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Presidente Ejecutivo
De CYNTHIA SÚ lAY
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Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Fecha Uma,
O8FEB. 20!7
l. Objeto de la consulta
11. Análisis
Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opm10nes en materia del Servicio Civil están
contextua !izadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso
al Servicio Cívi!, entre otras, emita de manera progresiva.
2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra
el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones
individuales que adopte cada Entidad.
2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de! presente informe no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Sobre el régimen de los docentes de los Institutos y Escuelas de Educación Superior en la Ley del
Profesorado y en la ley de Reforma MagisteriaJl
2.4 La antigua Ley N' 24029, Ley del Profesorado, establecía el régimen del profesorado como
carrera pública y como ejercicio particular, de acuerdo con el artículo 41 o de la Constitución
Política del Perú (en adelante Constitución). Incluía a los respectivos profesores, cesantes y
2.5 Bajo este marco legal, se dictó el Reglamento Especial para docentes de Educación Superior,
aprobado por Decreto Supremo W 39-85-ED, el cual regulaba los aspectos relacionados con
!a jornada laboral, estructura de cargos, titulación profesional, remuneraciones y demás
obligaciones y derechos de !os docentes en el nivel de Educación Superior, en armonía con el
artículo 65" de la Ley del Profesorado. Comprendía al personal docente, jerárquico y directivo
de los Institutos y Escuelas de Educación Superior (en adelante lES y EES) y a los profesionales
que laboran en el área de administración de la educación en el órgano normativo del nivel
superior.
2.6 El Reglamento de la Ley del Profesorado, aprobado por Decreto Supremo W 19·90-ED,
comprendía al personal antes referido, excepto en todo aquello que se oponga a lo
establecido en el Reglamento Especial para docentes de Educación Superior.
2.7 No obstante, tanto la Ley del Profesorado como su Reglamento fueron derogados por la
Décima Sexta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley N" 29944, Ley de
Reforma Magisterial', y por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del
Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto Supremo W 004-2013·
ED 3, publicados el 25 noviembre 2012 y el 03 mayo 2013 en el Diario Oficial El Peruano,
respectivamente.
2.8 De este modo, con la dación y vigencia de la Ley de Reforma Magisterial, el antiguo régimen
del profesorado quedó sin efecto, sin que la norma derogatoria haya previsto una aplicación
ultra activa de la anterior, quedando también derogadas aquellas disposiciones opuestas a
dicha ley, entre ellas el Reglamento Especial para docentes de Educación Superior'.
2.9 La Ley de Reforma Magisterial norma las relaciones entre el Estado y los profesores que
prestan servicios en las instituciones y programas educativos públicos de educación básica y
técnico - productiva y en las instancias de gestión educativa descentralizada. Regula sus
deberes y derechos, la formación continua, la carrera pública magisterial, la evaluación, el
proceso disciplinario, !as remuneraciones y los estímulos e incentivos.
Gestión Educativas Locales (UGEL) y a las Direcciones Regionales de Educación (DRE), como
Instancias de Gestión Educativa Descentralizada del Gobierno Regional, a los Gobiernos
Regionales y al Ministerio de Educación (MINEDU)'-
2.11 Este marco de reforma magisterial es de aplicación a los profesores de educación básica y
técnico productiva entendiéndose por tales: i) Los profesores nombrados con título
pedagógico (comprendidos en la ley del Profesorado o en la Ley de Carrera Pública
Magisterial); y, ii) Los profesores que previo concurso público ingresan a la carrera pública
magisterial, de acuerdo a las normas establecidas en la Ley de Reforma Magisterial y su
Reglamento.
2.12 Conforme al numeral 211.1. del artículo 211° del Reglamento de la Ley de Reforma
Magisterial, el profesor contratado no está comprendido en la carrera pública magisterial, ·
pero sí en las disposiciones de dicha ley y su Reglamento en lo que le sea aplicable'.
De este modo, los docentes contratados en las instituciones y programas educativos públicos
de educación básica y técnico - productiva y en las instancias de gestión educativa
descentralizada no pertenecen a la carrera pública magisterial. Sin perjuicio de ello, el
profesor contratado tiene derecho a los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad mientras
tenga vínculo laboral vigente y cumpla con los requisitos legales para el efecto'.
2.14 Por lo tanto, la Ley de Reforma Magisterial no establece un régimen laboral para los docentes
de lES y EES, sino sólo los ubica en una escala remunerativa transitoria para efectos
remunerativos o retributivos, sin que ello implique una inclusión a la carrera pública
magisterial.
2.15 Mediante Ley W 30512, Ley de lES y EES y de la carrera pública de sus docentes, publicada el
2 de noviembre de 2016, se regula la creación, licenciamiento, régimen académico, gestión,
supervisión y fiscalización de los lES y EES públicos y privados, así como el desarrollo de la
carrera pública docente de los lES y EES públicos.
2.16 La carrera pública del docente de los lES y EES públicos comprende el conjunto de principios,
normas, procesos y condiciones que regulan el ingreso, permanencia, promoción, cese,
deberes, derechos y régimen disciplinario de estos docentes dependientes del Sector
Educación. Es considerada como carrera especial para los efectos de la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley W 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante LSC) 8 .
s Numera! 2.L del artículo 2" del Reglamento de la ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto Supremo N" 004·2013-
ED.
6 En concordancia con el numeral 2.3 del artículo 2" del Reglamento de la ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto
Supremo W 004-2013~ED.
7 Numeral 211.2 del artículo 211" del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto Supremo N" 004-
2013-ED.
s Artículo 66" de la Ley N" 30512, Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior y de la carrera pública de sus docentes.
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Año del Buen Servicio al Ciudadano 11
2.17 Remitiéndonos al artículo 100° de la Ley de lES y EES, las vacaciones son un derecho de los
docentes de la carrera pública:
~''El periodo vacacional anual de los docentes es de sesenta días naturales que
pueden ser gozados de forma continua o fraccionada, debiendo tener al menos un
periodo de treinta días continuos. La oportunidad de las vacaciones se acuerda con
el director teniendo en cuenta la necesidad del servicio. En caso de que no se
produzca el acuerdo, prima la propuesta de la dirección de la institución.
Las vacaciones son irrenunciab/esH.
2.18 Sin embargo, si bien la Ley de lES y EES dispone que carácter irrenunciable de las vacaciones,
no se ha previsto disposiciones relativas a las vacaciones no gozadas.
2.19 La carrera administrativa es el régimen genera! aplicable a todos los servidores públicos que,
con carácter estable, prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración
Pública 10. Los regímenes o carreras especiales se establecen por norma expresa con rango de
ley.
2.20 Conforme a la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo
W 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,
los funcionarios y" servidores públicos comprendidos en regímenes propios de carrera,
regulados por leyes específicas, continuarán sujetos a su régimen privativo; no obstante,
deben aplicárseles las normas de la carrera administrativa en lo que no se opongan a las
normas especiales correspondientes.
2.21 En este sentido, por tratarse de un régimen general, la carrera administrativa se aplica
supletoria mente a lo previsto en los regímenes y carreras especiales, en lo que no se oponga
a tal régimen; es decir, en caso de vacío o deficiencia normativa de las normas especiales, se
aplican las normas de la carrera administrativa.
2.22 Por !o tanto, al no existir disposiciones aplicables a un grupo de servidores, debe entenderse
que se aplican las disposiciones del régimen del Decreto Legislativo W 276 (régimen de la
carrera administrativa), en cuanto al ingreso, deberes, derechos y beneficios 11 .
2.23 El artículo 25° de la Constitución establece que todo servidor tiene derecho al"(.. .) descanso
semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por
convenio", entendiéndose que el descanso vacacional anual constituye un derecho inherente
a una relación subordinada.
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Véase el Informe Técnico N" 812-201S~SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe).
10 Decreto Legislativo N" 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector PUblico
Título Preliminar
"Articulo 1" .-Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y
los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza
permanente en la Administración Pública.( ... )".
11 Numeral 2.9 del Informe Técnico N" 812-2015-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe).
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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"
2.24 El literal d) del artículo 24° del Decreto Legislativo W 276 señala que el servidor público de
carrera tiene derecho a gozar anualmente de treinta {30) días de vacaciones remuneradas,
salvo acumulación convencional hasta de dos (2) períodos.
2.25 De acuerdo al artículo 2° de dicho cuerpo legal, los servidores públicos contratados y los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza no están comprendidos en la
carrera administrativa, salvo en aquellos aspectos compatibles con la naturaleza de las
actividades que ofrecen.
2.27 Los artículos lOZO y 104° del Reglamento de la Carrera Administrativa regulan el derecho al
descanso vacacional:
"Artículo 104°.- El servidor que cesa en el servicio antes de hacer uso de sus
vacaciones tiene derecho .a percibir una remuneración mensual total por ciclo
laboral acumulado/ como compensación vacacional; en caso contrario dicha
compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes.
(. ..r.
En este sentido, nos remitimos a Jo expresado en los Informes Legales N" 125-2010-
SERVIR/GG-OAJ y W 102-2012-SERVIR/GPGRH (disponibles en www.servir.gob.pe), respecto
a que en materia de derecho a las vacaciones no cabe distinción entre los servidores públicos
de carrera, los servidores públicos contratados y los funcionarios públicos.
2.29 Existen dos (2) formas alternativas de hacer efectivo el derecho de vacaciones:
2.30 Oe acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo N" 276 y su Reglamento, es posible extraer
algunas consideraciones sobre el descanso vacacional en el régimen laboral público:
i) El derecho se alcanza después de cumplir el ciclo laboral, que se obtiene al acumular doce
(12) meses de trabajo efectivo.
ii) Alcanzado el derecho, el servidor debe gozar del descanso pero puede, de común acuerdo
con la entidad, acumular hasta dos (2) períodos vacacionales, preferentemente por
razones de servicio; no obstante, no está permitida la acumulación de un periodo
adicional y, en caso de ocurrir, el periodo excedente carece de efecto.
iii) Cuando el servidor cesa antes de hacer uso de las vacaciones ganadas (vacaciones no
gozadas), tiene derecho a percibir como compensación vacacional, una remuneración
mensual total por ciclo laboral acumulado.
iv) Corresponde el pago de vacaciones no gozadas siempre y cuando el servidor haya cesado
en el servicio antes de hacer uso de su descanso vacacional, y por no más de dos (2)
periodos vacacionales acumulados; en consecuencia, dicho derecho no procede ante la
renovación o ampliación de la contratación de un servidor, debido a la continuidad de los
servicios y mientras se encuentre en ejercicio de sus funciones.
v) Cuando el servidor cesa antes de acumular un ciclo laboral completo (vacaciones truncas),
la compensación vacacional se hace proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas
partes.
2.31 De este modo, la u remuneración vacacionar' constituye el pago que se hace el servidor o
funcionario con ocasión del goce efectivo de su derecho a vacaciones; mientras que la
"compensación vacacional" es el pago que se hace al servidor o funcionario que cesa antes
de hacer uso de sus vacaciones, esto es, luego de haber alcanzado el derecho a ellas (en cuyo
caso equivale a una remuneración mensual por el ciclo laboral acumulado), o el que
corresponde al servidor que cesa antes de haber alcanzado dicho derecho (situación en la que
corresponde un pago proporcional al tiempo trabajado).
2.32 Por lo tanto, los funcionarios públic.os, los servidores de carrera y los servidores contratados
sujetos al régimen del Decreto Legislativo N' 276 tienen derecho al goce del descanso
vacacional, así como al pago de vacaciones no gozadas y/o vacaciones truncas que se hayan
generado; precisándose que, en caso de acumulación de más de dos (2) periodos
vacacíonales, el pago por vacaciones no gozadas corresponderá sólo hasta por dos (2)
periodos.
Sobre la normatividad aplicable respecto a las vacaciones no gozadas de Jos docentes de Institutos
y Escuelas de Educación Superior bajo la ley del Profesorado, la Ley de Reforma Magisterial y la
vigente Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior
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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"
2.34 Con la entrada en vigencia de la ley de Reforma Magisterial y su Reglamento (a partir del4
de mayo de 2013), los docentes de lES y EES dejan de estar comprendidos en la carrera
pública magisterial y son ubicados en una escala salarial transitoria sólo para efectos
remunerativos o retribUtivos.
Por ello, a los docentes de lES y EES no se les podía aplicar las disposiciones de la Ley de
Reforma Magisterial y su Reglamento, quedando sujetos a la aplicación supletoria de las
disposiciones del régimen del Decreto legislativo W 276, como son las referidas al derecho
al descanso vacacional, así como al pago de vacaciones no gozadas y/o vacaciones truncas
que se hayan generado; reiterando que, en caso de acumulación de más de dos (2) periodos
vacacionales, el pago por vacaciones no gozadas corresponderá sólo hasta por dos (2)
periodos.
2.35 Con la entrada en vigencia de la ley de lES y EES y de la carrera pública de sus docentes (a
partir del3 de noviembre de 2016), las vacaciones son un derecho irrenunciable, equivalente
a sesenta (60) días naturales gozados de manera continua o fraccionada durante el año,
debiendo tener al menos un periodo de treinta (30) días continuos.
111. Conclusiones
3.1 Con la dación y vigencia de la Ley de Reforma Magisterial, el antiguo régimen del profesorado
quedó sin efecto, sin que la norma derogatoria haya previsto una aplicación ultra activa de la
anterior, quedando también derogadas aquellas disposiciones opuestas a dicha ley, entre
ellas el Reglamento Especi'al para docentes de Educación Superior.
3.2 La Ley de Reforma Magisterial dispone que los profesores que laboran en lES y EES son
ubicados en una escala salaria! transitoria sólo para efectos remunerativos o retributivos, sin
que ello constituya régimen laboral· alguno o implique una inclusión a la carrera pública
magisterial.
3.3 Con fecha 2 de noviembre de 2016, se publica la Ley de lES y EES y de la carrera pública de
sus docentes, considerada como carrera especial, que reconoce a las vacaciones como un
derecho irrenunciable.
3.4 Ante los vacíos normativos existentes respecto a un grupo de servidores (como son los
docentes de lES y EES), corresponde la aplicación supletoria de las disposiciones del régimen
del Decreto Legislativo N' 276, en cuanto al ingreso, deberes, derechos y beneficios.
3.5 Por lo tanto, respecto a las vacaciones no gozadas de los docentes de lE y EES, señalamos:
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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"
ii) Con la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Magisterial y su Reglamento (a partir del
4 de mayo de 2013), los docentes de lES y EES dejan de estar comprendidos en la carrera
pública magisterial y son ubicados en una escala salarial transitoria sólo para efectos
remunerativos o retributivos; en consecuencia, no les corresponde.!a aplicación de dichos
cuerpos normativos, quedando sujetos a la aplicación supletoria de las disposiciones del
régimen del Decreto Legislativo W 276, como son las referidas al derecho al descanso
vacacional, así como al pago de vacaciones no gozadas y/o vacaciones truncas que se
hayan generado.
iii) Con la entrada en vigencia de la Ley de lES y EES y de la carrera pública de sus docentes (a
partir del 3 de noviembre de 2016), las vacaciones son un derecho irrenunciable,
equivalente a sesenta (60) días naturales gozados de manera continua o fraccionada
durante el año, debiendo tener al menos un periodo de treinta (30) días continuos.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de oficio respectivo.
Atentamente,
CSL/sldr
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016