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Guía de Consulta
Formación de Ley
Programa Legislativo ICAL
Autores
Carlos Arrue
Paulina Celis
Avenida Ricardo Cumming 350, Santiago, Región Metropolitana: www.ical.cl: (02) 698 5844 1
_____ Instituto de Ciencias Alejandro Lipschutz
INDICE
INTRODUCCION 3
1. ORIGEN DE LA CONSTITUCION DE 1980 4
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 7
2.1. Importancia 7
2.2. Principios 8
2.3. Resquicios legales 11
3. INSTITUCIONALIDAD CONSTITUCIONAL 13
3.1. Tribunal Constitucional 13
3.2. Banco Central 14
3.3. Contraloría General de la Republica 15
3.4. Justicia Electoral 18
3.4.1. Tribunal Calificador de Elecciones
3.4.2. Tribunal Electoral Regional
4. FORMACIÓN DE LEY 21
4.1. Ley de Reforma Constitucional e Interpretativa 23
4.2. Ley 25
4.2.1. Ley Orgánica Constitucional
4.2.2. Ley de Quórum Calificado
4.2.3. Ley Común
4.2.4. Decreto con Fuerza de Ley
4.3. Los Tratados Internacionales 27
4.4. Decretos Supremos y Reglamentos 30
4.5. Procedimiento legislativo 31
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INTRODUCCIÓN
El siguiente documento aspira cumplir el propósito de ayuda y consulta para el
desarrollo del Programa Legislativo del ICAL en la construcción de un conjunto de
propuestas políticas y jurídicas. Su intención pedagógica no busca enseñar sino guiar
esa discusión desde la rigidez constitucional hacia la democratización. No constituye la
consagración de una visión kautskiana e institucionalista toda vez que la propia Carta
Magna imposibilita normativamente la modificación estructural a través de una serie
de mecanismos, sino más bien enumera los elementos del derecho público que
pueden contribuir a convertirse en demandas políticas o que estas demandas sean
susceptibles de encuadrarse dentro de la institucionalidad.
De lo anterior, se desprende una primera y gran constatación. La Constitución de 1980
no es la 1925. Fundamentalmente quiere decir que el camino institucional de 1925 fue
posible en gran medida por la existencia de un modelo capitalista en lo político y
económico que permitía el desarrollo de una burguesía nacional. En la actualidad, esa
burguesía se ha transnacionalizado, lo que explica la proliferación jurídica de Tratados
internacionales de carácter comercial. Además, el diseño constitucional se hizo
pensando en evitar que se reeditara la experiencia de la Unidad Popular. De modo
que, estratégicamente, el camino institucional necesita de un modelo con presencia
estatal importante si se piensa en reproducir la vía chilena al socialismo. Sin embargo,
la Constitución de 1980 no permite recorrer el mismo camino: del keynesianismo ni
del capitalismo de Estado, ni de una democracia burguesa, ni siquiera existe un modelo
pluripartidista hoy. Por ende, institucionalmente los objetivos estratégicos que se
desprenden se encaminan, a lo menos, por dos derroteros muy generales que pueden
compartir, a ratos, así como andar en paralelos:
1. Reformar institucionalmente el Estado
2. Refundar institucionalmente el Estado
Esta discusión de suyo relevante, sólo pretendemos provocarla. Este documento no
aborda, sistematiza, profundiza ni se refiere a este tema. Sin embargo, no es posible
soslayar que en trasfondo, subyace.
Por ende, este trabajo se plantea como un aporte que dé inicio a la profundización,
desde el ámbito legislativo, a un proceso pionero en el caso de la izquierda chilena,
que desde 1973 no cuenta con parlamentarios.
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1. ORIGEN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980
Producido el golpe militar, se requería un sistema jurídico que apoyara el
proyecto político que llegó al poder, por ello inmediatamente comenzaron a dictarse
Decretos Ley (DL), que hoy han perdido vigencia aunque algunos siguen estando
vigentes habiendo sido reformados, por ejemplo, el DL 600 sobre Inversión Extranjera.
El proceso constituyente nació de la anomalía jurídica de estar dictando
continuamente Decretos Ley así como el carácter refundacional que se planteó la
dictadura. Así, la Constitución, como norma fundamental, recogió los principios
ideológicos que sustentaba la dictadura.
Un poco de Historia
En el primer DL de la dictadura se dijo que se respetaría la Constitución de 1925, pero eso duro
poco y así, asumió en el DL128 el poder constituyente y legislativo, sólo el judicial lo dejan fuera. Cabe
decir que por DL se disolvieron los partidos de la UP los cuales fueron declarados asociaciones ilícitas,
confiscando sus bienes; los demás partidos políticos se declararon “en receso”. Por DL de 1974 se
establece que el poder constituyente y legislativo se ejercerá mediante DL por la Junta. El que detenta el
cargo de Presidente de la Junta (a partir de 1975 se abrogaría el nombre de Presidente de la República),
ejercería el poder ejecutivo.
El poder constituyente de la época decidió redactar una nueva constitución. Se pueden
reconocer cuatro momentos:
1. Comisión Ortúzar o Comisión de Estudios de la Nueva Constitución: Empezó a asesorar la Junta
para la dictación de la planeada nueva constitución, según sus lineamientos. Sus integrantes fueron:
Enrique Ortúzar, Jaime Guzmán, Sergio Diez, Enrique Evans, Alejandro Silva Bascuñan, Jorge Ovalle,
Gustavo Lorca y Alicia Romo. A poco andar renuncian Silva Bascuñán, Evans y Jorge Ovalle y fueron
reemplazados por Luz Bulnes, Enrique Bertelsen y Juan de Dios Carmona. El anteproyecto, de 1978, fue
publicado para recoger la apreciación limitada de algunos terceros. Sus actas fueron públicas.
2. Consejo de Estado: Conformado por dos clases de miembros: los ex ‐ presidentes (Frei se
excluyó) y miembros de la exclusiva confianza de Pinochet. Su misión era asesorar a Pinochet, pero
también a partir de las opiniones recibidas sobre el anteproyecto, elaboró una nueva versión del
anteproyecto, aunque sus actas fueron secretas. Entre sus integrantes estuvo Juan Antonio Coloma,
actual senador.
3. Junta de Gobierno. Trabajó sobre la base de los dos anteproyectos referidos. Se forma una
nueva comisión que propone el proyecto definitivo. Se recoge principalmente el anteproyecto de la
Comisión Ortúzar
4. Plebiscito: Podrían participar los chilenos y extranjeros mayores de 18 años. Los votos en
blanco se consideraban a favor del sí. Este plebiscito no contó con las garantías mínimas para ser
considerado como tal: no habían registros electorales –algunos votaron más de una vez‐, no habían
partidos políticos, muchos derechos fueron restringidos, como el de reunión, de información, de
asociación, etc., además, no había Servicio Electoral, cuyas funciones eran encomendadas a las
municipalidades, que tenían alcaldes designados. Ganó la opción Sí con el 67% de los votos, obteniendo
el No el 30%. La nueva Constitución empezó a regir el 11 de Marzo de 1981, con un período de
“transición” de 9 años en que gobernaría Pinochet como Presidente de la República. En el plebiscito de
1988, la opción era si continuaba o no Pinochet en el poder el que tuvo lugar el 5 de octubre de 1988
ganando la opción No con más del 53% frente al 44%. Se convocó a elecciones presidenciales y
parlamentarias y el Congreso comenzó a funcionar el 11 de Marzo de 1990.
En virtud de la Constitución de 1980 se aprobaron rápidamente y en las postrimerías
de la dictadura una serie de leyes realmente ilegítimas por falta de debate y garantías,
cuyo vicio jurídico principal fue convertir por “magia jurídica” en LOC una serie de
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normas que hoy no podrían tramitarse de la misma manera. Si bien son normas
actualmente vigentes, tienen una legitimidad dudosa, por la confusión que generan y
por el modo en que se dictaron sus reglas. Además, por los altos quórums que poseen
materias tales como, Municipalidades, Contraloría General, Tribunal Constitucional,
enseñanza, etc., en pos de la “seguridad jurídica”, realmente existe, un candado
institucional. Hay que tener en cuenta que en otros sistemas a lo más existe una ley de
rango intermedio para muy determinadas materias, en Chile en cambio, conocemos al
menos tres con características especiales: interpretativas de la Constitución, orgánicas
constitucionales y de quórum calificado, con distintos quórums y rangos.
La forma de dictación de estas leyes también reviste importancia, ya que al no contar
con una historia que permita construir adecuadamente los argumentos, su
reinterpretación e incluso su revisión se hace sumamente complejo. ¿Cómo se evalúa
la pretensión del legislador al dictar una norma? En la técnica legislativa, establecer la
historia de la norma es relevante a efecto de pronunciarse sobre la norma y su vigencia
a posteriori, ya que sirve de guía para la interpretación de sus alcances y efectos. Por
otro lado, esta ambigüedad también es una debilidad que debe ser tomada en cuenta
y que ofrece una oportunidad para lograr cambios.
Finalmente, para efectos explicativos, utilizaremos a lo largo de esta exposición, la
siguiente pirámide normativa que establece jerarquía o importancia de una norma
jurídica.
Fuente: Elaboración propia
Hay que advertir que ella puede dar lugar a ciertos equívocos así que, igualmente,
agregamos un segundo grafico que permite comprender el ordenamiento legal desde
el punto de vista del alcance institucional de sus normas con lo cual afirmamos que la
dinámica normativa institucional no debiera ser un esquema rígido, aunque se
desprende que en nuestro caso, el modelo chileno es altamente rígido, es decir, difícil
de modificar.
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Fuente: Elaboración propia
Las ilustraciones anteriores permiten poner de relieve cómo el sistema opera. Hay una
sucesiva exclusión normativa que en la práctica limita lo que cada tipo de norma
puede regular. Al mismo tiempo, el último en particular permite afirmar y comprender
lo siguiente:
1. Las leyes que reforman la Constitución son incorporados a ella, pero con un
quórum distinto (no se plebiscitan). Asumiendo que las Constituciones no se
aprueban en el Parlamento, se podría decir que como cuerpo normativo, posee
una mayor jerarquía, pero las normas que la reforman tienen el mismo peso,
no son normas independientes.
2. Los Tratados tiene un rango legal jerárquico menor que la Constitución, pero en
algunos casos (ver pag. 25) sus normas tienen rango constitucional.
3. Hay, como se dijo, una cadena sucesiva en la creación de la norma así como
una continua sucesión de limitaciones, formalidades etc. Sin embargo, la
Constitución es la madre de todas las normas de manera que, tal como se
explica en el apartado 2, sus principios no tienen carácter enunciativo sino que
se postulan como inspirador de todo el ordenamiento legal. Por ende, todas las
normas no sólo tienen una anterior que las genera y de la que derivan, sino
también los principios constitucionales funcionan como un paraguas sobre toda
la normativa.
4. Cabe observar que se excluyen los Decretos Leyes. En nuestro ordenamiento
hoy, no tienen un lugar, más que los que aún se encuentran vigentes, dado que
cobran existencia cuando ha sido disuelto el Congreso. Se supone que los
gobiernos de facto operan con ellos y “deben” estar dentro de los marcos de la
Constitución, pero lo anómalo de la situación, relativiza en general, el alcance
de sus efectos, aumentándolos, dándole grado constitucional, por ejemplo, aun
cuando se les coloca a nivel de ley jerárquicamente.
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2. PRINICIPIOS CONSTITUCIONALES
¿Cuáles son algunos de los principios más importantes de la Constitución de 1980
que debemos manejar, gestionar o al menos saber por donde van y que utilidad
política tiene conocerlos?
2.1 Importancia
Empleando la pirámide normativa, podemos afirmar que la Constitución, sus normas y
principios, son jerárquicamente superiores, pero su alcance y efecto abarca todo el
ordenamiento.
Los Tratados, dado su carácter internacional, no tienen esos mismos principios
necesariamente, no están afectos, pero sólo desde un análisis preliminar, ya que no
pueden aprobarse Tratados que contravengan esos principios.
Es preciso conocer los principios por cuanto en la formación de ley y en la
argumentación político‐jurídica, constituyen un aspecto importante en la formulación
de un problema, en su perspectiva de solución o en los debates que se realizan. Los
principios siempre informan al Derecho y van más allá de simples puntos de referencia.
Evidentemente, lo anterior se expresará a través de múltiples contradicciones propias
del carácter contradictorio de la sociedad, aunque cabe consignar que nuestro
ordenamiento jurídico es un bloque monolítico bastante consolidado, precisamente
gracias al desarrollo de estos principios.
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2.2 Principios
La Constitución de 1980 se enmarca en un enfoque humanista cristiano por la
afirmación contenida en su arranque. “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”. Esto quiere decir que se aleja de la concepción predominante hasta el
siglo XVIII sobre la esclavitud y el feudo y por ende, se coloca en la vereda liberal y
capitalista más tradicional. Lo anterior adquiere su verdadero alcance conceptual
cuando se establece como límite a la soberanía el reconocimiento de los derechos de
la persona humana, lo cual da origen a una de las contradicciones más sustanciales y
permanentes de la Constitución: la desigualdad en la garantía de este reconocimiento
de derechos. En ese sentido, es una Constitución adscrita a la concepción que el Estado
reconoce derechos, no los otorga. Cuando señala que éstos “emanan de la naturaleza
humana”, implica inclinarse a favor de una concepción religiosa o ius naturalista.
Evidentemente, lo anterior refleja la concepción de los autores sobre la vida y dignidad
humana, por cuanto estos derechos no son reconocidos ni garantizados del mismo
modo tratándose de libertades y derechos individuales por un lado, y de derechos
sociales, económicos y culturales, por el otro. La concepción constitucional de los
hombres reafirma y es una herencia de una visión liberal, de la época de una pujante
burguesía que buscaba superar las diferencias sociales derivadas de lugar social donde
se nace. Constituye una ampliación importante en la doctrina de los derechos aunque
enfocado en el individuo.
El principio de subsidiariedad es, justamente, resultado de la primacía que tienen las
libertades por sobre los derechos. Las personas tienen autonomía y el rol del Estado es
intervenir para realizar actividades que los hombres no pueden o no quieren abordar.
Es decir, el Estado actúa en subsidio de los hombres y sus intereses, a los que llama
“grupos intermedios”. Es la consagración del Lasseiz Faire, Lasseiz Passer (Déjad hacer,
déjad pasar), frase que se usa para denotar un total liberalismo. El Estado no tiene un
deber de acción y sólo asume obligaciones o ejerce actividades cuando le son
asignadas, de lo contrario, debe abstenerse, actuando en forma subsidiaria. Si bien
“reserva” algunos derechos, en realidad es un eufemismo para decir que hay cosas que
el Estado debe hacer como: resguardar el orden, proteger la familia y promover la
integración, que podríamos decir existen para apaciguar la lucha de clases (funciones
reproductivas del mismo Estado).
Este principio es primordialmente de carácter económico. Sin embargo, alcanza y se
expresa cuando económicamente es posible crear una actividad lucrativa, por ejemplo
en la educación. El principio de subsidiariedad es el antecedente de la norma
constitucional que garantiza el llamado derecho preferente de los padres para educar
a sus hijos. Se complementa con una falacia, “el derecho de los padres de escoger el
establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Por regla, se encuentra que las personas tienen por límite la moral, las buenas
costumbres y la seguridad, mismas que no corren para el Estado.
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En Chile, la soberanía es nacional, lo expresa el artículo 5º cuando dice que la
soberanía radica en la Nación. Por eso, se inscribe dentro del constitucionalismo
clásico, el que difiere del constitucionalismo contemporáneo en que el Estado debe
promover los derechos sociales y las democracias son menos restrictivas. Dicho sea de
paso, no debe suponerse que el constitucionalismo contemporáneo sea una mejora
con relación al clásico. Hay principios importantes dentro del constitucionalismo
clásico: democracia representativa, separación de poderes, supremacía constitucional,
responsabilidad gubernamental, Estado de derecho y reconocimiento de Tratados
Internacionales.
El art. 5º señala que el pueblo expresa la soberanía a través de elecciones y plebiscitos
aunque agrega a continuación que lo hace también a través de las autoridades que la
Constitución establece. Es decir, el marco de participación del pueblo está claramente
delimitado. Todas esas autoridades obran en nombre de la Nación, no del pueblo y con
esto, da cuenta del tipo de democracia representativa que tenemos en Chile, donde
incluso los senadores designados, cuando los hubo, obran en nombre de la Nación.
Esta noción de soberanía explica la razón por la que en Chile no existe mandato
revocatorio. Habría que distinguir más claramente entre representación
fraccionada/representación nacional (Chile hay representación nacional); y mandato
imperativo/mandato representativo (presente en Chile), y como se relaciona con el
mandato revocatorio a través del plebiscito.1
De este modo la democracia es una noción subordinada a la Nación y el sistema
político de esta soberanía es presidencialista, al igual que antes de 1973.
Lo anterior permite pensar en un proyecto de ley interpretativa en torno a la noción
de Nación y eventualmente una reforma a este articulo que permita una ampliación
con respecto a cómo el pueblo expresa la soberanía.
Principio de juridicidad/legalidad – Es un principio políticamente complejo.
Jurídicamente consiste en que la actuación de la Administración del Estado, es decir,
de todos sus poderes, debe enmarcarse dentro de la ley. Obedece al aforismo de que
sólo se puede hacer aquello que está expresamente permitido, al contrario de los
individuos, cuestión que nos lleva nuevamente al principio de subsidiariedad, en que
los individuos pueden hacer todo lo que no esté prohibido por la ley.
Con ello, se asegura que todas las actuaciones estén dentro de la ley, lo cual tiene una
ventaja y una limitación. La ventaja es que es una garantía para los ciudadanos, frente
al poder estatal, ya que le da la capacidad de prever su actuación, a través del
conocimiento de sus atribuciones, y su limitación consiste en que la ley expresa la
voluntad de clase y la correlación de fuerzas existentes al momento de dictarse.
La legalidad del modo de proceder, coloca al ordenamiento jurídico por encima de los
poderes, lo que tradicionalmente se conoce como “Estado de Derecho” (principio
siguiente), ya que la actuación en contra de la ley proveniente de algún órgano o poder
1
Las letras en cursiva representan ideas o planteamientos susceptibles de ser transformados en propuestas
legislativas
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lo enfrenta a la nulidad de su actuación, por un lado y a responsabilidades de toda
índole, incluida la responsabilidad política, por el otro.
El Estado de Derecho – Además de contener el principio de legalidad, consiste en
colocar a todos los ciudadanos en igualdad ante la ley. Es decir, que el Derecho no
reconoce diferencias en el ejercicio de los derechos o en el cumplimiento de
obligaciones. Este principio es muy importante en Derecho, y siempre es posible de
invocar, aunque existen evidentes diferencias y discriminaciones en el cumplimiento
de este principio.
Por ejemplo, normalmente se le opone otros principios como la seguridad nacional,
establecido en el artículo 1º de la Constitución. La ambigüedad conceptual de éste
ultimo y la elasticidad que lo sostiene no es precisamente un elemento que lo
fortalezca. En doctrina, se reconoce el origen anti‐comunista de este principio, dado
que surge en Estados Unidos con el McCartismo y luego, se expresa en elaboraciones
como la Doctrina de Seguridad Nacional, cuestiones que pueden servir para debilitarlo,
sin duda.
Principio de Integración – De poco uso, dado que no contribuye al propósito de
fragmentación neoliberal, igualmente está en la Constitución. La doctrina incluye en
este principio a la democracia y su fortalecimiento. En consecuencia, es susceptible
ligar este principio del constitucionalismo con el fortalecimiento de la democracia y los
grandes desafíos en el terreno de la participación toda vez que la propia CPR lo señala
(Art. 1 inc. Final). Esta ubicación es relevante. En el caso de la CPR de Chile, la
protección de la democracia la concibe en la posibilidad de ilegalizar partidos políticos
así como la lucha en contra el terrorismo. Lo anterior tiene por supuesto, muchos
alcances y objetivos estratégicos concretos. En este sentido, promover también una
interpretación constitucional del mismo o un debate sobre como promover la
integración nacional por vía de ampliar la participación y por ende, fortalecer la
democracia como principio permanente, lo cual en primer lugar asocia el rechazo del
terrorismo ejercido desde el Estado, es un asunto conceptual susceptible de formularse,
explorar y perfeccionar. Una reforma constitucional es totalmente factible. En este caso
particular, reflotar como idea política jurídica que permite encaminar un proyecto de
reforma constitucional que promueve plebiscitos es una materia de la esencia y en
línea con este principio
Por último, un tema de relevancia dentro de los principios contenidos en el capítulo 1º
es el de terrorismo y la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos
vinculado al antiguo artículo 8º de la Constitución, que tras la Reforma Constitucional
de 1989 fue traspasado al Capítulo 3º, de los derechos constitucionales del art. 19. Es
el Tribunal Constitucional el que puede declarar la inconstitucionalidad de un partido
por razones de su ideología, lo que ocurrirá si el TC determina que los objetivos de ese
partido o movimiento incluyen establecer un régimen totalitario, incita a la violencia
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como método de acción política y (no está claro si son disyuntivos o conjuntivos estos
requisitos), atentan en contra del régimen democrático. Esto es complejo y una clara
reminiscencia de la Ley Maldita. El terrorismo es, según la CPR, castigado en todas sus
formas. Acto seguido, la CPR establece que una LQC calificará las conductas terroristas
y a pesar de la indistinción hecha en el primer inciso, la Ley 18.314 no establece en
ninguna parte la responsabilidad ni la noción de Terrorismo de Estado. El problema de
todo esto es la hipocresía de la norma, en un país que ha sufrido violaciones a los
derechos humanos cometidos por el Estado Por lo demás, el más terrorista de todos
en la historia de Chile, ha sido el Estado, quien no posee conductas tipificadas en la Ley
18314.
Con esto, hay elementos para impulsar procesos de reforma, derogación, nuevas leyes,
modificaciones, etc. vinculadas y no con otros elementos ya abordados, pudiendo
configurar bases para una Reforma Política Democrática.
Vinculando los dos últimos principios, cabe señalar que esta materia era inexistente
hasta antes de 1973 y tienen un claro sesgo ideológico y discriminatorio con un sector
de los partidos políticos, funcionando como criterio preventivo, no desde la norma,
sino desde la ideología. Esto ha sido reconocido así en doctrina y tal vez sea una
materia que podamos disputar con más fuerza. Una observación puntual corresponde
realizarla en torno al Art. 19, Nº15 inc. 6 “La Constitución Política garantiza el
pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del
régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.”
Para la realización de esta declaración del TC no se establece procedimiento ni
pruebas y es totalmente anti democrático. Al ser precepto constitucional, va por sobre
la Ley de Partidos Políticos. En este sentido, es necesario mantener en la retina y
percepción ciudadana la vinculación del PC con movimientos considerados violentistas
tiene, así, una clara finalidad. Si bien es difícil esta declaración de inconstitucionalidad,
no es descartable. En consecuencia, la formulación del párrafo precedente se puede
complementar con otras medidas posibles, modificar la Ley de Partidos Políticos,
Promover una Ley de Asociatividad Política, una Reforma constitucional (aunque sea
muy difícil de conseguir en este caso, no inhibe la necesidad política de hacerlo).
2.3 Resquicios Legales
Es el nombre que, incorrecta y suspicazmente se le ha dado a normas jurídicas vigentes
que no eran aplicadas y que con su aplicación se lograron importantes avances
durante el gobierno de la UP. Específicamente se refiere al DL 520 de 1932 mediante
el cual el Estado procedió a expropiar empresas sin necesidad de dictar leyes. En la
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lógica institucionalista de construcción de la “vía chilena al socialismo”, lo anterior se
extendió también a darle un importante rol a instituciones como la CORFO para
cumplir propósitos de orden político ideológico. La creatividad no terminó ahí y en uso
de estos “resquicios”, el gobierno empleó normas de orden liberal para favorecer su
Programa. Así intervino legalmente empresas que especulaban con precios,
acaparaban productos, etc., tensionando con ello el sistema por el uso de sus propias
normas en su contra, lo que atentaban en contra del carácter de clase del mismo. De
ahí, la verborrea de la Junta Militar tuvo que partir afirmando que el gobierno de la UP
era legal pero ilegitimo. Comenzaron su proceso de irregularidades legales intentando
darle continuidad a la Constitución de 1925, pero sus continuas contradicciones desde
el punto de vista jurídico, afectando la “seguridad jurídica”, tan vital para el
funcionamiento del sistema, tuvo que terminar arrogándose la Junta todos los poderes
del Estado. De esta forma, se nombró poder constituyente para luego delegar (1976)
en Comisiones el estudio de una nueva Constitución (ver pag.4), La junta Militar llegó a
dictar a través de DL normas con carácter constitucional y normas de rango de ley. De
esta manera, inventaron sus propios “resquicios” sólo que sin fundamento legal,
siendo totalmente discrecionales y arbitrarias.
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3. INSTITUCIONALIDAD CONSTITUCIONAL
3.1. Tribunal Constitucional
Su rol es garantizar el respeto tanto de las normas como de los principios
constitucionales y fue creado en 1970, durante el gobierno de Frei Montalva, aunque
no es una institución exclusivamente chilena. Algunos señalan que tiene un rol político
más que jurisdiccional y al respecto, la doctrina constitucional contemporánea
francesa ha establecido que si bien los temas son políticos, la jurisdicción es siempre
jurídico‐legal.
Composición: Está conformada por 10 personas titulados como jueces. De ellos, tres
son nombrados por el Presidente de la República, 2 directamente por el Senado, otros
2 también por el Senado, previa propuesta de la Cámara de Diputados y los últimos 3
son nombrados por la Corte Suprema. Duran 9 años en sus cargos y son renovados de
3 en 3.
Competencia: Sus facultades se distinguen por el momento en que controla la
constitucionalidad de una norma. De esta forma, tiene competencia preventiva, al
controlar la constitucionalidad de las siguientes leyes una vez aprobadas pero antes de
su promulgación: leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas
constitucionales y las normas de un Tratado sobre materias que son propias de una ley
orgánica constitucional. En este caso, es un trámite obligatorio previo a la
promulgación.
Asimismo, resuelve las cuestiones de constitucionalidad planteadas durante la
tramitación de un proyecto de ley, reforma constitucional o aprobación de un tratado
internacional. Para ello es necesario un requerimiento del Presidente de la República,
de cualquiera de las Cámaras o de un cuarto de sus miembros en ejercicio (30
diputados, 10 senadores), debe ser formulado antes de la promulgación de la ley o de
la remisión de la comunicación de aprobación del tratado internacional por el
Congreso. El TC tiene 10 días para pronunciarse, salvo que prorrogue por otros 10 días
por motivos calificados. En este caso, procede por requerimiento En este sentido
igualmente podría proceder una excepción al requerimiento tratándose de materias
parcialmente o totalmente reguladas y/o intervenidas por Decretos Leyes en donde el
requerimiento podría reducirse a una quinta parte de sus miembros en ejercicio (24
diputados y senadores).
Puede también actuar a posteriori a través del recurso de inaplicabilidad de una
norma que está siendo utilizada por un tribunal. Puede ser planteada por cualquiera
de las partes o por el juez de la causa. Requisitos: cuestión pendiente ante Tribunales,
que la norma sea decisiva en el asunto y que esté razonablemente fundada. Esto no
convierte la norma invocada en una norma inconstitucional.
A diferencia de lo anterior, puede declarar la inconstitucionalidad de un precepto
declarado previamente inaplicable, cumpliendo, además, otros requisitos. Esto lo
puede hacer de oficio o por requerimiento, solicitud que es de acción pública.
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Tiene un amplio abanico de otras competencias, en todo caso éstas se encuentran
reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Tribunal Constitucional. Ley 17.997
3.2 Banco Central
Es un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico. El asunto de la
autonomía es medular y significa que debe actuar de manera independiente al poder
ejecutivo (Presidente) y legislativo (Congreso). En la Constitución de 1925 el Banco
Central no era autónomo y según quienes crearon la actual Constitución, una de las
razones que motiva el cambio dice relación con la sujeción a que estaba impuesto el
Banco Central en el gobierno de la Unidad Popular.
En este caso, el carácter técnico está garantizado por la autonomía. Esto se traduce en
que no puede imprimir más billetes de los que estima necesario ni tampoco puede
provocar a solicitud del gobierno, políticas expansivas del gasto publico. Ambos
preceptos son neoliberales, de modo que este tecnicismo tiene esa vinculación
ideológica. El análisis de este tema es de suma importancia y trascendencia y no es un
tema sencillo. El déficit fiscal y el aumento en el gasto público genera presiones
inflacionarias, sin embargo, al mismo tiempo, el Estado no puede subordinarse
monetariamente a las decisiones “técnicas del Banco Central.
Desde este punto de vista, hay que tener en cuenta las presiones que en estos días
están ejerciendo las asociaciones agrícolas y de exportadores para que se intervenga el
precio del dólar, que ha ido constantemente a la baja, llegando a decir el Presidente
que se reuniría con el Banco Central para tratar el tema, lo que se ha visto por diversos
sectores, como una presión indebida. En cualquier caso, el Presidente se reunió con el
Consejo del Banco Central.
La misma Constitución le veta:
‐ otorgar garantías a instituciones financieras.
‐ adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
‐ financiar gasto público, ya sea con créditos directos o indirectos, salvo guerra
exterior o peligro de ella (esto por la inflación, ya que afectaría la regulación de
precios por vía del mercado)
El Banco Central sólo opera con instituciones financieras.
Sus funciones principales son:
‐ estabilidad del valor de la moneda.
‐ normal funcionamiento de pagos internos y externos.
En consecuencia, sus atribuciones son:
‐ regulación de la cantidad de dinero y crédito en circulación,
‐ ejecución de operaciones de crédito y cambios internacionales
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‐ dictación de normas en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios
internacional.
De lo anterior se desprende la importancia que el BC posee en particular para la
actividad exportadora. Hubo un tiempo en que el valor de la moneda, en comparación
con el dólar, se “estabilizaba” a través de una banda y luego, el sistema actual es de
flotación libre sin perjuicio de haberse visto sistemáticamente la intervención del BC
en uso de sus facultades en el mercado cambiario. Esto incide directa y
fundamentalmente, en la actividad comercial del país y en esa perspectiva, el BC juega
un rol a favor de las exportaciones y exportadores. Asimismo, juega un rol en la
actividad interna a través de la fijación de la tasa de interés, lo cual incide
directamente en el ahorro y el consumo.
La acción del BC puede interpretarse como sigue: La estabilidad del valor moneda se
refiere a la estabilidad de precios, lo que se logra a través de metas de inflación, que el
mismo Banco Central se impone y proyecta para los próximos 12‐24 meses. Su meta es
una inflación baja y estable. Lo que hace al respecto es el siguiente ejercicio: si hay
mucha inflación –sobre lo planeado‐, se suben las tasas de interés, con ello aumenta el
precio del crédito, hay menos dinero circulante y deben bajar los precios; al contrario,
si la inflación está bajo la meta, se baja la tasa de interés, se abarata el crédito,
aumenta el dinero circulante y con ello el precio de las cosas.
Cuando se habla de pagos internos, se refiere a los instrumentos que permiten hacer
transacciones económicas: dinero circulante, depósitos a la vista, cheques, etc. Para
ello provee liquidez a las instituciones financieras a las que tengan problemas
temporales de caja.
Además, el Banco Central tiene las reservas de los bancos, para garantizar el pago de
los depósitos y obligaciones a la vista, en caso de quiebra.
3.3. Contraloría General de la República
Es un organismo también autónomo, al que se le otorgan las siguientes atribuciones:
‐ control de la legalidad de los actos de la administración,
‐ fiscalización del ingreso e inversión de los fondos del Fisco, Municipalidades, y
demás órganos y servicios señalados en la Ley,
‐ examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de
esas entidades,
‐ lleva la contabilidad general de la nación,
‐ demás que le encomiende la ley: velar por el cumplimiento del principio de
probidad administrativa, asegurar la transparencia de la información que
generan los órganos públicos.
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Sus funciones, entonces, se pueden dividir en 4 ámbitos:
1. Función Jurídica: control de juridicidad de los actos de la Administración y emisión
de pronunciamientos jurídicos obligatorios para la administración del Estado –
dictámenes y oficios. La CGR ejerce el control de las órdenes formales emanadas de la
administración. Éste puede ser preventivo, simultáneo o a futuro (como el trámite
constitucional de la toma de razón).La función jurídica la ejerce o se expresa a través
de:
a) Función de dictaminar: Lo que hace es interpretar las normas jurídicas que
inciden en el ámbito administrativo, labor que se materializa en la emisión de
informes jurídicos que son obligatorios para los servicios sometidos a su
fiscalización. Elabora la doctrina administrativa conformada por un sistema de
precedentes obligatorios, y favorece la unidad del sistema normativo mediante
su interpretación uniforme. Esta función es muy importante, en particular en el
ámbito interno de la Administración del Estado, incluyendo Municipios y
constituye una fuente de consulta.
b) Toma de Razón: es el procedimiento de control preventivo a través del cual
la CGR verifica la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones
que, de conformidad a la legislación, deben tramitarse ante ella, así como de
los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la República. Hay actos
administrativos sobre personal que se encuentren exentos de toma de razón,
sin embargo, deben remitirse a esta Entidad de Control para su registro y
revisión posterior. En tanto que los actos administrativos sobre obras que se
encuentren exentos del control preventivo, deben enviarse para toma de
conocimiento.
Este trámite es obligatorio pero para estos efectos, carece de mayor significado
2. Función de auditoría: Tienen el objeto de velar por el cumplimiento de las normas
jurídicas respecto al resguardo del patrimonio público y respeto del principio de
probidad administrativa. Se evalúan los sistemas de control interno de los servicios y
entidades; se fiscaliza la aplicación de las disposiciones relativas a la administración
financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución de los estados
financieros; se comprueba la veracidad de la documentación sustentatoria; verifica el
cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios y se formulan las
proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecta. Asimismo, la
Institución puede realizar visitas inspectivas en los servicios públicos que fiscaliza,
atendiendo denuncias que se le formulen. Esta función la cumple de oficio y a
requrimiento de parte. Como ejemplo del ejercicio de esta facultad encontramos la
decisión, a requerimiento de un diputado, de inhabilitar al subsecretario de deportes
de tomar decisiones respecto al fútbol, por tener un conflicto de intereses. Bajo esta
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lógica cabe por ejemplo, considerar el conflicto de intereses que puede existir en el caso
del Intendente de Santiago que algún diputado pudiera requerir ante la CGR.
Hay que tener en cuenta que la legitimación activa para requerir un pronunciamiento
de la Contraloría la tiene toda persona, natural o jurídica, para ello debe acercarse a la
Oficina de Contraloría, en Santiago en Teatinos Nº56, rellenar un formulario
especialmente para tal efecto y acompañar los antecedentes que fundamenten su
petición. Asimismo, los diputados tienen un especial deber al respecto, en cuanto la
Constitución les otorga explícitamente facultades de fiscalización sobre los actos de
Gobierno.
3. Función contable: Sobre balances económicos, destinada a apoyar el proceso de
toma de decisiones de los poderes del Estado, de las autoridades administrativas y de
los órganos de fiscalización. Le compete en forma exclusiva regular la contabilidad
general del sector público e interpretar con fuerza obligatoria las disposiciones
vigentes que incidan en la contabilización de una operación determinada.
4. Función jurisdiccional: Juzga las cuentas de las personas o funcionarios que tienen a
su cargo fondos o bienes públicos y vela por la legalidad de sus ingresos, gastos y
también por la integridad del patrimonio estatal. La primera instancia se tramita ante
el Juzgado de Cuentas, cuyo juez es el Subcontralor, mientras que la segunda instancia,
se tramita ante el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia que está compuesto por el
Contralor General, quien lo preside, y por dos abogados designados por el Presidente
de la República. A la Fiscalía de la CGR le corresponde actuar como parte en defensa de
los intereses patrimoniales del Estado.
Un ejemplo de esta labor, son los juicios que se apresta a sustanciar en contra de las
Municipalidades, ya que 285 de éstas otorgaron beneficios a alcaldes, concejales y
funcionarios municipales en virtud de una ley de vigencia definida, y que ya se
encontraba derogada. La Contraloría para solicitar la devolución de las sumas pagadas
erróneamente (que alcanzan los $14.000 millones, deberá comenzar juicios de cuentas
a su respecto.
Todo funcionario público puede ser llevado a juicio de cuentas por malversación o mal
uso de recursos públicos, hay varios casos de alcaldes y concejales sometidos a éste
por uso irregular de viáticos o autos fiscales. También puede ser usado en caso de
asignaciones de dineros públicos realizadas irregularmente, como adelantó el
Contralor que se haría con el caso de las becas Valech.
Esto no obsta la responsabilidad penal que en los hechos pueda caberle al funcionario
público en cuestión.
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3.4. Justicia Electoral
3.4.1 Tribunal Calificador de Elecciones
Es un tribunal especial, integrado por 5 miembros que duran 4 años en sus funciones y
se designan de la siguiente forma: 3 ministros o ex ministros de la Corte Suprema
elegidos por mayoría absoluta de sus miembros; 1 abogado elegido por la Corte
Suprema por mayoría absoluta; 1 Ex Presidente del Senado o de la Cámara de
Diputados que haya ejercido el cargo por un lapso no inferior a 3 años, elegido por
sorteo.
Sus atribuciones son:
a. Realizar el escrutinio general y calificar las elecciones de Presidente de la República,
de diputados y senadores. Calificar significa: que los candidatos electos lo hayan sido
legítimamente, dentro de este proceso se comprende la de conocer y resolver as
reclamaciones a que dieren lugar y determinar los resultados generales con la
indicación de la totalidad de votos obtenidos; y en general, comprenderá también el
conocimiento de cualquier vicio que afecte la constitución del cuerpo electoral o
cualquier hecho, defecto o irregularidad que pudiera influir en el resultado general de
la elección o designación, sea que haya ocurrido antes, durante o después del acto
eleccionario de que se trate.
b. Proclamar a los candidatos que resulten electos. En el caso del Presidente de la
República se comunicará de inmediato al Presidente del Senado la proclamación, el
Congreso pleno tomará conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal
Calificador proclama el presidente electo. Tratándose de parlamentarios se comunica
de la proclamación a los Presidentes de las respectivas Cámaras.
c. Realizar el escrutinio general y la calificación de los plebiscitos.
d. Designar 2 miembros en cada Tribunal Electoral Regional.
e. Conocer de las apelaciones de las resoluciones de los tribunales electorales
regionales, en conformidad a la ley. Contra las sentencias del TRICEL no procede
recurso alguno.
f. Tendrá las demás atribuciones que determine la ley. . La ley Nº18.460, de 1985 es la
norma regulatoria actualmente. Tiene facultad de dictar autos acordados en el
ejercicio de sus atribuciones.
Entre estas funciones establecidas en la ley, es el órgano competente para conocer los
procesos administrativos sancionatorios, en virtud de la Ley Nº19.884, de 2003, sobre
Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral (por ejemplo, por no presentación
de la cuenta general dentro de los 30 días posteriores a la elección, por parte de los
Administradores Generales Electorales al Director del Servicio Electoral).
El Tribunal Calificador procederá como jurado en la apreciación de los hechos y
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sentenciará con arreglo a derecho, sesionará con mayoría de sus miembros y adoptará
sus acuerdos por mayoría absoluta de sus miembros.
3.4. 2. Tribunales Electorales Regionales
Están integrados por 3 miembros que duran 4 años en sus funciones: 1 ministro de la
Corte de Apelaciones respectiva elegido por ésta y 2 miembros designados por el
TRICEL (abogados o desempeñado la función de Ministro o abogado integrante de
Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a 3 años). Es presidido por el Ministro de
Corte de Apelaciones que lo integre. Se rige por la Ley 18.593 de 1987, y sus
modificaciones posteriores.
Sus atribuciones son:
a. Conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les
encomiende, así como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y proclamar los
candidatos electos. (Elecciones municipales).
b. Conocer de la calificación de las elecciones de carácter gremial y de las que tengan
lugar en aquellos grupos intermedios que señale la ley. A este respecto, la ley distingue
las elecciones de gremios y grupos intermedios que participan en la designación de los
miembros de los Consejos Regionales de Desarrollo y de los Consejos de Desarrollo
Comunal, caso en que se debe dar obligatoriamente aviso dentro de los 5 días
posteriores a la elección al TER correspondiente. Por otra parte, los gremios y grupos
intermedios que no participen en la designación de los miembros de los órganos
antedichos, deben presentar la reclamación correspondiente 10 miembros de ese
grupo. En este sentido, puede calificar elecciones de Federaciones estudiantiles,
colegios gremiales, sindicatos, juntas de vecinos, etc. Esto pudiera ser relevante en
casos de fraude electoral y llevar asociado sanciones así como hacer un uso meditado y
racional de esta posibilidad.
Toda reclamación debe ser por escrito, individualización de los reclamantes, del
gremio o grupo intermedio en que se haya efectuado el acto eleccionario, exposición
de los hechos, fundamentos de derecho en que se apoya, peticiones y debe estar
patrocinado por un abogado.
c. declarar las incompatibilidades y las inhabilidades, de acuerdo al artículo 23 de la
Constitución: “Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos
políticos”.
Básicamente esto implica que una misma persona no puede detentar cargos
superiores de asociaciones gremiales y directivos de partidos políticos. Por ejemplo,
ser dirigente del Colegio de Profesores y a la vez, ser Vicepresidente Regional de un
partido. Debe solicitarse su declaración al Tribunal Electoral Regional correspondiente.
Este tema en particular podría tener un gran alcance. Para ello debemos distinguir
distintos temas asociados como por ejemplo, la discriminación que afecta a dirigentes
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gremiales que son diputados lo cual no se extiende a los empresarios, los concejales
que son funcionarios municipales, los dirigentes gremiales municipales que son
concejales , los dirigentes regionales o nacionales de partidos políticos que son
miembros de gobiernos regionales. Hay una amplia gama lo cual hace pensar que la
incompatibilidad indicada es totalmente arbitraria.
d. Cada Tribunal Electoral Regional podrá mediante autos acordados reglamentar sus
normas de funcionamiento y procedimentales.
e. Las leyes le encomiendan también otras funciones, por ejemplo, la que les otorga la
Ley Orgánica de Municipalidades: conocer y fallar algunas de las causales de cesación
en el cargo de alcaldes, como pérdida de la calidad de ciudadano, inhabilidades o
incompatibilidades sobrevinientes, remoción por impedimento grave, contravención a
las normas de probidad administrativa o notable abandono de deberes; y de
concejales, como incapacidad síquica o física, inasistencia reiterada al concejo,
inhabilidad sobreviniente, etc.
Proceden como jurados en la apreciación de los hechos, es decir, en conciencia, pero
fallarán con arreglo a derecho. Adoptará sus acuerdos por mayoría de votos.
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4. FORMACIÓN DE LEY
Volviendo a la pirámide, comenzaremos a abordar en detalle cómo se formula la ley en
el Congreso. Para ello, retomamos la pirámide normativa. Se ha visto Constitución y
este capítulo parte por explicar toda la jerarquía normativa por debajo de la
Constitución.
Las leyes poseen una jerarquía según sea el quórum requerido para aprobarla y se
entiende que mientras más alto el quórum, más consenso se requiere. Sin embargo,
también se entiende que cuando los quórums requeridos son muy altos, se RIGIDIZA la
norma. En el caso chileno, se plantea que dado los quórums de modificación, su
Constitución es rígida.
Una aclaración necesaria
La Constitución en el art. 63 establece las MATERIAS DE LEY.
1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,
penal u otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y
de seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los
que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La
ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda. Sin
embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos
empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial. Lo
dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;
8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en
forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera
del Estado, sus organismos y de las municipalidades. Esta disposición no se
aplicará al Banco Central;
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9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga
participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado,
sus organismos o empresas;
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su
arrendamiento o concesión;
11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del país;
12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de pesos y medidas;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de
guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República,
como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él;
14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República;
15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la República;
16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a
las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la
República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos
generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las
dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados
en el artículo 9º;
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el
Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública;
19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en
general, y
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
¿A qué se refiere con esto último?
Se refiere a las leyes orgánicas constitucionales, de quórum calificado, leyes comunes y Decreto con
Fuerza de Ley.
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4.1. Ley de Reforma Constitucional y Ley Interpretativa de la Constitución
Ley de Reforma Constitucional
¿De qué se trata? Son Leyes de Reforma Constitucional o interpretativas de la
Constitución, normas que modifican alguna norma (artículo) de la propia Constitución.
La Constitución posee denominada SUPREMACÍA MATERIAL Y FORMAL, sus normas
tienen mayor jerarquía y poder normativo que cualquier otra en el ordenamiento
jurídico y las demás derivan de esta norma fundante. Las reformas aprobadas en el
año 2005, por Ricardo Lagos, no significaron una nueva Constitución, sino que una
reforma.
Generalmente, las constituciones del mundo han sido sometidas a plebiscito ¿Por qué?
Porque se supone que la Constitución, como norma fundamental y fundante de todas
las demás, debe tener una especial legitimidad, y ella se logra con su aprobación
popular a través de un plebiscito, habiendo sido discutida previamente por un
organismo especialmente ideado para ello: la asamblea constituyente. La cuestión es
simple: si la Constitución es la máxima norma jurídica de un Estado, de la que derivan
todas las demás, también requiere una aprobación ciudadana y legitimación máxima,
y ellas se logran a través de un proceso de discusión y debate abierto, cual es la
asamblea constituyente y un proceso de ratificación popular, a través del plebiscito.
Esto, le da carácter popular a la soberanía. Recordemos que desde la Revolución
Francesa en adelante la soberanía (el ejercicio del poder) recae en el pueblo, y es éste
directamente, a través del plebiscito el que decide, o bien, indirectamente, a través de
sus representantes.
En las Leyes de Reforma Constitucional intervienen cuatro órganos constituyentes:
- Presidente de la República
- Congreso Nacional, ambas Cámaras
- Congreso Pleno
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- Sólo eventualmente, puede llamarse a plebiscito por el Presidente de la
República2.
A las Leyes de Reforma de la Constitución (LRC) se les aplica la misma tramitación que
un proyecto de ley corriente, es decir, el procedimiento de reforma de la Constitución,
es el mismo que el procedimiento de formación de la ley, lo que cambia es el quórum
de aprobación.
La reforma constitucional puede comenzar tanto por moción, es decir, a iniciativa de
un grupo de parlamentarios, como por mensaje, es decir, por iniciativa del Presidente
de la República. Es importante, ya que el proyecto de LRC debe presentarse separada
e independientemente de cualquier otro proyecto de ley, por ejemplo, quiero
reformar la Constitución en algún tema y además las leyes a las que afecta esa
modificación constitucional, se deben presentar los proyectos por separado.
En cuanto a los quórums de aprobación, las LRC tienen los quórums más exigentes (en
base a que si la Constitución es la norma fundamental, requiere los mayores
consensos), pero, además, debemos distinguir la norma dentro de la Constitución que
se desea reformar.
Así, si la reforma recae en los Capítulos I (Bases de la Institucionalidad); III (Derechos y
Deberes Constitucionales); VII (Tribunal Constitucional); X (Fuerzas Armadas, de Orden
y de Seguridad Pública); o XIV (Reforma de la Constitución), se requerirá el voto
conforme, en ambas Cámaras, de las dos terceras partes (66%) de sus miembros en
ejercicio3, o sea requiere la aprobación de 80 diputados y 26 senadores.
Las demás reformas constitucionales serán aprobadas con un quórum de tres quintas
partes (60%) de los miembros en ejercicio de cada Cámara, o sea, la aprobación de 72
diputados y 23 senadores.
Luego de aprobada por ambas Cámaras, la LRC debe ser ratificada por el Congreso
Pleno, entre los 30 y 60 días siguientes, se requiere la asistencia de la mayoría absoluta
de los parlamentarios, no hay discusión y se entiende aprobada con el voto conforme
de la mayoría de los asistentes.
Aprobado la LRC por el Congreso Pleno, se envía al Presidente de la República que
puede: aprobarlo, rechazarlo o vetarlo parcialmente.
Cabe agregar que en Chile no existen prohibiciones de reforma, pero sí hay un
“principio de soberanía limitada”, ya que la Constitución señala que “el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”4; sin embargo, esta norma es también modificable.
2
Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas
Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de
cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía
mediante plebiscito.
3
Miembros en ejercicio son todos aquellos que se encuentren dentro del territorio nacional y no
desaforados
4
Artículo 5º inciso 2º.
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Ley Interpretativa de la Constitución
El objeto de estas normas es declarar como obligatoria una determinada
interpretación de una o más normas constitucionales.
Debido a su importancia, tiene dos especificidades: un quórum de tres quintas partes
(60%) de los miembros en ejercicio de ambas cámaras (72 diputados y 23 senadores); y
un control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.
En caso de dudas sobre el carácter de una LRC, por ejemplo, se promueve como LOC,
la Constitución faculta al TC para resolver. Asimismo, el TC debe pronunciarse en torno
a la constitucionalidad de una LOC y de las leyes interpretativas de la Constitución.
¿Qué quiere decir eso? Que habiéndose aprobado una ley en el Congreso, aun puede
el TC declararla inconstitucional. De esta forma, el TC puede decir que una ley
tramitada como LIC es una LRC y por ende, modifica los quórums de aprobación.
Es importante explorar los alcances posibles de leyes interpretativas de la Constitución
en particular con dos temas: Concesiones y empresas públicas.
4.2 La Ley
La definición de Ley comprende, como se dijo antes en la página 19:
- Ley Orgánica Constitucional
- Ley de Quórum Calificado
- Ley
- Decretos con Fuerza de Ley
Volviendo a la pirámide normativa, sería lo siguiente:
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4.2.1. Ley Orgánica Constitucional – Aquella que exige 4/7 de aprobación de
miembros en ejercicio de cada Cámara aprobarla, modificarla o derogarla, es
decir, 69 diputados y 22 senadores. Éstas no existían bajo la anterior
Constitución. Son materias de LOC las que la Constitución señala:
a. Concesiones mineras – Ley 18097
b. Congreso Nacional – Ley 18918
c. Inscripciones electorales – Ley 18556
d. Votaciones y escrutinios ‐ Ley 18700
e. Partidos políticos – Ley 18 603
f. Tribunal Constitucional – Ley 17997
g. Tribunal Calificador de Elecciones – Ley 18460
h. Ley de Contraloría General de la Republica – Ley 10336. Inicialmente fue
Decreto
i. Ley de Banco Central – Ley 18840
j. Municipalidades – Ley 18695. Inicialmente fue Decreto con Fuerza de
Ley
k. Gobierno y Administración Regional y Provincial – Ley 19175.
Inicialmente fue DFL
l. Enseñanza – LOCE fue derogada y sustituida por LGE Ley 20370 aunque
sigue rigiendo tratándose de Educación Superior
Hay más, Investigaciones, Gendarmería, Poder Judicial, Ministerio Público, etc.
La LOC igualmente debe (es obligatorio) someterse al control preventivo del TC.
Las materias reguladas por una LOC no pueden ser objeto de delegación
legislativa, es decir, no pueden ser dictados DFL.
4.2.2 Ley de Quórum Calificado – Aquellas que su aprobación, modificación o
derogación requiere de mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio Por ejemplo, ley de conductas terroristas, ley de control de armas, ley
de Consejo Nacional de Televisión. Es decir, se requieren 61 diputados y 19
senadores. No puede delegarse, o sea, un DFL no puede dictar por ejemplo,
conductas terroristas
4.2.3. Ley común – Para su aprobación requiere la mayoría absoluta de los
parlamentarios de la respectiva Cámara, que se encuentren presentes. No se
contabiliza como parte del quórum el voto del diputado o senador en ejercicio
sino de los presentes en la sala. En este sentido, requiere mayoría aunque
absoluta de los presentes. Regula residualmente, todo aquello que no está
regulada por LOC o LQC. Igualmente puede ser sometido al control del TC, pero
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en este caso a petición de un grupo de senadores o diputados, antes de su
promulgación, y sus materias pueden ser delegadas al Presidente de la
República.
4.2.4. Decretos con fuerza de ley – Leyes dictadas por el Presidente de la República
por delegación parlamentaria a través de una ley que se llama “ley
delegatoria”. A través de los DFL no se pueden aprobar, modificar o derogar
preceptos constitucionales, además, existen materias que no pueden ser
reguladas por DFL: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito, garantías
constitucionales, materias propias de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado, y materias que afecten la organización, atribuciones y
régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. Hay que
tener en cuenta que la aprobación de leyes delegatorias es de iniciativa
exclusiva del Presidente. El Presidente tiene un año para dictar el DFL. Cuenta
con el trámite de “toma de razón” por parte de la Contraloría General de la
República (CGR). Los conflictos entre el DFL y la ley delegatoria, antes de entrar
en vigencia, los resuelve la Contraloría General de la República, si el Presidente
de la República no está conforme con el dictamen, será resuelto por el Tribunal
Constitucional.
Respecto a su publicación y entrada en vigencia, es igual que una ley ordinaria.
Los Decretos Leyes. – Para el caso, no son relevantes toda vez que surgen durante los
gobiernos de facto cuando han sido disueltos los Congresos.
4.3 Los Tratados
Los Tratados Internacionales son acuerdos internacionales celebrados por escrito
entre Estados y regido por el Derecho internacional. Es “entre Estados” ya que hasta la
fecha, sólo ellos pueden ser sujetos de Derecho Internacional Público. El órgano
competente para negociar, concluir, firmar y ratificar los tratados internacionales es el
Presidente de la República, sin embargo el Congreso debe aprobarlo como condición
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para su ratificación. En cuanto a la competencia, puede extenderse a todas las
materias que el Presidente “estime convenientes para los intereses del país”.
En cuanto a las etapas de formación, podemos distinguir:
a) Negociación: Corresponde al Presidente de la República y culmina con la
firma del Tratado.
b) Aprobación: Corresponde al Congreso, quienes deben aprobar o rechazar el
Tratado ya firmado. Tiene el mismo procedimiento que la aprobación de una
ley, algunos interpretan esto ampliamente, con todas las etapas y facultades de
la discusión, otros lo interpretan restrictivamente, es decir, se referiría
únicamente a las reglas de la “aprobación”, es decir, a la votación del proyecto
en cada Cámara, incluyendo la insistencia, pero sin facultar la realización de los
demás actos característicos de la tramitación de la ley, como la formulación de
indicaciones.
c) Ratificación: Acto por el cual un Estado manifiesta formalmente su intención
de aceptar un tratado internacional como obligatorio, es una facultad
discrecional del Presidente.
La promulgación y publicación del tratado no son necesarias para su validez
internacional, pero la jurisprudencia chilena lo ha considerado necesario para su
validez en Chile.
En cuanto a la jerarquía legal de los tratados, en general se considera que estos tienen
rango de ley. Sin embargo, la misma Constitución señala “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esta norma ha
dado lugar a señalar que los tratados internacionales vigentes que contienen normas
sobre derechos humanos pasan a poseer jerarquía constitucional. Esto es importante,
también, porque al estar contenidos en este artículo (5º) pasan a constituir una
“limitación al ejercicio de la soberanía”. Por eso, en nuestro grafico, posee una flecha
para poner de relieve esta particular característica.
Algunos de los Tratados que han pasado a tener rango constitucional, según esta
teoría, que tiene detractores, son:
1. Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado en 1972 y publicado
en 1989.
2. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado en
1972 e igualmente publicado en 1989.
3. Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica de 1969, ratificada en 1990 y publicada en 1991.
4. Convenio sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la
Mujer de 1979, ratificada y publicada en 1989.
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5. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Denigrantes e
Inhumanos de 1984, ratificado y promulgado en 1989.
Respecto a los tratados, cabe preguntarse ¿A qué se refiere la llamada intangibilidad
de los Tratados? Consiste en darle a los tratados el carácter de ley para los Estados
contratantes, y, en consecuencia, sólo pueden ser revisados o derogados por voluntad
de los Estados‐contratantes, implica que una parte no puede desconocer o dejar sin
efecto un Tratado.
Lo anterior tiene relevancia, por ejemplo, en el problema de la mediterraneidad de
Bolivia. El gobierno chileno ha argumentado la intangibilidad lo cual hace inamovible el
status jurídico fronterizo. Este es un tema relevante del punto de vista jurídico y político
internacional y una propuesta de integración en este sentido, debe contemplarlo.
Siendo el Tratado una ley, ¿cómo opera la relación ley y Tratado en términos de
tiempo? En forma sucinta, una ley anterior queda sin efecto por Tratado posterior, sin
embargo, una ley posterior no deja sin efecto un Tratado anterior por efecto del
principio de intangibilidad, lo cual ha sido considerado así en Chile por los tribunales en
el caso del GATT, antecesor de la OMC. Es importante acotar que la Doctrina debate
sobre la inconstitucionalidad de la violación de un Tratado. Esto porque la violación de
una ley, no necesariamente acarrea una declaración de inconstitucional, pero dado el
tratamiento a los Tratados en la Constitución, el reconocimiento que expresa la CPR a
los Tratados hace posible argumentar que la violación de un Tratado sea
inconstitucional. Este razonamiento funciona en diversas direcciones, pero es
necesario considerarlo en caso por ejemplo, de los acuerdos de comercio, los
multilaterales y aquellos en el ámbito regional. Adicionalmente, se suscita otra
polémica. ¿Qué ocurre cuando un Tratado aprobado viola una ley? Existen más
consideraciones por ejemplo, la extensión de “una ley posterior no puede alterar un
Tratado” se extiende incluso a las LRC. La propia Constitución mandata al TC resolver
sobre los conflictos de constitucionalidad. Es decir, si existe alguna inconformidad
entre un proyecto de ley y un Tratado, puede recurrirse al TC.
Esto podría ser considerado a propósito del tema mapuche y la aplicación de la Ley Anti
Terrorista en el sentido de promover un proyecto de ley que derogue las conductas
tipificadas para ajustar la norma al Derecho Internacional y luego recurrir al TC para
que resuelva la constitucionalidad que fallará a favor, lo cual levanta la duda sobre la
norma anterior. En consecuencia, es una tierra más fértil en elaboración y puede ser
una hebra importante en nuestro quehacer parlamentario. Por ultimo es necesario
recordar que el Tratado tiene una tramitación más larga por cuanto hay formalidades
del Derecho Internacional Público que deben cumplirse y esto también impacta los
momentos de cumplimiento así como el reconocimiento de derechos.
Existen también normas que no son leyes. Estas son las normas de ejecución pero es
importante considerar que derivan su aplicabilidad de normas legales. Estas son:
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4.4 Decretos Supremos Y Reglamentos
En nuestra pirámide quedaría como sigue
Su fuerza la deriva de lo que se llama potestad reglamentaria, facultad que otorga la
Constitución al Presidente de la República, que dice a ese respecto: “Ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
Decreto supremo – Emana del PR y debe tener siempre firma de al menos un Ministro.
Tratándose de Reglamentos, deben llevar además, la firma del PR (lo cual se conoce
como Potestad Reglamentaria), sino, son DS. En ambos casos, se tramita la toma de
razón ante la CGR para resguardar la constitucionalidad, función que cumple en las
leyes, el TC. Sin embargo, aquí también puede intervenir el TC. ¿Cuándo?
- en caso de reclamar inconstitucionalidad
- cuando la CGR lo haya representado por inconstitucional
- cuando se piensa que la materia debió ser regulado por ley
En torno a la potestad reglamentaria, es importante recordar que un Reglamento
tiene aplicación general, a todo el mundo, en consecuencia, hay una línea delgada que
la separa de una ley. Para demarcar esa separación con claridad, se puede señalar que
cuando un Reglamento derechamente ejecuta lo establecido por una Ley, es un
Reglamento de Ejecución. Aquí hay que poner atención por cuanto, dado este carácter
ejecutorio, pueden producirse conflictos con la ley. El Reglamento debe aclarar,
despejar. El Reglamento también puede ser autónomo cuando es autónomo de una
ley, no existe una ley que la sustente, llena un vacío legal, o más bien jurídico. Esto es
prácticamente imposible por efecto de la norma constitucional que señala que ley es
toda norma de carácter general y obligatorio. En consecuencia, si alguien alega que tal
o cual materia debe ser RA dictado por PR en uso de la potestad reglamentaria,
sencillamente se invoca la norma constitucional referida y no tiene sentido el RA.
Hay que tener en cuenta que la Constitución, al referirse en el artículo ya citado a las
“materias de ley”, lo que hace es dar un carácter exclusivo y excluyente a esas
materias, que sólo podrán ser normadas a través de una ley. Es exclusivo porque sólo
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esas materias podrán ser reguladas por ley, se ha sostenido que como el constituyente
sospechaba del Congreso, le dio facultades limitadas, sólo las materias de ley; en
consecuencia, dicha enumeración excluye que otras materias sean reguladas a través
de la ley, debiendo, en consecuencia, regularse a través de la potestad reglamentaria
presidencial.
Como ejemplos de la relación como especie de variable dependiente tenemos:
1. Ley de Extranjería Reglamento de Extranjería
2. Ley de Fondo solidario Reglamento de los artículos 2 y 4 de Ley 19287
Por ultimo, ¿Qué son las resoluciones de los Servicios Públicos y que alcance tiene?
Son normas dictadas por los representantes del PR respecto de las funciones de ese
servicio y reglamentan las mismas.
4.5 Procedimiento
Nos referimos específicamente en este caso, a toda norma que se tramita ante el
Congreso. Empleando nuevamente la pirámide, se trata de lo siguiente
a) Iniciativa: Puede ser por Moción de uno o hasta diez diputados, o uno hasta cinco
senadores, que deben presentarlo a la Cámara que pertenecen; o por Mensaje del
Presidente de la República, que puede presentarlo a cualquier a la Cámara o el Senado.
En general, se opera con criterios políticos para el ingreso, sin perjuicio de que por
regla general ingresan los proyectos a la Cámara de Diputados.
Donde se presenta pasa a tener el nombre de “Cámara de Origen” y la otra “Cámara
Revisora”.
Hay proyectos que sólo pueden presentarse por Mensaje: son aquellos que regulan
materias relacionadas con aspectos básicos de gobierno, finanzas públicas,
administración, bienestar social y administración comunal. Esto implica que estas
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materias no pueden sino venir desde el Ejecutivo, lo que le otorga una gran ventaja en
el establecimiento de la agenda legislativa. Claramente esto es un ámbito en donde
quien gobierne intentará impedir la posibilidad de ampliar las facultades legislativas de
los congresistas. Sin embargo, podrían promoverse alternativas intermedias, por
ejemplo, en materias de administración comunal, pueden presentarse Moción siempre
que el proyecto sea apoyado por al menos 2/3 de los Alcaldes del distrito de cada
diputado o senador que presente el proyecto. El objetivo es ampliar las prerrogativas
de los congresistas.
Otros proyectos sólo pueden tener origen exclusivo en el Senado: proyectos de ley
sobre amnistía e indulto general (aunque puede ser presentada por mensaje del
Presidente de la República, en el Senado). Otros sólo pueden tener origen en la
Cámara de Diputados: sobre tributos, presupuesto de la Administración Pública y
reclutamiento. Dado estas atribuciones, debemos pensar en un paquete de reformas
políticas que implique hacer uso de la moción por parte de los diputados.
Todo proyecto debe ir acompañado por sus fundamentos y los gastos que implican su
aplicación y las fuentes de financiamiento.
b) Discusión: Al interior de cada Cámara la discusión se da en Sala y en Comisión. En la
discusión en Sala pueden participar todos los miembros de la respectiva Cámara. Cada
Cámara tiene comisiones temáticas, en la discusión en comisión participan los
parlamentarios que pertenecen a la comisión respectiva, donde, en general, se invitan
a especialistas en el tema a tratar.
La discusión puede ser “En General”, es decir, se trata sólo de las ideas fundamentales
o matrices, y tiene por objeto rechazarlas o aprobarlas en su totalidad (se conoce
también como “idea de legislar”); o “En Particular”, que se examina y vota el proyecto
detalladamente.
Durante la discusión se presentan las “indicaciones”, que es la propuesta de adición,
supresión o enmienda a un proyecto. Las indicaciones deben cumplir ciertos
requisitos: tener relación directa con las ideas fundamentales del proyecto; no ser
anticonstitucionales; y, si implica gastos públicos, indicar la fuente de su
financiamiento.
Aprobado en general el proyecto, volverá de nuevo a Comisión con todas las
indicaciones presentadas y admitidas a tramitación, con el fin de que emita un
segundo informe. En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá
aprobado también en particular el proyecto. en general el proyecto.
En el momento de la votación, se vota primero el proyecto original, si éste no es
aprobado, se vota la indicación (con los quórums exigidos para la ley respectiva). En
todo caso, no se someterán a votación las indicaciones que, a juicio del Presidente de
la Cámara, sean contradictorias con las ideas ya aprobadas de un proyecto de ley.
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c) Aprobación: Para ser aprobada debe ser votada favorablemente por el número de
parlamentarios necesarios para cumplir el quórum indicado. Es posible que un mismo
proyecto tenga artículos con quórums distintos. En ese caso se deben votar por
separado.
Si entre la Cámara de Origen y la Cámara Revisora surgen discrepancias, ya sea totales
o parciales, se puede: i) formar una comisión mixta o ii) voto de insistencia.
La Comisión Mixta es formada por parlamentarios de ambas cámaras, quienes
reformulan el proyecto – básicamente en aquellas partes donde hay desacuerdo ‐ al
que no se le pueden presentar indicaciones, y debe aprobarse o rechazarse en su
totalidad. Es fundamentalmente, una instancia de negociación.
El voto de insistencia consiste en la segunda aprobación del proyecto en la Cámara que
lo aprobó con un quórum especial de dos tercios de los miembros presentes, el efecto
es que la cámara que lo rechazó sólo podrá volver a hacerlo con dos tercios en contra
(es decir, se aprueba en dicha Cámara con un quórum de un tercio más uno).
d) Sanción: Es el nombre que se da a la conformidad del Presidente de la República con
la ley aprobada por el Congreso. Puede ser expresa o tácita, ésta última si no se
produce la sanción expresa en el plazo de treinta días.
El Presidente puede también rechazarla total o parcialmente, lo que se llama veto. El
proyecto vetado totalmente vuelve a la Cámara de origen que puede insistir en él con
dos tercios de sus votos, luego pasa a la Cámara revisora, donde también debe ser
insistida por dos tercios, en ese caso vuelve al Presidente para ser promulgada, ya que
no requiere sanción. Si no lo consigue, se da por terminada la tramitación. Lo anterior
refuerza el carácter presidencialista del sistema político y constituye una manera de
obstaculizar una propuesta de ley que provenga desde el congreso, dado que éste
último, no tiene la misma facultad. Establecer una limitación al veto o algunos
requisitos adicionales podría ir de la mano con una propuesta de ampliar la posibilidad
de iniciar proyectos de ley de los parlamentarios logrando una negociación al respecto.
Si el proyecto es vetado parcialmente, vuelve a la Cámara de origen para que ésta y la
revisora se pronuncien acerca de las indicaciones (veto) formuladas por el Presidente
de la República. Para ello, en primer lugar se vota si se aprueba o no el veto. Si se
aprueba el veto, se confirma la decisión del Presidente y se rechaza el artículo o parte
de él que fue vetado. Si se rechaza el veto presidencial, cabe la insistencia por parte
del Congreso. Si se logra la insistencia (voto favorable de dos tercios de los miembros
presentes de cada Cámara), se procede a la promulgación del proyecto como ley, sin
que sea necesaria la sanción presidencial. Por el contrario, si no se logra la insistencia
del Congreso, no hay ley. Hay que tener en cuenta que los vetos se aprueban o
rechazan íntegramente, no pueden fraccionarse para su votación.
e) Promulgación: Se realiza a través de la dictación de un Decreto Supremo, que
asigna, además, un número correlativo a la ley. Es un acto administrativo que sirve
para dar certeza al contenido de la ley y la fijación de su texto. Tiene un plazo de 10
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días, contados desde que hay sanción expresa o tácita del proyecto, desde que se
remite al Presidente el proyecto parcialmente vetado por él, y aprobado en su
redacción modificada por el Congreso, o desde que se remite al Presidente el Proyecto
vetado total o parcialmente por él e insistido en su redacción original por el Congreso.
Esto es controlado por la Contraloría General de la República y el Tribunal
Constitucional.
f) Publicación: Es la puesta en conocimiento general. El plazo es dentro de los 5 días
siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio y
tiene lugar en el “Diario Oficial”.
g) Vigencia de la Ley: Comienza con la publicación de la ley en el Diario Oficial o desde
el día que ellas mismas fijan, generalmente si tienen normas transitorias. A su vez, las
causas que quitan vigencia pueden ser:
i) intrínsecas: llegada el cumplimiento del plazo de vigencia, aunque la regla general, es
que tengan duración indefinida, o la consecución del fin para el que fue dictada la ley,
ii) extrínsecas, a través de la derogación, que puede ser:
- Expresa: Una ley posterior declara explícitamente la derogación de una ley,
- Tácita: Una ley posterior contiene normas incompatibles con la ley anterior.
Aquí hay que tener en cuenta, además, que las normas especiales
prevalecen sobre las normas generales, así que si una ley general es
inconciliable con una ley especial dictada con anterioridad, prevalecerá
igualmente la anterior, por el criterio de especialidad.
Hay que tener en cuenta que la derogación puede ser realizada por leyes de la misma
jerarquía o de jerarquía superior, jamás la norma derogatoria podrá ser de rango
inferior.
El desuso no deroga las leyes, un ejemplo de ello es lo que se ha llamado “resquicios
legales” y que revisáramos anteriormente.
Un importante principio que se deriva de la vigencia de la ley, es la irretroactividad de
la ley, es decir, que las leyes sólo pueden disponer para lo futuro. Es importante
principalmente para el juez al aplicar la ley, ya que ello da seguridad jurídica.
El legislador no está obligado, ya que la irretroactividad se encuentra en una ley
común: el Código Civil, sin embargo, en materia penal será siempre aplicable la ley más
favorable al imputado, principio pro‐reo.
h) Articulado Transitorio: Son normas que tienen una vigencia definida, y en general
aportan elementos a la ley, como la época de entrada en vigencia y especialmente,
establecen un sistema de transición entre la normativa anterior y la nueva, contenida
en la ley. Por ejemplo, en la creación de órganos, otorgamiento de facultades,
eliminación de organismos, etc.
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