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CUARTA PARTE

TRINOMIO CLÁSICO Y
CONTEMPORÁNEO PARA
LA PAZ CON
JUSTICIA SOCIAL:
«COPROSE . COALSO»

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 216


TÍTULO ÚNICO
CONFLICTO Y PROCESO
1) Conflicto : Controversia. 2) Proceso : Alterproceso. 3) Sentencia : Solución.
«COPROSE : COALSO»

CAPÍTULO I

CONFLICTO : CONTROVERSIA

1) Ubicación en la problemática. 2) El conflicto: A) Concepto. B) Conflicto y conducta.


C) Conflicto y litigio. D) Conflicto sin litigio. E) Litigio sin conflicto. F) Conflicto y
controversia. G) Conflicto sin controversia. 3) Regulación normativa: Casuística
legislativa. 4) Fuentes del conflicto. 5) Elementos del conflicto. 6) Situación conflictiva
en caso de alimentos. 7) Actitudes conflictivas. 8) Comportamientos conflictivos.

1. Ubicación en la problemática515

La fundamentación científica del proceso y del derecho que lo regula


presupone la existencia de una litis, concebida ésta, según enseñanza Carnelutti, como
un «conflicto intersubjetivo de intereses», que se manifiesta en la pretensión de un
sujeto, resistida por otro; es decir, entre dos partes: actor y demandado516.

Noción a partir de la cual es detraíble, a su vez, otro corolario fundamental de la


dogmática procesal: la parte procesal -sujeto que en nombre propio pide, y aquel frente
o contra quien se pide la decisión jurisdiccional del conflicto- constituye, dentro de un
Estado liberal, la clave de bóveda del proceso y del derecho que lo regula517.

Con relación a ello, procede traer a colación que, según a doctrina también con
su indisputable autoridad Carnelutti, el concepto de parte -opuesto al de «todo
unitario»-, se identifica con la noción de división, pues las partes aparecen dividas
frente al conflicto: «El Juez enjuicia porque las partes carecen de juicio para resolver el
conflicto que las divide»518.
515
Gonzalez, Atilio Carlos. Proceso y Conflicto en el Nuevo Ordenamiento Procesal Civil del Perú.
En: Ius et Praxis-Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de
Lima, Nº 24, Lima-Perú, diciembre 1994, PP. 111-116.
516
MORELLO, Augusto M. et alter «Código Procesal Civil de la Nación y de la Provincia de Buenos
Aires»; ABELEDO PERROT y ed. Platense, 2ª. ed., T. II-B, pág. 362, pár. 281. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 111.
517
LOPEZ-FRAGOSO, Lomás. «La intervención del tercero a instancia de parte en el proceso
civil», Ediciones Jurídicas S.A. 1990, prólogo del prof. Manuel Morón. || Citado por : González,
Atilio Carlos. Op. Cit., P. 111.
518
«Cómo se hace un proceso», Edeval (Valparaíso), 1979, pág. 56. || Citado por : González, Atilio
Carlos. Op. Cit., P. 111.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 217
En concordancia con la idea expuesta, los ordenamientos procesales más
avanzados del mundo propugna la revalorización del conflicto, «centro de la
preocupación del litigante, máxima destinatario del sistema judicial»; cual lo puntualiza
con acierto el Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación Argentina; de la autoría de los Drs. Morello, Eisner, Arazi y Kaminker519.

Como no podía ser de otra manera, ese «flamante arquetipo de codificación


procesal»520 que es el reciente Código Procesal Civil del Perú, con vigencia a partir del
28.7.93, en el artículo III del Título Preliminar, al regular los fines del proceso,
dispone que «el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o el eliminar una incertidumbre»; noción que reitera,
congruentemente, al definir en el artículo 2º de la sección segunda el ejercicio y el
alcance del «derecho de acción», con relación al cual preceptúa que: «por el derecho de
acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en
forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano
jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una
incertidumbre jurídica»521.

En lo que sigue de esta exposición, hemos de efectuar, en primer lugar, una


somera teorización conceptual en torno del conflicto y de algunos de los multifacéticos
aspectos que lo informan para, posteriormente, desarrollar una sucinta exégesis
explicativa con relación a su regulación en el actual Código Procesal Civil peruano.

Valga señalar, a modo de acotación limitar previa a dicho emprendimiento, que


la «teoría del conflicto» suele ser denominada también «teoría de la negación», «teoría
de la estrategia» o «teoría de los Juegos»522.

2. El conflicto:

A. Concepto

El conflicto es conceptualizable desde puntos de vista diversos y puede existir


en la realidad social por causas y con contenidos distintos: moral, religioso, filosófico,
político, jurídico, etc. 523, según sitúe su mira el investigador; más, como hipótesis de
trabajo, hemos de circunscribir nuestro análisis y explicar dicha noción desde tres
ángulos diferentes, pero interrelacionables entre sí:
519
Anteproyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. de los autores
Drs. Roland Arazi, Mario E. Caminker, Isidoro Eisner y Augusto M. Morello; 1993, de pág. 8. ||
Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 111.
520
González, Atilio Carlos. «El Nuevo Código Procesal del Perú: flamante arquetipo de codificación
procesal», Revista «Ius et veritas», Lima-Perú (en prensa). || Citado por : González, Atilio Carlos.
Op. Cit., P. 111.
521
El resultado nos pertenece. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit. P. 112.
522
Wilde Zulema et alter, Op. Cit. pág. 37, pár. 12, quienes sitúan su origen en este siglo, década del
20. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 112.
523
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. «Introducción al Estudio del Derecho Procesal», Rubinzal,
Culzoni, editores, 1992, pág. 24, pár. 2 con relación a las causas del conflicto, ver: Gimeno
Sendra, José V.; “Fundamentos del Derecho Procesal” (Jurisdicción, acción y proceso), Ed.
Civitas S.A.; Madrid; 1981, pág. 21, I. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 112.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 218
a. Su acepción vulgar o corriente.
b. Su sentido psicológico; y
c. Su concepto jurídico;

Aunque todas las disciplinas han contribuido, mediante la investigación, a


determinar las características esenciales del conflicto524.

a. Acepción vulgar o corriente

Según su acepción corriente, la voz «conflicto» equivale a «lo más recio de un


combate»525; siendo sinónimo de colisión, choque, lucha, antagonismo, hostilidad,
pelea, batalla, combate y conflagración; y antónimo de la palabra paz526; dato
cognoscitivo éste de muy particular significación y perfectamente concordable con su
sentido jurídico: El proceso contencioso o jurisdiccional, naturalmente ordenado a
resolver conflictos es, precisamente, un instrumento de «paz con justicia», concepto
éste felizmente acuñado por Carnelutti, quien considera además que tal podría ser la
razón última del Derecho Procesal527.

b. Sentido Psicológico

Desde su perspectiva psicológica, absolutamente trascendente en tanto la


psicología es la ciencia objetiva de la conducta528, la coexistencia de conductas
contradictorias, incompatibles entre sí, configura el conflicto; el que es cíclico-nace, se
desarrolla y muere-, «connatural a la existencia misma del hombre y tanto puede
significar un elemento propulsor en el desarrollo del individuo, cuanto conformar una
situación patológica»529.

Así entendido, el conflicto es siempre lucha, oposición, o colisión de conductas


(o comportamientos) 530; habiendo sido incorporado el vocablo conducta a la psicología
desde otros campos del conocimiento; a saber: la química, para dar cuenta de la
524
Desde todas las disciplinas y los enfoques, se ha contribuido investigando determinadas
características esenciales del conflicto (psicología, sociología, antropología, matemática, abogacía,
etc.) (Wilde, Zulema, D. y Gaibrois Luis M. «Qué es la mediación», Abeledo-Perrot 1994, pág.
38). || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 112.
525
Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1984, T. 1, pág. 358, col. 1. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 112.
526
Diccionario de Sinónimos, Antónimos y Parónimos, Ruy Díaz 1985, pág. 171. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 112.
527
CARNELUTTI, Francisco. «Sistema de Derecho Procesal Civil», I-38, Buenos Aires. 1944 (trad.
de Sentís Melendo y A. Zamora). || Citado por : Gonzalez, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 113.
528
BLEGER, José. «Psicología de la conducta», Paidos 1989 (México), págs. 24 y 26; quien se
refiere a la «conducta» como tema central de la psicología. || Citado por : González, Atilio Carlos.
Op. Cit., P. 113.
529
BLEGER, Op. Cit., pág. 149. Desde este ángulo de enfoque merece ser destacada la observación
de Keneth Boulding, quien hace mención del «ciclo de vida del conflicto»: éste surge, de
desarrolla y muere en atención a sus propias tendencias (Wilde et. alter, Op. Cit., Pág. 39). ||
Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 113.
530
Sentís Melendo, discurre en cuanto a si ambos vocablos son, en verdad, sinónimos o no (Falcón,
Enrique M.; Código Procesal Civil», Abeledo-Perrot 1983, T. 2, pág. 157. || Citado por : González,
Atilio Carlos. Op. Cit., P. 113.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 219
actividad de una materia, la biología, para referir manifestaciones de la célula como
sustancia viva; la psicología animal, ordenada a exponer cuanto concierne a las
reacciones de la expresada índole; y la psicología humana, aplicable a todas las
reacciones externas del hombre. En ese preciso orden taxativo531.

Adviértase que, según su etimología, la palabra conducta proviene del vocablo


latino conducere que significa «llevar», «conducir» o «guiar»532; sentido perfectamente
ensamblado con su acepción psicológica, pues todas las manifestaciones comprendidas
en el término «conducta» son acciones conducidas o guiadas por algo que está ubicado
fuera de aquellas: la mente humana533.

c. Conceptualización Jurídica

En su conceptualización jurídica, se denomina «conflicto intersubjetivo de


intereses» al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca
del mismo bien en el plano de la realidad social534.

“El conflicto aparece así como un «choque o colisión de intereses»


constituidos éstos por todo aquello que el hombre desee lograr o impedir que
acontezca...”

El conflicto aparece así como un «choque o colisión de intereses» constituidos


éstos por todo aquello que el hombre desee lograr o impedir que acontezca 535; y no tan
sólo de conductas, como lo interpreta la psicología en razón de que ciertos planos del
comportamiento humano resultan indiferentes para el Derecho, y éste únicamente los
aprehende y los regula en la medida que parezcan jurídicamente relevantes desde el
punto vista social536: De acuerdo con la concepción egológica del Derecho, éste es
específicamente regulador de la conducta del hombre en Sociedad537.

De ahí que el proceso judicial es concebible racionalmente como un medio


pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los conflictos intersubjetivos de
intereses, cuya razón de ser se instala en la necesidad de erradicar la fuerza ilegítima
imperante en una sociedad determinada538.

531
BLEGER, Op. Cit., pág. 23. || Citado por : Gonzalez, Atilio Carlos. Op. Cit. P. 113.
532
RASKIN, José A. «Manual del Latín Jurídico», Depalma, 1993, pág. 198, col. 2, infine. || Citado
por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 113.
533
BLEGER, Op. Cit., pág. 23. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit. P. 113.
534
ALVARADO VELLOSO, Op. Cit., pág. 14. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit. P.
113.
535
Los intereses constituyen todo aquello que la parte desea lograr o impedir que acontezca (Wilde
et. alter, Op. Cit., pág. 41). || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit. P. 113.
536
Betti, Emilio, «Teoría General del Negocio Jurídico», Madrid, 1959, pág. 93 y sig. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 114.
537
COSSIO, Carlos, «La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad», Bs. As.
2da. ed. 1964. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 114.
538
ALVARADO VELLOSO, Op. Cit., pág. 23, pár. 1. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op.
Cit., P. 114.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 220
Como se advierte, el conflicto, núcleo de la preocupación del litigante, es la
idea-eje de la estructura jurisdiccional del Estado, de un régimen político liberal
democrático.

Según MANUEL OSORIO es «Lo mas recio e incierto de un combate, pelea o


contienda. Oposición de intereses en que las partes no ceden. El choque o colisión
de derechos o pretensiones»539.

Definición540

Situación en la cual dos o más partes PERCIBEN tener objetivos


mutuamente incompatibles.

Justificación del conflicto:

1. Son necesarios.
2. Constituye el motor del cambio social.

B. Conflicto y conducta

A partir de las nociones expuestas precedentemente, es dable vislumbrar la


existencia de una perfecta correspondencia biunívoca entre la conducta humana y el
conflicto; en tanto éste aparece configurado, in genere, como un choque o colisión de
conductas, según predica la psicología; y, específicamente en lo jurídico, se tipifica
como una colisión de intereses; sin dejar de ser también, en su esencia, un choque de
conductas.

Trasvasada esta noción al Derecho material -conjunto de normas jurídicas


reguladoras de la conducta del hombre en sociedad, según la «teoría ecológica» del
Derecho-, y al Derecho Procesal en particular -cuyo objeto específico de conocimiento,
el proceso contencioso o jurisdiccional, es un instrumento concebido por doctrina
autorizada como un fenómeno de manifestación de conductas541 en el que el Derecho
vive y actúa542- la noción de conflicto se perfila con caracteres inequívocos.

C. Conflicto y litigio

539
OSORIO, Manuel. «Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales». Edit. Heliasta S.R.L.
Bs. As. 1984. Pág. 152. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. LAS CONCILIACIONES.
En: Revista de Derecho y Ciencia Política. UNMSM. Vols. 56 (N° 1-2), año 1999, Lima-Perú. P.
101. [Docente Ordinario de los cursos de: Derecho de Obligaciones y Práctica de Derecho Civil y
Procesal Civil de las Facultades de Derecho y C.P de la U.N.M.S.M. y U.I.G.V.].
540
ISODE-CCICAC. Guía de Trabajo - ¡Fórmate como Conciliador!. Edit. ISODE (Instituto
Sociedad y Derecho – CCICAC (Centro para la Conciliación Integral en Consultoría, Asesoría y
Capacitación. Edic. Huancayo – Perú 2001, P. 10.
541
FURNO, Carlo. «Teoría de la prueba legal», revista de Derecho Privado, 1954, pág. 59. || Citado
por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 114.
542
CARNELUTTI, F. «La prueba legal», Depalma 1982 (prólogo). || Citado por : González, Atilio
Carlos. Op. Cit., P. 114.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 221
De acuerdo con la teoría de la jurisdicción, según su más reciente tentativa de
reformulación, en el «proceso civil contencioso o jurisdiccional», son distinguibles tres
pretensiones y no tan sólo dos como lo predica la doctrina clásica: dos frente al juez y
una contra el demandado; a saber543:

a. La pretensión jurisdiccional, frente al Juez, regida por preceptos constitucionales.


b. La pretensión procesal, también frente al magistrado, gobernada por normas
procesales; y
c. La pretensión material, contra el demandado disciplinada por la norma sustantiva.

Empero, para que el sistema actúe, no es menester la existencia concreta real y


efectiva de un conflicto: basta la mera afirmación de éste.

En efecto, resulta suficiente, a tal propósito, que alguien, previo requerimiento al


Juez de la prestación de tutela jurisdiccional mediante la pretensión jurisdiccional,
afirme la existencia de un conflicto frente a su demandado por conducto de la
pretensión material; que, a ese efecto, se requiera al magistrado una consecuencia
jurídica específica a través de la pretensión procesal; y que se brinde al sujeto pasivo la
oportunidad de la defensa en juicio (eventualidad del contradictorio bilateral) 544.

Como lo define con precisión Alvarado Belloso, «se entiende por litigio la
simple afirmación, en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en
el plano de la realidad social, aún cuando de hecho él no exista»545.

Concepto a partir del cual hemos de desarrollar las nociones que siguen,
contestes con la concepción mencionada, que nos está señalando desde ya que puede
existir litigio con conflicto (o, a la inversa, conflicto con litigio), cuando éste es
trasvasado «desde el plano de la realidad fáctica al nivel Jurídico del proceso: el
pretendiente demanda afirmándolo y puede llegar a confirmar la razón que le asiste».

Aunque, con rigor procesal, es lógicamente impensable un proceso sin litigio,


pero sí resulta concebible un proceso sin conflicto; pues «la noción de litigio es
inseparable de la función judicial y una de las bases necesarias del concepto de
proceso», como predica la doctrina.

D. Conflicto sin Litigio

Pero, desde otra perspectiva, también resulta racionalmente concebible la noción


de conflicto sin litigio, cuando aquél se mantiene en el plano estricto de la realidad, sin
disolverse ni resolverse; pues el pretensor no demanda judicialmente y se conforma con
proseguir en un estado de insatisfacción546.

543
DIIORIO, Op. Cit., pág. 80. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 114.
544
González, Atilio Carlos «El principio de bilateralidad de audiencia o del contradictorio» en
«Estudios de Derecho Procesal Civil», Ad-Hoc 1992, vol. III, pág. 25; una glosa del pensamiento
de Clemente A Díaz. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 115.
545
ALVARADO VELLOSO, Op. Cit., pág. 25. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P.
115.
546
ALVARADO VELLOSO, op. et. pág. cit. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 115.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 222
En tal supuesto, se produce un «choque de intereses», pero éste no es afirmado
como tal en el plano judicial, en tanto el sujeto afectado por la crisis decide ad nutum
abstenerse de demandar.

E. Litigio sin conflicto

Enfocada la cuestión desde otra óptica diferente, puede tipificarse, además, una
hipótesis de litigio sin conflicto, cuando el pretensor demanda a sabiendas de que no
hubo conflicto en el plano de la realidad social o en el convencimiento de que aquél
existió, aunque así no haya sido; lo que explica que el Juez, al sentenciar, desestime la
pretensión incoada547. Vale decir: la afirmación del conflicto -litigio- no se corresponde
con la existencia real de él.

F. Conflicto y controversia.

Otro de los perfiles más originales de la teoría de la jurisdicción, según la más


reciente tentativa de su reformulación, es el de procurar diferenciar con nitidez las
nociones de conflicto y controversia548, que durante mucho tiempo aparecen
dogmáticamente obscurecidas por causa de cierta confusión conceptual imperante a
propósito de ello, hasta llegar a ser interpretado, erróneamente a nuestro entender, que
ambos vocablos se equivalen como sinónimos en el plano procesal.

“... el conflicto es «el choque o la colisión de intereses», la controversia es la


contingencia procedimental consistente en la probabilidad de que aquél sea
discutido...”

En posición encontrada con ésta, y a partir de desechar tal postura sobre la


jurisdicción, la idea de exhibir sinonimia las voces que son objeto de análisis,
entiéndese que en tanto el conflicto es «el choque o la colisión de intereses», la
controversia es la contingencia procedimental consistente en la probabilidad de que
aquél sea discutido; es decir, la eventualidad de que el sujeto pasivo de la pretensión
discutida, contradiga o convierta la existencia misma del conflicto afirmado por su
contraparte.

G. Conflicto sin controversia

En ese mismo orden de ideas, y a partir de la noción de controversia como la


eventualidad de discusión de la existencia misma del conflicto afirmado por el
pretensor -tema que, no obstante, continúa siendo polémico-, la teoría de la
jurisdicción aludida reputa racionalmente pensable la configuración de supuestos de
conflictos sin controversia.

547
ALVARADO VELLOSO, op. et. pág. cit. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 116.
548
DIIORIO, Alfredo J. «Una nueva formulación de la teoría de la acción y de las pretensiones»; La
Ley, ejemplar del 16.2.87, pág. 1. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 116.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 223
En efecto, y según la referida concepción existen hipótesis en las que el sujeto
pasivo de la pretensión -partiendo de las premisas básicas de que el proceso civil se
estructura sobre un sistema de cargas 549 y de que, por tal razón, la contestación a la
demanda no constituye un «deber», pues además ello sería contrario a la esencia de un
régimen civil democrático550-, decide conscientemente, como un acto de voluntad
ejercido en plenitud frente al emplazamiento judicial, renunciar a la controversia.

Dicho de otro modo: abstenerse de discutir la existencia del conflicto afirmado


como existente por el sujeto activo de la pretensión.

Lo cual acontece, precisamente, en los supuestos de allanamiento y de rebeldía,


como actos procesales cumplibles por quien, dentro del proceso civil, se encuentra
situado en posición pasiva551.

En orden a formular mayores precisiones sobre tal particular, cabe definir el


allanamiento como la declaración de voluntad del demandado de someterse a la
pretensión del accionante. Constituye, pues, un acto de sumisión de aquél que, como tal,
conforma una actitud diametralmente opuesta a la discusión del conflicto552.

La rebeldía, a su vez, consiste en un «acto procesal omisivo» por conducto del


cual el demandado decide, voluntariamente, abstenerse de comparecer ante la citación
judicial; lo que apareja, por lógica implicancia, la renuncia a su defensa.

Como se advierte, tanto el allanamiento, cuando la rebeldía -y, según la postura


doctrinaria que se asuma, la contumacia también553-, serían configurativos de hipótesis
de conflicto sin controversia, de acuerdo con la tesis comentada; y relevantes para
caracterizar la jurisdicción pues el conflicto subsiste en todo momento del proceso y es
igualmente necesario el pronunciamiento judicial definitivo para ponerle fin554.

3. REGULACIÓN NORMATIVA

Casuística legislativa555 conflicto

549
Sobre el concepto de «carga» como imperativo del propio interés, ver: Couture E.J.,
«Fundamento de Derecho Procesal», 2da. ed. Bs. As., pág. 209. || Citado por : González, Atilio
Carlos. Op. Cit., P. 116.
550
IBAÑEZ FROCHAM, M. «Tratado de los recursos en el proceso civil», La Ley 1969, pág. 31; en
posición opuesta a la de A. Mercader, quien consideraba que la defensa es también un deber (el
silencio en el proceso, en «Estudios en honor de Hugo Alsina», Bs. As. 1946, pág. 499). || Citado
por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 116.
551
Aunque es concebible también la rebeldía del actor (González, Atilio Carlos, «silencio y rebeldía
en el proceso civil», Astrea 1979, pág. 143). || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P.
117.
552
González, Atilio Carlos «Allanamiento y controversia», en «Estudio de Derecho Procesal», Ad-
Hoc 1990, vol. I, pág. 77. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 117.
553
González, Atilio Carlos «la rebeldía y la contumacia en el proceso civil», en «Estudio de Derecho
Procesal Civil» Ad-Hoc 1990, vol. III, 1992, pág. 65. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op.
Cit., P. 117.
554
DIIORIO, Alfredo J. Op. Cit., págs. 41 y 43. || Citado por : Gonzalez, Atilio Carlos. Op. Cit. P.
117.
555
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 118.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 224
“El reciente Código Procesal Civil del Perú es continente, con relación al
conflicto de intereses, de una rica casuística legislativa traducida en trece artículos; a
saber: III, V, 2, 27, 50, 66, 321, 323, 332, 334, 396 y 425, compresiva de la siguiente
temática procesal:

a. Artículo III: Fines del proceso e integración de la norma procesal.


b. Artículo V, infine: Principios de inmediación (et alter).
c. Artículo 2: Ejercicio y alcance del derecho de acción.
d. Artículo 27: Competencia del Estado.
e. Artículo 50, inc. 4: Deberes, facultades y responsabilidades de los jueces.
f. Artículo 66, inc. 4: Falta, ausencia o impedimento del representante de incapaces.
g. Artículo 321, inc. 2: Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.
h. Artículo 323: Oportunidad de la conciliación.
i. Artículo 332, incs. 4 y5: Improcedencia del allanamiento.
j. Artículo 334: Oportunidad de la transacción.
k. Artículo 396, inc. 1: Sentencia fundada y efectos del recurso.
l. Artículo 425, inc. 4: Anexos a la demanda.

Lo cual revela, de un modo inequívoco, la intensión del legislador peruano de


priorizar la noción de conflicto en dicho ordenamiento, al que revaloriza plenamente,
otorgándole la preeminencia que dicho concepto merece, como se infiere de los párrafos
antecedentes.

Y ello resulta aquilatable, a nuestro entender, desde sendos puntos de vista; a


saber:

a. La sola referencia al «conflicto intersubjetivo de intereses» denota, por sí misma, la


afiliación del Código peruano a una postura de avanzada, que entronca con génesis
científica más pura en su concepción; como fue puesto de manifiesto en el párrafo 2,
A, b y c.
b. Amen de ello, el norte indeclinable del ordenamiento peruano señala como finalidad
concreta del proceso, resolver un conflicto de intereses, ...

4. FUENTES DEL CONFLICTO556

Es muy importante tener conocimientos sobre la fuente del conflicto, ya que ello
determinará el método a seguir en el proceso de resolución del conflicto y su llegada a
buen término.

a) LOS HECHOS.- Surge por un desacuerdo sobre lo que es. Es decir, las partes
tienen una distinta percepción de la realidad, vale decir en el juicio o las
percepciones.

b) ESCACEZ DE RECURSOS.- Se determina sobre la forma de distribuirse ciertos


recursos escasos, es decir, la discrepancia se centra en quien obtendrá
556
ISODE-CCICAC. Guía de Trabajo - ¡Fórmate como Conciliador!. Edit. ISODE (Instituto
Sociedad y Derecho – CCICAC (Centro para la Conciliación Integral en Consultoría, Asesoría y
Capacitación. Edic. Huancayo – Perú 2001, PP. 10-14.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 225
que cosa o cual beneficio, al momento en que se realiza la distribución
de estos recursos escasos.

c) NECESIDADES HUMANAS BÁSICAS.- Surge por el desacuerdo en cuanto a la


satisfacción que cualquiera desee para su desarrollo. Son requerimientos
mínimos de toda persona.

d) VALORES.- Proviene de las creencias en cuanto a lo que debería ser como un


factor importante de una decisión política, de una relación o de otra
forma de generar una fuente de conflicto. Nos referimos a lo que
determinan la posesión de una de las partes en el conflicto; es un
principio rector o criterio rector que desea introducirse, pero no es
tomado en cuenta o es rechazada por la otra parte.

e) RELACIÓN.- Se refiere al estilo de intercalar entre los actores en conflicto a la


calidad de la comunicación que mantienen, las emociones u percepciones
que manifiestan uno del otro y viceversa. Estas son mutuamente
negativas y equivocadas lo cual facilita el seguimiento de discrepancia y
desencuentros.
f) ESTRUCTURA.- De la forma como se forma la estructura dentro de la cual
interactúan las partes en conflicto, lo cual fomenta desigualdad,
asimétrica de poder, falta de equidad y eventualmente opresión.

5. ELEMENTOS DEL CONFLICTO.

Situación
conflictiva
A

B C
Actitudes Comportamientos
conflictivas conflictivos

A. Situación conflictiva

 Objetivos mutuamente incompatibles.


 Elementos: partes, asuntos, intereses, necesidades, valores, etc.

B. Actitudes conflictivas
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 226
 Condiciones o estados sicológicos que acompañan a “A” o “C”.
 Elemento emocional o afectivo.
 Elemento cognitivo o perspectivo.

C. Comportamientos conflictivos.

 Acciones llevadas a cabo por una parte en contra de la otra.

6. SITUACIÓN CONFLICTIVA EN CASO DE ALIMENTOS

 Partes secundarias

Padres de ÉL  Dos hijos menores Padres de ELLA

 Partes primarias

ÉL
ELLA
POSICIONES

 Sólo puedo dar 100  Que él pague 800


soles mensuales. soles
OBJETIVOS
 ¿Cuánto menos
mejor, mejor?  ¿Cuánto más?

ASUNTOS CONFLICTIVOS (PROBLEMAS)

1. Los niños no tienen suficiente para comer.


2. El padre no puede ver a sus hijos que viven con ella.
3. Hay una mala relación entre la pareja separada.
4. Hay una pésima relación entre los padres de ÉL o ELLA.
5. Los padres de ÉL no pueden ver a sus nietos.
6. Los niños tienen problemas emocionales.

INTERESES

Comunes Distintos Opuestos

 Están preocupados por


MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 227
el bienestar de sus hijos.  Ella quiere quedarse con  Ella quiere más dinero
 Desear lo mejor para sus los niños. para la manutención de
hijos.  El quiere poder salir con sus hijos, y él no quiere
 Quieren empezar una sus hijos a menudo. darles en exceso.
nueva vida.  El quiere que el dinero
 Quieren estar tranquilos. se gaste en los niños.
 Quieren evitar peleas.
 Quieren que los abuelos
no interfieran.

7. ACTITUDES CONFLICTIVAS

1. Emociones.- Equilibrar el nivel emotivo con el nivel racional.

emociones

2. Percepciones.-

 Que tiene la razón.


 Que la otra parte es su enemigo.
 Que sus actos son racionales.
 Que está siendo víctima de la otra parte.
 Que la otra parte no vale nada.
 Que la otra parte es siempre así.

8. COMPORTAMIENTOS CONFLICTIVOS

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS ANTE LOS CONFLICTOS

ALTO COMPETIR ACCEDER


MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 228
SATISFACER TRANSIGIR
MIS
INTERESES

BAJO INACCIÓN

HUIDA BAJO SATISFACER LOS INTERESES DEL


OTRO

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 229


CAPÍTULO II

PROCESO : ALTERPROCESO

1) Evolución científica del fenómeno procesal. 2) Dimensión científica del derecho


procesal. 3) Labor doctrinaria de depuración conceptual. 4) El derecho jurisdiccional.
5) Finalidad concreta del proceso. 6) El proceso contencioso o jurisdiccional. 7.
Proceso : Alterproceso.

1. Evolución Científica del fenómeno procesal557.

Si, como hipótesis de análisis, intentáramos formular en términos generales una


muy -…aprieta- síntesis abarcadora de la evolución científica que informa al fenómeno
procesal, podríamos concluir, glosando el pensamiento de Fenech558, que una de sus
constantes históricas más notables es la exposición de un movimiento gradual, pero
inexorable y marcadamente centrípeto: de la periferia hacia el centro. Es decir, de la
contemplación y la descripción de los actos procesales que externamente lo
caracterizan, se ha pasado -como objeto fundamental de estudio- a otra perspectiva
mucho más profunda: la esencia del proceso.

Baste, para corroborar tal aseveración, acudir al consabido lugar común de que
el Derecho Procesal, en su desarrollo evolutivo, ha transitado por tres grandes jalones
históricos; a saber559:

a. El derecho de la práctica judicial (etapa de los prácticos).


b. El derecho del procedimiento (estadio procedimentalista).
c. El derecho del proceso (procesalismo científico), emergente recién a mediados del
siglo decimonónico560.

557
González, Atilio Carlos. Proceso y Conflicto en el Nuevo Ordenamiento Procesal Civil del Perú.
En: Ius et Praxis-Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Lima,
Nº 24, Lima-Perú, diciembre 1994, PP. 108-110.
558
FENECH, Miguel «Notas previas al estudio del Derecho Procesal», Barcelona 1962, p. 50; con
algunas reservas que su tesis genera, principalmente, en cuanto no considera necesaria la
independencia de órgano, y admite la extensión de la función jurisdiccional a órganos
administrativos. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 108.
559
DIIORIO, Alfredo J. «Lineamiento de la teoría general del Derecho Procesal, propuesta de un
Derecho Procesal, propuesta, de un Derecho Jurisdiccional», Astrea 1994, pág. 99. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 109.
560
Ubicable entre 1856, fecha de la célebre polémica Weischeid-Müther sobre la acción y 1868, fecha
de aparición de la obra de Oskar Von Vulgo sobre las excepciones y las pretensiones procesales
(Flores García, Fernando, «La Legislación Procesal como instrumento de la unificación
Iberoamericana» (El Código tipo Procesal Civil); XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal; La Plata 24/27 de abril de 1994; Universidad Nacional de la Plata, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Instituto de Derecho Procesal, pág. 145). || Citado por : González, Atilio
Carlos. Op. Cit., P. 109.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 230
En efecto, la disciplina procesal exhibe un desplazamiento constante de su
objeto específico de conocimiento, desde el pragmatismo más rudimentario hasta el
procedimentalismo ritual y, desde este, se ha elevado al rango de ciencia autónoma del
Derecho Procesal561.

De tal manera, el mero devenir histórico pareciera corroborar la profecía de


Sander -remarcada por y Legaz y Lacambra hace más de seis décadas 562-, quien
lúcidamente vaticinó que «la ciencia procesal, que ayer era la cenicienta de las ciencias
y hoy ya es una hermana, quizá mañana sea la reina de todas ellas y tal vez la única pura
objetiva ciencia jurídica». (D. del A.)

Precisamente, la dogmática científica más autorizada, proveniente de autores de


la talla de Carnelutti, Calamandrei, Goldschmidt, y otros de parejo prestigio
doctrinal, ratifica la premonición enunciada, al predicar que el Derecho Procesal es un
método de contemplación de todo el Derecho como universalidad, en su faz
dinámica; como lo demuestra el hecho de que, dentro de su propio ámbito son
distinguibles tantas ramas cuantos tipos de normas sustantivas resulten aplicables563.

2. Dimensión científica del Derecho Procesal

A propósito de lo expresado, procede también poner de manifiesto que la


dimensión científica del Derecho procesal otrora se reputaba estructurada en torno de
las dos siguientes coordenadas564:

a. La juridicidad, connotativa de que el «Derecho Procesal» conforma un conjunto


de normas jurídicas reguladoras del proceso, cual un sistema de actos
sucesivamente ordenados a la aplicación del Derecho material al caso concreto.
b. El objeto específico: El «proceso» como objeto de conocimiento de la ciencia
del derecho Procesal.

3. Labor doctrinaria de depuración conceptual

Empero, la evolución científica no se detuvo allí, a partir de considerar la


dogmática procesal como impostergable superar, entre otros, los siguientes disvalores
que su problemática exhibía; a saber565:

561
SENTIS MELENDO, Santiago. «Del procedimentalismo en la República Argentina»,
Conferencia pronunciada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, 1994 (revista peruana de Ciencias Jurídicas, año II, N° 1, pág. 1 y ss.; y
Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe, año I, N° 1, pág. 1 y sig.); González, Atilio C. «La
autonomía científica del Derecho Procesal», en «Estudios de Derecho Procesal Civil». Ad-Hoc
1992, vol. III, pág. 13. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 109.
562
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis «Kelsen», Librería Bosch, Barcelona 1933. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 109.
563
GONZALEZ MONTES, José Luis «Instituciones de Derecho Procesal», T. I (La jurisdicción y
sus órganos) Ed. Tecnos 1993, pág. 13. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 109.
564
Carlos Eduardo B. «En torno de la fundamentación científica del Derecho Procesal Civil», en
«estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina», Ediar 1946, pág. 105, cuyo
pensamiento glosamos. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 109.
565
GONZALES MONTES, Op. Cit. Pág. 14. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 110.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 231
a) Que la definición del Derecho Procesal es TAUTOLÓGICO, en tanto repite
inútilmente un mismo concepto con expresión diferente: Derecho Procesal
como «derecho del proceso» u «ordenamiento jurídico del proceso».

b. Que el término «proceso» es ANFIBOLÓGICO, en la medida que posee un


sentido multívoco, sin constituir tan sólo un vocablo privativo de la ciencia
procesal; siendo distinguibles en otras áreas del conocimiento humano:
procesos mentales, procesos intencionales, procesos políticos, etc.

Premisa a partir de la cual, y merced a una fecunda labor doctrinaria depuradora,


fue alcanzado, recién en este siglo, un postulado fundamental para la evolución de la
ciencia procesal, al ser determinado que el proceso que interesa a nuestra ciencia
ostenta, como cualidad diferenciadora última, la de ser JURISDICCIONAL566.

Es decir, la esencia de la problemática reside en que el DERECHO PROCESAL


regula un proceso cuya característica típica y fundamental es que, por conducto de éste,
el Estado despliega y concreta su función jurisdiccional, específicamente ordenada a la
solución del conflicto567.

4. El Derecho Jurisdiccional

En este preciso aspecto de la evolución es observable, además, un punto de


inflexión histórico crucial para el desarrollo de nuestra ciencia: Del Derecho Procesal
como «derecho del proceso» se pasa -mediante una dinámica de desplazamiento mayor
de su objeto en la que el efecto centrípeto explicado se acentúa-, al derecho
jurisdiccional, entendido éste como el ordenamiento de la actividad jurisdiccional del
Estado dirimente de conflictos568.

En dicho contexto, el proceso permanece como un instrumento a través del


cual es viabilizable la actividad jurisdiccional del estado; lo que constituye su médula y
le otorgue una fisonomía propia e inconfundible569.

De ahí que el proceso resulta definible como el conjunto de actos procesales que
se suceden por preclusión en un orden inexcusable, específicamente instrumentados
para satisfacer la actividad jurisdiccional del Estado destinada a solventar los
conflictos intersubjetivos de intereses.

“… el proceso resulta definible como el conjunto de actos procesales que se


suceden por preclusión en un orden inexcusable, específicamente instrumentados
para satisfacer la actividad jurisdiccional del Estado destinada a solventar los
conflictos intersubjetivos de intereses”

566
GONZALES MONTES, Op. Et., Pág. Cit. en nota 8. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op.
Cit., P. 110.
567
DIIORIO, Op. Cit., pág. 53. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 110.
568
FENECH, Op. Cit., pág. en nota 1. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 110.
569
GONZALES MONTES, Op. Cit., pág. 15. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 110.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 232
Al tema del conflicto en general, y en lo particular que concierne a su regulación
en el Código Procesal Civil peruano, nos hemos de referir seguidamente; no sin antes
poner un muy énfasis en cuanto a que dicho cuerpo legislativo se instala actualmente en
una postura de avanzada, absolutamente acorde con la evolución científica reseñada
precedentemente, inequívocamente priorizante del concepto de jurisdicción, cuyos
postulados fundamentales y bases normativas exhiben una nítida raigambre
constitucional570.

De ahí su contenido profundamente democrático571.

5. Finalidad concreta del proceso572

“Precisamente, al hilo de lo expuesto precedentemente, el artículo III del «Título


Preliminar» del ordenamiento peruano preceptúa, entre los fines del proceso, que «El
juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica»; y que la
«finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia».

El resaltado, … persigue el innegable sentido de enfatizar la doble finalidad que


el legislador ha asignado al proceso:

Una finalidad concreta: resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica.


Una finalidad abstracta: la paz social con justicia.

Dicho precepto, a su vez, es concordable con el art. 2 del cuerpo legislativo


referido, que al regular el ejercicio y el alcance del derecho de acción explícita que
«todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (...) puede
recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses
intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica» …

Merece ser destacado, a propósito de lo señalado precedentemente, que la


«intensión» que precede al ordenamiento peruano resalta, en lúcida reflexión, que «el
proceso civil, contra lo que se cree, es menos una especulación teórica sobre tal o cual
institución y más una contribución práctica y realista para hacer efectivo -de la mejor
manera-, uno de los fines más trascendentes del derecho: la paz social en justicia».

6. EL PROCESO CONTENCIOSO O JURISDICCIONAL573

Concepción que ensambla plenamente con una noción reiterada en los capítulos
precedentes a éste: el «proceso contencioso o jurisdiccional» ostenta una naturaleza
instrumental múltiple, según sea el punto de vista con que se lo enfoque:

570
GONZALES MONTES, Op. Cit., pág. 17. resulta nítidamente demostrativo de la afirmación
consignada en el texto, el hecho de que la «Constitución Política del Perú», año 1993, consagra en
su art. 139 los «principios y derechos de la función jurisdiccional» del Estado. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 111.
571
DIIORIO, Op. Cit., prólogo, X. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 111.
572
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 119.
573
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 119.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 233
Desde el mirador del justiciable, como un instrumento destinado a dirimir el conflicto
intersubjetivo de intereses afirmado en la pretensión material.

Desde el vértice del Estado, como un instrumento al servicio de la satisfacción de su


actividad jurisdiccional; ordenada, precisamente a resolver conflictos.

7. PROCESO : ALTERPROCESO

Precisamente, la dogmática científica más autorizada, proveniente de autores de


la talla de Carnelutti, Calamandrei, Goldschmidt, y otros de parejo prestigio
doctrinal, ratifica la premonición enunciada, al predicar que el Derecho Procesal es un
método de contemplación de todo el Derecho como universalidad, en su faz
dinámica; como lo demuestra el hecho de que, dentro de su propio ámbito son
distinguibles tantas ramas cuantos tipos de normas sustantivas resulten aplicables 574.
-Por otro lado, el Derecho Procesal Alternativo es un método alterno para la solución
de las controversias y en su aspecto dinámico, soluciona en vía de SALIDA inmediata
del conflicto, síntesis de la controversia y no de procesos formales inagotables-.

Es decir, la esencia de la problemática reside en que el DERECHO PROCESAL


regula un proceso cuya característica típica y fundamental es que, por conducto de éste,
el Estado despliega y concreta su función jurisdiccional, específicamente ordenada a la
solución del conflicto575. -La esencia, el quid del DERECHO ALTERNO
PROCESAL es que se autoregula no un proceso típico, sino un procedimiento
atípico en VÍA DE SALIDA, síntesis de la controversia, cuya característica
fundamental es que el usuario y el pueblo despliega su función de crear y aplicar la
justicia; concretamente, orientado a la solución de las controversias-.

PROCESO.-“Del latín Procesus, deriva de procedere, que significa avanzar,


trayectoria, es el conjunto de actos coordinados y sistemáticamente regulados por la ley
procesal estableciendo un orden preclusivo y ligados entre sí... Instrumento del debido
proceso en un ordenamiento jurídico, por el cual las partes y el Estado, poseen
mecanismos a través de los Códigos Procesales para actuar según regulaciones, formas,
plazos y recursos para ser atendidos oportunamente” 576. SALIDA.- Acción y efecto de
salir. Búsqueda inmediata de instrumentos alternativos para la conclusión y solución de
las controversias. Parte por donde se sale para poner fin a los conflictos existentes. El
instrumento para liberarse de aquella situación incómoda son los: MASC. La selección
y elección del método alterno entre las partes ya es una salida al problema. La mera
existencia de la controversia es la entrada. La posibilidad y la firme voluntad de los
partes para la solución de sus controversias mediante los MASC es la salida. En vía de
salida se acude a uno de los Centros Alternos para la solución de las controversias.

El proceso alterno o ALTERPROCESO resulta definible como el conjunto


mínimo de procedimientos que se suceden en un orden real, natural, cuasiformal,
flexible, integral y lógico; específicamente instrumentado para satisfacer la

574
GONZALES MONTES, José Luis. «Instituciones de Derecho Procesal», T. I (La jurisdicción y
sus órganos) Ed. Tecnos 1993, pág. 13. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 109.
575
DIIORIO, Op. Cit., pág. 53. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 110.
576
CHANAMÉ ORBE, Raúl. Op. Cit., P. 352.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 234
actividad jurisdiccional del usuario y del pueblo destinado a solucionar las
controversias intersubjetivas de intereses. El proceso alterno comprende la
desprocesalización del conflicto, el proceso atípico, el coproceso y la virtual
alterproceso de la controversia. En concordancia con el Derecho Preventivo y el
Derecho Procesal del Futuro.

De ahí que el proceso resulta definible como el conjunto de actos procesales que
se suceden por preclusión en un orden inexcusable, específicamente instrumentados
para satisfacer la actividad jurisdiccional del Estado destinada a solventar los
conflictos intersubjetivos de intereses... -Lo mismo, el proceso alterno o
ALTERPROCESO resulta definible como el conjunto mínimo de procedimientos que
se suceden en un orden real, natural, cuasiformal, flexible, integral y lógico;
específicamente instrumentado para satisfacer la actividad jurisdiccional del usuario y
del pueblo destinado a solucionar las controversias intersubjetivas de intereses. El
proceso alterno comprende la desprocesalización del conflicto, el proceso atípico, el
coproceso y la virtual alterproceso de la controversia. En concordancia con el Derecho
Preventivo y el Derecho Procesal del Futuro-.

“Es cierto que no es posible hacerse justicia por sus propias manos y que el
proceso – y el alterproceso- es el medio –método- idóneo civilizado para conseguirla,
incluyendo, además del proceso judicial propiamente dicho, los otros medios –MASC-
conocidos como equivalentes procesales, a saber, la mediación, la conciliación, el
arbitraje, ...cuyo auge actual, también resulta por demás significativo. Reflexionemos
entonces sobre el aparente desfase que existe entre el proceso, medio -método- para
lograr la justicia y la realidad que nos muestra que al tramitarse, funcione favoreciendo
muchas veces al infractor de la ley, aunque a la larga éste pierda el litigio, surgiendo
entonces la falta del que hemos llamado “elemento corrector” y por cuyo mérito se
alcance esa justicia que tanto anhelamos y no obtenemos” 577. Por lo mismo, los MASC,
son los prometedores métodos alternos para la solución de controversias mediante el
alterproceso.

Así, Berizonce hace descansar la estructura del sistema de justicia, en principios


tales como la igualdad real de oportunidades, la organización en servicio de litigantes-
usuarios, la participación popular, y “la publicización del proceso civil, la socialización
y humanización de sus procedimientos, su desacralización y en general el acercamiento
de la justicia a la comunidad”578.

La finalidad concreta del alterproceso es solucionar las controversias de intereses o


superar las incertidumbres, ambas con relevancia consuetudinaria y jurídica; y
que la finalidad abstracta es lograr la paz con justicia social en la vida real.

577
PARODI REMÓN, Carlos. El Derecho Procesal del Futuro. Edit. San Marcos, Edic. 1°, Jesús
María-Perú, 1996, págs. 176-177.
578
BERIZONCE, Op. Cit., “Un Códice...” pág. 13. || citado por PARODI REMÓN, Op. Cit., p. 139.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 235
«El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica» 579; y
que la «finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia»580. Por otro lado, el Juez
Alterno tendrá que comprender la finalidad concreta del alterproceso es solucionar las
controversias de intereses o superar las incertidumbres, ambas con relevancia
consuetudinaria y jurídica; y que la finalidad abstracta es lograr la paz con justicia
social en la vida real.

Una contribución práctica y realista para hacer efectivo -de la mejor manera-,
uno de los fines más trascendentes del derecho: la paz social en justicia. Una
contribución práctica y real para hacer efectivo, uno de los fines más trascendentes
del derecho alterno, del derecho preventivo y del derecho humanitario: la paz con
justicia social en la vida real. “Un proceso límpido, transparente, sin dobleces, en el
que jueces, litigantes, auxiliares, testigos y peritos, se den la mano para producir una
sinfonía que culmine en un final justo, moral, apoteósico si se quiere, siempre con la
mira de lo que para la Teoría Humanista del Derecho Procesal, es lo fundamental: la
paz, el equilibrio sociales, como premisa inalterable para un mundo mejor, en el que
reinen la solidaridad, la justicia y la paz”581.

CAPÍTULO III

SENTENCIA : SOLUCIÓN
(modos de dirimir el conflicto)582

579
PARODI REMÓN, Op. Cit., p. 170.
580
Op. Cit., p. 170.
581
Op. Cit., p. 179.
582
González, Atilio Carlos. Proceso y Conflicto en el Nuevo Ordenamiento Procesal Civil del Perú.
En: Ius et Praxis-Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de
Lima, Nº 24, Lima-Perú, diciembre 1994, PP. 117-118.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 236
«solución/salida»
1) Autotutela. 2) Autocomposición directa. 3) Heterocomposición. 4) Sentencia :
Solución.

“Todo conflicto intersubjetivo de intereses es dirimible por conducto de alguno


de los arbitrios siguientes583:

1. La AUTOTUTELA (autodefensa o autoayuda), autorizada legalmente sólo en casos


muy excepcionales, en la que predomina el empleo de la coacción.

2. La AUTOCOMPOSICIÓN DIRECTA, mediante el uso de la razón; distinguiéndose


al respecto, según el número de voluntades concurrentes, modos unilaterales
(vg.: el allanamiento), y bilaterales (vg.: la transacción).

3. La HETEROCOMPOSICIÓN, por intermedio de la autoridad584 de un tercero


imparcial; siendo diferenciables, según la naturaleza del órgano ante el cual
eventualmente tramite el instrumento destinado a resolver el conflicto585.

a. El proceso privado (arbitraje) y


b. El proceso judicial; que, como dijéramos, constituye por antonomasia el «medio
pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los conflictos
intersubjetivos de intereses, cuya específica razón de ser se halla en la necesidad
de erradicar la fuerza ilegítima de una determinada sociedad»586.

De ahí que el «proceso»judicial, como instrumento, cumple una doble función


según la óptica desde la que se lo enfoque587.

a. Desde el ángulo del justiciable, es un instrumento destinado a solventar el conflicto


intersubjetivo de intereses afirmado en .la pretensión material.

b. Desde la perspectiva del Estado, es un instrumento al servicio de la actividad


jurisdiccional de éste; ordenado, precisamente, a dirimir conflictos.

En dicho contexto, la sentencia definitiva exhibe la connotación distintiva -como


acto normal de conclusión y la manifestación más viva de la soberanía del

583
ALVARADO VELLOSO, Op. Cit., Pág. 19; Gimeno Sendra, Op. Cit., pág. 22 y sig. || Citado
por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 117.
584
La autoridad (autoristas, en el Derecho Romano), es definible como el saber o la verdad
socialmente reconocidas; el prestigio, la superioridad moral o la dignidad social de la magistratura
(G. Sendra, Op. Cit., pág. 33, B). || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 117.
585
PALACIO, Lino E. «Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot 1967, T. I, pág. 306. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 117.
586
ALVARADO VELLOSO, Op. Cit., pág. 19, pár. 3. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op.
Cit., P. 118.
587
GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo, «Una nueva reflexión acerca del concepto de Derecho
Procesal»; en «Revista de Derecho Procesal Iberoamericano», año 1970, N° 3. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 118.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 237
Estado588-, de ser el estadio del «proceso contencioso o jurisdiccional»
específicamente contraído a resolver el conflicto intersubjetivo de intereses589.

Aun cuando también resulta racionalmente concebible que el conflicto sea


dirimido sin que en el proceso sobrevenga el dictado de una sentencia; tales, los
«supuestos alternativos de su solución», cuales son la autocomposición, el
arbitraje o la mediación590; en el entendimiento de que «la salida judicial no
siempre es la más indicada, además de ser oneroso y requerir una duración que no
puede ser acortada en demasía tal que comprometa los valores y fines que han de
asegurarse mediante el debido proceso justo», como lo puntualiza con precisión el
Anteproyecto de los Drs. Morello, et alter591.

4. SENTENCIA : SOLUCIÓN

La sentencia
“Es la resolución del Juez que pone término a la instancia o al proceso”.

SENTENCIA.- “Es la resolución del Juez que pone término a la instancia o al


proceso”592. “Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en
definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión
controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez
de la relación procesal”593. El trinomio COPROSE, es propio de la vía judicial formal y
oficial. En cambio, COPRORE es para los Medios Alternos, es decir, una resolución es
equivalente a la sentencia. Es más, COALSO es para los Métodos Alternos.

La solución, constituye la finalización del alterproceso que, comienza con el


reconocimiento de la controversia hasta la elección de los métodos alternos, con el
objetivo de que las partes lleguen a una solución consensual de la controversia

SOLUCIÓN.- Constituye la finalización del alterproceso que, comienza con el


reconocimiento de la controversia hasta la elección de los métodos alternos, con el
objetivo de que las partes lleguen a una solución consensual de la controversia y luego
alcanzar una decisión o visto bueno del Juez Alterno sobre el conflicto sometido a su

588
LASCANO, David, «Proyecto de Código de Procedimientos», ed. Universidad Nacional de la
Plata, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1935, pág. 45. || Citado por : González, Atilio
Carlos. Op. Cit., P. 118.
589
RODRÍGUEZ AGUILERA, Cesáreo. «La sentencia», Bosch 1974, pág. 56, pár. 15. || Citado por :
González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 118.
590
ALVARADO VELLOSO, Op. Cit., pág. 15, pár. 2. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op.
Cit., P. 118.
591
Mencionado en la nota 5. || Citado por : González, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 118.
592
BARRETO MUGA, Augusto. Manuel teórico-práctico de procedimientos judiciales. T. II, Edit.
FECAT E.I.R..L, Edic. 7ma., Lima 1-Peru, 1994, P. 897.
593
HUANCAHUARI FLORES, Simeón. Nuevo Código Procesal. Edit. San Marcos, Lima-Perú,
l993, P. 75.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 238
conocimiento. Una vez controvertido el caso, de oficio sentará acta y a solicitud puede
expedir resolución dando por solucionado la controversia en calidad equiparable a una
sentencia. Así queda superada o disuelta el problema, dificultad, duda, conflicto y
controversia mediante la fórmula establecida. En suma, es obligatoria el acta y la copia
certificada de la misma y es facultativa la resolución.

El Estado, al dirimir definitivamente el conflicto que en su hora dividió a las


partes constituyentes del proceso, restablece la paz habida entre aquéllas con antelación
al desencadenamiento de la crisis.

Como dijéramos al comienzo de nuestro desarrollo temático: paz, como


antónimo o antítesis del conflicto.

En dicho contexto, el proceso, un instrumento científico de paz social con


justicia y genuino subrogado de la guerra -a estar al sabio filosofar de Carnelutti-,
concreta un ideario connatural a la existencia misma, al procurar evitar «que los
hombres, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como
hermanos, traten de despedazarse como lobos»594.

El reciente Código Procesal Civil del Perú, consciente de la trascendencia


socioantropológica del postulado enunciado, se pliega a su filosofía y lo traduce en
adecuada normación.

1. CONCEPTO DE SOLUCIÓN

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua «fórmula para un arreglo».

Para el Diccionario Enciclopédico Larousse la palabra solución significa


«acción de disolver o desatar. Explicación: la solución de una duda. Desenlace: la
solución del drama. Explicación de un problema»595.

Para Guillermo Cabanellas solucionar es «resolver un caso o asunto. Dar con la


solución (v) de un conflicto»596.

2. CLASES DE SOLUCIÓN

La forma de resolver un conflicto depende de las partes, puede hacerse judicial o


extrajudicialmente. La solución judicial a través de un proceso que casi siempre termina
ordinariamente en una sentencia que muchas veces no resuelve nada y las partes
terminan encontradas, pues siempre hay vencedores y vencidos, lo que no ocurre

594
En: Op. Cit. en la nota 3, págs. 19 y 21. || GONZÁLEZ, Atilio Carlos. Op. Cit., P. 120.
595
LAROUSSE. «Diccionario Enciclopédico». Bs. As. 1963. Pág. 894. || Citado por VIGIL CURO,
Clotilde Cristina. LAS CONCILIACIONES. En: Revista de Derecho y Ciencia Política.
UNMSM. Vols. 56 (N° 1-2), año 1999, Lima-Perú. PP. 101-110. [Docente Ordinario de los cursos
de: Derecho de Obligaciones y Práctica de Derecho Civil y Procesal Civil de las Facultades de
Derecho y C.P de la U.N.M.S.M. y U.I.G.V.]. Op. Cit., P. 101.
596
CABANELLAS, Guillermo. «Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual». Edit. Heliasta. VII
R-S. 21° edición. 1989. Pág. 505. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 101.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 239
cuando el proceso termina en forma extraordinaria o especial por desistimiento,
allanamiento, conciliación o transacción.

La solución extrajudicial es la que se da fuera de juicio y si es verdad que toma


algunas instituciones de carácter procesal que se dan en una litis judicial como la
conciliación, la mediación y la transacción, las partes se avienen a lo convenido, los
gastos son mínimos, las tensiones son menores, no hay vencedores ni vencidos.

Cabe anotar que ya se trate de una solución judicial o extrajudicial se dan formas
alternativas de solucionar conflictos, siendo una de las principales la conciliación que
no es la única, existen otras formas como: el allanamiento, el reconocimiento, el
desistimiento, el arbitraje, la mediación, la transacción, las mismas que se integran en
dos grandes mecanismos jurídicos: la autocomposición y la heterocomposición,
términos creados por el célebre jurista italiano Francisco Carnelutti en su obra
«Instituciones de Derecho Procesal Civil» Tomo II.

2.1 LA AUTOCOMPOSICIÓN

Es el acto en virtud del cual las partes de un litigio lo componen o lo


resuelven sin necesidad a los tribunales o de guardar a su resolución. A este
género pertenecen la renuncia de derechos, el reconocimiento a los ajenos, la
conciliación, la transacción, el juicio arbitral y los convenios judiciales.

Como hemos dicho que el término se debe a CARNELUTTI y que la


Doctrina actual lo ha aceptado como formas anormales, excepcionales o
extraordinarias de poner fin al proceso, con solución o no del litigio.

La autocomposición ocurre o se da cuando el proceso y la litis terminan por


voluntad de los litigantes en forma unilateral o bilateral. Se da una sumisión o
renuncia total o parcial de la pretensión hecha valer en juicio. La parte
perjudicada en conflicto sacrifica todo o parte de su derecho.

La sumisión total sería el desistimiento y el allanamiento y la sumisión parcial


la transacción.

2.1.1 LA AUTOCOMPOSICIÓN UNILATERAL.- Es aquella por la cual una


de las partes por si misma evita continuar el conflicto. Entre estas
formas alternativas están: el desistimiento, la renuncia y el
reconocimiento.

2.1.1.1 El Desistimiento.- Es el acto procesal mediante el cual se


manifiesta el propósito de hacer abandono de la instancia, el
derecho y otro trámite del procedimiento. «son actos
revocatorios de una declaración de voluntad anterior»597.

597
GUASP, Jaime. «Derecho Procesal Civil». Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1961. II
edición. Gráfica Gonzales. Pág. 546. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P.
102.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 240
De acuerdo con lo preceptuado en el Art. 341 de nuestro C.P.C.
el desistimiento no se presume, tiene que ser expreso, por
escrito, debiéndose precisar su contenido y alcance, e ir con
firma legalizada ante el secretario respectivo y sólo perjudica a
quien lo hace, diferenciándose del abandono en que realmente
dada la inactividad del proceso por la parte actora llamada a
impulsarlo e interesarse por su prosecución, luego de esta
inactividad por el tiempo fijado por la ley, dicha expresión de
voluntad se presume, como diríamos que es una expresión de
voluntad tácita.

2.1.1.2 El Allanamiento.- Es el acto procesal consistente en la sumisión


o aceptación que hace el demandado conformándose con la
pretensión formulada por el actor en su demanda.

Para el Dr. Ernesto Perla Velaochaga «el allanamiento tiene


similitudes y diferencias con otros actos procesales
especialmente con la confesión afirmativa. Esta última se
refiere sólo a hechos; mientras que el allanamiento deba
abarcar la conformidad con los hechos y el derecho alegados
por el actor»598. Esta posición como podrá apreciarse coincide
con nuestro C.P.C. un tanto, porque mientras para el Maestro el
allanamiento supone aceptar la pretensión más los
fundamentos de hecho y de derecho, para el C.P.C. el
allanamiento sólo acepta la pretensión, la verdad de los hechos
y los fundamentos de derecho.

2.1.1.3 El Reconocimiento.- Es el acto procesal mediante el cual el


emplazado admite o acepta los fundamentos de hecho y de
derecho contenidos en la demanda. De acuerdo con el Art. 330
del C.P.C. el demandado puede expresamente allanarse y
reconocer la demanda; sin embargo teniendo en cuenta lo
expresado en dicho artículo podemos establecer como
características comunes a ambas instituciones que se dan
dentro de un proceso, luego de interpuesta la demanda las
siguientes:

1°.- El allanamiento o el reconocimiento se deben hacer por


escrito.
2°.- Se dan luego de notificada la demanda.
3°.- Requieren de la legalización de la firma ante el auxiliar
jurisdiccional.
4°.- Son formas especiales de conclusión del proceso.
5°.- El allanamiento y reconocimiento de la demanda permiten
al juzgador dar por concluido el proceso con declaración
sobre el fondo.
598
PERLA VELAOCHAGA, Ernesto. «El Juicio Ordinario». 5ta. Edición. 1979. Imprenta. Edit.
Lumen. S.A. Pág. 359. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 103.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 241
2.1.1.4 La Renuncia.- Para Cabanellas es «dimisión o dejación
voluntaria de una cosa que se posee o de derecho que se
tiene»599.

Sobre el particular el Dr. Carrión Lugo opina que en este caso


el C.P.C. no es claro, pues no señala cuando estamos frente al
desistimiento de la pretensión procesal y cuando frente a la
renuncia al derecho que sustenta la pretensión procesal y que
en la práctica sigue confundiéndose desistimiento y renuncia.
Teóricamente se entiende que la renuncia afecta al derecho en
cuanto se quisiera hacer valer en un proceso todavía dentro del
ámbito del derecho material o sustantivo en tanto que el
desistimiento de la pretensión afecta al derecho material hecho
vales dentro de un proceso que está pendiente de decisión.
Puede el litigante desistirse de la pretensión procesal, sin
expresar que renuncia al derecho pretendido, cumplidos los
requisitos para su procedencia el juez simplemente lo aprobará,
sin que ello importe un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia.

2.1.2 LA AUTOCOMPOSICIÓN BILATERAL.- Es aquella que se da cuando


ambas partes de común acuerdo deciden poner término al conflicto ya sea
antes o después de iniciado el proceso.

Entre las formas de autocomposición bilateral tenemos: la transacción.

2.1.2.1 La Transacción.- Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes


se hacen concesiones recíprocas extinguiendo así obligaciones
litigiosas o dudosas.

La transacción es pues así una de las formas de extinguir las


obligaciones.

Piero Calamandrei define a la transacción como «un contrato, por el


cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna
cosa, pone fin a una litis ya comenzada o previenen una litis que
puede surgir»600.

La tendencia a exaltar la transacción como un medio de definir la


litis y que es más cómodo y económico que la sentencia, es antigua
y se le encuentra incluso en el proverbio popular «vale más una
mala transacción que una buena sentencia».

599
OSORIO, Manuel. «Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales». Edit. Heliasta.
S.R.L. Bs. As. 1984. Pág. 141. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 104.
600
CALAMANDREI, Piero. «Instituciones de Derecho Procesal Civil». Edit. De Palma. Bs. As.
1943. Traducido por Santiago Sentis. Pág. 118. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op.
Cit., P. 105.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 242
Existen dos clases de transacción: la judicial y la extrajudicial. La
primera se da dentro de un proceso ya iniciado y la segunda fuera
del proceso.

Según el Art. 334 del C.P.C. la transacción puede realizarse:

a) En cualquier estado del proceso.


b) Debe ser por ambas partes
c) Incluso durante el recurso de casación
d) Aún cuando la causa está al voto de discordia.

2.2 LA HETEROCOMPOSICIÓN.- Se trata de un acto que debe ubicarse según


Cabanellas dentro del Derecho Procesal. Este término también ha sido creado
por Carnelutti que la define como «la composición o terminación de un litigio
mediante el órgano jurisdiccional» por lo que pareciera referirse a la
sentencia; sin embargo en su obra «Instituciones del Proceso Civil lo aclara
para referirlo también al proceso extranjero, eclesiástico y arbitral. En estos
casos también hay heterocomposición por cuanto se utiliza para la
composición de un órgano extra-procesal, que puede ser o un particular
desprovisto de potestad judicial (árbitro) o un juez según ordenamiento
jurídico distinto (extraño) juez extranjero o eclesiástico, por el cual en tales
casos no se puede excluir el proceso; pero al no ser proceso verdadero y
propio podría llamarse cuasi-proceso.

Es un concepto contrario a la autocomposición en la concepción conceptual


carneluttiana.

A diferencia de la autocomposición en la que el litigio termina por la voluntad


de los sujetos sin la intervención de un tercero, en la heterocomposición aquel
termina porque ambas partes así lo deciden con la intervención de un tercero.

Entre las formas de heterocomposición están: la mediación, buenos oficios, el


arbitraje, la conciliación.

2.2.1 LA MEDIACIÓN.- Manuel Ossorio la define como «la participación


secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las
partes e interesados. Apaciguamiento real e intentado en controversia,
conflicto o lucha»601.

La mediación es una figura jurídica de Derecho Internacional Público,


supone un arreglo pacífico de disputas internacionales, es una forma de
zanjar conflictos entre los Estados. En la mediación siempre interviene
un tercero tratando de apaciguar los sentimientos de agravios que
pudieron haber surgido entre los Estados desavenidos.

601
CABANELLAS, Guillermo. «Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales». Edit.
Heliasta. S.A. Año 1984. Pág. 457. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 106.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 243
La mediación a diferencia de la transacción es una figura jurídica de
Derecho Internacional Público, mientras que la transacción lo es de
Derecho Privado; sin embargo en cuanto a su semenjanzas, ambas
constituyen una forma de arreglo pacífico para evitar una controversia
futura o poner fin a la que se está dando.

2.2.2 LOS BUENOS OFICIOS.- Es una figura que corresponde al Derecho


internacional Público y por el cual un tercer Estado se ofrece a mediar
en un conflicto para lograr una solución pacífica entre Estados.

En los buenos oficios hay una participación amistosa de terceros para


procurar solucionar pacíficamente una desavenencia entre Estados; pero
implica la menor participación posible del oficiante.

Los buenos oficios se diferencias de la transacción en que ésta última se


da siempre entre personas naturales o jurídicas de Derecho Privado en
cambio los buenos oficios entre personas jurídicas de Derecho Público.

2.2.3 EL ARBITRAJE.- Consiste en el fallo dictado por un tercero que pone


fin a la contienda, es una forma de administrar justicia conforme la
concibe nuestro C.P.C. Es una figura jurídica de Derecho Internacional
Público y Privado.

El arbitraje a diferencia de la transacción se realiza con la intervención


de un tercero, de un árbitro, en cambio en la transacción solo
intervienen las partes, sin embargo ambas figuras jurídicas para ser
ejecutables, tiene que ser aprobadas por el juez.

La sentencia arbitral se denomina laudo. La sentencia arbitral debe


acomodarse en lo posible, a las reglas que rigen para las sentencias
judiciales. Pero si los árbitros deben fallar en conciencia, pueden
transigir las pretensiones opuestas.

Según Davis Echeandía «en Colombia, la sentencia arbitral solo está


sujeto al recurso de anulación por causas especiales (C.P.C. Art. 672; C.
de Comercio Art. 2020) y al extraordinario de revisión por los mismos
motivos que la sentencias civiles (C.P.C. Art. 674, C. de Comercio Art.
2022). Estos dos recursos son necesarios para proveer los abusos y lo
graves errores procesales. de los árbitros y le dan mayor garantía y
confianza al arbitramento. En firme el laudo el presidente y el
secretario protocolizan el expediente en una notaría»602.

Nuestro C.P.C. prevé dos formas de administrar justicia en materia


civil; la justicia civil común y la justicia arbitral, según la Ley General
de Arbitraje N° 26572 del 05 de enero de 1996.

602
DAVID ECHEANDÍA, Hernando. «Teoría General del Proceso». Tomo II. Edit. Universidad de
Bs. As. 1985. Pág. 651. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 107.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 244
2.2.4 LA CONCILIACIÓN.- Según Manuel Osorio, tratadista argentino, la
palabra conciliación dentro del ámbito del Derecho Procesal significa
reunir en un sitio, juntar y en sentido figurado: unir por los
sentimientos, hacer amigos, conciliar.

2.2.4.1 CONCEPTO.- La conciliación es «la audiencia previa a todo


juicio civil, laboral o de injurias, en que la autoridad judicial
trata de avenir a las partes, para evitar el proceso»603.

El Dr. Raúl Gonzales Barrera sostiene «Conciliar significa


apaciguar, comprender, ajustar los ánimos de quienes estaban
opuestos entre sí o desavenidos, conformando las proposiciones
o argumentos en apariencia contrarios, manifestando la
compatibilidad de los mismos»604.

Esta definición como puede apreciarse es coincidente con la


definición que nos da el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua y que aparece en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, que
nos dice conciliar (del latín conciliare) «... Esta circunstancia
puede ser intentada por espontánea voluntad de cualquiera de
las partes o por mediación de un tercero, quien advertido de las
divergencias, no hace otra cosa que ponerlos en presencia para
que antes que accionen busquen la coincidencia»605.

Según nuestro C.P.C. tiene dos sentidos: como un acuerdo de


las partes en cualquier estado del proceso antes de la sentencia
en segunda instancia y por otro lado como una propuesta del
juez en la audiencia de conciliación, proponiendo una forma
conciliatoria que su prudente arbitrio le aconseje. Esto en
estricta aplicación a los Arts. 323-324 y 326 del C.P.C.

Por otro lado a partir de la promulgación de la Ley N° 26872


del 29 de octubre de 1997, publicado el 13-11-97, vigente desde
el 13 de diciembre de 1998 la conciliación dada la abrumadora
carga procesal y el número de causas sin resolver a declarado de
acuerdo con el Art. 10 de la citada ley institución de interés
nacional como un mecanismo alternativo de solución de
conflictos, con miras a una cultura de paz y permitiéndose hacer
uso de ella antes de empezar un proceso judicial muchas veces
largo y tedioso, facilitando su aplicación mediante el D.S. N°
001-98 JUS que lo reglamenta y la Resolución. Ministerial N°
032-98 JUS de fechas 14 de enero de 1998 y 04 de marzo de
603
OSORIO, Manuel. «Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales». Edit. Heliasta.
S.R.L. Bs. As. 1984. Pág. 144. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 108.
604
GONZALES BARREDA, Raúl. «La Conciliación en el Nuevo Código Procesal Civil». En
Revista «Derecho Procesal Civil». Doctrina. Año 5. Lima-Perú. Facultad de Derecho. Universidad
San Martín de Porres. Pág. 135. || Citado por VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 108.
605
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo III. CLAU CONS. Pág. 592. || Citado por VIGIL
CURO, Clotilde Cristina. Op. Cit., P. 108.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 245
1998 respectivamente, debiendo acotar que la resolución.
Ministerial a que se hace referencia pública los modelos de
formatos al que se sujetarán los Centros de Conciliación.

2.2.4.2 ETIMOLOGÍA.- Viene del latín CONCILIATO ONIX, palabra


derivada del verbo concilio que significa reunir en un sitio,
juntar y en sentido figurado: unir por los sentimientos, hacer
amigos, conciliar.

2.2.4.3 CLASES DE CONCILIACIÓN.- Realmente existen dos clases


de conciliación: una judicial y otra de naturaleza extrajudicial.

a) LA CONCILIACIÓN JUDICIAL.- Es aquella que se da


dentro del proceso como un acto eminentemente procesal y
obligatorio y que nuestro C.P.C. prescribe como una forma
especial de conclusión del proceso (Art. 323 a 329 del
C.P.C.) y como una etapa del proceso (Arts. 470-496-526-
554 del C.P.C.), ya se trate de procesos de conocimiento,
abreviado, sumarísimo o procesos ejecutivos (Art. 555 del
C.P.C.) salvo cuando se trata de procesos cautelares.

b) LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.- Se da fuera del


proceso, según la ley de la materia 26872, antes de iniciar
aquel y hoy por hoy es facultativa, de acuerdo con la 3°
disposición complementaria, transitoria y final de la misma
en cuanto se refiere a los casos contemplados en los Arts. 6°
y 9° de dicha ley debiéndose ser de aplicación obligatoria a
partir del 13 de enero del año 2000 (dentro de los 24 meses
siguientes de la entrada en vigencia de la pte. Ley), más no
así cuando la parte emplazada domicilie en el extranjero y en
los procesos cautelares de ejecución y de garantías
constitucionales (sgdo. párrafo del Art. 6° de la ley 26872).

De acuerdo con la quinta disposición complementaria de la


ley 26872 la conciliación extrajudicial constituye un
requisito de admisibilidad de la demanda al haber sido
incorporado en el inc. 7° del Art. 425 del C.P.C. como uno
de los anexos que hay obligación de acompañar al presentar
la demanda.

c) LA CONCILIACIÓN EN EQUIDAD.- La conciliación en


equidad se basa en el aprovechamiento de las personas
notables de un grupo o de una comunidad, que por el propio
conocimiento que tienen de su entorno pueden asistir con
propiedad a la solución de los conflictos existentes en su
grupo o comunidad. (Art. 61 del D.S. N° 001-98-JUS)606.
606
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso: conciliación,
allanamiento, reconocimiento, transacción, desistimiento, abandono. Edith. Gaceta Jurídica. Edic.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 246
1°, octubre 1998, Miraflores-Perú. P. 103.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 247

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