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LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES

PROCESSO
PENAL
PARTE GERAL

8ª edição
coleção
revista, ampliada e atualizada
SINOPSES
para concursos
2018 Coordenação
Leonardo de Medeiros Garcia

Moreira Alves-Col Sinopses p concursos v7-Proc Penal-P.Geral-8ed.indb 3 25/01/2018 09:52:24


?I
Capítulo

Introdução ao direito
processual penal

1. CONCEITO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL


Classicamente, o Direito Processual Penal pode ser defnido
como o “conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação
jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutó-
rias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função
jurisdicional e respectivos auxiliares” (MARQUES, 1961, p. 20).
Em face desse conceito clássico, estabelece-se como objeto
principal da disciplina a regulação da aplicação jurisdicional do
Direito Penal. Em outros termos, praticado um fato defnido como
crime, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi), que se
exercita por meio justamente do Direito Processual Penal. Assim,
pode-se afrmar que o Processo Penal é instrumental à aplicação
do Direito Penal – daí o brocardo nulla poena sine judicio; nulla po-
ena sine judicie (nenhuma pena pode ser imposta sem processo;
nenhuma pena pode ser imposta senão pelo juiz).
Aliás, vale a pena ressaltar que, muito mais que um direito, há
para o Estado um verdadeiro dever de punir (poder-dever de punir),
pois, a partir do momento em que ele assume para si a aplicação
do Direito, mediante a jurisdição, afastando-se a tutela privada, deve
determinar a aplicação das sanções penais aos responsáveis por in-
frações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social.
Nesse sentido é que o Processo Penal pode ser também en-
tendido como o “conjunto de atos cronologicamente concatenados
(procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destina-
das a compor as lides de caráter penal. Sua fnalidade é, assim, a
aplicação do direito penal objetivo” (MIRABETE, 2004, p. 31).
Nesse trilhar, verifca-se que o Processo Penal é hipótese de
jurisdição necessária: nesta seara, o ordenamento jurídico não

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28 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

confere aos titulares dos interesses em congito a possibilidade ou-


torgada pelo direito privado de aplicar espontaneamente o direito
material na solução das controvérsias oriundas das relações da
vida (CAPEZ, 2007, p. 2).
Com efeito, por envolver bens e interesses mais caros à socieda-
de, o direito de punir deve ser exercido necessariamente pelo pró-
prio Estado, por meio de seus órgãos componentes, não sendo pos-
sível, portanto, a atuação do particular nesta seara. Por conta disso,
veda-se a vingança privada, tanto assim que o art. 345 do Código
Penal tipifca como crime o exercício arbitrário das próprias razões.
Exige-se, pois, sempre a intervenção do Estado para a solução da
lide penal. Registre-se que até mesmo no caso das infrações de me-
nor potencial ofensivo, em que se admite a transação penal (jurisdi-
ção consensual), há necessidade da intervenção estatal por meio de
homologação judicial de acordo desta natureza (CAPEZ, 2007, p. 2).
Do conceito clássico do Direito Processual Penal anteriormente
transcrito ainda podem ser extraídos outros dois objetos secundá-
rios da disciplina. O primeiro deles diz respeito ao estudo da ação
penal em pé de igualdade com o estudo das atividades investiga-
tórias – atividades geralmente praticadas pela Polícia Judiciária em
sede de inquérito policial –, já que estas são necessárias para em-
basar o oferecimento daquela. Por conta disso, rechaça-se o uso da
expressão “Direito Judiciário Penal”, pois ela só se refere ao estudo
da ação penal, preferindo-se o emprego do termo já consagrado
“Direito Processual Penal” para defnir a disciplina, pois ele é mais
amplo, englobando também a atividade persecutória do Estado.
Nesse contexto, convém relembrar que toda a atividade que o
Estado exerce em busca da aplicação da sanção penal – desde as
investigações policiais até a sentença penal – é chamada de perse-
cução criminal (persecutio criminis). Nessa atividade, portanto, são
identifcados dois momentos distintos: o da investigação (atividade
preparatória da ação penal) e o da ação penal (tem como objeto o
pedido de julgamento da pretensão punitiva).
O segundo objeto secundário da matéria consiste no fato de
que ela também regula a Organização Judiciária, pois dispõe sobre
normas que regulamentam a atuação dos órgãos estatais nas fases
policial e judiciária, ou seja, “disciplinem a criação, estrutura, siste-
matização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos

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Cap. I • Introdução ao direito processual penal 29

órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à ad-


ministração da justiça penal” (MIRABETE, 2004, p. 31).
Hodiernamente, porém, o conceito clássico até aqui apreciado
precisa ser complementado. É que ele destaca apenas uma das
facetas da relação jurídica processual penal, qual seja, a pretensão
punitiva do Estado, ignorando que, nos tempos atuais, há de se
atentar igualmente para a visão constitucional-garantista do pro-
cesso (Processo Penal Constitucional).
Segundo essa visão, inaugurada pela Constituição Federal de
1988, o processo deve ser entendido não só como meio de apli-
cação do Direito Penal no caso concreto, mas também como uma
forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra a
força impingida pelo Estado na persecução penal, afnal de contas
há uma franca desigualdade material entre eles, já que o Estado
investiga (Polícia Judiciária), acusa (Ministério Público) e julga (Juiz),
enquanto o réu apenas se defende, buscando a sua liberdade.
Isso provoca, portanto, um abrupto rompimento do conceito
clássico do Processo Penal. Nesse sentido, pertinentes as palavras
de Eugênio Pacelli de Oliveira: “A nova ordem passou a exigir que o
processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero
veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que
se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em
face do Estado”. (OLIVEIRA, 2008, p. 7).
Fala-se então em um Processo Penal Justo, no qual deve haver
a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitu-
cionais atinentes à matéria, ganhando destaque a presunção de
inocência, o sistema acusatório, o convencimento motivado, a proi-
bição de provas ilícitas, o fortalecimento do Ministério Público etc.
A esse respeito, tem-se que o maior desafo do Direito Proces-
sual contemporâneo é estabelecer um equilíbrio entre o direito de
punir do Estado (jus puniendi) – pretensão punitiva – e o direito de
liberdade do réu (jus libertatis) – pretensão de liberdade.

2. FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL


Basicamente, são duas as fnalidades clássicas do Processo Pe-
nal, a saber, a wnalidade imediata ou direta e a wnalidade mediata
ou indireta.

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30 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

a) Finalidade imediata ou direta: Em uma visão clássica, implica


na necessidade de que o Processo Penal, na prática, faça va-
ler o direito de punir do Estado (jus puniendi). Todavia, como
visto no item anterior, a essa fnalidade clássica deve ser
acrescida a função de tutela dos direitos fundamentais do
cidadão contra a força – muitas vezes opressora – do Estado
impingida na persecução criminal.
b) Finalidade mediata ou indireta: Confunde-se com a própria fna-
lidade do Direito Penal, que é a “proteção da sociedade, a paz
social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmôni-
ca das pessoas no território da nação” (MIRABETE, 2004, p. 43).

3. CARACTERÍSTICAS E POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL


PENAL
Em apertada síntese, podem ser apontadas as seguintes carac-
terísticas marcantes do Direito Processual Penal:
1. Autonomia: Ele não é hierarquicamente inferior ao direito ma-
terial, possuindo regras e princípios próprios, tanto assim que
poderá existir mesmo que inexista este, como no caso de ser
proferida uma sentença absolutória ao fnal do processo.
2. Instrumentalidade: É meio de aplicação do direito material
penal.
3. Normatividade: Constitui uma disciplina normativa, possuin-
do inclusive codifcação própria, o Código de Processo Penal.
De outro lado, o Direito Processual Penal integra o Direito Pú-
blico, em virtude da presença marcante do Estado nesta seara e pelo
manifesto interesse público na sua aplicação, haja vista o escopo de
pacifcação social. Entretanto, como o Direito é uno, sendo dividido
apenas por questões metodológicas e didáticas, o Processo Penal guar-
da relação com as demais searas da Ciência Jurídica, como o Direito
Constitucional, o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Processual Civil,
o Direito Administrativo, o Direito Internacional Público, dentre outros.

4. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL


Estudar fonte do Direito signifca estudar a origem deste último.
No âmbito do Direito Processual Penal, é possível apontar a exis-
tência da fonte de produção ou material e da fonte formal ou de
cognição.

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Cap. I • Introdução ao direito processual penal 31

a) Fonte de produção ou material: Refere-se ao ente federati-


vo responsável pela elaboração da norma. Nesses termos,
o Direito Processual Penal é matéria que deve ser legislada
privativamente pela União, nos termos do art. 22, inciso I, da
Constituição Federal. Entretanto, lei complementar poderá au-
torizar os Estados a legislar sobre questões específcas dessa
matéria (art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal). De
outro lado, a competência para legislar sobre direito peniten-
ciário e procedimentos é concorrente da União, dos Estados e
do Distrito Federal (art. 24, incisos I e XI, da Constituição Fede-
ral). É de competência dos Estados, conforme as constituições
estaduais, a legislação sobre organização judiciária no âmbito
estadual, bem como sobre custas dos serviços forenses (art.
24, inciso IV, da Constituição Federal). É possível ainda que o
Presidente da República legisle, via Decreto, acerca do indulto
(art. 84, inciso XII, da Constituição Federal).
Alerte-se para o fato de que é vedada a edição de medidas pro-
visórias sobre Direito Processual Penal (e Direito Penal também),
por força do disposto no art. 62, § 1º, inciso I, alínea “b”, da Cons-
tituição Federal.
b) Fonte formal ou de cognição: Refere-se ao meio pelo qual
uma norma jurídica é revelada no ordenamento jurídico.
Essa fonte é subdividida em fontes primárias ou imediatas
ou diretas e em fontes secundárias ou mediatas ou indire-
tas ou supletivas.
1. Fontes primárias ou imediatas ou diretas: São aquelas
aplicadas imediatamente. Consideram-se fontes primá-
rias do Processo Penal: a lei (art. 22, inciso I, da Constitui-
ção Federal), entendida em sentido amplo, para incluir
a própria Constituição Federal; os tratados, convenções
e regras de Direito Internacional (nos termos do art.
1º, inciso I, do CPP, e art. 5º, § 3º, da Constituição Fede-
ral, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
45/04). Registre-se que os tratados e convenções inter-
nacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais, por for-
ça do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. Se, entre-
tanto, esses diplomas normativos não preencherem os

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32 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

requisitos formais exigidos pelo art. 5º, § 3º, da Constitui-


ção, a exemplo do que ocorre com o Pacto de São José
da Costa Rica, terão caráter supralegal, superiores à lei
ordinária, mas devendo respeito ao Texto Constitucional,
conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos
do RE nº 466.343/SP e HC nº 87.585/TO (Informativo nº 531).
2. Fontes secundárias ou mediatas ou indiretas ou suple-
tivas: São aquelas aplicadas na ausência das fontes pri-
márias, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942).
Consideram-se fontes secundárias do Processo Penal:
costumes; princípios gerais do direito; analogia.
Os costumes são regras de conduta praticadas “de modo geral,
constante e uniforme (elemento interno), com a consciência de sua
obrigatoriedade (elemento externo)” (MIRABETE, 2004, p. 57). É de
se ressaltar, porém, que os costumes não têm o condão de revogar
dispositivos legais (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 37).
Os princípios gerais do direito “são premissas éticas extraídas
da legislação e do ordenamento jurídico em geral” (MIRABETE, 2004,
p. 58). A sua aplicação no Processo Penal está permitida expressa-
mente pelo art. 3º do CPP.
A analogia é uma “forma de auto ntegração da lei. Na lacuna in-
voluntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um
dispositivo que disciplina hipótese semelhante” (MIRABETE, 2004, p.
58). A sua aplicação no Processo Penal também é permitida expres-
samente pelo art. 3º do CPP. De se registrar que esse dispositivo
legal se refere à aplicação analógica como sinônimo de analogia (e
não de interpretação analógica).
A analogia subdivide-se em: analogia legis (apela-se a uma situ-
ação prevista pela lei); analogia iuris (apela-se a uma situação pre-
vista pelos princípios jurídicos extraídos das normas particulares).
A analogia pode ser feita in bonam partem (em benefício do
agente) ou in malam partem (em prejuízo do agente). No Direito
Penal, somente é admitida a analogia in bonam partem, sendo ve-
dada, portanto, a analogia in malam partem. No entanto, no Proces-
so Penal, a analogia pode ser feita livremente, sem restrições, ou
seja, in bonam partem ou in malam partem, pois ela não envolverá
uma norma penal incriminadora.

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Cap. I • Introdução ao direito processual penal 33

` ,PSRUWDQWH
A analogia (ou aplicação analógica, conforme teor do art. 3º do CPP) difere
da interpretação analógica: nesta a própria lei autoriza o seu complemen-
to, já prevendo hipótese de preenchimento, geralmente por meio de uma
expressão genérica, que resume situações casuísticas precedentes (exem-
plo: no art. 121, § 2º, inciso I, do Código Penal, quando é utilizada a ex-
pressão genérica “ou por outro motivo torpe” para defnição da qualifca-
dora de motivo torpe no crime de homicídio, após a menção a hipóteses
casuísticas “mediante paga ou promessa de recompensa”); na analogia,
aplica-se o regramento jurídico de uma dada situação semelhante a outra,
na qual não há solução aparente – há verdadeira criação de uma norma
(exemplo: o Código de Processo Civil de 1973, no art. 207, e o Código de
Processo Civil de 2015, no art, 265, permitem a transmissão por telefone
de carta precatória ou de ordem, desde que haja a confrmação do emis-
sor; no Processo Penal, não há norma nesse sentido, mas, por analogia, é
possível a concessão de ordem de habeas corpus por telefone). A analogia
é um modo de auto integração da norma, ao passo que a interpretação
analógica é forma de interpretação da norma processual penal. Ambas
podem ser feitas in malam partem no Processo Penal.

Analogia Interpretação analógica


É forma de auto integração da norma É forma de interpretação da norma
processual penal. processual penal.
Aplica-se o regramento jurídico de A própria lei autoriza o seu comple-
uma dada situação semelhante a ou- mento, já prevendo hipótese de pre-
tra, na qual não há solução aparente – enchimento, geralmente por meio de
há verdadeira criação de uma norma. uma expressão genérica, que resume
situações casuísticas precedentes.
Pode ser feita in malam partem no Pro- Pode ser feita in malam partem no
cesso Penal (não no Direito Penal). Processo Penal e no Direito Penal.

` 2EVHUYDomR
Há séria polêmica em defnir se a doutrina e a jurisprudência são fon-
tes do Direito. Vem prevalecendo o entendimento de que, na verdade,
elas são formas de interpretação do Direito, pois não possuem efeitos
obrigatórios. Entretanto, quanto à jurisprudência, há de se ressaltar que
as súmulas vinculantes do STF e as decisões proferidas em controle con-
centrado de constitucionalidade têm força obrigatória, constituindo-se
assim em verdadeiras fontes do Direito.

` $SOLFDomRHPFRQFXUVRS~EOLFR
No concurso do TJ/SC, em 2009, foi cobrado justamente o teor do art. 3º do
CPP. Nesse sentido, a assertiva “A lei processual penal não admitirá interpre-
tação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios
gerais de direito” (assertiva destacada) foi considerada incorreta.

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I?I
Capítulo

Princípios e sistemas
do processo penal

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE OS PRINCÍPIOS


O princípio, nos clássicos dizeres de Celso Antônio Bandeira de
Mello, pode ser defnido como o “mandamento nuclear de um sis-
tema” (BANDEIRA DE MELLO, 2005). Isso porque ele concentra todo
um modo de pensar, um ideal de um povo, regetindo os valores
de uma determinada sociedade. É, portanto, “um postulado que se
irradia por todo o sistema de normas” (NUCCI, 2008, p. 80).
Basicamente, um princípio possui duas destacadas funções, a
saber, a normativa (o princípio é também uma norma jurídica, moti-
vo pelo qual tem força coercitiva, podendo ser invocado para a so-
lução de casos concretos) e a interpretativa (na hipótese de dúvida
na interpretação de certa norma, tal dúvida pode ser esclarecida
por meio do conteúdo de um princípio).
No Processo Penal, há 2 (dois) tipos de princípios: os princípios
constitucionais e os princípios do processo penal propriamente ditos.
Por seu turno, os princípios constitucionais subdividem-se em princí-
pios constitucionais explícitos (aqueles expressos na Constituição Fede-
ral) e em princípios constitucionais implícitos (aqueles extraídos a partir
dos princípios, ideias e valores consagrados na Constituição Federal).
Quanto aos princípios constitucionais, é importante relembrar
que, no contexto do Estado Democrático de Direito, eles atuam
como instrumentos normativos consagradores dos direitos fun-
damentais do cidadão. Nesse sentido, não há que se olvidar que
os princípios constitucionais alicerçam o chamado Processo Penal
Constitucional, um Processo Penal que cada vez mais se distancia
dos rigores do Código de Processo Penal, modelo normativo inqui-
sitivo e autoritário engendrado no regime ditatorial-fascista que
reinava no país em 1941, e se aproxima dos valores democráticos
da modernidade insculpidos na Carta Magna Federal de 1988.

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36 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

No estudo da disciplina, portanto, impõe-se ao operador do Di-


reito a leitura de institutos defasados estampados no Código de Pro-
cesso Penal à luz dos princípios constitucionais, para que se encontre
o ponto de equilíbrio entre o direito de punir do Estado e os direitos
fundamentais do cidadão, desenhando-se assim um Processo Penal
Justo, na medida em que a sanção penal possa ser eventualmente
aplicada sem desrespeitar os direitos mais caros ao acusado.
Consoante lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, “O devido pro-
cesso penal constitucional busca, então, realizar uma Justiça Penal
submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O
processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material
que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em
que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas
funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da
jurisdição sobre a qual exerce o monopólio” (OLIVEIRA, 2008, p. 7-8).
De outro lado, os princípios do processo penal propriamente
ditos são aqueles inerentes ao próprio estudo da disciplina.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL


2.1. Princípios constitucionais explícitos do processo penal
2.1.1. Princípio da presunção da inocência ou do estado de
inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não
culpabilidade (art. 5º, LVII, CF)
Expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 no art.
5º, inciso LVII, é princípio por meio do qual se entende que ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória. Em outros termos, no Processo Penal, todo
acusado é presumido inocente até a eventual sentença condenató-
ria transitar em julgado. Em verdade, como aponta Eugênio Pacelli
de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 35-36), é preferível o uso da expres-
são situação jurídica de inocência, porque a inocência não é pre-
sumida, ela já existe desde o nascimento do indivíduo, persistindo
até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
O princípio em comento provoca importantes consequências no
estudo do Processo Penal. As principais delas são as seguintes:
1. O ônus da prova, em regra, cabe à acusação: Considerando
que a pessoa já nasce inocente, para que esse estado seja
alterado é preciso, em regra, que o autor da ação penal pro-
ve o contrário. Desde já, registre-se que esta consequência
comporta importante exceção, tendo em vista que o ônus da
prova das causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade

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Cap. II • Princípios e sistemas do processo penal 37

compete ao acusado, embora a Lei nº 11.690/08 tenha autori-


zado o juiz a absolver o réu mesmo se apenas houver fundada
dúvida sobre a existência destas causas, conforme previsão
contida no art. 386, inciso VI, do CPP. Ademais, também é ônus
da defesa a prova de causas de extinção da punibilidade (art.
107 do CP) e de circunstâncias que mitiguem a pena.
2. Excepcionalidade das prisões cautelares: Por ser presumida-
mente inocente, o indivíduo só deve ser levado ao cárcere se
existirem motivos cautelares para tanto, os quais podem ser
apontados como aqueles requisitos exigidos pelo art. 312 do
CPP para a decretação da prisão preventiva (garantia da or-
dem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução
criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, desde que haja
prova da existência do crime e indício sufciente de autoria,
de acordo com o art. 312, caput, do CPP, com a redação dada
pela Lei nº 12.403/11; em caso de descumprimento de qual-
quer das obrigações impostas por força de outras medidas
cautelares, com fncas no art. 312, parágrafo único, do CPP,
com a redação dada pela Lei nº 12.403/11). Ausentes estes
motivos, a regra é a de que o indivíduo responde o proces-
so em liberdade, devendo ser contemplado pelo instituto da
liberdade provisória, com ou sem fança, sempre que a lei au-
torizar (art. 5º, LXVI, CF). Aliás, reforçando o princípio ora em
destaque, a Lei nº 12.403/11 consagrou a ideia de que a prisão
preventiva é medida de extrema ou ultima ratio, somente apli-
cável se não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar prevista no art. 319 do CPP, consoante art. 282, § 6º,
do CPP. De outro lado, noticie-se que, em 17 de fevereiro de
2016, o Plenário do STF decidiu, em julgamento histórico pro-
ferido no HC nº 126.292/SP, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), a
constitucionalidade da execução provisória de pena privativa
de liberdade a partir de decisão condenatória em segunda
instância (TJ ou TRF). Sem dúvida alguma, o mais importante
fundamento que levou o Pretório Excelso a acolher este po-
sicionamento foi a celeridade processual. É que, no entender
deste Tribunal, a imensa demora no julgamento dos recursos
especial e extraordinário por parte, respectivamente, do STJ
e do STF, fazia com que houvesse o indesejado retardo na
formação da coisa julgada, o que, por seu turno, atrasava o
cumprimento da pena de prisão e, muitas vezes, até mesmo
impedia tal cumprimento, já que era frequente a incidência
da prescrição. Assim, levando em consideração que nenhuma

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38 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

garantia constitucional é absoluta, a presunção de inocência, a


ampla defesa e o próprio acesso ao duplo grau de jurisdição
não poderiam servir como obstáculos para o cumprimento de
uma pena já confrmada em grau recursal (segunda instância).
Os inúmeros recursos previstos para instâncias superiores (STJ
e STF), os quais não possuem efeito suspensivo, não podem
ser utilizados de má-fé como expedientes que visem adiar a
formação da coisa julgada condenatória e, consequentemen-
te, o cumprimento da pena privativa de liberdade. Em outros
termos, recursos protelatórios não têm mais o condão de evi-
tar o imediato cumprimento da pena de prisão. Ademais, essa
mudança de paradigma permite a efetividade da jurisdição
criminal e valoriza a decisão dos magistrados de primeiro e
segundo graus, que acompanham de perto a instrução proba-
tória criminal. Posteriormente, em 05 de outubro de 2016, o
STF reiterou o entendimento acerca da constitucionalidade da
execução provisória de pena, desta feita no julgamento limi-
nar das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43
e 44. Mais recentemente, em 11 de novembro de 2016, o Ple-
nário Virtual deste tribunal reafrmou mais uma vez esse seu
entendimento no âmbito do ARE 964.246, com reconhecimento
de repercussão geral.
3. Toda medida constritiva de direitos individuais, na verdade, só
pode ser decretada excepcionalmente: O raciocínio desenvolvi-
do para as prisões cautelares deve ser estendido para toda e
qualquer medida constritiva de direitos individuais, daí porque
ela somente poderá ser realizada se for absolutamente indis-
pensável à persecução criminal. Nesse trilhar, sintomático é o
teor do art. 282, incisos I e II, do CPP, com a redação dada pela
Lei nº 12.403/11, segundo o qual as medidas cautelares indica-
das no art. 319 do CPP deverão ser aplicadas observando-se a
necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou
a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prática de infrações penais (inciso I); e a adequação da
medida à gravidade do crime, circunstância do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado (inciso II). Além das medidas
cautelares estampadas no art. 319 do CPP, são também exem-
plos de medidas constritivas de direitos individuais as quebras
do sigilo fscal, bancário e telefônico (mitigam o direito constitu-
cional à intimidade); violação de domicílio em razão de cumpri-
mento de mandado de busca e apreensão domiciliar (mitiga o
direito constitucional à inviolabilidade do domicílio).

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Cap. II • Princípios e sistemas do processo penal 39

Consequências

` $SOLFDomRHPFRQFXUVRS~EOLFR
No concurso de Analista do STM, em 2011, promovido pelo Cespe/Unb, foi ques-
tionado sobre o teor do princípio da presunção de inocência, da seguinte
forma: “O princípio da inocência está expressamente previsto na Constituição Fe-
deral de 1988 e estabelece que todas as pessoas são inocentes até que se prove
o contrário, razão pela qual se admite a prisão penal do réu após a produção de
prova que demonstre sua culpa.”. A assertiva foi considerada incorreta.

2.1.2. Princípio da igualdade processual ou da paridade das


armas – par conditio (art. 5º, caput, CF)
Trata-se de princípio que decorre do mandamento de que todos
são iguais perante a lei encontrado no art. 5º, caput, da Constituição
Federal, devidamente adaptado ao Processo Penal. Desse modo,
por força do princípio em comento, as partes devem ter, em juízo,
as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões e ser tratadas
igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente,
na proporção de suas desigualdades.
Em reforço a esse conceito, vem a calhar a lição de Américo
Bedê Júnior e Gustavo Senna, segundo os quais “Pelo princípio da
igualdade – paridade de armas –, no processo penal se pode en-
tender que as partes devem ser tratadas de forma isonômica, de-
vendo ser assegurada igual oportunidade para elas. Logo, para a
acusação e a defesa devem ser assegurados os mesmos direitos,
possibilitando-lhes idênticas possibilidades de alegação, de prova
e de impugnação, enfm, em condições de igualdade processual”
(BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p. 279).
Este princípio é requisito indispensável para a efetivação do siste-
ma acusatório no país. Ademais, pode ser apontada como consequên-
cia direta do princípio a regra de que, no Processo Penal, o réu não
pode se defender sozinho (a não ser que ele próprio seja advogado),
consoante disposto no art. 263 do CPP, pois não teria condições técni-
cas para tanto, ao contrário do seu oponente, o autor da ação penal
(Ministério Público ou querelante representado por procurador).

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40 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

Consequência

Por fm, registre-se que o princípio da igualdade processual ou


paridade das armas sofre mitigação pelo princípio do favor rei,
segundo o qual o interesse do acusado possui certa prevalência
sobre a pretensão punitiva estatal, conforme será apreciado com
maiores detalhes ainda no curso deste capítulo.
2.1.3. Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)
Por força desse princípio, encontrado no art. 5º, LV, da Constitui-
ção Federal, entende-se que o réu tem direito a um amplo arsenal
de instrumentos de defesa como forma de compensar sua enorme
hipossufciência e fragilidade em relação ao Estado, que atua no Pro-
cesso Penal por meio de diversos órgãos (Polícia Judiciária, Ministério
Público e Juiz), de forma especializada e com acesso a dados restritos.
Este princípio divide-se em autodefesa e defesa técnica.
Autodefesa (disponível)
Princípio
da ampla defesa Defesa técnica (indisponível)

A autodefesa é a defesa promovida pessoalmente pelo próprio réu,


sem assistência de procurador, geralmente durante o seu interrogatório
judicial, sendo ela disponível, afnal de contas o acusado pode se calar
ou até mesmo mentir, em conformidade com outro princípio constitucio-
nal expresso, o direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII, CF).
Entretanto, ressalte-se que a disponibilidade da autodefesa não
autoriza que o réu minta ou se cale na primeira parte do interrogató-
rio judicial (art. 187, § 1º, do CPP), referente às perguntas sobre a sua
qualifcação pessoal, o que é apenas permitido na segunda parte des-
te ato processual (art. 187, § 2º, do CPP), no momento das perguntas
sobre os fatos delitivos. Em se recusando a fornecer sua qualifcação, o
agente poderá praticar a contravenção penal prevista no art. 68 da Lei
de Contravenções Penais (recusa de dados sobre própria identidade
ou qualifcação). De outro lado, se o réu atribui a si mesmo outra iden-
tidade, pode restar confgurado o crime defnido no art. 307 do Código
Penal (falsa identidade). Este crime também estará caracterizado se a
conduta de atribuir-se falsa identidade for praticada perante autori-
dade policial, de acordo com a Súmula nº 522 do STJ. Ademais, também
não se permite que o réu, na segunda parte do interrogatório, formule
imputação falsa a terceiros ou mesmo autoimputação falsa, sob pena

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Cap. II • Princípios e sistemas do processo penal 41

inclusive de responsabilidade penal por seu ato, caracterizando-se o


crime de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal) ou até de
autoacusação falsa (art. 341 do Código Penal).
A autodefesa distingue-se ainda em direito de audiência (direito de
o réu ser ouvido no processo, o que ocorre geralmente durante o inter-
rogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente
aos atos processuais, geralmente audiências, seja de forma direta, seja
de forma indireta, o que ocorre por meio da videoconferência).

Nesse contexto, porém, é de se registrar que o STJ entende


que a ausência do réu à audiência de oitiva de testemunhas não
gera nulidade do feito se o seu defensor estava presente ao ato
processual e não restou demonstrado qualquer prejuízo para ele
(Informativo nº 426). Nesse trilhar, o STF já teve a oportunidade de
decidir que inexiste nulidade pela ausência do réu preso em audi-
ência de oitiva de testemunha por meio de carta precatória se ele
não manifestou expressamente intenção de participar da audiência
(RE nº 602543 QO/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 19.11.09).
Já a defesa técnica é aquela defesa promovida por um defensor
técnico, bacharel em Direito, sendo ela indisponível, pois, em regra, o
réu não pode se defender sozinho (art. 263, caput, do CPP) – apenas se
ele for advogado é que poderá promover a sua própria defesa. A esse
respeito, vale a pena destacar que, em havendo ausência do defensor
técnico no processo (por falecimento, negligência ou qualquer outro
motivo), o magistrado, antes de nomear novo defensor, sempre deve-
rá intimar o acusado para que, no prazo por ele determinado, possa
constituir novo defensor. Esse direito de constituir o seu próprio de-
fensor a qualquer tempo (art. 263, caput, do CPP) é assegurado ao réu
ainda que ele seja revel, consoante entendimento do STJ (Informativo
nº 430). Apenas no caso de omissão do acusado é que o juiz, como
fscal do princípio da ampla defesa, deverá nomear novo defensor. Tal
raciocínio também se aplica em grau recursal (Informativo nº 433). É
esse inclusive um dos fundamentos da Súmula nº 707 do STF: “Constitui
nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarra-
zões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a
nomeação de defensor dativo”.

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42 Processo Penal • Parte Geral – Vol. 7 • Leonardo Barreto Moreira Alves

São consequências diretas do princípio da ampla defesa no Pro-


cesso Penal:
1. Apenas o réu tem direito à revisão criminal: A revisão crimi-
nal é sempre pro reo, nunca pro societate.
2. O juiz deve sempre wscalizar a ewciência da defesa do réu:
Por conta desse dever, o juiz poderá declarar o réu indefe-
so, fazendo-o constituir outro defensor ou, se o acusado as-
sim não proceder, nomear-lhe-á um defensor dativo. A esse
respeito, vale a pena registrar que o STF, na Súmula nº 523,
agasalha o entendimento de que “No processo penal, a falta
de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua defciência
só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Consequências

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No concurso da Defensoria Pública do Estado do Pará, em 2009, pro-
movido pela Fundação Carlos Chagas (FCC), foi cobrada justamente a
divisão do princípio da ampla defesa em defesa técnica e autodefesa.
Nesse sentido, indagou-se ao candidato em quais hipóteses se verif-
caria a manifestação da autodefesa: “No processo penal a defesa apre-
senta-se sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. Há manifestação
da autodefesa nos seguintes atos:. A interrogatório, comparecimento no
ato de produção de prova e possibilidade de recurso. B interrogatório,
comparecimento à audiência de instrução e julgamento e possibilidade
de recurso. C defesa preliminar, interrogatório e possibilidade de recurso.
D defesa preliminar, interrogatório, comparecimento à audiência de ins-
trução e julgamento. E defesa preliminar, interrogatório, comparecimento
no ato de produção de prova e possibilidade de recurso”. A assertiva
considerada correta foi a de letra A.

` $SOLFDomRHPFRQFXUVRS~EOLFR
No concurso de Delegado de Polícia do Estado de Goiás, em 2013, UEG,
cobrou-se o caráter indisponível da defesa técnica, da seguinte forma:
“Sobre o direito de defesa, tem-se que a) a defesa técnica é indispensável,

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