Unidad V: Derecho de Autor, Derecho A La Identidad, Nombre y Al Domicilio

UNIDAD V
DERECHO DE AUTOR
DERECHO A LA IDENTIDAD
NOMBRE
DOMICILIO
DERECHO DE AUTOR
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
I.1 GRECIA
El derecho de autor existe desde la antigüedad, pero no como tal lo

entendemos hoy en día, es un error creer que esta nació con la imprenta; sin
embargo no existía una legislación especial para regularla, motivo por el cual
los autores eran generalmente protegidos por algún gran personaje (Mecenas),
o por el Estado (Atenas).
Grecia podría ser considerada la cuna del primigenio y elemental
concepto de Derecho de Autor, a pesar de la crítica de otros autores que
señalan que no contaban, con disposiciones legales en esta materia debido a
la falta de móvil económico (Stolfi). Pero ¿cómo surgió?, ¿qué fenómeno
motivo el surgimiento de estos derechos? Creemos que la respuesta está en lo
que observamos diariamente en nuestra realidad: El plagio.
I.2 ROMA
En la Roma Imperial el plagio se definió más concretamente en “acto

injuriarum” o acción deshonesta es decir que el plagio no era castigado por los
tribunales sino solo por la opinión publica.
La propia ley había sido influida por esa protección del autor. El Digesto,
en su libro XLI, título 65, principio y en el libro y en el libro XLVII, título 2º 14,
parágrafo 17, castigada el robo de un manuscrito, y aunque esto no tiene nada
que ver con la protección del derecho de autor en si, en este antecedente
significa que la legislación romana tenia consideración al manuscrito como la
constancia de una propiedad especial, la del autor, sancionando su robo
también en forma distinta a la de las demás propiedades.
I.3 EDAD MEDIA
En la Edad Media, los principios del Derecho de Autor siguieron teniendo

poco desarrollo. Los reimpresores eran considerados como malhechores y en
los escritos religiosos se preocupaban por evitar las alteraciones y
mutilaciones.
En esta época se implantó el sistema de privilegios reales o regalías de
explotación de las obras a los impresores era el soberano el que estaba
encargado de dar el permiso o privilegio esto se otorgaba a los editores para
que no abusasen de su distribución se otorgaba para un cierto periodo y para
un determinado lugar, esto ocasionaba querellas entre soberanos. El primer
privilegio se concedió a Juan de Spira el año 1466 en Venecia.
Posteriormente, se empieza a manifestar un nuevo concepto que vincula
la personalidad con la propiedad, elemento fundamental del Derecho de Autor.
Según Locke, pensador de la época, el hombre es dueño de sí mismo,
propietario de su persona y sus acciones.
I.4 EDAD MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

Esta doctrina de la propiedad espiritual se desarrolla plenamente a fines
del Siglo XVIII. Ésta partía de la base de que el autor, por contrato, traspasa al
editor un usufructo y no la total propiedad de la obra, lo cual deja claro el
contenido irrenunciable y no disponible del derecho a la libertad de la autor
enraizada en la propiedad espiritual. En esa época ya se empieza a distinguir
entre la obra intelectual y el soporte o medio que la contiene.
Los autores no empezaron a reclamar el derecho sobre su trabajo
intelectual hasta la llegada de la era moderna, cuando la invención de la
imprenta de Gutenberg permitió la distribución masiva y la piratería de las
obras.
En 1710 se otorga la primera protección formal al derecho de autor a
través del Estatuto de la Reina Ana de Inglaterra. Sin embargo, su
protección se limita a la piratería de las obras impresas (que crea el derecho
exclusivo a imprimir). En España la primera ley data de 1762, mientras que en
Francia hubo que esperar al final de la revolución francesa para que en 1791
se suprimieran los privilegios de los impresores y surgiera el derecho de autor
en favor de los creadores.
La Revolución Francesa y la Independencia de Estados Unidos
condujeron al derecho de autor a su forma contemporánea, basada en dos
principios fundamentales. Por un lado, un derecho de propiedad
económicamente comerciable, otorgado por primera vez por la Constitución de
Estados Unidos de 1787. Por otro lado, Francia y Alemania desarrollaron la
idea de expresión única del autor. Inspirado por el filósofo alemán Kant, que
decía que una obra de arte no puede separarse de su autor, el escritor francés
Beaumarchais empezó a organizar a los autores en torno a la primera sociedad
de autores del mundo. Originándose el derecho a la libre expresión en el
artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano:
La libre comunicación del pensamiento es uno de los más preciosos
derechos del hombre. Todos los ciudadanos pueden, en consecuencia, hablar,
escribir e imprimir libremente.
La eliminación de los privilegios de edición fue efímera. En poco tiempo,
el nuevo régimen admitió que era impráctico e injusto el obliterar el sistema
totalmente. Nuevas leyes, orientadas a proteger los derechos de los autores
franceses, fueron establecidas, debiendo coexistir las mismas con los principios
de libre expresión. Desde entonces, esa coexistencia ha exigido se mantenga
un fino y sutil equilibro legal, a menudo puesto a prueba en las cortes. En 1791,
la Asamblea Nacional francesa aprobó la primera ley de derechos de autor.
Elocuentemente en la declaración de Le Chapellier ante la asamblea francesa
en 1791: De todas las propiedades, la más sagrada, la más legítima, la más
inatacable, y, si me es permitido expresarme así, la más personal es la que
concierne a la obra fruto del pensamiento de un escritor.
Por un tiempo el Derecho de Autor estaba protegido adecuadamente en
los diferentes terrenos nacionales, es decir en cada país existía las garantías
necesarias para respetar el Derecho de Autor. Así explica Javier Herrera
diciendo que a “principios del siglo XIX muchos Estados...tenían ya sus leyes
de derecho de autor...estas surtían efecto dentro de los territorios nacionales,
pero el desarrollo de las relaciones internacionales los cambios culturales, la
traducción de las obras exigían mayor protección para las obras nacionales en
los países extranjeros y para de los extranjeros en los nacionales” 1.
1
HERRERA MEZA, Javier. Iniciación al derecho de autor. LIMUSA. México. Págs. 32 - 33
Se debía buscar mecanismos que contribuyan a ello y que abarquen los
diversos países. Es así que en 1886 su firma el Primer Acuerdo multilateral, es
el “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”.
Este Convenio fue el inicio para que en el transcurso del tiempo y con las
diferentes realidades que se presenta en el mundo la legislación se vaya
adecuando teniendo como base a este Convenio. Por esto se dan diferentes
reuniones entre las cuales se firma la Convención Universal sobre Derecho
de Autor3 y también se forma un organismo muy importante es la OMPI1
(Organización Mundial de la Propiedad Intelectual).
Hoy en día es INDECOPI, la cual se encarga de analizar los casos
referidos a la protección de los derechos de autor, que como hemos visto en
líneas anteriores, no es capricho moderno, sino producto de la necesidad
social.
II. ESTUDIOS PRELIMINARES ACERCA DEL DERECHO DE AUTOR
Es necesario el conocimiento previo algunos conceptos que nos servirán

para poder comprender que es realmente el derecho de autor por ende
pasaremos a explicar en donde se encuentra englobado el derecho de autor
(DERECHOS INTELECTUALES) y así mismo junto con el derecho de autor
hallaremos a la propiedad industrial.
II.1 NOCIÓN DE PROPIEDAD INTELECTUAL
La propiedad intelectual se divide en dos categorías: la propiedad

industrial, que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos
industriales e indicaciones geográficas de origen; y el derecho de autor, que
abarca las obras literarias y artísticas, tales como las novelas, los poemas y las
obras de teatro, las películas, las obras musicales, las obras de arte, tales
como los dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y los diseños
arquitectónicos.
Los derechos relacionados con el derecho de autor son los derechos de
los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones,
los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los
derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de radio y
de televisión.2
II.2 DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL
El derecho de la propiedad intelectual protege aquello que desarrolla el

hombre, con base en su capacidad inventiva y talento artístico. Dicha cualidad,
conocida como “Creatividad”, ha venido ha reflejarse en la habilidad que posee
el hombre para observar, analizar, abstraer, comunicar y, en consecuencia,
transformar o expresar el entorno que le rodea. En tal virtud, por creatividad
3
En Ginebra, Suiza el año de 1952. Esta administrado por la UNESCO.
1
Con la firma en Estocolmo, Suecia el 14 de julio de 1967 se crea la OMPI. En 1974 forma
parte de la ONU.
2
La publicación de la OMPI titulada: "Intellectual Property Reading Material" contiene una
amplia introducción sobre la Propiedad Intelectual. La publicación "Wipo Guide to Intellectual
Property Worldwide" recopila las distintas legislaciones de los Estados Miembros en materia de
propiedad intelectual así como informaciones útiles sobre el tema.
entendemos la capacidad de todo individuo para transformar o expresar su
entorno social o natural, utilizando su destreza innovadora o sensibilidad
artística, y producir así algo nuevo, original o que le distingue.
El común denominador de la propiedad intelectual es precisamente la
creatividad intelectual que resulta el conocimiento científico, inventivo, técnico,
literario, artístico y mercadológico, del ser humano, comprendiendo las obras
artísticas e intelectuales, invenciones, diseños aplicados a la industria,
conocimientos técnicos, secretos e información confidencial y el goodwill que
desarrollan las empresas y comercios en el empleo de marcas y otros signos
distintivos, en su estrategias comerciales mercadológicas y publicitarias 3.
El derecho de la propiedad intelectual es connatural al hombre y es
quizás tan antiguo como éste. Sin embargo, su verdadero surgimiento como
sistema protector del elemento de la creatividad data de siglo XVIII y
evoluciona posteriormente hacia el siglo actual. Su impacto ha sido tal, que ha
venido a modificar algunas de las más sólidas estructuras e instituciones del
derecho universal, dando cabida a un nuevo esquema jurídico, con fundamento
y principios propios, orientado a la protección de los bienes que no pueden
verse ni tocarse. Por su trascendencia e importancia, la propiedad intelectual
es la rama del derecho con capacidad natural para albergar las nuevas
manifestaciones de la conducta humana, referidas a la comunicación e
información, es por ello el verdadero derecho del futuro.
El derecho de propiedad intelectual reconoce al derecho de autor y la
propiedad industrial, como las dos grandes vertientes en que, desde el punto
de vista jurídico, se divide el objeto de protección de dicha materia, según se
enfoca hacia la producción literaria o artística, o la innovación tecnológica o
industrial.
II.3 DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
II.3.1 CONCEPTO
Llamado también derecho de invención, se considera que otorga una

propiedad exclusiva. Según Messineo, consiste en el poder exclusivo de poner
en practica una invención industrial, nueva e idónea para tener aplicación y
para sacar de ella provecho en el territorio del estado. Pero la perfección del
mismo esta subordinada a la obtención de una patente que depende de un acto
administrativo de concesión; y es, al mismo tiempo, el signo material del
derecho de inventor tutelado, o sea exclusivo. 4
El derecho de la propiedad industrial se distingue muy claramente de la
propiedad intelectual o derecho de autor porque esta última se refiere a los
derechos de propiedad sobre una obra literaria, artística, científica,
interpretaciones y ejecuciones del artista.5
Hasta el momento podemos decir que el derecho de propiedad industrial
es una ciencia moderna que forma parte del derecho intelectual y trata de las
manifestaciones creativas del intelecto destinado a la industria y al comercio,
3
BECERRA RAMÍREZ, Manuel. Estudios de Derecho Intelectual en homenaje al profesor
David Rangel Medina. UNAM, México. 1998. Págs. 40 y sgtes.
4
RAMIREZ, Maria Eugenio. Derechos reales y propiedad. 3º Edición. Editorial San Marcos.
Lima. 1996. Págs. 35 y sgtes.
5
OSCAR Núñez del Prado. Tratado de Derecho de propiedad industrial. Tomo I. Lima 1997
Pág. 56
bienes inmateriales como son las invenciones, los modelos de utilidad, diseños
industriales...etc.
En el Perú existe la Ley de Propiedad Industrial 823, que se publicó por
un decreto legislativo el 24 de abril de 1996 que tuvo como antecedente la Ley
General de Propiedad Industrial aprobada por Decreto Ley N° 26017, que
regula los distintos elementos constitutivos de la Propiedad Industrial el
año1992 y que en 1994 entro en vigencia la decisión 344 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, Régimen Común sobre Propiedad Industrial para los
Países Andinos. Posteriormente el Perú se adhirió al Convenio de Paris y el
acuerdo sobre Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio, no olvidar que estos dos últimos tratados son los acuerdos
internacionales de mayor peso sobre la propiedad industrial.
La propiedad industrial es aquel sector de los derechos intelectuales que
comprende la protección de una serie de concepciones y combinaciones de
elementos sensibles, que han de valorarse por su utilidad en el campo de la
industria y del comercio.
Todas ellas pues, revelan su sentido cultural puestas en relación con la
finalidad que les conviene de un modo propio y se manifiesta como
susceptibles de protección jurídica consideradas en la fase de simples
proyectos que pueden ser realizados en el futuro.
II.3.2 OBJETOS DE ESTUDIO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Tres son los tipos de objetos que se consideran tradicionalmente

comprendidos en la propiedad industrial:
1) Las soluciones técnicas nuevas (invenciones y su variante menor,
los modelos de utilidad, en las legislaciones que establecen esta modalidad
especial).
2) Las creaciones formales de aplicación industrial (dibujos y
modelos industriales).
3) Los signos distintivos de carácter mercantil (nombre comercial,
rotulo de establecimientos, enseña, marca).
III. DERECHO DE AUTOR
III.1 DEFINICIÓN
Al querer plantear una definición de Derecho de autor, podríamos

considerarlo generalmente como algunos libros y como la propia
legislación como “aquella disciplina jurídica que protege las obras y
prestaciones en cuanto creaciones artísticas del intelecto humano 6, recordando
que se encuentra compartiendo con la propiedad industrial la relación de
especies género respecto a la propiedad intelectual. Como dice Juan Espinoza
estos derechos de autor forman parte de los derechos intelectuales
consideramos propiedad Intelectual- y están compuestos por dos grupos de
derechos: los derechos patrimoniales, en los cuales se tutela la disposición de
la obra y los derechos personales, en los cuales se tutela una serie de
situaciones jurídicas destinadas a proteger la atribución de la paternidad
6
SUMARRIVA GONZALES, Víctor, “Derecho de autor” Lima Edial, 2005 P.26
intelectual del autor con respecto a la obra, así como la integridad de la
misma”7.
Es cierto, estas atribuciones que se le dan al autor que consta de dos
partes tanto los derechos patrimoniales (conocidos también como económicos)
logran que se le considere un incentivo para que siga aportando más y no
paralice su producción creativa, y los derechos personales (o derechos
morales) que es algo más íntimo a la persona, que logra darle una posición de
reconocimiento al autor, tomando como premisa que una obra de arte refleja
mucho la personalidad y la manera de ser de su autor: que es una proyección
un una objetivación de su personal y espiritual manera de ser, de tal manera
que el modo de ser peculiar y característico de cada autor no pueda menos
que ser reflejado en su creación8.
Tenemos como ejemplo de estos derechos el ser reconocido como autor,
prohibir que se altere su propio nombre, decidir su la propia obra se publica,
etc. A continuación haremos referencia cuales son las características de los
derechos morales y que a la vez diferencia de los derechos económicos; como
es que se consideran unidos a la persona del autor, este es el punto de
partida para las otras características9, son perpetuos, inalienables,
imprescriptibles e irrenunciables.
III.2 FUNDAMENTO DEL DERECHO DE AUTOR
Antes de haber nombrado todo esto, tuvimos que ver cual es el

fundamento de los derechos de autor, como por ejemplo lo hace Javier Herrera,
al plantear una doble necesidad: a) La necesidad de todos los hombres de
tener acceso y disfrutar de los frutos del saber humano; y b) La necesidad
correlativa que existe de estimular la investigación y el ingenio recompensando
por ello a los investigadores, escritores, artistas, etc. 10. Tanto se le vincula a la
persona como a lo espiritual que ha sido considerado como uno de los
derechos básicos de la persona en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos adoptada en 1948 por la Asamblea General de las N. U. en su
artículo 27 de tal Declaración dice: “Toda persona tiene derecho a tomar parte
libremente en la cultura de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en
el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene
derecho a la protección de los intereses morales y materiales que la
corresponden por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas
que sea autora”.
Se va teniendo en cuenta que va existiendo dos puntos de vista sobre lo

que es derecho de autor, en sentido objetivo, es la denominación que recibe la
materia (o también se considera como un término jurídico que describe los
derechos concedidos a los autores); y en sentido subjetivo, alude a las
facultades de que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad o
7
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurídica. Lima. 2004 Págs.
416 - 417
8
HERRERA MEZA, H. Javier. Iniciación al derecho de autor. Limusa. México. 1992 Pág. 37
9
10
individualidad suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la
protección dispensada11.
Entonces el derecho de autor es el conjunto de prerrogativas morales y
pecuniarias que poseen los creadores de una obra por el hecho mismo de
haberla creado. Tales prerrogativas son, generalmente, reconocidas y
enumeradas por las leyes12 y Lipszyc complementa con que el derecho de
autor es la rama del derecho que regula los derechos subjetivos del autor
sobre las creaciones que presentan individualidad resultantes de su actividad
intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias,
musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales; en sentido amplio, y
nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creación y no por el
reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque se pueden establecer
formalidades con distintos propósitos13.
El derecho de autor puede definirse como el poder jurídico que
corresponde al creador intelectual para ejercer derechos de naturaleza moral y
patrimonial respecto de sus obras, independientemente del genero a que
pertenezcan.14
El derecho de autor concierne a todas las obras o producciones del
ingenio humano, de carácter creativo, en los dominios literario, científico y
artístico, y cualquiera que sea el modo o la forma de expresión. Tal derecho
comporta atributos de orden intelectual, moral y patrimonial. Los atributos de
orden intelectual y moral son permanentes e inalienables; los de orden
patrimonial permiten la explotación de la obra o producción por le tiempo que
señala la ley.
Los derechos del autor se originan de la propia creación de la obra, sin
que sea necesario registro, depósito o ninguna otra formalidad para su
protección.
El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos
concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas.
El tipo de obras que abarca el derecho de autor incluye: obras literarias
como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos
y programas informáticos; bases de datos; películas, composiciones musicales
y coreografías; obras artísticas como pinturas, dibujos, fotografías y escultura;
obras arquitectónicas; publicidad , mapas y dibujos técnicos.
Rama del derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las
creaciones que presentan individualidad resultante de su actividad intelectual,
que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales,
artísticas, científicas y audiovisuales.15
III.3 CONCEPCIONES JURÍDICAS DEL DERECHO DE AUTOR
11
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO. Buenos Aires. 1993. Pág.
18
12
HERRERA MEZA, H. Javier. Iniciación al derecho de autor. Limusa. México. 1992 Págs.18 -
19
13
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO. Buenos Aires. 1993.
Pág.11
14
CABALLERO LEAL, José Luis. Derecho de Autor para Autores. 1º Edición. Fondo de Cultura
Económica. México D.F. 2004. Págs. 15 y sgtes.
15
Págs. 40 y sgtes
Hay dos concepciones bien definidas, una es la del copyright y la otra
droit d’ autour, una origen anglosajón y la otra francesa.
III.3.1 COPYRIGTH
En la legislación angloamericana, también conocida como el Common

Law, el derecho de autor se denomina copyright que literalmente se denomina
derecho de copia.
Esta denominación se refiere a la facultad de explotación de la obra por
medio de la reproducción ya que originalmente viene de la antigüedad donde
las impresoras y libreros imprimían y vendían libros en exclusiva y esto se
consideraba en privilegio: un monopolio de explotación que coincida la
autoridad gubernativa. En Inglaterra se dio la 1° norma legal que reconoció el
copyright a favor del autor como un derecho individual al que se le consideró
como derecho de propiedad16.
La base filosófica original del enfoque angloamericano que, al igual que
el europeo continental, se originó con la abolición de los privilegios de
impresión que fue el deseo de evitar la copia de libros y otros soportes
materiales en los que estaban incorporados las obras y proteger al titular de
ese derecho contra toda reproducción no autorizada por otras personas.
El derecho bajo este enfoque es un auténtico sentido de la palabra, es
decir (copyright), un derecho respecto de la copia de la producción de otras
personas, en tanto que en enfoque europeo continental, debido a sus
características individualistas, es mencionado normalmente como derecho de
autor (droit d’ autour). En sus orígenes, el enfoque angloamericano se basó en
consideraciones puramente económicas. Su objetivo era el de servir de
incentivo a las inversiones para la producción de material cultural concediendo
derecho exclusivo lo que se producía17.
III.3.2 DROIT D´AUTOUR (DERECHO DE AUTOR)
En el caso de la concepción jurídica latina (droit d’ autour) es

esencialmente individualista. Originada en los decretos de la Asamblea
Constituyente de la Revolución Francesa y formada en los países de Europa
Continental, considera el derecho de autor como un derecho personal e
inalienable del autor. El derecho sobre una obra se origina por el acto de la
creación personal, una concepción personalista, aludiendo al sujeto de
derecho, al creador, y en su conjunto, a las facultades que se le reconocen 18.
El copyright se aplica o se tiene más en consideración a lo meramente

comercial, al libre mercado, mercancías que deben tener alguna protección por
eso se dice que en comparación con el derecho de autor latino, el copyright
tiene alcances más limitados en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce
y más extensos en tanto en relación con el objeto de la protección pues no se
limita a las obras literarias, musicales y artísticas sino que incluye las
16
Págs. 40 y sgtes
17
Págs. 40 y sgtes
18
BUSTA GRANDE, Fernando A. El derecho de autor en el Perú. Grijley. Lima. 1997. Pág. 50
grabaciones sonoras fonogramas, las emisiones de radiodifusión y de
cable y la presentación tipográfica de las ediciones publicadas como en
relación con las personas que admite como titulares originarios del derecho 19.
En consecuencia, el copyright se utiliza para proteger derechos
originados en actividades técnico- organizativos que no tienen naturaleza
autoral, tales como las que realizan los productores de grabaciones sonoras y
de films, los organismos de radiodifusión, las empresas de distribución de
programas por cable y los editores de obras impresas 20. Estas dos
concepciones dificultaron la determinación de su naturaleza jurídica, dando
lugar a debates y a conclusiones muchas veces opuestas, que enriquecieron y
contribuyeron de forma decisiva al desarrollo de la materia.
III.4 DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE DERECHO DE AUTOR Y

PROPIEDAD INDUSTRIAL
Derecho de Autor Propiedad Industrial

SEMEJANZAS
Se agrupan en torno a la propiedad intelectual
DIFERENCIAS
-Trata de la creación -Trata de los signos
intelectual de obras literarias, convencionales.
artísticas y científicas. -Se orienta a la aplicación
industrial.
-Se orienta hacia la -Tiene fines utilitarios
satisfacción intima del autor. lucrativos.
-Se reconoció por el convenio
-Busca el goce estético del de Paris, 1883.
publico y el aporte a la cultura -En el Perú esta normada por
del pueblo la ley de Propiedad Industrial
(decreto legislativo 823) 1996.
-Se reconoció por primera vez
por el convenio de Berna,
1886.
-En el Perú esta normado por

la ley de derecho de autor
(decreto legislativo 822) 1996
III.5 NATURALEZA JURÍDICA SOBRE EL DERECHO DE AUTOR
La determinación de la naturaleza –dice Puillet- es un problema

meramente teórico, de palabras, ya que hoy nadie se animaría a discutir el
derecho del autor sobre sus obras. En la práctica si ese derecho del autor o no
jurídica o técnicamente una “propiedad” es secundaria, pues los caracteres,
19
Lipszyc, Delia. Op. Cit. P.40 y sgtes.
20
Ibid.
efectos, extensión, y duración del derecho intelectual están perfectamente
determinados por la ley, la doctrina y la jurisprudencia 21.
A. Teoría de derecho de propiedad
El derecho de autor se asimila a la propiedad de las cosas, como objetos

corporales susceptibles de valor, equiparándolo al derecho real de dominio.
Tiene el defecto de materializar excesivamente el derecho de autor y explica
satisfactoriamente el derecho moral del autor 22.
Continuando con esta tendencia y apoyándola los defensores de la
doctrina francesa del derecho de propiedad sostienen que el derecho
intelectual no es una creación arbitraria de la ley civil, que se concreta en
indicar las condiciones y los límites de su ejercicio. El registro es solo
declarativo y no atributivo del derecho de propiedad, pues este existe por el
hecho mismo de la creación23. En una obra de arte, la propiedad corporal es el
dominio del objeto material; en tanto que la propiedad de la forma o de la
expresión a la materia, es la propiedad incorporal, que es lo que tiene el artista
derecho de reproducir.
B. Teoría de la personalidad
Fue en Alemania donde por primera vez se sustentó como problema

jurídico el de protección de intereses morales de los autores. El civilista alemán
Otto von Gierke fue el primero en establecer que estableció una nueva
categoría de derechos privados, hasta entonces solo considerados en el
derecho público. Desarrollando jurídicamente la idea en abstracto expuesta por
Kant, partiendo del concepto inicial de la creación, y que las facultades que tal
derecho confiere se reducen, en substancia, al poder originario y principal de
mantenerse la obra en secreto o de comunicarla al publico. Para este autor la
obra es una prolongación de la personalidad del creador, desde el momento
que tal personalidad no puede separarse del producto de su talento 24. Además
dice que las facultades exclusivas de reproducción, edición, ejecución, etc. No
tienen necesariamente un carácter patrimonial por que el autor puede valerse
sin ningún fin de interés económico.
Esta teoría es incompleta según STTAN, pues si bien el derecho
intelectual tiene vinculación estrecha con la personalidad esta teoría prescinde
de la parte formal de la obra y especialmente de los derechos materiales o
pecuniarios25. Piola Caselli dice que el derecho de autor no protege la
personalidad del autor, pero si la relación jurídica entre al autor y la obra
creada cubre intereses de naturaleza personal, pero calificada y circunscrita en
relación con la obra creada, en la cual el autor vive y su personalidad es
expresada, para que el publico o tal vez el Estado tome elementos de juicio y
21
SATANOWSKY, Isidro. Derecho intelectual. Editorial. Argentina. Buenos Aires. 1954 Pág. 35
22
SATANOWSKY, Isidro. Derecho intelectual. Editorial. Argentina. Buenos Aires. 1954. Pág. 37
23
SATANOWSKY, Isidro. Derecho intelectual. Editorial. Argentina. Buenos Aires. 1954. Pág.
35
24
PIZARRO DÁVILA, Edmundo. Los bienes y derechos intelectuales. Editorial Arica. Lima.
1974. Pág. 30
25
asuma decisiones que determinen la estima social, la fama que puede obtener
y que influyen en su carrera profesional 26.
C. Teoría de la propiedad intelectual
Esta teoría fue inicialmente expuesta por el jurista Picard, y su primer

postulado es la insuficiencia de la clasificación tripartita clásica de los derechos
(derechos reales, personales y de obligaciones). Este elaboro una clasificación
general de las relaciones jurídicas colocando el derecho de autor en una nueva
categoría de naturaleza sui generis y autonomía: los derechos intelectuales 27.
En efecto la naturaleza del derecho intelectual es distinta, la producción del
espíritu no puede ser confundida con un trozo de materia y por lo tanto el
ordenamiento jurídico debe ajustarse a ello.
D. Teoría del trabajo
Es de origen italiano (época fascista) estipulado en su legislación en la

que el derecho de autor fue considerado como un derecho de trabajo.
Los vínculos que unen la obra intelectual a la personalidad del autor,
resiste toda tentativa de incluir la reglamentación de los derechos intelectuales
dentro del derecho laboral, como parecería hacerlo la ley italiana de 1941 28.
Tal concepto surgió para asegurar a los autores una equitativa
remuneración por su trabajo intelectual en su contacto y relación con el público
y sus intermediarios, quienes absorben y monopolizaban, como durante la
época de los privilegios reales, el producto de la utilización económica de la
obra del ingenio.
Pero la virtud creativa es una cualidad secreta e intima, es un resultado
que fluye libremente del talento del creador. El trabajo entendido así, realmente
consistiría en darle una concepción abstracta, una expresión formal o
corpórea29. Es dice, que cuando el escritor plasma en el papel su creación, el
compositor en el pentagrama, cuando el escultor corporiza su inspiración en el
mármol o el pintor en el lienzo, esta dando a conocer su trabajo; un trabajo
entendido como acción y producto de la intensidad de un esfuerzo físico, muy
distinto al trabajo intelectual al que nos referimos.
E. Teoría de la colectividad
Esta teoría fue enunciada por Colin y Capitant, acogiendo las ideas
socialista francesa. Parten del supuesto de que las obras de arte y los inventos
son patrimonio de la humanidad, porque es esta a la cual benefician y también
que las obras son de todos porque de todos son las ideas que han contribuido
a crearlas. A pesar de que unos niegan que esto sea cierto no se admitirá que
solo el autor ha sido un elegido tocado por Dios o que su creación ha salido de
la nada, esto es un absurdo, no quiero caer tampoco en el extremo que no hay
26
PIZARRO DÁVILA, Edmundo. Los bienes y derechos intelectuales. Editorial Arica. Lima.
1974. Pág. 31
27
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO. Buenos Aires. 1993. Pág.
27
28
29
BUSTA GRANDE, Fernando A. El derecho de autor en el Perú. Grijley. Lima. 1997 Pág. 65
que considerarlo al autor como algo ajeno a su obra o quitarle meritos por su
creatividad pero no se le puede dar tanto prioridad –con privilegios- que logre al
final de todo el alejamiento de aportes a la sociedad viéndose perjudicada.
Juan Espinoza afirma que el hombre es bidimensional, es un ser único e
irrepetible, pero vive en una sociedad y no se le puede concebir fuera de esta.
Lo mismo ocurre con las obras de su invención: pertenecen a un mentor, que
ha necesitado de experiencias anteriores y ajenas para la creación de un
objeto con características propias que no pueden ser atribuible a ningún otro
sujeto, ya sea considerado individual o colectivamente 30.
E. Teoría dualista
Llamada también teoría doble o también personal-patrimonial porque

considera al derecho de autor por una parte, el carácter personal y
extramatrimonial y de duración, en principio, ilimitada (derecho moral) y, por la
otra, de carácter patrimonial y de duración limitada (derecho patrimonial). El
defensor de esta teoría es Eduardo Piola, que en 1927 dijo que este derecho
es doble porque protege tiene un doble función, una proteger intereses
personales de la personalidad y la otra los intereses patrimoniales.
Pero actualmente esta es la teoría que ha sido acogida en todas las
legislaciones y por parte de muchos autores por ejemplo Busta Grande dice: en
nuestro estudio. La denominación correcta y justa definición doctrinaria de la
naturaleza de estos derechos continua siendo objeto de aparente controversia,
sin embargo, si tratamos los aspectos, moral (ligado a la personalidad) como
derecho personal) by patrimonial (de naturaleza pecuniaria), aunado ambas
manifestaciones en un solo derecho de naturaleza doble, distinguiremos
facultades morales y patrimoniales que emanan de una institución que
proyecta su espectro en dos matices diferentes pero finalmente cunfluyentes
forzosos, dando como resultado un solo derecho de naturaleza propia y de
carácter dualista31.
En síntesis. La teoría dualista pretende establecer que el autor se
identifique con su obra, ya que esta es producto de su trabajo intelectual y a su
vez, logre su identificación con la sociedad. No se trata de la existencia de dos
derechos sino de dos manifestaciones que emanan de un solo derecho de
naturaleza propia, y las facultades morales y patrimoniales no son sino dos
aspectos distintos de un mismo derecho. Juan Espinoza dice que el error de
las demás teorías radico en observar solo una de las dos vertientes de este
derecho. El hecho de ser autor de la obra creada (y no otros), es de carácter
distinto de los beneficios económicos que esta pueda originar 32.
III.6 TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE AUTOR
Este titulo queda un poco flojo porque en verdad no es cierto que en

sentido estricto sea –posible- que se puedan transmitir los derechos de autor,
solo uno de sus aspectos. Si recordamos el derecho de autor es una conjunto
30
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurídica. Lima. 2004 Pág.
422
31
32
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurídica. Lima. 2004 Pág.
427
de prerrogativas en las cuales se encuentran dos aspecto: primero, sobre los
derechos morales y segundo, los que llamamos derechos patrimoniales o
económicos. Claro no descartamos que en cierta medida pareciera que los
derechos morales recaiga en la persona que en vida del autor o en muerte de
esta tenga la cesión respectiva pero esto es pura ficción porque será lo
patrimonial lo que prime y la esencia lucrativa que siempre –pero ese ánimo de
lucro podría cambiar pero no se logra porque la necesidad es el obtener dinero
de donde sea sino se consigue se roba o se muere- estará en los intereses de
ambas partes.
Esa particular composición hace que la transmisión del derecho de autor
sea distinta, según se transfiera a titulo universal, por causa de muerte, o a
titulo singular, por acto entre vivos.
El derecho de autor confiere al creador prerrogativas de orden moral y el
orden económico. Los derechos morales corresponden, en cuanto a su
ejercicio, al autor durante su vida y a los herederos y otros causahabientes del
autor en cuanto a su defensa, luego de la muerte de aquel, pero aquellos son
inalienables por acto entre vivos.
La diferencia fundamental entre ambas clases de transferencia se
encuentra en que mientras los derechos de orden moral se transmiten, en
cuanto a su ejercicio y a veces ciertas limitaciones, a los herederos u otros
causahabientes del autor, tales facultades son, en cambio, inalienables por
acto entre vivos, al tiempo que los de carácter patrimonial son transmisibles,
total o parcialmente, a través de una “cesión entre vivos”, u objeto de licencias
o autorización de la obra33.
La ley distingue dos tipos de transmisión: a título universal y a título
singular.
El derecho patrimonial puede transmitirse por mandato o por presunción
legal, mediante cesión entre vivos o transferencia mortis causa, por cualquiera
de los medios permitidos por la ley.
Citando a la nueva Ley de Derechos de Autor, se establece que cada
una de las modalidades de utilización de las obras se considera independiente
de las demás y, en consecuencia, la cesión sobre cada forma de uso deberá
constar en forma expresa y escrita, quedando reservados al autor todos los
derechos que no haya cedido en forma explícita. En el caso de que no se
hubiere establecido el ámbito territorial, se tendrá por tal el país de su
otorgamiento, y si no se especificaren de modo concreto la modalidad de
explotación, el cesionario sólo podrá explotar la obra en la modalidad que se
deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir
la finalidad de éste34.
Por su parte, los derechos patrimoniales pueden ser transmitidos no sólo
por causa de muerte, sino de acto entre vivos, sea que este implique traslado
de un patrimonio a otro solamente constituya una licencia o autorización de uso
de la obra.
La onerosidad determina el ámbito causal de toda cesión, toda vez que
nuestra legislación determina que la cesión otorgada a título oneroso le
confiere al autor una participación proporcional en los ingresos que obtenga el
33
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo El nuevo derecho de autor en el Perú. Editorial Monterrico.
Lima. 1996 Pág. 283
34
cesionario por la explotación de la obra, en la cuantía convenida en el
contrato35.
En cuanto a lo citado en el párrafo anterior, nuestra legislación prescribe
que no será de aplicación la participación proporcional en los ingresos a favor
de los autores que participan en una cesión y, por tanto, la remuneración puede
ser a suma alzada, en primer lugar, cuando, atendida la modalidad de la
explotación, exista dificultad grave en la determinación de los ingresos o su
composición sea imposible o de un costo desproporcionado con la eventual
retribución; en segundo lugar, cuando la utilización de la obra tenga carácter
accesorio respecto de la actividad o del objeto material a los que se destine; en
tercer lugar, cuando la obra utilizada con otras no constituya un elemento
esencial de la creación intelectual en la que se integre; en cuarto ligar, cuando
se trate de la primera o única edición de obras no divulgadas previamente,
taxativamente indicados como diccionarios, antologías y enciclopedias;
prólogos, anotaciones, introducciones y presentaciones, obras científicas,
trabajos de ilustración de una obra, traducciones o ediciones populares a
precios reducidos; y, por último, cuando las partes expresamente lo pacten. Las
disposiciones aplicables en la actualidad y mencionadas anteriormente son
igualmente aplicables a las tarifas de las entidades de gestión colectiva.
35
DERECHO A LA IDENTIDAD
I. CONCEPTO
Se entiende como identidad al conjunto de atributos y características que

permiten individualizar a la persona en sociedad.
Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual se uno
mismo “y no otro”. Las características de la personalidad cada cual se proyecta
hacia el mundo exterior, se fenomenaliza y permite conocer a la persona, a
cierta persona en su mismidad, en lo que ella es en cuanto específico ser
humano.36
La identidad de ser yo mismo y no otro, se despliega en el tiempo. Se
forja en el pasado desde el instante mismo de la concepción, donde se hallan
sus raíces y sus condicionamientos pero, traspasando el presente existencial,
se proyecta al futuro.
II. NATURALEZA
La jurisprudencia Italiana ha puesto de relieve 3 notas características del

Derecho a la Identidad:37
Primero, la identidad personal abarca y comprende todos los complejos
y múltiples aspectos de la personalidad, lo que cada uno realmente es y
significa en su proyección coexistencial. Engloba todos sus atributos, sean
positivos o negativos. Es así que todas las notas de la personalidad, vinculadas
esencialmente en la unidad del yo, determina la identidad personal de cada
sujeto.
Segundo, la jurisprudencia destaca la objetividad de la identidad
personal, “Entendido en el sentido de la correspondencia entre
comportamientos externos relevantes del sujeto y la representación de la
personalidad”. Es decir, que la que merece tutela jurídica es la identidad real y
no aquella aparente o simulada de que la persona pueda arbitrariamente y
subjetivamente atribuirse.
Tercero, la identidad personal se caracteriza por su exterioridad, ella se
refiere al sujeto en su proyección social, en su dimensión de coexistencialidad;
es la última característica, es consustancial al derecho, en cuanto este es
primario y necesariamente coexistencial.
Para Fernández Sessarego, la identidad personal es el conjunto de
atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad.
Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.
Pero además la personalidad muestra un aspecto estático. Cuando nos
hallamos frente a una persona nos enfrentamos con una imagen y un nombre,
El sujeto ha sido identificado primariamente.
El patrimonio ideológico cultural de la persona lo constituye sus
pensamientos, opiniones, creencias, comportamientos que se explayan en el
mundo real y social.
36
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1992. Págs. 113 y sgtes.
37
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1992. Págs. 113 y sgtes.
Es el bagaje de características y atributos que definen la verdad
personal., entonces el derecho a la identidad supone la exigencia del derecho a
la propia biografía, es la situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene
derecho a ser fielmente representado en su proyección social.
III. EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
Desde una perspectiva jurídica la necesidad de reconocer lo que se ha

denominado el “derecho a la identidad sexual”, tiene su origen en la necesidad
de redefinir el “sexo”, pero no desde los supuestos y planteamientos de las
ciencias sociales o desde las aportaciones de las teorías sobre el sistema de
sexo - género de las sociedades patriarcales, sino más bien desde la medicina
y la sexología que se replantean el concepto y la diagnosis del sexo.
El Derecho no puede mantenerse ajeno a esta realidad ya que la
asignación del sexo legal se basa en la diagnosis del sexo que establecen los
médicos. Tanto el discurso médico como el discurso jurídico a la hora de
enfrentarse a la llamada “identidad sexual” en el primer caso, como al “derecho
a la identidad sexual” en el segundo, no ponen en cuestión “la inmovilidad y
universalización de marcos cerrados de polos opuestos: hombre - mujer,
masculino - femenino y, por extensión homosexual - heterosexual” 38 ni tampoco
“la universalidad taxonómica de un principio que siguiendo pautas de
elementos binarios opuestos, rígidamente duales, presentan la bipolaridad
varón - mujer de forma exclusiva, excluyente y radical, sin solución de
continuidad”.
El derecho se ha enfrentado, resolviendo de forma nada traumática, al
hecho de que en ciertos casos la asignación legal del sexo en base a los
genitales del recién nacido (que ha sido la forma histórica y tradicional de
asignar el sexo legal) quedaba posteriormente contestada por la propia
naturaleza al evolucionar biológicamente en sentido contrario (intersexualidad).
Ni en el primer caso, ni en el segundo se tenían en cuenta ni el género, ni el
dato cromosomático sobre el sexo. En estos casos y en caos de amputación de
penes en hemafroditas (la imagen de la mujer como ser humano incompleto al
ser comparada con el genuino ser humano el varón), el derecho (tanto la
doctrina como la jurisprudencia, pues no hay legislación) no tenía ningún
inconveniente en ordenar la rectificación registral del sexo.
El problema desde el punto de vista jurídico surge cuando la
transformación no la opera la Naturaleza (Dios), sino que quién la opera es el
hombre. Es decir cuando el cambio no ha sido biológico, sino psíquico y
artificial, cuando la asignación del sexo legal fue “correcta”, ya que el individuo
presentaba unos órganos genitales normales 39.Lo que se produce no es una
evolución biológica hacia el otro sexo, sino que se produce una falta de
identificación con el sexo registral y desde el que se le ha educado. En esta
ocasión nos encontramos ante una persona que desarrolla un sentimiento
íntimo de pertenencia al otro sexo.
38
J.A. NIETO (Compilador). Transexualidad, transgenerismo y cultura: Antropología, identidad y
género Talasa. Madrid. 1998. Pág. 16.
39
género Talasa. Madrid. 1998. Págs. 79 - 89.
El discurso médico dice que es en este caso donde nos encontramos
ante una quiebra de la identidad sexual del individuo que se expresa en forma
de disociación entre el factor biológico o genético de su sexo y la realidad
sexual psico - social que vive y siente. El derecho se debe enfrentar ante lo que
la medicina y sexología oficial40califica de “síndrome transexual o disphoria de
género.
El derecho sólo puede aceptar el concepto de “transexual verdadero” (o
irreversible), ya que la aspiración, desde el punto de vista jurídico es la
modificación de la mención registral del sexo, para que se adecue al sexo
“realmente” sentido y vivido. Las repercusiones sociojurídicas (matrimonio,
adopción, relaciones familiares, ejército, centros penitenciarios, usos
sociales...) deben producirse dentro de un ordenamiento jurídico que sólo
reconoce la existencia de dos sexos, y que no permite ni el matrimonio ni la
adopción cuando se trata de personas del mismo sexo registral.
Por otra parte el derecho se ha enfrentado a esta cuestión (debido a las
demandas judiciales que se han producido en los tribunales de los países
europeos y norteamericanos) con un desconocimiento absoluto del fenómeno,
aunque se ha decantado rápidamente por explicaciones de tipo clínico,
(medicina, psicología, sexología....aquellas que hablan de ciertas identidades
sexuales como patologías de la supuesta identidad sexual correcta, que es
aquella que hace coincidir sin fisuras el sexo biológico, el psicológico y el
social, y que tiene como modelo de orientación sexual correcta la
heterosexualidad41).
El hecho de optar por explicaciones de tipo clínico no puede hacernos
olvidar (en honor a la “verdad” científica) que las ciencias implicadas en esta
cuestión como la medicina, psiquiatría, sexología, psicología, biología no se
ponen de acuerdo, o si se quiere, no dan una única explicación sobre las
complejas cuestiones que tienen que ver con la “identidad sexual”. Pero como
hemos dicho el derecho se ha enfrentado a esta situación legislando en muy
pocos países, despenalizando las operaciones de “cambio de sexo” y
regulando los casos en los que se acepta una rectificación registral del sexo así
como determinando cuál es el alcance jurídico de dicha modificación. En otros
países, la mayoría, no ha legislado y nos encontramos con distintas posiciones
dentro de la doctrina y la jurisprudencia.
Cuando dentro del derecho se plantea la cuestión de la transexualidad 42
lo que jurídicamente se plantea es si lo que se llama “identidad sexual”, como
una de las cuestiones que forman parte del más genérico derecho a la
“identidad de la persona”, tiene o no tiene la importancia necesaria para que
pueda considerarse un derecho inherente a la persona y por lo tanto para que
el derecho plantee ciertos mecanismos orientados al reconocimiento, tutela y
garantía de dicho derecho, como puede ser la rectificación registral del sexo y
las consecuencias jurídicas de esta rectificación.
40
género Talasa. Madrid. 1998. Págs. 91 - 123.
41
género Talasa. Madrid. 1998 Págs. 249-269
42
C. CHILAND. Cambiar de sexo. Biblioteca Nueva. Madrid. 1999, Págs. 183 y sgtes.
IV. IDENTIDAD SEXUAL Y ORIENTACIÓN SEXUAL ¿ORIENTACIÓN O
DESVIACIÓN SEXUAL?
Probablemente se tienda a confundir el significado de ‘orientación’ con el

de ‘sentido’ o tergiversarlo con ‘desviación’, así que creemos conveniente
aclarar el asunto.
IV.1 ¿ORIENTACIÓN SEXUAL?
Al hablar de orientación nos referimos a la idea, de conociendo el

donde estamos y a donde se quiera llegar, buscamos un rumbo para lograrlo,
porque suponemos no conocer manera alguna de o nos hallamos perdidos.
Para aplicar al tema tendremos por ‘punto de partida’ al rol de género al
cual se siente pertenecer (desenvolviéndose en el) y como punto de llegada
tomaremos al ideal de compañero teniendo en cuenta su rol sexual. Como salta
a la vista al ejemplificarlo habrá un sentido, es decir, un rumbo, al cual
equiparamos con la sexualidad. ¿Por qué con la sexualidad? Porque la
sexualidad está, a la vez que subordinada a la identidad de la persona,
influenciada por vivencias personales.
Entonces, ya podemos concebir una persona que se puede orientar y
seguir un sentido. Un bisexual no tendrá muchos problemas en torno al
desenvolvimiento de su sexualidad, mientras que un heterosexual buscará la
compañía de alguien de distinto sexo, de la misma manera que un homosexual
buscará a alguien de su mismo sexo. Pero, hemos de ser cautos respecto a un
transexual, porque el primer obstáculo a ser superado es el de la total
expresión de su identidad, moldeando su cuerpo para luego entonces conocer
como se ha desarrollado su sexualidad. Así pues de ser el caso de un hombre
que se desenvuelva en la identidad de mujer, después de cambiar su
apariencia, de buscar compañía, al demostrar su sexualidad, ¿Será
necesariamente con un hombre?
La respuesta es sencilla, no.
No hay que descartar prematuramente que a este individuo le pueda
gustar otra mujer y con certeza podríamos decir que su sexualidad gira en
torno al lesbianismo. Y asumiendo que gustase de un hombre, seria totalmente
errado el llamarle homosexual o gay, puesto que su identidad es la de una
mujer aunque su apariencia sea la de hombre.
IV.2 ¿DESVIACIÓN SEXUAL?
Por último hablemos de la desviación. Digamos, de manera hipotética

que se identifica totalmente en el rol de un hombre, naciendo como varón, no
teniendo ningún inconveniente en este sentido. Como tal, es heterosexual,
hallando su pareja en una mujer.
El caso no presenta anomalía alguna. Conocemos su orientación y el
sentido que lleva. Entonces, ¿Dónde entra a tallar la desviación?
Pues añadiremos un detalle de gran relevancia, en su atracción por el
sexo opuesto presenta lo que ahora conoceremos como desviación, por
motivos que escapan a su identidad y a su sexualidad, o sea, por los agentes
externos de los cuales hablamos, (que en resumidas cuentas vienen a ser
traumas, y deficiencias psicológicas provocadas) modifica el curso de
expresión de su sexualidad buscando, aunque mujeres, que estas tengan una
edad corta. Lo que llamamos paidofilia.
La Paidofilia, es un mal que ha de merecer tratamiento, ya que es
menester corregir esa desviación de la sexualidad, y no buscar reducir al sujeto
por esta deficiencia en su mentalidad. Nadie puede condenarlo por tal dirección
sexual, pero es debido el sancionar su no control sobre éste, ya que colisiona
totalmente con los derechos del menor. A la vez sancionamos que no debamos
confundir estos defectos personales con dicotomías tan íntimas como el ser un
transexual porque este, ya no es un problema psicológico ni en ultima cuenta
de sexualidad, es totalmente existencial evidenciando esto en la particularidad
del dolor producido por la transexualidad en alguien que no puede asumir el
sexo que siente con la satisfacción de una sexualidad subordinada a traumas y
vivencias que tienen solución.
V. CONCEPTOS AFINES
A. LOS TRANSEXUALES
La transexualidad se refiere a una falta de correspondencia entre la

identidad sexual de una persona y su sexo biológico. Los genitales y
características sexuales secundarias, su apariencia física, está en
contradicción con lo que emocionalmente (sentimiento de identidad sexual) es.
Muchas personas tienen el concepto erróneo de que ser transexual. Es lo
mismo a operarse para cambio de sexo. Por lo general los transexuales se
sienten mujeres atrapadas en el cuerpo de un hombre o viceversa. En su
mayoría tienen su identidad sexual bien definida.
Durante la historia se han propuesto muchas causas psicológicas del
origen de la transexualidad; incluyendo la de la existencia de "madres
dominantes y la ausencia de la figura paterna", "padres que han deseado tener
un hijo del otro sexo", "homosexualidad reprimida", "alteración emocional".
Históricamente, los tratamientos psicológicos orientados a "curar" la
transexualidad han sido un rotundo fracaso. En 1972, la American Medical
Association Committee on Human Sexuality hospital reconocido en Estados
Unidos hizo pública la opinión médica dominante de que la psicoterapia es
inefectiva para personas transexuales y que, además, la terapia de
reasignación de sexo era más útil. Muchas personas transexuales han asumido
que hay una causa física para la transexualidad porque aseguran que, desde
que recuerdan, siempre han sido hombres o mujeres. Varios estudios han
mostrado evidencias de que -de hecho- sí existan causas físicas
El transexualismo se suele considerar como un síndrome caracterizado
por el hecho de que una persona desde el punto de vista genotípico y fenotipito
es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo
opuesto. O, mejor dicho vivir de la manera que lo hacen los sujetos del sexo
contrario.
B. EL HOMOSEXUAL.-
No aborrece en cambio su apariencia exterior, y suele sentirse cómodo

con ella, podría decirse que siente por ella atracción y complacencia no
experimentando ninguna necesidad por modificarla. Se diferencia del
transexual - varón ya que éste no desea tener relaciones homosexuales, sino
mas bien persigue una unión heterosexual una vez obtenida la adecuación de
sus genitales. Los Homosexuales a menuda se delatan por sus gestos o
actitudes viven discretamente su sexualidad
C. EL LESBIANISMO
El lesbianismo es un estado isosexual, por el cual una mujer se siente

atraída y persigue tener una relación con una persona del mismo sexo. Frente
al Transexual, éste no tiene sentimiento de culpa porque considera que su
drama es producto de un error de la naturaleza, mientras que aquellos que se
encuentran en los estados isosexuales, si cargan con éste sentimiento.
Además el fenómeno de la transexualidad aparece en la tierna infancia
agudizándose con la pubertad y la adolescencia, mientras que en los
isosexuales, ellos descubren sus inclinaciones, en cualquier edad de la vida
inclusive después del matrimonio.
D. TRAVESTIS
Hombres o mujeres que les gusta vestirse como el sexo contrario, es

decir, El travestismo consiste en vestir ropas del sexo opuesto. Entre el grupo
de los travestís podemos mencionar que hay travestís heterosexuales y
travestís homosexuales, en su mayoría son de orientación homosexual. En
algunos países el arte del travestismo se considera como atractivo para la
prostitución.
E. TRANSFORMISTAS
Hombres o mujeres que se transforman al sexo opuesto ya sea por

diversión, pasatiempo, trabajo o por gusto. En este grupo se encuentra
frecuentemente a transformistas heterosexuales ya que por cuestiones de
trabajo o de diversión están bastante expuestos al transformismo, en la
población homosexual el transformismo se usa mucho ya que hay personas
homosexuales que algunos días se transforman al sexo contrario; en su
mayoría los transformistas son lo que dan shows en las discotecas o clubes.
F. HERMAFRODITISMO
Este síndrome, se caracteriza por el hecho de que en una misma

persona se presenta simultáneamente, la gónada masculina y la femenina cuya
coexistencia influye de modo variable sobre la conformación de los genitales
externos, el aspecto somático, el comportamiento psíquico. Ejemplo: Puede
hablarse de hermafroditismo masculino o femenino.
G. SEUDO - HERMAFRODITISMO:
Puede darse tanto en el aspecto masculino como femenino, se

caracteriza porque existe la carencia de homogeneidad en una misma persona
entre el sexo biológico y los genitales, los mismos que pertenecen a los sexos
opuestos. Predominan las características correspondientes a la de algunos de
los sexos.
VI. PROBLEMÁTICA JURIDICA SOBRE EL CAMBIO DE SEXO EN EL

PERU.
Es preciso mencionar antes, que respecto a la Adecuación del sexo y

dentro de este el cambio de sexo y el consiguiente cambio nombre, en nuestra
Legislación sustantiva y adjetiva, no se encuentra específicamente regulado, es
decir no señala si se permite, pero tampoco o prohíbe.
Así tenemos un conjunto de fundamentos que hacen posible
jurídicamente, la adecuación del sexo y el consiguiente cambio de nombre,
ellos son:
1.- Derecho al libre desarrollo de la personalidad.

2.- Derecho a la identidad personal.
3.- Derecho a la salud.
4.- Derecho a la disposición del propio cuerpo por razones medico -
quirúrgicas.
Existiendo una trilogía básica entre los derechos fundamentales de la

persona:
A.- Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
B.- Derecho a la vida.
C.- Derecho a la identidad personal.
Es así que toda persona tiene derecho a que se le reconozca como

hombre o como mujer, no solo en función del dato cromosómico, sino
principalmente, sobre la base de la libre opción del sujeto, por el cual tiene la
libertad de vivir su propia sexualidad. El transexual tiene el derecho a que se
respete, la proyección social de su personalidad, es decir que se le reconozca
el que es y no otro. Pero éste derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad debe estar enmarcado dentro del bien común y el respeto al
derecho ajeno, el orden publico y las buenas costumbres, por ello solo debe
aceptarse y regularse frente al caso del genuino transexual, quien tiene
derecho a vivir de conformidad con su proyecto existencial.
De acuerdo a la CONSTITUCIÓN POLÍTICA en el Inciso 1 del Artículo 2
toda persona tiene derecho:
1.- A LA VIDA, A SU IDENTIDAD, A SU INTEGRIDAD MORAL, PSIQUICA Y
FISICA Y A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR. EL CONCEBIDO ES
SUJETO DE DERECHO EN TODO CUANTO LE FAVORECE.
Comprendiendo, no solo los datos estáticas del sujeto (identificación), sino la
denominada identidad dinámica, que se le refiere a todo aquello que integra la
personalidad del sujeto. Ejemplo (cultura, ideología, las inclinaciones
vocacionales, los pensamientos, actitudes, las conductas).
Por otro lado existe otro postulado constitucional, el cual se refiere a que
todo sujeto tiene derecho a la salud, entendiendo por salud al estado de
bienestar integral del sujeto, ya que no solo es una ausencia de enfermedad.
Por ello toda persona tiene derecho a su salud personal y a la colectiva.
Asimismo, en virtud a lo que prescribe nuestra constitución, sobre el
Derecho al Bienestar, el transexual, ante el fracaso de terapias medicas y
siquiátricas la única manera de proteger al salud de este individuo es que
cuando lo amerite el caso y dentro de los requisitos que deberá disponer la ley
se permitiría la intervención quirúrgica, que mostraría una morfología genital de
acuerdo con su personalidad y estado psicológico.
LEGISLACIÓN NACIONAL EN RELACIÓN AL DERECHO A LA IDENTIDAD
En el Perú, ser un transexual, genera múltiples problemas. Uno de ellos

se refiere al aspecto legal, pues aunque se halle base en las normas para
defender ciertos derechos se hallará, a la vez, la antítesis, y esto es nada más
que la manifestación de un problema mayor: El cual indica que, en el Perú, no
existe una investigación psicológica y/o médica al respecto acompañada de
precedentes que sienten los cimientos para posibles modificaciones o nuevos
artículos en defensa de sus derechos.
Como muy bien sancionó Carlos Fernández Sessarego: ‘En el Perú no
existe ningún dispositivo legal que regule la problemática de la atribución de
sexo, tratándose de los transexuales o de los intersexuales.’
Ahora, preocupante es el caso de que aun a pesar del siglo en que
vivimos, nuestro país no vaya acorde a los avances en cuanto a esta materia.
Lamentablemente, al revisar nuestros códigos y otras normas se notará la
supervivencia de la teoría cromosomita - biológica del sexo, la cual ya
consideramos superada ampliamente al hacer un análisis profundo del Derecho
a la Identidad; derecho que es de enorme importancia, al igual que su correcta
interpretación para una correcta y no solo justa, sino verdadera legislación, la
cual se comprometa a respetar a la persona como tal, ratificando una vez mas
la sentencia constitucional y afirmación de la persona como fin supremo del
Estado.
Empecemos, entonces, un análisis crítico sobre nuestra diversa
normatividad.
Al respecto de la Constitución Política del Perú dada en 1993, podemos

desarrollar los siguientes artículos:
Art. 2 inc.1: ‘Toda persona tiene derecho (…) A la vida, a su identidad, a su

integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. (…)
Esa identidad que se busca rescatar, esa seguridad de pertenencia a un sexo
distinto trunca al transexual en la búsqueda de su desarrollo como tal,
decidiendo forzar a su cuerpo a asemejarse a otro cuyo sexo le fue ‘negado’,
debiéndose entender por este articulo el respeto hacia la búsqueda del yo,
hacia la tan ansiada construcción personal sin otras barreras que las de
cualquier otra persona independiente a esta situación.
Y encontramos también lo referente a la integridad física y psíquica de la
cual, líneas arriba hemos hablado, como elementos estáticos y dinámicos que
intervienen en la creación de la sexualidad de la persona.
No olvidando el apropiado lugar del derecho al libre desarrollo y
bienestar. Aquí debemos resaltar la libertad a la cual se hace mención, la cual,
si bien es cierto, ‘acaba donde inicia la del otro’, no debería verse mermada por
una moral cambiante, inestable, sino, a nuestro parecer, debería suscitar
algún problema legal cuando colisione con la ética de la persona, la cual
es también de la sociedad; entiéndase por ética los principios de la persona
que son de preferencia por la comunidad, y la moral como un elemento
adicional a estos principios los cuales se construyen de acuerdo a la educación
recibida, el lugar de crecimiento, el grupo frecuentado, entre otros.
Veamos que dice nuestro Código Civil de 1984 sobre el tema:
Art. 5: ‘El derecho a la (…) libertad y demás inherentes a la persona humana
son irrenunciables, (…) su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria,
salvo lo dispuesto en el Art. 6’
Queremos concebir estos derechos inherentes a la persona, a los
derechos esenciales que surgen en defensa de su desarrollo, en defensa de su
vida, porque podemos entender la vida como un proyecto de realizaciones
y metas contrastadas con ciertas frustraciones no previstas que a la larga
se unen para formar la personalidad de algún ser humano. A estas
vivencias es totalmente acertado conocerlo como vida.
Art. 6: ‘Los actos de disposición del cuerpo están prohibidos cuando ocasionan
una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna
manera sean contrarios al orden publico o las buenas costumbres. (…) ‘
Bien, es cierto que existe una lesión, después de la operación de
adecuación será totalmente incapaz de procrear (impotentia generandi 43), mas
se supone que el paciente conoce los riesgos de la operación y los admite
voluntariamente al iniciar el proceso (silencio), aunque como en otros países
podría firmarse una especie de certificado, que indique todo estos detalles.
A la vez que ocasiona una ‘disminución’ permanente al transexual, esta
es pues, ‘el precio’ que asume para poder desarrollar plenamente su
IDENTIDAD.
Pero en el mismo Código, en su art.277 inc.5, ‘Invalidez del matrimonio’,
hallamos una interesante construcción:
Art.277 inc.5: Es anulable el matrimonio (…) De quien lo contrae por error

sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto
sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común. Se reputan
defectos sustanciales: La homosexualidad, (…).
Y creemos importante este artículo ya que, mediante una simple
inspección, expone una idea, la cual compartimos totalmente. Error sobre la
identidad física del otro contrayente… Mediante esta frase entendemos que se
acepta la idea de la posible disociación entre la identidad sexual psíquica y la
física, pronunciándose sobre los casos en que un hombre o mujer, aunque se
sienta del sexo opuesto o le atraiga su mismo sexo, por razones externas,
mantenga el rol asignado de acuerdo al sexo de nacimiento, acabando en una
represión de su sexualidad total; otro caso, es el que la persona manifiesta su
sexualidad, su orientación sexual adaptando su cuerpo a su mentalidad, no
reprimiendo su sexualidad pero con el problema de que otra persona podría
fácilmente tomarla como se muestra con el riesgo de rechazarla por no aceptar
su resolución.
Además la certera alusión a la homosexualidad como ‘defecto sustancial’
en cuanto es distinto al primer planteamiento, queriendo nosotros entender la
idea de defecto sustancial como el defecto que anularía el matrimonio, no
atribuyéndosele el título a la homosexualidad en si. Recordemos que un
transexual no es un homosexual menesterosamente. Si el hombre esta
totalmente convencido de su pertenencia al otro sexo (mujer), al que este con
43
La Impotentia Generandi, es tomado de manera extensiva del homosexualismo sobreviviente
como causal de divorcio en países que admiten los matrimonios homosexuales, y han legislado
en la materia del tema. En nuestro Código Civil art. 277 inc. 7 se toma esta como causal de
anulabilidad del matrimonio.
otro hombre no puede llamársele homosexual. A fin de cuentas un homosexual
no tiene la disyuntiva a ese nivel, el homosexual se acepta tal y como es, con la
salvedad de que su orientación, su sexualidad va dirigida hacia personas de su
mismo sexo.
Antes de analizar lo dictado por la RENIEC, debemos recordar que en
sus artículos 19, 29, 30, 31 y 32 del Código Civil se reconoce el derecho de
llevar un nombre, permitiéndose su cambio bajo justificación, a la vez que
buscando no afecte a terceros y no atribuyéndosele filiación ni alteración del
estado civil al titular, e incluso asumiendo que el pseudónimo puede adquirir la
importancia de nombre debiendo.
Y claro, la transexualidad, con la debida operación, es, por lo expuesto,
una justificación mas que suficiente para el cambio y no sólo de nombre, sino
también de sexo en cualquier documento identificatorio, salvo el de la partida
de nacimiento, documento que no miente respecto del sexo que tuvo la
persona al nacer ni el nombre que se le dio aquella vez, como si fallaría el DNI
no permitiéndose el cambio de nombre ni de sexo cuando la persona ya se
hace llamar por otro nombre o pseudónimo de igual importancia, su foto ha
variado y la apariencia de su cuerpo ha también sido modificada.
La ley orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

afirma en sus artículos:
Art.7, inc. G: ‘Son funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (…). Emitir el documento único de la identidad de las personas, así
como sus duplicados.’
Art.7, inc. J: ‘Velar por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e
identidad de la persona y los demás inherentes a ella derivados de su
inscripción en el registro.’
Estos 2 primeros incisos nos dejan ya en una disyuntiva. Menciona la
identidad de la persona, la cual, como hemos explicado se extiende y abarca la
identidad de genero. Aplicada esta, suerte de idea, de genero-especie
podríamos sostener que, a lo que se refiere, es pues competente a la identidad
de género en la totalidad de la expresión.
Sin embargo, nuestra legislación guarda reminiscencias de la teoría
cromosómica o biológica del sexo, la cual contrasta de manera exclusiva con la
idea de la identidad de género, no permitiendo su presencia y dando origen a la
disyuntiva que referimos inicialmente.
Entonces ¿Se refiere o no a la identidad de la persona como tal?
Lo que es peor, podría incluso decirse que la meta de esta norma era
referirse a la identidad como mera forma de identificación, denigrando
seriamente al legislador con su muy posible, incorrecto uso del español o
remitiéndonos a una mala interpretación de una ya mala redacción de un
articulo excluyente.
Mas, para no dejar estas interrogantes sin una respuesta, creemos atinar
cuando colegimos que el criterio asignado es el de la teoría cromosómica o
biológica del sexo, omitiendo la integridad del concepto de Identidad de la
persona, dejándonos retrasados con esta ya superada noción.
Art. 32, inc. D: ‘El Documento Nacional de Identidad (DNI) deberá contener
(…). El sexo del titular’
-¿Cuál es la noción de sexo utilizada? ¿El referente al ‘cómo me veo’ o
al ‘cómo me siento’? Primer alegato en contra: El como me siento es, en
demasía, subjetivo.
‘Ante un Verdadero Cambio’; el transexual busca no solo verse diferente,
sino ser aceptado como tal, y que manera más clara que en el mismo DNI
hacer notar si bien no necesariamente la aprobación de él como tal, pero si el
pleno respeto a su personalidad y atributos.
Obviamente no todo humano es un transgénero. Luego de un minucioso
examen psicológico se obtiene el permiso medico para tal operación. Y ese
permiso se remite al sexo al cual se siente pertenecer. Siente porque su
anatomía le fue configurada de manera distinta a la que hubiese querido. Pero,
cuidado con el detalle, se SIENTE del otro género. Término, a mi parecer
correcto, en cuanto es el desarrollo de su persona en que se halla en debate
(¿Es posible desarrollarnos como alguien si ni siquiera contamos con una
identidad definida en torno de la cual desenvolvernos?), además de estar
ratificado por un profesional en el campo.
El sexo es uno, el biológico, el determinante del género al cual se
pertenece son los genitales. La identidad de género es un concepto mucho
más amplio que el de sexo, e incluso aquél contiene a éste por cuanto la idea
de sexo dada es la de cómo me veo <o en su defecto, me ven contra la de
Identidad de genero que abarca además el como me siento. Entonces,
hablaríamos de una restricción de la Identidad, la cual no es de ninguna
manera estipulada en legislación alguna nuestra, incurriendo en un gravísimo
error: La discriminación.
Art. 58: ‘Las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional de

Identificaron y Estado Civil (…) probarán fehacientemente los hechos a los
que se refieren (…)
¿Podemos entender esto como el llevar nombre femenino, una foto
femenina, y tener sexo masculino? ¿O como llevar tanto como la foto y nombre
femeninos concordantes con el sexo femenino?
¿Cómo podemos llamar varón a alguien que sometido a una cirugía no
posee más que su pasado como tal? ¿Cómo denominar mujer a una tipa cuyo
cuerpo emascule el de un hombre? ¿Es esta la idea de hechos fehacientes a
los que se remiten?
Creemos que al referirse a los hechos fehacientes abordamos la idea de
que, si es cierto que aplico a alguna persona cirugía demoledora - constructiva
lo que ahora se tiene a vista dejó el sexo de nacimiento para situar su soma en
el contrario. Esto debe ser registrado por la RENIEC tal y como afirman
dejando entrever en su documento de identidad el sexo al cual su soma tiende
a prestar visión.
A modo de reflexión: La RENIEC, órgano que emite nuestro Documento

Nacional de Identidad, se halla en contradicción cuando se le presenta un caso
de algún transexual que desee cambiar su sexo en el documento. De apegarse
a sus reglas constitutivas, no analizando ni integrando no nuevas ideas, sino,
como se puede observar, correctas, no se lo permitiría.
De manera contraria ¿Otorgaría ese cambio de sexo como prueba de la
integración de nuevas y mas acertadas interpretaciones o permanecerá en
silencio ante tal suceso?
EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL EN EL DERECHO COMPARADO
Nos encontramos con cuatro tipos de respuesta diferente a la cuestión

del reconocimiento al derecho a la identidad sexual.
1.- Las soluciones administrativas (Dinamarca, Austria y Noruega).

Ante la petición de cambio de sexo, la persona que lo solicita, es enviada a una
institución psiquiátrica que tras dos años de seguimiento dictamina. Envía su
recomendación al Ministerio de Justicia, que si autoriza la operación y se
practica supone que automáticamente se modifica el sexo registral con todas
sus consecuencias jurídicas.
2.- Las soluciones jurisprudenciales (Bélgica, Francia, Luxemburgo,

Polonia, Portugal, Argentina, Líbano, España).
Ante la inexistencia de una ley reguladora que de solución a las cuestiones
que plantea la cuestión de la “identidad sexual” (de los transexuales), la
jurisprudencia es la que ha construido una doctrina que si bien no es
homogénea, en los últimos tiempos tiene una clara tendencia al reconocimiento
de la rectificación registral de sexo. (Francia ha sido la más difícil, en base al
argumento de la indisponibilidad del estado de las personas, pero desde que
en 1992 fue condenada por el TEDH (argumento de la vida privada, art.8 el
cambio jurisprudencial ha sido evidente). El reconocimiento favorable impone 4
condiciones:
a) Que la persona que lo solicita tenga un diagnóstico médico que reconozca
su transexualismo, el reconocimiento debe ser un dictamen médico ordenado
por el Juez;
b) Que las operaciones médicas se realicen previamente a la demanda de
rectificación.;
c) Que el transexual tenga una apariencia física próxima al sexo que revindica
d) que tenga un comportamiento social correspondiente a esemismo sexo.
Portugal nunca ha consentido un cambio registral de sexo (ni l os altos
tribunales ni los de instancia)
Líbano, El Juez Único de Beirut (1992). Deniega, Un Hombre casado dos
veces, y que cambia de sexo, denegación del cambio registral.
Argumentos:
“habiendo vivido como hombre, aunque ahora se comporte como una mujer, un
individuo no puede, sin transformaciones objetivas (cromosómicas, gametos,
hormonas, numerosos signos exteriores...), cifrarse en la mera operación
quirúrgica y a sus preferencias para modificar su sexo delante de la ley...
Modificar las inscripciones del estado civil sobre la base de la sola voluntad
puede dar por resultado violar el estatuto social y legal de la persona humana y
el orden público en general... una modificación así permitiría el matrimonio de
personas del mismo sexo, privar a los hijos de la doble paternidad, masculina y
femenina, y a hacer prevalecer la libertad individual frente al orden social” 44
3.- Soluciones legales.
44
J.López-Galiacho, op.cit. pag.151
Alemania: Ley de 10 de septiembre de 1980 sobre el cambio de nombre y
sobre la determinación de la pertenencia sexual en casos particulares.
Peculariedad: La gran solución y la pequeña solución. Respecto a la gran
solución lo mismo que en el caso de Suecia, mayor, no estar casado, esteril,
operación, 3 años demostrando. Consecuencias jurídicas plenas.
La pequeña solución supone la posibilidad de cambiar sólo el nombre
(registral), no es necesaria la operación, ni estar soltero.
Italia: Ley núm.164 de 14 de abril de 1982. Es de tendencia bastante liberal.
Mediante sentencia puede acceder una persona que haya seguido un
tratamiento médico de modificación de caracteres sexuales (permitido por
sentencia).
No se exige ni edad, ni estado de soltería.
Holanda: Ley de 24 de abril de 1985 (permite a nacionales y extranjeros
resisdentes).
Turquía: Ley de 11 de mayo de 1988. La ley cambia el art.29 .Si después del
nacimiento se produce un cambio de sexo, será procedente la rectificación
necesaria en el Registro del estado civil se el cambio de sexo ha sido
confirmado por el dictamen de al menos una comisión médica. Si la persona
afectada por el cambio de sexo está casada, su cónyuge debe intervenir en las
instancias judiciales relativas al mismo y participará delante del tribunal a fin de
decidir quién asume la patria potestad de sus hijos comunes; el matrimonio
cesa de pleno derecho desde el día en que se inicie el juicio sobre cambio de
sexo(sin presión política, el Tribunal de Casación se tenía que pronunciar sobre
un caso del entonces presidente de Turquía).
EEUU: Las rectificaciones no se basan en textos legislativos sino en
reglamentos.
Canadá desde 1973, Sudáfrica ley de 1974, Australia Meridional 1988, Israel
1986. Finlandia (nunca casado ni haber tenido hijos).
4.- Recomendaciones de los organismos internacionales.
A favor del cambio registral de sexo:

El Parlamento europeo aprobó en 1989 una resolución sobre discriminación a
los transexuales.
Se reconoce el derecho de los transexuales a vivir de acuerdo con su
“identidad sexual” (está implicado el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad humana)
Se condena la discriminación contra los transexuales (criminalización).
Se insta a los estados miembros a que legislen sobre esta materia (el derecho
de los transexuales a su reconocimiento jurídico: cambio de nombre, DNI...)
La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 1989 aprobó una
recomendación donde se insta al Comité de Ministros de dicha asamblea a
elaborar un documento invitando a los estados miembros a “regular
legislativamente en los casos de transexualidad irreversible.
DERECHO AL NOMBRE
I. IMPORTANCIA45
La misión del nombre es procurar la identificación y la individualización

de las personas; puede considerarse como una etiqueta colocada sobre cada
uno de nosotros.
Cada individuo representa una suma de derechos y obligaciones, un
valor jurídico, moral, económico y social, y es de importancia que este valor
aparezca al solo enunciado de un nombre, sin equivoco, sin confusión posible.
El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la
personalidad, la cual preserva de toda confusión y protege contra cualquier
usurpación.
II. NATURALEZA JURÍDICA
 Teorías ius - publicistas: Establece que al tener el nombre una

importancia de carácter general, en tanto, que su presencia es importante. Ese
carácter general es lo que sostiene que el nombre es una institución propia del
derecho público.
 Teorías ius - privatistas: Esta teoría establece que el nombre es objeto

de un derecho subjetivo de los particulares, específicamente, del derecho a la
identidad.
III. ELEMENTOS
El nombre esta constituido por elementos o términos que desempeñan,

dentro de su finalidad, una función diversa, aunque coincide el nombre
individual o nombre propiamente dicho, conocido este elemento como
“prenombre” que en el lenguaje corriente se denomina nombre propio o de pila;
ejemplo Edwin, David, Juan, etc y que sirve para distinguir al individuo de los
demás miembros de la familia dotados del mismo nombre patronímico.
Y el segundo elemento denominado “apellido” o “cognomen”, nombre
patronímico o nombre de familia por ejemplo Gonzáles, Pérez, Jurado, etc.
La combinación de esos dos términos: el nombre individual y el nombre
patronímico, son los que constituyen el NOMBRE.
IV. CONCEPTO46
Fernández Sessarego define el nombre como: “El nombre es la

expresión visible y social mediante el cual se identifica a la persona, por lo que
adquiere singular importancia dentro de los derechos de la persona. Esta
peculiar función hace que la facultad de la persona a ser reconocida por su
45
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMAMIRA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho
Civil. Editorial Nascimento. Chile. 1940. Págs. 86 y sgtes.
46
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 8ª Edición. Editorial Grijley.
Perú. 2001. Págs. 105 y sgtes.
propio nombre implique también el deber, frente a la sociedad, de no cambiar
de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial”.
V. CRITERIOS DEL DERECHO AL NOMBRE EN RELACIÓN AL CÓDIGO

CIVIL
 El hijo matrimonial debe llevar los apellidos de los progenitores.

 Al hijo extramatrimonial, se le atribuye los apellidos de sus padres que
figuren en el registro.
 El adoptado, los apellidos del adoptante o adoptantes.
 En el caso de los recién nacidos cuyos progenitores son desconocidos;
el código civil peruano establece que será el registrador del estado civil el que
le atribuya el nombre adecuado.
 El seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre goza de la
misma protección jurídica (El seudónimo se diferencia del sobrenombre, puesto
que el primero es la palabra a conjuntos de palabras que adopta lícitamente
una persona para designarse y el sobrenombre es impuesto por terceros).
ANÁLISIS DE NUESTRA NORMATIVIDAD47
ARTICULO 19.- “Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un

nombre. Este incluye los apellidos”.
El presente articulo no consigna el derecho que asiste a los padres, según sea
el caso, a escoger los nombres de pila de sus hijos.
De otro lado, dado el carácter particular de estas cuestiones se ha dejado como
materia propia de la ley o del reglamento que a de dictarse, el determinar
cuantos nombres de pila o prenombres pueden ser usados por los padres.
Se considera imprescindible regular, a nivel legal o reglamentario las
limitaciones del derecho que tienen los padres de escoger los nombres de pila
o prenombres de sus hijos, teniendo en cuenta tanto la necesidad de no
desnaturalizar la función identificadora del nombre como impedir la asignación
de prenombres inapropiados, extravagantes, ridículos o contrarios al orden
publico y a las buenas costumbres.
La inexistencia de una debida y oportuna regulación del derecho de los padres
a escoger el prenombre de los hijos podría conducir en el futuro a situaciones
incómodas para la persona, la que ha de generar frecuentes acciones para
conseguir el cambio de sus nombres de pila.
ARTICULO 20.- “Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el

primero de la madre”.
El artículo bajo revisión establece, con toda claridad que al hijo le corresponde
el primer apellido del padre y el primero de la madre.
El nombre, además de la función individualizadora que le es inherente, permite
determinar en la mayoría de los casos, el entronque familiar de la persona.
El apellido es la designación común del grupo familiar. A través de los apellidos,
entonces, es posible no solo individualizar a la persona sino a evidenciar
generalmente su relación familiar.
Y este dispositivo está relacionado a su derecho de identidad, como derecho
inherente a la persona humana y por lo cual todo hijo nacido dentro como fuera
del matrimonio merece identificarse plenamente con sus progenitores.
ARTICULO 21.- “Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la

inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial,
podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En
este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo
inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no
establece vínculo de filiación.
Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo
responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal
hecho, de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identificación del padre, podrá inscribir a su
hijo con sus apellidos”.
47
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 8ª Edición. Editorial Grijley.
Perú. 2001. Págs. 105 y sgtes.
Este artículo consagra el derecho al nombre e identidad de toda persona, por
consiguiente el hijo nacido fuera del matrimonio no puede ser privado de su
derecho al nombre y de su derecho a la identidad, en el sentido de su
vinculación “parental” con determinada persona.
ARTÍCULO 22.- “El adoptado lleva los apellidos, del adoptante o

adoptantes”.
El adoptado, que resulta ser casi siempre un expósito o un menor que a

perdido a sus padres o ha caído en estado de abandono material o moral, se
incorpora plenamente a una nueva familia, ingresa a un nuevo hogar que lo
recibe como si fuera suyo.
En cualquiera de estas hipótesis el parentesco de origen carece, para el menor
adoptado, de sentido afectivo o simplemente lo ignoran. El adoptado en
cambio, adquiere una nueva familia y con toda la significación espiritual y
formativa consiguiente y es dable, por ende, que se sienta identificado con ella.
ARTÍCULO 23.- “El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos

debe ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del
estado civil”.
EL contenido de este artículo se refiere al nombre del expósito. La norma pues,

innovando al anterior Código, reconoce al registrador como facultado para
atribuir un nombre al recién nacido, cuyos progenitores se desconocen.
La incorporación de este precepto se justifica plenamente por la necesidad
jurídica, fundada en el interés social, de otorgar un nombre a cada persona.
ARTÍCULO 24.- “La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido
agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo
matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de
matrimonio.
Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a
llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez”.
El dispositivo describe claramente el derecho que la mujer tiene de agregarse

al suyo el apellido del marido y a conservarlo hasta que no contraiga
matrimonio nuevamente.
Así mismo al no constituir un deber para la mujer, ésta puede renunciar a dicha
facultad y mantener su nombre de soltera. Tratándose de divorcio o de nulidad
del matrimonio cesa el derecho de la mujer a llevar el nombre del marido.
La novedosa disposición de la norma bajo comentario se sustenta en el
principio contenido en el artículo 4 que prescribe la igualdad de derechos entre
le varón y la mujer. En esta virtud se permite a esta última decidir libremente,
de acuerdo a su propia conveniencia, sobre el apellido a usar en caso de
contraer matrimonio.
ARTICULO 25.- “La prueba referente al nombre resulta de su respectiva

inscripción en los registros del estado civil”.
Este registro contiene datos sobre la persona como su nacimiento, el nombre
que le es atribuido por sus progenitores de acuerdo con lo establecido en el
presente código.
Estas partidas de registro del Estado civil, por lo que contienen, permite en
tanto son públicos, que cualquier persona pueda solicitar la transcripción literal
de la partida en la que consta de modo autentico el nombre que corresponde a
todo sujeto de derecho.
ARTICULO 26.- “Toda persona tiene derecho a exigir que se designe por
su nombre.
Cuando se vulnere este derecho puede pedirse la cesación del hecho
violatorio y la indemnización que corresponda”.
El presente dispositivo contiene el derecho de la persona a que se le designe e

individualice mediante la mención de su nombre propio.
El artículo resalta el derecho a la identidad inherente a toda persona, por el
hecho de ser ella misma y no otra, y del cual el nombre es una de las más
importantes expresiones en su vida de relación. Así el nombre, según el
artículo, conforma un derecho y un deber de la persona ya que mediante él se
individualiza e identifica en sociedad.
El segundo párrafo del artículo 26, contiene además la norma que tutela en
caso de ser violado el derecho al ser llamado por el nombre propio. Dispone
que la persona a quien se conteste su nombre, se le discuta o niegue, está
facultada para exigir la cesación del hecho violatorio; pero no solo eso, la
persona a quien de se afecta esta facultad tiene también la atribución de que
se le indemnice correspondientemente.
No puede desatenderse también el hecho que la contestación del nombre

puede producir en la persona lesionada una intranquilidad, un malestar, una
perturbación que nadie tiene la potestad de originar impunemente en una
sociedad justamente organizada. Es por ello que, normalmente, la contestación
del nombre conlleva un daño no patrimonial a la persona que debe ser
reparado por la acción de una jurisprudencia atenta a la protección de los
derechos de la persona.
ARTÍCULO 27.- “Es nulo el convenio relativo al nombre de una persona

natural, salvo para fines publicitarios, de interés social y los que
establezca la ley”.
El artículo presente consagra, en forma imparcial un principio doctrinario, en

cuanto el nombre, por cuanto sustenta legalmente que el nombre, por ser un
“derecho a la identidad personal”, carece de significación económica, y por ello
no se acepta en el comercio de los hombres. Así este artículo declara nulo todo
convenio relativo al nombre de la persona natural. Esto deviene de que el
nombre es un derecho y mas un deber que tiene como función, identificar o
individualizar jurídicamente a la persona.
A pesar de ello, debido a que en la actualidad, en la economía de mercado, se
permite excepcionalmente pactar sobre el nombre de la persona natural para
fines publicitarios. A esta excepción se le puede considerar como una que se
funda en el interés social y que tenga como fuente la ley. Pero no significa esto,
que al usar el nombre para fines comerciales se renuncie ni se cese al derecho
al nombre ni tampoco a una limitación a su ejercicio. Sino se trata de sólo de
permitir el uso temporal del nombre de un persona notoria y popular para,
debido al prestigio y simpatía que inspira, se promueva la comercialización de
un producto o una marca en una sociedad de consumo.
Artículo 28.- “Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es

perjudicado por la usurpación de su nombre tiene acción para hacerla
cesar y obtener la indemnización que corresponda”.
Este artículo ordena que la violación del derecho al nombre (el uso de un
nombre ajeno) sea sancionada con su cesación y con una indemnización.
El nombre es un derecho inherente a al persona, y un deber cuyo pretensor o
facultado es la sociedad jurídicamente organizada, fundamente la regla del
presenta artículo en tanto impide que la persona pueda usar nombre que no le
corresponde.
El uso indebido de nombre ajeno significa la violación de un deber frente a la
sociedad jurídicamente organizada, sino que además lesiona el derecho de una
persona cuando se usurpa su nombre; es posible que el infractor de la norma
utilice un nombre ficticio, pero puede suceder que se atribuya el nombre de otra
persona con el afán de causarle daño o de obtener algún beneficio.
Es en esta última hipótesis que se coloca el artículo en mención, cuando
prescribe que el perjudicado por la usurpación de su nombre tiene acción para
hacerla cesar y obtener la indemnización correspondiente. El daño a la
persona, por usurpación de su nombre puede no solo ser de índole
patrimonial, sino también de naturaleza extrapatrimonial.
ARTÍCULO 29.- “Nadie pude cambiar su nombre ni hacerle adiciones,

salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial,
debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre
alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”.
La presente norma, es recogida en sentido del anterior código, solo que en este
se cambio la expresión “apellido” por la de “nombre”, además que el cambio
deba obedecer a causas justificadas.
La fundamentación de este artículo se encuentra precisamente en la función
individualizadora del nombre. Porque como es sabido la función implica
también el deber de la persona de no cambiar su nombre no hacerle adiciones,
ya que ello significaría, obviamente, desvirtuar la indicada función jurídica del
nombre. Si existe la eventualidad, en resguardo de terceros se dispone que tal
autorización debe ser publicada e inscrita.
El artículo establece también excepciones, reglamentadas para acceder al
cambio del nombre, además que puede alcanzar, si fuere el caso al cónyuge y
a los hijos menores de edad existentes. No se consideran los motivos que
justifican el cambio del nombre, por considerarse inconveniente, en razón de la
diversidad de casos que puedan presentarse en la vida real. En tal caso se
deja la participación de justicia del juez, que según su comprensión debe
autorizar una modificación del nombre.
Cabe resaltar también, que se considera viable una alteración del nombre
originada por el transcurso del tiempo y del uso social. Ya que puede ocurrir,
que por circunstancias se produzca de hecho un cambio del nombre de la
persona, situación que sirve de fundamento para su modificación legal en
resguardo del interés, tanto personal como social, de evitar confusiones
contrarias a la especifica función jurídica del nombre.
ARTÍCULO 30.- “El cambio o adición del nombre no altera la condición

civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiación”.
El presente dispositivo, no deja mucho que interpretar. La función

individualizadora del nombre, no afecta ni altera la condición civil de quien lo
obtiene ni mucho menos es prueba de filiación.
Las consecuencias de una variación del nombre de la persona por motivos
justificados no incide en su estado civil ni denota una modificación en su
entronque familiar. La situación jurídica de la persona inalterable.
Se trata también aquí, el caso de justificaciones, no cabiendo alegar el

pertenecer al sexo opuesto, por las razones que sean. En nuestro país no
existe ley alguna que lo permita, ni se han hecho estudios al respecto previos a
la materia, ni se conoce jurisprudencia sobre el particular.
Puede considerarse viable el cambio de nombre que se produce como
resultado de la afirmación de un sexo contrario al que erróneamente le fue
reconocido a la persona al momento de nacer.
ARTÍCULO 31.- “La persona perjudicada por un cambio o adición de

nombre puede impugnarlo judicialmente”.
El numeral presente reconoce el derecho de la persona, de impugnar

judicialmente todo cambio o adición del nombre de un tercero que, en alguna
forma pudiera perjudicarla. Obviamente el derecho implica una reclamación de
daños y perjuicios, si fuera el caso.
El numeral en mención tutela el legítimo interés de la persona de ser
reconocida e individualizada por su nombre, lo que implica el deber de los
demás de respetarlo, de no usurparlo, o contestarlo. Con esto también queda
protegida y tutelada para oponerse a todo cambio o adición del nombre de un
tercero que pudiera causarle un alguien perjuicio patrimonial o extrapatrimonial.
ARTÍCULO 32.- “El seudónimo, cuando adquiere la importancia del

nombre, goza de la misma protección dispensada a éste”.
El seudónimo se encuentra considerado en el presente código, ya que cumple

en determinadas circunstancias la función individualizadora o identificadora
propia del nombre.
Se da el caso frecuentemente en artistas y escritores, el apoyo en seudónimos,
que con el tiempo adquieren por el tiempo la importancia del nombre. Por ello
que ha llegado a cumplir la misión identificadora de este último.
El seudónimo es un medio de individualización que se utiliza para una
determinada actividad de la persona, ya sea este artística, literaria, teatral, etc.
Precisamente la reputación que la persona adquiere del seudónimo lo hace
digno de protección jurídica.
No se confunde con el nombre por no ser un atributo de la persona, de ahí que
la persona puede cambiarlo, donarlo, modificarlo, cederlo. La persona puede
tener mas de un seudónimo, los que podrán gozar de tutela jurídica si con ellos
consigue fama, es decir si el seudónimo deviene en importante en lo que
concierne a la individualización de la persona.
EL DOMICILIO
I. IMPORTANCIA48
“Así como todo individuo tiene un nombre, también debe tener un

asiento legal en que se considera siempre presente”.
La institución del domicilio presenta algunas innovaciones,
principalmente; la determinación que para constituirlo sólo es necesario el
elemento objetivo de la residencia habitual, con prescindencia del subjetivo.
El considerar la protección del interés de un tercero a quien afecta
cualquier variación de domicilio que no hubiere sido puesto en su conocimiento;
el hecho de que la fijación del domicilio conyugal no es más una prerrogativa
del marido sino que resulta ser aquel en el cual los cónyuges viven de consumo
o, en su defecto el último que compartieron.
II. NATURALEZA JURÍDICA
 TEORIA OBETIVA: En esta teoría se da la materialización del hecho de

residir habitualmente en un determinado lugar.
 TEORIA SUBJETIVA: Esta teoría se funda en la intención de
permanecer, habitar, residir en indeterminado lugar; es decir, se trata de una
espiritualización del concepto de domicilio.
III. CONCEPTO49
El concepto de domicilio es fundamental para el Derecho. Efectivamente

los es porque la persona necesita un determinado lugar para ejercer sus
derechos y cumplir sus obligaciones.
La persona en su vida de relación jurídica necesita ser ubicada en un
lugar del espacio. Ya que la como lo diría Alessandri existe una relación
permanente entre una persona y un lugar determinado en que aquella se halla
establecida, o se le supone para ejercer sus derechos y cumplir sus deberes.
El domicilio, es pues, el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el
territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para
atribuirle derechos o deberes.
Doctrinariamente se puede distinguir al domicilio de la residencia y
ambos de la morada o habitación. El domicilio de una persona lo determina la
ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su
familia, es habitual. La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente
se encuentra a la persona, es temporal, aquí pues es el lugar donde la persona
se halla por cualquier circunstancia de manera temporal, ya sea de
vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión.
48
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMAMIRA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho
Civil. Editorial Nascimento. Chile. 1940. Págs. 98 y sgtes.
49
DIEZ PICAZO, Luis; Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. España. 1994.
Págs. 657 y sgtes; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 8ª Edición.
Editorial Grijley. Perú. 2001. Pág.117 y sgtes.
Puede suceder que el domicilio se constituya por la residencia, si así lo
determina la ley. En este último caso el dato formal coincide con el fáctico, con
la realidad.
IV. CLASES DE DOMICILIO
 Domicilio voluntario: el lugar donde voluntariamente decide residir la

persona.
 Domicilio convencional: es aquel lugar que es considerado como

domicilio o lugar de residencia por acuerdo entre las partes de una
relación jurídica.
 Domicilio Legal: es aquel lugar donde se establece la residencia de

una persona por mandato de la ley.
V. CRITERIOS EN RELACIÓN AL DOMICILIO POR EL CÓDIGO CIVIL
 Se puede establecer un domicilio especial para la ejecución de actos

jurídicos.
 En el caso de darse una pluralidad de domicilio, el código civil establece
que a la persona se le considera domiciliada en cualquiera de ellos.
 Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.
 Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen
sus funciones.
 A la persona que no tiene residencia habitual, se considerada por
domicilio el lugar en el que se encuentren.
ANÁLISIS DE NUESTRA NORMATIVIDAD
ARTÍCULO 33.- “El domicilio se constituye por la residencia habitual de la

persona en un lugar”.
Este artículo se presenta como respuesta para la supresión del elemento

subjetivo, el animus, para la constitución del domicilio de la persona. A ello se
ha admitido la posición que señala que el domicilio debe fijarse,
exclusivamente, en exclusión a un elemento objetivo.
Así, el simple hecho de residir real y habitualmente en un lugar es factor
determinante para suponer que la persona lo ha escogido como centro espacial
propio de imputación jurídica. Para ello se debe comprobar la nota de
habitualidad.
Se ha preferido hacer la eliminación del elemento subjetivo del domicilio por
considerarla difícil y a menuda imposible de efectuarla llegando al objetivo:
entrar al mundo interior de la persona. Lo que se presume, a fin de cuentas es
la intención generalmente, en base al hecho objetivo y perceptible, de residir
habitualmente en un lugar.
ARTÍCULO 34.- “Se puede designar domicilio especial para la ejecución

de actos jurídicos. Esta designación sólo implica sometimiento a la
competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto”.
Esta disposición permite que no sólo para los contratos se pueda designar
domicilio especial, sino para todos los actos jurídicos. Así pues deviene en la
facilidad para celebrar actos jurídicos.
ARTÍCULO 35.- “A la persona que vive alternativamente o tiene

ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos”.
El artículo 35 prescribe que la persona que vive alternativamente o tiene

ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos. La norma no ofrece dificultad alguna en tanto su aplicación
es usual en el país y permite a los terceros ubicar con facilidad a la persona a
quien se imputa un deber o un derecho.
ARTÍCULO 36.- “El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges

viven de consumo o, en su defecto, el último que compartieron”.
Este artículo fundándose en la igualdad de derechos civiles del varón y la

mujer, determina que el domicilio es aquel en el cual los cónyuges viven de
consumo y, en su defecto, el último que compartieron.
Resulta así que el domicilio conyugal se constituye de común acuerdo entre el
marido y mujer, mediante la objetiva residencia habitual en un determinado
lugar.
Este artículo recurre a una ficción al determinar que, en defecto de domicilio
conyugal, se admite como tal al último que compartieron los cónyuges. La
solución no se ajusta a la realidad, es una ficción, simulación que acoge el
Código para suplir la ausencia de domicilio conyugal.
ARTÍCULO 37.- “Los incapaces tienen por domicilio el de sus
representantes legales”.
Es comprensible que los incapaces no puedan ejercer por sí mismos el

derecho de fijar, y libre y voluntariamente, su domicilio. En ausencia de esta
voluntad es la ley quien prescribe que el domicilio de los incapaces será el de
sus representantes legales. Es pues una razonable derivación del estado de
dependencia del incapaz en relación a su representante.
ARTÍCULO 38.- “Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar

donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en
el artículo 33.
El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero,
en ejercicio de sus funciones del Estado o por otras causas, es el último
que hayan tenido en el territorio nacional”.
Es importante que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones y

para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde
desempeñan su función oficial.
Este numeral distingue el domicilio general del funcionario público, al referirse
al artículo 33 que establece que el domicilio se constituye por la residencia
habitual, de aquel otro domicilio especial en el que dicho funcionario cumple su
actividad laboral.
No se trata sin embargo, como el artículo 35 de una pluralidad de domicilios, el
funcionario público no vive ni tiene ocupaciones alternativas en varios lugares,
por lo que se entiende que aquí solo se distingue con nitidez el domicilio
general (residencia habitual) del domicilio especial donde el funcionario ejerce
su actividad o función habitual.
A efectos de prescribir en el segundo párrafo, que el domicilio de las personas
que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del
Estado o por otras causas es el último que hayan tenido en el territorio
nacional, debería entenderse en este caso que la personas permanecen en el
extranjero por breve tiempo ya que de no ser así, por razones de habitualidad,
tendría que considerársele domiciliada fuera del país.
ARTÍCULO 39.- “El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la

residencia habitual a otro lugar”.
La posición adoptada por este artículo es coherente, con el artículo 33 que

admite la existencia de sólo el elemento objetivo para su constitución.
De ahí que es suficiente el simple hecho de trasladar la residencia habitual de
la persona de un lugar a otro para concluir que se ha producido un cambio de
domicilio. Así pues el lo determinante para que se produzca un cambio de
domicilio es el hecho perceptible de residir habitualmente en lugar diferente a
aquel en que anteriormente se vivía.
ARTÍCULO 40.- “El cambio de domicilio no puede oponerse a los

acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante
comunicación indubitable”.
Se establece en este artículo el deber de quien tiene la calidad de deudor de
poner en conocimiento de sus acreedores, por medio indubitable, cualquier
cambio de domicilio. De esta manera se está protegiendo a los terceros que
pueden verse sorprendidos con un inesperado o clandestino cambio de
domicilio de su deudor.

Unidad V: Derecho de Autor, Derecho A La Identidad, Nombre y Al Domicilio

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