs déjà fait
observer que, pour les docteurs des droits savants, l’accusé ou le prévenu, doit être a priori
considéré comme innocent 507. C’est la raison pour laquelle ils ne cessaient d’invoquer la
maxime Il vaut mieux laisser un coupable impuni plutôt que de condamner un innocent,
tirée du Digeste. La maxime était, nous rappelle l’auteur, connue et appliquée dès le XIIIe
siècle. Un coutumier orléanais de cette époque estime par exemple que : « mieux est que
l’on laisse à punir les malfaiteurs que l’on condamne ceux qui n’ont rien fait » 508.

L’idée que le principe ne prend pas réellement naissance en 1789 est également présente
dans les jalons que M. Chassaing a proposés pour l’histoire de la présomption d’innocence.
Constatant tout d’abord que : « les français considèrent volontiers avec fierté qu’il s’agit
d’une conquête révolutionnaire baignée par les Lumières » 509, l’auteur poursuit en précisant
que : « l’évolution de la procédure pénale en France à partir du XIIe siècle nous conforte
dans cette idée qui peut paraître inattendue : présomption d’innocence et traitement
inhumain font bon ménage ». L’auteur témoignant d’une parfaite compatibilité entre l’idée
de la présomption d’innocence et celle de la torture, suggère la présence de la présomption
d’innocence dans l’ancien droit, en même temps qu’il dément une rupture historique. Avec
M. Carbasse, M. Chassaing admet enfin volontiers que la théorie des preuves légales, qui
accompagne la généralisation de la procédure inquisitoire au XIIIe siècle, marque l’apogée
d’une certaine conception de la présomption d’innocence.

505
Ce qui n’empêche pas certains auteurs de continuer à représenter la présomption d’innocence comme
manifestant une rupture avec l’ancien droit. Pourtant, l’éminent historien du droit enseigne depuis la
première édition de son ouvrage que la présomption d’innocence ne prend pas racine dans la Déclaration
des droits de l’homme, V. J.-M. CARBASSE, Introduction historique au droit pénal, Paris, PUF, 1990, n°
191 ; adde. Le droit pénal dans la Déclaration des droits, Droits, n° 8, 1988, p. 129.
506
J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit, n° 220.
507
J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit, n° 98.
508
J.-M. CARBASSE, Le droit pénal dans la Déclaration des droits, op. cit., p. 129.
509
J.-F. CHASSAING, Jalons pour une histoire de la présomption d'innocence, op. cit., p. 232.

177
Le discours sur l’objet

162. Rectification du savoir sur l’histoire de la présomption d’innocence. Plus


récemment, un autre auteur semble avoir voulu s’attaquer de front à cette idée de rupture
avec l’ancien droit, idée reçue pendant trop longtemps dans la littérature pénale. Le ton est
donné dès l’abord du propos : l’histoire confuse d’un principe aux contours imprécis ! M.
Bernard dénonce tout d’abord clairement cette « croyance » selon laquelle l’ancien droit
ignorait la présomption d’innocence : « En fait, la présomption d’innocence était un
principe d’origine romaine et médiévale, connu et mis en œuvre par l’ancien droit, sans
qu’il fût nécessaire, contrairement au droit moderne, de la proclamer » et d’ajouter :
« Dans l’ancien droit, l’accusé était nécessairement présumé innocent puisqu’une peine ne
pouvait être prononcée que si la culpabilité était prouvée » 510. M. Bernard entend
convaincre de l’existence lointaine de la présomption d’innocence en citant maints auteurs
ou textes qui, du XIIIe au XVIIIe siècle ont repris la règle du Digeste selon laquelle, Il vaut
mieux laisser échapper un coupable que de condamner un innocent. Ainsi, les premières
réfutations proposées par M. Carbasse ont-elles fait des émules 511. Les précisions ainsi
apportées à l’histoire de la présomption d’innocence encouragent semble-t-il désormais
d’autres chercheurs à approfondir l’histoire méconnue de la présomption d’innocence et au
besoin rétablir une part de sa vérité. Le résultat se laisse entrevoir puisque certains auteurs
se font l’écho de cette rectification du savoir sur la présomption d’innocence en incorporant
directement les « nouvelles connaissances » dans leur discours 512. Enfin dernièrement, c’est
la thèse de M. Henrion qui développe une large critique à l’encontre de « l’illusion bien
française » 513 selon laquelle la présomption d’innocence était inconnue avant les Lumières.
Cet auteur montre qu’au Moyen Âge la présomption d’innocence faisait partie intégrante de
la théorie des preuves légales mais précise qu’elle se présentait en réalité sous la forme
d’une présomption de bonté pour ne devenir présomption d’innocence qu’en 1789 514. M.
Henrion observe bien lui aussi une rupture opérée par la Révolution, mais cette dernière,
avec l’article 9 de la Déclaration, n’aura pas consisté à consacrer la présomption
d’innocence là où elle n’existait pas mais seulement a changé sa signification 515.

La rupture qu’aurait opéré la Révolution entre ancien droit, ignorant la présomption


d’innocence, et droit moderne, la consacrant, s’avère également incertaine lorsqu’on

510
G. BERNARD, Les critères de la présomption d’innocence au XVIIIe siècle : de l’objectivité des
preuves à la subjectivité du juge, op. cit. , p. 36.
511
En effet, M. Chassaing et M. Bernard se sont beaucoup référés aux écrits de Jean-Marie Carbasse pour
attester de l’idée que la présomption d’innocence était tout à fait connue dans l’ancien droit.
512
J.-H. ROBERT, Protection de la présomption d’innocence : J.-Cl. Proc. pén., App. art. 11 ; et
particulièrement, H. BUREAU, La présomption d’innocence devant le juge civil, op. cit.
513
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 15-1.
514
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 152 et s.
515
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 207, p. 330 notamment,
où l’auteur estime qu’avec l’article 9 c’est une nouvelle conception de la présomption d’innocence qui
émerge en tant que droit subjectif défensif.

178
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

s’attache justement aux suites qu’ont eu la Révolution et la Déclaration des droits de


l’homme et du citoyen dans le droit du XIXe siècle.

B- LA CONSÉCRATION DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE ET LE SORT DE LA PERSONNE


POURSUIVIE APRÈS LA RÉVOLUTION

163. Une consécration ignorée de la doctrine au XIXe siècle, rappel 516. Cette
consécration de la présomption d’innocence serait, selon le discours doctrinal
contemporain, la suite logique de la Révolution et de l’inscription de la présomption
d’innocence dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elle attesterait du
changement brutal impliqué par la rupture entre ancien droit et droit pénal moderne. Ici
encore, on rappellera tout d’abord les observations faites à propos de l’absence de la
présomption d’innocence dans le discours doctrinal jusqu’au début du XXe siècle.

Durant le XIXe siècle, les criminalistes étaient pour le moins silencieux quant à
l’existence de la présomption d’innocence. Quasiment aucune allusion n’y a été faite, que
ce soit au titre de la Déclaration des droits de l’homme, de la question de la preuve ou
encore celle de la liberté individuelle. Bentham, qui n’était pas un criminaliste français, fut
le seul à évoquer cette présomption sans pour autant l’étudier. Mais il ne s’agissait, au
moment où nous faisions ces observations, que de rechercher la place de la présomption
d’innocence dans le discours, en recherchant principalement l’emploi de sa formule par les
criminalistes. Désormais, et puisqu’il est évident que bénéfice du doute et présomption
d’innocence entretiennent des liens étroits, on peut se demander si la doctrine traite de la
question du doute favorable faute de traiter à proprement parler de la présomption
d’innocence.

À cet égard, l’observateur se trouve en face d’un paradoxe. En effet, les juristes qui
écrivent et enseignent le droit criminel dans les années suivant la Révolution invoquent bien
peu la règle du doute favorable. La formule « il vaut mieux laisser échapper un coupable
que de condamner un innocent » a disparu des traités de droit criminel. L’idée que le juge
doit prendre le parti le plus doux, décider en faveur de l’accusé lorsqu’il existe des doutes,
ne trouve plus tellement à s’exprimer au XIXe siècle 517. Ainsi, suite à la consécration de la
présomption d’innocence dans la Déclaration des droits de l’homme, les juristes sont pour
ainsi dire muets, aussi bien quant à son existence qu’à ses conséquences 518. Une explication

516
V. supra, n° 67 et s.
517
Toutefois, certains auteurs, à propos du partage des voix en cour d’assises, font une simple mention du
doute favorable, sans autre indication, V. supra, n° 69.
518
Le Seyllier est cependant un auteur plus prolixe que les autres. Posant la question de savoir, en cour
d’assises, « Si les juges se trouvaient en nombre pair et qu’il y eût partage, le doute s’interprèterait-il en
faveur du prévenu, et l’acquittement devrait-il être prononcé ? Cet auteur répond par l’affirmative et
justifie cette solution de la manière suivante : « En effet, c’est un principe fondé sur la justice et sur la
raison, que tout doute doit s’interpréter en faveur du prévenu. Jusqu’à ce qu’on lui ait prouvé sa

179
Le discours sur l’objet

simple permet toutefois de dépasser le paradoxe : contrairement aux anciens auteurs, les
criminalistes modernes ne puisent pas à de multiples sources pour enseigner ce qu’est le
droit criminel. Ils ont désormais des codes (pénal et d’instruction criminelle) à commenter
et à expliquer. Le sens du principe de légalité des délits et des peines se déploie mais aussi
s’achève dans ces textes. Nul recours possible aux formules du Corpus juris civilis de
Justinien pour venir compléter les lacunes des codes. Or, il convient de rappeler que rien
dans ces codes n’exprime la présomption d’innocence.

164. Absence de consécration légale ou jurisprudentielle de la présomption


d’innocence. Il serait vain de vouloir trouver, dans la législation, des traces de la
présomption d’innocence au lendemain de la Révolution de 1789. Dès 1789, mais plus
particulièrement en 1793, loin de consacrer la présomption d’innocence, le droit
révolutionnaire se dote d’une « loi des suspects » afin de lutter contre tous les ennemis
potentiels de la République jacobine 519. Durant cette période trouble de l’histoire qu’est « la
terreur », sont suspects et donc des coupables virtuels, les prêtres qui ont refusé de prêter
serment à la Constitution civile, ceux que l’on présume hostiles à la République ainsi que
les parents et agents d’émigrés. En 1794, « les ennemis du peuple », c'est-à-dire les
adversaires politiques, sont purement et simplement des coupables auxquels la seule peine
applicable est la mort.

L’institution du jury criminel et du système de l’intime conviction en 1791 n’aura pas


davantage pour effet d’introduire la présomption d’innocence dans le droit criminel
intermédiaire. En revanche, on trouve bien dans les dispositions relatives au vote du jury
criminel des traces importantes de la règle du doute favorable. En effet, aussi bien dans la
loi des 16-29 septembre 1791 que dans le Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV,
les décisions sont prises par 12 jurés et il est prévu que les décisions défavorables à l’accusé
sont prises à la majorité de 10 voix. Le Code d’instruction criminelle sera moins favorable
en prévoyant une majorité de seulement 7 voix contre 5 pour une condamnation. Toutefois,

culpabilité, le prévenu reste en possession de son innocence ; et comme la preuve de sa culpabilité ne


résulte point du partage entre les juges, la conséquence en est qu’il doit être considéré comme innocent,
et dès lors acquitté ». V. Traité de droit criminel, op. cit., tome III, n° 933.
Quoi qu’il en soit, la justification de l’auteur ne réside pas dans un principe de présomption d’innocence
tiré directement de la Révolution ni d’un adage puisé dans le droit romain. La solution est dictée, on le
voit, par la justice et la raison. Notons enfin que cette solution, qui vaut pour le partage des voix en cour
d’assises, est proposée, quoique le Code d’instruction criminelle n’en dise rien, devant le tribunal
correctionnel. La raison invoquée par Le Seyllier consiste en cela : « La société n’a pas seulement intérêt
à faire punir les coupables, elle a un intérêt, non moins grand, à protéger l’innocence, et à éloigner de
celui qui ne serait pas coupable, une condamnation injuste. Le partage parmi les juges, établissant une
égale présomption pour la culpabilité et pour l’innocence, la société doit s’abstenir de toute continuation
des poursuites, et le législateur doit considérer le prévenu comme innocent».
519
V. J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit, n° 225 : « Les suspects
forment ainsi une catégorie à part, pour laquelle la présomption d’innocence a fait place à une
présomption de culpabilité », écrit l’auteur.

180
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

la règle du doute favorable resurgit en cas de partage égal des voix puisqu’il se résout
nécessairement en un acquittement de l’accusé.

En réalité, si la présomption d’innocence devait trouver une traduction dans le droit


positif, ce serait probablement à travers la seule suppression des jugements de hors de cour
et de plus amplement informé 520. Ces deux institutions ont en effet laissé place à une
véritable autorité de la chose jugée. Reste que la pratique jurisprudentielle a laissé subsister
des traces de ces institutions. En matière correctionnelle, pour laquelle le jury populaire
n’est pas compétent, les magistrats font apparaître une distinction entre les prévenus relaxés
pour insuffisance de preuves et ceux qui le sont parce qu’ils ont été reconnus pleinement
innocents. Si la situation faite à ces deux types d’accusés est finalement identique : ils sont
libérés de l’accusation ; il n’en reste pas moins une différence du point de vue de l’autorité
de la chose jugée au criminel sur le civil. Ainsi, au XIXe siècle certains auteurs persistent-
ils à penser qu’une relaxe au bénéfice du doute prononcée par le juge répressif ne lie pas le
juge civil quant à l’appréciation de la faute 521.

S’agissant de la question de la charge de la preuve, elle incombe sans doute à


l’accusation, mais on ne peut affirmer qu’il s’agit d’une application de la présomption
d’innocence. Rappelons qu’aucun texte pénal ne règle la question, laquelle n’est d’ailleurs
soulevée qu’en doctrine. Les auteurs du XIXe siècle ne s’attachent pas à y répondre. Ils ne
s’y intéressent guère en dehors des spécialistes de la preuve criminelle. Ces derniers
justifient généralement la répartition du fardeau de la preuve par le recours à la règle de
droit commun, l’adage actori incumbit probatio. Quant à la jurisprudence, elle se contente
d’affirmer sans plus de précision que la preuve incombe à l’accusation, c'est-à-dire au
ministère public. Il faut souligner que si le droit criminel ne porte en lui aucune expression
véritable de la présomption d’innocence, la règle selon laquelle il vaut mieux laisser
échapper un coupable que de condamner un innocent est à nouveau invoquée. Cette fois-ci,
ce sont les députés qui y font référence. Demeunier, lors d’une discussion sur l’institution
des jurés rappellera ainsi que : « Le premier principe, en matière criminelle, est qu’il vaut
mieux laisser échapper dix coupables que de punir un innocent » 522.

Duport, à qui l’on doit l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,
avait également présenté devant l’Assemblée nationale 523ce que devaient être Les principes
fondamentaux de la police et de la justice. On peut lire à l’article 23 de cette proposition

520
Dans l’ancien droit, le plus amplement informé à temps ou indéfini avait pour effet de faire durer le
procès tant que la preuve de la culpabilité n’était pas complètement acquise. Le hors de cour libérait de
l’accusation mais seulement faute de preuve suffisante. Ces deux jugements avaient donc pour effet
d’exprimer juridiquement la permanence des soupçons qui pesaient sur l’accusé. V. infra, n° 307.
521
V. P. HÉBRAUD, L’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil, Recueil Sirey, 1929, p. 272 et les
références citées, notamment Mangin et Merlin.
522
A.P. 1790, 7 avril.
523
A.P. 1789, 22 décembre 1789, p. 744 et s.

181
Le discours sur l’objet

que « La société n’a pas le droit de placer un citoyen dans des prisons malsaines ou
incommodes, car un homme prévenu, même accusé, est toujours présumé innocent ». Mais
cette « consécration » est considérablement nuancée par ce qui est dit à l’article 25 :
« L’arrestation provisoire d’un particulier n’est pas plus un attentat à sa liberté
individuelle, que la punition d’un coupable condamné n’est un attentat à sa sûreté. C’est
une condition essentielle du contrat qu’ils ont fait avec la société ». Duport, comme
d’autres auteurs avant lui, ne manque pas de souligner qu’un prévenu est toujours présumé
innocent. De ce point de vue, la rupture est une nouvelle fois difficile à apercevoir. La
consistance de cette présomption d’innocence ne se laisse pas mieux mesurer qu’à l’époque
où quelques auteurs y faisaient allusion avant que l’article 9 ne soit écrit.

S’agissant de la jurisprudence, on ne peut que suivre M. Essaïd lorsqu’il avoue qu’elle


ne consacrera pas la présomption d’innocence avant la moitié du XXe siècle. Ainsi, les
juges ne témoignent pas de l’existence d’un tel principe lorsqu’ils rendent leurs décisions.
On le voit, il est difficile de conclure que la « consécration » de la présomption d’innocence
a produit un changement brutal entre le droit criminel de l’Ancien Régime et celui du XIXe
siècle. Cette rupture est donc douteuse et les justifications qu’en donnent les criminalistes
ne sont pas de nature à dissiper ce doute.

§. 2 L’INCERTITUDE DE LA RUPTURE AU REGARD DES JUSTIFICATIONS DOCTRINALES.

165. Articulation du discours doctrinal. Lorsque la doctrine présente l’histoire de la


présomption d’innocence sur le thème de la rupture, les justifications avancées s’articulent
toutes autour d’une même idée. La justification générale est alors la suivante : la
présomption d’innocence ne pouvait juridiquement exister avant la Révolution. Il s’agit
donc de justifier la consécration de la présomption d’innocence et donc la rupture en 1789
par une impossibilité juridique. Cette justification trouve alors des illustrations dans
l’incompatibilité qui affecterait la relation entre la présomption d’innocence et diverses
institutions en vigueur dans l’ancien droit criminel.

A- L’INCOMPATIBILITÉ ENTRE PRÉSOMPTION D’INNOCENCE ET PROCÉDURE

INQUISITOIRE

166. Défaveur pour l’accusé. La principale justification avancée par la doctrine tient à la
mise en œuvre d’une procédure dite inquisitoire depuis la fin du Moyen Âge. En effet, les
principales raisons invoquées par les auteurs pour affirmer que la présomption d’innocence
ne pouvait exister avant la Révolution sont tirées de règles qui découlent de ce système
procédural. Ce système était tel, dit la doctrine, qu’il excluait purement et simplement

182
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

l’existence de la présomption d’innocence 524. On a alors parfois conclu clairement que seul
le modèle accusatoire, comme celui qui se pérennisait outre-Manche, pouvait véritablement
accueillir la présomption d’innocence. Un auteur explique ainsi que : « Tout homme est
présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable. Cette présomption n’est valable
qu’autant qu’on applique la procédure accusatoire. Elle n’existe pratiquement plus à partir
du moment où l’on s’attache à tirer de l’inculpé des déclarations destinées à le
compromettre. Si on déploie une si pressante ingéniosité pour l’interroger c’est, à
l’évidence, parce qu’on présume qu’il n’est pas innocent » 525.

Le discours doctrinal fait donc référence aux traits les plus saillants du système, ceux qui
sans conteste sont les moins favorables au prévenu. Rappelons à cet effet que la procédure
d’Ancien Régime se caractérisait par les principes suivants : celui du secret, de l’écrit et de
l’absence de contradiction 526. Le magistrat chargé de mener l’instruction préparatoire
détenait alors de redoutables pouvoirs. De l’arrestation à la torture en passant par
l’emprisonnement avant jugement, rien ne paraissait favorable à la personne poursuivie
dans cette manière de conduire les procès criminels.

On peut toutefois faire observer que ni la Révolution, ni les Codes d’instruction


criminelle puis de procédure pénale n’ont instauré dans la procédure pénale française le
système accusatoire. Au mieux peut-on dire qu’une sorte de procédure hybride s’est mise en
place, empruntant le caractère inquisitoire pour la phase préparatoire au jugement et un
caractère nettement plus accusatoire pour le jugement à l’audience. Or, à en croire l’opinion
professée par certains auteurs, l’adoption d’une procédure conservant bon nombre de traits
inquisitoriaux, n’a pas fait obstacle à l’émergence de la présomption d’innocence puisque
cette dernière n’a cessé de caractériser notre procédure criminelle depuis sa consécration en
1789. Le droit positif actuel, qui accueille avec force publicité la présomption d’innocence,
tente d’instaurer une procédure dont les traits dépasseraient l’opposition tranchée entre
accusatoire et inquisitoire pour s’acheminer vers un modèle dit contradictoire527.
Progressivement notre procédure s’est vue injectée des doses supplémentaires
d’accusatoire. Or, la personne poursuivie n’a pas été la seule à en bénéficier. La place de la
victime dans le procès pénal a pris une importance considérable. On serait en droit de se
demander si le rôle procédural qui est désormais reconnu à la partie civile garantit mieux
l’innocence que les pouvoirs qui étaient reconnus au juge d’instruction dans le système

524
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 20 à 22.
525
M. GARÇON, La protection de la liberté individuelle pendant l’instruction, Rev.int.dr.pén., 1953, p.
165.
526
Alors qu’à l’exact opposé la procédure accusatoire est publique, orale et contradictoire.
527
Toutefois, la question de savoir si l’on doit opter pour l’accusatoire ou l’inquisitoire continue d’être
régulièrement posée. V. CH. ATIAS, Quelle procédure pénale pour quel droit ? Rev.int.dr.pén., 1997, p.
31.

183
Le discours sur l’objet

inquisitoire. Il n’est pas certain que la personne poursuivie ait plus à craindre du second que
de la première. C’est, de façon plus large, le phénomène de privatisation de l’action
publique qui peut à cet égard inquiéter 528.

La rupture semble moins évidente encore si l’on s’attache aux justifications particulières
de ce discours doctrinal.

B- L’INCOMPATIBILITÉ ENTRE PRÉSOMPTION D’INNOCENCE ET ATTEINTES À LA


LIBERTÉ INDIVIDUELLE

167. Le problème de la détention avant jugement. Le discours doctrinal moderne


s’attache à déduire des atteintes qui étaient portées à la liberté individuelle dans l’ancien
droit, l’impossible existence d’une présomption d’innocence 529. Or, sur ce point également,
il y a lieu de s’interroger. Si ces atteintes à la liberté individuelle, nombreuses avant la
Révolution, ont été dénoncées avec éclat pour diminuer au XIXe siècle et tout au long du
XXe siècle, il semble bien caricatural d’affirmer que l’existence de ces atteintes serait une
preuve de l’ignorance totale de la présomption d’innocence. Le doyen Carbonnier l’avait
d’ailleurs bien démontré, en insistant sur l’absence d’incompatibilité entre la présomption
d’innocence et la détention avant jugement. Cherchant à révéler l’outrance de l’argument
selon lequel la détention préventive frappe indistinctement les non coupables aussi bien que
les coupables, l’auteur expliquait que : « L’argument est encore excessif, lorsque, posant la
question en droit, on prétend que la détention préventive est incompatible avec la
présomption légale d’innocence qui protège tout inculpé. L’ancien droit n’ignorait pas
cette présomption, et il admettait la torture. Un même article de notre Déclaration des
droits présume l’accusé innocent et déclare son arrestation licite. Il n’y a pas
contradiction» 530. On peut à cet égard se souvenir que l’âme généreuse de l’ancien auteur
Pierre Ayrault, ne l’empêchait pas d’admettre la nécessité d’une telle privation de liberté
avant tout jugement déclaratif de culpabilité 531. La détention avant jugement est un mal
nécessaire que l’invocation de la présomption d’innocence peut probablement rendre
exceptionnel et moins douloureux mais qu’elle ne saurait anéantir totalement. On peut enfin
528
J. VOLFF, La privatisation rampante de l'action publique, Procédures 2005, Etude 1. L’Avocat général
à la Cour de cassation va jusqu’à juger que la présomption d’innocence est mise à mal en même temps
que « L'honneur et la tranquillité des personnes et des familles sont ainsi livrés à l'arbitraire de
groupements privés ».
529
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 24 et s.
530
Le problème de la détention préventive, op. cit., p. 115. La doctrine pénale semble embarrassée par la
position qu’avait défendue M. Carbonnier à l’aube de sa longue carrière. Dans cette étude, il plaidait pour
une condition juridique neutre de la personne poursuivie. Elle est parfois citée par les auteurs mais elle est
rangée avec les positions doctrinales défavorables à la présomption d’innocence. V. M.-J. ESSAÏD, La
présomption d’innocence, op. cit., n° 96 ; R. LEGEAIS, La présomption d’innocence et les juridictions de
jugement étude comparée du droit français et du droit anglais, in L’innocence, op. cit., p. 54 ; M.-L.
RASSAT, Traité de procédure pénale, op. cit., n°195, note 1, p. 305 ; J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit,
12e éd., n° 396.
531
L’ordre, formalité et instruction judiciaire dont les anciens grecs et romains ont usé es accusation
publique, op. cit.

184
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

rappeler que Duport lui-même était loin d’être choqué par les arrestations et la détention
avant jugement. En outre, c’est notre droit positif qui dément très visiblement
l’incompatibilité entre les atteintes à la liberté avant jugement et la présomption
d’innocence. Aujourd’hui, la doctrine continue encore de raisonner sur l’article 9 de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen pour soutenir l’incompatibilité de ces
atteintes avec la présomption d’innocence. Pourtant, ce texte désormais symbolique, n’a
finalement pour objet que d’organiser, avec l’article 7, les arrestations avant jugement et
non de les proscrire totalement. Il en résulte un discours doctrinal souvent partagé entre
deux considérations : la méconnaissance de la présomption d’innocence par les privations
de liberté avant jugement et le caractère nécessaire, inévitable, de ces privations 532. Hervé
Henrion s’est d’ailleurs récemment attaché à « déconstruire » les propositions doctrinales
affirmant l’incompatibilité de la détention provisoire avec la présomption d’innocence 533.
L’auteur réfute ainsi l’argument selon lequel la détention est contraire à la présomption
d’innocence en ce qu’elle anticipe sur la peine. Il explique que le critère de violation de la
présomption d’innocence réside non pas dans l’anticipation sur la peine mais dans celle de
la culpabilité 534.

168. Permanence des atteintes à la liberté individuelle. Pour terminer, on remarquera que
le législateur du XXIe siècle, bien que désireux de renforcer la présomption d’innocence,
n’a en rien fait disparaître ces atteintes à la liberté individuelle. La personne poursuivie,
bien qu’elle jouisse de garanties et de droits accrus en la matière 535, peut être soumise à
toutes sortes de mesures qui, de près ou de loin, portent indéniablement atteinte à sa
liberté 536. L’évolution du droit positif à travers les siècles montre que les atteintes à la

532
Mlle Massol illustre bien ce trait particulier du discours doctrinal. Une partie entière de son travail est
consacrée à ce thème. L’auteur y pose tout d’abord le principe, selon lequel, détention avant jugement et
mesures de garde à vue constituent des atteintes à la présomption d’innocence. Puis, conduite à
reconnaître au fil de ses développements que ces privations de liberté sont indispensables à la
manifestation de la vérité, elle conclut finalement à une compatibilité entre privation de liberté avant
jugement et présomption d’innocence, V. MASSOL, La présomption d’innocence, op. cit., n° 261 à 309.
533
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 474 et s.
534
H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 475-2. L’auteur tire
argument des textes consacrant la présomption d’innocence qui se réfèrent à la déclaration ou à
l’établissement de la culpabilité
535
Que l’on songe par exemple à la présence de l’avocat dès la première de la garde à vue (article 63-4 du
CPP) ou encore à l’institution du juge des libertés et de la détention en matière de détention provisoire
(article 137-1 du CPP).
536
Les mandats d’amener et d’arrêt décernés par le juge d’instruction en vertu des alinéa 5 et 6 de l’article
122 du CPP demeurent des mesures fortes et emblématiques de la contrainte que l’autorité judiciaire peut
exercer à l’encontre des personnes présumées innocentes. Toujours au stade de l’instruction, les
restrictions qui peuvent être instaurées dans le cadre du contrôle judiciaire ordonné à l’encontre de la
personne poursuivie (article 138 du CPP) sont nécessairement moins attentatoires à sa liberté que la
détention provisoire. Le contrôle judiciaire, même s’il est préféré à la détention par les juges
d’instruction, demeure contraignant et à ce titre attentatoire à la liberté individuelle. Enfin, que dire du
bracelet électronique ? introduit en France pour se substituer dans certains cas à la peine
d’emprisonnement, ce procédé technique a récemment été étendu à la phase antérieure au jugement
définitif par un Décret n° 2004-243 du 17 mars 2004 relatif au placement sous surveillance électronique
et modifiant le Code de procédure pénale. Ainsi, en vertu de l’article R.57-31 du CPP, la personne mise

185
Le discours sur l’objet

liberté au cours de la procédure n’ont jamais cessé d’exister, en même temps que la
présomption d’innocence était affirmée, et même réaffirmée au plus haut niveau de la
hiérarchie normative. Force est bien de conclure qu’il n’y a pas, d’un point de vue juridique,
d’incompatibilité ou de contradiction dans le système juridique qui admet la coexistence
d’un principe de présomption d’innocence et de règles portant atteinte à la liberté
individuelle. Il résulte que l’idée de rupture, véhiculée par le discours doctrinal
contemporain, s’en trouve même démentie.

C- L’INCOMPATIBILITÉ ENTRE PRÉSOMPTION D’INNOCENCE ET TORTURE

169. Question et présomption de culpabilité. Les auteurs expliquent souvent que la


présomption d’innocence était inconnue de l’ancien droit parce que celui-ci admettait la
torture 537 et l’avait même légalisée en organisation la fameuse question 538. Les esprits
réformateurs du XVIIIe siècle avaient largement mit l’accent sur l’incompatibilité entre une
telle pratique et le fait que l’accusé était présumé innocent. Il suffit de se souvenir des
propos si convaincants de Beccaria. En effet, à cette époque, la question, qui consiste à
torturer l’accusé pour lui faire avouer son crime ou dénoncer ses complices lorsqu’il existe
des indices mais pas de preuve suffisante, se montre à la fois barbare, inutile et injuste.
Barbare parce qu’elle consiste à infliger toutes sortes de souffrances physiques
insupportables dont les séquelles sont souvent graves. Inutile parce qu’il s’est avéré qu’elle
n’était pas apte à remplir sa fonction. On s’est persuadé que les innocents faibles ou d’une
constitution fragile avouaient des crimes qu’ils n’avaient pas commis dans le seul but
d’abréger leurs souffrances alors qu’en revanche des coupables robustes pouvaient endurer
ces souffrances, nier leur crime et ainsi échapper à la condamnation. Injuste enfin, car cette
torture était tout à fait assimilable à l’infliction d’une peine alors même que l’accusé n’avait
pas encore été condamné. On a là encore estimé que le juge qui appliquait la question afin
d’obtenir un aveu et donc la preuve complète de la culpabilité, présumait nécessairement
cette culpabilité, sans quoi la question n’aurait pas eu d’objet. Or cela peut effectivement se
concevoir puisque la question ne pouvait être ordonnée que s’il existait déjà de forts indices
de culpabilité et qu’elle n’avait pour but que de satisfaire à l’exigence d’une preuve pleine
et entière telle qu’exigée par le système des preuves légales. Pour autant, la disparition de la

en examen et placée sous contrôle judiciaire peut désormais, à tout moment, être soumise à ce procédé.
On a bien voulu par là réduire la contrainte exercée à l’encontre de la personne qui n’a pas encore été
condamnée. Mais la mise en place de ce bracelet ne peut être perçue avec indifférence au regard de la
liberté individuelle et de la dignité, une atteinte moins grave demeurant toujours une atteinte.
537
Par exemple, J. DÉCAMPS, La présomption d'innocence, entre vérité et culpabilité, op. cit., p. 5-6 ; A.
TONGLET, La présomption d'innocence et les présomptions en droit pénal, op. cit., n° 30-32. R.
BADINTER, La présomption d’innocence, histoire et modernité, op. cit., p. 134-136.
538
V. J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit, n° 99 pour l’appariton
de la Question ou plutôt sa réapparition ; n° 100-101 pour son application pratique et n° 108 pour sa
consécration dans l’Ordonnance criminelle de 1670.

186
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

torture dans le droit pénal moderne n’atteste pas véritablement de la rupture et ne permet
pas de dire qu’elle était une condition de l’apparition de la présomption d’innocence.

170. Le doute sur l’incompatibilité. Tout d’abord, les historiens du droit on su montrer
que la coexistence de la torture et de la présomption d’innocence était bien réelle dans
l’ancien droit, la première n’anéantissant pas nécessairement la seconde. Les auteurs
expliquent tout d’abord que c’est en vertu de cette présomption d’innocence que la théorie
des preuves légales a été élaborée 539, c'est-à-dire dans un but de protection de l’accusé. La
torture ne s’analysant alors que comme une conséquence paradoxale de l’exigence d’une
preuve pleine et entière. Ensuite, de fait, les deux institutions ont finalement coexisté
longtemps dans le droit positif de l’ancien droit avant que les esprits sensibles dénoncent
fortement la torture. Ainsi, la torture est intimement liée à la recherche de l’aveu qui lui-
même est une conséquence à la fois du système des preuves légales et de la procédure
inquisitoire.

Ensuite, si juridiquement la Révolution a rompu avec ces deux institutions, en pratique


l’aveu a conservé beaucoup de son intérêt pour les autorités de poursuite qui continuent de
chercher à l’obtenir, fut-ce par des moyens qui portent atteinte soit à l’intégrité physique de
la personne soupçonnée, soit à sa liberté 540. N’a-t-on pas dénoncé ces placements en
détention préventive décidés par des magistrats instructeurs désireux de « faire pression »
sur la personne poursuivie pour qu’elle avoue ? La torture connue sous l’Ancien Régime a
bien disparu, mais il n’est pas certain qu’aucune souffrance ne soit infligée durant le procès
pénal moderne. Il s’agit certes d’autres formes de souffrance mais elles sont tout aussi
inquiétantes et insoutenables dans un siècle dont le seuil de tolérance est bien moindre
qu’autrefois 541. On se demande alors comment éviter cela, on rappelle le principe dit « de la
présomption d’innocence », mais on ne nie pas son existence pour autant. Au contraire,
chacune des atteintes constitue un argument de plus pour solliciter le renforcement du
principe.

Ainsi, le discours doctrinal justifie la rupture dont serait issue la présomption


d’innocence par des arguments qui ne tiennent pas vraiment. L’impossibilité de voir

539
V. J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, op. cit., et J.-F. CHASSAING,
Jalons pour une histoire de la présomption d'innocence, op. cit.
540
À cet égard, on peut par exemple évoquer la condamnation de la France par la Cour EDH dans
l’affaire Selmouni. M. Selmouni, placé en garde à vue pour trafic de stupéfiant s’était plaint d’avoir fait
l’objet de sévices de la part des policiers. Par un arrêt du 28 juillet 1999, la Cour condamnait la France, à
l’unanimité de ses membres, pour violation de l’article 3 de la Convention, autrement dit pour torture et
traitements inhumains et dégradants.
541
Que l’on songe, parmi tant d’autres affaires, aux souffrances morales et matérielles des personnes
injustement accusées et détenues dans le procès d’Outreau. Il y a probablement dans ces souffrances,
consécutives à la perte d’emploi, de logement, à la désagrégation des liens familiaux et sociaux, de
nouvelles formes de torture, propres au XXIe siècle. V. notamment, B. HOPQUIN, Les vies ruinées
d’Outreau, Le Monde, 24 mai 2004.

187
Le discours sur l’objet

prospérer la présomption d’innocence dans le droit antérieur à la Révolution n’est pas


démontrée puisque les arguments avancés restent aujourd’hui valables sans que la
présomption d’innocence puisse voir son existence remise en cause. La rupture n’est pas
davantage avérée lorsqu’on observe la situation née de la Révolution. La Révolution n’est
donc pas une source historique très certaine de la présomption d’innocence. Cette datation
est inexacte car elle procède d’un parti pris. L’étude de cette notion supposait d’exposer son
origine et il faut bien admettre que la Révolution et la Déclaration des droits de l’homme
étaient commodes. Mais la rupture de laquelle serait née la présomption d’innocence ne
peut pas s’interpréter comme une fidèle description de l’évolution du droit. Il y a une large
part de construit dans cette façon de dater la naissance de la présomption d’innocence. On
peut alors juger que la rupture alléguée est artificielle.

188
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

SECTION 2 : LE CARACTÈRE ARTIFICIEL DE LA RUPTURE

171. Artifice du rattachement de la présomption d’innocence à la Révolution. Le


discours doctrinal sur la présomption d’innocence s’est donc, en partie, construit à partir de
ce rattachement de la présomption d’innocence à la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen. Ce rattachement n’est pourtant pas aussi évident que la doctrine le laisse penser.
Au-delà de l’inexactitude de cette affirmation, plusieurs éléments permettent même de juger
qu’elle est artificielle. L’artifice apparaît tout d’abord lorsqu’on s’aperçoit que le
rattachement de la présomption d’innocence à la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen n’est rendu possible qu’au prix d’une sélection des sources historiques au seul profit
de la période révolutionnaire. L’histoire de la présomption d’innocence écrite par la
doctrine procède en réalité d’un oubli des origines plus lointaines de la règle présumant
l’innocence (§1). L’artifice apparaît en outre lorsque la doctrine présente la Déclaration
comme la source formelle de la présomption d’innocence (§2).

§. 1 L’OUBLI DES ORIGINES

172. Origines et réécriture de l’histoire. Si la formulation d’une certaine présomption


d’innocence par les constituants de 1789 ne semble en rien opérer une rupture, c’est que le
droit français connaissait déjà l’idée qui a été incidemment inscrite dans la Déclaration.
C’est bien ce que suggèrent, avec plus ou moins de précision, plusieurs études historiques
affirmant que l’on trouve trace de la présomption d’innocence au Moyen Âge 542. D’ailleurs,
Damhoudère de Bruges, héritier de la tradition du droit criminel médiéval, n’écrivait-il pas
dans son lexique juridique au mot innocent que : « est présumé innocent celui dont la
culpabilité n'est pas prouvée » 543? Or, si la présomption d’innocence n’était pas ignorée à
cette époque là, rien n’interdit de penser qu’elle pourrait même avoir des origines plus
lointaines encore. En tout état de cause, en datant la présomption d’innocence de la
Révolution française, les criminalistes du XXe siècle ont tout simplement attribué et non pas
découvert une source historique à leur objet d’étude. Pour nous enseigner l’histoire de la
présomption d’innocence, la doctrine a donc procédé par oubli, celui des origines et de la
littérature dans laquelle, au fond, la présomption d’innocence n’a peut-être jamais cessé
d’être invoquée. Mais comment retrouver la trace de la présomption d’innocence alors
même qu’elle ne trouve à s’exprimer véritablement qu’à compter du XXe siècle ? Nous
proposerons ici d’emprunter des chemins détournés qui pourraient être utiles à la

542
V. Les études de MM. Carbasse, Chassaing, Badinter et Henrion, supra, n° 161.
543
«Innocens praesumitur cujus nocentia non probatur », Sententiae selectae pertinentes ad materiam...
rerum criminalium, Anvers, 1601, p. 83. Nous remercions le professeur Jean-Marie Carbasse de nous
avoir communiqué cette précieuse référence.

189
Le discours sur l’objet

découverte de certaines racines de la présomption d’innocence (A). Cela étant, l’existence


de sources plus lointaines, ignorées, et l’affirmation d’une rupture historique incertaine,
laissent à penser que la doctrine criminaliste a procédé à une réécriture de l’histoire de la
présomption d’innocence (B).

A- RECHERCHE DES ORIGINES

173. À travers l’origine du doute favorable. Comme nous l’avions déjà évoqué, la
doctrine associe très étroitement le principe de la présomption d’innocence à la règle du
doute favorable. Parfois même, les auteurs ont pris l’habitude d’associer la présomption
d’innocence à l’adage in dubio pro reo au point que le second exprimerait la première.
S’enquérir de l’origine de la règle du doute favorable pourrait être une piste fructueuse pour
retrouver les racines de la présomption d’innocence. Le discours doctrinal invite lui-même à
s’intéresser à l’adage in dubio pro reo si souvent évoqué. C’est alors en prenant la
chronologie historique à rebours que l’on sera ensuite amené à évoquer le droit romain.

1) Genèse de l’adage in dubio pro reo

174. Présomption d’innocence et « in dubio pro reo ». Le plus souvent, l’adage in dubio
pro reo est présenté comme un corollaire de la présomption d’innocence 544. Toutefois,
certains auteurs vont jusqu’à assimiler les deux règles, l’adage in dubio pro reo devenant
alors l’expression même de la présomption d’innocence 545. Cela autorise donc à rechercher
l’origine de la présomption d’innocence en prenant pour point de départ l’origine de cet
adage. Or, l’histoire, la source, de in dubio pro reo, et donc de la règle qu’il exprime, n’est
jamais précisée par la doctrine. Seule sa signification est indiquée : le doute profite à
l’accusé. Pourtant, les auteurs de droit pénal l’emploient très fréquemment. D’ailleurs, sa
traduction française figure désormais dans le Code de procédure pénale à l’article 304 qui
énonce le serment des jurés en cour d’assises 546.

175. In dubio pro reo dans la littérature française. La formulation de cet adage en latin ne
doit pas faire illusion. Il paraît tout à fait improbable qu’il nous ait été transmis par le droit
romain et il y aurait contradiction à affirmer que la présomption d’innocence a été inventée
au XVIIIe siècle en l’exprimant par une formule beaucoup plus ancienne. S’il est vrai que
« l’origine des adages reste le plus souvent inconnue » 547, quelques indications ont pu être

544
« L’adage in dubio pro reo s’analyse traditionnellement comme l’évident corollaire de la présomption
d’innocence » : M.-C. NAGOUAS-GUÉRIN, Mythe et réalité du doute favorable en matière pénale,
Rev.sc.crim., 2002, p. 283.
545
En réalité, il existe à l’égard des rapports qu’entretiennent la présomption d’innocence et la règle in
dubio pro reo, une incertitude dans le discours doctrinal. V. infra, n° 298 et s.
546
« Vous jurez et promettez de (…) vous rappeler que l’accusé est présumé innocent et que le doute doit
lui profiter… ». Jusqu’à cette insertion par la loi du 15 juin 2000, la règle du doute favorable n’était pas
exprimée dans la loi pénale.
547
A. LAINGUI, Les adages du droit pénal, Rev.sc.crim., 1986, p. 26.

190
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

données ici ou là. Il faut cependant admettre que même les historiens du droit semblent
s’être assez peu intéressés à l’origine de la formule.

In dubio pro reo étant une locution latine, il convient tout d’abord de recourir à
l’ouvrage consacré à la matière par MM. Roland et Boyer. Or, on pourra s’étonner de n’y
trouver aucune entrée correspondant à in dubio pro reo. Dans l’ouvrage Locutions latines et
adages du droit français contemporain qu’ils font paraître en trois volumes, c’est seulement
dans le deuxième 548 que l’on peut trouver une entrée à l’adage « le doute profite à
l’accusé». Ainsi les auteurs semblent-ils ne pas connaître l’expression in dubio pro reo qui
est pourtant d’usage courant. S’agissant de la règle selon laquelle le doute profite à l’accusé,
MM. Roland et Boyer y voient un corollaire nécessaire et indispensable au principe de la
présomption d’innocence. Quant à ses origines, les auteurs estiment que la règle prend
naissance dans l’ancienne jurisprudence 549 et expliquent que l’ancien droit connaissait la
présomption d’innocence (donc le bénéfice du doute) mais de façon plus métaphysique que
juridique. On se rappelle d’ailleurs que le bénéfice du doute était souvent invoqué par les
auteurs du XVIIIe siècle qui ignoraient cependant la formule in dubio pro reo. On peut dès
lors supposer que la formulation de cet adage est postérieure à la formulation de la règle du
doute favorable.

Cette hypothèse est confirmée à deux reprises par M. Laingui. C’est néanmoins de façon
très incidente que cet éminent historien du droit renseigne sur l’origine de in dubio pro reo.
Tout d’abord dans son étude sur les adages du droit pénal 550 puis quelques temps plus tard
dans la réflexion qu’il avait menée sur la poésie du droit à travers des adages. Dans cette
seconde étude 551, l’auteur explique que le XIXe siècle nous a laissé un petit nombre
d’adages, parmi lesquels il vient à citer in dubio pro reo. Les juristes n’en diront pas
davantage sur son origine. Cette dernière mais aussi sa signification juridique exactes
demeurent largement inconnues en France. En réalité, c’est vers la science juridique
allemande qu’il faut se tourner pour approfondir la question.

176. In dubio pro reo dans la littérature allemande. On découvre avec une certaine
surprise que chez nos voisins d’outre-Rhin, in dubio pro reo est un adage très célèbre et
qu’il constitue la matière de nombreux ouvrages et articles. Parmi ceux qui semblent les

548
H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines et adages du droit français contemporain, Lyon,
L’Hermès, 1977-1979. Le premier volume est consacré aux locutions latines, le deuxième aux adages des
lettres A à L et le dernier aux adages des lettres M à Z.
549
Cette datation signifie, selon les indications données par les auteurs en début d’ouvrage, que l’adage
avait cours dans la pratique et la doctrine de l’ancien droit médiéval et monarchique, sans qu’il soit
toutefois possible de le dater avec précision ni de l’attribuer nommément à tel auteur.
550
A. LAINGUI, Les adages du droit pénal, op. cit., p. 29.
551
A. LAINGUI, L’adage, vestige de la poésie du droit, in J.-L. HAROUEL (dir.), Histoire du droit social,
mélanges en hommage à JEAN IMBERT, Paris, PUF, 1989, p. 346.

191
Le discours sur l’objet

plus importants on peut signaler celui de Walter Stree 552, dont la parution n’était pas passée
totalement inaperçue en France puisqu’il avait fait l’objet d’une note bibliographique à la
revue de sciences criminelles et qu’il était cité par M. Essaïd. Puis ce sont les années quatre-
vingt qui ont vu paraître plusieurs études sur la règle in dubio pro reo. En 1985, Axel
Montenbruck y consacre une réflexion approfondie 553. Ici, le professeur de droit tente
d’exposer la genèse et l’application plus ou moins problématique de la règle, aussi bien du
point de vue théorique (dans la pensée juridique allemande) que dans le droit positif
allemand 554. Concernant l’origine de l’adage, qui en Allemagne est plutôt nommé
« principe », Montenbruck renvoie à une étude portant spécialement sur cette question.

En effet, en 1965 Peter Holtappels avait proposé de retracer le développement historique


du principe in dubio pro reo 555. Ses recherches lui ont permis d’attribuer le premier usage
de cet adage à un auteur allemand de la première moitié du XIXe siècle. In dubio pro reo est
ainsi utilisé pour la première fois par le criminaliste Stübel alors qu’il cherchait à
développer une théorie de la preuve 556. L’auteur posait la question de savoir quelle décision
devait être prise lorsque le juge se trouvait en présence d’une preuve de culpabilité
administrée par l’accusation, mais également d’une preuve contraire fournie par l’accusé.
Stübel estime que, dans cette hypothèse, il y a doute et qu’il faudra décider en faveur de
l’accusé. C’est alors que pour justifier cette solution l’auteur formule l’adage in dubio pro
reo 557. Holtappels s’est alors demandé si Stübel avait inventé la formule ou s’il l’avait
empruntée à un autre auteur. Il semblerait que ce criminaliste ait utilisé la fin d’un fragment
de Paul contenu dans le Digeste et dans lequel figure l’expression « pro reo ». Quant à la
première partie de l’adage, « in dubio », elle serait de Stübel lui-même 558. Stübel faisait
partie des auteurs qui, au XIXe siècle, ont combattu la pratique des juridictions allemandes
que l’on appelle « les peines ou pénalités du soupçon » 559. Vraisemblablement, les
juridictions prononçaient des peines lorsqu’elles disposaient d’indices de culpabilité sans
avoir une véritable preuve. Autrement dit, les cours et tribunaux prononçaient des
condamnations en cas de doute sur l’innocence 560. Cette étude de Holtappels ne permet pas
seulement de dater la formulation de l’adage et de l’attribuer nommément à un auteur, elle

552
W. STREE, In dubio pro reo, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1962.
553
A. MONTENBRUCK, In dubio pro reo, Berlin, Duncker & Humblot, 1985. Pour se convaincre de
l’importance de la littérature allemande sur ce sujet, on peut par exemple consulter la bibliographie citée
par Montenbruck, p. 200-212.
554
V. infra, n° 300, pour un aperçu des recherches de cet auteur.
555
P. HOLTAPPELS, Die entwicklungsgeschichte des grundsatzes « in dubio pro reo », Hamburg, Cram, de
Gruyter & Co, 1965.
556
STÜBEL, Das criminalverfahren in den deutschen Gerichten, 5 volumes, Leipzig, 1811.
557
P. HOLTAPPELS, Die entwicklungsgeschichte des grundsatzes « in dubio pro reo », op. cit., p. 81-82.
558
P. HOLTAPPELS, Die entwicklungsgeschichte des grundsatzes « in dubio pro reo », op. cit., p. 82-83.
559
P. HOLTAPPELS, Die entwicklungsgeschichte des grundsatzes « in dubio pro reo », op. cit., p. 81.
560
Il s’agissait là d’une manifestation de l’absolutio ab instantia qui n’avait à l’époque pas encore disparu
de la procédure criminelle allemande, V. infra, n° 307.

192
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

invite en outre à en retrouver l’origine lointaine dans la règle du doute favorable qu’avait
énoncée le droit romain.

2) Les règles tirées du Corpus Juris civilis

177. Le bénéfice du doute dans le Digeste. Il est certain que le Corpus juris civilis de
Justinien n’exprimait pas notre adage. Toutefois, on sait déjà que le Digeste, dans le titre
XIX De poenis du Livre XLVIII avait accueilli le rescrit de l’empereur Trajan à Assiduus-
Sévère. Ce dernier, annoté en marge par l’indication : De absente, suspicionibus, énonce
qu’on ne doit pas condamner quelqu’un sur des soupçons au motif que, il vaut mieux laisser
impuni le crime d’un coupable que de condamner un innocent : Satius enim esse impunitum
relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare. Il est donc déjà ici question du doute
à travers l’idée du soupçon.

Mais la question particulière du doute est également abordée, pour elle-même, dans la
compilation de Justinien. En effet, le Digeste comporte un titre XVIII (livre L) consacré à
l’explication des règles du droit ancien et intitulé : De diversis regulis juris antiqui. Dans
cette partie du Corpus juris civilis se trouve ainsi énoncée une loi de Gaïus selon laquelle :
Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt. Le droit romain prescrivait donc
expressément que « dans les affaires douteuses il faut toujours prendre le parti le plus
doux ». D’ailleurs, comme l’avait souligné M. Laingui en lisant Paul, cette partie du Digeste
rassemble pour l’essentiel des règles énoncées brièvement, donc sous forme d’adage 561.
Étonnamment, l’existence de cette formule du Digeste reste ignorée des auteurs modernes.
Elle présente pourtant une réelle importance dans la mesure où elle semble avoir traversé
les siècles en inspirant des formules ou des solutions très voisines et qui sont invoquées tant
par les auteurs du droit savant que par ceux du droit canonique.

178. La redécouverte du droit romain au Moyen Âge. On peut ainsi signaler en premier
lieu la position de saint Thomas d’Aquin. Car, abordant la question du jugement, il pose la
question suivante 562 : Le doute doit-il être interprété favorablement ? S’agissant du
jugement des hommes (et non des choses) saint Thomas répond, en se fiant à la Glose, que
les doutes doivent être interprétés en bonne part 563. Cette solution sera reprise, cinq siècles
plus tard, par les criminalistes français. Jousse écrivait en effet que les crimes ne se
présument point et qu’ils doivent être prouvés. Il en tirait alors la conséquence que dans le

561
V. A. LAINGUI, Les adages du droit pénal, op. cit. , p. 26, notes 2 et 3.
562
Somme théologique, IIa-IIae, question 60, article 4. V. Somme théologique, trad. A.-M. ROGUET, Paris,
éd. du Cerf, volume 3, 1985.
563
Il justifie ainsi sa réponse : celui qui a une mauvaise opinion du prochain sans motif suffisant est
injuste et méprisant envers lui. Or, nul ne doit mépriser autrui dit-il. Et il conclut ainsi : tant que des
indices de perversité ne sont pas évidents chez un homme, nous devons le tenir pour vertueux et
interpréter en bonne part tout ce qui est douteux.

193
Le discours sur l’objet

doute il faut toujours interpréter l’action de l’auteur en bonne part 564. Mais la solution
proposée par saint Thomas d’Aquin demeure incomplète. Au XVIe siècle, le théologien et
juriste Francisco de Vitoria, soulèvera cette difficulté en demandant quelle suite donner à
l’interprétation en bonne part préconisée par saint Thomas 565. En effet, faut-il seulement
s’abstenir de condamner lorsqu’il y a place pour le doute, ou faut-il aller plus loin et
affirmer l’innocence ? La question est d’importance, car elle tend à différencier le simple
bénéfice du doute de la preuve positive d’innocence. Or, aujourd’hui, la question n’est
toujours pas tranchée par les pénalistes. Elle révèle la difficulté à connaître la signification
juridique que la doctrine attribue à la présomption d’innocence566.

Quoi qu’il en soit l’adage in dubio pro reo puise son origine lointaine dans la règle
Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt du Digeste. Cette origine a donc traversé les
siècles grâce à une redécouverte du droit romain. Le droit canonique en témoigne
parfaitement, mêlant des références au Digeste et à saint Thomas. C’est le cas des
Décrétales du Pape Grégoire IX 567 qui comportent un titre XLI au livre V intitulé De
regulis iuris rappelant ainsi la partie du Digeste portant le même titre. Or, on trouve
exprimée à cet endroit des Décrétales, la règle suivante : dubia in meliorem partem
interpretari debent accompagnée d’une référence à la Somme théologique de saint Thomas
d’Aquin. Au XVIIIe siècle on trouve toujours la même référence dans un dictionnaire de
droit canonique comportant une entrée au mot doute où la règle suivante est énoncée : dubia
in meliorem partem sunt interpretenda. L’auteur explique qu’elle s’applique
particulièrement en matière de peine sous la forme : in dubiis pro reo judicandum est 568.
Pour l’application de cette règle, il renvoie également aux questions d’interprétation lorsque
les cas sont douteux 569.

Ces exemples montrent bien que la règle du doute favorable prend racine dans le droit
romain et ne cesse d’être invoquée au fil des siècles mais au gré de différentes
reformulations. In dubio pro reo ne serait alors que l’ultime reformulation de cette règle à
une époque où la science du droit allemande cherchait des arguments pour écarter les
condamnations fondées sur des soupçons ou pour écarter la pratique de l’absolutio ab

564
C’est la première règle particulière pour l’examen de la preuve énoncée par Jousse, Traité de la
justice criminelle de France, op. cit., t. II, p. 580.
565
F. DE VITORIA, De iustitia. Commentarium in Secundum Secundae, q. 60, art. 4 (1535).
566
Voir infra, titre 2, chapitre 1.
567
(1170-1241). Decretales D. GREGORII PAPAE IX, Lugduni : De licentia Dom. Nostri Gregorii XIII
Pont. Max (1584).
568
DURAND DE MAILLANE, Lyon, 1776, tome II, p. 396.
569
« Lorsque le droit des parties paraît obscur et embarrassé, il faut incliner plutôt en faveur du
défendeur, qui combat pour ne point perdre, qu’en faveur du demandeur, qui cherche à gagner : c’est en
conséquence du même principe, qu’en matière criminelle, on doit toujours pencher vers la douceur, et se
déterminer pour le parti le plus doux », Dictionnaire de droit canonique et de pratique bénéficiale, op.
cit., tome III, p. 376.

194
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

instantia 570. On aura toutefois remarqué que le plus souvent la règle du doute favorable,
qu’exprime aujourd’hui l’adage in dubio pro reo, est également associée à l’adage tiré du
rescrit de Trajan : Il vaut mieux laisser échapper un coupable que de condamner un
innocent. Or, à partir du XIXe siècle cet héritage romain semble avoir cessé de se
transmettre, en tout cas sous cette forme 571.

B- LA RÉÉCRITURE DE L’HISTOIRE

1) Modalités de la réécriture

179. Le choix d’une histoire. L’oubli des origines lointaines et l’affirmation qu’elle est née
de la fameuse rupture de 1789, sont bien deux tendances du discours doctrinal sur la
présomption d’innocence. Ces deux éléments montrent que l’histoire de la règle que nous
connaissons aujourd’hui, à travers la littérature juridique des XXe et XXIe siècle, est une
histoire façonnée, construite, arrangée, enjolivée peut-être. Elle n’est en tout cas pas le
fidèle reflet de l’évolution de notre droit. Elle procède de choix dont on ne sait s’ils sont
bien conscients, mais dont la réalité est elle bien certaine. Il n’est pas totalement impossible
de voir dans la Révolution une source de la présomption d’innocence. Mais alors, il
conviendrait de justifier davantage cette origine au regard des sources plus anciennes.
Pourquoi plutôt la Révolution que le droit romain ? La réponse à cette question, assez
délicate, passe probablement par l’explication de ce que l’on entend par présomption
d’innocence. Selon la signification juridique que l’on reconnaît à la présomption
d’innocence, ses origines peuvent s’avérer différentes.

180. La cessation de toute référence au droit romain à la fin du XIXe siècle. Les
criminalistes de la première moitié du XXe siècle, Garraud, Roux, Vidal ou encore
Donnedieu de Vabres ont tous affirmé non seulement l’existence de la présomption
d’innocence mais aussi invoqué l’adage in dubio pro reo. Aucun de ces auteurs n’a
cependant laissé entrevoir de justification historique de ces affirmations. Ainsi, en même
temps que l’expression présomption d’innocence est introduite dans la littérature juridique

570
L’absolutio ab instantia était une institution de la procédure pénale du ius commune comparable à la
mise hors de cour que pratiquait le droit français depuis le XVIe siècle. Elle intervenait en cas de preuve
insuffisante contre l’accusé. Elle n’a disparu en Allemagne qu’à la fin du XVIIIe siècle. V. M.
SCHMOECKEL, L’absolutio ab instantia. Son développement en Europe et ses implications
constitutionnelles, Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, n° 19-1998, p. 171.
571
Il était passé chez certains philosophes du droit naturel. Ainsi, chez Pufendorf, après qu’il a lu Grotius.
Dans un chapitre sur l’entendement humain par rapport aux actions morales : « Dans les choses de
grande conséquence, lors qu’on voit de part et d’autre des raisons vraisemblables, il faut prendre le parti
le plus sûr, c'est-à-dire, celui d’où, en cas que l’on se trompe, il ne saurait arriver un mal aussi fâcheux,
que celui qui pourrait suivre l’erreur de l’autre côté » Pufendorf assortit ce propos de la note suivante :
« Par exemple, s’il s’agit de perdre quelqu’un, il vaut mieux risquer de laisser échapper un criminel, que
de punir un innocent », et l’auteur de rappeler qu’il s’agissait de la décision de l’Empereur Trajan. S.
PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, trad. J. BARBEYRAC, Centre de philosophie politique de
l’Université de Caen, 1987, tome I, p. 43.

195
Le discours sur l’objet

française, cesse toute référence directe ou indirecte aux adages romains, au profit du seul
adage in dubio pro reo formulé par le criminaliste allemand Stübel.

On peut alors se demander comment l’usage de cet adage dans la littérature juridique
française a été rendu possible. L’hypothèse d’une influence directe des auteurs allemands
semble devoir être écartée. En dehors du criminaliste Mittermaier, qui ne semble pas avoir
fait grand usage de cet adage dans son ouvrage sur la preuve criminelle, les juristes
allemands ne sont pas très consultés par les auteurs français. En revanche, l’hypothèse
d’une transmission indirecte par le criminologue italien Enrico Ferri serait à privilégier. À
cet égard, il faut se souvenir qu’après avoir admis que la présomption d’innocence et la
règle plus générale in dubio pro reo avaient une base positive, Ferri offrait un passage
particulièrement critique : « La présomption d'innocence (…) n’est en effet qu’un
aphorisme juridique qui s’est bien éloigné de la réalité primitive, d’où il tirait son origine
par ce procédé de momification et de dégénération des regulae juris qu’a signalé Savioli, et
qui n’est qu’un cas spécial de cet arrêt idéo-émotif que Ferrero mettait à la base
psychologique des phénomènes de symbolisme » 572. Selon Ferri, la présomption
d’innocence nous vient donc directement du droit romain mais cette indication ne passera
pas dans le discours doctrinal français.

181. L’intérêt tardif pour l’histoire de la présomption d’innocence. La recherche des


sources historiques de la présomption d’innocence n’a été sérieusement entreprise qu’avec
le travail doctoral de M. Essaïd. Autrement dit, jusqu’à la fin des années soixante, la
présomption d’innocence demeurait une règle sans véritables attaches historiques 573. En
réalité, on doit admettre que cela faisait peu de temps qu’il était question de la présomption
d’innocence dans les écrits doctrinaux. L’élaboration d’une thèse de doctorat offrait un
cadre propice à une telle entreprise. Mais en dehors de ce cadre, il faut bien admettre que la
présomption d’innocence n’a suscité ni l’intérêt des historiens ni celui des pénalistes. On
peut s’en étonner. Les travaux historiques sur le droit pénal et la procédure pénale sont
nombreux et on s’explique mal que la présomption d’innocence n’ait pas fait l’objet de l’un
d’entre eux 574. Ainsi, tout au long de la deuxième moitié du XXe siècle les criminalistes ont-
il nourri cette « croyance » que la présomption d’innocence n’existait pas avant la
Révolution. Désormais, « la croyance » est dénoncée, la vérité historique en passe d’être

572
V. La sociologie criminelle, 2e éd., op. cit., p. 494.
573
André Vitu avait cependant largement laissé entendre que cette histoire prenait naissance en 1789, V.
Procédure pénale, op. cit.
574
Si l’idée d’une rupture opérée par la Révolution est désormais dénoncée par plusieurs historiens, au
premier desquels figure M. Carbasse, et si tous affirment qu’il existe des traces de la présomption
d’innocence au Moyen Âge, l’histoire de la présomption d’innocence demeure encore largement
méconnue. En effet, l’impulsion a été donnée et des pistes explorées, V. notamment, H. HENRION, La
nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., mais l’histoire de la présomption d’innocence
reste probablement encore à écrire.

196
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

rétablie. Peut-être faudra-t-il encore du temps avant que le discours doctrinal soit modifié en
profondeur. Quoiqu’il en soit, l’histoire de la présomption d’innocence a fait l’objet d’une
certaine réécriture. Il n’y a là cependant rien de pathologique, ce phénomène serait naturel à
la science du droit.

2) Les raisons de la réécriture

182. Une loi du savoir juridique. La présomption d’innocence ne serait pas le seul
principe juridique dont l’histoire aurait été réécrite. M. Atias pense en avoir découvert un
nombre suffisant pour analyser cette tendance en une véritable loi du savoir juridique 575. Il
en a formulé cinq et la réécriture de l’histoire y prend l’avant dernière place. Ces lois
« marquent seulement des tendances, des régularités approximatives ». Elles permettent,
entre autre, d’apercevoir que « le contenu du droit n’est pas le seul facteur à considérer
pour analyser le mode de détermination du contenu du savoir juridique » 576. M. Atias
explique que, l’argumentaire historique peut consister à présenter un passé reconstruit, une
histoire réécrite, comme constitutifs d’une tradition dont les solutions actuelles seraient
tirées. « Au mieux une tendance présente dans les textes d’autrefois est isolée, accentuée,
renforcée » 577. À l’heure actuelle, ce phénomène semble trouver sa plus brillante illustration
avec l’autonomie de la volonté 578. Cette loi du savoir juridique qu’est la réécriture de
l’histoire qui, si elle n’est pas connue n’en est pas moins habituelle, touche donc également
la science du droit pénal et semble pouvoir s’y illustrer avec l’histoire de la présomption
d’innocence. Cependant, les raisons d’une telle réécriture demeurent inconnues. Concernant
l’histoire de la présomption d’innocence, on pourrait proposer ici quelques pistes ou
hypothèses pour expliquer l’évidence avec laquelle la littérature juridique a rattaché la
présomption d’innocence à la Révolution. Ces raisons tendent à expliquer pourquoi il a
semblé plus opportun de fixer la date de naissance de la présomption d’innocence au
moment de la Révolution.

183. Droit romain vs Révolution française. La première raison relève du bon sens, ce
choix pouvait de prime abord paraître tout à fait logique au regard de l’influence de le
période révolutionnaire sur les transformations du droit pénal moderne. L’histoire de la
présomption d’innocence aurait donc été en quelque sorte aspirée par celle des autres
innovations de l’époque, toutes celles qui apportent des garanties nouvelles, qui constituent
des progrès pour la justice et l’humanité. La deuxième raison pourrait tenir à la nature

575
CH. ATIAS, Épistémologie juridique, op. cit., n° 320.
576
Épistémologie juridique, op. cit., n° 306.
577
Épistémologie juridique, op. cit., n° 320.
578
CH. ATIAS, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1re éd., 1999, p. 272-273 ; et V. RANOUIL, L’autonomie de
la volonté : Naissance et évolution d’un concept, Paris, PUF, 1980. Bien que non pathologique, le
phénomène de réécriture de l’histoire serait l’une des caractéristiques, parmi d’autres, permettant
d’identifier les mythes juridiques. V. Philosophie du droit, p. 273.

197
Le discours sur l’objet

romaine des origines de la présomption d’innocence. En effet, on peut supposer que l’oubli
dont elles ont fait l’objet trouve une double explication dans une certaine défiance à l’égard
du droit romain puis une véritable méconnaissance de ce droit par les auteurs du XXe siècle.
En effet, dès le XVIe siècle le droit romain semble avoir commencé à perdre de son
influence en raison d’un certain positivisme ambiant qui l’a privé du titre de source du droit.
Désormais simple autorité, il n’était plus utile aux juristes que pour les raisonnements qu’il
pouvait offrir 579. Des critiques lui ont été adressées, il a même fait l’objet d’un certain
mépris 580. La connaissance du droit romain a été jugée de moins en moins indispensable au
point que son enseignement s’est peu à peu marginalisé dans les facultés de droit 581. Il
semble qu’au début du XXe siècle les juristes avaient perdu, pour l’essentiel, tout contact
avec ce droit. On comprend que dans ces conditions, nos criminalistes n’aient pas été en
mesure de rattacher la présomption d’innocence aux dispositions du Corpus juris civilis.
Une étude purement historique aurait probablement pu mener un auteur jusqu’à cette
source, mais certainement pas une thèse de doctorat comme celle de M. Essaïd, dont l’objet
essentiel, réside dans la description du droit en vigueur. De plus, pourquoi aller chercher des
origines si lointaines à la présomption d’innocence alors que la Révolution en offre une bien
plus accessible ? Non pas que les criminalistes aient nécessairement fait preuve de paresse,
mais le rattachement à cette période révolutionnaire et à la Déclaration des droits de
l’homme permet de donner une dimension hautement symbolique à la présomption
d’innocence.

Une troisième raison semble alors en découler naturellement. En affirmant que la


présomption d’innocence est une conquête révolutionnaire, son histoire n’avait pas à être
approfondie, elle pouvait endosser toute la charge symbolique qui s’attache à cette période.
L’humanité avait triomphé et la torture avait disparu ; la présomption d’innocence comptait
désormais parmi ces droits naturels et imprescriptibles de l’homme. On peut alors voir dans
ce rattachement à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen une caution
indispensable du discours doctrinal. En effet, on remarquera que la référence à un texte
aussi illustre a permis de dissimuler une réalité épineuse : bien que l’existence du principe
de la présomption d’innocence soit péremptoirement affirmée, son sens, sa nature et sa
portée juridiques demeurent largement inconnus.

Enfin, le rattachement de la présomption d’innocence à la Déclaration des droits de


l’homme et du citoyen avait un avantage incontestable sur les textes du droit romain. Le
Déclaration, plus accessible, beaucoup plus connue aussi, comporte un article 9 où il est

579
V. J.-L. THIREAU, Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, 2e éd., 2003, p. 226 et 230, ce
qui en soit est un apport fondamental, V. M. VILLEY, Le droit romain, Paris, PUF, Que sais-je ?, 10e éd.,
2002, p. 5-6 et 119-120.
580
M. VILLEY, Le droit romain, op. cit., p. 113.
581
M. VILLEY, Le droit romain, op. cit., p. 5.

198
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

aisé de retrouver une formulation de la présomption d’innocence. Dans la recherche d’un


fondement textuel au principe de la présomption d’innocence, il apparaissait naturellement
plus pertinent de se référer aux droits de l’homme consacrés par les français qu’aux
formules un peu vagues, peut-être incertaines, de la doctrine du droit romain. Il n’en
demeure pas moins que le rattachement formel de la présomption d’innocence à la
Déclaration des droits de l’homme procède lui aussi d’une part d’artifice.

§. 2 LA DÉCLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN : SOURCE FORMELLE ET


ARTIFICIELLE DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

184. L’évidence d’un rattachement à la Déclaration. « L’article 9 de la Déclaration des


droits de l’homme de 1789 est parfaitement clair sur ce point : " Tout homme" est "présumé
innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable" » professe un auteur en 1998 582.
L’affirmation illustre à elle seule le rattachement formel de la présomption d’innocence à la
Déclaration des droits de l’homme. Dire que l’article 9 formule le principe de la
présomption d’innocence paraît de prime abord relever du simple bon sens. Nul besoin
d’être juriste pour admettre que la présomption d’innocence se trouve formulée dans ce
texte. Pourtant ce rattachement procède d’une libre interprétation de l’article 9 et non pas
d’une interprétation fidèle du texte élaboré par les constituants de 1789 (A). De plus, la
désignation de la Déclaration comme source formelle de la présomption d’innocence n’a eu
lieu qu’assez tardivement (B).

A- LA LIBRE INTERPRÉTATION DE LA DÉCLARATION

185. Le siège de la présomption d’innocence dans l’article 9. Dès la parution de l’article


de M. Patarin 583, l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme était désigné comme la
source formelle incontestable de la présomption d’innocence. Au XXIe siècle, alors que la
présomption d’innocence peut se prévaloir de nombreux autres fondements textuels,
internes ou externes, le texte de 1789 continue d’être rangé parmi ses sources formelles.
C’est dire si l’on reconnaît à l’article 9 une grande importance, celle d’avoir accueilli la
toute première expression de la présomption d’innocence. Qu’elle s’y trouve « proclamée »,
« inscrite avec force », « rappelée », « consacrée », « formulée », ou simplement
« inscrite », les auteurs semblent unanimes, la présomption d’innocence a son siège dans la
Déclaration 584. Bien que l’affirmation paraisse aller de soi au regard de la lettre même de

582
R. KOERING-JOULIN, La présomption d'innocence, un droit fondamental ? op. cit., p. 20.
583
J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit.
584
V. notamment : M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 44-47 ; R. VOUIN et J. LÉAUTÉ,
Droit pénal et procédure pénale, op. cit., p. 226 ; G. BRIÈRE DE L’ISLE et P. COGNIART, Procédure pénale,
op. cit., p. 12 ; M. DELMAS-MARTY, La Déclaration de 1789 et le droit pénal, in Quelques aspects des
sciences criminelles, travaux de l’institut de sciences criminelles de Poitiers, vol. 10, Paris, Cujas,1990, p.
80 ; J.-R. FARTHOUAT, La présomption d’innocence, op. cit., p. 53 ; H. DAOULAS, Présomption

199
Le discours sur l’objet

l’article 9, elle procède nécessairement d’une interprétation de ce texte. Or, à l’examen, il


semble que l’interprétation doctrinale de l’article 9 ait pris quelques libertés aussi bien avec
sa lettre qu’avec son esprit.

1) La lettre du texte

186. L’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Ce texte est


rédigé de la façon suivante :

« Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est
jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer
de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ».

187. Analyse doctrinale de la lettre du texte. C’est au terme d’une « simple analyse
littérale » de l’article 9 que M. Essaïd estime 585 qu’« Il proclame, en premier lieu, la
présomption d’innocence 586, règle qui doit couvrir l’accusé tant qu’un jugement définitif
n’a pas reconnu sa culpabilité ». L’auteur ajoute immédiatement : « Le principe posé, il en
tire, ensuite, la conséquence : la protection de la liberté individuelle dans le cadre du
procès pénal ». Mais cette analyse conduit à morceler inopportunément le texte. Elle
consiste à s’arrêter à la première proposition : « Tout homme étant présumé innocent
jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable » pour lui conférer une importance déterminante
qu’elle n’a probablement pas.

188. Recherche du droit consacré par le texte. On remarquera que contrairement à bon
nombre d’autres textes de la Déclaration, qui comportent deux ou plusieurs phrases
consacrant chacune un droit de l’homme, l’article 9 ne contient qu’une phrase composée de
plusieurs propositions. Or, si la compréhension et l’interprétation de l’article 9 doivent
passer par une analyse portant sur chacune des propositions, elles ne sauraient s’y arrêter.
L’article 9, parce qu’il fait partie de la Déclaration des droits de l’homme, consacre un droit
et c’est l’ensemble du texte qui doit être pris en considération pour déterminer quel est ce
droit. Si le droit que les constituants avaient voulu consacrer était la présomption
d’innocence, alors on comprend mal à quoi serviraient les autres propositions du texte. Le
droit ici proclamé est bien, comme le soulignait d’ailleurs M. Essaïd, la liberté individuelle.
La proposition la plus importante, celle qui a retenu toute l’attention des auteurs de l’article
9, est sans doute la dernière : « toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de
sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». Cela paraît d’autant plus vrai que,

d'innocence et preuve pénale, étude comparée des droits français, anglais et canadien, op. cit., n°8 ; J.
BUISSON, Rép. Pén. et Proc. Pén., v° Preuve, n° 9 ; J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit., 12e éd., n°
384 ; CH. LAZERGES, La présomption d'innocence, op. cit., p. 497 ; C. AMBROISE-CASTÉROT, Rép. Pén.
et Proc. Pén., v° Présomption d’innocence, n° 6.
585
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 45.
586
C’est l’auteur qui souligne.

200
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

dans la rédaction de la deuxième Déclaration, la première et la seconde proposition avaient


totalement disparu 587.

De plus, pour donner une telle importance à la proposition « Tout homme étant présumé
innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable », les auteurs ne s’attardent guère sur le
vocabulaire employé ici par les constituants. Certes, l’article 9 emploie bien le mot
« présumé », mais s’est-on assuré que cette utilisation était bien destinée à consacrer une
présomption juridique ? L’emploi du terme « présumé » suffit-il à garantir que l’on est en
présence d’une véritable présomption ? Les auteurs ne s’en sont pas avisés. La volonté des
constituants n’a jamais été recherchée ni démontrée.

189. L’importance du « étant » présumé innocent… ». L’emploi du participe présent


« étant » pourrait faire obstacle à l’interprétation doctrinale de l’article 9. Pourquoi les
constituants, désirant hisser la présomption d’innocence au rang de principe et de droit de
l’homme n’ont-ils pas alors écrit l’article 9 sur le schéma des articles 5, 6, 7, ou 8 de la
Déclaration ? Pourquoi, par exemple, ne pas avoir donné à l’article 9 une rédaction du
genre : « Tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable. S’il
est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer
de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». Or, les constituants ont choisi
d’écrire « Tout homme étant présumé innocent… », et non pas « Tout homme est présumé
innocent… ». Il est permis de penser que l’utilisation du participe présent n’est pas ici
anodine ou totalement indifférente dans l’interprétation que l’on peut donner de l’article 9.

Pourtant, une lecture attentive de la littérature juridique fait apparaître, bien souvent, une
substitution de termes dans la citation de ce texte. Ainsi, tout en usant des guillemets, pour
bien signifier qu’ils citent le texte même de l’article 9, les auteurs écrivent « tout homme est
présumé innocent… ». Le célèbre précis de procédure pénale de MM. Stéfani, Levasseur et
Bouloc, reproduit cette erreur depuis de longues années 588. Elle s’était déjà glissée dans le
cours que professait M. Stéfani à la fin des années soixante et qui a servi de base à la
rédaction du précis 589. Dans la dernière édition désormais rédigée par le seul professeur
Bouloc, ce glissement sémantique n’a toujours pas disparu 590. Peut-on considérer qu’il
s’agit là d’une simple « coquille » ? Probablement pas. En effet, cette substitution de termes

587
Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen (préambule à la Constitution du 5
fructidor an III – 22 août 1795), Article 10 : « Toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer
de la personne d’un prévenu, doit être sévèrement réprimée par la loi ».
588
L’erreur est probablement présente depuis la première édition. Elle l’est en tout cas, avec certitude,
depuis la 8e édition parue en 1974.
589
G. STÉFANI, Cours de droit pénal général et procédure pénale, Paris, Les cours du droit, 1966-67, p.
563
590
Procédure pénale, op.cit., 20e éd., 2006, n° 122, note 2.

201
Le discours sur l’objet

dans la citation de l’article 9 s’est produite à de trop nombreuses occasions 591 pour que l’on
puisse raisonnablement la considérer comme une simple erreur typographique. Il y a là
plutôt une mauvaise habitude, voire une coutume, prise par les auteurs, qui sont d’ailleurs
parfois magistrats. Georges Kiejman avait déjà observé le phénomène : « Il est de coutume,
de coutume erronée, Monsieur le Professeur Léauté n’y a pas manqué hier, de dire que la
déclaration de 1789 comporte cette phrase : "tout homme est présumé innocent tant qu’il
n’a pas été déclaré coupable". Cela n’est pas rigoureusement exact. L’article 9 de la
déclaration dit ceci : " Tout homme étant présumé innocent…" » 592. En dépit de cette
observation, l’erreur n’a pas été rectifiée.

Comment expliquer alors cette substitution qui n’est pas totalement involontaire ? On
pourrait estimer que la question ne mérite pas tant d’attention. Après tout, on ne peut voir
dans ce glissement sémantique qu’une tendance sans incidence. Cela d’autant plus que si la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dit « Tout homme étant présumé
innocent », les textes postérieurs, à commencer par la Déclaration universelle, substitueront
le « est » au « étant » 593. Il nous semble toutefois que ce glissement n’est ni naïf ni tout à
fait indifférent. Si la substitution est désormais conforme à l’ensemble des textes consacrant
la présomption d’innocence, elle n’en demeure pas moins une erreur quant au contenu exact
de l’article 9 594.

591
J. LÉAUTÉ, Le caractère irréparable de la perte de l’innocence, op. cit., p. 4 ; J.-P. DOUCET, Le
jugement pénal, Paris, Gazette du Palais et Litec, 1991, p. 67 ; J. LARGUIER, La procédure pénale, Paris,
PUF, Que sais-je ? 7e éd., 1991, p. 40 ; F. CASORLA, Le droit français, rapport in La preuve en procédure
pénale comparée, Rev.int.dr.pén., 1992, p. 184 ; C. COHEN, De la présomption d’innocence au secret de
l’instruction : la double impasse, Gaz. Pal. 1995, 2, p. 951. J.-L. COSTE, Les principes d’action du parquet
face à la présomption d'innocence, in La présomption d'innocence en droit comparé, op. cit., p. 40 ; J.
ROBERT et J. DUFFAR, Droits de l’homme et libertés fondamentales, 7e éd., op. cit., p. 270 ; F. DEBOVE et
F. FALLETI, Précis de droit pénal et de procédure pénale, op. cit., p. 226 ; CH. LAZERGES et D.
ROUSSEAU, Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 13 mars 2003, Revue du droit
public, 2003, p. 1160 ; J.-F. CESARO, Le doute en droit privé, Paris, Panthéon-Assas, 2003, n° 285.
592
G. KIEJMAN, Les présomptions de fait de culpabilité et la présomption légale d’innocence, op. cit., p.
15.
593
Ainsi, l’Article 11. 1° de la Déclaration universelle prévoit-il que : « Toute personne accusée d’un
acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours
d’un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées».
Également, l’article 6§2 de la Convention EDH « Toute personne accusée d’une infraction est
présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie».
Mais aussi l’article 14. 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques: « Toute
personne accusée d’une infraction pénale est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été
légalement établie. ».
À ces textes, s’ajoute désormais l’article 48.1° de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne : « Tout accusé est présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement
établie».
Enfin, s’agissant du droit français, l’article préliminaire III du Code de procédure pénale dispose
que : « Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été
établie».
594
On pourra d’ailleurs se demander comment ces textes peuvent être combinés, tout particulièrement par
le juge qui peut être amené à faire application de plusieurs textes dont la valeur normative n’est pas
identique, V. infra, n° 228 et s.

202
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

Cette substitution du « est » au « étant » pourrait avoir au moins une fonction, celle de
conforter l’idée qu’un principe a bien été formulé à l’article 9. En effet, l’emploi du
participe présent « étant » semble bien traduire « l’allégation d’une évidence », comme y
invite l’analyse de M. Carbasse 595. Les constituants reconnaissaient alors pour acquis, voire
comme un postulat, que toute personne est présumée innocente jusqu’à ce qu’elle soit
déclarée coupable. Or, pour dater la naissance de la présomption d’innocence à 1789, mieux
vaut utiliser le présent indicatif que le participe présent. Quoi qu’il en soit, feindre que
l’article 9 disait déjà ce que disent tous les textes qui l’ont suivi, revient à prendre une
grande liberté dans l’interprétation littérale de ce texte. C’est également faire peu de cas de
la volonté des constituants. Qu’ont voulu dire et écrire ces derniers ? Les discussions
préparatoires à la Déclaration autorisent-elles à considérer que « étant » ou « est » c’est
finalement la même chose ? C’est possible. Mais il conviendrait de le vérifier.

2) L’esprit de l’article 9

190. Nécessaire recherche de la volonté des constituants. Pour pouvoir affirmer avec
certitude que l’article 9 de la Déclaration, et spécifiquement la proposition « tout homme
étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable », donne naissance au
principe juridique de la présomption d’innocence, encore faut-il s’assurer que c’est bien là
ce qu’ont voulu les rédacteurs du texte. Or, on ne peut dire que cette vérification a
réellement été opérée. On pourra suggérer qu’en vertu du principe selon lequel on
n’interprète pas un texte clair, l’article 9 ne méritait pas une interprétation approfondie. La
volonté des constituants de consacrer la présomption d’innocence, se déduirait donc tout
simplement, de la lettre du texte. Cette dernière apparaissant alors aux yeux de tous, comme
des plus claires.

Pourtant, il faut se souvenir que ni les cahiers de doléances, ni les projets de déclaration
ne manifestaient le souci de consacrer la présomption d’innocence 596. On se contentera de
rappeler ici qu’aucune place n’est faite à la présomption d’innocence dans les documents
publiés à la veille de l’adoption de la Déclaration. Ce n’était pas vraiment là le souci des

595
J.-M. CARBASSE, Le droit pénal dans la déclaration des droits, op. cit., p. 129-130, qui considère qu’il
s’agit d’un « rappel incident » de la présomption d’innocence. Pour M. Henrion, le participe présent de
l’article 9 marque davantage « une relation d’évidence entre le droit à la présomption d’innocence et le
droit à la sûreté ». L’auteur a relevé une relation sémantique entre les articles 2 et 9 de la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen, et estime que le premier de ces textes « constitue la trame souterraine de
tous les articles de la Déclaration ». Ainsi explique-t-il l’usage du participe présent de la manière
suivante : « si tout homme est présumé innocent, c’est "évidemment" en vertu de son droit à la sûreté »,
V. H. HENRION, La nature juridique de la présomption d’innocence, op. cit., n° 253-1.
596
À cet égard, on renverra aux développements consacrés à cette question dans la première partie de ce
travail, alors qu’était recherchée la présence de la présomption d’innocence dans le discours doctrinal, V.
supra, n° 51 et s.

203
Le discours sur l’objet

constituants. C’est, finalement, la genèse de l’article 9 597 qui peut le mieux nous renseigner
sur la volonté des constituants.

191. La rédaction de l’article 9. La doctrine a souvent attribué la paternité de ce texte à


Adrien Duport 598et il est vrai que ce juriste a pris une grande part dans sa rédaction.
Toutefois, il ne semble pas avoir eu le rôle décisif que l’on veut bien lui prêter. En effet, il
faut d’abord se souvenir que le projet initial de Duport ne prévoyait pas d’inscrire dans la
Déclaration une quelconque présomption d’innocence. Ce n’est qu’au cours de la
discussion, sur la base du projet rédigé par le sixième bureau, que Duport soumet le texte
suivant : « Tout homme étant innocent jusqu’à ce qu’il soit condamné, s’il est jugé
indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa
personne, doit être sévèrement réprimée » 599. On remarquera qu’ici il y a bien, pour la
première fois une référence expresse à l’innocence en même temps qu’à la liberté. Mais
surtout, il convient d’observer que le terme de « présumé » n’est absolument pas
employé 600.

Mais les constituants n’eurent pas à discuter sur ce projet d’article 9 car il fut demandé
aux députés Target et Bonnay de s’associer à Duport pour proposer une rédaction
commune. Or, il résulte de cette composition à trois mains, la rédaction suivante : « Tout
homme devant être innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé
indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa
personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». Si les raisons de cette modification
restent inconnues, on peut néanmoins s’apercevoir à nouveau qu’il n’est pas ici question
d’un homme présumé innocent. En réalité, et sans que l’on sache précisément pourquoi,
c’est au député de Provence, Mougins de Roquefort, que l’ont doit la rédaction définitive de
l’article 9. Il jugea en effet que les mots : « devant être » présentaient un doute et que
l’expression « étant présumé » valait mieux. Si la volonté des rédacteurs ne peut être tout à
fait connue, cette genèse montre bien néanmoins que l’insertion du terme « présumé » est
en quelque sorte accidentelle. Elle a été adoptée sans qu’il soit possible d’affirmer que les

597
Pour le détail, V. supra, n° 53 et s.
598
V. par exemple J. DÉCAMPS, La présomption d'innocence, entre vérité et culpabilité, op. cit., p. 5. Cet
auteur fait remarquer que Duport avait critiqué l’usage barbare qui consiste à punir les coupables avant
même qu’ils ne soient déclarés tels. Elle conclut alors : « La solution est évidente : consacrer le principe
de la présomption d’innocence. Ce qui fut fait : " Tout homme étant présumé innocent…" » ; V.
également, R. BADINTER, La présomption d’innocence, histoire et modernité, op. cit., p. 140.
599
V. E. WALCH, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’assemblée constituante, op. cit.,
p. 160.
600
Sans cette référence à la présomption, l’article 9 semble se fonder sur une logique évidente : un
homme n’est coupable qu’à partir du moment où il a été officiellement déclaré comme tel. Jusque là, il est
nécessairement le contraire, savoir innocent.

204
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

constituants ont voulu instituer une véritable présomption de droit. On peut seulement
conclure à une certaine ambiguïté dans l’usage de ce terme 601.

En tout cas, l’évolution dans la rédaction de l’article 9 n’a pas fait disparaître l’usage du
participe présent. On peut sans peine en déduire qu’il y avait une volonté des députés de
faire référence à une réalité déjà connue. Cela est tout à fait probable si l’on veut bien se
souvenir que les constituants eux-mêmes se sont reconnu un rôle modeste : « L’Assemblée
nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être suprême, les
droits suivants de l’Homme et du Citoyen ». Il en résulte que même s’il l’on voulait
absolument voir dans l’article 9 la formulation du principe de la présomption d’innocence,
il faudrait admettre non seulement qu’il peut se prévaloir d’une origine plus ancienne, mais
aussi que son apparition dans ce texte n’a qu’une valeur incidente par rapport à ce que les
députés ont voulu déclarer : le droit ne pas subir des rigueurs qui ne seraient pas nécessaires
lors d’une arrestation.

192. Faiblesses du rattachement à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.


Ainsi, que l’on se réfère à la lettre ou à l’esprit de l’article 9, rien ne permet d’affirmer avec
certitude que les constituants ont voulu formuler, consacrer, introduire, une présomption
juridique d’innocence. Or cela ne laisse pas d’être gênant au regard du contenu du discours
doctrinal relatif à la présomption d’innocence. En effet, qu’il s’agisse de la nature, de la
signification ou encore de la portée reconnues à la présomption d’innocence, l’article 9 de la
Déclaration offre un fondement contestable.

Tout d’abord, il faut rappeler que la littérature juridique a toujours présenté la


présomption d’innocence comme une règle de preuve. Or, il est difficile de trouver dans
l’article 9 un tel fondement 602. Ce texte, on le voit, n’a très probablement pas pour objet une
telle règle. Si l’on répète à l’envi que ni le Code d’instruction criminelle ni le Code de
procédure pénale n’ont formulé la présomption d’innocence, il semble bien périlleux, a
fortiori, d’attribuer cette formulation à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Ce n’était manifestement pas son objet.

Puis, c’est au regard du droit d’être présumé innocent que l’article 9 offre un fondement
fragile. L’affirmation semble avoir été facilitée par la reformulation du texte. Pourtant,

601
On pourrait, dans la logique qui semble avoir été celle de Duport, considérer qu’ici le terme
« présumé » renvoie moins à une présomption qu’à un postulat. « Tout homme étant présumé » pourrait
alors introduire un raisonnement et vouloir dire : tout homme étant, par hypothèse, innocent jusqu’à ce
qu’il ait été déclaré coupable, toute rigueur…
602
V. en ce sens J.-F. CHASSAING, Jalons pour une histoire de la présomption d'innocence, op. cit., p.
234 : « L’article 9 de la Déclaration des droits de 1789 qui est pourtant notre texte de référence ne pose
même pas clairement le problème de la charge de la preuve pénale et se contente de prohiber toute
rigueur non nécessaire avant la déclaration de culpabilité. Cette faiblesse et l’absence de toute analyse
du concept de présomption d’innocence correspondent à la pauvreté de la déclaration en matière
procédurale. »

205
Le discours sur l’objet

l’article 9, il faut y insister, ne déclare pas que « tout homme est présumé innocent ». Il se
contente d’un « tout homme étant présumé innocent… ». De plus, on pourra remarqué que
le texte de 1789 ne vise pas de façon spécifique l’homme en procès, c'est-à-dire la personne
mise en cause, suspectée, poursuivie ou encore prévenue, mais « tout homme ». Cette
imprécision contredit assez l’idée d’une présomption entendue au sens technique. C’est
pourtant bien la nature juridique que le discours doctrinal a toujours reconnu à la
présomption d’innocence, même si d’autres qualifications sont venues s’y ajouter.

On aperçoit par conséquent avec netteté cette liberté dont les auteurs ont fait preuve dans
l’interprétation de l’article 9. Il y a en effet un décalage certain entre le contenu de ce texte
et la fonction que la doctrine lui a attribuée. Le bon sens et l’évidence, qui paraissaient
autoriser de prime abord à voir la présomption d’innocence formulée dans l’article 9,
s’éloignent pour laisser entrevoir le rôle de la doctrine dans la formulation de la
présomption d’innocence. Il n’est pas inutile de rappeler ici que le sens de tel ou tel article
de la Déclaration ne se laisse pas si facilement saisir 603. S’agissant de l’article 9, force est de
constater que les criminalistes n’ont pas cherché la signification profonde de l’énoncé à
partir de sa genèse. L’attribution de ce texte à Beccaria est un peu facile et d’autres auteurs
auraient pu tout aussi bien servir de référence pour expliquer son inspiration 604.

Les criminalistes du XXe siècle qui ont, en quelque sorte, redécouvert le texte de la
Déclaration, s’en sont donc simplement tenus à une analyse littérale. Cette attitude peut
assez facilement s’expliquer. En effet, la démarche suivie n’a pas consisté à étudier la
Déclaration pour elle-même, mais plutôt à l’utiliser pour y puiser des références textuelles.
C’est parce que la doctrine pensait pouvoir la désigner comme source formelle de la
présomption d’innocence, qu’elle a livré cette analyse de l’article 9.

B- LE RATTACHEMENT À LA DÉCLARATION DES DROITS ET LA QUESTION DE


L’EXISTENCE JURIDIQUE DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

193. Un rattachement tardif. La référence systématique à l’article 9 de la Déclaration des


droits de l’homme de 1789 s’explique donc par la nécessité de désigner une source
textuelle. Il convient pourtant d’observer que, sauf erreur de notre part, jusqu’en 1956
aucun criminaliste n’a traité de la présomption d’innocence en donnant pour référence
l’article 9 de la Déclaration. C’est en effet seulement avec l’article fondateur 605 de Jean
Patarin que le rattachement est véritablement opéré pour la première fois 606. En réalité, on

603
V. S. RIALS, le passage intitulé Lire la Déclaration : l’impossible épuisement du sens dans sa
présentation de la Déclaration, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, op. cit., p. 332-335.
604
S’agissant de la formulation de la présomption d’innocence par Beccaria, V. supra, n° 45 et 46.
605
V. supra, n° 123 et s.
606
J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 7. Il faut néanmoins
signaler qu’avant lui ce rattachement avait été initié par deux allusions du Doyen Carbonnier. Nous ne
retenons pas ici son étude car la présomption d’innocence n’y était alors qu’évoquée, elle n’était donc pas

206
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

peut distinguer trois moments dans l’évolution du discours doctrinal concernant cette
référence à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

La première période s’étendrait du lendemain de l’adoption de la Déclaration jusqu’au


moment où la présomption d’innocence émerge véritablement pour la première fois dans la
littérature juridique française, c'est-à-dire au tout début du XXe siècle avec Garraud. La
seconde correspondrait à une cinquantaine d’années pendant lesquelles le discours
doctrinal, tout en accueillant la présomption d’innocence comme objet, ne fait aucune
référence au texte de 1789. Enfin, la dernière période s’étend de 1956 à 1971, autrement dit
du premier rattachement de la présomption d’innocence à la Déclaration, jusqu’à la fameuse
décision du Conseil constitutionnel qui reconnaît pleine valeur juridique à la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Ainsi, alors que la doctrine contemporaine affirme que la présomption d’innocence a été
consacrée en 1789 et qu’elle est inscrite dans la Déclaration des droits de l’homme, il s’est
en réalité écoulé plus d’un siècle avant que cette filiation ne soit établie. On est
naturellement porté à se demander pour quelles raisons ce rattachement a été si tardif. En
réalité, la question de l’invocation de la source textuelle de la présomption d’innocence se
trouve intimement liée à une autre question, celle de sa valeur juridique. Or, il convient
probablement de distinguer, pour la réponse, chacune des périodes évoquées. En effet, les
contextes doctrinaux étant sensiblement différents, l’absence de rattachement, puis le
rattachement lui-même, peuvent trouver explication dans l’évolution des méthodes admises
par la doctrine.

194. L’exégèse et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen au XIXe siècle.


S’agissant de la première période évoquée ci-dessus, il semble qu’il faille imputer
l’ignorance totale de la Déclaration des droits de l’homme à l’influence de l’Exégèse.
L’analyse du discours doctrinal au XIXe siècle avait déjà montré qu’il ne faisait aucune
place à la notion de présomption d’innocence. Il est donc évident qu’il ne pouvait la
rattacher à une source formelle, pas même la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen. Nous avions alors souligné que les criminalistes avaient, à l’instar des civilistes,
largement adopté la méthode dite exégétique. Les codes criminels constituant alors pour ces
auteurs la seule source positive du droit, il était tout naturel qu’ils n’aient concentré leurs
efforts que sur l’analyse et le commentaire de ces corpus. À cette époque, les auteurs ne
reconnaissent donc aucune valeur à la Déclaration. Pour les juristes, le texte de 1789,

étudiée et aucune précision n’était donnée sur sa valeur juridique, V. Le problème de la détention
préventive, op. cit., p. 115 et 118.

207
Le discours sur l’objet

comme les déclarations qui l’ont suivie 607, avait en effet disparu avec la Constitution de
1791 dont elle constituait le préalable.

La méthode adoptée paraît même avoir interdit toute référence d’ordre historique,
philosophique, moral ou symbolique, à ce texte. Pourtant, quelques auteurs comme Faustin-
Hélie, Ortolan ou encore Le Seyllier ont su dépasser les bornes posées par l’Exégèse et
puiser des solutions à d’autres sources que les codes napoléoniens lorsqu’il s’agissait
d’interpréter telle ou telle de leurs dispositions qui faisait difficulté. Il est néanmoins certain
que ce n’est pas en recourant à la Déclaration des droits de l’homme qu’ils ont dégagé des
solutions ou des principes éclairant le droit criminel du XIXe siècle. Un auteur comme Le
Seyllier l’illustre d’ailleurs parfaitement. Lorsqu’il traite de la question relative au partage
des voix dans les décisions répressives et de la nécessité de prononcer la relaxe ou
l’acquittement, l’auteur semble bien évoquer une présomption d’innocence qui résulterait de
ce partage (en concurrence avec une égale présomption de culpabilité) 608. Mais l’idée qu’en
pareil cas il faut choisir l’acquittement, ne trouve aucune justification dans un texte issu de
la Révolution. C’est tout simplement une solution prévue par l’ordonnance de 1670 et
appliquée par la jurisprudence d’Ancien Régime qui est ici utilisée 609.

195. Émergence de la présomption d’innocence et absence de référence textuelle. La


seconde période que nous avons identifiée débute avec le XXe siècle et la première
introduction de la présomption d’innocence dans un ouvrage de droit criminel 610. Après
Garraud tous les traités de droit criminel évoqueront peu ou prou la présomption
d’innocence 611. De Vidal et Magnol à Donnedieu de Vabres, en passant par Roux,
Hugueney ou Le Poitevin, les auteurs affirment bien qu’en procédure criminelle joue une
certaine présomption d’innocence. Jamais pourtant l’existence de cette présomption ne sera
rattachée au texte d’une quelconque déclaration des droits. Comme au XIXe siècle, la
Déclaration des droits de l’homme ne semble jouir d’aucune considération et n’a pas
davantage de valeur juridique. Comment alors expliquer que l’absence de valeur juridique
de ce texte ne soit plus un obstacle à un discours sur la présomption d’innocence ? La
méthode doctrinale aurait-elle changé ? Avec son célèbre ouvrage intitulé Méthode
d’interprétation et sources en droit privé positif, François Gény « a sonné le glas » de ce
que les civilistes ont appelé L’École de l’exégèse 612. À l’aube du XXe siècle la méthode des

607
Celle de 1793, préambule de la constitution de l’an I, et celle de 1795, préambule de la constitution de
l’an III. Les constitutions suivantes, jusqu’en 1946, ne comporteront plus de déclaration de droits en
préambule. Celle de 1848 énoncera, dans le corps du texte, les droits des citoyens garantis par la
constitution sans qu’y figure la présomption d’innocence.
608
V. supra, n° 69.
609
V. Les références dans le Traité de droit criminel, op. cit., tome III, n° 933.
610
En 1903, dans la huitième édition du précis de droit criminel de René Garraud.
611
V. supra, n° 90 et s.
612
J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 4e éd., 2003, n° 231.

208
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

juristes du XIXe siècle, qui avait consisté à ne voir de droit que dans la seule loi écrite, était
alors vivement critiquée. Gény a substitué à la devise : « Le Code civil, rien que le code
civil », sa propre devise : « Par le Code Civil, mais au-delà du Code Civil » 613. Ainsi, avec
ce qu’il a appelé « la libre recherche scientifique », Gény suggérait aux privatistes de puiser
les solutions non seulement dans la loi écrite, mais lorsque celle-ci s’avérait insuffisante ou
démodée, de ne pas hésiter à rechercher ailleurs les solutions qui convenaient. On a pu dire
que Gény avait ainsi « libéré » les interprètes de la loi du carcan dans lequel l’Exégèse les
avait plongés.

196. Changement de méthode chez les criminalistes ?. En présentant la doctrine


criminaliste du XIXe siècle, nous avions cru pouvoir dire qu’elle avait, comme son
homologue civiliste, suivi la méthode exégétique 614. La majorité des ouvrages de droit
criminel publiés à l’époque attestent, par leur contenu et leur forme, du souci de leurs
auteurs de s’en tenir à une analyse des codes criminels, article par article. Le changement de
méthode prôné par Gény en droit privé a-t-il pu influencer la manière de faire des
criminalistes ? Garraud et Gény sont de la même génération et il serait tout à fait
concevable que le premier ait lu avec intérêt le second. Toutefois, il faut se souvenir que le
principe de la légalité des délits et des peines, qui s’étend également à la procédure,
s’oppose à l’adoption d’une devise du type de celle qu’avait formulée Gény. Par le Code de
procédure pénale mais au-delà du Code de procédure pénale ne peut se concevoir en droit
criminel. Cela dit, la libre recherche scientifique ne consistait pas qu’en cela. Elle a pu,
sinon s’appliquer strictement en droit criminel, du moins produire des effets, influencer les
auteurs. Les traités de droit criminel n’ont-ils pas évolué au XXe siècle ? Une chose est
sûre : les auteurs n’adoptent plus la même méthode de présentation du droit positif que leurs
aînés. Et la raison de cette évolution ne réside pas dans une modification significative du
droit à étudier, celui-ci demeure en effet dans les codes de 1808 et 1810 mais aussi dans les
lois répressives éparses.

Plus que dans la « nouvelle » méthode d’interprétation et sources du droit positif, la


raison pourrait se trouver dans la crise du droit pénal. Les criminalistes du XIXe siècle
finissant avaient fort à faire avec les bouleversements intellectuels qui affectaient la science
juridique pénale. Ils connaissaient leur propre révolution méthodologique avec l’avènement
de la criminologie et les discussions sur les nouvelles idées proposées par la doctrine
positiviste. Si les auteurs de la première moitié du XXe siècle n’ont pas jugé nécessaire de
rattacher la présomption d’innocence au texte de la Déclaration, ce n’est probablement pas
seulement en raison de l’absence de valeur juridique de cette dernière. Tout porte à penser

613
J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, op. cit. , n° 233.
614
V. supra, n° 65 et s.

209
Le discours sur l’objet

que la raison est à rechercher dans les circonstances qui ont poussé les auteurs à invoquer la
présomption d’innocence. En effet, c’est en attaquant la présomption d’innocence que Ferri
avait provoqué son émergence dans le discours doctrinal 615. C’est en critiquant la loi trop
favorable aux criminels et aux individus dangereux, qu’il en a fait « une présomption
légale ». Les pénalistes français ont alors adopté une réaction « défensive » en dénonçant
les abus de la thèse positiviste, particulièrement en ce qui concernait les conséquences de la
présomption d’innocence. S’agissant de la source de cette présomption d’innocence, elle a
été purement et simplement puisée dans les propos de Ferri. Les juristes français ont repris
l’idée de leur détracteur : la présomption est celle de la loi. Plusieurs dispositions du Code
d’instruction criminelle sont alors énoncées et interprétées comme des manifestations
légales de la présomption d’innocence. Si la lettre de la loi n’y faisait alors aucune allusion,
son esprit en revanche, témoignait bel et bien de son existence.

Avec l’article de M. Patarin, qui ouvre en 1956 la troisième période identifiée plus haut,
il n’a plus semblé suffisant de fonder l’existence juridique de la présomption d’innocence
sur l’esprit de la législation. Une source formelle devait pouvoir être identifiée.

197. La redécouverte de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. « Pendant


le XIXe et plus encore, la première moitié du XXe siècle, la seule marque visible de la
Déclaration de 1789 est le principe de la légalité (…) les autres principes de la Déclaration
seront comme enfouis, oubliés » 616. Le propos du professeur Delmas-Marty illustre
parfaitement ce que l’on peut observer à propos du principe de la présomption d’innocence.
L’oubli dont parle l’auteur concerne particulièrement la valeur juridique de ce texte. La
redécouverte des droits proclamés en 1789 a, comme on le sait, été très nette au lendemain
de la seconde guerre mondiale 617. Il est vrai que depuis la IIIe République, les publicistes
reconnaissaient une autorité morale immense à la Déclaration. Mais sa valeur juridique était
devenue le centre d’une controverse qui a marqué les années vingt à quarante. Elle opposait
les auteurs qui voyaient dans la Déclaration des droits de l’homme un texte dont la l’autorité
juridique était supérieure à la loi (Duguit et Hauriou) et ceux pour lesquels, non seulement
elle ne pouvait être supérieure à la loi mais de surcroît n’avait aucune valeur en droit positif
(Esmein et Carré de Malberg) 618.

198. La question de la valeur juridique de la Déclaration. La querelle des publicistes n’a


pas échappé aux auteurs intéressés par les éventuelles normes pénales contenues dans

615
V. supra, n° 85 et s.
616
M. DELMAS-MARTY, La Déclaration de 1789 et le droit pénal, op. cit., p. 80.
617
Les constituants ont alors cru devoir inscrire, dans le préambule de la Constitution de 1946, que le
peuple français « réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la
Déclaration des droits de 1789 ».
618
Les termes et arguments de cette controverse ont été exposés, notamment, par Jean Rivero, V. pour un
exposé récent : J. RIVERO et H. MOUTOUH, Libertés publiques, Paris, PUF, 9e éd., 2003, tome I, n° 193. V.
aussi, L. FAVOREU et alii, Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 2e éd., 2002, n° 67.

210
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

certains articles de la Déclaration. Tel est bien le cas de M. Patarin. Lorsque cet auteur écrit
en 1956, et qu’il se réfère directement à la Déclaration pour affirmer la valeur juridique de
la présomption d’innocence, les droits de l’homme n’ont pas encore officiellement acquis
une valeur constitutionnelle. Le Préambule de la Constitution de 1946 réaffirme bien les
droits et libertés de 1789, mais la valeur juridique de ces derniers reste discutée et très
incertaine 619. Pourtant l’auteur n’hésitera pas à affirmer, comme pour dépasser la
controverse, tout en y prenant part, que : « Même si l’on conteste la valeur juridique du
préambule de la Constitution et bien que l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen tende principalement à interdire toute arrestation ou détention arbitraire, le
principe a une portée générale. En vertu de ce principe tout individu soupçonné d’être
coupable d’un délit ou d’un crime doit être réputé innocent tant que sa culpabilité n’a pas
620
été reconnue» . C’est là probablement la première véritable tentative de rattachement
formel à la Déclaration. On le voit la question de la formulation de la présomption
d’innocence dans l’article 9 est étroitement liée à la « résurrection » des droits de l’homme
et à la question de leur place dans l’ordre juridique français.

Le souci de pouvoir fonder l’existence de la présomption d’innocence sur un texte


juridique est partagé également par M. Essaïd. Après avoir démontré que la présomption
d’innocence était formulée dans l’article 9 de la Déclaration, l’auteur a clairement posé la
question du destin de ce texte. Contrairement à l’auteur précédent, M. Essaïd écrit alors que
la Constitution de 1958 a déjà été adoptée. À cette époque, l’incertitude demeure quant à la
valeur juridique de la Déclaration des droits de l’homme, et donc de la présomption
d’innocence. En effet, le Préambule de la nouvelle Constitution rappelle l’attachement aux
droits de l’homme 621, mais on ne sait toujours pas quelle valeur juridique on peut alors
reconnaître aux droits auxquels il se réfère 622. Ce n’est qu’avec la décision rendue en 1971
par le Conseil constitutionnel que le Préambule de la Constitution de 1958 se verra
reconnaître, avec certitude, une valeur constitutionnelle 623. Avant 1971, la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen a donc acquis une grande visibilité et une grande autorité

619
Les constituants n’avaient pas eu l’intention de conférer une valeur juridique au Préambule et
n’avaient pas souhaité qu’il puisse servir au contrôle de constitutionnalité. Cependant, la jurisprudence,
notamment judiciaire, avait pu parfois réagir comme si le préambule avait une autorité juridique : B.
CHANTEBOUT, Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 18e éd., 2001, pp. 39-40 et L. FAVOREU et alii,
Droit des libertés fondamentales, op. cit., n° 67.
620
J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 7.
621
Il contient en effet la formule suivante : « Le peuple français proclame solennellement son
attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis
par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ».
622
Contrairement au constituant de 1946, celui de 1958 n’a pas exclu que puisse s’instaurer un contrôle
de constitutionnalité des lois par rapport aux dispositions visées dans les textes du Préambule. Mais
« Quelle valeur juridique peut-on accorder à l’expression d’un sentiment "d’attachement" ?» a-t-on pu
demander : B. CHANTEBOUT, Droit constitutionnel, op. cit., p. 40.
623
J. RIVERO, note sous Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Actualité juridique droit administratif,
1971, p. 537-542.

211
Le discours sur l’objet

juridique de principe. Personne ne peut cependant lui conférer de place précise dans la
hiérarchie des normes. Mais, elle constitue probablement une référence trop importante aux
libertés publiques pour ne pas attirer l’attention des juristes. L’insertion de la Déclaration
dans les Préambules de 1946, puis de 1958, aura suffit pour fonder l’existence du principe
juridique de la présomption d’innocence. Désormais, le discours doctrinal, en l’absence de
toute autre source formelle, peut rattacher la présomption d’innocence à la Déclaration 624
puis s’appuyer précisément sur ce qui est en train de devenir sa « constitutionnalisation » 625.

Il ne faut cependant pas s’y tromper. La référence donnée à la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen et à sa valeur constitutionnelle, n’a pas pour objet de donner des
développements nouveaux et une garantie plus grande à la présomption d’innocence. En
effet, on remarque qu’en pratique, cette constitutionnalisation de la présomption
d’innocence n’aura aucune incidence. Il faudra attendre bien des années avant que le
Conseil constitutionnel examine la constitutionnalité d’une loi à l’aune de l’article 9 de la
Déclaration 626. De plus, pour garantir respect et effectivité du principe, ce type de contrôle
n’a guère d’intérêt. Il ne vise qu’à limiter le pouvoir du législateur et ne permet pas de
contrôler l’activité du juge. Il nous semble plutôt que le rattachement formel de la
présomption d’innocence, qui coïncide avec la redécouverte de la Déclaration, trouve sa
raison d’être dans la nécessité de fonder le discours doctrinal sur des bases dites positives,
fut-ce a posteriori.

199. Source formelle et caution du discours. La valeur constitutionnelle de la


présomption d’innocence désormais acquise, le discours doctrinal se trouve fondé à affirmer
que l’ordre juridique français reconnaît l’existence de la présomption d’innocence. La
référence au Préambule de la Constitution de 1958 est d’autant plus importante que la
Déclaration des droits de l’homme demeure le seul texte de droit français à énoncer la
présomption d’innocence. Il est vrai que dès 1950, la Convention européenne des droits de
l’homme donnait elle aussi une formulation de la présomption d’innocence. Mais ce texte
n’a été ratifié par la France qu’en 1974, si bien que pendant longtemps, les auteurs
ignoreront l’article 6§2 comme source formelle de la présomption d’innocence 627. Même

624
En 1965 M. Bouloc écrit, à propos des actes de l’instruction : « Si on le présume innocent, ainsi qu’il
convient de le faire en vertu de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la manifestation de la
vérité sera pour lui le plus sûr moyen de prouver son innocence », L’acte d’instruction, Paris, LGDJ,
1965, p. 530 ; R. VOUIN et J. LÉAUTÉ, Droit pénal et procédure pénale, op. cit., p. 226 ; en 1968 : L.
BOYER, Cours de droit pénal général et de procédure pénale, op. cit., p. 257.
625
G. STÉFANI, Cours de droit pénal général et de procédure pénale, op. cit., p. 563 : « En vertu de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (art. 9) dont le Préambule de la Constitution du 4
octobre 1958 réaffirme solennellement les principes, " tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il
ait été déclaré coupable"» ; PH. MERLE, Les présomptions légales en droit pénal, op. cit., n° 4.
626
Le Conseil a évoqué la présomption d’innocence pour la première fois en 1981 : Décision n° 80-127
DC des 19 et 20 janvier 1981 (Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes).
627
Par ex : J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit.; G. STÉFANI,
Cours de droit pénal général et procédure pénale, op. cit.; G. STÉFANI et G. LEVASSEUR, Procédure

212
La Révolution : source historique de la présomption d’innocence

après l’entrée en vigueur de la Convention en France, le rattachement à la Déclaration sera


toujours très fort, toujours rappelé par les auteurs 628.

Ce rattachement formel de la présomption d’innocence au texte de la Déclaration résulte


très vraisemblablement de l’influence du positivisme juridique. La présence de la
Déclaration dans le préambule de la Constitution de 1958 a pour conséquence de conférer à
l’article 9 une valeur supra légale. Dans une conception positiviste du droit, l’étude du droit
passe par l’observation des règles qui prennent place dans la hiérarchie normative. Est donc
nécessairement du droit, la règle formulée dans l’une de ces normes. S’agissant de la
présomption d’innocence, sa place dans la Déclaration, et dans ce que l’on a ensuite nommé
le bloc de constitutionnalité, atteste de sa valeur positive. Le discours qui a pour objet la
présomption d’innocence a donc bien pour objet la description, l’explication du droit
positif. Le discours de la doctrine pénale française porte des traces de cette démarche qui
consiste à justifier ses affirmations par référence au droit en vigueur. Rien de plus normal
dira-t-on. Le rôle de la doctrine est bien d’étudier le droit et d’en donner explication,
représentation. Le souci de justifier ce que l’on avance en se référant à un texte juridique est
donc loin d’être choquant. Mais cette façon de procéder, de rattacher la présomption
d’innocence à la Déclaration des droits de l’homme à une période où ce texte est
juridiquement sorti de l’oubli, suscite une interrogation.

En effet, comment justifier le discours antérieur ? Il était en effet question, en doctrine,


de la présomption d’innocence bien avant la redécouverte de la Déclaration des droits de
l’homme. Quelle source du droit criminel avait alors été observée ? Ce n’est pas l’étude de
M. Essaïd qui répond à cette question. Cet auteur donne l’illusion d’une continuité dans
l’histoire de la présomption d’innocence depuis son origine, c'est-à-dire en 1789. Son
discours tend à gommer les périodes où la doctrine s’est totalement désintéressée de cette
question, où la doctrine ignorait même l’expression « présomption d’innocence ».

200. Formulation doctrinale de la présomption d’innocence. La source historique et


formelle de la présomption d’innocence est celle que la doctrine a bien voulu lui conférer, a
posteriori. Il existe nombre d’incertitudes sur sa genèse. Il n’est pas certain que les
constituants aient réellement voulu consacrer une présomption d’innocence dans l’article 9

pénale, 1974, op.cit. ; G. BRIÈRE DE L’ISLE et P. COGNIART, Procédure pénale, op. cit.; cependant : R.
MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale, 2e éd., 1973, n° 918.
628
V. MASSOL, La présomption d’innocence, op. cit., n° 15 ; J.-R. FARTHOUAT, La présomption
d’innocence, op. cit., p. 53 ; A. TONGLET, La présomption d'innocence et les présomptions en droit pénal,
op. cit., n° 59. Même s’il estime que dans l’article 9 de la Déclaration la présomption d’innocence « fait
pâle figure » à côté de la formulation d’autres grands principes de droit pénal, un auteur comme M.
Lombois se réfère lui aussi à la Déclaration. Il y est comme « contraint ». Dès lors que son projet est
d’étudier la présomption d’innocence pour elle-même, il faut commencer par justifier de sa présence dans
notre droit. Or, en 1990, année où il écrit, la Déclaration est le seul texte de droit français sur lequel il
peut s’appuyer, V. C. LOMBOIS, La présomption d’innocence, op. cit., p. 81.

213
Le discours sur l’objet

de la Déclaration. Même si la tendance actuelle est à lui reconnaître une origine antérieure à
la Révolution, fixer une date de naissance certaine parait périlleux. La règle du doute
favorable est ancienne, de même que le souci de protéger l’innocence. Mais « la
présomption d’innocence » est d’une formulation plus récente.

Son sens renferme alors autre chose que la faveur du doute. Cette formulation de
« présomption d’innocence », on l’a vu, remonte non pas au XVIIIe siècle (où il se disait
effectivement qu’il fallait considérer l’accusé comme innocent) mais à la fin du XIXe siècle
lorsqu’il s’est agi de critiquer les faveurs que la législation accordait aux délinquants. La
formulation de la présomption d’innocence a une origine doctrinale. Cela est manifeste
lorsqu’on veut bien apercevoir que cette formule n’a été longtemps employée que dans la
littérature doctrinale. C’est encore manifeste lorsque les auteurs s’emploient à la découvrir,
après coup, sous les mots de l’article 9 629. On peut alors commencer à mesurer la part que la
doctrine a pu prendre dans l’émergence du concept de présomption d’innocence. La rupture
entre l’Ancien Régime et le droit criminel moderne est donc artificielle. Elle l’est en ce
qu’elle constitue une réécriture de l’histoire. Elle l’est en outre parce qu’elle vise plus à
justifier a posteriori de l’existence d’une règle que pourtant seule la doctrine connaît.

L’interprétation des sources historiques de la présomption d’innocence permet alors


d’entrevoir une part du rôle créateur du discours doctrinal. Le discours sur la présomption
d’innocence ne consiste pas seulement à décrire, expliquer, clarifier, le droit positif.
L’analyse du discours portant sur les sources historiques a montré toute la part
d’interprétation des auteurs. Reste alors à envisager ce que peut nous apprendre le discours
sur les sources, cette fois positives, de la présomption d’innocence.

629
Pour le droit civil, Mme Ranouil avait fait exactement la même observation au sujet de la formule
« autonomie de la volonté ». Cet auteur a en effet observé que les spécialistes de droit international privé,
les premiers à avoir usé de cette expression, ont cherché à la justifier en s’appuyant notamment sur
l’article 1134 du Code civil. Cette référence au Code, lequel ne contenait pas l’expression d’autonomie de
la volonté, s’est ensuite répandue chez l’ensemble des privatistes, V. RANOUIL, L’autonomie de la
volonté : Naissance et évolution d’un concept, Paris, PUF, 1980, p. 65. Pour une comparaison entre
l’usage doctrinal de cette expression et celui de la présomption d’innocence, V. infra, n° 379 et s.

214
CHAPITRE 2
LE DISCOURS SUR LES SOURCES POSITIVES

201. Sources, bases positives et fondement juridique de la présomption d’innocence.


Depuis la deuxième moitié du XXe siècle, la première source positive de la présomption
d’innocence est bien entendu la Déclaration des droits de l’homme de 1789. Elle joue,
comme on l’a vu, aussi bien le rôle de source historique que de source formelle du principe.
L’étude du discours sur les sources positives de la présomption d’innocence vise donc les
autres sources. Celles qui permettent aux auteurs d’affirmer que, la présomption
d’innocence fait bien partie de notre droit positif, voire même qu’il s’agit d’une
présomption légale.

Le terme de « sources » ici employé fait référence aux habitudes de la méthode


juridique. L’étude, l’analyse et la présentation d’une règle juridique débutent généralement
par l’énoncé de la ou des sources de celle-ci. Toutefois, il convient de remarquer que
l’expression de source n’est pas utilisée par les auteurs qui étudient la présomption
d’innocence. La première étude d’ensemble de la présomption d’innocence qui aurait
justifié un tel emploi est la thèse de doctorat de M. Essaïd. Cet auteur, après avoir envisagé
les sources historiques de la présomption d’innocence, a préféré user d’une autre appellation
pour l’étude du droit positif. Ainsi s’est-il proposé de rassembler les « bases positives » de
la présomption d’innocence 630. Les auteurs qui lui ont fait suite, n’ont semble-t-il jamais
utilisé le terme de source.

Ce choix peut aisément s’expliquer. Les règles de procédure pénale tout comme celles
du droit pénal de fond trouvent leur origine dans la loi, et ce en vertu du principe de la
légalité criminelle. Or, les auteurs ne cessent d’écrire que, pendant une longue période, la
présomption d’innocence n’a jamais été inscrite dans un texte de droit français (en dehors
de la Déclaration). Parler de sources aurait donc supposé de pouvoir se référer expressément
à des règles énoncées au Code de procédure pénale. Cela étant impossible, on comprend la
réserve des auteurs 631. Lorsqu’il s’agit d’attester de la valeur juridique de la présomption
d’innocence en droit positif et de se référer aux textes qui l’énoncent, la doctrine emploie
plus volontiers d’autres termes que celui de source. Ainsi peut-on lire que la présomption
d’innocence est : mentionnée, consacrée, affirmée, réaffirmée, proclamée, posée, énoncée,
intégrée, ou encore insérée, dans tel ou tel texte.

630
La présomption d’innocence, op. cit., p. 25.
631
À notre connaissance, il n’existe qu’une exception à cette habitude. En effet, Mlle Daoulas avait choisi
dans sa thèse de présenter les sources françaises de la présomption d’innocence. V. H. DAOULAS,
Présomption d'innocence et preuve pénale, étude comparée des droits français, anglais et canadien, op.
cit., n°12 et s.

215
Le discours sur l’objet

Nous emploierons tout de même le terme de sources, dans le sens où l’on entend le
fondement juridique, textuel, de la présomption d’innocence. Car la doctrine se livre bel et
bien à une recherche et à une présentation des sources positives de la présomption
d’innocence. Un exemple peut d’ailleurs être tiré de la formule utilisée, depuis une
quarantaine d’années, par le professeur Stéfani 632 : « En vertu de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen … ». Or, le mot vertu, nous indique le vocabulaire Cornu, désigne
« tout à la fois la force et la légitimité, la source et la base d’un droit, d’un pouvoir, etc. ».
La doctrine se réfère ainsi aux dispositions françaises, aux traités internationaux ou encore à
la jurisprudence. L’étude de ce discours montre que l’interprétation des sources présente des
particularités. En effet, la doctrine ne semble pas tant avoir cherché à tirer de ces sources le
sens, la nature ou encore la portée de la présomption d’innocence. L’interprétation vise
plutôt à permettre simplement d’affirmer avec certitude l’existence juridique de cette
présomption (Section 1). Il en résulte alors que l’essentiel des affirmations des auteurs ne
sont pas tirées d’une analyse approfondie des sources. Ces dernières ne venant, en quelque
sorte, qu’en renfort. À partir de cette constatation, nous serons en mesure de poser puis de
nourrir une hypothèse. Il s’agira en effet d’envisager la possibilité que la doctrine puisse
constituer une source particulière, mais une source tout de même, de la présomption
d’innocence (Section 2).

632
Depuis son cours de droit pénal et procédure pénale l’année 1966-67 jusqu’à la dernière édition du
précis Dalloz de procédure pénale, auquel participent depuis de nombreuses années les professeurs
Levasseur et Bouloc.

216
Le discours sur les sources positives

SECTION 1 : L’AFFIRMATION DE L’EXISTENCE JURIDIQUE DE LA


PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

202. Présomption et preuve de juridicité. L’affirmation de l’existence juridique d’une


présomption d’innocence procède, comme en témoigne nos précédentes observations, en
tout premier lieu des auteurs eux-mêmes. Le seul fait qu’elle soit un objet du discours
doctrinal, lui confère d’ores et déjà une grande part de sa juridicité. La doctrine juridique
ayant pour objet d’étude général le droit, on comprend bien que tel ou tel objet de la
littérature doctrinale bénéficie ipso facto d’une présomption de juridicité. Cela n’est certes
pas suffisant. La doctrine n’est pas une source du droit et les affirmations qu’elle énonce
sont de nature savante et non pas normative. La chose est entendue de tous. C’est la raison
pour laquelle, théoriquement, ces affirmations doivent de près ou de loin découler des
sources du droit. En matière de présomption d’innocence, la doctrine ne pouvait pas déroger
à cette démarche. L’affirmation de l’existence juridique de la présomption d’innocence
procède en effet aussi bien d’un recours aux règles légales et supra légales (§1) que d’un
recours à la jurisprudence (§ 2). Il s’agira alors d’observer la manière dont, à travers le
temps notamment, la doctrine a pu utiliser ces sources de la présomption d’innocence.

§. 1 LE RECOURS AUX RÈGLES LÉGALES ET SUPRA LÉGALES

203. Présomption légale et valeur supra légale. D’un point de vue formel, la présomption
d’innocence a tardé à faire son apparition dans un texte de droit interne. Cette situation
soulève des interrogations, de même d’ailleurs que la réception, par la doctrine du droit
pénal, de l’inscription récente de la présomption d’innocence dans la loi française. Il
conviendra par conséquent d’envisager en premier lieu cette question de la légalité de
laquelle la doctrine peut conclure à l’existence de la présomption d’innocence (A). Avant
que le principe ne figure dans un texte de droit français, il était formulé dans plusieurs
textes internationaux ou étrangers. La doctrine n’a pas manqué d’y faire référence,
particulièrement lorsque ces sources externes attestent d’une valeur juridique supérieure de
la présomption d’innocence (B).

A- LA QUESTION DE LA LÉGALITÉ DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

204. Légalité implicite et légalité explicite. À une époque où la loi s’abstenait purement et
simplement de toute formulation de la présomption d’innocence, certains auteurs n’ont pas
hésité à la qualifier de présomption légale. L’affirmation procédait semble-t-il d’une
interprétation de la loi. Désormais, avec l’inscription de la présomption d’innocence dans

217
Le discours sur l’objet

deux dispositions de nos codes, c’est à une autre sorte d’interprétation que la doctrine se
livre.

1) L’affirmation de la légalité de la présomption d’innocence

205. La nature de présomption légale. Cette affirmation doctrinale a déjà plusieurs fois
été évoquée dans des développements précédents. Elle consiste à présenter la présomption
d’innocence comme une présomption légale. Or, l’utilisation de l’expression « présomption
légale » renvoie inéluctablement le juriste à la distinction classique entre présomptions
légales et présomptions du fait de l’homme qu’opère l’article 1349 du Code civil. L’article
1350 du même code précise, quant à lui, la définition de la présomption légale 633. En droit
pénal, ces présomptions existent également, bien que regardées avec beaucoup de méfiance,
puisque le plus souvent elles ont pour but de mieux assurer la répression. Une étude entière
leur a d’ailleurs été consacrée 634.

206. Exclusion d’une telle nature. Comme son nom l’indique, la présomption légale
suppose, pour exister, qu’une loi l’ait expressément prévue. Or, tel n’est pas le cas pour la
présomption d’innocence, et on serait même tenté de dire, bien au contraire. La présomption
d’innocence ne répondrait finalement à la qualification de présomption légale, que depuis
l’année 2000 où elle a fait son entrée dans le Code de procédure pénale. Pourtant nombre
d’auteurs, avant la promulgation de cette loi, ont expressément désigné la présomption
d’innocence comme une présomption légale 635. Pendant que d’autres en revanche
n’hésitaient pas à répéter que la présomption d’innocence n’était inscrite ni dans le Code
d’instruction criminelle ni dans le Code de procédure pénale.

Désormais, l’affirmation est rare 636, d’autant plus que les auteurs commencent à discuter
du point de savoir s’il s’agit véritablement d’une présomption au sens technique du terme.
Cette qualification de présomption légale avait d’ailleurs été réfutée par Philippe Merle dès
les premières lignes de sa thèse 637. Toujours est-il que l’expression a eu cours dans la
littérature juridique et qu’on peut s’interroger sur les raisons de son utilisation. Les auteurs

633
Article 1350 : « La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à certains actes
ou à certains faits ; tels sont : 1º Les actes que la loi déclare nuls, comme présumés faits en fraude de ses
dispositions, d'après leur seule qualité ; 2º Les cas dans lesquels la loi déclare la propriété ou la
libération résulter de certaines circonstances déterminées ; 3º L'autorité que la loi attribue à la chose
jugée ; 4º La force que la loi attache à l'aveu de la partie ou à son serment. »
634
PH. MERLE, Les présomptions légales en droit pénal, op. cit.
635
J. CARBONNIER, Le problème de la détention préventive, op. cit., p. 115 ; G. VIDAL et J. MAGNOL,
Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, op. cit., n° 715 ; J. PATARIN, Le particularisme de la
théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 7 ; G. KIEJMAN, Les présomptions de fait de culpabilité et la
présomption légale d’innocence, op. cit.
636
V. cependant, A. TONGLET, La présomption d'innocence et les présomptions en droit pénal, op. cit., n°
59.
637
PH. MERLE, Les présomptions légales en droit pénal, op. cit., n° 3 : « L’expression "présomption
légale" peut recouvrir des techniques qui, sticto sensu, ne sont pas des présomptions légales, et qui, en
réalité, appartiennent à la catégorie des principes généraux. Telle semblent être la "présomption"
d’innocence et la "présomption" de connaissance de la loi ».

218
Le discours sur les sources positives

ayant employé l’expression de « présomption légale d’innocence » n’ont souvent pas


justifié ce choix, comme si finalement le caractère légal de la présomption d’innocence
allait de soi. Nous avons cependant cru pouvoir expliquer cet emploi en rappelant qu’à la
fin du XIXe siècle le criminologue italien Enrico Ferri l’avait pour la première fois utilisée,
pour fustiger la présomption d’innocence. Et ce n’est qu’à sa suite, que les auteurs français
ont en quelque sorte, importé « la présomption légale d’innocence ».

207. La présomption d’innocence dans l’esprit du Code. Pour comprendre cette


référence à la légalité de la présomption il ne convient pas de se référer à la lettre de la loi
mais plutôt à son esprit. En effet, s’il ne fait aucun doute qu’aucune disposition de droit
positif n’énonçait la présomption d’innocence, en revanche les auteurs ont pu se référer à
plusieurs dispositions du Code d’instruction criminelle pour affirmer son existence. Ainsi,
certaines dispositions ont-elles étaient analysées comme des traductions, des corollaires, des
conséquences de la présomption d’innocence. Tel serait le cas pour la liberté provisoire de
l’accusé ou du prévenu pendant l’appel ou le pourvoi en cassation, l’impossibilité
d’aggraver le sort du condamné sur son appel ou son pourvoi en cassation, l’exclusion de
toute révision en cas d’acquittement, l’absolution en cas de partage des voix ainsi que le
décompte favorable des bulletins blancs ou nuls en cour d’assises. Ce sont ces règles
protectrices de l’accusé que Ferri jugeait dangereuses et illogiques. Ce sont ces mêmes
règles que les auteurs ont présenté ou présentent encore aujourd’hui comme les traductions
de la présomption d’innocence 638. La doctrine en a induit l’existence d’un principe ou d’une
règle présumant l’innocence. Les auteurs ont trouvé la raison d’être de ces mesures
favorables dans une règle implicite, qu’ils ont alors formulée sous l’expression
« présomption d’innocence » 639. Ainsi, n’est-ce pas la loi au sens formel, mais la loi pénale
au sens large qui semble consacrer la présomption d’innocence.

638
R. GARRAUD, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, tome I, op.
cit., n° 234 ; G. VIDAL et J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, op. cit., n° 715 ;
P. BOUZAT et J. PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, op. cit., n° 1183 ; plus récemment : R.
MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, Procédure pénale, 5e éd., op. cit., n° 144 ; F. DEBOVE et F.
FALLETTI, Précis de droit pénal et de procédure pénale, op. cit., p. 226 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON,
Procédure pénale, 3e éd., op. cit., n° 371 ; J. PRADEL, Procédure pénale, 12e éd., op. cit., n° 395.
Aujourd’hui, ce sont les articles 358 du Code de procédure pénale (décompte favorable des bulletins
blancs ou nuls en cour d’assises), 359 (exigence d’une majorité qualifiée pour une décision défavorable à
l’accusé, 471(mise en liberté immédiate du prévenu nonobstant appel), 515 alinéa 2 (impossibilité
d’aggraver le sort du prévenu autrement que sur un appel du ministère public), 572 (admission du seul
pourvoi dans l’intérêt de la loi contre les arrêts d’acquittement) et 622 (demande en révision d’une
décision au seul bénéfice de la personne reconnue coupable) qui sont regardées comme des traductions de
la présomption d’innocence dans la loi.
639
Cette méthode s’apparente à ce que M. Bergel désigne comme la méthode de coordination des textes
par référence à des principes fédérateurs et qu’il exprime ainsi : « Par induction, on peut extraire du
rapprochement d’un certain nombre de règles de droit la règle générale commune qui s’y trouve en
"suspension", mais qui n’y est pas expressément énoncée et qui exprime l’esprit du système en fonction
duquel doit s’opérer l’articulation de ces diverses dispositions», J.-L. BERGEL, La coordination des
sources du droit, in La méthodologie de l’étude des sources du droit, Actes du 6e congrès de l’Association
Internationale de Méthodologie Juridique (Pise, 23-25 septembre 1999), PUAM, 2001, p. 135.

219
Le discours sur l’objet

M. Essaïd y a beaucoup insisté. L’auteur a consacré d’importants développements à la


démonstration de la légalité de la présomption d’innocence par l’esprit de la loi. Abordant la
question de la place de son objet d’étude dans le droit positif, l’auteur avait en effet pris la
précaution d’écarter l’hypothèse d’une présomption légale au sens classique de
l’expression, c'est-à-dire consacrée par une disposition légale en estimant que « la véritable
présomption légale d’innocence, il faut la chercher ailleurs » 640. Car selon lui, « si la
présomption d’innocence n’est pas formulée directement, elle n’en n’inspire pas moins les
principales dispositions de ce code [celui de procédure pénale] » 641. M. Essaïd donne alors
à titre d’exemple des dispositions du Code de procédure pénale qui, soit quant à la forme 642,
soit quant au fond 643, témoignent du souci du législateur de préserver la présomption
d’innocence. En écrivant cela, M. Essaïd cherchait simplement, précisait-il, « à montrer que
la présomption d’innocence fait indéniablement partie du droit positif français » 644. À la
suite de cet auteur, d’autres pénalistes affirmeront que la présomption d’innocence domine
toute la procédure pénale française, jusqu’à ce que cette idée soit en grande partie reprise
par le législateur du XXIe siècle, en consacrant une loi au renforcement de la présomption
d’innocence et en la faisant figurer en tête du Code de procédure pénale.

Pour d’autres auteurs, la légalité de la présomption d’innocence semble, non pas, induite
des dispositions du Code, mais plutôt déduite de la constitutionnalisation de la présomption
d’innocence. Telle semble être la position adoptée par M. Patarin lorsqu’il estime que
« c’est une véritable présomption légale, qu’on nomme à juste titre présomption
d’innocence et qui en notre matière fait peser l’entier fardeau de la preuve sur la partie
poursuivante » après avoir seulement relevé qu’elle était reprise par le préambule de
1946 645. Ce sera explicitement le cas de Mlle Tonglet, pour qui la constitutionnalisation de
la présomption d’innocence en fait une véritable présomption légale qui transcende aussi
bien les autres présomptions légales que les présomptions simplement jurisprudentielles 646.
En revanche, lorsque M. Kiejman choisit l’expression de « présomption légale
d’innocence » dans le titre même de son intervention lors d’un colloque sur l’innocence, il y
a probablement une certaine ironie et une critique dissimulée à l’endroit de ceux qui
avancent un peu vite cette légalité, plutôt qu’une affirmation tranchée de cette légalité 647.

640
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 50.
641
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 60.
642
Précautions de style dans les formules employées par le code qui préservent la présomption
d’innocence, V. n° 61.
643
Caractère exceptionnel de la détention préventive et encadrement strict des mesures de garde à vue, V.
M.-J. ESSAÏD, op. cit.,n° 62.
644
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 63.
645
J. PATARIN, Le particularisme de la théorie des preuves en droit pénal, op. cit., n° 7.
646
A. TONGLET, La présomption d'innocence et les présomptions en droit pénal, op. cit., n° 42.
647
G. KIEJMAN, Les présomptions de fait de culpabilité et la présomption légale d’innocence, op. cit. En
effet, tout l’exposé du célèbre avocat tend à démontrer qu’en dépit des effets d’annonce dont bénéficie

220
Le discours sur les sources positives

Enfin, on pourrait songer tout simplement, comme le suggère d’ailleurs également M.


Patarin, que la qualification de présomption légale résulte de la fonction d’attribution du
fardeau de la preuve qu’assure la présomption d’innocence. En effet, la présomption légale
ayant pour objet de faciliter l’administration de la preuve, celle qui dispense l’accusé de
faire la preuve de son innocence est alors bien une présomption légale. Là encore
cependant, on rappellera que le principe d’attribution du fardeau de la preuve n’est prévu
par aucun texte de droit pénal. L’attribution du fardeau de la preuve à l’accusation résulte
de l’adage actori incumbit probatio, lequel ne connaît de traduction que dans le Code civil,
à l’article 1315.

On le voit, l’affirmation de la légalité de la présomption d’innocence résulte dans tous


les cas d’une interprétation de la loi au sens large. On voit également que les auteurs visent
par là simplement à affirmer l’existence de la présomption d’innocence dans le droit positif
français, particulièrement à une époque où aucune loi ne la consacrait. La question se pose
alors de savoir si la doctrine a appelé de ses vœux une telle inscription de la présomption
d’innocence dans une loi française et plus particulièrement dans le Code de procédure
pénale. À vrai dire, une réponse nette ne semble pas pouvoir être donnée. En effet, avec le
temps, cette question a présenté moins d’intérêt pour laisser place à une autre : celle de la
valeur juridique de la présomption d’innocence. Elle se pose en effet depuis que la
présomption d’innocence a été, à deux reprises, expressément inscrite dans la loi après avoir
reçu consécration par des normes supérieures.

2) L’inscription de la présomption d’innocence dans la loi

208. Consécration légale. Désormais, la présomption d’innocence est visée dans deux
dispositions législatives du droit français, d’une part par l’article 9-1 du Code civil 648, dont
la rédaction a été changée plusieurs fois depuis son insertion initiale par la loi du 4 janvier
1993, et d’autre part, par l’article préliminaire III du Code de procédure pénale 649 issu de la

généralement la présomption d’innocence, visée par la Constitution, celle-ci se trouve considérablement


rongée par de simples, mais redoutables, présomptions de fait.
648
« Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence ».
Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de
faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans
préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une
rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption
d'innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte. »
649
« Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été
établie. Les atteintes à sa présomption d'innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les
conditions prévues par la loi.
Elle a le droit d'être informée des charges retenues contre elle et d'être assistée d'un défenseur.
Les mesures de contraintes dont cette personne peut faire l'objet sont prises sur décision ou sous le
contrôle effectif de l'autorité judiciaire. Elles doivent être strictement limitées aux nécessités de la
procédure, proportionnées à la gravité de l'infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de
la personne. »

221
Le discours sur l’objet

fameuse loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence. On peut alors se demander ce
qui a poussé le législateur à faire figurer la présomption d’innocence dans un texte légal. La
doctrine aurait-elle fait des suggestions en ce sens ? Des éléments de réponse sont à
rechercher tout d’abord dans les opinions doctrinales concernant l’absence de consécration
légale.

209. La question de l’absence de consécration légale dans le discours. En réalité, les


éléments de réponse apparaissent en demi-teinte. Comme on l’a souvent souligné, nombre
d’auteurs ont fait observer que ni le Code d’instruction criminelle de 1808 ni le Code de
procédure pénale de 1958 650 n’y faisaient allusion. Toutefois, rares sont les auteurs qui s’en
sont ouvertement étonnés ou qui ont manifesté un regret. M. Essaïd s’était pourtant
interrogé sur ce silence et avait d’ailleurs employé le terme de « lacune » à propos de
l’absence de la présomption d’innocence dans le Code de 1958. En effet, l’auteur estimait
qu’une réaffirmation aurait, sinon en droit, du moins en fait une grande importance 651.
Mais, il avait tenté d’expliquer les raisons pour lesquelles le législateur de 1958 avait
renoncé à l’inscrire dans le nouveau Code de procédure pénale. Or il était apparu que la
présomption d’innocence était un principe trop abstrait pour être formulé dans la loi, mais
qu’en tout état de cause il avait valeur constitutionnelle et inspirait les dispositions de
procédure pénale 652. C’est d’ailleurs cette valeur constitutionnelle qui le plus souvent est
avancée par la doctrine pour minimiser l’importance de cette « lacune » 653. M. Pradel avait,
quant à lui, souligné que la présomption d’innocence relevait de la tradition 654. Ainsi, dans
l’ensemble, les pénalistes n’ont-ils pas réellement formulé de suggestion en direction du
législateur pour qu’il inscrive la présomption d’innocence dans le Code de procédure
pénale 655. En revanche, lorsque le législateur souhaitant formuler la présomption

Il doit être définitivement statué sur l'accusation dont cette personne fait l'objet dans un délai
raisonnable.
Toute personne condamnée a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction. »
650
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit. ; R. MERLE et A.VITU, Traité de droit criminel,
Procédure pénale, 5e éd. ; V. MASSOL, La présomption d’innocence, op. cit. ; S. GUINCHARD et J.
BUISSON, Procédure pénale, 3e éd., op. cit. ; C. AMBROISE-CASTÉROT, Rép. Pén. et Proc. Pén. v°
Présomption d’innocence, op. cit. ; S. DETRAZ, La prétendue présomption d’innocence, op. cit.
651
« Les praticiens, policiers ou magistrats, sont plus habitués à manier un code de procédure qu’une
charte constitutionnelle. Un article, qui leur rappelle constamment et quelles que soient les
circonstances, qu’ils ont affaire à un présumé innocent, contribuerait probablement à une protection plus
efficace des droits de la défense et de la liberté individuelle», n ° 59.
652
M.-J. ESSAÏD, La présomption d’innocence, op. cit., n° 59.
653
V. MASSOL, La présomption d’innocence, op. cit., n° 15 ; C. AMBROISE-CASTÉROT, Rép. Pén. et Proc.
Pén., v° Présomption d’innocence, n° 6 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, 3e éd., op. cit.,
n° 482.
654
J. PRADEL, Procédure pénale, 3e éd., 1985, n° 252 : « Quoique affirmée expressément, ni dans le Code
d’instruction criminelle, ni dans le Code de procédure pénale, cette règle est traditionnelle ». On pourrait
alors se demander à quelle tradition ce professeur se réfère. Sous-entendrait-il que la présomption
d’innocence pourrait trouver sa source dans une coutume ?
655
Nous verrons toutefois qu’à partir des années 90 ce souhait sera très explicitement formulé et sera
exaucé par le législateur du nouveau millénaire.

222
Le discours sur les sources positives

d’innocence dans une loi, a choisi d’insérer un nouvel article dans le Code civil, les auteurs
ont manifesté une certaine surprise.

210. L’insertion de l’article 9-1 dans le Code civil. C’est par une loi votée le 4 janvier
1993 656 que le législateur a inscrit pour la première fois la présomption d’innocence dans un
texte législatif français. L’exposé des motifs indiquait que « dans son troisième titre relatif
à la suppression de l'inculpation et au renforcement des droits des parties au cours de
l'information, le projet tend à rendre au principe de la présomption d’innocence sa pleine
portée et à assurer un meilleur équilibre entre les pouvoirs du ministère public et les droits
des parties à la procédure» 657. Et en effet, c’est par cette loi que l’inculpation s’est vue
remplacée par la mise en examen que nous connaissons aujourd’hui et qui a paru plus
protectrice de la présomption d’innocence.

Toutefois, le projet de loi ne prévoyait absolument pas la création de l’article 9-1 du


Code civil. Ce n’est que par voie d’amendement que cette disposition a finalement été
adoptée. Alors que le rapport de la Commission justice et droits de l’homme préconisait la
création d’un article en tête du Code de procédure pénale où aurait figuré entre autres, la
présomption d’innocence, le législateur de 1993 a écarté cette proposition 658. En revanche,
lors de la discussion du projet devant l’Assemblée nationale, l’amendement proposé par M.
Vauzelle, Garde des sceaux, a reçu les faveurs des parlementaires 659. Initialement, cet
amendement prévoyait que le premier alinéa de l’article 9-1 du Code civil serait ainsi
rédigé : « Chacun est tenu de respecter la présomption d’innocence», mais il fut sous-
amendé afin de lui donner la rédaction que nous lui connaissons aujourd’hui. M. Vauzelle
ne s’est pas expliqué sur les raisons exactes de cette proposition soudaine d’amendement 660.

On a pu cependant y voir la reprise d’une suggestion formulée quelques années


auparavant par l’avocat Henri Leclerc 661. Il est en tout cas certain que l’article 9-1, bien

656
L. n° 93-2, 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale : JO 5 janv. 1993, p. 215.
657
Projet de loi portant réforme de la procédure pénale, AN, n° 2585.
658
D’ailleurs, Le rapporteur Pezet avait déposé un amendement tendant à introduire en tête du Code de
procédure pénale la liste des principes généraux, directeurs du procès pénal, comme le suggérait le
rapport de la Commission justice et droit de l’homme. M. Toubon avait, quant à lui, critiqué cet
amendement au nom du risque de confusion et par la nécessité de traduire cela dans le droit positif.
Finalement, l’amendement fut rejeté.
659
Amendement n° 11, discuté devant l’Assemblée du 8 octobre 1992.
660
Sollicité par nos soins, l’ancien garde des sceaux a laissé notre question sans réponse.
661
En effet, le célèbre avocat avait plaidé en ce sens dans son intervention faite lors d’un colloque. Après
avoir montré combien le secret de l’instruction pouvait être violé par la presse lorsqu’elle révèle le nom
de personnes inculpées ainsi que le détails des enquêtes en cours, l’auteur s’était interrogé sur la nécessité
de réprimer de telles pratiques. C’est à cette occasion qu’il avait jugé bon que le législateur introduise
dans le code civil une disposition semblable à l’article 9 de façon à ériger la présomption d’innocence au
niveau de la protection d’un intérêt essentiel. V. H. LECLERC, Une loi quotidiennement et impunément
violée, in Justice pénale, police et presse, Travaux de l’institut de sciences criminelles de Poitiers, vol. 7,
Cujas, 1988, p. 65.

223
Le discours sur l’objet

qu’ayant sa place dans le Code civil, vise en partie à combler une lacune 662. La loi du 4
janvier 1993 a été vivement critiquée sur certains points, comme la réforme de l’instruction
ou de la garde à vue, si bien que, suite à un changement de majorité parlementaire, elle a été
aussitôt réformée par une loi du 24 août 1993. Ce que l’on peut alors appeler « la réforme
de la réforme » a tout de même conservé l’article 9-1 du Code civil mais a modifié sa
rédaction afin d’en restreindre le champ d’application 663.

211. Réaction doctrinale face à cette première consécration législative. Les premiers
commentaires de la loi du 4 janvier, aussi bien d’ailleurs que ceux de la loi du 24 août 1993,
se sont fort peu intéressés à cette nouvelle consécration de la présomption d’innocence. Le
professeur Pradel, par exemple, n’en soufflait mot dans son commentaire de la loi du 4
janvier 664. On en comprend peut-être la raison à l’énoncé évocateur du titre de sa
chronique 665. Un magistrat, très critique à l’égard de cette réforme, a publié un assez long
commentaire, mais ce n’est qu’in fine que l’on peut y trouver une brève allusion à l’article
9-1 du Code civil 666. On pourrait encore évoquer la chronique d’un autre magistrat traitant
pourtant, deux ans après la réforme, du secret de l’instruction et qui ne cite pas une seule
fois le texte civil 667. Les pénalistes ont naturellement fini par évoquer cette nouvelle
disposition pour l’intégrer à leurs développements sur la présomption d’innocence668.
Cependant, certains auteurs n’ont pas manqué de manifester une certaine surprise voire un
certain agacement. En effet, il est rapidement apparu que la présomption d’innocence
n’avait tout simplement pas sa place dans le Code civil.

Ainsi M. Conte avait-il écrit : « Le principe de l’innocence présumée ne peut (…) être
étudié qu’au regard d’un individu suspecté d’avoir commis une infraction - si bien que les
dispositions de l’art. 9-1 ne sont guère à leur place dans un Code civil -» 669. En 1995, Mme
Rassat publiait la deuxième édition de son manuel et prenait acte du nouveau texte en ces

662
Défendant son amendement, le ministre avait ainsi déclaré : « Cet amendement a pour objet d’inscrire
pour la première fois dans notre législation – on voudra bien y voir la volonté louable de combler une
lacune importante – le droit qu’a toute personne de voir respectée la présomption de son innocence,
lorsqu’elle se trouve mêlée, de quelque façon, à une procédure de caractère judiciaire. »
663
En effet, il résultait de la loi du 24 août 1993 que ce n’était plus n’importe quelle personne présentée
comme coupable qui pouvait agir sur le fondement de ce texte pour voir réparer les atteintes à la
présomption d’innocence, mais seulement la personne soit gardée à vue, soit mise en examen, soit faisant
l’objet d’une citation à comparaître en justice, soit encore visée par un réquisitoire introductif ou une
plainte avec constitution de partie civile. La loi du 15 juin 2000 a redonné au texte sa version initiale.
664
Il s’y intéressera cependant à propos de la loi du 24 août : J. PRADEL, Les droits de la personne
suspecte ou poursuivie depuis la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 modifiant celle du 4 janvier précédent.
Un législateur se muant en Pénélope ou se faisant perfectionniste ? D. 1993, p. 299.
665
J. PRADEL, Observation brèves sur une loi à refaire, D. 1993, p. 39.
666
JEAN-LUC, De la présomption d’innocence à la présomption de charges ou l’étrange réforme de la
procédure pénale de maître Vauzelle, Gaz. Pal.1993. I. p. 342 à 365.
667
C. COHEN, De la présomption d’innocence au secret de l’instruction : la double impasse, Gaz. Pal.
1995. II. p. 951.
668
Sur lesquels nous reviendrons en abordant la question de l’interprétation des nouvelles dispositions.
669
PH. CONTE, Pour en finir avec une présentation caricaturale de la présomption d’innocence, Gaz. Pal.
2-3 juin 1995, p. 22.

224
Le discours sur les sources positives

termes : « Cette situation surprenante [la consécration expresse du principe de la


présomption d’innocence dans l’article 9-1 du Code civil] a été justifiée par le fait qu’il
s’agirait d’un droit de la personnalité ayant vocation générale (…). L’emplacement choisi à
la suite de l’article 9 relatif au respect de la vie privée est significatif de ce point de vue. Il
n’en manifeste pas moins une erreur de celui-ci. Une évidente différence oppose, en effet, le
respect de la vie privée et celui de la présomption d’innocence » 670. De nos jours, et malgré
l’article préliminaire III du Code de procédure pénale, on continue de juger « inattendue »
la place de la présomption d’innocence dans le Code civil 671. Quitte en effet à trouver
enfin une consécration, on préfère tout de même que ce soit dans le Code de procédure
pénale 672. C’est désormais le cas, et il convient de se demander si la doctrine a pu contribuer
à cette nouvelle consécration.

212. L’introduction de la présomption d’innocence dans le Code de procédure pénale.


Si la doctrine, pendant de longues années, n’a pas suggéré au législateur d’inscrire la
présomption d’innocence dans le Code, à partir des années quatre-vingt-dix certaines voies
se sont exprimées en ce sens. Plus précisément, c’est l’énoncé des principes directeurs du
procès pénal que l’on a songé à inscrire dans un article placé en tête de ce code. Si bien que
la proposition ne concernait pas exclusivement la présomption d’innocence, cette dernière
n’était qu’un principe, parmi d’autres déjà connus, dont on a estimé qu’il serait bon de les
rappeler dès le seuil du Code de procédure pénale.

La proposition fut émise dans le rapport remis, en 1990, par la Commission justice
pénale et droits de l’homme au Garde des sceaux de l’époque, M. Arpaillange. Cette
commission, présidée par le professeur Mireille Delmas-Marty, avait en effet été chargée de
réfléchir sur la mise en état des affaires pénales 673. Le rapport préliminaire remis au
ministre en novembre 1989, s’interrogeait sur la question de savoir quels principes devaient
encadrer cette phase du procès 674. La présomption d’innocence était alors définie, ses
conséquences et prolongements éventuels envisagés 675. Quant au rapport final, remis en juin
1990, il avait pour objet de définir les « lignes de force d’une réforme de la procédure

670
M.-L. RASSAT, Procédure pénale, 2e éd., n° 191.
671
Par exemple : TH. GARÉ et C. GINESTET, Droit pénal et procédure pénale, Dalloz, Hyper Cours, 3e éd.,
2004, n° 393.
672
C’est ce qui ressort, implicitement, des termes employés par Mme Ambroise-Castérot, Rép. Pén. et
Proc. Pén., v° Présomption d’innocence, n° 6 : « Chacun s’accorde à dire que la présomption
d’innocence est un des fondements du droit pénal. Il peut paraître alors étonnant, et notamment pour les
jeunes juristes découvrant la matière sur les bancs des universités, que l’énoncé de ce principe était,
jusqu’à ces dernières années, absent de ces codes qu’ils chérissent (…). Il a fallu attendre une loi de
1993 pour qu’il pénètre le code civil et une loi de 2000 pour que sa présence soit enfin matérialisée dans
un texte du code de procédure pénale » (C’est nous qui soulignons).
673
COMMISSION JUSTICE PÉNALE ET DROITS DE L’HOMME, La mise en état des affaires pénales, Paris, La
documentation française, 1991.
674
La mise en état des affaires pénales, op. cit., p. 69.
675
La mise en état des affaires pénales, op. cit., p. 85 et s.

225
Le discours sur l’objet

pénale ». Dès l’introduction était évoquée la proposition de faire figurer ces principes du
procès pénal en tête du Code et ce en dépit d’opinions divergentes exprimées dans les avis
donnés à la commission. S’agissant de la présomption d’innocence, la commission faisait
observer que « l’importance du principe commande son inscription en tête du Code de
procédure pénale, bien qu’il figure déjà dans la Déclaration des droits de l’homme et la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales » 676. On l’a vu, cette proposition n’avait pas été retenue lors des réformes de
la procédure pénale mises en oeuvre en 1993. Il n’en reste pas moins qu’elle était novatrice,
elle soulignait en outre l’importance de la présomption d’innocence ainsi que la nécessité, et
non pas seulement l’utilité, de la faire figurer dans le Code de procédure pénale.

213. Une origine doctrinale de l’article préliminaire ?. La proposition de la commission


Delmas-Marty n’était pas d’origine doctrinale, du moins au sens habituel du terme.
Contenue dans un rapport commandé par le ministre de la justice, elle ne peut s’analyser
véritablement en un enseignement, au sens large, de la doctrine. De plus, plusieurs membres
de la commission ne pouvaient se voir reconnaître la qualité d’auteurs de doctrine. Enfin,
même si les propositions émises témoignent d’un consensus obtenu au terme d’un travail
collectif, le rapport remis par une commission ne saurait faire l’objet d’une analogie avec ce
que l’on appelle la doctrine unanime.

Les particularités d’un tel travail pourraient cependant ne pas faire complètement
obstacle à un rapprochement avec l’opinion doctrinale. Tout d’abord, signalons que cette
commission était présidée par Mme Delmas-Marty, membre incontesté de la doctrine
pénaliste, et qu’elle comprenait également un autre représentant, Mme Koering-Joulin. Or,
on a fait observer qu’il n’y a là, à la fois rien d’étonnant ni de critiquable à cette présence.
En effet, « il est normal qu’après un certain nombre d’années passées à réfléchir sur le
droit positif, et donc à proposer des solutions, les membres de la doctrine aient le désir de
participer de plus près à l’élaboration des textes » 677. Au-delà du simple désir, il faut bien
admettre que ce sont les connaissances scientifiques des auteurs qui sont recherchées pour
nourrir la réflexion de ces commissions. Par là, le pouvoir exécutif reconnaît l’existence et
la valeur des opinions doctrinales. Il en résulte que si le rapport final ne porte
qu’indirectement la trace de l’œuvre doctrinale 678, celle-ci existe incontestablement.
Abondent également dans ce sens les auditions auxquelles procèdent ces commissions.
Parmi les personnes entendues, figurent des membres reconnus de la doctrine. En l’espèce,
la Commission justice pénale et droits de l’homme avait notamment entendu Mme Rassat,

676
La mise en état des affaires pénales, op. cit., p. 118. C’est également à cette occasion que la
commission proposait ce qui deviendra beaucoup plus tard la reconnaissance préalable de culpabilité.
677
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 179.
678
Celle-ci étant finalement mêlée avec les appréciations et suggestions des praticiens (magistrats et
avocats) qui composent également ces commissions.

226
Le discours sur les sources positives

M. Laingui et M. Kiejman. Dès lors, il nous semble tout à fait possible de penser que la
doctrine joue l’un de ses rôles les plus éminents même à travers sa participation à des
commissions réfléchissant sur une réforme du droit positif. Ainsi, s’agissant de la
présomption d’innocence, la doctrine a, sinon émis la proposition de voir figurer la
présomption d’innocence dans le Code de procédure pénale, du moins largement participé à
son introduction. Il y avait, de toute façon, un précédent lointain avec le souhait formulé par
M. Essaïd en 1969, même si celui-ci ne parlait pas d’article préliminaire à l’époque.

Cette dynamique doctrinale se confirme avec une proposition allant dans le même sens
et formulée dans un temps plus proche de la loi du 15 juin 2000. En effet, Mme Rassat, dont
on ne doutera pas de sa participation à la doctrine pénaliste, s’était vue confiée par le
ministre de la justice M. Toubon, la tâche de « procéder à une réflexion d'ensemble sur
notre procédure pénale » 679. Le rapport remis au ministre n’est pas paru aux éditions de la
Documentation française 680 mais est disponible par voie électronique sur le site de cet
éditeur officiel. Il a en outre fait l’objet d’une publication aux éditions Dalloz 681. La
présomption d’innocence y prend une place assez importante puisqu’elle fait l’objet du titre
premier d’un livre préliminaire du Code de procédure pénale que l’auteur proposait de
consacrer aux principes généraux. Contrairement aux propositions de la Commission justice
pénale et droits de l’homme, la présomption d’innocence occupe ici la première place,
réellement en tête du Code, puisqu’elle fait l’objet du premier article du livre
préliminaire 682. La réforme du Code de procédure pénale a finalement été mise en œuvre
par un gouvernement de cohabitation. Au début de l’année 1997, le président de la
République a institué une nouvelle commission chargée de préparer une nouvelle réforme.
Dans sa lettre de mission le président mettait déjà l’accent sur la présomption
d’innocence 683. La Commission de réflexion sur la justice, présidée par le haut magistrat
Pierre Truche, a donc elle aussi rédigé un rapport en ce sens 684. Toutefois, l’idée d’inscrire
la présomption d’innocence n’avait pas été ici reprise. Elle ne le sera qu’avec l’élaboration
de la loi du 15 juin 2000.

679
Lettre de mission du Garde des sceaux en date du 22 novembre 1995.
680
À ce sujet, et plus largement sur la méthode de l’auteur dans la réalisation de sa mission, les
explications de Mme Rassat sont fort intéressantes, V. M.-L. RASSAT, L’élaboration des propositions de
réforme du Code de procédure pénale : L’histoire d’une méthode doctrinale, in HÉCQUARD-THÉRON (M.)
(dir.), Les facultés de droit inspiratrices du droit ? op. cit., p. 145.
681
Propositions de réforme du Code de procédure pénale, Paris, Dalloz, 1997.
682
Propositions de réforme du Code de procédure pénale : rapport à M. le garde des sceaux, op. cit., p.
45. V. : [http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/974035000/0000.pdf].
683
« La présomption d’innocence est un droit fondamental, reconnu dans la déclaration de 1789. La
dignité de la personne et l’harmonie sociale exigent qu’elle soit strictement respectée. Ce n’est pas
toujours le cas aujourd’hui. Votre commission devra donc s’interroger sur les meilleurs moyens de ne
laisser envisager la culpabilité qu’au moment où elle est suffisamment avérée».
684
Rapport de la commission de réflexion sur la justice, Paris, La Documentation française, 1997.

227
Le discours sur l’objet

214. Empreintes doctrinales. Le processus d’élaboration de cette loi du 15 juin 2000 offre
des exemples du rôle que peut jouer la doctrine dans la conception que le législateur a pu se
faire de la présomption d’innocence. À cet égard, les premiers mots employés par la
ministre de la justice dans l’exposé des motifs du projet se montrent symboliques : « La
présomption d’innocence constitue un principe cardinal de la procédure pénale dans un
État de droit » 685. En effet, cette formule est directement reprise de la doctrine 686. En outre,
c’est au moment de la rédaction de ce projet de loi qu’a été concrétisée l’idée d’écrire un
article préliminaire dans lequel figurerait la présomption d’innocence687. Or, la touche
doctrinale s’est ici encore manifestée, quoique de façon discrète. On peut tout d’abord
observer que le rapporteur du projet de loi devant l’Assemblée nationale était en même
temps un membre de la doctrine puisque Mme Christine Lazerges est professeur de droit
pénal. La députée a accompagné l’insertion de cet article préliminaire dans le Code de
procédure pénale. Le rapport fait devant l’Assemblée au nom de la commission des lois
signale d’ailleurs qu’initialement cette proposition avait été émise par la Commission
Delmas-Marty 688. En outre, Mme Lazerges entendait défendre personnellement l’article
préliminaire. Ainsi a-t-elle écrit : « Rapporteur du projet devant l’Assemblée nationale, je
proposerai que soient d’abord énoncés les principes généraux de la procédure pénale avant
de développer ceux qui intéressent spécifiquement la victime ou le délinquant ». Et
d’ajouter après une proposition d’énoncé : « Le texte proposé s’inspire largement du
rapport de la Commission Delmas-Marty » 689. Il est fréquent de relever dans le discours
doctrinal un certain hommage fait à cette commission. Les auteurs soulignent volontiers
qu’elle était présidée par Mireille Delmas-Marty et d’ailleurs se réfèrent plus souvent à la
« commission Delmas-Marty » qu’à la « commission justice pénale et droits de l’homme ».
Il y a là une manière de souligner l’empreinte doctrinale sur cette importante réforme. C’est
par exemple la cas de Mme Koering-Joulin qui, à propos de l’alinéa 2 de l’article 9-1 du
Code civil, estime qu’ « il aurait été beaucoup mieux à sa place au sein du Code de
procédure pénale » et se réfère à la proposition de la commission d’insérer la présomption

685
E. GUIGOU, Projet de loi renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des
victimes, AN. N° 1079, septembre 1998, p. 3.
686
V. notamment, R. KOERING-JOULIN, La présomption d'innocence, un droit fondamental ? op. cit., p.
20.
687
Projet de loi renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, op. cit.,
p. 4.
688
« La commission Justice pénale et Droits de l'homme a défini à partir du bloc de constitutionnalité,
des textes internationaux de protection des droits de l'homme ratifiés par la France et du code de
procédure pénale dix principes fondamentaux qu'elle a proposé d'inscrire en tête de ce code. (…)
L'article préliminaire, inséré en tête de code de procédure pénale par l'article premier du projet de loi,
reprend cette idée, tout en présentant des différences sensibles avec les propositions formulées par la
commission Delmas-Marty, puisque les principes énoncés ne comportent aucune référence à la
procédure accusatoire et, pour ceux qui sont repris, sont formulés de manière beaucoup plus
synthétique», Rapport AN, n° 1468, mars 1999, p. 130.
689
CH. LAZERGES, Le projet de loi renforçant la présomption d’innocence et les droits des victimes,
Rev.sc.crim., 1999, p. 167.

228
Le discours sur les sources positives

d’innocence en tête du Code 690. L’ouvrage des professeurs Guinchard et Buisson va plus
loin en attribuant très clairement l’inscription de la présomption d’innocence dans le code à
Mme Delmas-Marty : « Autrefois, ce principe fondamental n’était pas écrit dans le Code de
procédure pénale ; mais le rapport de Mme Delmas-Marty proposait qu’il y fût inscrit.
C’est ce qu’a réalisé la loi du 15 juin 2000 » 691.

L’insertion de la présomption d’innocence dans le Code de procédure pénale s’est donc


faite avec le concours de la doctrine, notamment par référence aux écrits doctrinaux. Ce
serait probablement trop que de considérer l’article préliminaire comme une œuvre
doctrinale. En revanche, on ne saurait douter que la doctrine pénale en a été une grande
inspiratrice. Dans les diverses rédactions de l’article préliminaire qui avait été proposées,
aucune des formulations de la présomption d’innocence n’a par exemple été retenue. La
consécration législative de la présomption d’innocence est donc en partie le fruit d’un
travail doctrinal, mais son influence demeure limitée au principe de l’introduction d’un
article préliminaire. L’influence doctrinale n’a pas lieu de jouer seulement dans le processus
d’élaboration de la loi, mais aussi, voire surtout, dans la façon dont elle accueille et présente
la loi nouvelle.

3) La réception des nouveaux textes dans le discours doctrinal

215. Valeur et intégration dans le discours. Il s’agit ici de se demander si, dans le
discours doctrinal, l’article 9-1 du Code civil et l’article préliminaire sont envisagés comme
des sources positives de la présomption d’innocence. Si la réponse semble presque
d’emblée devoir être négative, il n’en reste pas moins qu’il faudra préciser la place qui est
attribuée à ces textes dans le discours sur la présomption d’innocence.

216. La disqualification en tant que sources. Tout d’abord, on peut relever que le
législateur n’a pas entendu lui-même instituer la présomption d’innocence en votant ces
textes. La loi du 4 janvier 1993, portant réforme de la procédure pénale et créant l’article 9-
1 du Code civil, s’était déjà donnée pour objectif le renforcement de la présomption
d’innocence. Celle du 15 juin 2000, qui insère un article préliminaire dans le Code de
procédure pénale, porte dans son titre même cette volonté de renforcer la protection de la
présomption d’innocence en même temps que le droit des victimes. Or, il est évident que le
renforcement de la protection suppose qu’au préalable existent, non seulement la protection
mais aussi l’objet de cette protection, à savoir la présomption d’innocence elle-même.

690
R. KOERING-JOULIN, La présomption d'innocence, un droit fondamental ? op. cit., p. 21. La référence
est d’autant plus saisissante que l’auteur avait elle-même participé à cette commission. Il s’agit là de ce
qu’on pourrait appeler une autoréférence doctrinale qui entend témoigner du rôle, même diffus, de la
doctrine dans la promotion, notamment, de la présomption d’innocence et de son insertion dans le Code
de procédure pénale. Sur l’autoréférence doctrinale, V. infra, n° 268 et s.
691
S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, 3e éd., op. cit., n° 481.

229
Le discours sur l’objet

La doctrine n’a quant à elle pas laissé entendre que ces textes puissent constituer des
sources de la présomption d’innocence. Nous avons déjà fait observer que les auteurs ne
désignent pas les textes formulant la présomption d’innocence sous le terme de sources 692.
La sémantique dans le discours montre également que le législateur n’est pas ici créateur de
la règle énoncée. En effet, l’utilisation des verbes « affirmer » ou « réaffirmer », illustre
bien le fait que ces textes reconnaissent un objet préexistant. D’ailleurs nombreux sont les
auteurs à avoir employé ces verbes 693. Mais qu’est-ce à dire ? Affirmer signifie « donner
une chose pour vraie, énoncer un jugement comme vrai » 694. L’usage de ces verbes,
quoique très fréquent, peut paraître incorrect. En effet, la règle de droit n’a pas pour objet de
dire qu’une chose est vraie ou fausse, mais seulement de prescrire, permettre, interdire ou
éventuellement suppléer. Les énoncés d’une règle ne sont donc pas descriptifs,
contrairement à ceux de la science du droit qui prend pour objet d’étude ces énoncés afin
d’en expliciter le sens et la portée. Même si certaines dispositions contenues, par exemple
dans un code, se bornent à définir une notion, une institution, elles n’ont jamais pour objet
d’affirmer que cette institution ou cette notion est vraie ou fausse 695.

On peut dès lors s’étonner de ce que la doctrine présente ainsi les dispositions récentes
qui visent la présomption d’innocence. Car de la sorte, les auteurs tendraient à dire que la
loi reconnaît pour vraie l’existence de la présomption d’innocence. Habituellement, le
juriste qui entend présenter l’énoncé d’une règle emploi plutôt une formule telle que
« l’article…dispose que ». Or, tel n’est pas le cas pour les deux textes qui nous
intéressent 696. On peut estimer qu’il ne s’agit là que d’un abus de langage, tout comme
d’ailleurs l’usage des mots consécration et proclamation, qui ne sont pas tout à fait
appropriés pour parler des règles énoncées par la loi. On observera d’ailleurs que, les verbes
affirmer ou réaffirmer, sont fréquemment employés à propos de bien d’autres objets que la
présomption d’innocence.

Mais on pourrait également y voir un signe. Si la doctrine tente de montrer par là que la
loi donne pour vraie l’existence de la présomption d’innocence, alors qu’en soi cela n’a pas

692
V. supra, n° 201.
693
Par exemple : B. BOULOC, Le renforcement de la présomption d’innocence à propos de la loi du 4
janvier 193), chronique législative, Rev.sc.crim., 1994, p. 594 ; V. MASSOL, La présomption d’innocence,
op. cit., n° 15 (à l’époque, l’auteur ne pouvait parler que « d’absence d’affirmation de la présomption
d’innocence dans le Code de procédure pénale ») ; F. DEBOVE et F. FALLETTI, Précis de droit pénal et de
procédure pénale, op. cit., p. 226 ; J. PRADEL, Procédure pénale, op. cit., n° 367 ; C. AMBROISE-
CASTÉROT, Rép. Pén. et Proc. Pén., v° Présomption d’innocence, n° 9 ; C. RENAULT-BRAHINSKY,
Procédure pénale, Gualino, Mémentos LMD, 6e éd., 2004, p. 103 ; S. DETRAZ, La prétendue présomption
d’innocence, op. cit., n° 1.
694
Le petit Robert, Dictionnaire de la langue française.
695
En revanche, l’énoncé d’une règle dépend d’une situation de fait que le législateur entend régir. Cette
situation qu’il a en vue, relève de faits qui sont tenus quant à eux pour vrais. Ils constituent alors des
présupposés de la règle dont on peut dire qu’ils sont vrais ou faux.
696
V. cependant, H. HENRION, L’article préliminaire du Code de procédure pénale : vers une "théorie
législative” du procès pénal ? Arch. polit. crim., n° 23, 2001.

230
Le discours sur les sources positives

vraiment de sens, on peut s’interroger sur l’éventuelle signification des termes affirmer et
réaffirmer ici utilisés. Ne serait-ce pas, par exemple, une manière pour la doctrine de
justifier, a posteriori, son propre discours sur la présomption d’innocence ? Au delà de la
simple commodité de langage, ne pourrait-on pas y entendre que le discours est ainsi
légitimé dans sa propre affirmation de l’existence de la présomption d’innocence par les
énoncés du législateur, qui viendrait ainsi dire : c’est vrai, il existe bien une présomption
d’innocence, pour preuve, je l’inscris dans la loi.

En tout état de cause, si la référence aux nouveaux textes est un passage obligé pour qui
veut décrire l’état du droit positif, la présentation qui en est faite dans le discours étudié
contribue bel et bien à confirmer l’existence de la présomption d’innocence.

Les autres termes employés par les auteurs sont eux aussi évocateurs de cette
préexistence qui n’est pas sans rappeler l’époque où la présomption d’innocence n’était
formulée que par la doctrine. Le doute demeure néanmoins. Car expliquer que l’article
préliminaire par exemple, intègre, mentionne, rappelle, réaffirme ou encore permet
l’apparition formelle de la présomption d’innocence dans le Code de procédure pénale peut
également se comprendre par référence aux autres normes juridiques qui attestaient déjà de
l’existence juridique de la présomption d’innocence en droit français 697. Par conséquent, il
est manifeste que ni l’article 9-1 du Code civil, ni l’article préliminaire du Code de
procédure pénale ne sont analysés, à proprement parler, comme des sources de la
présomption d’innocence. Ce ne sont que des répétitions, de nouveaux supports pour
formuler la présomption d’innocence, qui se surajoutent à la formulation de la Déclaration
des droits de l’homme 698 et de la Convention européenne et qui ont dû être intégrés dans le
discours sur la présomption d’innocence. Ici, il convient de distinguer la façon dont le
discours doctrinal a accueilli ces textes, selon qu’il s’agit de l’article 9-1 du Code civil ou
de l’article préliminaire du Code de procédure pénale.

217. L’intégration de l’article 9-1 du Code civil dans le discours sur la présomption
d’innocence. On pourrait se demander tout d’abord dans quelle mesure cette intégration est
apparue nécessaire. Dès lors qu’il fut rapidement admis que ce texte consacrait un nouveau
droit de la personnalité, un droit subjectif, ne pourrait-on pas penser que les pénalistes
auraient pu en laisser l’étude aux spécialistes de cette matière, autrement dit à des
civilistes ? Ces derniers commentent sans aucun doute les décisions rendues sur le

697
Et en effet, les auteurs visent toujours dans ces cas là la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen et sa valeur constitutionnelle ainsi que la Convention européenne des droits de l’homme.
698
Un bon exemple peut être tiré d’une étude publiée au lendemain de la loi de 1993 : « Les nouvelles
dispositions n’ont pas annihilé les garanties dont bénéficiaient antérieurement les justiciables. Elles
trouvent leurs sources aux niveaux les plus élevés de la hiérarchie des normes. En effet, le principe de la
présomption d’innocence découlait, avant 1993, directement de normes de valeur constitutionnelle et
internationale », P. AUVRET, Le droit au respect de la présomption d’innocence, JCP. 1994 I 3802, n° 4.

231
Le discours sur l’objet

fondement de l’article 9-1 du Code civil. Cela dit, à consulter les manuels de droit civil en
matière de droit des personnes, on s’aperçoit que les développements consacrés à ce droit
subjectif particulier ne sont ni très longs ni très approfondis 699. Les civilistes donnent le
sentiment d’avoir laissé l’enseignement de cette notion aux spécialistes du droit de la presse
ou du droit pénal. À cet égard, il est d’ailleurs significatif de voir que c’est un pénaliste qui
a rédigé le fascicule du Juris-classeur civil portant sur ce thème 700. Il est vrai que la loi du 4
janvier, qui a donné le jour à ce texte, était une loi de procédure pénale. Il paraît donc tout à
fait naturel de penser que l’article 9-1 bien qu’introduit dans le Code civil, entre
parfaitement dans l’objet d’étude du pénaliste. On se souviendra toutefois que les premiers
commentaires de la nouvelle loi n’ont pas fait une réelle place à l’étude de l’article 9-1, et
que cette consécration au Code civil a surtout paru incongrue.

Ainsi, alors que les premières réactions des auteurs manifestaient de la surprise voire une
certaine hostilité devant une consécration de la présomption d’innocence dans le Code civil,
peu à peu ces critiques se sont estompées pour faire une véritable place à ce texte dans le
discours sur la présomption d’innocence. L’analyse de cette évolution est intéressante car
elle montre que la façon dont le discours des pénalistes s’est recomposé, suite à la création
de ce texte, correspond très largement au processus de légitimation de l’ordre juridique que
décrivent les professeurs Jestaz et Jamin.

218. Légitimation progressive de l’article 9-1 du Code civil par le discours. Ces auteurs
ont relevé que « Dès lors qu’elle œuvre au perfectionnement de l’ordre juridique, la
doctrine légitime celui-ci en lui apportant la caution du droit savant » 701. À partir d’une
hypothèse semblable à la nôtre, c'est-à-dire l’apparition d’une loi nouvelle, les auteurs ont
énoncé certains critères permettant d’appréhender ce processus de légitimation. La
légitimation est susceptible de degrés, et après une première phase où s’expriment « des
réactions doctrinales diverses et souvent sévères », le processus de légitimation peut
s’accentuer « lorsque les auteurs, après avoir analysé la solution nouvelle, passent à la

699
V. par exemple : F. LAROCHE-GISSEROT, Leçons de droit civil, Les personnes, Montchrestien, 8e éd.,
1997, n° 801 ; B. TEYSSIÉ, Les personnes, Paris, Litec, 8e éd., 2003, n° 37 ; G. CORNU, Droit civil,
introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 11e éd., 2003, n° 520; PH. MALAURIE, Personnes,
incapacités, Defrénois, 2004, n° 315. Le doyen Carbonnier constate quant à lui que la place de la
présomption d’innocence est davantage dans le Code de procédure pénale, J. CARBONNIER, Droit civil,
(Introduction, les personnes, la famille, l’enfant, le couple), PUF, Quadrige, 2004, vol. I, n° 280.
700
J.-H. ROBERT, Jouissance des droits civils - Protection de la présomption d’innocence. Certes on
pourra expliquer cela par le fait que cette étude est reprise en très grande partie de l’intervention que
l’auteur avait faite lors d’un congrès de l’Association française de droit pénal. V. La protection de la
présomption d’innocence selon la loi du 4 janvier 1993, in Liberté de la presse et droit pénal, XIIe
journées de l’AFDP, PUAM, 1994, p.105. Mais à vrai dire, cela ne change rien. Au contraire, cela tend à
montrer que très tôt certains pénalistes se sont saisis de cette nouvelle question. Le rattachement des
dispositions de l’article 9-1 du Code civil à la procédure pénale est flagrant lorsqu’on considère que c’est
exactement le même fascicule que l’on peut consulter également dans le Juris-Classeur procédure pénale,
App. art. 11.
701
PH. JESTAZ et CH. JAMIN, La doctrine, op. cit., p. 245.

232
Le discours sur les sources positives

phase de synthèse consistant à intégrer les éléments au sein du système juridique,


autrement dit à reconstituer la ou les matières en cause après le bouleversement qu’elles
viennent de subir ». Or ces guides peuvent tout à fait nous servir pour présenter
l’intégration de l’article 9-1 du Code civil dans le discours des pénalistes.

En premier lieu, on peut observer qu’au lendemain de l’adoption de la loi de 1993,


certaines opinions critiques ont été formulées. Un magistrat, qui écrit sous le pseudonyme
de Jean-Luc, en a ainsi donné une bonne illustration. Si cet auteur n’a finalement consacré à
la nouvelle disposition que quelques lignes à la toute fin de son étude, ses propos n’en
étaient pas moins virulents. Dans un paragraphe intitulé La prétendue protection de la
présomption d’innocence et la garantie de la liberté d’information, l’auteur dit tout
simplement de l’article 9-1 du Code civil que « cela ne mange pas de pain ». Puis, citant la
nouvelle disposition, il s’interrompt pour conclure : « Point n’est besoin d’aller plus loin.
Le texte ainsi rédigé ne trouvera pas d’application. Jamais, les journalistes et présentateurs
de journaux télévisés n’annoncent que M. X…ou Y…est "coupable" avant qu’il ait été
condamné » 702. Les auteurs se sont également montrés parfois critiques à l’égard des
motivations du législateur. L’article 9-1 du Code civil serait né d’une prise de conscience
des ravages faits par la publicité des inculpations, suite aux mises en cause dont certains
hommes politiques faisaient l’objet et dont la presse se délectait. Les uns et les autres
auraient alors offert une présentation caricaturale de la présomption d’innocence 703. Enfin,
les dispositions de l’article 9-1 du Code civil ont été critiquées non pas dans leur finalité,
mais pour le choix de leur insertion dans le Code civil plutôt que dans le Code de procédure
pénale. Ces différentes attitudes, pour être critiques, n’en constituent pas moins un début
d’intégration de la nouvelle disposition, un premier pas vers une légitimation. MM. Jestaz et
Jamin expliquent que « À partir du moment où elle accepte de commenter une loi, la
doctrine, même hostile aux choix du législateur, marque par son attitude qu’elle s’y résigne
et choisit de jouer le jeu des juristes, c'est-à-dire de traiter cette loi comme un texte de droit
positif » 704.

En second lieu, on observera que les pénalistes ont fait plus ou moins progressivement
une place particulière à l’article 9-1 du Code civil dans leur présentation de la présomption

702
JEAN-LUC, De la présomption d’innocence à la présomption de charges ou l’étrange réforme de la
procédure pénale de maître Vauzelle, op. cit., p. 363. Le bilan des cinq années d’application du texte
qu’avait dressé Mme Bureau suffit à montrer combien les prédictions du magistrat étaient erronées. La
jurisprudence, si elle a peu d’occasions de condamner des affirmations franches de culpabilité dans la
presse, met en œuvre d’autres critères pour sanctionner les journalistes qui « vont au-delà d’une simple
narration de faits objectifs et émettent une opinion personnelle quant à la culpabilité d’autrui, quelle que
soit leur intention». V. H. BUREAU, La présomption d’innocence devant le juge civil, cinq ans
d’application de l’article 9-1 du Code civil, op. cit., n° 19 à 21.
703
PH. CONTE, Pour en finir avec une présentation caricaturale de la présomption d’innocence, op. cit., n°
1. V. aussi, P. AUVRET, Le droit au respect de la présomption d’innocence, op. cit., n° 1.
704
La doctrine, op. cit., p. 247.

233
Le discours sur l’objet

d’innocence, jusqu’à une parfaite intégration dans les développements consacrés au


principe. Témoin tout particulier d’une telle évolution du discours et d’une telle intégration,
le manuel de procédure pénale du professeur Jean Pradel. En 1995, la huitième édition du
manuel ignore purement et simplement l’article 9-1 du Code civil dans l’énumération des
textes affirmant la présomption d’innocence 705. Dans l’édition suivante, au même endroit,
l’auteur ajoute une référence à ce texte tout en soulignant que cette consécration au Code
civil est curieuse. Les dispositions de l’article « litigieux » ne seront alors abordées que
succinctement, non pas dans les développements relatifs à la présomption d’innocence mais
plus loin à propos du rôle du juge 706. L’évolution s’achève avec la dixième édition du
manuel. En effet, l’auteur a procédé à une sévère réorganisation des développements
consacrés à la présomption d’innocence. Désormais, non seulement il n’est plus curieux que
la présomption d’innocence figure à l’article 9-1 du Code civil, mais les dispositions de ce
texte sont exposées sur trois paragraphes insérés par l’auteur dans ses développements
relatifs aux conséquences de la présomption d’innocence 707. D’autres auteurs s’étaient
montrés plus prompts à accueillir ce nouveau texte et à en tirer les conséquences quant à
l’organisation de leur propos. Mme Bureau était allée très loin dans cette intégration
puisque s’agissant du fond, elle avait opéré une parfaite assimilation entre le nouveau droit
subjectif de l’article 9-1 du Code civil et le principe probatoire de la présomption
d’innocence 708. Enfin, on peut signaler que dès la première édition de leur manuel de
procédure pénale, MM. Conte et Maistre du Chambon avait choisi de construire leurs
développements sur la présomption d’innocence en fonction même du contenu du nouveau
texte 709. Dans ces derniers cas, il n’est pas seulement q