LIBERDADES PUBLICAS

Jean Rivero
Hugues Moutouh

Traducao
kIARZA BRiVL4iiINA DE ALMEIDA PRADO GALVAO

Martins Fontes
550 Pculo 2006
 Esta obra for prrblicadn ori~innlnienteem frnnces com o titulo
LES LIBERTESPUBLIQUES
por Presses Universitairesde Frnnce, Paris.
Copyright O Presses Llniversitaires de France.
Copyright O 2006, Livraria Marfins Fontes Editora Ltda.,
Siiu Pardo, pnrn ir presente edicuo,

"Otivrage prrblieevec le concotrrs dtt Ministere Frnricnis charge

de ia Cultrrre - Centre Nntionnl drr Livre."
"Obra publicada com a colnbornqio do Ministerio FrnncEs da Cultura-
Centro Nacional rio Livro."

l4 edicao 2006

Tradugao
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALV.0 . -
prefiicio .....................................................................:. .....
Consultoria Priiicipic abrevzacoes ......................................................
DrWurcin Villares de Freitas
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revisoes graficas LIVRO 1
Ana iMRrin de O. M. Bnrbosa
Mnrin R~girinRibeiro Machnrlu
Diirnrte Zorzaiielli du Silua Introducao ........................................................................
Producao grafica
Geraldo Alues 1. Um direito das liberdades publicas? .......................
Pagina~ao/Fotolitos
Studio 3 DesenuoluirnentoEditorinl
2. Definicao das liberdades publicas. ..........................
1)O que e uma liberdade publica? ........................
Dados Internacionais de Catalogacao na Publicacao (CIP)
(Camara Brasileira do L i m , SP, Ilrad) A. Liberdade ......................................................
Rivero, Jean B. Liberdades publicas. ......................................
Liberdades publicas / Je?n Rivero, Hugues Moutwdh ; C. Liberdades publicas e direitos do homem ...
traduqao Maria Ermantina de Almeida Prado Galvao. -Sao
Paulo : ivlartins Fontes, 2006. - (Justip e direito)
D. As liberdades publicas: um regme juridico
Titulo o n g u ~ a lLes libertes publiques
prjprio? ..........................................................
Bibliograha 2) Quais sao as liberdades publicas? ......................
ISBN 85-336-2256-2 A. A classificacao das liberdades publicas .........
1. Direitos civis 2 Direitos humanos I. Moutouh, Hugues. B. Valor relativo dessa classificacao...................
11. Titulo. 111. Serie.
3. R/letodos e bibliografia geral ....................................
indices para catalogo sistemdtico:
1. Direitos cwis : Liberdades publicas : Direito publico 3112.72
2. Direitos humanos : Liberdades publicas : PRIMEIRA PARTE
Direito publico 312.72
OS DIREITOS DO HOMEM:
Todos os dii.eifos Orstii i.<!i@u jiirii o Rrmil r~.seru~lr!;jsn
GENESE E EVOLUCAO
Livrarin Mnrtins Fonfrs Editora Ltda.
Run Cor!srlhriro Rnrnnlho, 330 01325-000 SE0 P n d o S P Hrrzsil CAPITULOI - Os direitos do homem segundo a De-
Te/. (72) 3241.3677 F7.r (11) 3101.1042 claracao de 1789 .....................................
e-irmil: iiifi~@~tinrtirisfortiec.coin.brhttp://wiow.~~mrtinsfontes.co.rn.br
 1. Genese da Declaracao ................................................
1)As fontes remotas ...............................................
A . A contribuicao crista ......................................
B. A Escola do direito da natureza e das pessoas ..
2) As fontes diretas ..................................................
A . 0 s mestres .....................................................
B . Os precedentes: as declaracoes americanas ...
2. Caracteristicas da Declaracao .................................
1) A nocao de "Declaracao dos direitos" ...............
A. Uma Declaracao ............................................
B . A Declaracao, exposicao dos direitos naturais .
C . Direitos do homem e direitos do cidadao ....
2) O esgirito da Declaracao ....................................
A. O espirito de abstracao ..................................
B . O individualismo ...........................................
3 . 0 s temas principais da Declaracao .........................
1) A liberdade ..........................................................
2) A associaccaopolitica: objetivo e estrutura .........
A. O objetivo da sociedade politica ...................
B. As estruturas da sociedade ............................
3) A lei ......................................................................
4) A igualdade .........................................................
5) Direitos do homem e deveres do homem .........
CAP~TULO
I1 -A e v o l q a o dos direitos do homem ...
1. Os direitos do homem da epoca liberal (1789-1914)...
1)As Constituicoes revolucionarias ....:..................
. . .
2) A consolidacao da aqiiisicao ..............................
3) Uma tentativa de renovacao: 1848.....................
4) A expansao dos direitos do homem ...................
2. Os direitos do homem entre as dzms guerras (2918-
1940) .............................................................................
1) A concepcao marxista dos direitos do homem .
.A. A critica da concepcao liberal........................
B . A liberdade: um valor por conquistar ...........
2) As declaracoes da "Nova Europa" .....................
C A P I ~ LIU- A deinocracia politica ...........................
3) A contestac;aodos direitos do homem ..............
3. Os direitos do homem a partir de 1945 ...................
1) Visao global .........................................................
2) O Preambulo da Constituicao de 27 de outu-
bro de 1946 ..........................................................
A. A elaboracao do Preambulo ..........................
B . O conteudo do Preambulo ............................
C . As Constituicoes ocidentais contempora-
neas ao Preambulo ........................................
3) A Declaracao Universal dos Direitos Humanos ...
4) A Convencao Europeia de Salvaguarda dos
Direitos Humanos e das Liberdades Funda-
mentais ................................................................
5) A Carta dos Direitos Fundamentais da Uniao
Europeia ..............................................................
4 . As grandes linhas da evolucao ................................
1) O titular dos direitos ...........................................
2) 0 objeto dos direitos: das liberdades aos cre-
ditos ..................................................................
A. A evolucao.....................................................
B. Alcance da evolucao ......................................
3) Os limites dos direitos: dos direitos absol~itos
aos direitos relativos ...........................................
4) O fundamento dos direitos ................................
A . As contestacoes doutrinais ...........................
B . As incertezas atuais .......................................
5. A situagao ahral dos direitos do homem ..................
1) A pratica ...........................................................
2) A teoria ...........................................................
SEGUNDA PARTE
TEORIA JURIDICA DAS
LIBERDADES PUBLICAS
139
CAPITULO
I1 - A Constituicao ...................................... 143
CAPITULO
111.A lei ................................................,. 147
A . As razoes formais...........................................
B . As razoes materiais ........................................
W I m o IV .O juiz .....................................................
1) 0estatuto do juiz ................................................
2) 0 s meios e os ambitos juridicos da acao do juiz .
A . Importancia e razao de ser das regras pro-
cessuais ...........................................................
B . Os meios materiais ........................................
C . O enquadramento juridico da repressao
penal ...............................................................
3) As jurisdicoes excepcionais ................................
TITULO II
A ELABORACAODO ESTATUTO
DAS LIBERDADESP ~ B L I C A S
CMi-ru~o
I .. As competencias em materia de ela-
boracao do estatuto das liberdades
publicas ................................................... 179
1.A expressiio constitucional das liberdades pziblicas ... 182
1) Valor juridico do Preambulo de 1946 ................. 184
2) A Constituicao de 1958...................................... 186
A . 0 s textos ..................................................... 186
B . A jurisprudencia do Conselho Constitu-
cional ......................................................... 187
2 . A competencia legislativa em materia de liberda-
despublicas ............................................................... 191
1)0 principio ........................ 1........................... 191
2) As conseqtiencias do principio ........................ 192
3) Os limites da competencia legislativa................ 194
3 . A competencia replmzeiziar ................................... 196
CMITULOI1 .OSproblemas fundamentais .............. 201
1. As ameacas contra a liberdade ................................ 201
1)A protecao das liberdades contra o poder ......... 202
2) A protecao da liberdade contra os particula-
res ................................................................... 204
2. As limitacoes das liberdades .................................... 207
1)A coexistencia das liberdades ............................. 208
2) A protecao da sociedade ..................................... 211
A . As limitacoes absolutas ................................. 212
B . As limitacoes relativas ................................... 217
CAPITULOI11 -As tecnicas de regulamentacao das
liberdades publicas ........................... 221
1. O regime repressivo ................................................ 222
1)Teoria geral ......................................................... 222
A. O principio .................................................... 222
B. As modalidades ............................................ 223
2) A regulamentacao do regime repressivo em
direito positivo ................................................... 227
A. O ponto de vista da regra ............................. 227
B . O ponto de vista do juiz ............................... 228
2 . O regime preventivo ...............................................
1)Teoria geral do regime preventivo ....................
A . Caracteristicas gerais ....................................
B. Modalidades .................................................
C. Significado do regime preventivo ................
2) O regime preventivo em direito positivo ..........
A. A autorizacao previa .....................................
B . A proibicao ....................................................
C. A regulamentacao do regime preventivo
pelo juiz .........................................................
.3. O sistema d ~ declarnciio
z previa .............................. 239
A. O procedimento ................................ . . . . 239
--.-
B . As modalidades da declaracao .................... 240
C. O significado do procedimento ................... 241
 CAPfru~oh'- As agravacoes excepcionais do direi-
to comum das liberdades publicas ......
1. O artigo 16 da Constituicao .....................................
A. Condicoes da aplicacao do artigo 16 ............
B. Efeitos da entrada em vigor do artigo 16......
C. O controle jurisdicional sobre a aplicacao
do artigo 16 ....................................................
2. Os regimes excepcionais de origem legislativa .......
1) O estado de sitio .................................................
A. A declaracao do estado de sitio.....................
B. Efeitos do estado de sitio ...............................
2) O estado de urgencia ..........................................
A. As condicoes do estado de urgencia.............
B. Efeitos do estado de urgencia .......................
3. A teoria das circunstancias excepcionais .................
1) Rememoracao da teoria ......................................
2) As incidencias da teoria sobre o regime das li-
berdades .................. ..... ...... ... ........... . .... ..............
TITULO 111
A SANCAO DOS ATENTADOS
CONTRA AS LIBEKDADES P I ~ L I C A S
I - As sancoes organizadas na esfera na-
CAPITULO
cional .....................................................
1. A sancao da violacao das liberd~zdesconstih~cio-
nais pelo legislador ..................................................
1) Teoria geral ..........................................................
A. A existencia do controle ................................
'
e . Os procedimentos de controle ......................
C. 0 s resciltados do controle e a protecao das
liberdades ........................ ............
2) O direito positivo frances ...................................
A. A ausencia de controle pelo juiz ordinario....
F. O ~xntrolepelo Conselho Constit~icional...
2. A proteclio juricdicional das liberdades contra o
executivo e os particulares ....................................... 279
1) A teoria geral ................................................... 279
A. As diversas formas da intervencao do juiz ... 279
B. A escolha do juiz: unidade ou dualidade de
jurisdicao? ..................................................... 280
2) As solucoes do direito positivo ................ ........... 284
A. A distribuicao das competencias .................. 284
B. Valor das solucoes francesas ......................... 290
C.Apreciacao pratica ......................................... 291
3. Os sistemas nao jurisdicionais ................................ 297
1) O mediador ...................................................... 297
2) As autoridades adininistrativas independentes ... 301
r[ - As sancoes dos atentados as liberda-
CAP~TCTLO
des publicas no plano internacional..... 303
1) A garantia das liberdades no ambito do Con-
selho da Europa .............................................. 304
A. O sistema de protecao da Convencao Eu-
ropeia dos Direitos Humanos ....................... 304
B. A Franca e a Convencao Europeia dos Di-
reitos Humanos .................... ........................ 308
2) A garantia das liberdades no ambito da Uniao
,.
Europeia ....................................... ....................... 3 14
A. ALernergencia de um sistema de protecao
261 dos direitos fundarnentis em direito comu-
.,.
nitario ............................................................ 314
B. As novas medidas de protecao oriundas dos
tratados ........................................................... 318
3) A garantia das liberdades no ambito da ONU.. 321
CAPITULOI11 -As sancoes nao organizadas ............. 325
1) As liberdades a servico da defesa dos direitos
humanos.. ........................... ...., ............... ............. 325
2) Os meios de protecao das liberdades nao or-
ganizados pelo direito positivo .......................... 339
 LIVRO 2
TITLJLOI
AS LIBERDADES DA PESSOA FISICA
I.
CAP~TULO O principio do respeito da pessoa
humana ................................................... 343
I . O respeito do direito a vida ......................................
1) A protecao contra os atos desumanos ..........r....
A . A proibicao dos crirr.es contra a humani-
dade .........................................................
B. A proibicao das experimentacoesno homem ...
C . A proibicao da escravidao .............................
D. A proibicao da tortura e dos tratamentos
desumanos ou degradantes ..........................
E. A abolicao da pena de morte .................: .....
2) A protecao contra todos os atentados a inte-
,.
gridade fisica ......................................................
A . Os atentados contra a integridade fisica
em nome da ordem publica ..........................
B . 0 s atentados contra a integridade ficica em
nome da saude publica .................................
2. O direito de dispor do proprio corpo .......................
1) A liberdade de procriar .......................................
A . O direito de recorrer a procriacao artificial..
F. O direito de se beneficiar de um diagnosti-
co pre-natal ....................................................
C . O direito de interromper voluntariamente
a gravidez
*..
.................. :.I ..................................
2) A liberdade de decidir a propria rnorte ..............
. -
3) O direito cie iic-ar os orgaos ................................
4) A liberdade de utilizar o proprio corpo com
fins lucrativos ....................................................
I1 -A seguranca ...........................................
CAPITULO
I . Dados do problema ..................................................
1)As condicoes da seguranca na concepcao
liberal ................................................................
2) A evolucao da seguranca ....................................
A. O processo penal ...........................................
B . As jurisdicoes excepcionais ...........................
C . As intervencoes da administracao no cam-
po da seguranca .............................................
D. As praticas ......................................................
347 2. A seguranca e a repressao penal ..............................
349 1) O inquerito preliminar .......................................
A . O problema dos controles de identidade .....
350
B . As buscas e apreensoes .................................
354 C. A prisiu preventiva ........................................
360 2) A instrucao .........................................................
A . A independencia do juiz de instrucao ..........
362 B . O sigilo da instrucao ......................................
366 C . A prisao provisoria.........................................
3) 0 julgamento ......................................................
370 A . Os orgaos de julgamento ..............................
B. O procedimento ............................................
37i C. A pena ............................................................
372 3. As intervencoes administrativas no campo da s e p -
ranca ...............................................................................
375 1) As sancoes administrativas ................................
375 2) A internacao administrativa ...............................
376 3) O regime dos doentes mentais ..........................
A. O recolhimento ..............................................
378 B . O controle no decorrer da hospitalizacao ....
C . A saida do estabelecimento ..........................
379
385 4. A saizcio dos atentados contra a segzrranca ............
388 1) -4 responsabilidade penal ...................................
2) A responsabilidade disciplinar ...........................
389 3) A responsabilidade civil .....................................
 5. Dados nominativos e s e p ~ r a n .............................
p
1)Dados do problema ...........................................
2) O direito positivo da informatica e dos arquivos

CAPITULO
I11 .A liberdade da vida privada .............
1)O direito a intimidade da vida privada ..............
2) A liberdade do domicilio ....................................
3) O sigilo profissional ............................................
4) O sigilo de correspondencia ...............................
5) A protecao da vida familiar ................................

IV .
CAPITULO A liberdade de locomocao .................
1. O principio de locomocao ........................................
1) A locomocao em territorio nacional ..................
A . O principio .....................................................
B. As excecoes ....................................................
2) As modalidades de locomocao: o transito ........
A . Os dados do problema ..................................
B . O regime do transito nas vias publicas.........
3) A locomocao dos estrangeiros ..........................
A . A qualidade de estrangeiro .........................
B . O acesso ao territorio frances .......................
C . A permanencia ...............................................
D . A saida do territorio nacional ........................
E. O direito de asilo ............................................

TITULO I1
AS LIBERDADES DE PENSAMENTO 547
B . As manifestacoes externas ............................
2) O regime dos edificios do culto .......................... 548
CAPITIJLOI - A liberdade de opiniao .........................
I
1. A protecao da liberdade de opinino contra as nu- CAPITCILO
I11 .A liberdade de comunicacao .............. 551
. .
toridades publzcas ...................................................
1. A liberdade de imprensa ........................................ 554
1) X ausencia de delito de opiniao .........................
2) A liberdade de opiniao dos cidadaos e a admi- S~~bsecao 1 0 s problernns da libcvdndc de irr~prensa........ 555
nistraqao publica ................................................ 1)A liberdade de imprensa e o poder politico ...... 556
 A . A conquista da liberdade: 1789-1881........... 556
B. A vitoria da liberdade: a lei de 29 de julho
de 1881 ........................................................... 558
C . 0 s questionamentos da liberdade ................ 558
2) A liberdade de imprensa e o poder economico ... 560
Subsecao 2 . O regime da liberdade de imprensa .............
1)A liberdade da empresa de imprensa ................
A . A criacao do jornal e a publicacao ................
B . A estrutura e a gestao da empresa de im-
prensa .............................................................
2) A liberdade do jornalista ...................................
. .
3) A liberdade das atividades anexas .....................
A . As materias-primas .......................................
B . A difusao do impresso ...................................
.
4) A liberdade subvencionada: a ajuda do Estado
.
a imprensa ...........................................................
Subsecao 3 . Os limites da Lrberdade de imprensa ...........
1)A aplicacao dos poderes de policia geral ...........
2) A protecao da reputacao e dos direitos alheios....
A . A protecao penal das pessoas .......................
B . A protecao civil da vida privada ....................
C . O direito de resposta .....................................
3) 0 s regimes excepcionais ....................................
A . As publicacoes "destinadas a juventude" ....
B . As publicacoes estrangeiras ..........................
2.A liberdade da comz~nicacaoaudiovisunl ............... 584
Subsecao 1. A evol~~cao dos estahrtos do audiovistral ........
1) Das origens a 1982:o monopolio e sua evolucao ..
2) Apos 1982: nascimento e desenvolvimento do
setor privado .......................................................
S~~bsecZo 2 . O@@rne r.ittrnl do at~dio~isual ...................
1)O regime comum do audiovisual.......................
A . C ) controie do Conselho Superior do Au-
diovisual .........................................................
B . As r e p s comuns aos dois setores ...............
2) O setor publico .................................................... 599
3) O setor privado .................................................. 601
Subsecao 3 . O regzune particular da liberdade cznerna-
tografica ................................................... 602
1) O regime da industria cinematografica ............. 604
2) A censura dos filmes .......................................... 605
3) Os poderes de policia geral dos maires .............. 609
CAPITULOIV- A liberdade de ensino ....................... 611
1. O s dados do problema ............................................. 612
1)Os componentes da liberdade de ensino .......... 612
2) O Estado e a liberdade de ensino....................... 615
A . Do monopolio a liberdade ............................ 615
B. Da liberdade a subvencao ............................. 617
2. A liberdade do ensino privado .................................
1) O direito comum .................................................
A . A criacao do estabelecimento .......................
B . O funcionamento do estabelecimento .........
C . O direito comum das subvencoes publicas ..
D. A colacao de graus .........................................
2) 0regime dos estabelecimentos privados sob
contrato ...............................................................
A. O contrato de associaqao ..............................
B . O contrato simples ........................................
3 . A liberdade no ensino publico ................................. 626
1) Fundamento e significado da neutralidade ....... 627
2) As aplicacoes diretas do principio ...................... 630
586
536
TITULO111
589 AS LIBERDADES DA ACAO COLETIVA
591
592 ~A liberdade de reuniao ........................ 641
C A u > I n rI~.
1) Definicao e caracteristicas da reuniao ............... 642
592 A . As caracteristicas em comum ........................ 642
594 B . 0 s diversos tipos de reunioes ....................... 644
 2) O regime juridico das reunioes .......................... 645
A. A regulamentacao das reunioes publicas ..... 645
B. O exercicio dos poderes de policia geral ...... 646
CAPITULOI1 - Os ajuntamentos em via publica ...... 649
1)As manifestacoes e cortejos ...............................
A.Apanhado . ,
geral .............................................
B. Regime juridico ..............................................
2) 0 s ajuntamentos ilicitos.....................................
CAPITULO111- A liberdade de associacao ................ 657
I) Caracteristicas gerais ..........................................
A. 0 s componentes da liberdade de associacao..
B. Definicao de associacao ................................
2) 0 direito comum das associacoes......................
A. Os graus na liberdade. ..................................
B. 0 s limites da liberdade ..................................
C. A dissol~~cao da associacao ...........................
3) 0 s regimes particulares .....................................
A. 0 s regmes de rigor .......................................
B. A integracao das associacoes a acao admi-
nistrativa .......................................................
. .
indice remiss~vo................................................................
649
650
651
653
Em 1973 era publicada pela primeira vez na editora Pres-
ses Universitaires de France a obra Liberdades publicas do
Pro! Jean Rivero. Esse trabalho era f i t o do ensino por ele dis-
pensa& tid muitos anos na Faculdade de Direito de Paris. Ja em
sua publica@o, a obra conheceu imenso sucesso. Todos os auto-
res que haviam consagrado u m manual a disciplina ficaram im-
pressionados com a originalidade de seu procedimento, que con-
sistia em apresentar em dois volumes distintos a teoria geral dos
direitos do homem e das liberdades publicas (t. I) e o regime das
principais liberdades (t. II). Desde entao, passaram-se cerca de
trinta anos. Conquanto imitada muitas vezes, a obra do Proj
Jean Rivero ainda continua a ocupar u m lugar h parte na paisa-
675 gem universithria francesa, tanto pela riqueza de suas referen-
cias como pela profi~ndidadede suas visoes.
A o passo que cada vez mazs manuais cedem, em nossos dias,
a tentacao de sacr$car a rejexao global a simples exposicao dos
dverentes regmeec jtaidicos, parece necessdrio lembrar, no inicio
desta nova edicao, a advertencia que o Proj Jean Xivero dirigia
outrora a seus leitores: "O autor'; escrevia ele, "convenceu-se,
pela experiencia, de que, sejam quais forem a importancia e o
interesse da exposzcao analitica da regulamentacao propria de
cada liberdade, era possivel, e necessario, dar a sintese u m espa-
co fnruito mais amplo do que aqtlele que em geral lhe e atnbz~ido,
e isso de dois pontos de v i s t ~Em
. primeiro lc~gar,o estatuto das
liberdades pziblicas procede diretamente de uma ideologa que se
 integra cada vez mais diretamente ao direito positivo nacional e
internacional: a dos direitos do homem; seguir sua genese e sua
evolucao pareceu necessario para a compreensao desse estatuto.
Por outro lado, as regulamentacoes prbprias de cada uma das li-
berdades de que se compoe esse direito atem-se, afinal de contas,
a aplicar certo numero de tecnicas que lhes sao comuns: portan-
to uma teoria geual do direito das liberdades publicas pareceu pos-
sivel, e pensamos que ela pode fornecer aos estudantes, Ue u m
ponto de virta pedagogco, chaves adequadas para tomar mais
facil o estudo dos regmes especzjlTcos."
A atualizacao que hoje temos a honra de apresentar aos lei-
tores, que naturalmente leva em conta as profinndas evolucoes
por que o direito das liberdades passou nestes ultimos anos, tem
AFDI Annuairefiancais de droit international public
como unica ambicao oferecer as novas geracoes uma parte im-
portante do tesouro que enriqueceu a antzga. AK Annuaire international de jus tice cons titutionnelle
AJDA Actualite juridique, droit adrninistratif
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Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile (Corte de
cassacao, camara civel)
Cass. cnm. Cour de cassation, chambre criminelle (Corte
de cassacao, camara criminal)
Cour administrative d'appel (Tribunal admi-
nistrativo de apelacao)
Conv. EDH Convencao europeia dos direitos humanos
Cour EDH Tribunal europeu dos direitos humanos
CJCE Tribunal de justica das comunidades europeias
CE Conseil d'Etat (Conselho de Estado)
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superior do audiovisual)
D Recuei1 Dalloz-Sirey
DA Droit adrninistratif (Direito administrativo)
Dr.soc. Droit social (Direito social)
EDCE Etudes et documents du Consed d'Etat
GAJA Grands arrets de la jurisprtrdence administrative
GDCC Grandes decisions du Conseil constitutzonnel
GP Gazette du Rilais
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m' Jzrris-classeur piriodiqtre (La Semnine juridiqzie)
XXII

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PUAM Presses de l'universite d'Aix-Marseille
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Rec. Recueil des a d t s d t ~Conseil d'Etat (Lebon)
REDP Rwue europeenne de droit public
XFM Revuefiancaise d'administration publique
XFDA Revue francaise de droit administratif
XFDC Revuefiancaise de droit constitutionnel
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RGDIP Revue generale de droit in temational public
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RJC Recueil de jurisprudence constitutionnelle
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TGI Tribunal de grande instance (Tribunal de gran-
de instancia)
 1.Nao e possivel abordar o estudo das liberdades publi-
cas sem uma rerlexao preliminar sobre as caracteristicas mui-
to particulares dessa disciplina (secao 1).Em seguida, espe-
crficaremos seu objeto, ou seja, a propria nocao de liberdade
publica (secao 2). Uma terceira secao sera consagrada as in-
dicacoes metodologicas e bibliograficas necessarias.

1.UM DIREITO DAS LIBERDADES PUBLIUS?

2. Diversidade das regras, unidade do objeto. A per-

gunta, no limiar deste estudo, e legitima, pois a existencia,
na Franca, de um direito das liberdades publicas que cons-
titua uma disciplina distinta nao e evidente a priori. As dis-
ciplinas juridicas tradicionais - direito civil, direito admi-
nistrativo, direito penal, por exemplo - tiram sua unidade
da especificidade das regras que elas agrupam: cada uma
delas corresponde a um conjunto homogeneo de regras
distintas daquelas que compoem os outros ramos do direi-
to, e autonomas. O direito das liberdades publicas, por sua
vez, deve sua unidade apenas a seu objeto: estuda todas as
regras que concorrem para a regulamentacao e a protecao
das liberdades.
Ora, essa protecao e essa regulamentacao fazem em-
prestimos a multiplas disciplinas juridicas. O direito consti-
 4 LIBERDADES PUBLICAS
tucional fornece a teoria geral dos direitos fundamentais e
das competencias relativas a regulamentacao deles, ao di-
reito administrativo pertence a maior parte das tecnicas se-
gundo as quais sao regulamentadas - principio de legalida-
de, poder de policia, recurso perante o juiz administrativo.
Ao lado do direito publico, o direito penal e o processo pe-
nal fornecem i liberdade individual e a protecao contra as
detencoes arbitrarias o essencial de suas garantias. A liber-
dade do casamento, a dos contratos, o direito de proprieda-
de sao capitulos do direito civil, ao passo que a liberdade
sindical e o direito de greve se prendem ao direito do traba-
lho. Enfim, a protecao das liberdades, para alem do ambito
do Estado nacional, se vincula ao direito internacional pu-
blico geral, sobretudo ao direito europeu, conforme o am-
bito em que a consideremos.
Compreende-se entao por que durante muito tempo
nenhum ensino distinto foi consagrado, na Franca, as liber-
dades publicas: do ponto de vista da tecnica juridica, a ma-
teria pode parecer desprovida de unidade e de especihcidade.
Estudavam-se seus componentes no ambito da disciplina a
q~ialcada liberdade se vinc~da.Foi em 1954 que se decidiu seu
a,mpamento, e em 1962 que o curso de libeldades publicas
ficou obrigatorio.
A que preocupacoes respondeu essa consagracao?
Como se justifica um ensino distinto do direito das liberda-
des publicas?
1 / A primeira resposta a essa pergunta e totalmente
prdticcr: algumas regulamentacoes proprias das liberdades
nao encontravam muito espaco nos cursos a que normal-
mente estao ligadas. Como a liberdade de imprensa, o regi-
me das reunioes e das associac0es, o estatuto dos cultos,
etc. Ora, seria inconcebivel que uma formacao juridica pu-
desse dispensar uni contato com legislacoes que s5o de apli-
cacao cotidiana e que, ademais, sao componentes essen-
ciais da vida politica e social.
2 1 Mais profundamente, o agrupamento se jiustifica, do
ponto da fui'~~crc~70
p~ridtca,por duas razoes.
5
LIVRO 1
A necessidade de estudos pluridisciplinares tornou-se
uma doutrina oficial. Sem esperar essa consagracao, o cur-
so de liberdades publicas rompeu os compartimentos es-
tanques que, no espirito de muitos estudantes, separam os
diversos ramos do direito. A pluridisciplinaridade aplicada
ao campo juridico e, sobretudo, a tomada de consciencia do
fato de que esses ramos, que num primeiro momento de-
vem ser examinados isoladamente, sao os elementos de um
conjunto, e de que esse conjunto - o sistema juridico nacio-
nal, por sua vez incluido no sistema juridico comum as de-
mocracias liberais - e uno.
Nao so o direito das liberdades publicas, plundiscipli-
nar por natureza, implica essa tomada de consciencia, mas
tambem permite descobrir a unidade em seu nivel mais
profundo. Todo sistema juridico e, de fato, a expressao de
certo numero de valores, de uma concep@o do homem e da
sociedade, quer explicitados em documentos oficiais, quer
formulados com menos nitidez. Em direito frances, os prin-
cipais dentre esses valores continuam ligados a nocao de
direitos do homem e ao sistema liberal oriundo da revolu-
cao de 1789, cujo estudo esta no amago do direito das li-
berdades.
Assim, esse direito, para alem dos conhecimentos pra-
ticos trazidos por seu estudo, constitui uma disciplina de sin-
tese, a um so tempo ponto de convergencia e explicacao de
muitas regras provenientes de outras disciplinas.
3 1 O ensino das liberdades publicas encontra, por fim,
uma justificacao de outra ordem. Sobre o destino das liber-
dades nas sociedades contemporaneas, sao possiveis dois
juizos opostos. Alguns autores, apoiando-se infelizmente
em muitos fatos, denunciam seu declinio e as ameacas que
tanto certos aspectos da civilizacao industrial e tecnica quan-
to o aumento da violencia fazem pesar sobre elas, violencia
emanante dos representantes do poder ou dos grupos que
o contestam.
Mas, em sentido inverso, os direitos l-iumanos, desde a
Segunda Guerra Mundial, sao objeto de afirrnaqoes solenes
 6 LIBERDADES PUBLICAS
e repetidas, nao so na quase totalidade das Constituicoes,
mas tambem em documentos de alcance mundial tao dife-
rentes quanto a Declaracao Universal elaborada em 1948
pelas Nacoes Unidas e a enciclica Pacem in Tem's do papa
Joao XXIII em 1963. E nunca suas violacoes suscitaram, na
opiniao publica, protestos tao intensos, que atestam, pelo
menos, uma tomada de consciencia muito ampla.
Declinio? Evolucao? Adaptacoes necessarias para con-
servar o essencial das liberdades numa sociedade em mu-
tacao, que ja nao e aquela em que elas foram proclamadas?
Um ponto e certo: o ensino delas se situa no cerne de um
dos debates capitais do presente. As herancas do liberalis-
mo, questionadas pela evolucao das ideologias, das tecni-
cas e das sociedades so encontrarao seu lugar na civilizacao
que se elabora se nao se mostrarem como sobrevivencias
do seculo XiX, e se seu valor permanente e seus modos de
insercao no futuro forem objeto de uma pesquisa e de uma
reflexao profundas. Uma pesquisa assim tem de ser pes-
soal. Esta obra pretende apenas estimula-la e ajuda-la, per-
mitindo assim a cada qual opcoes mais lucidas e engaja-
mentos mais bem fundamentados.
2. DEFINICAO DAS LIBERDADES PUBLICAS
3. A questao da formulacao. Resu!ta do que pre-
cede que a unidade do direito das liberdades publicas
deve-se acima de tudo ao seu objeto, ou seja, a priipria
nocao de liberdades publicas. Dai a necessidade de defi-
nir essa nocao. Essa necessidade, alias, e postulada pelo
direito positivo: o artigo 34 da Constituicao, reservando
a lei "as garantias fundamentais concedidas aos cidadaos
para o exercicio dSis liberdades p1331icas", supoe necessa-
riamente, para aplic-~rse, a defini~Z~7delas. Ora. essa de-
finicao levanta serias dificuldades assim que se procura
ir alem da concepcao ';>asta=itevaga com T e se conten-
tam a opiniao corrente e o vocabulario politico, mas com
que o Direito nao poderia satisfazer-se. Em inumeros pai-
ses estrangeiros, o problema se simplifica: textos precisos
dao a lista das liberdades publicas e definem seu valor
juridico. Mas, na Franca, nenhuma disposicao do direito
positivo as define nem as enumera. Muito mais, o pro-
prio vocabulario e impreciso: "direitos do homem" [droits
de l'homme], "direitos fundamentais da pessoa" [droitsfon-
damentaux de la personne], "liberdades publicas" [libertes
publiques], todas essas formulas sao empregadas quase sem
distincao e sem que seja possivel dizer se correspondem a
mesma nocao ou a nocoes diferentes. E o que ocorre com
os textos constitucionais - a Constituicao de 4 de outubro
de 1958 fala dos "Direitos do homem" em seu preambulo,
das "liberdades publicas" em seus artigos 34, 72 e 74-; pa-
radoxalmente e tambem o que aconkce com os programas
universitarios - o de 1962, que instituia oficialmente o curso
de liberdades publicas evocava sucessivamente: "a nocao
dos direitos publicos individuais e sociais" e "as liberdades
e os direitos publicos consagrados pelo direito positivo fran-
ces", o oriundo das portarias ministeriais de 13 de fevereiro
de 1993 e de 30 de abril de 1997 fala agora do "Direito das
liberdades fundamentais".
Nao podemos nos ater a essa constatacao de incerteza:
e necessario tentar depreender, das liberdades publicas, de
um lado um criterio que permita dizer o que e urna liberdade
publica; do outro, uma lista que permita dizer quais sZo as li-
berdades publicas. A essa dupla pesquisa e que serao consa-
grados os dois paragrafos desta secao.
I ) O que e uma liberdade publica?
4. As palavras e as coisas. O metodo mais simples
consiste em partir das proprias palavras e daquilo que su-
gerem.
 8 LIBERDADES PUBLICAS
A. Liberdade
5. Definicao. E uma palavra perigosa. Ater-nos-emos
a sua definicao mais classica, a de Littre: "Condicao do ho-
mem que nao pertence a nenhum senhor" e ainda "poder
agir ou nao agir". Da comparacao das duas formulas, res-
salta uma ideia essencial: a liberdade e um poder de autu-
determinacao, em virtude do qual o proprio homem esco-
lhe seus comportamentos pessoais.
A partir dessa primeira nocao, duas distincoes pernii-
tem circunscrever mais de perto o problema.
6. 1:) Liberdade juridica e liberdade filosofica. A
reflexao sobre a liberdade esta no amago da pcsquisa de to-
das as filosofias. A metafisica se indaga: podera o homem
se autodeterminar? Mesmo quando ele acredita decidir li-
vremente, nao estara na verdade sendo movido por uma
vontade sobreriatural ou por um conjunto de determinis-
mos? Por sua vez, o moralista e o psicologo analisam as
contradicoes que o homem encontra em si mesmo e que
podem paralisar sua liberdade: "Encontro dois homens em
mim.. Nao faco o bem que amo e faco o mal que odeio",
escrevia Racine, depois de Catulo e de S5o Paulo.
Mas a liberdade apresenta, alem disso, uma serie de
problemas sociais. A sociedade, em grande medida, condi-
ciona o exercicio, pelo homem, de seu poder de escolha,
quer pretendendo pela coercao impor-lhe comportamentos,
quer, mais sutilmente, encerrando-o em condicionamentos
que tornam impossivel o exercicio da liberdade, ou ate, no
limite, que suprimem ate a vontade de exerce-la: contextos
soc~aise ecorromicos, conformismos religiosos ou politicos,
propagandas totalitarias. Mesmo as sociedades que aceitam
o exercicio da liberdade nao podem limitar-se a seu respei-
to a uma total abstencao, pois sofrem a repercussao das ati-
tudes escolhidas pelu homem, que ttm necessariamente,
assim que se exteriorizam, uma incidencia sobre a vida du
g"pO.
O direito e uma disciplina social. Sao de sua alcada
Llnicamente as relacoes do homem com os outros homens
e com a sociedade. Desse modo, ele abandona ao filosofo
OS aspectos do problema da Liberdade alheios ao objeto
que lhe e proprio. Disciplina nonnativa, por outro lado,
embora partilhe com a sociologia o estudo das condicoes
sociais de formacao e de exercicio da liberdade, ele os con-
sidera, por sua vez, pelo angulo das regras que regem ec-
sas condicoes.
7. 2 3 A liberdade como poder de autodetermina-
cao. Isso significa que ela e um poder que o homem exer-
ce sobte si mesmo. Nesse aspecto, distingue-se de outros
poderes que o Direito tambem consagra, e que permitem
agx sobre os outros, impondo-lhes um comportamento yo-
sitivo. Assim, o direito de credito e o poder reconhecido a
um homem de exigir de outro uma certa prestacao, em ra-
zao, por exemplo, de um contrato, ou em virtude das regras
da responsabilidade. O reconhecimento juridico de uma li-
berdade acarreta, por certo, consequencias com relacao aos
outros: senao, a liberdade ficaria estranha ao Direito, que
supoe necessariamente uma relacao entre homens, mas es-
sas consequencias sao puramente negativas: reduzem-se a
obrigacao de respeitar, pela abstencao, o exercicio da liber-
dade dos outros.
Ha, portanto, uma diferenca de natureza entre as li-
berdades, poderes de determinar a si mesmo que so reper-
cutem nos outros negativamente, e a maioria dos outros di-
reitos, poderes de impor um comportamento positivo a ou-
tros ou 5 coletividade.
B.Liberdades publicas
S. A palavra ptiblico. Em direito frances, a palavra piibli-
co [public] - direito publico, setor pziblico, servico publico - de-
nota a intetvenqao do poder. Qual sera, aplicado as liberda-
des, o significado dessa inte~ven~ao?
 10 LIBERDADES PUBLICAS
AS vezes ele foi procurado numa distincao entre as li-
berdades publicas, definidas como referentes apenas as re-
lacoes dos cidadaos com os orgaos do Estado, e as liberda-
des privadas, que so concerniriam as relacoes entre particu-
lares: como a liberdade de casamento, a liberdade sindical
com relacao ao empregador privado, a liberdade contratual.
A distincao nao e aceitavel. Nao existem liberdades
"privadas". A obrigacao imposta aos particulares de respei-
tar sua liberdade reciproca supoe necessariamente a inter-
vencao do Estado, que a impoe por sua legslacao e a san-
ciona por suas jurisdicoes. Todas as liberdades, interessem
elas diretamente as relacoes dos particulares entre si ou
com o poder, sao liberdades publicas na medida em que so
entram no direito positivo quando o Estado lhes consagrou
o principio, regulamentou o exercicio e assegurou o respei-
to. A solucao contraria resulta, alias, em absurdos: a liher-
dade sindical, por exemplo, ou a liberdade de opiniao dos
trabalhadores, so teriam a qualidade de liberdades publicas
no ambito das empresas publicas e se tomariam liberdades
privadas relativamente ao empregador privado! Cumpre,
pois, descartar essa distincao erronea. O que toma "pUbli-
ca" uma liberdade, seja qual for seu objeto, e ci intervencao
do poder para reconhece-la e regulamenta-la. Essa inter-
vencao da a liberdade a co~sagracaodo direito positivo. As
liberdades publicas sao poderes de autodeterminac;?o con-
sagrados pelo direito positivo.
C. Liberdades pziblicas e direitos do k o r n m
9. Categorias proximas, mas independentes. As duas
nocoes de "direitos do homem" e de "liberdades publicas"
sao proximas, entretanto distintas: de um lado, nao se situam
no mesmo plano, do outro, nao tem o mesmo conteudo.
- direitos do homem no direito positivo. As liberdades publi-
10. 1:) Uma diferenca de perspectiva. A nocao de
"direitos do homem", cujas origens historicas e filosoficas
veremos mais adiante, se vincula A concepcao do Direito
natural. Segundo essa concepcao, u liornem, por ser ho-
mem, possui um conjunto de direitos, inerentes a sua natu-
reza, e que nao podemos i p o r a r sem atentar contra esta.
Pouco importa que o direito positivo, proprio de um pais ou
de uma epoca, nao os consagre: mesmo que espezinhados
pela legislacao de um Estado, os direitos do homem, para
aqueles que lhes aceitam o principio, nao deixam de sub-
-sistir.
- A nocao transcende, portanto, o seu reconhecimento
pelos textos.
Mas esse reconhecimento e possivel; os direitos do ho-
mem, de fato, apresentam as caracteristicas que permitem
ver um direito, no sentido proprio do termo, numa possibi-
lidade reconhecida ao homem: um titular, um objeto preci-
so, um sujeito ao qual o opor. Portanto, e possivel vincular-
lhes a sancao que os faz entrar no direito positivo.
Foi o que ocorreu em direito internacional: os direitos
do homem, tais como foram proclamados pela Declaracao
Universal de 1948 e regulamentados pelos pactos de 1966,
definem, na sociedade internacional, uma categoria juridi-
ca a qual os textos vinculam um regime protetor. Da-se o
mesmo no ambito europeu.
O direito interno frances nao procedeu da mesma ma-
neira. Nao fez, dos direitos do homem tomados em seu
conjunto, uma categoria autonoma com estatuto proprio.
Se conferiu a quase totalidade deles o carater positivo, foi
sob qualificacoes diferentes que acarretam, para os que elas
agrupam, consequencias juridicas distintas: "principios ge-
rais do direito publico" na jurisprudencia do Conselho de
Estado, "principios de valor constitucional'' naquela do
Conselho Constitucional, etc. E por intermedio dessas ca-
tegorias - nas quais, alias, os direitos do homem se avizi-
nham de principios distintos deles, por exemplo a conti-
nuidade do servico publico -, que se realiza a insercao dos
cas constituem precisamente uma dessas categorias, con-
sagradas notadamente pelo artigo 34 da Constituicao. Elas
correspondem a direitos do homem que seu reconheci-
 12 LIBERDADES PUBLICAS
mento e sua regulamentacao pelo Estado inseriram no di-
reito positivo.
11. 2:) Uma diferenca de conteudo. As liberdades
publicas sao direitos do homem de uma natureza bem de-
finida: elas constituem, como vimos, poderes de escolha.
Embora em ma origem a lista dos direitos do homem so
abrangesse tais poderes, de tal modo que havia coinciden-
cia entre direitos do homem e liberdades, reconheceu-se
mais tarde que a natureza humana exiga outra coisa: um
minimo de seguranca material, que implica principalmente
protecao da saude e possibilidade de encontrar um empre-
go remunerado, e tambem um minimo de desenvolvimen-
to intelectual, ligado ao acesso ao ensino, a cultura, i infor-
macao. Esses direitos do homem, tao essenciais quanto
aqueles que inicialmente haviam sido reconhecidos, contu-
do distinguem-se deles profundamente do ponto de vista
juridico: conferem a seu titular, iiao um poder de livre opi-
niao e de livre qao, mas um credito contra a sociedade,
obrigada a fornecer, para lhes satisfazer, prestacoes positi-
vas que implicam a criacao de servicos publicos: seguridade
social, servico de colocacao de emprego, ensino, etc. Por-
tanto, nao constituem liberdades, diierentemente dos pre-
cedentes, e os problemas juridicos apresentados por uns e
pelos outros sao distintos. Uessa distincao, que tornaremos
a encontrar, cumpre guardar que, se as liberdades publicas
sao mesmo direitos do homem, nem todos os direitos do
homem sao iiberdades publicas. As duas nocoes se sobre-
poem largamente, mas nao coincidem. E o que coi-ifirma,
em direito positivo, certa especificidade do regime jundico
das liberdades publicas em comparacao as regras aplicaveis
ao conjunto dos direitos do homem.
D.As liberd~iiesptiblicns. um regime jz~ridicoprdprio?
12. Poderemoi. completar a d~fir;i@oque buscamos
acrescentando um elemento mais diretamente jurilco aque-
les que ja ressaltarnos? A q-ialificacao de "liberdade publi-
ca" nao acarretara, para os direitos aos quais ela se aplica,
um regime juridico especial, diferente dos que concernem
aos direitos que nao apresentam esse carater, comum a to-
das as liberdades, proprios apenas delas, e por isso susceti-
vel de tomar lugar entre suas caracteristicas distintivas?
13. Exemplos estrangeiros. Em varios Estados estran-
geiros, e isso mesmo que ocorre: a Constituicao coloca as
liberdades acima dos outros direitos e organiza para elas uma
protecao particular. E esse especialmente o caso da Alema-
nha, onde o artigo 1P, alinea 3, da Lei fundamental de 1949
dispoe que: "Os direitos fundamentais aqui enunciados cons-
tituem disposicoes legais imediatamente aplicaveis, que li-
gam os poderes legislativo, executivo e judiciario." A Espanha
tambem reserva as liberdades um espaco privilegiado, nao
so porque elas ocupam o titulo primeiro da Constituicao de
1978- "Dos direitos e dos deveres fundamentais" -, mas tam-
bem porque a violacao delas, conformemente ao artigo 53,
alinea 2, dessa mesma Constituicao, abre as vitimas uma via
especial de recurso perante o tribunal coi-istitucional: o re-
curso de amparo.
Na realidade, desde a Segui-ida Guerra Mundial, raros
sao os Estados que nao inventariam ou nao consagram em
seu texto constit~icionalos principais direitos e liberdades:
Austria, Belgica, Dinamarca, Finlandia, Italia, Luxemburgo,
Noruega, Portugal, etc. A queda do muro em 1989 e o des-
moronamento das democracias populares so fizeram enri-
quecer ainda mais essa lista; basta pensar na Bulgaria ou na
Romenia, por exemplo.
14. Incerteza francesa. A maioria das Constituicoes
francesas anteriores a de 1875 consagrava, no mesmo sen-
tido, a constih~cionalidadedas liberdades.
A situacao, desde entao, permaneceu incerta por mui-
to tempo, e a existencia de elementos juridicos adequados
para caracterizar as liberdades publicas prestava-se a dis-
cussao. Certos juristas, em especial Georges Vede1 e Andre

de La~ibadere,buscaram esses elementos em duas direcoes:
a competencia exclusiva do legislador e a teoria da via de
fato. A jurispnidencia do Conselho Constitucional, desde
1971, deu nova forma ao problema devolvendo as liberda-
des o carater constit~~cional
que elas haviam perdido. Mas
essa protecao reforcada nao lhes e propria: ela vale para o
conjunto dos direitos do homem aos quais a jurisprudencia
reconhece esse mesmo carater.
Entretanto, outros elementos permitem afirmar que a
qualidade de liberdade publica reconhecida a um direito do
homem acarreta a aplicacao a esse direito de certas regras
proprias.
15. 1:) Justificacao da especificidade das liberdades pu-
blicas pela competencia exclusiva do Iegislador. Hoje ela ja
nao tem muito mais do que um interesse teorico. Fundamentava-
se numa tradicao oriunda da Declaracao de 1789 que, na maioria
de seus artigos, reserva somente a lei o regime das liberdades pu-
blicas, intervindo u poder regulamentar somente para completar e
assegurar a aplicacao da lei. Essa tradicao se firmou com a priitica
das leis de habilitacao, pelas quais o Parlamento da competencia
ao executivo para modificar as leis por atos regulamentares duriin-
te um periodo e para um objetivo determinado. Chamado a dar
seu parecer sobre a constitucionalidade dessa pratica no contexto
da Constituicao de 1946, o Conselho de Estado respondeu afirma-
tivamente, com uma reserva: a "tradicao republicana" exclui a m-
competencia do Parlamento em beneficio do executivo em mate-
ria de liberdades publicas (parecer de 6 de fevereiro de 1953, Gr.
parecer do CE, nP 1).Aplicando esse principio, a lei de 3 de junho
de 1955, que conferia ao governo presididc pelo general De Gaul-
le o poder de modificar a lei, excetuou das competencias assim
abertas, entre outras materias, o regime das liberdades publicas.
Podia-se assim depreender, do conjunto desses textos, uma
regra propria das liberdades publicas, que reserva ao Parlamento
uma competencia exclusiva para a determinacao do regime delas.
Com.isso, elas ^ce.dictir.guiam dos outros direitos pertencentes
aos individuos. -L
Desde a Constitui;ao de 1958,essu argiimentaqao ficou in-
sustentavel. Embora seu artigo 34 coloque as liberdades publicas
no inicio da !ista das mat2rias reservadas a lei, todas as que se-
LIVRO 1 15
m em comum esse mesmo carater. A competencia exclu-
g ~ ~ etem
siva do legislador ja nao e, portanto, um traco que permita distin-
guir as liberdades pubIicas.
) A teoria da via d e fato. Sem retomar aqui a
16. 2
:
exposicao detalhada de uma questao vinculada ao direito
administrativo, lembraremos que, segundo uma jurispruden-
cia tradicional, a reparacao dos danos causados a um parti-
cular pelas acoes da administracao, que normalmente depen-
de da competencia da jurisdicao administrativa em virtude
do principio da separacao dos poderes, deve ser solicitada
pela vitima a autoridade judiciaria quando sao preenchidas
as duas seguintes condicoes:
11 o ato danoso deve ser viciado, nao por uma ilegalidade
ordinaria, mas por uma irregularidade de gravidade ex-
cepcional; segundo o preceito jurisprudencial, ele deve
ser "insuscetivel de ser vinculado a um poder legal da
administracao";
2 1 por outro lado, sendo esse o ponto que nos interessa
aqui, o ato deve ter atentado contra a propriedade ou
contra uma liberdade fundamental. O carater imperativo
dessa segunda condicao foi lembrado pelo Conselho de
Estado num acordao de 8 de abril de 1961, Klein, D,1961,
p. 587. O atentado pode referir-se a liberdade individual,
a liberdade de domicilio (TC, 27 de janeiro de 1966, Gui-
p n , AJDA, 1966, p. 547), a liberdade de imprensa (TC, 8
de abril de 1935, Actionfrancaise, GAJA,p. 311), etc.
Da intervencao do juiz judiciario, espera-se uma pro-
tecao mais energica da vitima, dados os poderes de que ele
dispoe nesse caso com relacao a administracao (injunqao,
moras), poderes que o juiz administrativo nao possuia du-
rante muito tempo. Essa protecao reforcada e a razao de ser
da Leoria. Portanto, pode-se afirmar, com base nisso, que o
atentado contra as liberdades, quando e cometido pela Ad-
ministraciio em condicoes gravemente irregulares, entra

num regime de reparacao que lhe e proprio. Existe, pois,
realmente, em direito positivo, um elemento de protecao
proprio somente das liberdades publicas.
Nao se deve, todavia, exagerar o valor desse elemento.
A teoria da via de fato e puramente jurisprudencial. Nao se
apoia em nenhum texto. Dai resulta ser fragil: o juiz, que a
criou, pode renunciar a ela; uma decisao do Tribunal de
Conflitos bastaria paiz risca-la do direito frances. Mas, por
ora, se excetuamos alguns casos isolados (no caso Voskre-
censky, de 9 de julho de 1965, AJDA, 1965, p. 603, o comis-
sario do governo Foumier propusera uma so1uc;ao que
"anunciaria o fim da via de fato"), o Tibunal de Conflitos
(Guigon, ja citado; 9 de junho de 1986, Eucat, 1986, AJDA, p.
456) e o Conselho de Estado (Consorts Muselier, 19 de outu-
bro de 1969, AJDA, p. 699) ficaram fieis a teoria (para uma
aplicacao recente: TC, 19 de novembro de 2001, Prefet de
police c/ TGI Paris, Mlle Mohamed c/ Ministre de I'lnterieur,
AJDA, 2002, p. 234). A teoria da via de fato, decididamente,
continua um elemento que permite considerar que o direi-
to positivo atribui certa especificidade a nocao de liberdade
publica.
17. 3:) A jurisprudencia do Conselho Coi-istitucio-
nal. Ela modificou a situacaci. Consagra, de fato, o carater
const~tucionaldas liberdades publicas proclamadas seja na
Declaracao dos Direitos do Homem de 1789, seja no Pream-
bulo da Constituicao de 1946, seja ate nos "principios fun-
damentais reconhecidos pelas leis da Republica". O princi-
pio foi formulado pela primeira vez a proposito da liberdade
de associacao pela decisao capital de 16 de julho de 1971
(AJDA, 1971, p. 537, nota J. Rivero) e aplicado, desde entao,
as principais liberdades: liberdade de imprensa (10-11 de
outubro de 1984), de ir e vir (25 de janeiro de 1985 e 9 de
setembro de 1986) e de ensino (25 de janeiro de 1985). Essa
jurisprudencia lhes confere, com a corirtitucionalidade, uma
protecao excepcional: o proprio legislador ja nao pode aten-
tar contra elas. Mas a conctitucionalidade nao e propria
LIVRO 1 17
apenas das liberdades publicas: refere-se ao conjunto dos
direitos do homem reconhecidos nos textos fundamentais.
As liberdades se inserem na categoria dos "principios de
valor constitucional". Assim fica reforcada sua protecao, mas
nao sua especificidade.
A esse respeito, ler: J. Rivero, "La jurisprudence du Conseil
constitutionnel et le principe de liberte proclame par la Declara-
tion de 1789",in Conseil constitutionnel, la declaration des droits de
l'homme et du citoym et la junsprudmce, Coiloque des 25 et 26 mai
1989, PLJF,1989, p. 75.
15. 4 3 A lei de 2 de marco de 1982. A especificida-
de das liberdades publicas se afirma, ao contrario, na lei de
descentralizacao de 1982. As decisoes dos orgaos das cole-
tividades locais podem ser remetidas pelo prefet", se este as
considera ilegais, ao tribunal administrativo que, se as juiga
tais, pronuncia a anulacao delas. O prefet pode acompanhar
seu recurso de um pedido de suspensao da execucao. Mas
ele deve faze-lo se a medida contestada lhe parece "capaz
de comprometer o exercicio de uma liberdade publica ou
individual" e, nesse caso, o presidente do Tribunal Admi-
nistrativo deve dar uma sentenca em quarenta e oito horas.
Esse procedimento foi retomado e ampliado pelas leis de 8
de fevereiro de 1995 e de 30 de junho de 2000 (art. L. 554-3
CJA).Sem surpresa, sao principalmente as medidas de po-
licia que o mais das vezes cao consideradas capazes de com-
prometer o exercicio de uma liberdade. Para um exemplo
recente: ver a controversia sobre as portarias municipais
que impunham um toque de recolher (CE, 9 de julho de
2001, PrPfet dz~Lozret, e 27 de julho de 2001, Ville d'Etmnpes,
14JDA, 2002, p. 331, nota Armand).
* Prefet e o alto funcionario nomeado pcio Presidente da Republica para
representar o Estado no Depart'amento e na RegiZo; nzaile 6 o membro do
Conselho Municipal eleito por seus pares para dirigir os negocios da Comuna.
(N. da T.)
 18 LIBERDADES PUBLICAS
19.5:) A lei de 30 de junho d e 2000. De modo ainda
mais manifesto, podemos encontrar na lei relativa a me-
dida refere cautelar perante as jurisdicoes administrativas
de 30 de junho de 2000, uma consagracao da especificidade
juridica das liberdades publicas. Entre os novos procedimen-
tos de urgencia instituidos, um se refere, com efeito, exclusi-
vamente a protecao das liberdades: a "medida refere caute-
lar-salvaguarda". Trata-se de permitir a frustracao imediata
dos atentados ou ameacas manifestamente ilegais, por parte
da administracao, a uma "liberdade fundamental": "Tendo
de julgar uma peticao nesse sentido justificada pela urgencia,
o juiz das refere cautelares pode ordenar todas as medidas
necessarias a salvaguarda de uma liberdade fundamental,
contra a qual uma pessoa juridica de direito publico ou um
organismo de direito privado incumbido da gestao de um
servico publico teria praticado, no exercicio de seus pode-
res, um atentado grave e manifestamente ilegal. O juiz das
cautelares refere 5e pronuncia dentro de um prazo de qua-
renta e oito horas" (art. L. 521-2, CJA).
Sem surpresa, o legislador nao desejou fixar de arite-
mao a lista das liberdades cuja violacao seria suscetivel de
abrir caminho a tal recurso. Portanto, e um pouco cedo para
ter uma ideia exata a esse respeito. Por ora, foram notada-
mente consagradas como "liberdades fundamentais" pelo
Conselho de Estado: a li'oerdade de ir e vir (Dec. 9 de janei-
ro de 2001, Deperthes, nP 228928), o direito de asilo (Dec.
12 de janeiro de 2001, E-I:yacinthe, nP 229039), a livre ex-
pressao do direito de voto (Dec. 7 de fevereiro de 2001,
Commune de Puinte-a-Pit~e,nP 229921), o pluralismo da ex-
pressao das correntes de pensamento e de opiniao (Dec. 24
de fevereiro de 2001, Tiberi, nP 230611), o direito de pro-
priedade (Dec. 23 de marco de 2001, Ste LIDL, nP 231559),
direito, para um paciente, de dar consentimento a um tra-
tamento medico (Dec. 14 de agosto de 2002, Mmes Feuilla-
tey, nP 249533 O u ainda a liberdade de reuniao (Dec. 19 de
agosto de 2007, Front nntiunal et Ir~stitzit&furmatio~zdes elus
locntuc, nP 249666), etc. Mais surpreendente e o decreto de
18 de janeiro de 2001, Comrzune de Veneiles (nP 229247),
qual a Alta Jurisdicao Administrativa reconheceu a li-
vre administracao das coletividades territoriais como sendo
uma liberdade fundamental. Entretanto, especifiwu que,
como o titular de tal liberdade e uma pessoa juridica, so-
mente seus orgaos a podiam invocar.
A contrano: no mesmo contexto do procedimento da "medida
cautelx-liberdade", o Conselho de Estado nao considerou liber-
dades fundamentais, no sentido do artigo 521-2 CJA: o direito ao
trabalho (Dec. 28 de fevereiro de 2001, Casanovas, AJDA, 2001, p.
971), o direito a habitacao @ec. 3 de maio de 2002, Assoczation de
remsertion soci~zledu Linzouszn, AJDA, 2002, p. 468).
Sobre o conjunto da questao: L. Favore~~, "La notion de liber-
te fondamentale devant de juge adrninistraiif des referes", D, Chr.,
2001, p. 1739; G.Bachelier, "Le refere-liberte", ICDA, 2002, p.
261; Y.Laidie, "Les conditions de mise em ceuvre du refere-liber-
te", AJDA, 2001, p. 783. Podem-se ler igualmente com proveito as
conclusoes de Isabelle de Silva sobre o acordao ~\.iinistrede l'h-
terieur c/Mme Tliba, 30 de outubro de 2001, RFDA, 2002, p. 324.
20.6:) A ratificacao d a Convencao Europeia d e Salva-
guarda dos Direitos Humanos e das Liberdades Funda-
mentais (1974). Este Ultimo elemento, talvez o mais irnpor-
tante, segue o mesmo sentido. A Franca iniiorporou a Con-
vencao ao dxeito nacional, em virtude do artigo 55 da Consti-
tuicao, que reconhece aos tratados "uma autoridade superior
a das leis". Ora, a protecao organizada pela Convencao se
aplica as "liberdades fundamentais", com a exclusao dos "di-
reitos economicos e sociais" que sao objeto de outro documen-
to, a Carta Social Europeia. O estatuto juridico das liberdades
piiblicas encontra, portanto, na aplicacao da Convencao, tan-
to pelas jurisdicoes nacionais quanto pelas instancias de Es-
kasburgo, um elemento de protecao que lhe e proprio.
21. Proposta de definisao. Reunindo todos os elemen-
tos precedentes, chega-se a seguinte definicfio: as liberdades
publicas sao direitos do homem que reconhecem a este, nos
diversos campos da vida social, o poder de escolher sozinho
 LIBERDADES PUBLICAS
seu comportamento, poder organizado pelo direito positivo,
que lhe confere uma protecao reforcada e o eleva ao nivel
constitucional em direito interno, ao nivel supralegislativo
em direito europeu.
Sobre a nocao e a definicao das liberdades publicas: G. Bur-
deau, Cours de Libertes publiques, Les Cours de droit, 1958-1959,
1959-1960, 1960-1961; Ph.Sraud, La notion de liberte publique en
droitfrancais, LGDJ, 1968; G. Jeze,Signzfication juridique des liber-
tis publiques, Annuaire de l'Institut intemational de droit public,
1929, p. 162; P.Duez, "Esquisse d'une theorie realiste des droits
publics individuels", Melanges Carre de Malberg, 1933, p. 111;A.
de Laubadere, Cours de droit public, Les Couk de droit, 1953-
1954; G. Morange, Contribution a la theorie generale des liberte's pu-
bliques, tese, Nancy, 1940;J. Morange, "La crise de la notion de li-
bertes publiques", hfelnnges R. Drago, Economica, p. 91; G. Vedel,
Cours de droit public, Les Cours de droit, 1949-1950.
2) Quais siio as liberdades pziblicac?
22. Da liberdade as liberdades. Podemos pergun-
tar-nos sobre a utilidade de uma lista das liberdades publi-
cas. Desde que se estabeleceu o principio de uma liberda-
de global, aplicavel em todos os campos, salvo proibicoes
legais, de que adianta pormenoriza-las em liberdades par-
ticulares? Entretanto, a necessidade de passar do singular
- a liberdade -para o plural - as liberdades - impoe-se por
duas razoes.
De um lado, nem todas as areas nas quais pode exer-
cer-se a liberdade sao igualmente importantes para o de-
senvolvimento da pessoa. Certas aplicaqoes da liberdade
sao secundarias em comparacao a outras, muito mais es-
senciais e que merecem por isso ser individualizadas visan-
do uma protecao especial.
Do outro lado, I experiencia prcw que ha setores ncs
quais a liberdade e, mais do que noutros, contestad- e anlea-
cada, especidmente peio poder: ai tambem impoe-se a ne-
cessidade de uma protecao reforcada. Assim justifica-se a in-
dividualizacao, no seio da liberdade global, de certas liberda-
des, que o direito reconhece e regulamenta de modo especial.
23. Poder-se-ia crer que esse reconhecimento permite
elaborar facilmente a lista delas. Nao e esse o caso, pois os
textos nao atribuem expressamente, aos direitos por eles
regulamentados, a qualidade de "liberdades publicas". De
outro lado, a utilizacao dos criterios anteriormente depreen-
didos nem sempre e concludente: a jurisprudencia relativa
a via de fato, por exemplo, nao fornece indicacoes seguras,
e o proprio Conselho Constitucional so pode pronunciar-se
na medida em que e provocado.
No entanto, cotejando as disposicoes legislativas com
as listas dos direitos do homem, consagrados tanto pelos
documentos constikicionais franceses - Declaracao de 1789
e Preambulo de 1946 - como pelos textos internacionais,
conseguimos depreender uma lista na qual se estabelece,
em doutrina, uma concordancia quase geral, salvo algumas
diferencas na apresentacao. E esta lista que vamos elaborar
agora, para dar uma visao concreta e para avaliar melhor a
amplitude, a diversidade e a gravidade, na sociedade con-
temporanea, dos problemas referentes ao estudo das liber-
dades piiblicas.
A. A classificacao das liberdades publicas
24. Podemos classificar as liberdades de diversos pon-
tos de vista, conforme as caracterizemos por seu objeto (li-
berdade de transito, de imprensa) ou por seu modo de exer-
cicio (liberdades individuais, liberdades coletivas). Com
base nisso, varias classificacoes sao possiveis. A que adota-
mos aqui coincide, no conjunto, com a maioria daquelas
propostas pelos autores.
) As liberdades da pessoa fisica. Todas as li-
25. 1
:
berdades, sejam elas quais forem, subentendem o dominio,
 pelo homem, de seu ser fisico. Esse dominio so e possivel
com o reconhecimento a cada qual de garantias essenciais.
Entre elas, algumas se distinguem das outras por instaura-
rem verdadeiras protecoes gerais.
26. a) As protecoes gerais. Elas protegem indiferentemen-
te os diversos aspectos da atividade humana, assegurando
assim a defesa antecipada tanto das liberdades da pessoa
fisica como das outras. Esse e o caso, de um lado, do respei-
to a pessoa humana, do outro, da seguranca, ou liberdade in-
dividual.
1: O principio do respezto a pessoa humana. Essa e uma
das reivindicacoes mais profundas do homem, mas, sobre-
tudo, uma exigencia etica que o filosofo alemao Emmanuel
Kant formalizou ja no final do seculo XVIII: "Age de tal mo-
do que trates a humanidade, tanto em tua pessoa como na
pessoa de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como
um fim e nunca simplesmente como um meio." Essa obri-
gacao moral incondicional atingu sua plenitude gracas a
mediacao do direito positivo: so ele, com efeito, pode impor
seu respeito.
Coricretamente, a eminente dignidade da pessoa e
garantida pelo respeito ao direito a vida e, de modo mais
preciso, pela protecao do homem contra todos os atos desu-
manos, ou seja, os que subjugam e degradam fundamentdl-
mente a pessoa humana: os crimes contra a humanidade,
a experimentacao no ser humano, a tortura, a escravidao, as
execucoes capitais, etc.
A afirmacao do direito de dispor do proprio corpo e
igualmente uma forma para que seja respeitada a primazia
do homem, a quem se deve reconhecer, dentro de certos li-
mites, claro. a liberdade de procriar, de decidir sua propria
morte, de doar seus orgaos, ou ainda de utilizar o proprio cor-
po em certos;fi~sl~~crativos. Os problemas levantados por
essas diversakdiberdades sao incomensui-aveis.
Ha primeiro, e evidente, aquele criado pelo desenvolvimen-
to da pesquisa biornedica sobre o corpo humano, ao qual o legis-
lador tento11 responder (ieis de 25 de julho de 1994, sobre a pro-
tecao das pessoas que se prestam a pesquisa medica, e de 29 de
sobre o respeito do corpo humano e sobre a utilizacao dos
elementos do corpo humano). A pesquisa, a lei proibe cet-;usfins
(praticas eugenicas orientadas para a selecao racista); ela regula-
menta seus meios (transplantes de orgaos, excluindo remuneracao
e exigindo o consentimento do doador, etc.).
Depois, o direito de cada um sobre o proprio corpo cria os
problemas graves de seu comeco e de seu fim: o nascimento e a
morte. Ao direito de nascer da crianca concebida, por muito tem-
po considerado absoluto, a lei de 17 de janeiro de 1975, confirma-
da e modificada pelas de 31 de dezembro de 1979 e de 4 de julho
de 2001, trouxe um limite ao autorizar, em certos casos, a inter-
rupcao voluntana da gravidez. 0 s desenvolvimentos da genetica
e do diagnostico pre-natal - clonagem, fecundacao rn viiro, con-
gelamento do feto, pratica das "maes de aluguel" - poem em
questao dados essenciais em materia de procriacao. Por outro
lado, o direito do homem sobre o proprio corpo autorizara a pra-
tica da eutanasia, ou, inversamente, o prolongamento terapeuti-
co? Talvez nao haja outra area que levante, hoje, questoes tao
graves atinentes ao respeito pela pessoa.
2P A seguranca, ou liberdade indzvzdual. Essa liberdade
fundamental pertence as liberdades da pessoa ficica: e a
certeza, para os cidadaos, de que nao serao objeto, princi-
palmente por parte do poder, de medidas arbitrarias que os
privem de sua liberdade material, tais como prisao ou de-
tencao. Mas a nocao de seguranca e muito mais ampla:
para alem da privacao da liberdade fisica, ela condena toda
f i l m a arbitrurza de repressao. O objeto da seguranca e, por-
tanto, a seguranca juridica do individuo diante do poder.
Por isso, constitui igualmente uma protecao antecipada de
todas as outras liberdades. Tambem e uma liberdade fun-
damental, que garante as outras.
A nocao de segrranca, que encontramos aqui pela primeira
WZ, desempenha, com respeito as liberdades, um papel a um so
tempo essencial e ambiguo. Cumpre ainda distinguir a scg~~ranqa
juridica, que acabamos de definir, da seguranca flsica - protecao
contra as agressoes humanas e os flagelos naturais -, e da s e p -
 24 LIBERDADES PUBLICAS
ranca socioeconomica,acesso a um nivel de vida que permita o de-
senvolvimento da pessoa. Essas tres formas de seguranca sao
igualmente necessarias ao exercicio das liberdades, entravado
tanto pela arbitrariedade do poder como pelo medo da violencia e
pelas multiplas formas da miseria. Mas elas podem, inversamen-
te, paralisar sua acao: o medo da violencia pode levar a opiniao
publica a aceitar uma repressao mais rigorosa geradora de inse-
guranca juridica, a busca de uma total seguranca socioeconomica
apresenta o risco de sujeitar o individuo ao Estado-providencia,
dono dos meios necessarios a essa seguranca.
A seguranca fisica se prende ao mesmo tempo 5 policia ad-
ministrativa e a repressao da criminalidade.A busca da seguranca
socioeconomica e objeto dos direitos que conferem ao homem,
sobre a sociedade, creditos - tratamentos, emprego, instrucao, etc.
A seguranca juridica pressupoe uma primeira condi-
cao: a atribuicao ao juiz da integralidade da funcao repres -
siva, com exclusao do executivo e, a fortiovi, dos particula-
res. Ela exige, por outro lado, que a intervencao do juiz apre-
sente certas garantias, do triplice ponto de vista do proprio
juiz festatuto que assegura a independencia com relacao ao
poder), da regra aplicavel (legalidade dos delitos e das pe-
nas, i-iao-retroatividadeda lei) e do processo (presuncao de
inocencia aplicada ao reu, respeito aos direitos de defesa,
regulan-ientacaoestrita da prisao preventiva, etc.).
Vinculamos a seguranca o estudo do r q p z e dos nlierza-
dos e das garantias necessarias para prevenir internacoes
que nao sejam justificadas do ponto de vista medico
Podemos vincular-lhe tambem - pois trata-se mesmo
de uma protecao antecipada contra todas as formas de arbi-
trariedade - as medidas tomadas para prevenir os perigos
aos quais a concentracao das informacoes individuais, nota-
damente por meio das novas tecnicas, expoe os particulares.
27. b) As protecoes parficulara. As prote~oesgerais nao
esgotam todas as liberdades cia pessoa fisica. Outras, quase
tao indispensaveis ao homem, constituem, tod~via,protecoes
mais especificas, como o respeito a vida privada ou ainda a ii-
berdade de locomocao.
LIVRO 1 25
1: A hberdade da vida privada. O direito, de longa data,
reconhece ao individuo certa esfera de atividade cujo aces-
so ele tem a liberdade de recusar aos outros: e a vida priva-
da. A essa ideia se vinculam: o direito a intimidade da vida
privada propriamente dito, tal como aparece na grande lei
de 17 de julho de 1970, a protecao do domicilio, que e a sede
por excelencia da vida privada, o sigdo da correspondencia
e das conversas telefonicas, a protecao contra a videovigi-
lancia, o sigilo profissional imposto aqueles cujas funcoes
implicam entrar na vida privada dos outros, enfim, o direi-
to a protecao da vida familiar.
2P A liberdade dp transito. E a possibilidade, para o ho-
mem, de se locomover como bem entender. Ela se define, no
interior do territorio nacional, por um direito comum, diver-
samente restritivo conforme se trate dos pedestres ou dos
veiculos e que se estende a liberdade de estacionamento.
Ao lado desse direito comum, o estudo da liberdade de
transito comporta o de certo numero de regimes proprios
das formas particulares de Iocomocao: regime de transito
dos veiculos oferecidos ao publico (taxis, transportes coleti-
vos), travessia das fronteiras para sair da Franca (regime
dos passaportes), acesso dos estrangeiros ao territorio na-
cional e regulamentacao de sua permanencia, que adquiri-
ram, com o desenvolvimento da imigracao e os problemas
criados pelo direito de asilo, uma importancia maior, enfim,
regulamentacao das profissoes ambulantes.
28.2;) As liberdades da pessoa intelectual e moral.
As liberdades de pensamento sao multiplas e essenciais:
liberdade de opiniao, em primeiro lugar, ou seja, liberdade
de formar um juizo proprio em todos os campos, que ga-
nha o nome de liberdade de consciencia quando se aplica a
atitude religiosa e que nesse ponto se prolonga na liberdade
de cultos; liberdade de expressao do pensamento sob to-
das as suas formas: imprensa, livro, criacao artistica, espe-
taculos, radio e televisao, internet, recentemente; enfim, li-
berdade da difusao sistematica do pensamento, pelo ensi-

no e, ademais, por sua afirmacao coletiva: reunioes, mani-
festacoes, associacoes que podem, alias, ser postas a servi-
co de outras finalidades.
29.30) As liberdades sociais e economicas. Concer-
nem mais especialmente a vida profissional e a atividade eco-
nomica. As mais tradicionais, de inspiracao liberal e indivi-
dualista, sao o direito de propriedade, a liberdade de trabalho,
a liberdade de comercio e de industria, ou seja, o direito, para
cada qual, de escolher, nessas areas, sua atividade e de criar
e administrar empresas.
O retrocesso do individualismo liberal fez que se acres-
centassem a esses direitos a liberdade de greve e a liberda-
de sindical, aplicacao da liberdade de associacao a defesa
coletiva dos interesses profissionais.
B. Valor relativo dessa classificacao
30. E util, para esclarecer a materia, distinguir e agru-
par as diversas liberdades. Mas deve-se dar a esses agrupa-
mentos apenas um valor relativo, por duas series de razoes.
31.1P) A transversalidade das liberdades. Grande nu-
mero de liberdades vai alem da categoria a qual se costu-
ma vincula-las. A liberdade de imprensa, por exemplo, e,
na medida em que e atinente a expressao das opinioes,
uma das liberdades fundamentais da pessoa intelectual.
Mas ela tambem se prende ao gmpo das liberdades econo-
micas: a criacao de um jornal -por mais modesto ou confi-
dencial que seja, a exemplo dos Cahiers de Ia qui~zzaimde
Peguy -, supoe a liberdade de empresa. Alias, e isso que
permite a. alguns de seus defensores, nao os mais puros, jo-
gar nosdois tirds E cobrir com a bandeira da liberdade do
espirito interesses iws quais este tem uma parte il-ienor do
que a busca do lucro. Assim tambem, as liberdades de reu-
niao e de associacao podem servir tanto a interesses econo-
LIVRO 1
mitos como a difusao de ideias ou de opinioes. E por isso
que se costuma agrupa-las, com o direito sindical e o direi-
to de greve, na categoria das liberdades coletivas, preocu-
pando-se nao com sua finalidade, que e variavel, mas com
seu modo de exercicio: umas e outras so podem ser exerci-
das se muitos ficarem de acordo para isso.
Ha, pois, em toda classificacao das liberdades, um ele-
mento de arbitrariedade que lhe deixa um valor apenas re-
lativo.
32. 2:) A complementaridade das liberdades. Mais
profundamente, a distincao das diversas liberdades nao deve
fazer que se perca de vista sua estreita solidariedade. Nao as
poderiamos considerar isoladamente: elas sao complemen-
tares. A seguranca, como vimos, e a protecao antecipada de
todas as outras liberdades. Assim tambem, as liberdades da
pessoa fisica sao indissociaveis das liberdades intelectuais.
Essa solidariedade pode parecer menos evidente no
que concerne as liberdades economicas. Chegaram a sus-
tentar que havia uma dissociacao possivel entre as liberda-
des desse p p o e as outras, e que um Estado podia reco-
nhecer as segundas mesmo recusando as primeiras: e o pro-
blema do Estado economicamente socialista e politicamente
liberal. A dissociacao, supondo-se que seja possivel, parece
ter um Imite. Parece que certa zona de propriedade privada,
criadora de seguranca, e indispensavel ao exercicio das outras
liberdades: quem se encontra num estado de dependencia
economica total dificilmente pode exerce-las. A condicao dos
assalariados do sec~doXIX, totalmente submissos, do ponto
de vista economico, a arbitrariedade patronal e, por essa ra-
zao, expostos ao conformismo ideolooico 9 que a acompanha-
va, e um exemplo disso. A situacao e a mesma, e os riscos
identicos, ou ate mais graves, q~iandoa dependencia econo-
mica existe com relaqao ao Ectado. Quanto a liberdade da es-
colha da atividade profissional, ela vai alem do simples plano
economico e repercute em toda a vida da pessoa.
 28 LIBERDADES PUBLICAS
solidariedade e igualmente muito nitida entre a s
liberdades individuais e coletivas: o homem, ser social, e
naturalmente inclinado a situar sua acao pessoal n o ni-
vel do grupo. As liberdades individuais ficam, portanto,
amputadas se Ihes sao recusados esses prolongamentos
coletivos.
Assim, as diversas liberdades sao os componentes d e
um unico e mesmo conjunto, a s pecas d e u m mesmo siste-
ma de civilizacao, que o direito se atem a traduzir. Dai a ne-
cessidade, antes de examinar o regime proprio d e cada u m a
delas, de dar uma visao sintetica delas.
Esse e o objetivo deste volume, sendo o Livro 2 d a pre-
sente obra consagrado a o estatuto de cada u m a das princi-
pais liberdades.
33. Liberdades "fundamentais"? Sera preciso estabe-
lecer, entre as liberdades publicas, uma hierarquia, conforme
certos textos Ihes reconhecam ou nao um carater fundamental?
Diversos autores o sustentam. Na realidade, o adjetivo "funda-
mental", que nao tem por si so um sentido juridico, e emprega-
do de modos muito diversos. O artigo 34 da Cunstitl-iicaoo apli-
ca, nao as liberdades, mas as suas garantias, a Convencao Euro-
peia, em seu titulo, o utiliza, sem discriminacao, para todas. Pa-
rece dificil, pois, objetivamente, distinguir entre as liberdades
que se beneficiam, todas, da mesma consagracao. Decerto as
condicoes concretas nas quais se exercem as liberdades podem
levar o juiz constitucional ou o Tribunal Europeu a modular as
modalidades e a extensao da protecao de que elas gozam. Mas
esses matizes nao parecem permitir que se coilclua por uma
I-iierarquizacaorejeitada tanto pela nocao de c~nstituciona1ida~-
de, que nao comporta graus, quanto pelo direito europeu. Todas
as liberdades relativas a uma ou ao outro sao igualmente "fun-
dam&taisn, ou seja, necessarias para o desenvolvimento da
pessoa humana.
Mais recentemente, inspirando-se na concepcao alem2 dos
"direitos fundamentais", certos autores propuseram uma nova
definicao da nocao de "liberdades fundamentais". Segundo eles,
a distincao entre liberdades publicas e liberdades hindamentais
LIVRO 1 29
nao se deveria a um rohilo de "fundamentalidade" posto por cer-
tos textos, mas, antes, ao nivel normativo do texto que as formu-
Ia. A linha divisoria entre liberdades fundamentais e liberdades
publicas se moldaria, de fato, por aquela que distingue o principio
de constitucionalidade do principio de legalidade. Assim, para
Louis Favoreu: "os direitos e liberdades fundamentais sao, em
primeiro lugar, protegidos contra? poder executivo, mas tambem
contra o poder legislativo; enquanto as liberdades publicas - no
sentido do direito frances classico - sao essencialmente prote-
gidas contra o poder executivo ... Em segundo lugar, os direitos
fundamentais sao garantidos em virtude nao so da lei, mas so-
bretudo da Constituicao ou dos textos internacionais ou supra-
nacionais. Em terceiro lugar, a protecao dos direitos fundamen-
tais necessita, para defender-se dos poderes executivo e legisla-
tivo, em aplicacao dos textos constitucionais (ou internacionais),
que deles sejam incumbidos, nao mais apenas os juizes ordina-
rios; mas tambem os juizes constitucioi~aise mesmo os juizes
internacionais" (Llniversalite des droits fondamentaux et diversife
culturelle, "L'effectivite des droits fondamentaux dans les pays
de 1a.communaute francophone". Colloque international de l'ile
Maurice, 29 de setembro - 1 P de outubro de 1993, Aupelf-Uref,
1994, p. 48).
Sobre a questao das liberdades .fundamentais: 0. Dord, "Li-
bertes publiques ou droits fondamentaux?", in Les libertes publi-
ques, Cahiers francais, nP 296, maio-junho de 2000, La Documen-
tation francaise, p. 11;L. Favoreu et al., Droit des Iiber-tesforzdamen-
tales, Dalloz, 2: ed., 2001; M. Fromont, Lec droits fondame~ztatix
dons I'ordre juridique de la Republiquefederale d'Allemagne, Recuei1
d'etudes en hommage a Ch. Eisenmann, Cujas, 1975, p. 49; E. Pi-
card, "L'emergence des droits fondarnentaux en France", AJDA,
i-~umeroespecial, julho-agosto de 1998, p. 6; J. Rivero, "La juris-
prudence du Conseil constitutionnel et le principe de liberte
proclame par la Declaration", in Conseil conctitutionnel, Ia decla-
ratiorz des droits de l'homtne et du citoyen et 10 ~~~rispn~dmce,
Col4oque
des 25--26mai 1989, PUF,1989, p. 75; F. Terre, "Sur la notion de
droits et libertes fondamenta~uc",irz R. Cabrillac, M.-A. Frisan-
Roche, T. Revei (dir.), Droits ef libertes fnndnrnentat~x,Dalloz, 8:
ed., 2002, p. 5.
 30 LIBERDADES PUBLICAS
3. METODOS E BIl3LIOGRAFI.A GERAL
A.Metodos
34. O estudo das liberdades publicas apresenta uma dificul-
dade particular, devida ao carater de "disciplina-convergencia"
propria da materia. Supoe o conhecimento de certo numero de
dados fundamentais ligados a outras disciplinas. Constantemen-
te ele recorre a nocoes tais como as cle democracia, de separacoes
dos poderes, de legalidade, de policia administrativa, para ficai-
mos em alguns exemplos. Nao pode, e evidente, voltar a essas
nocoes, supostamente conhecidas pelo eskidante e pelo leitor.
Aqueles para quem essa presuncao nao corresponder a realidade
deverao refrescar a memoria nas obras de direito constitucional,
de direito administrativo e das outras disciplinas envolvidas.
35. A necessidade dos conhecimentos basicos se venfica es-
pecialmente no que concerne a lur~pnldencla.E ela que fornece,
neste como noutros pontos, o essencial dos exemplos concretos
e, alem disso, desempenhou um papel criador e regulador de ex-
trema importancia O Tnbunal de Conflitos e o Conselho de Es-
tado, em particular, estao na origem das regras essenciais para a
protecao das liberdades Ocorre o mesmo com o Conselho Cons-
tit~icionale com o Tribunal Europeu dos Direitos I-Iumanos.Dai a
necessidade de ter em mente, para compreender o senhdo e o a!-
cance das decisoes citadas, os contextos gerais do contenciao
admin~stratlvoe os principais acordaos da junspmciencia admi-
nistrativa (citados, nesta obra, com referencia ao livro de Long,
Weil, Braibant, Devolve e Genevois, Les prunds arrefs de laluuts-
prudence ad~iz~nrstrntzue,Dalloz, 13: ed 2001, pelo menos para os
ali relatados). A mesma observacao vale para o Conselho Consti-
tucional, cujas iniciativas jurisprudencia!~capltdic ja assinalamos
(Favoreu e Philip, Les p n d e s densrons du Consed constrtutronnel,
Dallo;., 11: ed ,2001)e tambem para o Tnbunal Europeu dos Di-
reitos Humanos
36. A situac& ahtal das-l~berdadespitblicas e funcao da hrs-
torra: evoiuyao das ideias e sucessao dos acontecimentos I-\i tam-
bem, conlriecimentos pelo menos sumarios sao necessarios, e su-
postamente adquiridos @ara um apanhado sini&ico, o leitor po-
dera consultar a estimulante colecao "Histoire politique de Ia
France", dirigida por A. Teyssier nas edicoes Pygmalion).
37. Uma derradeira observacao: os problemas apresentados
pelas liberdades publicas nao sao nem um pouco abstratos: e a
cada dia, e pelo mundo inteiro, que afloram a superficie da atua-
lidade, as vezes no primeiro plano. E preciso, pois, para dar a ma-
teria seu verdadeiro carater e sua dimensao, empenhar-se em
apreender, atraves da imprensa e na d a , os fatos a ela vincula-
dos, e que ela pode esclarecer. O contato entre o estudo teorico e
a realidade cotidiana, sempre util, e, em materia de liberdades
publicas, particularmente necessario e fecundo.
B.Bibliografiageral
38. Do carater pluridisciplinar da materia resulta que a bi-
bliografia das liberdades publicas deveria abarcar a maioria das
disciplinas juridicas. As obras de direito constihtcional, as de di-
reito administrativo, fornecem bases indispensaveis. Assim como
as obras de direito e de processo penal (regime repressivo, liber-
dade individual), de direito do trabalho (liberdade sindical, direi-
to de greve), de direito internacional e europeu (para a protecao
internacional das liberdades).
Resulta tambem que encontramos, na quase totalidade das
revistas juridicas, artigos relativos as liberdades publicas. Assim,
seremos levados a consultar principalmente, alem dos ementarios
de jurisptudencia (Dalloz e Semainejuridiqzie), a Reuue du droit public
et de la science polifique, a Actualitejuridiqud (Direito administrativo),
a Rwue fizlncaise de drolt administrati,f,a Revue administrative, a Re-
uuefrancaise de droit constitutionnel, o Annuaire internntionalde juctice
cunstitutiotznelle, Droit social, a Reuue internationaledes sciences admi-
nisirnfizles, a Revzre infernntionale de dmit cornpare, a Rmue europeen-
ne de droit public, a h z r e tritnestrielle des droits de l'honzme, a Revue
universelle ctec droits de l'homne. Ademais, os problemas relativos as
liberdades sao frequentemente, na imprensa cotidiana e semanal,
objeto de ariigos as vezes seriamente documentados, indispensa-
veis, de todo modo, para seguir a atualidade.
Atendo-nos as obras especializacias, os mai-iuais basicos sao:
G. Burdeau, Les libertes publiques, LGDJ, 47 ed., 1972; R. Cabrillac,
M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Libertes et di,oifsfond~1i7reiztaz~~,57 ed.,
 LIBERDADESPUBLICAS

2002, C.A.Coliiard, Llbertec pubhques, Dalloz, 7" ed, 1989; L. Fa- PRIMEIRA PARTE
voreu et al., Drort des l~bertesondientales,Dalloz,2: ed., 2001; A.
Heymann-Doat, Lzbertes pzibllques et droits de l'homme, LGDJ, OS direitos do homem:
"Systemes", 7" ed., 2002, J.-J Israel, Droit des lzbertesfondamenta-
les, LGDJ, 3 998, G Lebreton, Lzbertes pubhques et dro~tsde l'homme, genese e evoluqao
Arinand Colin, 5"e d , 2001; C1 Leclerc, Libertes publzques, Litec,
4" ed., 2000, D. Lochak, Les drozts de l'homme, La Decouverte, "Re-
peres", 2002; Y. Madiit, Drozts de l'homme, i'vlasson, 2. ed., 1991;
Conszderatzorzs sur les drozts et les devozrs de l'homme, Bniylant, 1998;
B. Mathieu e M.Verpeaux, Contentieuxconctztufzonneldes droztsfon-
dmnentmq LGDJ, 2002; J. Morange, Droits de l'homme et hbertes
publiques, PUF, 5: ed., 2000; J Robert e J Duffar, Lzbertesfondanzen-
t~deset droits de l'homme, Montchrestien, 7%d, 1999; B. Stim, Les
lzbertes en questzon, Montchrestien, "Clefs", 4: ed ,2002; P Wachs- 39. A protecao juridica das liberdades publicas atem-se
mann, Lzbertes pzibliq~~es, Dalloz, "Cours", 4: ed, 2001
a traduzir no direito positivo certa concepcao ideologica
No tocante ao direito europeu, podem-se consultar, por
exemplo J -F Renucci, Drolt etiropeen des drolts de l'homme, LGDJ, das relacoes do homem com a sociedade. Seu aparecimen-
3" e d , 2001, F Sudre, Drozt mternntional et europeen des drolts de to e sua evolucao so se explicam em funcao dessa ideologa.
l'homme, PUF, 5"e d , 2001. Na Franca, a que ainda domina o direito se afirma num
0 s principais textos que interecsarn imateria estao reunidos momento preciso da historia, atraves de um documento
principalmente em M. Delmas-Marty e C1 Lucas de Leyssac que lhe da sua forma e continua a base de sua propagacao:
(&r ), Lrbertes et droztsjondarnentau. Introduction, textes et comven- a Declaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789.
t~zzres,Point-Seuil, 2: ed., 2002; J Robert e H Oberdorrf, Lzbertes Logo, e necessario examinar em primeiro lugar a concep-
fondanzentczies et drozts de l'hoinme, ~Voiitchrestien,5" eed ,2002. cao dos direitos do homem na Declaracao, cuja atualidade
Afora obras propriamente juridicas, serao lidas com provei- foi confirmada pela celebracao de seu bicentenario (cap. I).
to. R Aron, Essaz sur les Irbertes, CaImann-Levy, 1965, Democrncze Estudaremos em seguida os diversos aspectos da evolucao
et totalztarzsme, Gallimard, 1965, I Berlin, Eloge de h lzberte (1969), que afetou as concepcoes iniciais, tal como ela aparece nos
Presses Pocket "Agora", 1990; M Delmac-Marty (dir.), Xazsonner
la raison dlEtat Vers zaze Europ~des drolis de l'homme, PUF, "Les documentos constitucionais ou internacionais que, desde
voies du droit", 1989, M. Gaucl-iet, La Rholutzon des drozts de 1789, retomaram o problema dos direitos do homem: ela
l'homme, Gallimard, "Bibliotheque des hisroires", 1989; J.-M. define as bases do dire~topositivo (cap. 11).
Guehenno, L'avetzzr de la lzberte, FFlammmon, 1999, R Errem, Les
hbertes a I'abandon, Le Seuil, 1975, D Halevy, DEcadence de la lz-
berte, Grasset, 1930.
 Capitulo I
0 s direitos do homem segundo
a Declaracao de 1789

40. Os dezessete artigos da Declaracao adotados em 27

de agosto de 1789 pela Assembleia Constituinte nao fazem
mais do que traduzir em formulas todo um conjunto de
tendencias e ideias, por sua vez oriundas de uma longa ela-
boracao.
E essa genese da Declaracao que examinaremos pn-
meiro (secao I), para compreender melhor a concepcao dos
direitos do homem nela consagrada (secao 2).

41. Antes de analisar as fontes diretas da Declaracao (S 2),

nas p a i s os constituintes se inspiraram amplamente, e ne-
cessario evocar suas fontes remotas (S I), igualmente impor-
tantes, na medida em que moldaram lentamente as menta-
lidades que a tornaram possivel.

1)As fontes remotas

42. Uma heranca da civilizacao ocidental. A mito-

logia politica por muito tempo apresentou a Declaracao
como um mandamento absoluto, inicio de uma nova era
em total ruptura com o passado. Essa visao, por mais sim-
 36 LIBERDADES P~&LIc;\s
plificadora que seja, encerra uma verdade essencial: duran-
te milenios, a ideia de que o homem, como tal, tem direitos
oponiveis aos outros homens e a sociedade ficou ampla-
mente alheia ao espirito humano. Costuma-se esquecer,
quando se deplora o frequente desprezo dos direitos do
homem no mundo contemporaneo, que o reconhecimento
deles data apenas de um pouco mais de dois seculos e que
eles rompem com praticas multisseculares.
Contudo, a Declaracao, embora marque um comeco, e
tambem um ponto de chegada e o fruto de uma longa gesta-
cao. Os constituintes de 1789 sao herdeiros, modelados por
uma civilizacao. Ac sucessivas correntes de pensamento que
ao longo dos seculos se chocaram ou se nusturaram, forma-
ram as mentalidades, as estruturas intelectuais, sem as quais
a Declaracao seria inconcebivel. O apetite de liberdade por
ela atestado so pode manifestar-se num meio que ja teve
uma experiencia da liberdade: nao se deseja o que, por nao o
ter provado, nao se poderia imaginar. Com mais razao ainda,
nao se pode fazer sua teoria. De fato, a Franca do Antigo Re-
gime curiosamente aliou a intolerailcia e a arbitrariedade, i s
vezes levadas ao extremo, ao habito, e ao gosto, das audjcias
do pensamento e da linguagem. A liberdade com que se ex-
pressam, mesmo sobre temas que poderiam irritar o poder,
mesmo sob o mais autont61io dos reis franceses, uni Moheie
ou um La Fontaine, basta para atesta-lo.
Inventariar as fontes remotas da Declaracao seria, por-
tanto, analisar todos os componentes da civilizacao ociden-
tal no seculo XVIiI: sobrevivencias do pensamento antigo,
tal como gera~oeso haviam conhecido e refratado, movi-
mentos intelectuais do seculo XVI, com'a dupla contribui-
@o do humanismo e da Reforma, prolongados, atraves da
epoca classica, pelos questionamentos dos libertinos, pelo
racionalismo cartesiano; nao poderiamos enumerar tudo
nem analisar tudo. Destacaremos desse conjunto apenas
dois elementos hndainentais. a cun:ribtiic;ao crista, de um
lado, e, do outro, a influencia da Escola do direito da natu-
reza e das pessoas.
A. A contribuicao crista
43. A Declaracao franw~a,ao contrario das declara-
coes americanas que estudaremos mais adiante, nao pro-
cede de uma inspira@o religiosa, e a vaga referencia ao
"Ser supremo" que nela encontramos parece ser mais uma
formalidade do que ato de fe. Com maior razao ainda, nao
se pode detectar nela uma influencia crista direta. E, no
entanto, a obra decerto so podia emanar de um meio mo-
delado por seculos de cristianismo, principalmente em
dois pontos essenciais.
44.1:) A dignidade humana. A propria nocao de " h e i -
tos do homem" supoe uma civilizacao em que a dignidade
da pessoa hzirnana se mostra uma evidencia. PJguns filo-
sofos do mundo antigo a haviam pressentido. Mas o cris-
tianismo, nesse ponto herdeiro da tradicao judaica enrique-
cida e renovada, deu-lhe os hindamentos que progresciva-
mente a impuseram. Segundo o ensinamento cristao, o ho-
mem deve sua dignidade a sua origem e, a um so tempo, ao
seu fim: criado por Deus, a imagem de Deus, e chamado a
um destino eterno que transcende a tudo o que pertence ao
campo temporal. Como origem e fim sao comuns a todos,
todos participam igualmente da dignidade que eles funda-
mentam. E o que Sao Paulo ensina (Gdatus, 111, 28): "Ja nao
ha grego, nem judeu, nem escravo, nem homem livre."
Igualdade e universalismo que a pratica das sociedades des-
mentira com muita frequencia, mas cujo principio, pelo me-
nos, vai impor-se as consciencias, a ponto de sobreviver,
para muitos espiritos contemporaneos, ao fundamento reli-
gioso que, historicamente, determinou-lhe o advento.
45.2:) Cristianismo e limitacrao do poder. Na concep-
cao antiga, o homem, parte da Cidade*, nela encontra sua
" No origina!, cite, com o sentido de cidade-estado. Para marcar a dis-
tincao com o outro sentido de cidade, meio geografico e social, cite seri tradu-
zida por Cidade (inicial maiuscula). (N.da T.)

razao de ser e nao lhe pode opor as exigencias de sua cons-
ciencia pessoal: o poder e fundamentalmente totalitario.
O protesto de Antigona invocando, contra a tirania das leis
da Cidade, as leis "nao escritas" dos deuses, e apenas uma
excecao, que nao desperta muito eco nos espiritos. Ao con-
trario, o preceito evangelico "Dai a Cesar o que e de Cesar
e a Deus o que e dc Deus" fundamenta a limitacao dos di-
reitos da Cidade. Cesar, ou seja, o poder, excede sua com-
petencia se atenta contra "o que e de Deus". O sudito, nes-
se ponto, ja nao e obrigado a obediencia: sua resistencia se
torna legitima, ja que o poder se aventurou num campo
que escapa a sua jurisdicao. Desde entao ha, portanto, urn
li~niteao poder. De fato, essa vontade de subtrair a vontade
do Estado o campo da consciencia religiosa se manifestara,
a despeito dos incessantes conluios entre autoridade tem-
poral e autoridade espiritual que tentarao restabelecer na
cristandade a antiga unidade do poder, ao longo de toda a
historia, desde os primeiros martires ate a Reforma e a to-
dos os seus prolongamentos. A distincio entre o temporal
e o espiritual, subtraindo a acao do poder a area da cons-
ciencia, tornou possivel e necessaria a limitacao da onipo-
tencia estatal.
Portanto, se a Declaracao nao extraiu nada diretamen-
te do ensinamento cristao, pelo menos deve-lhe o essen-
cial: a formacZo das mentalidades que a tornavam possivel.
B. A Escola do direito da izutzireza e das pessons
46. Estado de natureza e Contrato social. Esse im-
portantissimo movimento de pensamento pos em circtila-
cao os temas hndamentais que, depois de os ter elaborado,
seus inspiradores diretos, principalmente Rousseau, trans-
mitirao aos constituintes de 1789.
A Escola G limita a daiprossepimento a certas elabo-
raqoes doutrinirias anteriores, mormente 3 teoria do direito
nafurnl, oriunda do pensamento antigo, que adquiriu toda a
sua relevdncia com Santo Tomas de Aquino. Shtese de ele-
LIVRO 1 39
mentos extraidos dos juristas de Roma e de elementos cris-
taos, a teoria do direito natural afirma que existe um Deus
anterior a fomacao do Estado, um corpo de regras que a ra-
zao pode descobrir ao analisar a natureza do homem tal co-
mo Deus a criou. Esse direito, por conseguinte, impoe-se ao
poder, que deve respeita-lo. As regras prescritas pela auto-
ridade publica, que formam o direito positivo, recebem sua
forca obrigatoria de sua conformidade ao direito natural.
Elas a perdem quando dele se af astam.
Prosseguida no seculo XVI pelos espanhois Suarez e
Vitoria, a concepcao medieval do direito natural adquire,
com Grocio (Hugo de Groot), que publica em 1624 seu De
jure belli ac pacis, e mais tarde com Pufendorf (Direito da na-
tureza e das pessoas, 1672) tracos novos, que grande numero
de juristas vai difundir e que, embora interessem a todos os
ramos do direito, notadamente o direito internacional, terao
repercussoes essenciais na teoria dos direitos do homem.
Com Grocio, o direito natural se separa de seu funda-
mento religioso. Claro, a concepcao anterior admitia que a
razzo humana sozinha podia, afora qualquer revelacao, des-
cobrir suas regras. blas estas eram apenas o reflexo do de-
signio de Deus sobre o mundo. Para Grocio, ao contrario,
o direito natural e cognoscivel sem nenhuma referencia a
um principio sobrenaturnl. Esse racionalismo, que se parece
muito com o de Descartes, marcara fortemente os espiritos.
A Escola, por outro lado, difunde amplamente as duas
teses fundamentais do estado de nattrreza e do contrato so-
cial, necessarias, a seu ver, para explicar a existencia da So-
ciedade, que nao lhe parece um dado primeiro que dispen-
se justificacao. O estado de natureza precede a formacao da
sociedade. Nele o homem nao e sujeito a nenhuma autori-
dade, e livre. A sociedade nasce de um acordo firmado en-
tre os homens, desejosos de sair do estado de natureza: e o
contrato social, fundamento de todo grupo humano.
47. Controversias. A partir desses temas comuns a
todos, os autores divergem sobre o sentido e o conteudo,
 40 LIBERDADES PUBLICAS
tanto do estado de natureza como do contrato social. Para
Hobbes (Lmiiata, 1651), o estado de natureza gera apenas
uma intoleravel anarquia: a liberdade so traz proveito aos
fortes, que esmagam os fracos e dilaceram uns aos outros.
O contrato social atende, pois, a uma necessidade: se os
homens criam um poder, e para escapar ao caos. Por conse-
guinte, nao puderam subtrair, ao jugo do poder assim cria-
do, nenhuma parcela de sua liberdade orignal: entregaram-
se inteiros a ele, para sobreviver. O contrato social funda,
portanto, uma alienacao total e um poder totalitario, sim-
bolizado por Leviata, o monstro biblico.
Se a doutrina do contrato social redunda, com Hobbes,
na justificacao do absolutismo, com Locke, ao contrario, ela
conduz a limitacao do poder (Ensaio sobre a origem, a exten-
siio e o verdadeirofim c10 governo civil, 1669). Para ele, o esta-
do de natureza nao e um inferno do qual se deva evadir,
ainda que a custa de uma alienacao total. A passagem para
o estado de sociedade marca somente a busca refletida de
um maior bem-estar. Portanto, o homem pode, antes de
firmar o pacto social, calcular e dosar o que deixa a socieda-
de e o que guarda para si. O objetivo do contrato e precisa-
mente fazer a partilha entre o que a homem reserva para si
de sua liberdade inicial e o que entrega a autoridade do po-
der que ele cria.
Assim aparece a ideia de que o homem recebe, da na-
tureza, direitos fundamentais que ele conserva, em virtude
do contrato, no seio da sociedade, e que sao oponiveis ao
poder. Sob essa forma, a Escola do direito da natureza e das
pesscas contem em germe os principios fundamentais das
declaracoes americanas e francesas do final do seculo XWI.
- 2) As fontes diretas
48. Na origem imediata da Declaracao de 1789, ha, aci-
ma de tudo, a influencia de certo numero de mestres do
pensamento, dos yuais devemos citar, em primeiro lugar,
Jean-Jacques Rousseau. Ha, de outro lado, o precedente
constituido pelas declaracoesja elaboradas nos Estados Uni-
dos, no momento da independencia.
A.0 s mestres
49. Influencia d e Jean-Jacques Rousseau. Foi ela que
marcou mais profundamente os autores da Declaracao. E
classico comparar seu artigo 1: " 0 s homens nascem livres"
com a frase com que se inicia O contrato social: "O homem
nasceu livre". Mas O contrato social e uma obra de grande
complexidade: a Declaracao, obra de uma assembleia poli-
tica, nao podia seguir todos os seus matizes. So conservou
um esquema seu, simplificado e amplamente deformado.
Alem disso, outras influencias, principalmente a de Montes-
quieu, vao equilibrar e por vezes contrariar a de Rousseau.
50.1;) A doutrina d o Contrato social. Nao e neces-
sario entrar aqui na analise profunda de um pensamento
sobre o qual, alias, os melhores interpretes nao sao unani-
mes. Mas e preciso, nao obstante, esbocar suas linhas mes-
tras para compreender o que a Declaracao conservou dele e
o que descartou.
Rousseau parte dos postulados fundamentais da Esco-
la do direito da natureza e das pessoas: o estado de nature-
za, no qual o homem e livre, e a conclusao do contrato so-
cial que funda o estado de sociedade. Mas o contrato social
tal como Locke o concebera - um pacto pelo qual os ho-
mens determinam os direitos que reservam para si e aque-
les que deixam a sociedade que criam -, Rousseau o critica
por mutilar a liberdade integral que caracterizava o estado
de natureza. Sua ambiqao e superar a cota mal dividida en-
tre poder social e liberdade com que Locke se contentava e
construir uma sociedade na qual o homem recuperasse a
plena liberdade da natureza. Pensa consegui-lo dando, ao
poder inerente a sociedade, um alicerce ta1 que lhe seja im-
possivel tornar-se opressivo. Pretende substituir a oposicao
 tradicional entre poder e liberdade por uma sintese que re-
concilie liberdade e podei.
Para Rousseau, a superacao do antagonismo entre po-
der e liberdade pressupoe primeiro que, pelo contrato so-
cial, o homem se envolva por inteiro, sem nada guardar
para si. Sob essa condicao, de fato, os homens, no seio da
sociedade, tornam a ser todos iguais, como o eram no esta-
do de natureza. Nenhum deles pode pretender impor aos
outros sua propria vontade. A igualdade, tornando impos-
sivel a subordinacao do homem a outro homem, funda a li-
berdade.
Nessa sociedade de iguais, onde estara entao o poder?
Na vont~zdegerul. No contrato social, os homens decidiram
submeter-se a ela. Obedecendo-lhe, cada qual faz, pois, o
y e escolheu fazer e, assim, obedece apenas a si mesmo: e
livre. O que sera a vontade geral? O ideal seria, e evidente,
que ela refletisse a unanimidade das vontades particulares.
Mas Rousseau sabe que, num grupo, a unanimidade e ex-
cepcional. Avontade geral sera, portanto, a da maioria. Mas
entao, a minoria, obrigada a obedecer a uma decisao que
nao aprovou, sera ainda livre? Rousseau descarta a obje&:
o que todos os homens escolheram no contraio social e, de
fato, a obediencia a vontade geral. O voto revela a minoria
que ela se enganou sobre o que era a vontade geral no caso
considerado. Desse modo, liberta de seu erro, ela tem de
a!iar-se a verdadeira vontade geral, aquela que a maioria
definiu. Alias, a vida na sociedade regenerada pelo contra-
tu social tem necessariamente o efeito de remodelar o ho-
mem, de tal modo que todas as vontades caminhem es-
pontaneamente rio mesmo sentido. kG tambem esse tema
do novo homem gerado por uma sociedade enfim justa
sera encontrado no marxismo.
Mas, para 6 ue O homem possa recoirhecer sua vontade
i
na vontade ger 1, ainda..e preciso que tenha participado
pcssorilmente dc sua elabora@o. Para Roussea~i,a vontade
riao se delega: n i n p e m pode pretender qiierer em nome e
em lugar de outro. A decisao tomada por uma assemblfia
de representantes eleitos reflete apenas suas vontades par-
ticulares, nao a vontade geral: obedecer a essa decisao e
obedecer a outros l-iomens, portanto, deixar de ser livre. A
liberdade supoe necessariamente a democracia direta, na
qual cada um concorre pessoalmente para a vontade geral
e, obedecendo a esta, so obedece a si mesmo. A democra-
cia representativa nao passa de uma falsa aparencia.
Se a elaboracao pela vontade geral das regras da vida
em sociedade, ou seja, a lei, e a condicao necessaria da li-
berdade, ela tambem e sua condicao suficiente. A estrutura
dos orgaos que asseguram a gestao da sociedade e, para
Rousseau, um problema secundario: ja que a acao deles se
limita a execuqao das leis, ou seja, a traducao da vontade ge-
ral, ela nao pode ser opressiva. Pouco importa, por conse-
guinte, o modo de designacao deles. O soberano, ou seja, o
povo, que evidentemente nao pode acrescentar ao encargo
da elaboracao das leis o da execucao delas, pode, pois, de-
sonerar-se dele sobre um monarca.
Assim, a submissao total e exclusiva dos homens a
vontade geral, objeto do contrato social, faz com que esca-
pem a qualquer sujeicao a uma vontade particular. Obede-
cendo a lei, exprescao da vontade geral para cuja formacao
eles concorreram, e a si mesmo que cada um deles obede-
ce: logo, e livre.
51.23 Influencia d e Rousseau sobre a Declaracao.
Uma assembleia politica nao e um cenaculo de intelectuais.
Do esquema que acabamos de esbocar, os homens de 1789
conservaram alguns temas. Descartaram outros, nao menos
essenciais.
a ) O que foi consemado foi acima de tudo o ponto de
partida, ou seja, a necessidade de atribuir, como objetivo a
sociedade, a protecao da liberdade natural do homem, e o
ponto de chegada: a ideia de que a lei, expressao da vonta-
de geral, 1130 pode, por natureza, ser um instrumento de
opressao. Esse culto da lei dominou todo o pensamento li-
beral. Inspirou o direito positivo, que reserva ao legislador,
com a exc!usao do executivo, a elaboracao do estatuto das
 liberdades publicas, ou pelo menos, a partir de 1958, de
suas "garantias ktndamentais".
b) O qtrefoi perdido de vista, em compensacao, foi o pro-
cesso que liga, em Rousseau, o ponto de partida ao ponto
de chegada. A ideia - fundamental em seu sistema - segun-
do a qual o homem, no contrato social, se entrega inteiro a
sociedade sem nada guardar para si, teria condenado o pro-
prio principio d e uma Declaracac dos direitos, uma vez que
esta nao e mais do que um catalogo dos direitos que o ho-
mem pode opor ao poder. Decidindo redigir a Declaracao,
os constituintes se juntavam ao pensamento de Locke, atra-
ves do exemplo das Declaracoes americanas por ele inspi-
radas, contra a doutrina de Rousseau.
Afastaram-se mais ainda dela atribuindo a lei elabora-
da pelos representantes dd nacao o poder de exprimir a
vontade geral, que Rousseau lhe negava formalmente. Era
dificil a eleitos segui-lo no terreno da democracia direta: te-
ria sido, da parte deles, uma renuncia a sua propria missao,
o que seria quase impossivel esperar deles. Mas, transferindo
do povo para a Assembleia dos representantes o poder de
traduzir a vontade geral, a Declaracao deturpou gravemen-
te o pensamento de Rousseau.
I inglesas da America do Norte, que vao tornar-se em 1776
52. 3:) Outras contribuicoes doutrinais. A gera.<ao
de 1789 estava imersa no clima intelectual do seculo XVTil:
a "filosofia das Luzes" de que ela se nutrira sintetiza, vul-
garizando-os, temas proprios de autoies no entanto muito
diferentes.
a) De Montesq~~ieti foram extraidos sua desconfianca
I
i
i
fundamental para com o poder e o principio, dela decor-
rente, da separacao dos poderes. O otimismo de Rousseau
i
i
I
- condenava ambos: a reconciiiaciio, por ele esperada, entre
o poder e a liberdade o conduzia a descartar as precaucoes
contra a arbitrariedade que PYlontesquie~ijulga necessarias
!
seja qiial for o detentor do poder, ja q1.1e "todo homem que
I
I
dctem poder e levado a abusar dele". Os constituintes de
1789, na verdade, sao sensiveis as duas infhencias: o oti-
micmo de Rousseau, a esperanca de um poder senldor da
liberdade, eles o aplicam 21 Assembleia e a lei que ela clabo-
ra. 0pessimismo de Ivlontesquieu se concentra, na mente
deles, no executivo, encarnado, em 1789, no rei e na corte,
cuja tradicao arbitraria eles temiam. Assim, as influencias
doutrinais se juntam as preocupacoes concretas, a separa-
cao dos poderes e a subordinacao do executivo & lei entram,
pela Declaracao, na tradiqao politica francesa.
b) Ao lado de Montesquieu, a influencia dosfisiocmt~zs
e perceptivel no culto da propriedade e tambem no libera-
lismo economico que, embora nao se afirme no texto da
Declaracao, domina o espirito de seus autores. O teismo de
Voltaire, com a invocacao liminar ao "Ser supremo", e, so-
bretudo, o eco de sua aciio em prol da tolerancia religosa,
que inspira a proclamacao da liberdade de consciencia, sao
igualmente perceptiveis. E toda a "filosofia das Luzes" que
se encontra na Declaracao.
B. 0 s precedentes: as declnrncoes americanas
53.1:) Origens das declaracoes americanas. No mo-
mento em que se revoltam contra sua metropole, as colonias
os Estados Unidos da America, sao rnarcadas por tres influen-
cias, que vao convergir nas declaracoes dos direitos que pre-
cedem suas constituicoes.
a) Foi sobretudo a tradicao puritana, que os "pais pere-
grinos" desembarcados do MayJower, primeiros imigran-
tes, verdadeiros fundadores, legaram aos seus descenden-
tes. Profundamente religiosa, ela implica a liberdade da
consciencia diante do Estado, ja que foi para preservar sua
fg perseguida pela autoridade do soberano, chefe da Igreja
anglicana erigida em religiao de Estado, que eles fugram
de seu pais.
b) Nem por isso renegaram n tradicno do liberalismo in-
gles. A historia da Inglaterra e balizada por uma serie de
atos que vem restringir os direitos da Coroa, inicialmente
 46 LIBERDADES P ~ I B L I C A S
onipotente, tanto perante o Parlamento, cuja autoridade
aumenta a cada ato, como perante o conjunto dos suditos,
impondo ao rei certo numero de proibicoes limitadas, mas
precisas.
A Carta Magna, imposta em 1215 a Joao sem Terra por seus
baroes revoltados, abre a serie Vem em seguida a Peticao dos di-
reitos (1627), o ato de kabeas corpzis (1679) que, coroando uma
evolucao anterior, organiza de maneira ehcaz a protecao dos su-
ditos contra as prisoes arbitrarias, o Bill oflizgkts (1688), que con-
dena principalmente a criacao pelo rei de tnbunals de excecao,
enfim, o Act of Statlement, imposto em 1701 a dinastia de Hanover
como condicao de seu acesso ao trono da Inglaterra
Todos esses textos tem tracos em comum 1"Acima de tudo,
tratam ao mesmo tempo da liberdade politica, ou seja, do respei-
to ao Parlamento e aos seus direitos pela Coroa, c da liberdade
das pessoas Assim, a enfase e dada. i6 na origem do liberalismo,
a relacao entre o regme constitucional e a garantia dos direitos
do sudito diante dL3 poder 2" De outro lado, e sobretudo, todos
esses textos nao procedem de nenhuma ideologia respondendo
a abusos precisos, procuram afasta-los por meios eficazes Esses
meios sao essencialmente procedimentos, segundo a tradicao in-
glesa que nao concebe que um direito possa srr afirmado abstia-
tdmente, fora de um proced~mentocpe lhe permita a aplicacao
efetiva Dai resulta que os atos que fundamentam a liberdade na
Gra-Bretanha sejam inseparaves do meio institucional e jurid>co
no qual se inserem Seu pra,patismo, ao mesmo tempo que Ihes
assegura a eficacia, limita-lhes, portanto, a influencia fora de seu
pais sao por demais espec~ficamenteingleses para obt,01uma au-
diSncia umversal, e os procedimentos sao menos exportave~sdo
que as ideias Por isso nao exerceram uma influencia direta sobre
os autores da Declaracao de 1789 No entanto, atraves de Montes
quieu e de Voltaire, que i-iaviam estudado, alias nao sem alguns
enos de interpretacao, as instituiq5es inglesas, a ideia de uma se-
guranca juridica organizada pelos textos nac e estranha a Decla-
racao Mas foi sabretudo atraves dos modelos americanos, fieis a
tradicao liberal inglesa, qL,e esta exerceu sua ~nfluenciana Frmca
c) Enfim, as declaracoes americanas sao, como a decla-
racao francesa, muito inspiradas pela filosojn do seculo XVIII.
Seus autores participam do espirito do tempo: conheciam
Locke, Montesquieu e iiousseau. Por isso os documentos que
elaboram, sem abandonar o pragmatismo e a preocupacao
de criar procedimentos eficazes herdados dos atos ingleses,
vao ampliar as perspectivas e afirmar principios que tem
um alcance geral, que lhes garantira a propagacao.
54.2:) Textos. Os principais documentos que concreti-
zam essas tendencias sao:
1 1 A Declaracao de independencia dos Estados Uni-
dos, de 4 de julho de 1776, redigida por Jefferson.
Ela se abre com um preambulo, cuja perspectiva universalis-
ta e impressionante, e que continua uma das bases do espirito pu-
blico amencano: "Consideramos evidentes por si sos as seguintes
verdades. todos os homens sao criados iguais; sao dotados pelo
Criador de certos direitos inalienaveis; dentre esses direitos en-
contram-se a vida, a liberdade e a busca da felicidade. 0 s gover-
nos sao estabelecidos pelos homens para garantir esses direitos."
2 I As Declaracoes dos direitos que precedem a maioria
das Constituicoes elaboradas por cada uma das treze colo-
nias, assim que a independencia as faz alcancar a qualidade
de Estados. A mais importante e a primeira cronologica-
mente, a da Constituicao do Estado de Virginia de 12 de ju-
nho de 1776. Nela encontram-se a inspiracao religiosa da
Declaracao da independencia e da tradicao puritana, mas
tambem a influencia da filosofia do seculo, notadamente
Locke, que inspira as afirmacoes iniciais: "Todos os homens
sao por natureza livres e independentes." Mas a tradicao
inglesa reaparece com o enunciado de regras precisas e de
procedimentos proprios do meio juridico local.
Devemos deixar de lado as dez primeiras emendas a Consti-
hiic.?o federal de 17 de setembro de 1787. Em seu texto inicial, de
fato, ela nao comportava declaracao dos direitos. O Estado fede-
ral nao parecia destinado a ter relacoes diretas com os cidadaos.
 48 LIBERDADES PUBLICAS
Somente a partir de 1789 e que aparece a necessidade de Ihes as-
segurar protecao contra ele, afirmando e reg~lanientandocerto
numero de liberdades. Essa e a razao de ser das dez primeiras
emendas elaboradas entre 1789 e 1791. Posteriores a Declaracao
francesa, nao puderam, portanto, influencia-la. Alias, a preocu-
pacao processual fica ainda mais nitida aqui do que nas declara-
coes dos Estados: por exemplo, a IV emenda prescreve que o
mandado necessario para toda busca ou apreensao "sempre de-
vera conter a descricao do lugar onde deve ser feita a busca, assim
como a das pessoas ou das coisas que devem ser aprendidas".
Mas, embora as emendas nao interessem ao estudo das fontes da
Declaracao francesa, conservam uma importancia capital como
disposicoes sempre atuais do direito positivo dos Estados Unidos.
5 5 . 3 ; ) Influencia das declaracoes americanas sobre
a DeclaracZo francesa. a) Foi decisiva no que tange ao pro-
prio yrinci@o de uma Declaracao na abertura da Constituicao.
Aos constituintes, a Am6rica fornecia um modelo, m~iitomais
taxativo do que poderiam ter sido os resultados das contro-
versias relativas as ideias de Locke e de Rousseau. O niode-
10 era conhecido, e admirado. A participacao da Franca n2
Guerra da Independencia, a estada de Frankiin em Paris ha-
viam criado lacos estreitos entre os dois paises. La Fayette,
um dos chefes da nobreza liberal, C L ~ Opapel foi importartte
por ocasiao da redacao da Declaracao, reunira em seu es-
critorio, numa mesma moldura, o texto da Declaracao de
Virginia e, ao lado, uma folha em branco, xeservada a futura
Declaracao francesa.
b) A influencia americana fica muito menos sensivel
sobre o conteudo da Declarac2o. Nao so a inspiracao religio-
sa esta ausente, mas, sobretudo, o pra,gmatismo e a preo-
cupacao processual desaparecem em favor das afirmacoes
'de principio. As analogias se devem acima de tildo a iden-
tidade das fontes ideologicas em que se abeberaram os
constitu:iltes dos dcis lados do Atlantico. Parece haver mais
paralelismo do que imitacao, o que se explica pcla diferem
ca das mentalidades e dos meios.
LIVRO 1 49
Nao seria pertinente inventariar as obras consagradas as di-
versas correntes de pensamento analisadas ~ieslasecao. Assinala-
remos somente. Sobre a evolucao geral das doutrinas, as obras
cl,issicas de Prelot, Hzctozre clec idees politiques, Dalloz, 1959, e de
Jean-Jacques Chevalier, Les grandes m u r e s pol~tzquec, Armand
Colin, "U", 1970. Sobre a dimensao crista dos direitos do homem:
J.-F. SIX, Rellg~on,E g h e et Drozts de l'homrne, Desclee de Brouwer,
1991; G Thils, "Droits de I'homme et perspectives cliretiennes",
Cahlers de Ia Revue tkeologque de Lozmain, 2,1981 Para uma abor-
dagem juridica geral da nocao de dignidade humana, sobretudo
atraves do pensamento de J Mantain: H. Moutouh, "La dignite
et le droit", XDP, 1999, p. 159 Sobre J.-J Rousseau a edicao do
Confrat soczal por B. de Jouvenel, precedida de um Essaz c z u lu po-
lztzque de Xoucceau, 1947, e a apresentada, em 1971, por R. G.
Scliwartzenberg, Deratre, Rousseau et la soclete philosophzque de
son temps, 1950 Para uma sintese pessoal das origens e da evolu-
cao. J Mourgeon, Les drozts de l'homme, PUF, "Que sais-je?",
1990; entre as inumeras obras coletivas suscitadas pelo bicente-
nario da Declaracao de 1789, citaremos A de Baeque, L'an I des
drozts de l'homme, CNRS, 1988; G Conac, M Debene, G. Teboul,
La Declaratzon des drozts de l'homme et d t ~cztoyen de 2789, hzctozre,
analyces et commentazres, Economica, 1993; St Rals, La Declara-
tion des drozts de l'homme et d u citoyen, Hachette, "Pluriel", 1988;
numero especial, "La Declaration des droits de l'homme et du ci-
royen", Drolts, no 8, 1988, numero especial, '%e bicentenaire de la
Revolution francaise", RDP, nP 3,1989.
56. Nao e possivel compreender a Declara~aosem an-
tes ter tomado consciencia do sentido e da funcao que seus
autores lhe atribuiam. O que pretenderiam fazer ao elabo-
rar uma "declaracao dos direitos do homem e do cidadao"?
O que punham sob esse rotulo? Somente essa analise pre-
via permite evitar os contra-sensos que se costumam co-
meter a proposito da Declaracao (3 1) e compreender seu
espirito (5 2).
 50 LIBERDADES PUBLICAS
1) A nociio de "Declaracao dos direitos"
57. O titulo adotado pelos constituintes diz muito cla-
ramente o que pretenderam fazer: basta comentar as pala-
vras que o compoem.
A. Uma Declamcio
58. Observacoes gerais. O preambulo da Declaracao
revela a intencao de seus autores: eles "expoem", "declaram",
"lembram". Isso acarreta, no tocante a natureza e ao alcance
do ato elaborado, consequencias essenciais.
a) A Declaraciio, ato recognitivo. A Declaracao nao pre-
tende ser um ato criador. 0 s direitos que ela enuncia exis-
tem, sao inerentes a natureza do homem. Logo, seria ab-
surdo pretender cria-los. Basta constatar sua existencia e
registra-la.
b) Carater pedagopo da Declaracao. Mas esses direitos
foram "esquecidos" ou "ignorados". Cumpre entao torna-
10s "incontestaveis". Para isso, un? simples enunciado nao
poderia bastar: tanibem e necessaria ums exposicao que
traga uma explicacao adequada para convencer. A Decla-
racao propoe, portanto, uma sistematizacao das relacoes
entre o homem e a sociednde. Seu carater doutrinal, sua
preocupacao de ensinar contrastam com o empirismo que
marca os documentos mais recentes, pelo menos no mun-
do liberal.
c) Ausencia de cnrdfer organizcrdor. 0 s constituintes sa-
bem perfeitamente que a constatacao dos direitos do ho-
mem nao basta para assegurar o respeito a eles. Quando
foram "declarados", falta ugaranti-los". Mas as duas opera-
coes, para eles, sao distintas: a Declara@o indica os direi-
tos que rec&mdm uma garantia, mas a organizacao dessa
garantia compete a Constitu?cao, segundo a formulacao do
artigo 16 da propila Declaracao: "Toda sociedade ria qual.. .
n gnrnntm dos d~reitosnao e assegurada nao tem constitui-
ciio " De fato, o Titulo 1: da Constituicao de 3 de setembro
LIVRO 1 51
de 1791 e consagrado a essa garantia. Trata-se, portanto, de
um procedimento em dois tempos, e nao poderiamos criti-
car os autores da Declard$ao por terem, nesta, ignorado os
problemas trazidos pela insercao dos direitos na realidade,
uma vez que se reservavam trata-los numa segunda etapa.
Ocorre, porem, que sua confianca na bondade da natureza
humana levou-os a esperar muito, no terreno pratico, da propria
Declaracao. Contar apenas com a adesao das mentes aos "pnnci-
pios simples e incontestaveis" que Ihes sao expostos para preve-
nir a volta das "infelicidades publicas" e dar prova de um otimis-
mo raramente confirmado pelos fatos.
59. Autoridade da Declaragao. As caracteristicas que
acabamos de ressaltar levaram certos representantes da Dou-
trina a se recusar a ver na Declaracao um ato juridico no sentido
preciso do tem~o.Na realidade, seus autores a consideraram
kdissociavel da Constituicao de 1791. Foi publicada em sua
abertura, o que lhe conferia um valor constitucional. Perdeu
esse valor com a ab-rogacao da Constituicao.As do ano I e do .
ano 111foram precedidas de sua propria Declaracao. Mas, na
falta de autoridade juridca, ela adquiriu uma autoridade inte-
lectual, que nao parou de crescer e que justifica sua reintegra-
cao no direito positivo com a Constituicao de 1958 e a juris-
prudencia do Conselho Constitucional.
B. A Declaracao, exposicao dos direitos naturais
60. Como acabamos de ver, os direitos que a Declara-
cao constata sao "direitos naturais": nao e a sociedade que
os confere, mas a natureza; sao inerentes a essencia do ho-
mem, fazem parte, de certo modo, da propria nocao de ser
humano. Isso traz uma serie de consequencias.
61. 1:) Consequencia sobre as caracteristicas dos
direitos. a) Por serem "naturais", os direitos sao necessa-
riamente tnalimaveis: o homcm nao pode renunciar a eles,
 52 LIBERDADES P ~ B L I C A S
m e s m o voluntariamente, sob pena de deixar de ser komem.
Afortiori, os terceiros nao podem dispor deles.
b) A natureza humana e identica em todos os homens:
assim, o s direitos que dela decorrem encontram-se igual-
m e n t e e m todos. " 0 s homens nascem ... iglais em direitos"
(art. I?) porque nascem todos igualmente homens. A
igualdade e o corolario necessario do carater natural dos
direitos.
c) A universalidade esta diretamente vinculada a isso.
Esse carater universalista garantira a propagacao da Decla-
racao n o tempo e no espaco. Afirmando os direitos ineren-
tes a natureza do homem, ela valia para todos os homens.
A rejeicao das discriminacoes de todo tipo decorria neces-
sariamente d o texto de 1789.
62.2:) Consequencias sobre o conteudo dos direitos.
O s direitos "nattirais" preexistem 2 sociedade. Isso detemi-
na-lhes essencialmente o conteudo.
a) N a o poderia haver credito quando nao existe nador.
Anteriores 5 sociedade, os direiios "naturais" nao podem
consistir e m creditos do homem para com ela. Logo, nao e
d e espantar nao encontrar, na Declaracao, direitos que per-
mitam a o homem pedir a sociedade prestacoes positivas,
tais c o m o as encontranms nos documentos contempora-
neos (direito do emprego, a cultura, etc.). Seria contrario a
nocao d e "direitos naturais" tal como a entendiam. Os di-
reitos d e 1789 impunham a sociedade so urnd obrigacao
negativa: nada fazer que paralisasse seu exercicio. Tracam
limites para a acao do poder que, tendo vindo depois deles,
deve respeita-los. Sao poderes defazer, nao poderes de exzgr,
liberdades, nao credlioc.
Os constituintes, entretanto, nZo ignoraram totalmente a
o b r i p ~ a oda
, sociedade, de prover as necessidades fundamentais
cuja insatisfacao para!isa o exercicio diis liberdades. Mas e no Ti-
tulo 1: da Constituiciio, comagrado a garantia dos direitos, que
tratam disso: solucao conforme i 16gca deles, e que mostra que
haviam percebido a necessidade, para que os direitos ficassem
LIVRO 1 53
"garantidos", ou seja, pudessem exercer-se de modo efetivo, de
um minimo de prestacoes sociais. Alias, eles definem estas cum
uma precisao e uma preocupacao com realidades que obngam a
amenizar a critica, muitas vezes dirigida a Declaracao, de ter ig-
norado o homem concreto: "Sera criado e organizado um estabe-
lecimento geral de assistencia publica para educar as criancas
abandonadas, aliviar os pobres enfermos e fornecer trabalho aos
pobres validos que nao tenham conseguido encontra-lo ... Sera
criada e organizada uma Instrucao publica, comum a todos os ci-
dadaos, gratuita no tocante as partes de ensino indispensavel
para todos os homens e cujos estabelecimentos serao distnbuidos
numa relacao combinada com a divisao do Reino." Sobre as res-
ponsabilidades do Estado em questao de assistencia social, de
trabdrh-O,de instrucao, muitas constituicoes recentes nao foram
nem mais precisas nem mais generosas. Mas, curiosamente, es-
ses textos - decerto porque nao obtiveram muito efeito, o que e
explicado suficientemente, contudo, pelo curso dos acontecimen-
tos - sao o mais das vezes tratados com desprezo.
b) Os direitos, anteriores a sociedade, nao podem ser
postos por ela a seu servico. Existem para o homem, nao
para ela. Portanto, ela nao pode atribuir-lhes fins e subordi-
nar-lhes o exercicio ao respeito a essas finalidades: cabe a o
homem escolher os objetivos que pretende perseguir. 0 s
direitos d o homem s e apresentam, assim, como absolutos.
O s unicos limites que a sociedade pode impor-lhes s"ao os
exigidos por seu exercicio simultaneo por todos.
C. Direitos do homem e direitos do cidadao
63. Distincao. 0 s direitos d o homem sao, como vimos,
anteriores a sociedade. Mas os direitos d o cidadao, por sua
vez, so se concebem uma vez fundada a Cidade. Logo, ha en-
tre eIes uma diferenca de natureza.
Se a Declaracao nao os separa e porque, n o espirito d e
seus autores, os direitos d o cidadzo sao os corolarios ne-
cessarios dos direitos d o homem: estes so podem conser-
var-se, uma vez constituida a Cidade, s e nela o poder se
exerce segundo o esquema definido pelos direitos d o cida-
dao. Encontramos a i a influencia direta de Rousseau.
 54 LIBERDADES P ~ I B L I C A S
64. Ideias diretrizes. 0 s direitos do homem sao li-
berdades. Permitem a cada qual conduzir sua vida pessoal
como bem entender. Conferem-lhe uma esfera de autono-
mia na qual a sociedade nao pode imiscuir-se. E o que se da
com a liberdade individual (art. 7), a liberdade de opiniao
(arts. 10 e ll),a propriedade (att. 17). Os direitos dos cida-
daos sao poderes: asseguram a participacao de todos na con-
ducao da Cidade. Por isso, excluem qualq~ierpossibilidade
de opressao da parte desta: tais sao "o direito de concorrer
para a formacao da vontade geral" (art. 6), o direito de con-
sentir no imposto (art. 14), etc.
65. Liberdade dos Antigos e liberdade dos Moder-
nos. Essa distincao corresponde, na realidade, a duas con-
cepcoes diferentes da liberdade, que Benjamin Constant
sistematizou opondo a liberdade politica, ou liberdade dos
Antigos, 2 libudade ciril, ou liberdade dos Modernos. Na
Cidade gioga, a participacao na decisao politica no seio da
assembleia do povo era a unica expressao da liberdade. A
regra democraticamente elaborada podia, como em Espar-
ta, entrar em todos os pormenores da existencia cotidiana a
ponto de privar o cidad20 de toda autonomia, ainda assim
este se considerava um homem livre. Os Modernos, por
sua vez, aspiram menos a paiticipar do poder do que a cub-
trair ao seu dominio a conducao de sua existencia: a liber-
dade "civil" (no sentido em que se fala de direito "civil" em
oposicao ao direito "publico") e para eles a verdadeira li-
berdade. E essa mesma distincao ful~damentalque visamos
hoje ao opor a "liberdade-autonomia", a qual correspon-
dem os direitos civis, e a "liberdade-participacao", a qual
correspondem os direitos politicos.
65. Nc Declaracao, as duas categorias, longe de se opo-
rem, s,% indissocijt~eissomente o reconhecimento dos di-
rCit0~do cidddio pode, na socieddde polinca, assegurar a
conservacao dos direitos do homem. Assim fica fortemen-
te marcado, ja na origem dd Estado liberal, o vinculo entre
certa forma de organizacao do poder - a democracia - e o
respeito a liberdade dos individuos. Compreende-se, en-
tao, por que os constituintes fizeram da Declaracao muito
mais do que um mero catalogo das liberdades fundamen-
tais: o esquema da estrutura a qual deve corresponder toda
sociedade para que nela os direitos do homem sejam ga-
rantidos pelos direitos do cidadao.
2) O espieto du Declaracao
67. Ja encontramos as principais caracteristicas que de-
finem o espirito da Declaracao. Nao voltaremos ao seu uni-
versalismo. Em contrapartida, o carater abstrato que muito
amiude lhe reconhecem e o individualismo que a domina
reclamam algumas precisoes.
A. O espirito de abstracao
68. Ele se manifesta no vocabulario empregado: o Ho-
mem, o Cidadao; a Vontade geral, a Sociedade, todos eles
conceitos que nao se referem a nenhuma situacao particular.
69.1;) U m carater aparentemente desencarnado.
Este e inerente a perspectiva universalista em que se situa a
Declaracao e que lhe assegurou a propagacao, mas coshi-
mam vincular-lhe outras caracteristicas que, estas sim, oca-
sionam critica.
a) Abstrata, a Declaracao o e na medida em que acre-
dita ter feito o bastante ao reconhecer ao homem certos
poderes, sem se preocupar com os meios materiais exigidos
para seu exercicio efetivo. Essa e uma das criticas essenciais
formuladas pelo marxismo a proposito das liberdades de
1789:liberdades "formais", poderes puramente teoricos e,
por isso mesmo, privados de todo conteudo rcal para todos
os que nao tem os meios necessarios ao seu exercicio. De
tal modo que, concretamente, os que dispoem desses meios
sao os uriicos a tlrar proveito das liberdades: sob sua apa-

rencia abstrata, elas sao portanto, de fato, as liberdades de
uma classe, os meios que os burgueses de 1789 se concede-
ram para dominar as outras classes sociais.
Jean-Paul Sartre, para justificar sua recusa do premio Nobel
que lhe fora conferido em 1964, declarava, a proposito das inter-
pretacoes da palavra "liberdade": "No Oeste, entende-se (por
essa palavra) apenas uma Irberdade geral. Quanto a mim, enten-
do uma liberdade mais concreta que consiste no direito de ter
mais de um par de sapatos e de comer ate matar a fome."
b) A abstracao se encontra ate no terreno puramente
juridico: a Declaracao, dizem, afirma direitos, mas se desin-
teressa dos procedimentos que permitem seu exercicio efe-
tivo, diferentemente dos textos anglo-saxoes que, mais rea-
listas, nao separam o direito e as garantias processuais sem
as quais e impossivel valer-se deles.
70.23 Matizes. Essas afirmacoes reclamam muitos es-
clarecimentos.
a) Em primeiro lugar, a abstracao das palavras e das
formulas em geral deixa transparecer preocupacoes muito
concretas e iigadas a uma situacao determinada: a da Fran-
ca no final do seculo XVIII. Cada um dos direitos proclama-
dos mostra-se a condenacao de uma pratica arbitraria a
q~ialse deve por fim: por tras da afirmacao da seguranca in-
dividual, ha a condenacao das lettres de mcket '; o direito de
imprimir livremente condena a censura, e a liberdade de
consciencia, as perseguicoes contra os protestantes. Mais
concreto ainda, o preceito segundo o qual "ninguem pode
ser privado de sua propriedade a nao ser quando a necessi-
dade publica, legalmente constatada, o exija com evidencia,
e mediante justa e previa indenizacao" pretende dar fim as
expropriacijes desordenadas e arbitrarias autorizadas pela
teoria do dominio eminente do rei sobre o conjunto do rei-
-
* Carti com o selo repo contendo em geral ordem de pr~saoou de exi-
lio. (N da T)
LIVRO 1 57
no. E o ig~ialacesso as funcoes publicas abre a todos os car-
gos reservados a nobreza.
b) Em segundo lugar, a denuncia do carater "for~rial"
dos direitos do homem nao e inteiramente justa. Alguns
deles tem um carater muito efetivo, e beneficiam a todos,
na medida em que sua aplicacao nao implica meios mate-
riais. Como a segzmncn: a certeza de nao ser arbitrariamente
jogado na prisao tem o mesmo preco para todos os homens
e, assim tambem, a liberdade de pensamento: todos os que
tiveram a experiencia dos regimes totalitarios estao bem a
par desse ponto. Essas liberdades fundamentais definem a r
atmosfera geral de uma sociedade. So se toma consciencia
iI
de sua necessidade quando se esta privado delas.
Por outro lado, certos direitos que hoje sao, efetiva-
mente, vazios de conteudo para a maioria das pessoas por
causa da evolucao das tecnicas, e que por essa razao justifi-
cam a critica marxista, podiam, em 1789, ser amplamente
exercidos: como a "comunicacao dos pensamentos e das
opinioes" numa sociedade em que cartazes manuscritos,
cancoes cuja diiusao nao exigia nenhum lancamento publi-
citario, um discurso pronunciado em cima de uma cadei-
ra nos jardins do Palais-Royal eram meios eficazes de in-
fluenciar os espiritos, e em que mesmo a impressao de
u m jornal so exigia um minimo de capital, assim como o
comprova o florescimento das folhas publicas nos primor-
dios da Revolucao. Enfim, vimos que, se a Declaracao igno-
ra os direitos-credjtos, a Constituicao, em contrapartida,
inserindo na "garantia dos direitos" a organizacao da assis-
tencia publica e do ensino, atesta que os homens de 1789
nao haviam ignorado esse aspecto essencial do problema
das liberdades.
c) Quanto a indiferenca da Declaracao para com a or-
ganizacao juridica e a sancao efetiva dos direitos, sua expli-
cacao e conhecida: e no corpo da Constituicao, no titulo da
dos direitos", que essa organizacao encontra seu
lugar, e nao na propria Declaracao.
 58 LIBERDADES PUBLICAS
B. O individualismo
71. Uma ideia fundamental. Ele ocupa um lugar es-
sencial na Declaracao. Afeta a um so tempo o sujeito dos di-
reitos, o objeto deles e a visao de conjunto da sociedade.
a) O unico sujeito ao qual a Declaracao reconhece di-
reitos e o Homem, ou seja, o individuo considerado isola-
damente. Direitos "naturais" poderem ser reconhecidos a
p p o s sociais - a familia, a coletividade local ou profissio-
nal - e uma ideia que nao pode encontrar lugar no sistema
de 1789.
b) O individtialismo afeta tambem as liberdades reco-
nhecidas: todas tem como caracteristica comum poderem
ser exercidas pela vontade de um so. As liberdades coleti-
vas, que supoem que varios se entendam para exercerem
juntos - liberdade das associacoes e grupamentos diversos
- sao ignoradas pela Declaracao. A Iiberdade de reuniao so
aparece - e ainda timidamente - no Titulo 1 P da Constitui-
cao, como se nao achassem possivel reconhecer nela, dado
seu carater coletivo, um direito "natural".
c) Mais amplamente, a visao da sociedade que domina
a DeclaracZo exclui a interposicao, entre o individuo e a co-
munidade nacional, de qualquer grupo que possa de~urpar
a elaboracao da "vontade geral". Ela condena toda autori-
dade emanante de um corpo particular. Se ela subordina a
coletividade total ao individuo, que permanece sua finali-
dade e a quem deve senir, nao aceita, entre eles, nenhum
ktermediario.
Esse individcialismo desabrocha, fora da Declaracao,
no terreno economico e social. O preambulo da Constitui-
cao de 1791 afirma: "Ja nao ha jurandas nem corporacoes
de profissoes, artes e oficios", e a lei de 14-17 de jui~hode
1791 (lei Le Chapejier) tira, de sua recusa de admitir a rea-
lidade dos "i@eresses comuns" as "pessoas de oficio", a
proibicao dos gupamentos proiissionais: A contrapartida
dessa condenacao 6 o reconhecimento, pelo decreto de a-
larde de 2-17 de marco de 1791, da liberdade de exercer
qualquer negocio, prdfissac ou oficio, que e uma liberdade
individual. Ainda que alheios a Declaracao, esses textos lhe
dao seguimento e lhe esclarecem o espirito.
Na realidade, o individualismo de 1789, se tem um funda-
mento ideologico, explica-se tambem pelos dados politicos. A or-
dem antiga baseava-se essencialmente em corpos e comunidades
apegadas as suas tradicoes e aos seus privilegios. Seu desapareci-
mento era necessario ao sucesso da Revolucao. As condenacoes
dos gmpamentos eram acima de tudo as das celulas que consti-
tuiam o tecido da Antiga Franca. O individualismo doutrina1fica-
va, portanto, reforcado por um individualismo circunstancial, li-
gado aos imperativos da acao revolucionaria.
3. OS TEMAS PRINCIPMS DA DECLAIWCAO
72. A ideologia de 1789 organiza-se em torno de qua-
tro temas hndamentais, que ainda impregnam o direito po-
sitivo, e que estudaremos sucessivamente: a liberdade, uma I
certa concepcao da nssociaciio politica, uma certa concepcao
da lei e, enfim, a igualdade. Evocaremos depois um quinto
tema, ao qual a Declaracao - o que se costumou criticar-lhe
- faz so uma alusao: o dos deveres do homem.
1) A liberdade
73. O principio. Esse e o tema fundamental da Decla-
racao. Vem a frente dos direitos do homem enunciados no
art. 2, sendo os outros tres a propriedade (retomada no art. 17),
a segt~mnca,ou seja, a protecao juridica contra a arbitrarie-
dade do poder, mormente em materia repressiva (arts. 7, 8
e C)), e, por fim, a resistencia iz opressio, ou seja, o direito que
o homem tem de romper o vinculo de obediencia que o
une ao poder quando este se afasta de seu papel e oprime
em vez de proteger. Este ultimo tema, que so e enuncia-
do em 1789, oc~ipa-i um lugar de pnmeiro plano na Declara-
cao de 1793.

autrui", REDI', 1990,n? 1,p. 11.
74. As aplica~oes.A partir dessa nocao global da !i-
berdade, que abrange todos os setores da atividade huma-
na, a Declaracao vai se concentrar em alguns desses setores
para explicitar, a respeito deles, a aplicacao do principio ge-
ral por ela estabelecido. A lista das liberdades particulares
assim consagradas pode parecer curta: liberdade indivi-
dual, que se confunde com a "seguranca" (arts. 7, 8 e 9), li-
berdade de opiniao (art. 10), liberdade das manifestacoes
do pensamento (art. 11).Mas esse reconhecimento explici-
to nem por isso deixa de ser importante no terreno dos
principios: ele 'iiindamenta a distincao entre a liberdade em
geral, garantida pelo artigo 5, e suas aplicacoes nos seiores
ein que ela aparece, quer particularmente importante, quer
especialmente ameapda, e em que, por conseguinte, fica
LIVRO I 61
necessario assegurar-lhe uma protecao especial. S"ao essas
liberdades nomeadas, ou definidas, que estao na origem da
lista das "liberdades publicas" no sentido do direito pvsiti-
vo. Sua importancia nao deve, porem, mascarar o essencial,
ou seja, o principio geral da liberdade de todos os compor-
tamentos em todos os campos, pano de fundo contra o qual
se destacam as liberdades explicitamente consagradas.
2) A nssociacao polz'tica: objetivo e estrutura
75. E no ambito da sociedade politica que a liberdade e
~hamddaa exercer-se. O esquema que a Declaracao propoe
e inteiramente regido por essa consideracao.
A. O objetivo da sociedade poli'tica
76. Um meio e nao um fim. E, segundo o artigo 2, "a
conservacao dos direitos naturais e imprescritiveis do ho-
mem". A afirmacao e capital. Ela exclui, em primeiro lugar,
toda subordinacao do homem i sociedade. Esta nao tem fins
proprios, a cuja perseguicao poderia sujeitar o homem. E ela,
ao contrario, que nao passa de um instrumento a servico do
homem, e de sua "felicidade", segundo o temio do prearnbu-
10, que nesse ponto reflete a Declaracao de Independencia
dos Estados Unidos em que "a busca da felicidade" toma lu-
gar entre os direitos do homem.
Mas a finalidade da sociedade e mais precisa ainda:
nao so o servico do homem em geral, mas tambem, de modo
mais estrito, a conservacao de seus direitos. Logo, a socie-
ddde esta a servico da liberdade.
5.As estrutz~rasda soczedade
77. A organizacao do poder. As estruturas da socieda-
de sao inteir'unente regidas por sua finalidade. O homem dei-
xaria de ser livre se, na sociedade, estivesse sujeitado a vonta-
de de u m outro. E por isso que a soberania, ou seja, o poder de

62 LIBERDADES PUBLICAS
comandar, esta inteiramente nas maos de uma entidade abs-
trata perante a q c i todos ficam iguais: a nacao. Obedecer a
nacao, e somente a ela, nao e, portanto, obedecer a alguma
vontade humana, seja a de um individuo ou de um grupo.
E ate, no limite, obedecer apenas a si mesmo. O artigo 6
completa o artigo 3: todos os cidadaos, tendo o direito de concor-
rer para a formacao da vontade geral, podem reconhecer-se nas
decisoes desta. Reconhece-se nisso a concepcao de Rousseau,
duplamelite alterada, porem, pelo recurso a nocao de "nacao" e,
sobretudo, pela interposicao dos representantes entre os cida-
daos e 3 formacao da vontade geral.
O poder, assim entregue a nacao, deve, entretanto, as-
sumir formas concretas e traduzir-se em instituicoes. Mas
todas aquelas que a Declaracao passa em revista sao orien-
tadas para a mesma finalidade: o respeito a liberdade. A
disposicao essencial e a do artigo 16, que extrai de Montes-
quieu o principio da separacao dos poderes, chave da pro-
tecao das liberdades contra a arbitrariedade de uma autori-
dade onipotente. Dentro da mesma perspectiva, as conhri-
bui~oesdevem ser "livremente consentidas pelos cidacidos"
(arts. 13 e l4), os agentes publicos devem "prestar contas de
sua administracao" (art. 15).A propria forca publica so en-
contra sua justificacao na "garantia dos direitos do homemr'
e na "vantagem de todos".
O poder, portanto, e organizado I-& com o fito de as-
segurar sua eficacia, mas, ao contrario, de maneira que freie
as ameacas a liberdade nela contidas.
3) A lei
78. Daconfianca na lei a soberania da lei. Ela apare-
ce, na ~ecl%a~ao,como o ponto de articulacao das relacoes
entre a liberdade e a sociedade politica.
O lugar que ocupa no texto e de surpreender: esta em
todos os artigos, ou qciase Determina os limites dos direi-
tos naturais (art. 4),so ela pode defender, ordenar e fundar
@-
a repressao e a coercao (arts. 5, 7,8 e 9), assegura a igualda-
de (art. 6), define as exigencias da ordem publica (arts. 10 e
11). E dela, efetivamente, que depende, de modo exclusivo,
o exercicio efetivo dos direitos do homem na sociedade.
A inspiracao liberal dos autores da Declaracao resulta-
ra entao, de fato, numa ditadura da lei? Conhecemos os
elementos da resposta, extraidos, essencialmente, de Rous-
seau: expressao da vontade geral, a lei, por definicao, nao
pode ser opressiva. A ditadura da lei, longe de ir contra a li-
berdade, e a sua melhor garantia.
Esse tema da virtude Iiberal da lei e fundamental: por
muito tempo dominou o direito positivo. Por certo, a justi-
ficacao doutrina1 que Rousseau lhe dava, ja perdida de vis-
ta, alias, pelos proprios constituintes de 1789, ja nao e ad-
missivel hoje. Mas a confianca na lei sobreviveu a seu fun-
damento, e ate aos desmentidos da experiencia. Ficou um
dos postulados da teoria juridica liberal.
No entanto, a confianca na lei, na Declaracao, nao e
um absoluto. Paradoxalmente, a desconfianca para com ela
aparece em alguns artigos. Atribuem-lhe limites: isso e su-
bentender que ela poderia ultrapassa-los. A lei "nao tem o
direito de proibir senao as acoes nocivas a sociedade" (art.
5), "nao deve estabelecer senao penas estrita e evidente-
mente necessarias". Para que esses limites que o constituin-
te impoe ao legislador, se a Vontade geral que este traduz
nao pode enganar-se? A desconfianca fica mais evidente
ainda na disposicao do Titulo I que veda ao poder legislati-
vo "fazer qualquer lei que atente e obste ao exercicio dos
direitos naturais e civis".
Ha, portanto, na Declaracao, os dois temas opostos da
liberdade pelo reinado da lei e o da defesa da liberdade
contra a onipotencia da lei. Mas o primeiro, extraido de
Rousseau, sera o unico a perpetuar-se. Inspirou por muito
tempo o direito positivo, e a reserva ao campo da lei da
rantia das liberdades publicas. O segundo tema, ao contra-
110, que poderia ter fundamentado, logicamente, um con-
trole de conformidade da lei ii Constituicao, fiadora das li-
berdades, nao encontrara muito eco nas instituicoes. A so-
berania da lei entrara na tradicao do direito publico frances.
Deferidida contra o executivo pelo reinado da lei, a liberda-
de nao estara defendida contra a eventual arbitrariedade do
legislador, ate a jurisprudencia do Conselho Constitucional
que procede do segundo tema da Declaracao, e da necessi-
dade, revelada pela experiencia, de assegurar a protecao
das liberdades contra a lei.
4) A igualdade
79. Importancia do principio. A igualdade, na Decla-
racao, aparece como um corolario das nocoes do natureza L sigualdade das "capacidades, das virtiides e dos talentos".
humana e de direitos naturais. O que e da essencia do ho-
mem nao pode nao pertencer a cada homem. E o artigo 1::
',Os homens nascem livres e ig~taisem direitos." Dessa ahr-
macao inicial se deduz um conjunto de consequencias con-
cretas: as desigualdades juridicas ligadas ao nascimento
sao suprimidas, trate-se da hierarquia social (art. l?), do aces-
so aos empregos publicos (art. 6) ou da contribuicao para os
encargos publicos (art 13).A nocao de privilegio (ou seja,
etimologicamente, de lei privada, propria somente a alguns)
e banida: "A lei deve ser a mesma para todos", todos sao
iguais a seus olhos (art. 6). 2todo o Antigo Regime, f~inda-
mentado na hereditariedade e nas desigualdades de esfa-
tuto ligadas ao nascimento, que tem fim.
Mesmo afora essas aplicacoes precisas, a ideia de igual-
dade e stibjacente ao conjunto do texto: a liberdade de cada
um encontra seus limites nos direitos iguais de todos os
outros (art. 4), todos os cidadaos concorrem para a forma-
cao da lei (art. 6), todos os direitos reconhecidos o cao e n
favor de "todo homem".
O principio assim afirmado, e suas consequencias, perma-
necem r, base do direito piiblico frances: i ~ n l d a d eperante a lei,
perante os cargos publicos, igual acesso aos empregos piiblicos,
regras que a jurispmdencia administrativa considera "principios
hindamen:ais do direito publico frances", e dos quais tira multi-
pias aplicacoes (a teoria da responsabilidade do poder publico,
por exemplo), mesmo quando sua execucao concreta - e o que
ocorre em materia fiscal, ou no campo do intervencionismo eco-
nomico - apresente problemas dificeis. O Conselho Constitucio-
nal consagrou O valor constitucional desses mesmos principios. O
atentado contra a igualdade e uma das quexas amiude formula-
das perante ele e foi objeto de uma farta jurisprudencia.
80. Limites. Mas o carater reconhecido a igualdade li-
mita-lhe estreitamente o alcance: igualdade de natureza,
ela e exclusivamente limitada apenas aos direitos. Nao se es-
tende as situacoes concretas: a igualdade de fato, com efei-
to, nao esta na "natureza", que consagra, ao contrario, a de-
Alias, o exercicio da liberdade, que permite a cada qual, a
partir dos mesmos direitos, alcancar situacoes de fato dife-
rentes, proscreve qualquer aspiracao a uma igualdade con-
creta. E a sacralizacao da propriedade se opoe a ela com
mais forca ainda no terreno economico. Nada, na ideologia
de 1789, permite passar da igualdade juridica por ela esta-
belecida para a igualdade das situacoes concretas.
Assim desenha-se uma sociedade liberal, individualis-
ta e concorrencial, em que cada um joga sua sorte, a partir
da base dos mesmos direitos, sem que a atencao se dirija as
condicoes materiais que, no inicio, tornam essa igualdade
amplamente teorica, sendo a igualdade dos direitos apenas
um dos componentes da igualdade das possibilidades.
5) Direitos do homem e deveres do homem
81. A questao do enunciado dos deveres. A Decla-
racao, segundo seu predmbulo, deve lembrar constante-
mente a "todos os membros do corpo social seus direitos e
seus deveres". Mas, sobre a natureza e o conteudo desses
deveres, a sequencia do texto mantem silencio: os membros
da Assembleia que julgavam necessario explicita-10s nao fo-
ram seguidos pela maioria. Essa recusa de equilibrar o enun-
ciado dos direitos pelo dos deveres e uma das principais cri-
 66 LIBERDADES PUBWCAS

ticas formuladas contra a Declaragao pelos meios conserva-

dores d o seculo XIX.

Na realidade, a critica nao tem fundamento: a abrinacao dos

deveres, paralelamente aos direitos, e contestavel, infihl, e as ex-
periencias posteriores a 1789 mostram que podem por em perigo
as liberdades.
11 Ela e contestavel no plano teorico os direitos e os deveres
nao tem a mesma natureza. O conceito de dever se vincula ao
campo da moral, o de drrezto, mesmo aplicado aos direitos nntu-
razc, a ordem juridica. A contrapartida dos direitos, do ponto de
vista ]uridico, nao sao deveres, mas sim ob~zgacoes.Enunciar d~rei-
tos e deveres no mesmo texto pode criar uma duvida sobre o va-
lor juridico dos direitos e levar a pensar que, como os deveres,
eles se vmculam somente a etica
2 / A afirmacao dos deveres, por outro lado, e inutil, pois o
simples reconhecin~entodos direitos define uma etica A princi-
pal critica que se pode dirigir aos defensores da Declaracao e de
nao terem salientado o fato de que os direitos do homem acarre-
tam obrigacoes que Ihes sao indissociaveis o respeito aos direitos
iguais dos outros se impoe a cada um, a obrigacao de "nao preju-
dicar o outro" esta incluida na definicao da liberdade, o direito i
d a condena o homicidio, a lilerdade de exprccsao impoe a tole-
rancia, etc Uma moral exigente decorre do simples enunciado
dos direitos So que e preciso explicita-10, o qus durante mtiito
tempo negligenciaram fazer
3 / Varias Constituicoes, desde 1789 na Franca e no extenor,
desenvolveram o tema dos deveres. A Declaracao do ano TE, o
Preambulo de 1848 enunciam a um so tempo deveres puramente
morais - "bom pai, bom esposo, bom amigo ." - em termos insi-
pidos e vagos, e deveres para com o Estado - pagamento do im-
posto, sernco militar, obediencia a lei -que pertencem ao direito
positivo, e nao a etica A Constituicao sometica de 1977 nao dis-
tinguia entre as duas categorias a das regras que ela enuncia e
que parecem rsferlr-se 2s relacoes pnvadas constituiam, enquan-
to "regas da %da em sociedade socialista", verdadeiras obnga
qoes, pela mesina razao quc as referentes diretamente ao Estado.
O perigo, para o respeito aos direitos e as !iberdades, ela entao
evidente, porquanto o artigo 59 subordina-lhes o exercicio a exe-
cucao de suas obrigac;oes pelo cidadao Assirn, na lbgica libela1 de
 Capitulo I1
A evolucao dos direitos do homem

82. 0 s diversos documentos conctitucionais nos quais

foram afirmados os direitos do homem revelari?, no correr
do tempo, tres etapas sucessivas: ate 1914, as concepcoes
liberais oriundas de 1789 se consolidam na Franca e se es-
tendem a muitos outros paises. Depois da Primeira Guerra
Mundial, a concepcao marxista-leninista triunfa na URSS e
certos Estados se esforcam para conciliar a tradicao liberal
com a inspiracao socialista. O periodo que se abre em 1946
e marcado por uma prolderacao de documentos, tanto nacio-
nais como internacionais, que se dividem entre essas duas
correntes, ou tentam fazer sua sintese, ao mesmo tempo que
consagram a universalizacao da nocao de direitos do homem.
Depois de analisar essas tres etapas, salientaremos, nu-
ma ultima secao, os tracos fundamentais da evolucao e as
concepcoes as quais ela conduziu nas sociedades atuais.

1. OS DIREITOS DO HOMEM DA EPOCA LIBERAL

(1789-1914)

83. Aspecto geral. Os documentos coiistitucionais

franceses e as ideias que eles veiculavam dominaram esse
periodo, consagrando a insergao, no direito positivo, dos
principios liberais e das principais liberdades afirmadas
em 1789.
 73 LIBERDADES PUBLICAS
Essa fidelidade se afirma primeiro nas declaracoes pe-
las quais se iniciam as constituicoes revolucionarias e nas
garantias por elas consagradas, em conformidade com o
modelo de 1791.
Se, a partir do ano VIII, e abandonada a formula de
uma declaracao, em compensacao, as liberdades sao afir-
madas, de forma mais ou menos desenvolvida, no corpo de
cada unta as constituicoes que se sucedem ate 1852. Ape-
nas a Constituicao de 1848 marcara, em comparaqao com
os principios de 1789, um esforco de renovacao, alias timi-
do e sem futuro. Paralelamente, inumeras constituicoes es-
trangeiras consagram, por sua vez, o essencial da aquisicao
de 1789:assim se afirma a unidade da epoca liberal.
84. O trabalho da Convencao. Tres declaracoes mar-
cam os anos que se seguem a 1791. Ha aquela pela qual se
abre o projeto de constituicao apresentado a Convencao pe-
los grondinos (feveieiro de 1793), a da Constituicao de 24
de junho de 1793e, por h,a da Constituicao de 5 fnitidor do
ano 11.
Havera entre ela, e em comparacao com a de 1789, di-
ferencas profundas? Houve quem o afirmasse.N3 realidade,
costuma-se perder de vista, ao analisa-las, a extrema brevi-
dade do tempo em cujo decorrer elas se sucedem- seis anos
separam a Declaracao de 1789 daquela que encena a serie.
Seja qual for a aceleracao dos acontecimentos, um periodo
tao c~irtodeixa pouco verossimil uma profunda renovacao
das mentes. 0s tres textos, alias, sao obra de uma unica e
ii mesma assembleia pois foi a Convencao que, em sua busca
de uma ~ ~ ~ ~ t Iapropriada
b i ~ a opara substituir a de 1791,
elaborou sucessivamente os t&c documentos. Claro, cada
um deles traz d maica da rendericia aornmante por ocasiao
de sua redacao Mas as diferencasestao mais no tom, rei'lexo
das arcunstancias do rrioizento, do que no conteudo.
!
LIVRO 2 71
85.1:) A forma. Nao se deve perder de vista, para in-
terpretar os documentos revolucionarios, que neles os di-
reitos do homem sao tratados em dois textos, a Declaracao
e a Garantia. E desse conjunto que se depreende o pensa-
mento de seus autores. Se as duas declaracoes de 1793 sao
sensivelmente mais longas (33 e 35 artigos) do que a de
1789, em parte e porque lhe incorporaram disposicoes que,
em 1789, figuravam na garantia (por exemplo, o direito de
"reunir-se pacificamente", o direito de peticao, as disposi-
coes relativas a assistencia publica e 2 instrucao). Inversa-
mente, a brevidade da Declaracao do ano I11 (22 artigos
muito curtos) e compensada pela amplitude e pela minucia
das "disposicoes gerais" consagradas a garantia dos direitos
(arts. 351 a 377). As diferencas formais sao, portanto, pouco
significativas.
86.2:) O conteudo. Evidentemente e o essencial. A De-
claracao jacobina sera, em comparacao com a de 1789, "decla-
racao da liberdade", a "declaracao da ~gualdade",ja laivada de
socialismo?
Por certo, rio artigo 2 do texto de 1793, a igualdade, na
enumeracao dos direitos do homem, passa, do segundo pla-
no que ocupava em 1789, para o primeiro, antes da liberda-
de. Mas trata-se realmente da mesma igualdade, igualdade
de direito, nao de fato: "Todos os homens sao iguais pela
natureza e perante a lei", diz o artigo 3. E a substituicao, da
domesticidade proscrita, por um "compromisso de cuida-
dos e de reconhecimento entre o homem que trabalha e
aquele que o emprega" nao manifesta muita audacia no ca-
minho de uma igualdade real (art. 18). Por outro lado, a
propriedade e definida com mais precisao juridica do que
em 1789 (art. 18), e sua protecao e organizada com maior
rigor ainda ("ninguem pode ser privado da menor porcao de
sua propnedde ...", art. 19),a liberdade economica e expres-
samente consagrada (art. 17) e, embora a assistencia publi-
ca e a instrucao figurem na Declaracao (arts. 21 e 22), e em
termos analogos aos empregados a seu respeito pela Cons-
 LIBERDADESPOBLICAS
tikiicao de 1791 e pelo projeto girondino Portanto, seria
forcar os textos pretender descobrir, nos de 1793, uma ins-
piracao essencialmente diferente daquela de 1789, sendo
mais ?vidente ainda a continuidade entre esta e o texto do
87. 3:) O tom. Nele estao, decerto, as verdadeiras dl-
ferencas: cada texto traz o reflexo de um momento histori-
co: depois do entusiasmo e da exuberancia ideologica de
1789, e, em 1793, o estilo e o tom do combate, no ano 111, a
tanto desiludida dos qiie sobreviveram ao
pnidencia
Terror: orquectracoes diferentes de temas que, por Sua vez,
nao variam muito. A Declaracao de 1789 atem-se a men-
cionar a "recictencia a opressao"; o texto de 1793 a desen-
volve e a dramatiza "Que todo individuo que usurpar a sobe-
ranja seja no mesmo instante morto pelos homens livres"'
(art. 27)) e o zrtigo 35 faz da insurreicao "o mais sagado
dos direitos e o mais indispensavel dos deveres" contra um
governo que viole os direitos do povo. Asim tambem, o dti-ei-
to de "re~lnir-seem sociedades populares" (art 122) repercute
a acao dos clubes.
0 s termidorianos do ano III ja nao querem drama e
violencia. Perderam o otimismo entusiasta e a paLuao ideo-
lo@ca de 1789. A sua Deciaracao e precisa, mas nao infla-
mada, e os 25 artigos pelos quais, no Titulo )(IV, procedem
a garantia dos direitos trazem, sobretudo, a marca de sua
vontade de livrar-se do medo que pesou sobre eles. As for-
mi?lacoecde 1789 d e ~ a ntransparecer
i os abusos do Antigo
Regme, sao oc do Terror que adivinhamos aqui em filiga-
na: proibicao das visitas domiciliares (art. 359), das "socie-
&des (art. 361), das peticoes coletivas (art. 364)
dos aluntamentos armados (art. 365) A adjjuncao i Deda-
racao dos direitos de uma lista dos deveres atesta a mesma
pnldencia. Assim, muda o tom, sendo a Unica nota em co-
mum, herdada de Rousseati, a "sensibiLciade" que, em 1793,
punha a Constituicao "sob a guarda de todas as virtudes" e
a confiava, no ano 111, "a ~yglar-iciados pais de f a m h 6s
73
esposas e as maes, a afeicao dos jovem cidadaos". Mas, se-
1am quais forem as diferencas de tom, permanece o esscn-
cial a aquisicao de 1789, os principios basicos da Dedara-
~ a eoas liberdades que eIa consagrou nao sao contestados,
nem sequer modificados.
2) A consolidac~oda aquisicao
88. O "direito publico dos franceses". Depois do ano
111, a era das Declaracoes propriamente ditas esta encerra-
da. As constituicoes que vao se suceder se limitarao a con-
firmar, em seu proprio texto, as principais liberdades pro-
clamadas em 1789, sem voltar atras em seus hndamentos,
dentro da perspectiva pragmatica que ja era a do ano 111
Mas, fazendo isso, elas consagrarao a integracao definitiva
delas no direito positivo. Elas as transforinarao no "direito
publico dos franceses", segundo a expressao da Carta de
1814, e as menos liberais entre elas nao se atreverao a con-
testa-las, nem sequer manter silencio sobre elas: quando
muito se esforcarao por formula-las de modo restritivo
OS textos constltucionazs 1: A Constituicao do ano VIII, que
nao e um monumento de liberalismo, consagra, entretanto, sete
artigos a liberdade individual, para a qual preve garantias precisas
(arts. 76 a 82), reconhece tambem o direito de peticao Afirmando
que, uma vez que a "propriedade, a igualdade, a liberdade" sao o
Iziiidamento da Constituicao, "a Revolu<ao,fixada nos principios
que a comecaram, acabou", a Proclamacao pela qual os consules
apresentam sua obra aos franceses nao e totalmente mentirosa.
2: Mais caracteristica ainda e a convergencia que aparece
entre os tres documentos que marcam o fim do Imperio. o proje-
to de Constituicao elaborado pelo Senado, o Ato adicional as
Constituicoes do Imperio de 22 de abril de 1815 e a Carta de 4 de
junho de 1814. O Ato adicional, na esperanca de fazer que esque-
cam a arb:trariedade da ditadura napoleonica, consagra todo o
seu T i f ~ J o aos "direitos dos adadaos", formulados em termos
nos T a i s se revela o liberalismo de Ben~amrnConstant, seu prln-
clpal autor. Mais importantes, porque mais duradouros, 0s arti-
 74 LIBERDADES PUBLICAS
80s1"a 11da Carta. atraves deles, a monarquia restaurada aceita
como "direito publico dos franceses" o conjunto dos principios
proclamados em 1789 igualdade perante a lei, o ~mposto,os enl-
pregos publicos, liberdade individual, liberdade de consciencia e
dos cultos, liberdade de expressao da opiniao, propnedade A Car-
ta de 14 de agosto de 1830 reproduzira esses artigos, com poucas
modificacoes num sentido liberal Assim, as experiencias consti-
tucioriais que se desenvolvem de 1814 a 1848 so fazem confirmdr
a impossibilidade de contestar, pelo menos no nivel dos princi-
pios, a parte liberal da heranca revolucionaria
3" Deiradeira confirmacao, depois do esforco de rer:ovacZo
marcado pela Revolucao de 1845 a Constitui~aode 14 de feverel-
ro de 1552 Inaugurando um regime autoritario, ainda assim ela
se julgaobrigada em seu artigo 1•‹,a "reconhecer, confirmar e
garantir os grandes principios proclamados em 1789, e que sao a
base do direito publico dos franceses" Ela explicita alguns deles
no artigo 26, que confia ao Senado o cuidado de se opor a publi-
cacao das leis que atentern contra'I. a liberdade de cuItos, a h-
berdade indindual, a igualdade dos cidadaos perante a lei, a in-
violabilidade da propriedade "
89. Limites. E facil opor, a essas afirmacoes de prin-
cipio, a pratica da maioria dos regimes de que elas ema-
navam. Todos, de um modo ou de outro, as ignoraram, quer
nos textos legislativos, q ~ i e nos
r fatos, ccrn maior ou rne-
nor constancia e gravidade, ao sabor das circunstancias e
das maiorias. Mas a manutencao dos principios liberais
nos documentos constitucionais dava uma base aos pro-
testos que suas violacoes provoca;lam. Ela inseriu esses
principios no "direito publico dos franceses", fazendo-os
sair da esfera dos debates ideologicos para inseri-los no
direito positivo.
w
3) Uma t e ~ z t n h nJ e ren&~n@o:1848
90. Uma revolugao na continuidade. A ideologia que
inspira os artifices da Revducao de fevereiro de 1848, por
mais confusa que seja, nao pretende romper com os princi-
pios de 1789, mas, muito pelo contrario, trazer-lhes, no carn-
po economico e social, os complementos cuja necessidade
a revolucao industrial, que acentuou a miseria dos trabalha-
dores, revelo^^, segundo os ensinamentos de um socialismo
mais humanitario do que cientifico.
Depois das jornadas de junho, a Assembleia conserva-
dora, que o sufragio universal, praticado pela primeira vez,
encarregou de preparar a nova Constituicao, vai tentar a
sintese entre a aspiracao inicial e as resistencias que ela sus-
cita. E o Preambulo, que define a filosofia geral do regime,
e o capitulo II (arts. 2 a 17) que enunciam de maneira mais
precisa os direitos dos cidadaos.
Esses textos, como os que acabamos de analisar, dao
um espaco milito amplo a reafirmacao das liberdades de
1789: liberdade individual, inviolabilidade do domicilio, li-
berdade de cultos, manifestacoes do pensamento, igual ad-
missibilidade aos empregos publicos, etc. Muito mais, ex-
plicitam o conteudo de alguns deles, por exemplo, abolin-
do a escravidao e proibindo a censura. Mais caracteristica
ainda dessa continuidade e o lugar dado a propriedade, de-
finida como uma das "bases" da Republica (Preambulo, IV),
que deve protege-la (ibzd.,VIII). O artigo 11confirma a in-
violabilidade de "todas as propriedades'' e retoma os pre-
ceitos de 1789 no tocante a expropriacao. Logo, estamos
muito longe da inspiracao socialista dos primeiros artifices
da Revnl~~cao de 1848
Nao e por essa continuidade qiie o texto de 1848 se
afasta do conjunto das constit~~icoes francesas do seculo
XX,mas por sua abertura para novas preocupacoes. Esse es-
forco de renovacao se afirma em cinco direcoes.
91.1:) Afirmacao das finalidades sociais da acao do
poder. O poder, na otica de 1789, e essencialmente n e w
tro, e os direitos do homem lhe impoem um dever funda-
mental de abstencao no que tange ao exercicio das liber-
dades. ARepublica de 1848, ao contrario, se afirma obriga-
 96. Balanco. Em suma, o esforco de renovacao de 1848
pode parecer timido: a fidelidade aos valores tradicionais:
- familia, trabalho, propriedade, poupanca - que se afirma
principalmente nos artigos VI e VTI do Preambulo, consaga-
dos aos "deveres", esfuma-lhe as afirmacoes inovadoras.
Mas, sob o moralismo, e apesar da ingenuidade atestada pela
esperanca de uma "reducao gradual das despesas publicas e
dos impostos" no mesmo momento qGe se afirma UIna von-
tade de intervencionismo, desenham-se novas atitudes. Fi-
carao, de imediato, sem recultado, mas o futuro, depois d a
@-made 1914, as vera definir-se e desenvolver-se.
i 4) A expansno dos direitos do homem
97. Nascimento de uma doutrina oficial. Depois d a
Constituicao de 1852, que ainda guarda o eco da tradicao
de 1789, vai passar cerca de um seculo ate que OS textos
constitucionais franceses tornem a abordar o problema dos
direitos do homem. As leis constjkicionais de 1875, coinpro-
m i m ernpirico, limitam-se a definir as estruturas d o poder.
Paradoxalmente, a Terceira Republica, qv,e passa por ter sido
0 regime que mdis respeitou as liberdades publicas, nc?o Ihes
da o menor espaco em sua Constituicao, e sua longevidde
privara a Franca, ate 1946, de toda ocasiao d e iniciativa nes-
se campo, pelo menos no plano constitucional.
Nao se deve exagerar a importancia dessa lacuna, pois,
mesmo sem consagracao constitucional, a ideologia de 1789
pode parecer, pelo menos ate 1914, definitivamente incor-
porada ao direito publico frances. O legislador d a Terceira
Republica regulamenta num sentido liberal as liberdades
individuais e consagra dentro do mesmo espirito as princi-
pais liberdades coletivas (liberdade sindical, de reuniao, d e
associafao): -0s irnatais prir:cipiosU constituem uma dou-
trina qu%e+Oficial,difundida pelo ensino publico.
Isso quer dizer que o liberalismo da Terceira Republica nao
tenha falhas?Quando se afirma isso hoje, esquece-se com muita
facilidade que o regime, todas as vezcs que se acreditou ameala-
do, nao hesitou em abstrair sua ideologa para assegurar melhor
sua defesa: lei de e d i o o territorio nacional aos mem-
bros das fainiiias que reinaram na Franca, repressao das agitacoes
anarquistas, luta anticlerical travada, principalmente contra as
congregacoes, com excepcional continuidade e rigor muito pouco
liberal, conformismo politico exigido dos servidores publicos e ate
dos juizes, todos eles exemplos que se irao multiplicando com a
aproximacao da Segunda Guerra Mundial e que exigem por algu-
mas sombras no quadro idealizado de uma idade aurea das liber-
dades sob a Terceira Republica. Sobre esse problema, cf. J.-P.
Machelon, La Republiqz~econtre les libertes?, Presses da FNSP,
1976; j. Iuvero, Le hberahsme a l'epreuve, Actes du Colloque de
Rennes pour le Centenaire de la III~epublique,15-17 de maio
de 1975, ed. J.-P. Delarge, 1975, p. 36.
98.Fora da Franca. O mesmo penodo ve inimeros Esta-
dos se dotarem d e Constitui~oes,ou renovar a que tem. Ora, a
maioria dessas constituicoes~dosec~doXD( co&agra, sob for-
mas variadas, os principios fundamentais d e 1789. Como a
Belgica ja em 1831, os Estados da America Latina, que e m ge-
ral desenvolvem muito longamente e m sua Constituicao as
garantias e os procedimentos protetores das liberdades, como
a Constituicao helvetica de 1848, etc.
Em toda parte, os temas sao os mesmos: liberdade in-
dividual, liberdade d e opiniao, igualdade civil, propriedade.
A ideologia d e 1789, nessa epoca, mostra-se u m compo-
nente d o Estado liberal e u m elemento da civilizacao que o
Ocidente considera definitivo e exemplar.
Na falta de obras especializadas, encontramos, sobre a im-
portancia das liberdades publicas nas constituicoes francesas, im-
portantes explanacoes em Deslandres, FIistoire constitutionnelle de
lu France de 177139 a 1870, 2 vols., 1933; e em P. Bastid, Les institu-
tions politipes de LI monarchie parlementairefi.uncaise (1814-1548),
1954; Doctrines ef ii?stitutinns de ln seconde Repzlblique, 2 vols., 1945.
Ver igualmente, La continuite constitutionnelle en France de 1789 a
1989, Economica, 1990.
80 LIBERDADES PLIBLICAS
2. OS DIREITOS DO HOMEM ENTRE
AS DUAS GUERRAS (1918-2940)
99. Apanhado geral. O fim da guerra de 1914 ve afir-
mar-se, com a declaracao sovietica dos "direitos do povo tra-
balhador e explorado", a concepcao marxista dos direitos do
homem, que, rompendo totalmente com a concepcao liberal,
conduz ao enunciado dos direitos fundamentais consagra-
dos pela Constituicao sovietica de 1936 e confirmados pela
de 1977.
Por outro lado, os Estados oriundos da guerra ou trans-
formados por ela dao, em suas constituicoes, uma versao
atenuada da inspiracao socialista.
Enfim, os principios fundamentais dos direitos do ho-
mem sao objeto de uma contestacao radical por parte dos
regimes fascistas e nacional-socialista.
Estudaremos sucessivamente esses tres aspectos da
evolucao.
1)A co~zcepcaomamista dos direitos do homem
100. Interesse do estudo. O objeto deste estudo nao
e o pensamento do proprio Mam, suscetivel, sobre o tema
das liberdades, de miiltir;!as exegeses, dadas a riquezz e a
complexidade dc sua obra, mas a esquematizacao que lhe
foi dada por seus herdeiroc oficiajs e que foi fortemente
marcada pela personalidade de Lenin. Tal qual, ela inspi-
rou, atraves da expressao que recebes na URSS, o conjunto
das constituicoes das democracias populares. As reviravol-
tas que, a partir de 1988, acarretaram o recuo da aplicacao
dessa concepqao, e hoje seu abandono, nada tiram da im-
portancia que ela teve na evolucao historica da ideologia
dos direitos do homem, objeto deste capitulo.
A. A critica da concepciio liberal
101. O marxismo e um materialismo. Por conseguin-
te, a existencia de uma "natureza do homem", transcen-
dente, abstrata e metafisica, colide necessariamente com sua
recusa, na medida em que escapa a qualquer constatacao
cientifica.
Alem disso, o marxismo e um materialismo historico.
Considera que o homem e a sociedade sao, a cada momen-
to, o reflexo e o produto da historia e do movimento diale-
tico que a anima. Dentro dessa perspectiva, a existencia de
direitos permanentes, dados de uma vez por todas e sub-
traidos ao movimento da historia, e evidentemente inacei-
tavel. Como todo aparato juridico, os "direitos do homem"
sao apenas o reflexo das infra-estruturas economicas, a ex-
pressao do poder da classe dirigente e o meio que ela tem
de impor sua dominacao as classes exploradas.
102. Critica do formalismo da Declaracao d e 1789.
Essa concepcao leva necessariamente a condenacao daque-
la que se afirma no texto de 1789. Segundo a analis'e mar-
xista, os direitos do homem da Revolucao nao passam do
reflexo do advento da classe burguesa. Sob o veu do uni-
versalismo, eles sao um momento da historia, as armas de
que se dota a burguesia para arrancar o poder da antiga
aristocracia e alicercar sua dominacao sobre o povo.
Dai a hipocrisia fundamental que afeta a Declaracao. De
fato, o universalismo das formulas pode dar, aos que estao
econoniicamente em estado de opressao, a ilusao de que sao
livres e, com isso, tirar-lhes a consciencia de sua servidao. Na
realidade, os direitos teoricamente reconhecidos a todos so
tem conteudo real para os possuidores, que dispoem de meios
economicos para exerce-los. Para os outros, definem poderes
puramente abstratos, que, a mingua de recursos, eles nao po-
dem utdizar. As liberdades tradicionais sao, portanto, se,oundo
o marxismo, apenas liberdadesfomzais, privadas, em sua maio-
na, de todo conteiido real e, por isso, privilegios de classe.
B.A Ziberd~&: um aalor por conquistar
103. A sociedade comunista. Depois de se ter situa-
do assim com relacao aos principios de 1789, a concepcao
82 LIBERDADES P&?LIaS
marxista desenvolve sua propria analise. Embora a liberda-
de nao seja, a seu ver, um dado inerente a uma hipotetica
natureza humana, ela nao deixa de ter um valor. Mas e um
valor por conq~iistar.Ilusorios na sociedade burguesa e ca-
pitalista, os direitos do homem podem tornar-se uma rea-
lidade numa sociedade sem classes, liberta da alienacao
inerente a apropriacao privada dos meios de producao. No
Estado socialista, os meios materiais que dao conteudo a li-
berdade estarao a disposicao de todos, e o progresso tecni-
co permitira sua multiplicacao.Assim, o homem atingira a
liberdade, que desabrochara, depois do desmoronamento
do Estado, na sociedade comunista, purgada de todo ves-
tigio de alienacao. Portanto, a liberdade nao esta no ponto
de partida das sociedades, no "estado de natureza", mas
no ponto de chegada: nao um bem por preservar, mas um
valor por conquistar.
104. As etapas rumo ao comunismo. A conquista da
liberdade passa concretamente por tres etapas.
n) A pnmeira e a drtadura do proletariado, a da luta pelo
estabelecimento do socialismo Nessa fase, os "direitos dn
homem" nao poderiam ser invocados parii limitar a acao
revolucionaria, uma vez que sao, na realidade, apenas pri-
vilegios da classe que deve ser derrubada. A "Declaracao
dos direitos do povo trabalhador e explorado" de 1918 afir
ma, nesse sentido, a necessidade do "desarmamento total
das classes p~ssuidorac",sem se deter nos pretensos direi-
tos naturais de qtie seus membros tentdssem prevalecer-se:
"Nao pode haver lugar para eles em nenhum dos orgaos do
poder", e o dever do povo e "esmagar implacavelmente os
exploradores".
b) Uma vez construido o socialismo e realizada a socie-
dade sem gl?sses, o Est~ldococinlista pode reconhecer aos ci-
dadaosldrejtostpe,desca vei, cerao efetivos para todos, ja
q~letodos desfr~~tarao os meios cbncretos para exerce-los,
$racas i organiraqao socialsta do trabalho e da producao.
E a essa fase que correspondia o capitulo X da Constituicao
de 1936, que enunciava os direitos e deveres fundamentais
dos cidadaos sovieticos. A Constituicao de 1977 pretendia
marcar uma nova etapa, consagrando a passagem do "Es-
tado socialista dos operarios e camponeses" para o "Estado
socialista de todo o povo". 0 s direitos, as liberdades e os
deveres fundamentais dos cidadaos da URSS sao objeto do
capitulo VII. Sao eles que traduzem a concepcao dos direi-
tos do homem no Estado socialista, e nao os que podemos
encontrar na nova Constituicao federal da Russia de 12 de
dezembro de 1993, que rompe com a ideologia anterior.
Diferentemente das constituicoes ocidentais, a afirmacao
dos direitos do homem se situa em segundo lugar, depois
daquela dos direitos de ordem economica e social: direito
ao trabalho, ao descanso, a seguranca material, a instrucao.
Assim fica muito claro que as liberdades sao apenas o pro-
longamento da satisfacao dada as necessidades concretas
do homem. Ademais, para dar aos diferentes direitos e li-
berdades proclamados um carater concreto, o texto indica
os meios destinados a satisfaze-los.
Exemplo: art. 41. "0s cidadaos da URSS tem direito ao des- 1
jI
canso. Esse direito e assegurado pelo estabelecimento, para os 1
operarios e para os empregados do comercio, de uma semana de
trabalho que nao ultrapasse quarenta e uma horas, pela jornada
de trabalho reduzida para toda uma serie de profissoes e de pro-
l
ducoes, pela duracao reduzida do trabalho noturno, pela conces-
sao de ferias remuneradas anuais, de dias de descanso semanal,
assim como pela extensao da rede de estabelecimentos culturais,
educativos e de saude, pelo desenvolvimento do esporte de mas-
sa, da educacao fisica e do turismo, pela criacao de pos'sibilidades
de descontracao nos locais de residencia e outras condicoes que
permitam uma utilizacao judiciosa dos tempos de lazer."
I
2) As declmacoes da "Nova Europa"
105. Busca do meio certo. Djova E~iropa:essa era a
If
expressao pela qual o otimismo, rapidamente desmentido,
logo apos a vitoria de 1915, designava o conjunto dos Esta- I
I
t
 84 LIBERDADES PUBLICAS
dos dela oriundos (Polonia, Iugoslavia, Checoslovaquia) e
dacluelesque ela renovara numa direcao democratica (Ale-
manha, Austria). As constituicoes adotadas por eles dao
um amploespaco aos direitos do homem. A mais notavel e
a da Alemanha republicana (Constituicao de Weimar de 1 P
de agosto de 1919). A maioria delas nao teve futuro. Mas
nem por isso deixam de ser um marco na evolucao das ideias,
na medida em que se esforcam para conciliar a tradicao li-
beral dos vencedores de 1918 com a inspiracao socialista.
Prenunciam assim as tendencias que prevalecerao depois
da Segunda Guerra Mundial.
Essa se manifesta pelas seguintes caracte-
risticas:
1 1 Certas liberdades tradicionais, especialmente na or-
dem economica,sao limitadas; so podem exercer-se a servi-
$0 de certas finalidadeq Como a propriedade (Constituicao
de Weimar, art. 153: 'IL4 propriedade acarreta obrigacoes.
Seu uso devc ser conforme ao interesse geral") e a liberda-
de do comercioe da industria, respeitada "dentro do limite
dos atribuidos a vida economica" (ibid., art. 151).
2 / Elas sao, por outro lado, cornplet~dustanto pela afir-
inacao dos direitos das coletividades (fxnilia, grupamentos
profissionais)como pelo amplo espaco dado aos creditos
perante a sociedade: direito ao trabalho, a protecao da ssu-
de, a instrucao, etc.
3 10s textos levam em consideracao as situacoes concre-
tas para diferenciar os direitos delas decorrentes: protecao
especialdas classes medias (ibid., art. ?61), sobretudo, espa-
co muito dado a condicao dos assalariados. No mes-
mo sentido, o enunciado do direitc as vezes e s e5q' i d o da
indicacao dos meios pelos quais ele sera exercido (zbid., art.
. .
151, a proposito do direito ao trabalho).
.: <
4 1 Assim se delineia uma nova concepcao do Estado:
nao mais o Estado neutro da tradi~aoliberal, simples mol-
dura para o exercicio das liberclades, mas urn Estado inter-
velicionictLl e regtiador, que reconhece para si "O direito e O
dever de intervi!: nas relacoes economicas entre os cida-
daosu(constituicaoiugoslava de 1921) e ate, no extremo
LIVRO 1 85
limite, o de "socializar as empresas" e de "organizar a eco-
nomia segundo principios coletivistas" (Constituicao de
Weimar).
Portanto, com esses textos, por mais breve que tenha
sido seu destino, estamos muito longe das concepcoes do
liberalismo tradicional.
3) A contestacao dos direitos do homem
106. A comunidade contra os direitos dos individuos,
Ja t?ri~OntramOSa conte~taca0,pelo marxismo, dos direitos
do homem de 1789. Entretanto, por mais radical que se pre-
tenda, eIa coincide, pelo menos nas palavras, com a doutrina
liberal num ponto essencia1: o valor da liberdade tal como e
definida por cada uma delas. E em nome da liberdade que o
marxismo critica a concepcao tradicional.
A contestacao do liberalismo, entre as duas guerras,
pelo fascismo italiano, e sobretudo pelo nacional-socialis-
mo, e mais radical ainda.
O que eles negam, de fato, e o valor do homem como
tal. O homem so tem valor por pertencer a urna coletivida-
de racial ou estatal: e ha uma hierarquia das racas e das na-
coes. Sendo assim, nao e devido nenhum respeito aos que
pertencem a grupos inferiores. Muito mais, sua destruicao
total eni beneficio dos ,ppos superiores e uma necessida-
de Iogca.
Se tem valor apenas como membro do grupo, o homem
nao poderia, portanto, realizar-se fera do ,wpo ou contra ele.
Para realizar seu destino, deve servir ao do o-,. Esse e o
unico caminho para ele: o de uma discipha totd corri relacao
a sua comunidade. O valor essencial e, pois, nao a liberdade,
mas, ao contrario, a renuncia a toda autodeterminacao, em
proveito dos responsaveis pela comunidade.
Sabem-se quais foram as traducoes concretas da ideo-
Io@a nacional-socialista: a destrriicao sistemcltica das racas
"inferiores", judeus ou eslavos, o empenho cientificamente

organizado em aviltar e achincalhar a dipidade das viti-
mas, a organizacao do "universo concentracionario" e os
fornos crematorios. E mais necessario ainda lembrar esses
fatos porque recentemente assistimos, nos ultimos anos, a
tentativas de ressurgimento das doutrinas que os inspira-
ram, ate mesmo a praticas que os refletem, tais como as
"purificacoes etnicas" na ex-Iugoslavia. A rejeicao, por ter-
ta escola de pensamento, do conceito de dignidade ineren-
te a pessoa humana, denunciado como uma aberracao ju-
daico-crista, fundamenta a volta a todas as formas de racis-
mo, e mormente ao anti-semitismo. A lembranca dos ge-
nocidios perpetrados a partir dessas ideologias continua o
melhor antidoto contra sua revitalizacao, pois o valor das
doutrinas e, definitivamente, julgado por seus h t o s .
Cmrl Schmitt e u interpretacao organicista dos direitosfindumen-
tais. A teoria dos direitos fundamentais do grande jurista alemao
(1888-3985)e muito reveladora desse movimento antiliberai e
organicista dos anos 1930-1940. Ao lado dos classicos "clireitos
de liberdade", que sao todos os direitos anteriores e superi6res ao
Estado que a tradicao juridica reconhece para os homens, Schmitt
distingue outras categorias de direitos da mesma forma essenciais
a que ele chama "salvaguardas constitucioriais", destinados a ser-
vir de base a ordem social e i! constituicao de u n a comunidade
nacional homogenea. Por tras dessa expressao eni,patica, o au-
tor de Teoria da Constituicao distingue as "garantias institucio-
nais", de direito publico (como o principio de auto-administracao
para as coletividades locais) e as "garantias de iristituicao", de di-
reito privado (como a propriedade, a heranca ou o casamento).
Em sua vontade de assegirar a priniazia da Comunidade sobre o
homem, Schmitt opoe essas "garantias" aos "direitos de liberda-
de" e instaura uma hierarquia em beneficio delas. Como escreve
O. Beaud: "Essa subordinacao da liberdade com relacao a insti-
tuicao cornprov%a visao filosofica da liberdade que se baseia na
recusa radical de$aIquer autonomia da liberdade e de seu cara-
ter de pincipio ... "i:;uhoi-diiia<;?icdos diriitos de liberdade 5s pa-
rantias institucionais deve ser interpretada como a vontade de
mquadrar a liberdade pelas instituiyoes orginicas do Estado''
(Les dcnliers jours de MTeitlza?; Descartes et cie., 1997).
3. OS DIREITOS DO HOMEM A PARTIR DE 1945
107. Uma difusao generalizada. 0 s anos que se pas-
cararn depois do fim da Segunda Guerra Mundial viram exer-
cer-se, sobre a evolucao dos direitos do homem, influencias
diversas, as vezes contraditorias, atraves dos tex-
tos nacionais e internacionais a eles referentes, textos esses
que se multiplicaram.
Essa proliferacao se deu primeiro em muitos Estados .
antigos, que foram levados a renovar suas constituicoes. Por
outro lado, os Estados novos, oriundos da descolonizacao,
elaboraram as suas. Enfim, esse mesmo periodo viu a pro-
mocao dos direitos humanos na ordem internacional, seja
no nivel mundial, pela acao das Nacoes Unidas, seja no ni-
vel regional, com as convencoes europeias, americanas e
africanas, consagradas inr direitos do homem.
Nem todos esses textos tem o mesmo interesse do
ponto de vista da evolucao que estamos estudando. Limi-
tar-nos-emos, portanto, a dar uma visao global deles (9 1)e
conservaremos, para uma analise detalhada, em razao de
sua importancia ideologica e pratica, o Preambulo da Cons-
tituicao francesa de 27 de outubro de 1946 (5 2), a Declara-
cao Universal dos Direitos Humanos adotada pelas Nacoes
Unidas em 10 de dezembro de 1948 (•˜ 3), a Convencao Eu-
ropeia dos Direitos Humanos de 4 de novembro de 1950
(5 4) e a recente Carta dos Direitos Fundamentais da Uniao
Europeia de 7 de dezembro de 2000 (5 5).
1) Vis50global
108.1:) AS consequencias imediatas da guerra. Logo
depois do segundo conflito mundial, muitos Estados en-
volvidos na guerra foram levados a dotar-se de uma nova
Constituicao. Como a Franca, que pretendia marcar sua rup-
tura com o regime de Vichy; como os vencidos, que substi-
tuiram por instituicoes democraticas os regimes totalitarios

LIBERDADES PUBLICAS
que a derrota havia condenado (Constituicao do Japao, de 3
de novembro de 1946; da Italia, de 27 de dezembro de 1947;
da Republica Federal Alema, de 8 de maio de 1949).Todos
esses textos dao um amplo espaco as liberdades e aos direi-
tos do homem.
Na mesma epoca, os paises da Europa Oriental (Polonia,
Romenia, Bulgaria, Hungna, Iugoslavia, Alemanha Oriental,
depois Checoslovaquia), cujo controle fora assumido pela
W S , pautam suas constituicoes pelo modelo que ela lhes
inlpunha, segundo a ideologia manjsta-leninista
109.2:) O fim das ultimas ditaduras europeias. Um
ceglndomovimento se delinela nos Estados onde regimes
ditatoriais se perpetuaram (Espanha, Portugal) ou mesmo
se instauraram (Grecia). A queda das ditaduras z-.r_r~ toti,
tambem neles, uma renovacao constitucional muito mar-
cada pelos valores liberais (Constituicao grega de 3 de abrl
de 1975, portuguesa de 2 de a b d de 1976, espanhola de 27de
dezembrode 1978).A mesma renovacao manifestou-se nos
paises do Leste europeu depois do firr, da domina~acda
URSS No espaco de tres anos, de fato, a partir do outono
de 1989, todos os Estados da Europa central e oriental rorn-
pesam com o sistema marxista-leninista e alcancaram umd
verdadeiraindependencia. De modo revelador, a nova Fe-
vietico, dotou-se, em 12 de dezembro de 1993, de uma cons-
htLticaomuito proxima daquela das democracias ocidentais.
Seus dois primeiros capitulos sao nutadamente consagrados
aos fundamentos da ordem constitucional e aos direitos e
liberdades do homem, dentro de um espirito semelhante ao
- qtle aniina a Declaracao Universal de 1948 e a Convencao
110.3;) O resultado da descolonizacao. Um t e m i -
r0 grupo de textos reune as constitui~oesiniciais dos Es-
tado. originarios da descolonizuc,io que afetou principal-
89
mente os antigos imperios britanico e frances. Da Consti-
tuicao da India (26 de janeiro de 1950) i da Argelia (6 de
setembro de 1963), todas, com raricsimas excecoes, cansa-
gram aos direitos humanos disposicoes mais ou menos de-
senvolvidas, sob forma quer de preambulos inspirados no
da Constituicao francesa de 1946 no tocante aos Estados
francofonos, quer de capitulos mais detalhados no corpo
do texto no que tange aos Estados marcados pela influencia
0 s primeiros, conforme o modelo frances, referem-se
as liberdades classicas e desenvolvem mais longamente os
direitos economicos e sociais. Os Estados anglofonos se
atein em geral apenas as liberdades, mas, segundo a tradi-
cao britanica, dao menos importancia ao enunciado dos
principios do que a formulacao dos procedimentos adequa-
dos para lhes assegurar o respeito.
Mas a instabilidade politica que afetou a maioria dos
Estados descolonizados depois da independencia acarretou
seja a suspensao, por regimes ditatoriais, seja a ab-rogacao
de suas constituicoes iniciais. Algumas das que as substi-
tuiram se inspiraram na concepcao marxista, outras, na tra-
dicao islamica em sua versao integrista. A Carta Africana
dos Direitos Humanos e dos Povos de 26 de junho de 1981,
como ~ndicaseu titulo, enfatiza os direitos dos povos, em
reacao contra as antigas dominacoes coloniais.
b ~ ~ n k a m assim,
o s nesses textos, as niultiplas tenden-
cias que, a partir de 1945, afetaram a teoria dos direitos do
homem e que se afirmam tanto no Preambulo frances de
1946 como na Declaracao Universal dos Direitos Humanoc
e ria Convencao Europeia de 1950.
2) O Preambzdo da Constituiciio de 27 de outubro de 1946
111. E unicamente pelo angulo de sua contribuicao
Para a concepcao dos direitos humanos que o examinare-
mos aqui. Sua natureza juridica e seu valor em direito posi-

tivo serao analisadosmais adiante. No entanto, e necessa-
rio lembrar que o texto sobreviveu a Constituicao de que
ele fazia parte e que o preceito liminar da Constituicao de
1958, pelo qual "o povo frances proclama solenemente seu
apego aos direitos do homem ... tais como sao definidos
pela DeclaraCaode 1789, confirmada e completada pelo
Preambulo da Cmctituicao de 1946", consagra a manuten-
cao de sua agencia Dai a importancia apresentada pela
analise de seu conteudo, por sua vez resultado das circuns-
tancias de sua elaboracao.
A. A elaboracao do ~rearnbulo
112. O projeto de Declaracao d e abril de 1946. A
Assembleia eleita em 21 de outubro de 1945, e encarregada
pelo referendo do mesmo dia de elaborar uma nova consti-
tuiqao, esta de acordo sobre a necessidade de abri-la com
uma Declaracao dos direitos. A reafirmacao solene deles,
depois de contestadose violados pelos Estados totalitarios
vencidos, mostra-se a todos como O sinal da "vitoria dos
povos livres".
Mas a Assembleia esta dividida sobre o sentido e O al-
cance dessa reafirmacao Para a rnaioria, de inspiracao su-
cialista, a referenciaa 1789 tem, sobretudo, valor de pece-
dente: como a Declaracao pos fim 2 opressao do Antigo P "reafirmar" globalmente a Declaracao tradicional, mas a
Regime, a nova declarac2o dara cabo da opressao capitahs-
ta, dando um aande espaco i s concepcoes que triunfam
na URSS.O Movimento Republicano Popular, que reflete a
doutrina social crista, pretende-se, de seu lado, fiel ao ideal
de 1789, mas com a condicao de lhe atenuar o individualis-
mo e de lhe acrescentar as perspectil~associais que lhe fal-
tam 4 reafmnacjopura e simples so e proposta pela direi-
ta e pelo$artiiii>radical, em reayao contra a ascensao do
marxismo
Logo, e diiicil o acordo, tanro sobre a nabreza dos di-
reitos que devem Fer declarados - direitos "naturais" ab-
solutos para os adeptos da tradicao liberal, direitos histo-
ricos ligados a um momento da evolucao socioecono~ica
para os outros - quanto sobre o seu conteudo. Dai o ca-
rater de conciliacao que marca o texto e lhe confere certa
ambiguidade.
Sobre a propriedade principalmente, a formulacao escolhida
subordina-lhe o exercicio "a utilidade social" e a limita aos bens
"garantidos a cada um pela lei": e apenas a constatacao de uma
evidencia, mas que parece, desastradamente, salientar o poder do
legislador e reduzir de modo discricionario o campo da propneda-
de O temor despertado por esse texto no seio de uma opiniao pu-
blica que, paradoxalmente, dava a maioria aos partidos socialistas,,
mas ccinservava seu apego a propriedade, parece ter desempenha-
do um papel nao desprezivel na rejeicao do projeto de Constituicao
pelo referendo de 5 de maio de 1946
113. A segunda Constituinte. A nova AssemY:&a
Constituinte, eleita em 2 de junho de 1946 depois desse
fracasso, retoma o problema dentro de um espirito de con-
ciliacao acentuado. Renuncia a redigr uma nova declara-
cao, que, reclamando a comparacao com a de 1789 que ela
substituiria, patentearia as diferencas de inspiracao entre
uma e outra e teria dificuldade, alias, em fazer que se es-
quecessem os preceitos tornados classicos dos "grandes an-
cestrais". Em vez de refazer a obra, contentam-se, pois, em
completam com o enunciado de direitos economicos e so-
ciais sobre os quais, na primeira Constituinte, pudera esta- 1
I
belecer-se um acordo geral. O conjunto realizado fica, as- /
sim, desprovido da unidade formal requerida por uma De- i
claracao. Dao-lhe entao o nome, mais impreciso, de "Pream- I
bulo", copiado da Coiistituicao de 1848. i
1
B O conte~idodo Preiiunbulo
I
114.1P) A memoria d a tradicao republicana. Ele se
i
abre com urizafi-ace lzrninar e m que esta confirmada, dc ma-

neira bastante vaga, a filosofia tradicional dos direitos do
homem, segundo a qual "todo ser humano, sem distincao
de raca, de religiaonem de crenca, possui direitos inaliena-
v& e cagradoc", em reacao contra "os regimes que tentaram
sujeitar e degradar a pessoa humana".
Vem em seglida duas reafirmacoes. A primeira, a mais
importante, e a "dos direitos e das liberdades do homem e
do cidadao pela Declaracao dos direitos de
1789". Por essa formula,a Declaracao deixa de ser um mero
documento llistofico,sem outra autoridade alem da moral,
e fica reintegradana ordem constitucional positiva, que
fora a sua em 1791.
A segunda reafirmaGo, resultado de uma emenda do
Movimento Republicano Popular, incide sobre "os princi-
pios fundamentaisreconhecidos pelas leis da Republica".
A formula e bem pouco clara. 0 s partidos de esquerda sus-
peitaram que seus autores queriam, por esse vies, reintro-
duzir no preambuloo principio da liberdade de ensino, que
a maioria rejeitara inserir, e que e efetivamente afirmado na
legisIacao da Terceira Republica. Estes protestaram sont,>
essa acusacao, sendo a sua unica preocupacao, segundo
eles, prestar I~omenagema continuidade hist6rica que,
atraves da obra da ~e~lllblica anterior, particularmente rica
em textos liberais, unia O passado de 1789 ao futuro cujas
bases estavam sendo assentadas.
O texto, assim interpretado, parecia ser apenas uma hc-
rnenagem au r e p e anterior, desprovidu de valor pratico.
Foi assim durantemais de vinte e cinco anos. Mas a decisao
do Conselho ~~nctikicional de 16 de julho de 1971 confe-
riu-llie, pelo contrario,como veremos mais adiante, uma
forca juridicae um conteudo que o transformaram numa
&c dlsposicoes do Preambu!o mais ricas de conseii'jencias
en? direito positivo.
115.2:) A parte nova do Preambulo. Depois dessas
o texto in:roduz ~11113novidade ao enunciar
reafirmac;oes,
LIVRO 2 93
n p r i n c i p i politicos,
~~ economicos e sociais particularmente
ao nosso tempo".
Esse tituIo o indica: ja nao se trata de direitos com
um valor universal e permanente, mas de principios liga-
dos as circunstancias do presente. Aproximamo-nos as-
sim da concepcao marxista. Por outro lado, os principios
comportam ao mesmo tempo direitos e liberdades reco-
nhecidos as pessoas e a definicao de uma politica na or-
dem economica e social. O conjunto se agrupa em torno de
tres temas:
a) O estatuto do trabalhador. O Preambulo enuncia, de
uma Iado, liberdades, do outro, direitos concretos, que de-
,
finem a situacao propria dos trabalhad~resno seio da cole-
tividade: liberdade sindical, liberdade de greve, protecao da
herdade de opiniao na vida de trabalho, no tocante as pri- i
ineiras; direito ao emprego, alias ligado ao "dever de traba-
lhar", e direito de participar na determinacao das condicoes
de trabalho por meio de convencao coletiva, no tocante aos
segundos.
b) 0 s creditos sobre a sociedade. Esses direitos, que be-
neficiam a todos, e nao mais apenas aos trabalhadores, sao
creditos pelos quais o individuo pode exigir da sociedade
um conjunto de prestacoes positivas. Dai a formula muito
ampla: "A nacao assegura ao individuo e a familia as condi-
coes necessarias ao seu desenvolvimento." De forma mais
precisa, encontram-se assim garantidos a todos "a prote-
cao da saude, a seguranca material, o descanso e o lazer"
assim como "o acesso a instrucao, a formacao profissional e
a cultura". Salientaremos, de passagem, o lugar conferido a
familia, em reacao contra o individualismo liberal - se bem
que a Assembleia tenha se recusado a dar-lhe uma defini-
cao com referencia ao casamento - e tambem a considera-
cao das situacoes particulares, dentro do espirito de 1848: o
Preambulo menciona a crianca, a mae, os velhos trabalha-
dores, o caso daqueles que, "em razao de sua idade, de seu
estado fisico ou mental, da situacao economica, encon-
trarn-se incapacitados para trabalhar" e aos quais e reco-
94 LIBERDADES PUBL~C;\S
nhecido o direito a meios convenientes de existencia. Den-
tro do mesmo espirito, a mulher tem garantidos, "em iudos
os campos, direitos iguais aos do homem".
c) A s estmtzlras sociais e economicas. Desse ponto de vis-
ta, o Preambulo consagra a participacao dos trabalhadores
na gestao das empresas e, alem disso, o principio da nacio-
nalizacao aplicado aqueias que tem carater de um servico
publico nacional ou de um monopolio de fato. Em contra-
partida, renunciou-se a toda disposicao geral relativa ao di-
reito de propriedade, de tal modo que, sobre esse ponto ca-
pital, paradoxalmente somos mandados de volta a defini-
cao que lhe da a Declaracao reafirmada de 1789 - "direito
inviola~rele sagrado" -, o que evidentemente nao corres-
ponde as opinioes da maioria dos constituintes.
C. As Constihiicoes ocidentnis con tenzporaneas ao Preambulo
116. Uma diferenp de visao. A comparacao do Pream-
bulo frances de 1946 com as disposicoes consagradas aos
direitos do homem pela Constituicao italiana de 1947 (arts.
13 a 54) e a Lei fundamental da Kepublica Federal da Ale-
manha de 1949 (arts. 1: a 19)faz que aparecam, apesar de sua
proimidade no tempo, diferencas bastante acentuadas, tan-
to no nivel da forma como do conteudo.
N o nivel fo~mal,os ilireitos fundamentais sao ahrmados,
nao em um "Preambulo" de natureza juridica mal defmida,
mas no corpo do texto da Constik;icao, ja em seus primeiros
artigos. Seu enunciado pretende ser completo, preciso e de-
talhado, em reacao contra os abusos dos regimes totalitarios
cuja lembranca ainda esta muito proxima.
No niziel d o corztezido, o texto alemap se limita apenas 2s
liberdades tcadiTio~ais,as mais achincalhadas pelo nacio-
nal-socialismo, tarnbem as unicas as quais possam aplicar-
se as garantias jurisdicionais solidamente organizadas quc
sao a principal originalidade da Constituicao de Bonn. Toda-
via, as preocupacoes sociais - direitos da familia, subordi-
LIVRO 1
nacao da propriedade "ao bem da coIetividade" - nao estao
ausentes dela. Por outro lado, e atribuido um limite geral as
liberdades: ficam destituidos delas os que as utilizarem "para
combater a ordem constitucional democratica e liberal"
(art. 10) - lembranca evidente das facilidades que o partido
nazista encontrara para sua conquista do poder nas liber-
dades da Constituicao de Weimar.
Na Constituicao italiana encontramos, ao contrario,
ao lado das liberdades tradicionais, direitos economicos e
sociais analogos aos do Preambulo frances (direito i sau-
de, a instrucao, ao trabalho, ao descanso, etc.), mas sao ob-
jeto de titulos distintos, o que tende a salientar-lhes a he-
terogeneidade.
Sobre o Preambulo: G. Vede1 e J. Rivero, Les pvoblemes econo-
rniquec et cociaux dans la Constitution de 1946, col: "Droit social",
1947, t. 31; R. Pelloux, "Le Preambule de la Constitution de
1946", RDP,1947, p.346. Para uma analise detalhada recente: G.
Conac, X. Pretot, G. Teboul (dir.), Le Preambule de la Cnnstitution
de 2946, DaUoz, 2001, que conta com a contribuicao de J. Rivero,
"Le Preambule de la Constitution de 1946 en 1996", p. 437. O
texto das constituicoes alema e italiana esta pub!icado em H.
Oberdorff (dir.), Les Con.sfitt~tionsde I'Europe des douze, La Docu--
mentation francaise, 1994. Para uma analise comparada dos di-
reitos fundamentais nas diferentes constituicoes europeias: C.
Grewe e H. Ruiz-Fabri, Droitc constitutionnels europEens, PUF,
"Droit fondamental", 1995.
3) A Decluraqao Universal dos Direitos H u m a n o s
117. Apresentacao geral. Foi adotada em 10 de dezem-
bro de 1948 pela assembleia geral das Nacoes Unidas. Apre-
senta-se ao mesmo tempo como uma sintese e como uma
conrilia@o: sintese entre as diversas tecnicas nacionais em
matgna de formulacao dos direitos l-iumanos, coi-iciliacao en-
tre as duas grandes concepcoes que dividem os Estados so-
bre esse ponto: a tradicao liberal e o mamismo.

- - 1
primeiro elemento de uma organizacao da protecao pfetiva
dos direitos humanos no plano internacional. A implemen-
tacao do segundo elemento, ou seja, da organizacao con-
creta dessa protecao, realizou-se depois de longos e dificeis
debates, pela adocao, em 16 de dezembro de 1966, de dois
pactos, um deles relativi a garantia dos direitos economi-
cos, sociais e culturais, o outro, aos direitos civis e politicos.
A Declaracao nao e, portanto, por si so, forca obrigatoria:
nao vincula)uridicamente os Estados. Mas ela constitui a ex-
pressao de seu acordo sobre um "ideal comum a ser ating-
do por todos os povos": dai sua importancia, acrescida pelo
fato de ela refletir uma quase unanimidade. Com efeito,
nenhum Estado acreditou poder votar contra, e somente
oito, contra quarenta e oito, se abstiveram (seis Estados do
bloco sovietico, a ilrabia Saudita, por razoes religiosas, e a
Africa do Sui;.
118.1:) Conteiido da Declaracao. Precedida, como a
Declaracao de 1789, de um preambulo que lhe resume o es-
pirito e o objetivo, a Declaracao Universal, com seus 30 ar-
tigos, constitui um documento extenso e de estrutura rela-
tivamente complexa. O psidente Rene Clssin (vice-prrsi-
dente do Conselho de Estado de 1944 a 1960), que recebeu
em 1968 o Premio Nobel da Paz pela participacao prepon-
derante que teve na elaboracao do texto, propunha a se-
guinte analise:
a) Dcs dois artigos liminares, o primeiro define suma-
riamente a base ideologica da Declaracao: "Todos os seres
humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direi-
tos", o segundo, seu campo de aplicacao cada um pode pre-
valecer-se d? todos os &reitos e liberdades proclamados,
sem nenhuma discriminacao de nenhum tipo.
b) Vem em seguida (arts. 3 a 14)a aiirmac5o dos direitos
ligados a pessoa: direito a vida, a liberdade, a seguranca, a
personalidade luridica, exclusao da escravidao e da tortura,
ipaldaiie perante a lei, protecao jurisdiiional que respeite
os principios fundamentais do direito penal, inviolabilidade
do domicilio, etc.
c) Os artigos 15 a 17 definem o estatuto privado: tratam
dos direitos correspondentes, em direito civil frances, as "pes-
soas" e aos "bens": direito a uma nacionalidade, liberdade
de casamento, direitos da familia, direito a propriedade.
d) O terceiro p p o e o das liberdades publicas stricto
senstl e politicas (arts. 18 a 21): liberdade de consciencia, de
opiniao, de expressao e de informacao, liberdade de reu-
niao e de associacao, direito de participar na direcao dos
negocios publicos, mormente por meio de eleicoes hones-
tas, conforme os principios fundamentais da democracia,
igual acesso as funcoes publicas.
e) Os direitos economicos e sociais sao enunciados, de
modo muito detalhado, nos artigos 22 a 27. Primeiro e o di-
reito a seguridade social (ou seja, direito a sepridade ga-
rantida pela sociedade). Essa formula de conjunto e especi-
ficada pelos artigos seguintes, que reconhecem o direito ao
trabalho e a sua justa remuneracao, o direito sinctical, o di-
reito ao descanso e ao lazer, o direito a saude e a um nivel
de vida suficiente, o direito a educacao e a cultura.
J ) Para terminar, o artigo 28, numa formulacao muito
ampla, afirma o direito de todos a uma ordem social e in-
ternacional tal que o conjunto dos direitos precedentes pos-
sa exercer-se nela. Segue uma breve evocacao dos deveres
para com a comunidade e dos limites que podem ser im-
postos aos direitos pela lei, em tres ordens de ideia: o res-
peito aos direitos alheios, as bases da vida social - moral,
ordem publica e bem comum -, aos principios da democra-
cia e aos ideais das Nacoes Unidas.
R. Cassin, La Declnuation universelle des droits de l'hoinrne, Fir-
min-Didot, 1958. Mais recentemente: "La declaration universelle
a cinquante ans", Homrnes & Libertes, numero especial, 1998.
119. 2:) Alcance da Declaracao. A Declaracao Uni-
versal, corno vimos, nao e um texto com forca obrigatoria.
98 LIBERDADES PUBLICAS
Por outro lado, seu unive:salismo, ao impor a conciliacao,
impedia-lhe a pnori qualquer pretensao ao rigor ideologico
e ate, em se tratando de um texto redigido em varias lin-
guas, a uma firmeza de estilo comparavel a de 1789. Enfim,
e facil ironizar sobre o contraste entre o acordo quase una-
nime dos Estados que ela conseguiu realizar e as praticas
seguidas pela maioria deles, que, muito amiude, desn-ien-
tem cruelmente, num ou noutro ponto, o ideal definido em
comum.
No entanto, essa Declaracao marca uma etapa decisiva
na historia dos direitos l-iumanos. Acima de tudo, a Decla-
racao Universal acrescenta, aos documentos nacionais, uma
dimencao internacional que nenhum deles podia dar aos
direitos humanos. H5 direitos que, por definicao, vao alem
do ambito de um unico Estado: somente um ato interna-
cional podia estabeiecer-lhe o principio. Como o direito de
cada homem a urna nacionalidade (art-.15), ou o de "deixar
qt~alquerpais, inclusive o proprio, e voltar a seu pais" (ari.
13). Essa internacionalizacao e por certo a contribuicao
mais original da Declaracao: para alem du ambito estatal,
ela amplia a toda a comunidade mundial o campo de exei-
cicio dos direitos humaiios.
A vontade de internacioiializacao dos direitos humanos ins-
plrou,mais tarde, humeros documentos, destinados principal-
mente a aproximar os paises do Oeste e do Leste europeu, como
a Ata hnal da conferencia sobre a seguranca e a cooperacao na
Europa, concluida em 1 P de agosto de 19'75 em Helszm~ue,ou tam-
bem as conferenciasde Belqado (1977-1978)e de Mizdri (1981).
Por outro lado, e capital que se possa ter realizado, pela
pmeira vez na historia, em escala mundial e apesar da di-
ferencadas culturas e.das tradicoes, u m acordo, me:\mo que
formal,sobre um conju$o de valores que definem uma eti-
ca comum A defasagem entre o ideal assim consagrado e
praticas nacionats que O contradizem inielizmente nEo e de
surpreender onde e quando as reahdades estiveram em
coniormidade com a etica afirmada?
Decididamente, nao se pode esquecer que o universa-
lismo dos direitos do homem proclamado pela Declaracao
de 1789 sobre uma base puramente ideologica, e que na-
quela data nao passa de uma visao do espirito propria dos
constituintes franceses, se torna, com a Declaracao de 1948,
a doutrina oficial da sociedade internacional, condicao nao
suficiente, mas necessaria, para que esses direitos possam
passar da esfera do ideal para a da realidade.
4) A Convencio Eziropeia de Salvaguarda dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais
120. Apresentaqao geral. A Convencao foi firmada
em 4 de novembro de 1950 entre os Estados membros do
ConseIho da Europa (nao confundir com os quinze Estados
membros das Comunidades Europeias) e entrou em vigor
em 3 de setembro de 1953. Foi completada a partir dai por
doze protocolos, que fazem acrescimos as suas disposicoes,
deixam-nas mais precisas, ate mesmo as modificam. Dife- I
rentemente da Declaracao Universal, que formula o con-
junto dos direitos do homem, liberdades e creditos sobre a
sociedade, a Convencao Europeia concerne as liberdades,
e apenas a elas. Dai sua importancia para o aclaramento 1
da distincao entre os dois conceitos. Nao que os Estados 1
membros do Conselho da Europa tenham subestimado os 1
direitos economicos e sociais. as consagraram-lhes em
I
1961 um documento distinto: a Carta Social Europeia, pela
qual os Estados signatarios se declaram resolvidos "a fazer
em comum todos os esforcos com o fito de melhorar o ni-
vel de vida e de promover o bem-estar de todas as catego-
rias de suas populacoes, tanto rurais como urbanas...".
Esse tratamento particular explica-se por uma razao evi-
dente: a Convencao pretendeu organizar instituicoes e pro-
cedimentos adequados para dar garantias efetivas aos di-
reitos por ela enunciados. Mas essas garantias nao podem
ser as mesmas para as liberdades e para os direitos a pres-

para a Comunidade Europeia. A construcao comunitaria
respondia, de fato, acima de tudo, a imperativos de ordem
economica A problematica das liberdades decerto nao es-
tava totalmente ausente do Tratado de Roma de 25 de mar-
co de 1957, mas referia-se essencialmente aos direitos dire-
tamente ligados aos objetivos gerais da Comunidade: a li-
vre circulacao das pessoas, das mercadorias e dos capitais,
0 principio de nao-discriminacao entre os cidadaos dos Es-
tados membros. Agora ja nao e assim. Faz alguns anos, em
parte gracas a acao do Tr~bunalde Justica das Comunidades
Europeias, a Uniao entrou no caminho de um sistema co-
munitino de protecao dos direitos do homem, cujas ulti-
mas etapas sao constituidas pelo Tratado de Arnsterdam,
acsinado em 2 de outubro de 1997, e pela Carta dos Direi-
tos Fundamentais, proclamada em Nice em 7 de dezembro
de 2000 pe!? Cnnselho da Uniao, pela Comissao Europeia
e pelo Parlamento europeu. Voltaremos ao processo origi-
nal que IWOLI a elaboracao deste Ultimo documento, lem-
brando somente que ele acumulou, com muita habilidade,
diferentes tipos de legitimidade: a da propria Uniao, pela voz
de suas instit~ucoes(Parlamento Europeu, Comissao Euro-
peia) e a dos Estados membros (chefes de Estado e de go-
vernos, Parlamentos nacionais).
Diferentemente da mva redagao das disposicoes co-
munitarias oriunda do Tratado de Amsterdam, a C rL ta so
tem um valor simbolico, pois nao foi integrada no corpo
dos tratados Todavia, ela contribui muito para a definicao
de uma identidade europeia fundamentada numa heranga
em comum. Assim, podemos pensar que caso os trabalhos
que se iniciam hoje sobre a elaboraczo de uma "Constitui-
cao europbia" sejam bem-sucedidos, a Carta poderia mui-
:o bem constituir um tipo de Declaracao preliminar. Seu
pream@lo lembra, alias, que: "Ciente de seu patrimonio es-
piritual e rioral, a Uniao se fundamenta nos vaiores indivi-
cioeis e univ;is<;is de digniddde hrmana, de liberdade, de
igdciade e de subsidiaridade: baseia-se no principio da de-
mocracia e do Esta,&de direito. Poe a pessoa no amago de
LIVRO 1
sua acao instituindo a cidadania da Uniao e criando um es-
paco de liberdade, de seguranca e de justica."
124. Economia geral da Carta. O objetivo da Carta
riso e definir direitos novos, porem, mais modestamente,
inventariar e codificar todos aqueles cujo respeito ja se im-
poe a Uniao Europeia. Ao afirmar a indivisibilidade dos direi-
tos enumerados, a Carta recusa distinguir entre as liberdades
e os direitos economicos e sociais que sao a verdadeira con-
tribuicao do texto dc Nice. Encontram-se, assim, proclama-
dos: o direito a informacao e a consulta dos trabalhadores
e seus representantes (art. 27), o direito a protecao contra
toda dispensa inj~istificada(art. 30), o direito ao acesso aos
servicos economicos de interesse geral (art. 36), etc.
A solucao, que atende mais a imperativos politicos do
que juridicos, logo marca seus limites. Por tras de uma uni-
dade de fachada, traduzida sobretudo pela arquitetura glo-
bal do documento - organizado em torno de principios ge-
rais como a Dignidade, a Liberdade, a Ipaldade, a Solida-
riedade, a Cidadania e a Justica -, a Carta dissocia sutil-
mente "direitos" e "principios". Enquanto os primeiros sao
diretamente invocaveis pelos particulares perante as juris-
dicaes, os segundos constituem, antes, coercoes que pesam
sobre o legislador, a exemplo da obrigacao de assegurar um
nivel elevado de protecao da saude.
G. Braibant, La Charte des droits fondnmentnux de I'Union
ezropeenne. Points-Seuil, 2001; Fl. Benoit-Rohmer, "La Charte
des droits fondamentaux de 1'Union europeenne", D, 2001,
Chr., p. 1483.
125. Permanencias e mudanqas. Do ponto de parti-
da - 1789 - ao termo attial da evolucao que dcabamos de
tragar, quais mudanqas e quais permanencias podemos iden-
 LIVRO1 105
127. 1:) Consideracao dos aspectos concretos da
humana. A primeira traducao concreta do con-
ceito de "homem", e a mais evidente, levanta o equivoco li-
p d o a ambiguidade que afeta a palavra.
O homem e, com muita evidencia, o ser humano em
sua dualidade fundamental, masculino e feminino. Os textos
eliminam os possiveis erros machistas ao atribuir a "toda
pessoa" os direitos por eles reconhecidos e ao proibir to-
da discriminacaofundamentada no sexo. O Preambulo fran-
ces de 1946 especifica: "A lei garante a mulher, em todos os
campos, direitos iguais aos dos homens." Mais recentemen-
te, uma revisao constitucional introduziu no artigo 3 da
Constituicao de 1958 uma nova alinea, cuja redacao e a se-
guinte: "A lei determina as condicoes nas quais e organizado
o igual acesso das mulheres e dos homens aos mandatos
eleitorais e as funcoes eletivas" (art. 1da lei constitucional
de 8 de julho de 1999).
O homem e tambem o ser humano ao longo de todo o
seu desenvolvimento, da inj2ncia a velhice. As Nacoes Uni-
das afirmaram os direitos da crianca na Declaracao de 20 de
novembro de 1959 que lhes e consagrada, porque: "A crian-
p, em razao de sua falta de maturidade fisica e intelectual,
necessita de uma protecao especial e de cuidados especiais,
principalmente de uma protecao juridica apropriada, tanto
antes como depois do nascimento." Em 26 de janeiro de
1990, uma nova Convencao relativa aos direitos da crianca
foi assinada em Nova York. Foi ratificada pela Franca em
2 de julho de 1990 e entrou em vigor em 6 de setembro
de 1990.
O homem, enfim, acha-se envolvido em situacoes eco-
izt3micas e sociais nzziltiplas. 0 s textos as levaram em conta
pura atribuir aos que as vivem certos direitos adaptados a
sua condicao. Esse e o caso, mormente, dos trabalhadores
assalariados e daqueles atingidos pelo desemprego.

128.2;) Reconhecimento de direitos aos grupos. A

Declaracao de 1789 reconhecia direitos apenas ao indivi-
 LIBERDADES PUBLICAS
duo. Ver em certos grupos titulares de direitos era incom-
pativel com a sua ideologia, como o revela a celebre decla-
racao de Clermont-Tonerre perante a Assembleia, em 23 de
dezembrode 1789: "Cumpre recusar tudo aos judeus como
nacao, e concedertudo aos judeus como individuos."
Ja em 1848, porem, aparece a ideia de um direito pro-
prio de um grupo. o da familia a uma certa protecao. A
maioria dos textos dos dois pos-guerras adota a mesma
Alem do Preambulo de 1946, que poe a famaia na mesma
categoria que o individuo no tocante as "condicoes necessarias
para seu decenvolmmento",a Constituicao italiana (art. 29) dis-
poe que "a Republica reconhece os direitos proprios da familia",
e a Declaracao Universal (art 16, 3"), que "a familia. tem direito
a protecao da sociedade e do Estado". A esse respeito: E. Millard,
Fanzi!le et drolipuldzc, LSZJ, 1995
Outrosgrupos tambem tem reconhecidos direitos pro-
prios Comooc que nascem do exercicio das liberdades CO-
letivas, que 1789 ignorava, mas que os textos consagraram
a partir do hnal do seculo XiX liberdade de associacao, li-
berdade partidos politicos; como, sobretudo, gru-
pos nakiraic coletividades locais, minorias linpisticas ou
etnicas, e "povos", ci;?ocaiieitos a Carta africana dos d.irel-
tos do I-iomern parece colocar, por mais incerto que conti-
nue sendo o conceito de "povo", no mesmo plano que OS
Nisso reside o problema principal levantado pelo reco-
nhecimento dos direitos dos grupos A tradicao do libera-
lismo individualistadava, da sociedade, uma visao simplifi-
cada que pnha frente a frente o individuo e o Estado. Ago-
ra, uma piura)idadede grupamentos se impoe entre um e
outrc Como citt$ar,entao, direitos das pessoas e direitos
dos p i p c uns com relacao aos outros e com rela~aoao
Resulta da maior parte dos textos analisados que, em-
bora os direitos dos ~ F C - Se
; ~mponhamc?d Estado, os di-
107
reitos das pessoas tem primazia sobre os dos grupos e im-
poem-se a eles. Como o proprio Estado, os grupos nao pas-
sam de meios a servico do homem. A Constituicao itdiana
(art. 2) garante os direitos do homem "tanto como indivi-
duo quanto nas formacoes sociais em que se exerce sua per-
sonalidade": e porque essas formacoes sao contextos ne-
cessarios para o desenvolvimento da pessoa, sendo dentro
desse limite que tem seus direitos reconhecidos. A finalida-
de individualista da sociedade nao deve, portanto, ser con-
testada pelos direitos dos p p o s . Em caso de conflito entre
direitos do grupo e direitos do individuo, estes devem pre-
valecer. A regra e essencial: o grupo, de fato, e o mais das
vezes animado por uma vontade de poder que pode amea-
car a liberdade de seus adeptos e mesmo daqueles que lhe
recusam sua adesao. Desse ponto de vista, a desconfianca
dos liberais de 1789 a seu respeito nao era inteiramente er-
ronea. Dai a necessidade de mante-lo em seu lugar na hie-
rarquia dos valores
Se as reflexoes tradicionais na materia tinham como tema
principalmente os ,gupos socioeconomicos (associacoes, sindica-
tos, etc.), agora sao essencialmente os gnipos naturais que sao vi-
sados, mais particularmente as minonas etnlcas e culturais. Por
"direitos dos p p o s " entende-se entao tres grandes tipos de di-
reitos 1"os direitos de soberania politica (direitos a autonomia
politica); 2" os direitos culturais (linguas, praticas e conviccoes re
Iigiosas, etc ), 3" os direitos de representacao (discriminacoes po- !I
Itluito recentemente, o Conselho Cunst~trmonalteve a oca-
siao de se pronunciar sobre esse "direito dos p p o s " , declarando
a Carta europeia das linguas regonas ou minoritarias contraria a
Constituicao. Segundo o Conselho, de fato, a Carta "atenta con-
- tra os principios constitxionais de indimsibilidade da Republica,
de igualdade perante a lei e de unicidade do povo frances", nota-
II
t
damente por ela "conferir direitos especificos a grupos de locuto-
res de linguas rezonais no interior de territorios nos quais essas
linguas sao praticadas" (CC, 15 de junho de 1999, XFDC, 1999, p
1
594, nota Verpeaux)
at
1
i
 LIBERDADES P~BLICAS
Assim o reconhecimento dos direitos dos grupos pro-
vem de um aprofundamentoda nocao de pessoa, que leva
a ver, no gnipo, um elemento necessario ao desenvolvimen-
to do homem, em vez de um aumento do valor da coletivi-
dade com relaqao ao individuo. Mas, na pratica, o problema
da ptecao e da conciliacao das liberdades esta posto, dado
o poder dos ppos, em termos muito mais complexos do
que no esquema individualista de 1789.
w Kymlicka, Lu citoyennete mul~ctdturelle,La Decouverte,
2000, H Moutouh, Recherches sur un drolt des groupes en droit
publicfrancnl~,tese, Montesquieu-BordeauxIV,1997, datil.; "Li-
bres propos Sur h ~ocietemulticulturelle", Polztela, Les Cahiers
de ~'AF;IA~DC, junho de 2000, J. Rivero, "Les droits de l'homme.
droitc collectifs ou droits individuels?", Rapport general intro-
ductif,Colloque de Strasbourg, 13-14 de marco de 1979, LGDJ,
2) O objeto dos direikos: das liberdades nos ~~Editos
129. Poderes de agir e poderes de exigir. A Decla-
de 1789 e essencialmente um sistema de limitacoes
ao poder para assegurar c? livre exercicio dos di-
reitos do homem Esses direitos sao Iiberdades, possibilida-
dec de escolha na ordem do pensamento e da acao. Acarre-
tain para o Estado apenas uma obrigacao negativa: nao
lllec entravar a pratica.
Sem duvrda, a Constituicao de I791 e a Declaracao de 1793
enczrregam o Est~dode duas obrigacoes positivas a assistencia e
o de;envolviriierito da instrcicao Mas essas obrigacoes nao sao
a contrapartida de um direito reconhecido ao homem Sabe-se que
&reitos"naturais",cintetlorcci soriedade, logcamente nao podiam
109
consistir em creditos sobre ela. Mesmo em 1848, embora a lista
dos deveres do Estado fique mais longa, a nocao de direitos ao
cumprimento desses deveres e descartada.
A segunda metade do seculo XX facilita a evolucao das
ideias, transformando no terreno dos fatos, em muitos Esta-
dos, a relacao entre o poder e os cidadaos. 0 s servi~ospu-
blicos destinados a atender a necessidades sentidas por to-
dos devido ao progresso tecnico se multiplicam (correio,
transportes, distribuicoes de agua, de gas, de eletricidade). j
i
Fornecendo prestacoes aos particulares, eles concretzzam a
ideia de que estes tem o direito de esperar do poder a satisfacao 1
das necessidadesfundamentais que o exercicio da liberdade nao
Essa nocao de direitos dos cidadaos a prestacoes con-
cretas adquire todo o seu relevo com o marxismo e sua cn-
tica das liberdades "formais": os poderes de exigir prevale-
cem sobre os poderes de fazer, a ponto de absorver estes,
que se resumem, em ultima analise, ao direito de obter do
Estado os meios concretos que permitem seu exercicio. As
Constituicoes sovieticas traduziam essa evolucao.
Embora as constituicoes posteriores a 1945, nos Esta-
dos nao marxistas, continuem fieis i concepcao tradicio-
nal das liberdades-poderes de fazer - os direitos de ... -,elas
reconhecem cada vez mais amplamente a existencia de
direitos a prestacoes concretas - os direitos n...: protecao
da saude, emprego, seguranca material, bem-estar, cultu-
ra, lazer sao os elementos essenciais que condicionam o
desenvolvimento do homem, que este tem fundamento ju-
ridico para obter da sociedade. Assim, a categoria dos di-
rwos do homem se desdobra: os poderes de exzagr, que con-
ferem a seu titular um credito sobre o Estado, justapoem-se
aos poderes de aagr constituido pelas liberdades tradicionais.
A Declaracao Universal e, m a s ainda, a nova Carta dos Di-
reitos Fundamentais da Uniao Europeia poem uns e outros
no mesmo plano.
B. Alcance da molucao
130. Hornogeneidade ou heterogeneidade dos direi-
tos do homem? Havera, entre as duas categorias de direitos
do homem assim reconhecidas, contradicao ou complementa-
ndade?Noutras palavras, a categoria dos direitos do homem,
ao termo dessa evolucao, conservara sua homogeneidade? A
essa pergunta capital, a resposta, no terreno das ideologias
e sobretudodas realidades, tem de ser matizada. E rr,UI'to mais
nitida no plano juridico.
131.1:) Ambiguidade das relacoes. 4 complementa-
ridadeentre as duas categorias de direitos e evidente, a con-
tradicao que existe entre elas nao o e menos.
132. a) Dzreltos complementnres. Nao e exato afirmar, com
o mamcmo, que as liberdades tradicionais sao necessaria-
mente vazias de conteudo para os que nao dispoem de meios
materias suficientes.Algumas delas, que para se concretizar
so e,<,gem uma protecao juridica contra a arbitrariedade do
poder - e a liberdade indrvidual em primeiro lugar -, exis-
tem para todos desde que essa protecao seja regiiiamenta-
da. Outras nao requerem praticamente meios: como a liber-
dade de palma, a liberdade de ir e vir. Outras, enfim, criam
um meio do qual participam ate os que, por falta de rneios,
nao podem exerce-las diretamente: como a liberdade de
imprensa.
Entretanto, nao deixa de scr verdade que a elevacao
do nivel de vida da as liberdades a possibilidade de se exer-
cerem mais plenamente. A liberdade de domicilio nao tem
nenhum valor para os sem-teto. A liberdade de opiniao so
tem sentido verdadeiro quando um minimo de instrucao
e de lnformacaop5rmite a elaboracao de uma- opiniao ra-
cioci:\ada A miseria, a subalimentaciio paralisam toda a
vida do espirito. os que tiveram a exy crienc~ada fomc po-
dem atesta-lo A liberdnde so comeca quando a safisfacuo das
elemeninns purnite ao hornen: abrir-se pnm ou-
~zerecs~~ililles
tras preocupacoes que nao sejam a da sua sobrmivencia. Assim,
os poderes de exigir, que tendem a garantir condicoes de
vida decentes no plano material e intelectual, prolongam as
liberdades e asseguram-lhes o desenvolvimento.
E verdade, ademais, que as proprias liberdades, em cer-
tas situacoes economicas, nao podem exercer-se sem a aju-
da material do Estado. Quando o legislador frances de 1905
quis assegurar a liberdade dos cultos pela separacao entre
as Igrejas e o Estado, so pode faze-lo pondo, grahiitamen-
te, a disposicao dos fieis os edificios necessarios ao exerci-
cio do culto. Assim tambem, a liberdade de imprensa, no
estado atual da economia francesa, nao poderia sobreviver
sem a ajuda financeira macica que o Estado fornece aos jor-
nais sob diversas formas. Quanto a liberdade de ensino,
originaImente simples poder de fazer, ela foi interpretada
por seus defensores como acarretando uni poder de exigir
sem cuja satisfacao teria ficado teorica para as famiiias me-
nos afortunadas: dai a concessao pelo Estado de subven-
coes para o ensino privado.
Assim confirma-se, nao a absorcao integral das liber-
dades aos direitos de credito, mas pelo menos sua comple-
mentaridade.
133. b) Dzreitos contraditorios. Entre as liberdades e os
creditos sobre a sociedade, a contradicao e tao flagrante
quanto a complementaridade. Se as examinamos isolada-
mente, cada uma das duas categorias de direitos correspon-
de, no homem, a uma aspiracao diferente: de um lado, a au-
tonomia, a vontade de excl~uro poder do campo das inicia-
tivas e das escolhas, do outro, a preocupacao de uma segu-
ran'ca material cada vez mais extensa. Ora, a liberdade, na
medida em que implica riscos ao mesmo tempo que possi-
bilidades, tambem na medida em que e geradora de impre-
visto, nao e tranqiiilizadora. E a demanda de seguranca di-
rigida a sociedade implica a intervencao ativa do poder na
existencia cotidiana, e a aceitac50 das coercoes que ele im-
 ta do Direito, uma diferenca de natureza separa liberdades
e creditos.
a) Trata-se de liberdades? Seu exercicio depende direta e
exclusivamente da iniciativa dos titulares assim que sao re-
conhecidas. Compete somente ao Estado controlar-lhes o
exercicio. E a poIicia administrativa e a eventual intemen-
cao do juiz que asseguram esse controle.
b) 0 s direitos de creditos, ao contrario, so podem receber
satisfacao depois da instalacao de um aparelho destinado a
responder 2s exigencias dos particulares. O sewico publico
e, portanto, para a satisfacao de tais poderes, o procedi-
mento mais normal. Enquanto o servico nao for criado, en-
quanto o Estado nao reunir os meios necessarios para cum-
prir sua obrigacao, o direito do credor nao podera exercer-
se. Ora, ele nao chega, e na pratica nao pode chegar, a coa-
gir o Estado a criar o servico necessario: e de encontro a este,
uma vez efetuada a criacao, que o direito vai exercer-se. Ate
entao, permanece virtual, diferentemente das liberdades
cuja fruicao e imediata.
Esse carater virtual e tambem revelado pelo fato de
que, para atender aos poderes de exigir que ele reconheceu,
o Estado dispoe de uma gama de meios muito diversos.

O direito ao trabalho (alinea 5 do Preambulo de 1946), por

exemplo, pode ser realizado pela criacao de um servico do traba-
lho que atribui a cada qual seu emprego de forma autoritaria, ou
por uma politica de pleno emprego tendente a criar, gracas ao de-
senvolvimento da economia, uma demanda suficiente por parte
dos empregadores.
Quanto ao direito a moradia, reconhecido varias vezes pelo
legislador (leis de 22 de junho de 1982, dc 6 de julho de 1989 e de
31 de maio de 1990) e alcada - sob a forma do direito de dispor de
uma moradia decente - a categoria de objetivo de valor constitu-
cional (CC, 19 de janeiro de 1995, Diverszte de l'habztat), ele tam-
bem pode concretizar-se de modo muito diverso, seja por uma
politica dmanica de moradias sociais ou pela definicao precisa
das caracteristicas da "decencia" em materia de moradia (iei Soli-
dariedade e renovacao urbanas dc 13 de dezembro de 2000; de-

cretc de 30 de janeiro de 2002). Para ler, notadamente V. God-
frin, "Le droit au logement, un exemple de I'influence des droits
fondamentauxsur le droit de proprieten,Melanges Ch. Bolze, Eco-
noinica, 1999, p. 137; H. hfoutouh, "Le proprietaire et son dou-
ble", ICP, 1999, I, 146,
A satisfncaodos direitos de credito deixa entao ao Estado
um poder de apreciaciudiscricionaria extremamente amplo, de
tal modo que o objeto do direito fica praticamente indefini-
do ate que o legislador tenha procedido as escolhas neces-
sirias. Nada disso ocorre quando se trata das libe-d L ades,a
cujo respeito as obrigacoes do Estado sao simples e defini-
das, 12 que se resumem a uma abstencao.
Enfim, a satisfacaodos poderes de exigir supoe, de fato,
certo nivel de desenvolvimento. Muito mais do que 0 exer-
cicio das liberdades, ela e estreitamente dependente dos
recursos de que o Estado pode dispor, o que tambem reve-
la o carater virtual e relativo desses direitos.
136. Balanco. Assim, liberdades e creditos nao de-
pendem, no tocante a seu exercicio, das mesmas tec~icas
juridicas A satisfacao dos creditos recper todos OS prece-
dimento~de organizacao e de f~~ncionamento do se~%o
p"bc0 A teoria geral desses direitos engloba, porta~co,
considerando-os mais particularmente pelo angul.~(29
usuario, a quase totalidade das regras do direito adminis-
trativo na medida em que elas definem precisamente a re-
gulamentacao e a acao dos sen-kpc publicos. Portanto, eles
i-iaoapresentam muita especificidade do ponto de vista ju-
ridico, a nao ser quando assumem um carater industrial e
comercial, o espaco crescente que seu estatuto da ao direi-
to privado
ASliberdades, ao contrario, se prestam a uma sistema-
tizacao d~strnta,poissupoem tecnicas de pi-otecao e de 11-
mitacao orignais Assim e impossivel englobar, numa mes-
ma silitese, direitos de credito e liberdades tradicionais. E
ao regme juridico unlcamei-ite das liberdades que sera con-
sagrada a seq~~enc~a desta obra
LIVRO 1 115
As confirmacoes do direlto positmo. Na Franca, o artigo 34 da
Constituicao de 1958 trata em alineas distintas das "garantias fun-
damentais concedidas para o exercicio das liberdades publicas" e
das regras relativas aos servicos publicos correspondentes a pode-
res de exigir: ensino, Seguridade Social. Portanto, e evidente que,
para o constituinte, o direito ao ensino ou a Seguridade Social nao
pertence a mesma categoria juridica que as liberdades publicas.
Assim tambem, nenhum juiz recorreu a teoria da via de fato para
sancionar um atentado grave ao direito do trabalho ou a cultura,
e ja vimos que o juiz da "cautelar-liberdade" se recusava a fazer
desses direitos de credito "liberdades fundamentais" no sentido
do artigo 521-2 CJA (CE, 28 de fevereiro de 2001, Casanovas, a
proposito do direito ao trabalho; e CE, 3 de maio de 2002, Ass. de
reinsertion sociale du Limousin, a proposito do direito a moradia).
A protecao propria das liberdades nao se estende, portanto, aos
direitos de credito.
No exterior, a Constituicao italiana consagra titulos distintos
as duas categorias de direitos do homem. Mais caracteristica ain-
da e a Lei fundamental da RFA,que se dedica apenas as liberda-
des, excluindo creditos, porque somente elas podem beneficiar-
se do sistema de protecao vigente, sistema que seria inaplicavel
aos direitos de credito. Na Espanha, a Constituicao distingue os
direitos fundamentais e as liberdades publicas (sec. 1, cap. 11) dos
direitos e deveres dos cidadaos (sec. 2, cap. 11) e dos principios da
politica social e economica (cap. 111). Ora, apenas a protecao dos
primeiros (aos quais cumpre acrescentar o direito a igualdade e a
objecao de consciencia) e assegurada pela via extraordinaria do
recurso de amparo.
3) 0 s limites dos direitos: dos direitos absolutos
aos direitos relativos .
137.A nosao de abuso d e direito. 0 s direitos de 1789
sao direitos absolutos: nao tem outro limite alem do direi-
to igual dos outros. Dono de seus direitos, o homem os usa
como bein entender. E a conceqiiencia de seu carater na-
tural: ja que se impoem ao respeito da sociedade, como esta
poderia atribuir-lhes certas finalidades? Mas, a medida que
 o rigor da doutrina cede perante as realidades da vida so-
cial, fica evidente que ha um bom e um mau uso dos direi-
tos, nao so do ponto de vista de seu titular, mas sobretudo
com relacao ao conjunto da sociedade. Sem atentar contra
o direito igual dos outros, o individuo pode prejudicar a ou-
tros, ou a todos, exercendo seu direito proprio em certas
condicoes. A nocao de abuso de direito traduz no plano juri-
dico essa tomada de consciencia.
A Constituicao de 1848 enveredou por esse caminho: ao 'h-
mar a necessidade para os homens de "concorrer para o bem-estar
comum ajudando-se fraternalmente uns aos outros", ela sugere,
quanto ao uso das liberdades, urna finalidade determinada.
Essa tendencia a limitar as liberdades, atribuindo-lhes
um objetivo, precisa-se principalmente em duas direcoes.
138. 1:) O direito d e propriedade. Na linha da De-
claracao, mas com maior vigor ainda, o artigo 544 do Codi-
go Civil define a propriedade como "o direito de gozar e de
dispor das coisas da maneira mais absoluta": o superlativo e
revelador, pois o absoluto nao e, por definicao, suscetivel de
mais ou de menos.
Opostamente, a Constituicao de Weimar afirmava qi:e
a propriedade acarreta obrigacoes e deve ser utilizada a ser-
vico do interesse geral. Isto quer dizer que ela so se justifica
na medida em que respeita essa finalidade e perde seu fun-
damento se dela se afasta. Logo, trata-se menos de um di-
reito do que uma funcao, pois, se a funcao deixa de ser
cumprida, o direito nao poderia sobreviver a ela.
Faz algum tempo que o regime da propriedade privada
na Franca passa por uma evolucao semelhante. Cada vez
mais liberto do individualismo de suas origens, ele ja nao e
*'"defato esse poder absoluto e ilimitado do dono sobre sua
coisa. A passagem do Estado liberal ao Estado-Providencia
se traduziu progessivamentt no desel~voi~lmento de uma
nova relaczo entre o individuo e a sociedade. Em nome do
bem-estar da coletividade, o Estado pode impor legitima-
mente coercoes a certas pessoas e limitar-lhes os direitos.
0 s artigos 51 e 52 da lei de 29 de julho de 1998, relativa a
luta contra a exclusao, sao exemplos reveladui-es das novas
restricoes que podem afetar as prerrogativas tradicionais
dos proprietarios. Atraves da taxacao das moradias vazias e
da modernizacao dos processos de requisicao, a proprieda-
de deixa de ser unicamente um direito do individuo para se
tornar o que D u g i t chamava uma "funcao social".
L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transfomzation
de llEtat, Felix Alcan, 1911, p. 17; H. Moutouh, "Le proprietaire et
son double", JCP, 1999, I, p. 146.
139.2:) As liberdades intelectuais. Na otica liberal, a li-
berdade de pensamento vale por si so, e nao pelas teses as
quais conduz. Contudo, a frase de Saint-Just: "Nao ha liber-
dade para os inimigos da liberdade!", e o Terror, que lhe faz
eco, revelam os problemas criados pela utilizacao da liberdade
por aqueles que querem destrui-Ia e os equivocos resultantes.
O marxismo, seguro de sua verdade, considera que a
liberdade de pensamento so e respeitavel na medida em
que conduz a essa verdade. Se deIa se afasta, o erro que lhe
enodoa o procedimento tira-lhe todo o valor.
A tendencia dominante do liberalismo continua sen-
do, ao contrario, a confianca na liberdade do espirito. O ho-
mem, criatura racional, desde que deixado livre, dirige-se
nahrralmente a verdade, e ate seus erros sao mais enrique-
cedores do que todas as coer@es. O otimismo aqui se com-
bina com certo relativismo, que nao exclui a coexistencia
de verdades aparentemente contraditorias, mas talvez com-
plementares.
Esse otimismo, entretanto, tem um limite. A experien-
cia dos fascismos, cujo triunfo foi facilitado pelos meios que
as liberdades forneciam a sua propaganda no contexto das
democracias liberais, marcou os textos do pos-guerra; eles
atribuem, a liberdade de pensamento, limites que o otimis-
mo do seculo XIX teria recusado.
118 LIBERDADES PUBLICAS
Exemplos. - na Franca: Projeto de abril de 1946 (art. 11), que
;,,,,ta a liberdade de difusao das opinioes na medida em que se-
jam usadas para molar as liberdades garantidas. Mais recente-
mente, podemos tambem citar a IegisIacao relativa a luta contra o
racismo, a xenofobia e o anti-semitismo: lei de 1 P de julho de
1990, chamada lei "Gayssot", que pune, principalmente, os que
contestarem com seus discursos ou seus escritos a existencia de
um ou de varios crimes contra a humanidade.
-No&enor deve-se enfatizar, sobretudo, a Lei fundamental
alema (art 18), que proclama a decadencia dos direitos e liberda-
des com relado aos que 0s utilizarem para combater "a ordem li-
beral e democratica"
- NO- ralano inten?aczo?zal:a Declaracao Universal (art. 30) e a
Conven~aoEuropeia (art. 17): " ~ e n h u m das a disposicoes da pre-
sente Convencao pode ser interpretada como implicando para
um Estado, para um grupo ou um individuo, um direito qualquer
de dedicar-se a uma atividade ou de realizar um ato que vise a des-
tmicao dos direitos OU liberdades reconhecidos na presente Conven-
cao ou a hnitac0es inais amplas desses direitos e liberdades aiem
daquelas previstas na referida Convenc;ao." O contencioso desse ar-
tigo que hoje ele e iiwocado: 1 P para impedir-qualqueryrorno-
cao de doutrinas totalitarias incompativeis com a democracia ,o com
os direitos do homem (Com. EDH,12 de ouixbro de 1989, H, I.$: P e
K d ATlctria),2: para combater as incitacoes a discrimii~acaoracial
(Com.EDH, 18de outubro de 1995, Honcik c/At~stria).
Compreendem-se essas limitacoes, que refletem expe-
riencias tragicas. Nem por isso deixam de traduzir uma pro-
funda transformacaode atitude para com a liberdade do es-
pirito. Ela ja niio e considerada necessariamente boa: quan-
do conduz a certas conclusoes, quando resulta em negar a
dignidade da pessoa e os valores fundamentais das cocie-
dades liberais, perde sua justificacao. Como para a proprie-
o uso dado ao direito pode retirar-lhe todo o valor.
TLldoicco &;luz um8 mudanca de otica que coincide com
as observacoes precedentes: o homem ja nao e considerado
em si nesrno, no "estado de natureza"', mas no ambito da
sociedade.E nesse contexto que devem ser examinados os
direitos que lhe sao reconihecidos.
LIVRO 1 119
4) O .fundamento dos direitos
140. Questionamentos. E nesse ponto que a trans-
formacao sobrevinda desde de 1789 e mais profunda e, num
sentido, mais surpreendente. De fato, parece que, enquan-
to os direitos do homem nao paravam de se ampliar quanto
ao seu objeto e quanto ao seu alcance, sua justificacao inicial
e seu fundamento nao paravam de se degradar, sem que
uma concepcao doutrinal nova viesse substitui-10s.
O declinio da concepcao inicial resulta, sobretudo, 'do
desmentido que os fatos lhe trouxeram: todos os aspectos
da evolucao que acabamos de tracar supoem o abandono
do esquema de 1789 e da ideia de direitos preexistentes a
sociedade, absolutos e imutaveis atraves do tempo e do espa-
co. Os crtditos sobre a sociedade nao podem ser anteriores a
ela; ela nao hesita, por outro lado, em atribuir as liberdadesfi-
nalidades que Ihes extinguem o carater absoluto; enfim, a re-
lacao evidente entre a satisfacao dos direitos, e mesmo seu
reconhecimento, e o desenvolvimento das tecnicas, gracas ao
qual podem ser proclamados direitos nos quais nao se pode-
ria pensar em 1789 por falta da possibilidade de Ihes atender,
desmente a irnutabilidade vinculada entao a nocao de direi-
tos inerentes as constantes da natureza humana.
A esse desmentido trazido pelos fatos, acrescentou-se
a contestacao doutrinal. Dai a incerteza que afeta hoje os fun-
damentos da nocao.
A. As contestacoes doutrinais
141. Ja expusemos as criticas mais radicais suscitadas
pela teoria dos "direitos naturais": a dos fascismos, que nega
todo valor a pessoa humana como tal e a liberdade, a do
marxismo, hostil a transcendencia dos direitos naturais e a
independencia deles com relacao ao movimento da histo-
ria. Outras criticas sao mais comedidas: o person a1'ismo, o
pensamento social cristao, embora estejam de pleno acor-
do com a ideia de direitos naturais e transcendentes, con-
120 LIBERDADES PUBLICAS
testam o individualismo de 1789, e denunciam nele certo
idealismo que ignora a dupla natureza do homem, espirito
e materia indissoluvelmente ligados, para dedicar-se exclu-
sivamente a liberdades abstratas sem se preocupar corn as
condicoes reais de seu exercicio.
Outras formas de contestacoes apareceram mais re-
centemente.
142.1;) Critica da universalidade d o c o n c ~ i t ode
direitos do homem. Critica-se a teoria dos direitos do ho-
mem por nao levar em conta ideologias proprias de outras
sociedades que nao a da Europa liberal. Esta teria, de certo
modo, imposto seus proprios valores, por uma especie de neo-
colonialismo ideologico, ao conjunto dos Estados. As reite-
radas violacoes dos direitos humanos traduziriam nos fatos
a rejeicao da ideologia de que eles procedem pelas socieda-
des que lhe ficaram alheias (e frequente citar como exem-
plos certas praticas culturais ou religosas, tais como a ex-
cisao - todos os anos, cerca de dois milhoes de meninas so-
frem essa mutilacao -, a lapidacao ern caso de adulterio -em
ngor em certos Estados da Nigeria que d p h m a Charia -,
etc. Sobre essa relatividade historica dos direitos humanos:
N.Rouland, Anthropalogze jzmdiq~le,PUF, "Droit fondamm-
tai", 1988; Irztrodtlction historique au drozt, PUF,"Droit fon-
damental", 1998).
Isso e esquecer que essas violacoes sao igualmente fre-
quentes nos paises de tradi@io liberal, e, sobretudo, perder
de vista que e impossivel o crescente desenvolvimento das
relacoes humanas em escala mundial sem um acordo mini-
mo sobre os valores adequados para assegurar a kodos, em
todo o mundo, a seguranca necessaria a essas relacoes, ou
seia, o respeito pela pessoa humana. O ~miversalicmodos
direitos humanos, para alem de qualquer ideologia, corres-
p o d e , pois, a urna necessidade pratico.
143.2:) O positivismo juridico. No terreno propria-
menk juridico, a contestacao nao foi merios intensa. O po-
sitivismo juridico, de modo geral, nega a existencia de um
direito preexistente a sociedade. E ela, e apenas ela, que,
pela autoridade dos orgaos que ela instih~ipara isso, cria a
regra e lhe garante a sancao. Por conseguinte, nao e possi-
vel admitir que direitos anteriores a sociedade possam limi-
tar juridicamente o exercicio do poder. Se existem "direitos
do homem", e porque o legislador lhes consagrou a exis-
tencia, e na medida dessa consagracao. Assim, a pretensao
dos constituintes de 1789 de vincular o poder por supostos
direitos que lhe preexistiriam e desprovida de qualquer juc-
tificacaojuridica.
Essa argumentac50 foi desenvolvida principalmente pelo F
reitor Duez ("Esquisse &une definition realiste des droits publics
individuels", Melnnges Cave de Malberg, 1933, p. 111) e por Gas-
ton Jeze ("Signification juridique des libertes publiques", An-
nuaire de I'lnstitut international de droit public, 1929, p. 162). Sua
atitude e, num sentido, paradoxal: trata-se, de fato, de liberais pro-
fundamente apegados as liberdades publicas e, entretanto, sentem
uma satisfacao evidente em mostrar a fraqueza das justificacoes
que a teoria dos direitos naturais fornece as liberdades. E que
pensam encontrar, no direito positivo, um fundamento mais segu-
ro para elas. Com efeito, eles consideram que as tecnicas juridicas
inerentes ao direito positivo tal como o conhecem garantem de
modo necessario e quase automatico a protecao das liberdades.
Estas sao, portanto, um produto espontaneo de uma tecnica juri-
dica evoluida: nao precisam, por conseguinte, procurar sua base
numa ideologia, contestavel como todas as ideologias.
Infelizmente essa analise perde de vista que as tecnicas juri-
d:cas nao tem autonomia, e sempre sao apenas o reflexo de uma
certa representacao do homem e do mundo. As do Estado libe-
ral, sobre as quais raciocinavam Duez e Jeze, procedem, precisa-
mente, da crenca no valor da liberdade e dos direitos do homem:
elas Ihes servem, porque foram moldadas para Ihes servir. Basta a
crenca mudar e a tecnica mudara com ela: um outro direito subs-
titui o direito iiberal. O otimismo de muitos homens formados
antes de 1914, juristds ou nao, perdia de vista essas evidencias,
que experiencias dolorosas tornaram familiares i s geracoes se
pintes Muitos acreditavam necessarias e definitivas certas for-
mas politicas e juridicas - o regime parlamentar, o principio de
122 LIBERDADES PUBLICAS
legalidade - cuja precariedade seria demonstrada pelos aconte-
cimentos. A elaboracao da lei pelos representantes eleitos do
povo, o controle da administracao pelo juiz sao, por certo, tecni-
cas protetoras das liberdades. mas seu significado liberal e deter-
rniriddu pelo meio politico que as succitou precisamente para
essa finalidade.
De fato, a experiencia revela que as tecnicas juridicas, e
a propria lei, podem violar os direitos do homem assim
como podem servir a eles. Diante de leis que exprimem in-
discutivelmente o direito positivo, mas contr6rias a digni-
dade da pessoa, alguns partidarios do positivismo juridico,
preferindo sua consciencia a seu sistema, recusaram-se a
reconhecer a forca juridica da lei opressora. Seguiram Anti-
gona em sua revolta, mesmo que antes dessa experiencia
houvessem denunciado, em seu apelo as "leis nao escritas"
contra "as leis da Cidade", um principio de anarquia. Se 6
preciso admitir, com o positivismo juridico, que as liberda-
des publicas nao tem outro fundamento alem da vontade
do poder, ou seja, sua arbitrariedade, entao todos OS pro-
testos contra as violacoes dos direitos humanos perpetra-
das pelos detentores da autoridade sao juridicamente ina-
ceitaveis, e Crcorite ou Hitler sempre tiveram o direito do
lado deles (para uma il~istracao:D. Lothak, "La doctrine SOM
Vichy ou les mesaventures du positivisme juridique", in Les
X dmit, C U W R PUF, 1989, p. 252).
USageS S O C ~ ~ Udu
Em suma, a critica da ideologia de 1789 pelo positivis-
mo juridico e aceitavel quando denuncia as fraqiezas da
teoria do contrato social e do i~ldividualismo.Mas ele tro-
peca quando pretende fazer um trabalho construtivo e
substituir os fundamentos antigos apenas pelo fundamen-
to da autoridade criada pelo poder.
&P
* . -
B AS mcertezas atitnls
144. C r e n p no valor da pessoa. Em ultima analise, a
ideologia de 1789,pelo mer;os nos paises liberais, menos de-
LIVRO 1
sapareceu do que se degradou: subsistem representacoes
simpIificada~dela, cortadas de suas justificacoes iniciais. E
mormente a manutencao, nos textos e nas mentes, da afir-
*nacaode que o homem, como tal, tem "direitos", e que o
poder deve respeita-los. Essa transcendencia do homem
com relacao a todas as formas da sociedade esta no Pream-
bulo de 1946 bem como na Declaracao Universal. Ela se
traduz, pelo menos na Franca, e decerto em muitos outros
paises - no nivel da consciencia dos individuos que, sem
se deter nas dificuldades divisadas peIos juristas, acham
muito simpIes afirmar que "tem o direito de...", mesmo
contra as proibicoes da lei positiva. A conviccao de que "o
direito" nao coincide necessariamente com a lei e ampla-
mente difundida: e ela que fundamenta, em todos os seto-
res da opiniao publica, os protestos contra a arbitrariedade
do poder, mesmo quando ele assume todas as aparencias
da legalidade.
Essa dupla atitude - a crenca no valor da pessoa, que
fundamenta direitos para o homem, e a distincao entre a Iei
positiva e uma regra superior a ela - nao procede de ne-
nhuma ideologia precisa. Mais instintiva do que racional,
ela e o reflexo, nas mentalidades, da constru~aointelectual
de 1739 reduzida ii sua mais simples expressao.
145. A transcendencia do homem: fundamento do
direito positivo das liberdades publicas. A existhcia des-
sa crenca no valor da pessoa humana, sua persistencia na
opiniao publica podem ser suficientes, aos olhos do juris-
ta, para fundamentar o direito positivo das liberdades pu-
blicas. O direito positivo, de fato, nao encontra sua finalida-
de em si mesmo: todo sistema juridico poe um conjunto de
~ e i o as servico de uma ideologia que nao lhe cabe definir,
e que o ultrapassa. Desde que a opiniao dominante admite a
existencia de certo numero de valores sem os quais as pes-
soas nao podem realizar seu destino, e que se impoem ao po-
der, o direito positivo so pode refletir essa representacao.
Pouco importa que a crenca seja fundamentada ou nao, pou-

co importa que seja objetivamente verdadeiro que o poder
deva respeitar os direitos do homem: a propria crenca ad-
quire valor objetivo e impoe esse respeito. Claro, o l e p l a -
dor ou os governos podem afastar-se dela. Mas, quando a
regra positiva apresenta, com as representacoes que preva-
lecem na opiniaopublica referentes ao que e justo, uma de-
fasagem muito acentuada, ela ficara, com o correr do tem-
po, impotente. A autoridade da regra supoe um minimo
de adesao por parte da maioria dos subordinados; a coer-
cao pode, por um momento, impor o respeito aquela que
seria sentida como injusta, mas o tempo trabalha contra
ela, e a resistenciapassiva ou ativa da opiniao publica aca-
ba prevalecendo. E a frase classica atribuida a Talleyrand:
"Pode-se fazer tudo com baionetas, exceto sentar em cima
delas." O fundamento atual do direito positivo das liberda-
des publicas se encontra, em ultima analise, no fato da cren-
ca, cada vez mais amplamente difundida na maioria das so-
ciedades contemporaneas, na existencia e no valor dos direi-
tos clo homem.
j Rivero, "Les droits de l'homme, categorie juridique?", Me-
langes Snyngues Lnco, 3 58,1969.
5. A SITUACAO ATUAL DOS DIREITOS DO HOMEM
146. Ao cabo da evolucao que aczbamos de tracar, qual
sera, no mundo contemporaneo, a situacao dos direitos do
homem, do duplo ponto de vista da pratica e da teoria?
2) A pratico
147. Universalidade do reconhecimento, universa-
lidade do desconhecimento. 0 s dire~tosd e homem de-
finem hoje uma especie de moral oficial comum a quase to-
talidade dos Estados. Raros sao, no murido, os que ousam
LIVRO 1 125
louvar-se noutra etica. A Declaracao Universal de 1948 so-
brepuseram-se convencoes internacionais multiplas, que
precisam ou ampliam, em escala mundial ou continental, al-
guns dos direitos proclamados: puderam ser enumerados,
desde 1948, cerca de umas vinte decIaracoes relativas aos
direitos do homem, e mais de cinquenta tratados firmados
para sua aplicacao.
1: No ambito da ONU, Convencoes de 1965 sobre a supres-
sao de todas as formas de discriminacao racial, de 1980 sobre as re-
lativas a mulher, de 20 de dezembro de 1984 contra a tortura, de 20
de janeiro de 1990 sobre os direitos da crianca. Textos aos quas
agora e preciso acrescentar os que instituem novos tribunais Uiter-
nacionais, seja para a ex-IugosIavia (resolucao 827 do Conselho de
Seguranca da ONU, 1995), seja para Ruanda (resolucao 955 do
Conselho de Seguranca da ONU, 1996).
2P No ambito regional, alem das Convencoes de origem euro-
peia: a Convencao Interamericana de 1959, a Carta Africana dos
direitos do Homem e dos Povos de 1981.
Tao universal como seu reconhecimento nos textos e
seu desconhecimento nos fatos. 0 s Estados nos quais a se-
guranca e garantida e as liberdades vividas so cobrem uma
estreita superficie do planeta. Mesmo assim, eles nao sao
irrepreensiveis.
Dessa contradicao entre a doutrina e a pratica, pode-
mos dar interpretacoes rigorosamente inversas.
A primeira e pessimista. Denuncia a inutilidade, ate
mesmo a hipocrisia das declaracoes e dos pactos. 4 historia
dos direitos humanos tal como ela a traca e a de um perpe-
tuo declinio nos fatos, que a cortina de fumaca dos textos
nao mascara bem.
Isso e esquecer a extraordinaria juventude do proprio
conceito de direitos humanos. Nascido no final do seculo
XVIIT, em reacao contra todas as civilizacoes que, em todos
os continentes, havia milenios, fizeram da escravidao ou dos
sistemas de castas a base de suas sociedades, como tal con-
ceito poderia, em dois seculos, vencer as resistenci,is que as
 estruturas e as mentalidades lhe opunham? Recolocada nes-
sa perspectiva, sua aceitacao enquanto norma oficial nao so
pelas nacoes que participavam da civilizacao que permitira
seu surgimento, mas, sobretudo, por povos muito ampla-
mente alheios a essas herancas culturais, ja constitui um
motivo de espanto.
E verdade que, nos fatos, os direitos humanos decerto
nao sao nem mais nem menos desconhecidos do que o fo-
ram antes de seu reconhecimento oficial. Mas a arbitrarie-
dade, a tortura, a discriminacao racial, as diversas formas de
intolerancia, que outrora eram consideradas acidentes la-
mentaveis, talvez, mas inevitaveis, e com os quais a opiniao
ptiblica, que alias o mais das vezes os ignorava, pouco se
preocupava, sao hoje, especialmente gracas a universaliza-
cao da informacao pela midia, percebidos e denunciados
como ~iterrtadoscontru os dzreitos do homem, a tal ponto que
alguns dos que os cometem sentem, diante da opiniao in-
ternacional, a necessidade de camufla-los, de minimiza-10s
ou de explica-los. A hipocrisia substituiu o cinismo: zpesar
das aparencias; e um elemento positivo. O simples fato de
que atos, que dependiam unicamente do juizo politico, se
prendam hoje I' um juizo moral constitui um progesso de-
terminante, pois a censura moral e uma primeira e indis-
pensavel etapa para a efetividade da censura juridica. il
multiplicidade e a atividade das organizacoes internacio-
nais nao-governamentais reconhecidas pelas Nacoes Uni-
das (as ONGs) que se atribuem a missao de denunciar os
atentados contra os direitos humanos -Anistia Internacio-
nal, Organizacao Mundial Contra a Tortura (OMCT), Servi-
<o hternacional dos Direitos I-I~imanos(SIDH), etc. - e o
eco que encontram na opiniao publica comprovam essa
mudanca, que pode comandar o futuro.
Mais reveladdr ainda: cerca de trinta e cinco Estados
distribuidos nos cinco continentes criarzm, nos anos recen-
tes, um orgao, que] puramente corisultiv~como, na Franca,
a Comiss~oNacional dos Direitos Humanos, quer dotado
de certos poderes de intervencao, incumbido do respeito
aos direitos humanos no pais em questao. E claro que sua
acao nao tem em todos os lugares a mesma eficacia, mas
sua existencia atesta, no minimo, a preocupacao, entre os
responsaveis politicos, de parecer conformar-se ao "ideal
comum" definido pelas Nacoes Unidas.
Para consultar: os relatorios anuais da Commission nationa-
le consultative des droits de l'hommc, publicados por La doeu-
mentation francaise, em especial: CNCDH, 1989, Les drozts de
1'honzrne en questLons.
148. Politizacao e despolitizacao dos direitos do ho-
mem. Um dos sinais mais nitidos da importancia assumi-
da pelos direitos humanos na opiniao mundial e sua entra-
da no jogo da politica internacional. O respeito aos direitos
humanos tornou-se, nas relacoes entre os Estados, um ele-
mento de negociacao e, as vezes, uma moeda de troca: nos
acordos de Helsinque de 1975, foi nesse terreno que os pai-
ses liberais pediram concessoes a URSS em contrapartida
das vantagens politicas por ela reclamadas. Mais recente-
mente, a Europa dos quinze tornou o respeito aos direitos
fundamentais uma condicao essencial para unir-se a Uniao
Europeia.
E um progresso, mas e tambem um perigo. E chocante
fazer os direitos humanos entrarem no jogo diplomatico do
"toma la, da ca": um pouco mais de direitos humanos con- -.
tra uranio ou coinputadores. Por outro lado, e sobretudo, a
politica dos direitos htimanos raramente e pura: leva em
conta, em suas condenacoes, a politica e nada mais; e facil
fazer da luta pelos direitos humanos uma arma politica e
estiomatizar nos adversarios crimes que se prefere ignorar
nos amigos. Assim, em nome de uma guerra total contra o
terrorismo, lancada pelo presidente Georges W. Bush de-
pois dos atentados de 11 de setembro, os Estados Unidos
nao hesitaram em aliar-se a regimes pouco ciosos dos di-
reitos da pessoa, como a Russia, a China, o Paquistao ou o
Usbequistao.
 LIBERDADES PUBLICAS
149. Ideia geral. Constatou-se, ao tracar a evolucao, o
enfraqiiecinientoprogressivo dos fundamentos ideologkos
da concepcao inicial dos direitos do homem, paralelamente
I a seu desenvolvimento quantitativo.
Esse fenomenoprossegue e se agrava: manifesta-se uma
vontade de multiplicacao dos direitos humanos, principalmente
nas instancias internacionais. Ela corre o risco de resultar
numa dil@io do proprio conceito dos direitos do homem.
Relacionada a esse movimento, distingue-se as vezes
uma tendencia a privilegiar, em comparacao com os "direi-
tos da primeira geracao" (as liberdades), os direitos da se-
gunda e da terceira (direitos de creditos, e "novos direitos
humanos").ASliberdades tambem correm o risco de serern
desvalorizadas por certos aspectos do progresso cientifico.
150. iiumo a novos direitos d o homem? Salienta-
mos a importancia dos problemas criados pelo apareci-
mento, depois das duas guerras mundiais, de uma nova
categoria de dtreitos do homem, os creditos sobre a socie-
dade Alguns projetos recentes, rio ambito das N a ~ o e Uni-
s rarquia, em se tratando dos direitos das coletividades, entre
das, mais precisamente da Unesco, alongam considera-
velmente as listas anteriores, seja multiplicando esses crecii-
tos, seja propondo, sob o nome de "heitos de solidariedade",
direitos de um novo tipo direito a paz internacional, a paz
civica, "direito a diferencan,direito ao desenvolvimento, di-
reito a tim meio ambiente protegdo, direito de proprieda-
de sobre o patnrnonio comum da himanidade, etc. No pla-
no nacional, observa-se o mesmo entusiasmo, com a con-
sagracao vmda de toda parte de novos direitos tao diversos
quanto: o direito ao transporte, a energia, a moradia OU
ainda a levar urna vida decente. Manifesta-se uma tendsn-
cia a f a ~ eum
r hreito correspor?,deia todas as necessida-
des e a todas as asptra~oesdo homem, sem que sejam se-
riamente consideradas a possibilidade material e os meios
jundicx de dar a esses diicitoc um conteudo efetivo.
151.0s perigos da inflacao: a diluicao d o conceito de
direitos humanos. Por mais generosa que seja essa infla-
cao, ela e perigosa, como toda inflacao, pois traz o risco de ti-
rar da nocao de direitos humanos seu carater operacional.
Infelizmente ha necessidades, as vezes entre as mais funda-
mentais - vida decente, paz, meio ambiente protegido -, cuja
satisfacao, embora deva ser objeto de uma politica, nao pode
ser garantida pelo reconhecimento de um direito, por nao
reunir as caractensticas que a propria nocao de direito impli-
ca necessariamente: todo direito, mesmo "natural", deve,
para justificar sua qualificacao, ter um titular definido, um ob-
jeto preciso e possivel, e deve ser oponivel a uma ou varias
pessoas determinadas, obrigadas a respeita-los.
a) Ora, os titulares dos novos direitos p e m n e c e m vagos:
direitos do homem, de cada homem, ou direitos do grupo?
Em sua maioria, parecem ser atribuidos a coletividades.
Quais? A nacao organizada em Estado, ou os multiplos
componentes coletivos do conjunto nacional? A enfase dada,
principalmente na Unesco, a nocao de direitos dos povos
nao esclarece a resposta a essa questao, de tao incerto que
permanece o conceito de povo. Mais incerta ainda e a hie-
estes e os direitos proprios da pessoa: no Emite, a coletivi-
dade pode achar licito impor a seus membros, em nome de
seus direitos, uma dominacao que sacrifique o deles. E a
necessaria primazia do homem sobre o grupo social, fun-
damento-das sociedades de liberdade, que se encontra as-
sim em discussao.
O problema se apresenta hoje com particular acuidade no
tocante aos "direitos culturais" reconhecidos a certos grupos no
seio das coletividades nacionais. Para comunidades como o Que-
bec ou a Catalunha, verdadeiras "sociedades distintas", trata-se
de encontrar o delicado equilibrio entre o respeito aos direitos
dos individuos e o do ,grupo a garantir sua sobrevivencia cultural,
prwc~1paq20 julgada legitima pelo Tribunal Permanente de Justi-
ca ja em 1935, num parecer relativo ao Caso das escolas mino?itU-
rias na Albania, e pelo artigo 27 do Pacto das Nacoes Unidas de 19
de dezembro de 1966 relativo aos direitos civis e politicos: "NOS
Estados onde existem minorias etnicas, religiosas ou lin@sticas,
as pessoas pertencentes a essas minorias nao podem ser privadas
do direito de ter em comum, com os outros membros de seu , p -
po, sua propria vida cultural, de professar e de praticar sua pro-
pria religiao, ou de empregar sua propria lingua."
Mais recentemente, o artigo 1 P da Declaracao das Nacoes
Unidas sobre o direito das minorias de 18 de dezembro de 1992 e
que proclamava que os Esiados deviam proteger a existencia e a
identidade nacional ou etnica, cultural, re1igioca.c~linguistica
das minorias em seus respectivos territorios e favorecer a instau-
racao das condicoes adequadas para promover essa identidade.
A julgar por uma decisao do Comite dos Direitos Humanos
da ONU, esses principios nao permaneceram no estado de meras
intencoes, ja que o direito internacional chegou ate a conceder
concretamente a possibilidade de adotar medidas de promocao
cu:f,.;:u! em favor de uma comunidade minoritaria, mesmo em de-
trimento de individuos pertencentes a cultura majoritjna do Estado.
Com efeito, ficou decidido que os anglofonos, embora numerica-
mente minaritatios na provincia do Quebec, nao podiam prevale-
cer-se das disposicoes do artigo 27 do Pacto de 1966, porque as
"minorias visadas... sao os grupos minontarios em escala nacio-
nal ... Um grupo pode ser majoritario numa provincia, mas, nao obs-
tante, constituir uma minoria no Estado, e em consequencia ser
protegido pelo artigo 27. Os canadenses anglofonos nao podem
ser considerados uma minoria lingiiistica" (Constatacoes de 3 i de
marco de 1993, comrn.J. Ballantyne, E. Davidson e G. itlclnhjrt c/ Ca-
nadci, nP 38511989, Relatorio do Comite dos Direitos Humanos,
NY,1993, versao mirneografada, nP 11.2 p. 118).
b) Por outro lado, o objeto da maioria dos nonos direitos e
sinplannente iinpeciso. O desenvohimento, que e uma evi-
dente necessidade, pode e deve revestir formas tao vaiadas
para se adaptar b situacoes particiilares que a consagracao
de um direito ao desenvolvimento permanece largamente
verbal. E, embora a paz deva ser o objetivo de toda acao
politica preocupada com o homem, nao se ve que ela possa
ser objeto de um direito no estado atual da conjuntura in-
ternacional. Da-se o mesmo com o direito a subsistencia. E
isso, pelo menos, que sobressai de uma decisao da Comis-
sao EDH de 9 de maio de 1990, Van Volsern c/ Belgzca. Nesse
processo, uma pessoa se valia de seu estado de pobreza
s artigo 3 da
para se prevalecer das disposicoes p ~ t e t o r a do
Convencao Europeia. A Comissao indeferiu seu pedido por
falta manifesta de fundamento. Segundo ela, uma pessoa
nao pode invocar o estado de pobreza a titulo da violacao
dos direitos garantidos pela Convencao (Hugues Moutouh,
"La notion de besoin et le droit", Infomah'ons sociales, nP 86,
2000, p. 40; F. Sudre, "La prerniere decision quart-monde de
la Comission europeenne des droits de I'homme: Une bavure
dans une jurisprudence dynamique", RUDH, 1990, p. 349).
c) Enfim, a oponibilidade dos novos direitos tambem e in-
certa: direitos oponiveis ao conjunto da Comunidade inter-
nacional? Aos Estados? Aos proprios individuos?
Ao qualificar como "direitos" aspiracoes e desejos, fa-
zemos com que repercuta sobre o conjunto dos direitos do
homem o carater vago ligado aos desejos e as aspiracoes:
no limite, a formula correria o risco de nao ser mais que um
slugan destinado a valorizar uma reivindicacao qualquer. No
mesmo sentido, a enfase dada mais a formulacao abstrata
de novos direitos do qi;e ao empenho concreto para tradu-
zir na realidade os que ja sao reconhecidos poderia fazer
pensar que o escrito e, nesse caso, mais importante do que
o vivido, ao passo que a unica razao de ser dos textos rela-
tivos aos direitos do homem e a possibilidade dada a todos
os homens de vive-los.
152. Os direitos: um perigo para a s liberdades? A
proliferacao dos direitos humanos apresenta outro perigo.
Ja salientamos a necessidade de um equilibrio entre as li-
berdades e os direitos de creditos, cuja satisfacao passa pelo
fortalecimento do aparelho de Estado e pela aceitacao das
disciplinas por ela impostas, ou seja, por uma restricao
continua do campo da liberdade. Ora, a proliferacao dos
direitos de credito, ao prometer uma sekiranca recebida do
Alto em todos os campos da existencia, traria o risco de su-
primir a possibilidade, e ate mesmo a vontade, das escolhas
 SEGUNDA PARTE
Teoria juridica das
liberdades publicas

154. O apreco de uma coletividade pelos valores de li-

berdade impi5e a seus governantes a obrigacao de por o Di-
reito a servico desses valores, elaborando o estatuto destina-
do a permitir o exercicio efetivo da liberdade.
Esse estatuto e necesskrio. A aplicacao do principio h n -
damental dos regimes liberais, segundo o qual "tudo o que
nao e exprescamente proibido e permitido", coloca, de fato,
I
a questao de saber qual autoridade vai definir "o que e proi-
bido", e segundo quais criterios.
Por outro lado, a experiencia revela que, pelo menos
em certos campos, os mais importantes para a pessoa, e os
mais ameacados, o exercicio efetivo da liberdade n-ao re-
quer somente a indicacao de um limite, mas alem disso, e
sobretudo, uma protecao e garantias organizadas. Desig-
nam-se sob o nome de liberdades definzdas, para serem dis-
tinguidas da massa dos comportamentos indiferenciados
que o exercicio da liberdade inventa e renova incessante-
mente, as formas da atividade humana tambem individua-
lizadas, com vistas a um regime de protecao adequado.
Trate-se da liberdade em geral ou das liberdades defini-
das, a necessidade de um estatuto juridico e, pois, evidente.
A elaboracao desse estatuto apresenta os dois proble-
mas que encontramos em todo sistema de direito positivo: a
determina@o da regra e a organizacao da snncao. Como definir
o direito das Iiberdades? Como assegurar o seu respeito?
 Os postulados basicos

155. O direito positivo das liberdades repousa sobre

uma serie de escolhas. Por exemplo, di~rantemuilo tempo,
ele deu preferencia, no que tange a elaboracao da regra, a lei
sobre o regulamento. Tal escolha so tinha sentido a partir de
certa concepcao da lei, sem a qual a confianca que nela se ti-
nha seria incompreensivel: a virtude liberal nao se prende a
palavra, mas a realidade por ela designada. E por isso que,
hoje, mais ainda do que a lei, e a Constituicao que oferece
ao direito das liberdades seu principal suporte normativo.
Sao esses dados fundamentais, subjacentes ao conjun-
to do direito positivo, que e necessario ressaltar. Quatro sao
essenciais: a teoria juridica das liberdades e111 direito fran-
ces se fundamentou em certa concepcao da democracia,
em certa concepcao da Constituicao, da lei e, enfim, em cer-
ta concepcao do juiz.

Sobre a reconsideracao desses postulados. J. Rivero, "Ideo-

logie e techniques dans le droit des libertes publiques", ~Melanges
J-J. Chmallrer, Cujas, 1977,p. 247.
 A democracia po litica

156.0s mecanismos reunidos pelo regime juridico das

liberdades sao em sua maioria estreitamente ligados a de-
mocracia politica. Evocamos a dosagem entre competen-
cias legislativa e regulamentar que constitui um dos ele-
mentos desse regime: essa dosagem so tem sentido entre
um legislador e um executivo distintos, um mais proximo
do que o outro, por seu modo de designacao, do povo, fon-
te do poder. Ele nao significaria nada num regme em que a
totalidade dos poderes estivesse concentrada na mao de
um homem. Portanto, a democracia politica e subentendi-
da pelo conjunto das solucoes dadas, na Franca e nos pai-
ses que reivindicam a qualidade de Estado de direito, ao
problema do estatuto das liberdades. Dai a necessidade de
uma reflexao liminar sobre as relacoes entre democracia e
liberdades publicas.
O problema e imenso. E a propria nocao de democra- i
cia que ele poe em questao. Ater-nos-emos a alguns temas 1
I
I
i
157. R e l a ~ a oentre liberdade e democracia. Ela niio !
i
e necessaria nem constante. Historicamente, a Gra-Breta-
nha, monarquia aristocratica, e que foi a primeira a organi-
jI
zar eficazmente a protecao das liberdades iundamentais. A I

democracia politica so se implantou na Inglaterra tadia e

progressivamente, bem depois que as principais liberdades

tivessem sido garantidas. Em sentido inverso, a historia for-
nece muitos exemplos de democracias opressivas: a ditadu-
ra da Convencao e o mais flagrante.
De maneira mais ampla, costumou-se salientar a ori-
gem aristocratica das liberdades, de inicio privilegios de uma
categoria social, progressivamente estendidos ao conjunto
dos cidadaos. Confirmacao na ordem das doutrinas: alguns
dos doutores do liberalismo - Montesquieu, Tocqueville,
aristocratas de nascimento e de pensamento, alias - disso-
ciain em seu sistema liberdade e democracia.
158. A democracia: um certo modo de devolucao do po-
der. Se vemos na democracia apenas um certo modo de devo-
lucao do poder, a dissociacao e fundamentada. Na falta da
unanimidade, necessaria para que cada qual, reconhecendo
sua vontade na lei, sinta-se livre, mas praticamente inipos-
civel, a democracia so pode ser o exercicio do poder pela
maioria. Por conseguinte, a Iei que ela impoe a minoria po-
de ser sentida por esta como uma coercao. Ademais, ndda
no governo da maioria garante que ela nao usara o poder
para nele se manter restringindo as liberdades da mimria.
Mecanismo de devolucao do poder, a democracia nao e,
por si so, garantidora da liberdade, Muito mais, ao funda-
mentar a autoridade dos governantes na vontade da maio-
ria, identificada com a do povo, ela pode levar a condenar
todas as resistencias que, em nome da liberdade, entravem
essa vontade.
159. A democracia: uma filosofia do homem e da
sociedade. Tudo muda neste caso. Efetivamente, ele e fei-
to da participacao dos cidadaos na conducao da Cidade,
nao mais somente um modo particular de devolucao do
poder, mas um meio a servico da liberdade de cada um de-
les. A democracia e entao, de certo modo por definicao,
apeixis ;.si'nipl da libeidade Fai assim que foi concebida
a partu do final do seculo XVIII: a democracia cliissica, ou
liberai, e resulti?dodessa sintese. Haveria certa ingenuida-
LIVRO 1 141
de em se surpreender com as multiplas afinidades que apa-
recem entre a democracia assim entendida e a liberdade, ja
que uma foi organizada em funcao da outra, sendo que a
democracia encontrou na liberdade, a um so tempo, seu
seu objetivo e seu limite.
Essas afinidades aparecem na estrutura das institui-
coes da democracia liberal: a separacao dos poderes tem a
finalidade de proteger a liberdade contra os riscos aos quais
a expoe a concentracao de todas as prerrogativas do poder
publico em proveito de um unico Orgao.
Elas aparecem tambem nas regras do jogo constitucio-
nal, que supoe, na base, a escolha dos cidadaos entre uma
pluralidade de tendencias e, no exercicio do poder, o dialo-
go maioria-minoria e a critica livre. Ha, entre essas regras
do jogo e as liberdades fundamentais - liberdade de opi-
niao, liberdade de imprensa, etc. -uma correlacao evidente:
nao se concebe a democracia liberal sem o exercicio das Ii-
berdades publicas.
Veremos que esse pano de fundo constitucional da de-
mocracia liberal e subentendido por todas as tecnicas de.re-
gulamentacao das liberdades em direito positivo.
160. A democracia popular. O processo democrati-
co pode ser posto a servico de uma concepcao diferente da-
quela do liberalismo. 0 s Estados marxistas se pretendiam
fieis ao principio do "governo do povo pelo povo". Mas sua
concepcao da liberdade - objetivo a ser atingido, nao um
dado para ser respeitado sua adesao ao que considera-
-/
vam uma verdade objetiva sem a qual o homem nao pode-
ria libertar-se das alienacoes que o acorrentam, em suma, o
conjunto da doutrina marxista-leninista, tudo os conduzia,
q ~ a n t oao estatuto das liberdades, a solugoes radicalmente
inversas daquelas correntes nas democracias liberais.
161. Ccnclusao. Logo, e impossivel afirmar que ha um
vinculo necessario entre a democracia e certo regime de pro-
tecao das liberdades se nos atemos apenas ao mecanisn~o
 Capitulo 11
A Constituicao

162. Vimos a importancia revestida pela Constituicao

na teoria da democracia liberal. Como instrumento de re-
placao do jogo politico, ela se mostra um meio nao so de
organizar o Estado, mas tambem de limitar o poder. Mais
fundamentalmente ainda, desde algumas decadas, ou seja,
desde que se tornou na Franca uma norma juridica primei-
ra, a Constituicao desempenha um papel essencial na reali-
zacao do Estado de direito, postulado basico para a existen-
cia de um regime efetivo de liberdades.

163. Rumo ao Estudo constitucionul. A noqao de Es-

tado de direito (Rechtstaat) aparece ja na segunda metade
do seculo XIX entre os grandes teoricos alemaes de direito
publico (Gerber, ~ellineck,etc.). O Estado de direito, em
que as regras que regem as acoes da administracao sao re-
gras juridicas de que os administrados podem prevalecer-
se, opoe-se para eles ao Estado de policia (Polizeistaat), no
qual essa acao e submetida apenas a "policias", ou seja, a
regras puramente internas que a autoridade hierarquica
impoe a seus subordinados. A nocao se amplia e se aplica
ao Estado em que nenhuma autoridade dispoe de um po-
der totalmente discricionario, pois cada uma delas se en-
contra limitacia no exercicio de suas competencias por uma
regra juridica. Retomando a definicao proposta por Carre
de Malberg, diremos que o Estado de direito e "um Estado
 LIBERDADES PUBLICAS

tucionais. Essencialmente concebido cuii3o ordem juridica

que, em suas relacoes com seus suditos e para a garantia do hierarquizada, o Estado de direito, para ser consumado,
estatuto individual deles, submete a si proprio a um regime pressupoe necessariamente a supremacia da Constituicao,
de direito, e isso na medida em que limita sua acao sobre garantida, de um lado, pela submissao ao direito constihi-
eles por regras, das quais umas determinam os direitos re- cional, do outro, pela sancao de toda violacao por um juiz
servados aos cidadaos, as outras fixam de antemao as vias e independente. 0 s pressupostos teoricos do Estado consti-
os meios que poderao ser empregados para realizar os ob- tucional estao, portanto, em oposicao total com os do Esta-
jetivos estatais". Compreende-se, assim, o que tal teoria traz do legal, na medida em que requerem a subordinacao in-
ao direito das liberdades. condicional da lei a Constituicao.
As etapas que levam ao Estado de direito "integral" sao Mas nao e tudo. O Estado constitucional nao e a forma
conhecidas: mais consumada do Estado de direito porque realiza com-
a) O primeiro nivel e o chamado, depois de Cane de pletamente o principio de uma ordem juridica hierarquiza-
Malberg, o Estado legal. Corresponde a um periodo particu- da, eni que cada norma inferior encontra a condicao de sua
lar da historia politica francesa, o das Terceira e Quarta Re- validade numa norma de nivel superior, mas porque se ca-
publicas. Tres caracteristicas primordiais marcam "o siste- racteriza por um certo conteudo do direito vigente, que aten-
ma do Estado legal": 1 P a lei e o limite da acao administra de ao duplo objetivo da garantia fundamental das liberda-
1
tiva; 2P a lei e a condiqao da funcao administrativa, no sen des das pessoas e da protecao da ordem democratica liberal.
i tido em que administrar equivale a garantir a execucao das
i leis; 3P a lei e soberana porque insuscetivel de ser controla- R. Carre de Malberg, Contrzbution a la theorie generale de
da por uma autoridade jurisdicional. l'Efaf, Sirey, 1920-1922 (reed. CNRS,1962), t. I; J Chevallier,
Dai ressalta que, diferentemente do Estado de direito, "~'Etatde droit", RDP, 1988, p 313; ~ ' E t ade t droit, Montchres-
tien, "Clefs", 3: ed., 1999; " ~ ' E t a tde droit", Cahiers de phzl pol et
I instituido "no interesse e para a salva.parda dos cidadaos",
o Estado legal se vincula a uma "concepcao politica relacio-
p r de 1'Unzverszte de Caen, nnP 24, 1993; L Heuschling, Etat de
drozt, Rechtstaat, Rtde oflaw, Dalloz, 2002, M.-J. Redor, De I'Etat 1e-
nada com a organizacari fundamental dos poderes" e tende gol a ~ ' E t ade
t drozt, Economica, 1992.
"puramente a assegurar a supremacia do Corpo legi~l~ti-
vou. A ideologia que a embasa e herdada de Rousseau e re
I pousa numa ideia simples: a lei e a expressao da vontad
I
i
geral, logo e, estruturalmente, Iibeyfadom. O mero exe
das leis liberticidas da Terceira Republica (lei de exilio
i principes, de 22 de junho de 1886, e leis "celeradas"
os anarquistas, de 1892 e 1893) basta para mostrar o
tes do sistema.
,.. . . - b) O segindo nivel e o do Estado de direito prop
mente dito ou, se se preferir, do Estado corzstitucional.
advento esta diretamente ligado i crise do parlamentaris-
mo. Para evitar que os atores do jogo politico possam marii-
pular como quiserem o Estado de direito, ele foi posto num
sistema de normas fora do alcance deles: as normas consti-
 Capitulo 111
A lei

164. Declinio da confianca liberal na lei. Passando

do Estado legal ao Estado constitucional moderno, a lei
perdeu o lugar preeminente que possuia no sistema politi-
co e juridico. Isso e verdade mormente para a Franca, mas
tambem para a maioria das democracias ocidentais. De
modo geral, pode-se dizer que, ja ha algum tempo, a con-
fianca no valor liberal da lei passa por uma fase de regres-
sao, materializada pelas diversas formas de controle as
quais e submetida: controle de constitucionalidade que visa
impedir o desconhecimento pelo legislador das disposicoes
constitucionais, controle de convencionalidade que tende a
assegurar a conformidade do trabalho legs!ativo as con-
vencoes internacionais.
Se a confianca dos liberais parece hoje desviar-se da lei
em proveito da Constituicao e dos tratados, nao e simples-
meiite porque um novo nivel norrnativo foi acrescentado a
ordem juridica. Mais fundamentalmente, e porque os di-
versos elementos que justificavam essa confianca mostra-
ram, no correr do tempo, sua ineficacia ou seus limites.
O fato de a lei ser a expressao da vontade geral de modo
algum impediu, como vimos, o legislador republicano de
privar seus inimigos politicos dos direitos e liberdades ga-
rantidos a todos. Foi o que ocorreu com os anarquistas e as
lainiiias que reinaram na Francn, foi tambem esse o caso das
congregacoes religiosas, submetidas as disposicoes draco-
nianas da lei de 1 P de julho de 1901.

Mas sao sobrehido as realidades politicas contempora-
neas que deram um golpe fatal na confianca na lei para re-
gulamentar as liberdades. O tradicional valor liberal desta
ultima nao residia na palavra, mas naquilo a que ele corres-
pondia. a confianca na lei so tinha sentido por referencia a
certa concqciio da lei. Se esta emanasse da mesma autorida-
de, segundo o mesmo processo, que o regulamento, nao
haveria razao nenhuma para atribuir a uma delas uma vir-
tude liberal recusada a outra. Noutros termos, se nossos an-
tepassados tiveram mais confianga na Assembleia do que
no governo para proteger as liberdades, foi porque havia,
entre uma e o outro, uma verdadeira dualidade. Ja nao e
esse o caso hoje. Agora, nos sistemas bipartidarios, como
na Gra-Bretanha, o estado-maior do partido vencedor, que
assume o governo, obtem de seus filiados, que compoem o
Parlamento, o voto de todas as leis reclamadas pela reaiiza-
cao do programa.A intervencao parlamentar so constitui a
formalizacao legislativa de projetos governamentais, eles
mesmos elaborados, muito amiude, por tecnicos ou admi-
nistradores pouco conscientes dos atentados concretos con-
tra a opiniao publica. A situacao 6 analoga na Franca. des-
de 1958,em razio tanto da autoridade que a Constituic5o
confere ao governo ao longo de todo o processo de elaho-
racao da lei quanto, como na Gra-Bretanha, da existhcia.,
salvo alguns breves intervalos, de maiorias governamentais
relativamente doceis.
165. Uma fonte central do direito das liberdades.
Embora, indiscutivelmente, no direito das liberdades, a lei
hoje ja nao se beneficiedo mesmo credito de ontem, e for-
coso reconhecer que a coinpetencia legislativa ainda per-
C
manece u m elemento central no estatuto positivo das liber-
dades. A esse respeito, basta lembrar que, se a Convenyao
Europeia ien "tima autoridade superior a das leis", nem
por isso deixa de subordin;ir a legitimici~idedas liii-iitaioes e
das derrogacoes as liberdades que ela enuncia ao exercicio
excl~~sivoda competencia do legislador.
De fato, a despeito das insuficiencias assinaladas ou da
e v o l u ~ ada~ situacao politica, diversas razoes atinentes a
propria natureza da lei justificam o lugar que ela continua a
ocupar no direito das liberdades. Umas sao formais, as ou-
tras, materiais.
A As razoes formais
166. Orgao e processo de elaboracao d a lei. A con-
fianca que a tradicao liberal depositava na lei para regula-
mentar as liberdades se assentava essencialmente nelas, e
mais particularmente no orgao de elaboracao da lei: a assem-
bleia aemocraticamente eleita. Eco dessa tradicao, o artigo 1
I
34 da Constituicao ainda define a lei como "o ato votado
pelo Parlamento".
Mas o fenomeno majoritario modificou profundamen-
te a fisionomia do teatro politico, aproximando o legislativo
do executivo. Eis por que o valor liberal da lei ja nao repou-
sa tanto, hoje, sobre o seu orgao de elaboracao quanto so-
bre seu processo de elaboracao. E ele, com efeito, que fornece
aos cidadaos a garantia de que suas liberdades nao serao
arbitrariamente sacrificadas. Votada ao cabo de um debate
publico e contraditorio, que permitiu a todas as tendencias,
ate as mais minoritarias, se expressarem, e de um processo
lento, principalmente num sistema bicameral que exige, em
principio, o acordo das duas assembleias, a lei nao pode,
durante sua gestacao, escapar ao controle da opiniao publi-
ca. Diferentemente do ato regulamentar, concebido no si-
gilo da alcova, como a lei e, se nao elaborada (cf. o papel
das diversas administracoes antes do trabalho legislativo),
pelo menos discutida em praca publica, ela nao pode per-
petrar Um atentado contra uma liberdade "de surpresa" e A
revelia da maioria. Alem disso, a morosidade que caracteri-
za sua adocao protege a liberdade: previne as medidas bni-
tais dciotadas sob o efeito da emocao nascida de uma crise,
impondo ao legislador certo recuo com relacao ao aconte-
cimento.

150 LIBERDADES PUBLICAS
B As razoes materiazs
167. Duas caracteristicas fundamentais da lei na con-
cepcao liberal asseguram da melhor forma possivel o res-
peito as liberdades individuais: sua generalidade e, sobretu-
do, sua nao-retroatividade.
168.1:) Generalidade da lei. "A lei deve ser a mesma
para todos." A regra formulada no artigo 9 da Declaracao
se vincula diretamente ao principio de igualdade. Mas tam-
bem d i respeito
~ a liberdade, na medida em que a generali-
dade da r e p exchli a discrirninaciio e veda recusar a a l p n s o
beneficio das liberdades que a lei estabelece. Isto fica parti-
cularmente claro no tocante a lei penal: criar delitos pro-
prios de certas categorias de cidadaos significa necessaria-
mente impor a liberdade deles limites mais estreitos do que
a dos outros.
Na realidade, a generalidade da lei nao e muito mais
que um ideal vazio de conteudo, e isso por duas razoes. Pri-
meiro, nao ha coincidencianecessaria entre a definicao ma-
terial da lei e sua definicao formal. O legislador pode por a
forina legslativa a servico de outro conteudo que nao seja a
promulgacao de uma rega geral. Depois, a generalidade e
suscetivel de graus. Por certo podemos conceber uma legis-
lacao aplicavel a totalidade dos membros da coletividade,
mas a experiencia mostra quais iniquidades pode gerar uma
regla que, identica para todos, tem, de fato, co~~sequencias
opostas para os suditos, conforme a diferenca de suas situa-
coes concretas. E por isso que a evolucao se orientou para
uma generalidade de certo modo relativa, que permite con-
ferir estatutos adaptados as diferentes categorias sociais.
economicas ou profissionais. Definitivamente, a regra conti-
nua genl medida em que se aplica, sem consideracao de
pessoa, a todo, os q ~ ese~ encontram
e na categoina visada.
169. 2:) Nao-retroatividade da lei. Diferentemente
da generalidade, cpe n.io t mais que um2 direiriz sem for-
LIVRO z 151
ca juridica, a niio-retroatividade e, ela sim, uma regra de drrez-
to positivo, formulada, no que tange a lei penal, no artigo 8
da Dec!uracao ("Ninguem pode ser punido senao em virtu-
de de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao
delito"), e, de maneira mais geral, no artigo 2 do Codigo
Civil: "A lei dispoe apenas para o futuro: ela nao tem efeito
retroativo."
a) A importancia da regra. Ela e capital. Um individuo
so pode decidir livremente na medida em que pode prever
os efeitos juridicos do ato que vai praticar. A retroatividade
da lei exclui essa previsibilidade: o legislador, amanha,
pode vincular ao ato um alcance e um carjter inteiramen-
te diferentes daqueles que seu autor, fiando na legislacao
vigente, pudera considerar. A retroatividade e particular-
mente temivel em materia repressiva: nao ha liberdade
quando o ato, licito ao ser realizado, pode, posteriormente,
expor seu autor a uma sancao penal. A seguranca j~~ridicrr, li-
gada a nao-retroatividade, i um dos componentes da li-
berdade.
As leis retroativas foram particularmente numerosas, a partir
de 1940, no campo da justica politica: o regime de Vichy, o gover-
no provisorio da Republica erigiram em delitos penais atos que,
realizados sob o regime anterior e para o servico desse regime, se
tornavam repreensiveis a seus olhos somente por isso.
b) Alcance da r e p . A nocao de nao-retroatividade deve
ser especificada. E certamente retroativa a lei que, modifi-
cando as regras que regem um ato, pretende submeter os
atos anteriores ao novo regime; por exemplo, erigir em de-
lito um ato nao punivel quando foi praticado, ou, na area
civil, declarar nulo em vista do novo direito um contrato
conforme ao direito anterior.
Tambem o e a q ~ ~ eque,l a modificando os efeitos de um
ato, aplica-se aos que foram produzidos, antes da promul-
gacao da lei, por atos anteriores.
Sera que se da o mesmo com a lei que pretende subme-
ter as suas disposicoes os efeitos futuros dos atos anteriores,
 170. Visao global. O apelo ao juiz para prevenir os
conflitos ou dar-lhes fim, para substituir, como meio de re-
solve-los, a prova de forca pela aplicacao do direito, encon-
tra-se nas mais antigas civilizacoes. O Antigo Testamento
oferece muitos exemplos disso. Mas a Filosofia das Luzes,
no seculo XVIII, traz a essa velha confianca no juiz uma jus-
tificacao mais racional do que a equidade esperada de um
homem sabio e justo: a funcao jurisdicional, dentro da ,
I
perspectiva do liberalismo, so pode aplicar a lei, regra geral I
e abstrata, a casos particulares e concretos. Ora, a lei, desde I
que tenha sido elaborada democraticamente, e necessaria-
mente justa e protetora da liberdade. O juiz, porta-voz da
lei, e seu garantidor necessario.
Essa analise minimizava uma evidencia: a passagem da
regra de direito a decisao jurisdicional nao e automatica.
Deixa ao juiz um poder de interpretacao do texto e de quali-
hcacao dos fatos em geral consideravel. Sendo assim, sua in-
tervencao nao basta para tornar impossiveis as pressoes exer-
cidas sobre ele, e mesmo sua mera arbitrariedade. Garantias 1
de independencia mostram-se, assim, necessarias.
Elas o sao ainda mais porque os dois ultimos seculos
do Antigo Regime conheceram graves conflitos que opu-
nham ao poder monarquico os Parlamentos, ou seja, as
mais altas jurisdicoes. Sua lembranca perpetuou-se. 0 s re-
gmes que se sucederam desde entao, mesmo os que se
 eficazes do que o costumam ser as garantias formais vincula-
das a qualidade de magistrado, que seus membros nao pos-
suem. Contudo, se ha um corpo cuja independencia com
relacao ao poder, alias erigida em principio constitucional
(CC, 22 de julho de 1980, AJDA, 1980, p. 480), continua a
ser muito amplamente reconhecida, apesar de algumas con-
testacoes historicas, e o Conselho de Estado. O numero re-
duzido de seus membros, sua rigorosa selecao na base pemi-
tem uma promocao automatica por antigiidade que exclui
qualquer favoritismo. Essa tradicao nao beneficia direta-
mente os membros dos tribunais administrativos e dos tribu-
nais adrninzstrativos de apelacao, muito mais recentes, mas
inspirou-lhes o estatuto, que, reconhecendo-lhes a quali-
dade de magistrados, assim como aos juizes togados (o que
os conselheiros de Estado nao sao), acarreta para o recru-
tamento, a carreira e a promocao deles garantias comple-
tadas pela intervencao do Consellzo super iur dos tribunais e
dos tribunais administrntivos, nos quais seus membros es-
tao representados.

Existe, todavia, um risco limitado de atentado contra a inde-

pendencia do Conselho de Estado. As nomencoes por fora reser-
vam ao Presidente da Republica e ao governo o poder de nomear
discricionariamente,se o desejam, para a alta funcao publica uma
porcentagem limitada de membros escolhidos por eles (para o
Conselho de Estado, um quarto dos rnaitres de requetes" e um ter-
co dos conselheiros). Mas, desde 1994, o vice-presidente e entao
convidado a dar um parecer previo sobre a nomeacao pretendida.

174. 2:) A ordem judiciaria. Todos os membros da

ordem judiciaria, sejam quais forem suas funcoes, formam
um unico corpo e possuem a qualidade de magistrados. Mas
seu estatuto e as garantias de independencia que ele lhes
confere variam conforme sejam ligados ao Tribunal ou ao
Ministerio Publico. 0 s magistrados togados julgam com

* Membro do Consclho encarregado de apresentar, com voz deliberati

va, relat6r1os sobre os processos que lhe sao submetidos (-i da T )
 LIVRO 1 159
~ribunaie do Ministerio Publico se atenua: tanto para uns
quanto para os outros, a vontade de fazer carreira e que se
mostra essencial.
Ora, a carreira, em larga medida, depende da autorida-
de governamental, principalmente do Ministerio da Justica,
ou seja, de uma autoridade politica.

175. I ~ d e p e n d e n c i ada ordem judiciaria. A con-

cepcao de Montesquieu, que fazia da ordem judiciaria um
terceiro poder, distinto do poder legislativo e do executivo,
nao prevaleceu: nao ha na Franca um poder judiciario, mas
somente uma autoridadejudiciaria, segundo o Titulo VI11 da
Constituicao de 1958. A independencia inerente, sob o An-
tigo Regime, a patrimonialidade dos cargos desapareceu
com a Revolucao. A eleicao dos magistrados, pela qual ela
tentou substitui-la, foi logo abandonada. Desde o ano VIII,
como vimos, e do poder executivo que dependem os mem-
bros da "autoridade judiciaria", sua nomeacao e sua carrei-
ra. Disso poderia resultar uma ameaca permanente a sua
independencia.
a) A que pesava sobre o recrutamento, por ele depender
do poder discricionario do governo, desapareceu com a cria-
cao, em 1958, da Ecole National de Magistrahxe [Escola Na-
cional de Magistratura], via normal de acesso a carreira jiidi-
ciaria, e o concurso que a abre.
b) Para o desenvolvimento da carreira, um estatuto da
magistratura, elaborado em 1958, profundamente modifi-
cado desde entao, trazia certas garantias proximas das con-
cedidas aos funcionarios administrativos, notadamente a
existencia de um quadro de promocao.
c) Mas, sobretudo, o Conseil Szrperzeur de Ia Magistratu-
rr [Conselho Superior de Magistratura], criado pela Consti-
tuicao de 1946, modificado uma primeira vez pela de 1958,
e mais recentemente pela lei constitucional de 27 de julho
de 1993, completada pelas leis orgiinicas de 6 de fevereiro
de 1994 e de 25 de junho de 2001, e encarregado de assistir
o Presidente da Republica no papel de "garantidor da inde-

consulta previa. Isso equivale a dizer que os tres titulares do
poder de nomeacao dispoem de uma liberdade de escolha
absoluta.
Observaremos que nao compete 2 jurisdicao administrativa
conhecer da decisao pela qual o Presidente da Repiiblica nomeia,
em aplicacao do artigo 56 da Constituicao, um membro do Con-
selho Constitucional: CE, 4 de setembro de 1999, Mme Ba, nP
195616.
As criticas desse modo de designacao sao conhecidas:
de um lado, o risco de politizacao dos juites, do outro, o pro-
blema de sua real competencia. A experiencia mostrou que a
ausencia de todas as condicoes de competencia ou de quali-
ficacao juridica para a designacao dos juizes constitucionais --
caracteristica propria da justica constitucional francesa - nao
apresentava, na realidade, nenhum problema. Tanto o cui-
dado especia! que cerca a escolha de um futuro conselheiro
como o "direito de vista" oficioso reconhecido a proprh
instituicao apresentam serias garantias, capazes de aproxi-
mal o procedimento frances da situacao europeia. Assim e
que o Conselho Constitucional pode orgulhar-se de contar
em suas fileiras c0111 prestigiosos juristas, sejam eles profes-
sores universitarios (M. Waline, G. Vedel, F. Suchaire, R. Ba-
dinter, J. Robert), vice-presidentes do Conselho de Estado
(R. Cassin, E.Chenot), ou ainda presidente cio Tribunal de
Justica das Comunidades Europeias (R. Lecourt).
O problema da politizacao dos juizes constit~tcionaise
ao mesmo tempo preocupante e marginal. Preocupante,
porque e intimamente ligado a duas particularidades pro-
prias do sistema frances.A primeira e a existencia de mem-
bros de direito vitalicio no Conselho: os antigos presidentes
da Republica. Instituida originalmente para agradecer aos
presidenks Rene Coty e Vincent Auriol por terem facilita-
do o acesso ao p i e i d o general De Gaulle, ela ja nao se
justifica. A seguxia se deve ao yroieciimento de de+,iol-ia-
c50 dos membros nomeados. Diferentemente da mdioria
das outras democrcx%.s ucidentais, na Franca, as autorida-
LIVRO 1 163
des titulares do poder de nomeacao nao tem de prestar
conta nenhuma as assembleias parlamentares. Ora, a con-
sulta a elas oferece a inegavel vantageil~de dar ao conjunto
das correntes de opinioes politicas e juridicas a possibilidade
de fazer que escutem sua voz.
Nem por isso cumpriria conferir a essa politizacao mais
importancia do que ela tem. Em primeiro lugar, afora o
exemplo dc Vincent Auriol e de sua participacao no "eclip-
se" do Conselho, nenhum outro presidente manifestou o
desejo de nele ocupar uma cadeira. Depois, embora seja
contestavel a designacao discricionaria dos membros no-
meados, estes se salientam mais pela "admiravel ingrati-
dao" do que pelo eventual espirito partidario.
178. b) No tocante no seu estatuto, os juizes constitucionais
se beneficiam de certo numero de garantias destinadas a asse-
gurar sua independencia com relacao ao poder.
A primeira garantia vem de seu mandato: nove anos re-
novaveis e nao revogavel. E um pouco menos do que na
Republica Federal Alema (doze anos), ou que nos Estados
[Jnidos (onde os juizes tem nomeacao vitalicia), mas como
na Italia e em Portugal. O carater nao renovavel permite de
maneira oportuna evitar aos juizes buscar os eventuais fa-
vores das autoridades para obter um segundo mandato. Do
mesmo modo essencial, o mandato dos j~iizesconstitucio-
nais so termina com o falecimento ou com a demissao. As-
sim, o poder nao tem nenhuma influencia direta sobre os
conselheiros no decorrer de sua funcao.
A segunda garantia deve ser procurada no regme das in-
compatibilidades. Os juizes constit~~cionais nao podem ser
membros do governo nem parlamentares ou membros do
Coiiselho Economico e Social. Desde 1995, sua funcao e mes-
mo, de modo mais geral, incompativeI com todo mandato
eleitoral local, assim como com todas as situacoes de incom-
patibilidade previstas para os membros do Parlamento
A terceira e ultima garantia decorre das obrigacoes que
pesam sobre os membros do Consell-io durante o seu man-
164 LIBERDADES PUBLICAS
dato. Obrigacao de reserva, acima de tudo, ja que nao po-
dem expressar-se publicamente sobre as questoes que fo-
ram ou devem ser obieto de uma decisao .por .parte do Con-
selho, obrigacao de dignidade, tambem, como comprova o
juramento que prestam perante o Presidente da Republica,
quando assumem o cargo.
b
2) Os meios e os ambitos juridicos da acao do juiz
179. Principio geral. Por mais importante que seja, ria
confianca que a tradicao liberal confere a intervencao do juiz,
a garantia estatutiria de sua independencia, ela nao consti-
tui seu unico elemento.
- -.... Outros fatores explicam essa con- $
fianca:a acao do juiz, na concepcao liberal, exerce-se segun-
do um procedimento determinado, que implica a publicidade
dos debates. a possibilidade para as partes de apresentar
O conjunto de seus armmentos, o respeito aos direitos de
u
defesa e, -para paliar
. os riscos de erro, vi& de recursa orgarii-
zadas. Essa importancia do processo para a seguranca jiurb-
dica dos cidadaos - importancia aumentada sob a influen-
cia do direito europeu - deve ser enfatizada, pois o aspecto
tecnico das regas
., -processuais e sua complexidade levam
com frequencia a opiniao publica e ate os profissionais per-
derem de vista a razao de ser profunda delas (A).
Mas a eficaciada acao do juiz para a protecao dos cid
&OScontra a arbitrariedade exge. como toda atividade hu-
mana, melos materiais adequados (B). Reclama sobretudo,
notadan~enteno campo penal, um enquadramento juridic~
i 1 r
1 . /-\
conrornie aos imperativos a o meraiismo [L).
A.Ir~yortiii~cz~z
e ruao de ser das regrns processuazs
180. Uma garantia necessaria para a preservacao
das liberdades. As regas processuais sofrem, na opiniao
publica, de unia pi.ssmd r~putaqao.Paradoxalmente, tos-
tumam responsabiliza-las por todos os males da justica, ao
passo que elas contribuem ativamente para sua boa organi-
zacao.Logo de inicio podemos dizer que, sem regras proces-
suais coercitivas, nenhuma justica e possivel, pelo menos
num contexto liberal. Com efeito, elas oferecem aos indivi-
duos uma garantia essencial a preservacao de seus direitos
e de suas liberdades.
Nao apresentaremos aqui o conjunto das regras pro-
cessuais que enquadram a intervencao dos diferentes juizes
(existem livros especializados: S. Guinchard, M. Bandrac,
X.Lagarde, M. Douchy, Droit procescuel. Droit commun du
procis, Dalloz, 2001). Contentar-nos-emos em enumerar
somente as principais disposicoes que contribuem direta-
mente para assegurar as pessoas uma melhor seguranca ju-
ridica. Um texto agrupa todas elas. Trata-se do artigo 6 da
Convencao Europeia, que consagra genericamente o prin-
cipio do "direito a um processo equitativo". Tendo em vista
sua importancia para o direito positivo dos Estados euro-
peus - e o artigo-sobre cujo fundamento se baseia o maior
numero de peticoes ao Tribunal europeu e necessario
-/
cita-lo em sua integridade:
"i.Toda pessoa tem direito a que sua causa seja ouvida equi-
tativa, publicamente e num prazo razoavel, por um tribunal inde-
pendente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidira, quer
contestacoes sobre seus direitos e obrigacoes de carater civil, quer
2 legitimidade de toda acusacao em materia penal dirigida contra
ela. A sentenca devera ser dada publicamente, mas o acesso a
sala de audiencia pode ser vedado a imprensa e ao piiblico du-
rante a totalidade do processo ou de uma parte dele...
"2. Toda pessoa acusada de uma infracao e presumida ino-
cente ate que sua culpa tenha sido legalmente estabelecida.
"3. Todo acusado tem direito notadamente a:
"a) ser informado, no mais curto prazo, numa lingua que
compreenda e de maneira detalhada, da natureza e da causa da
acusacao feita contra ele,
"b) dispor de tempo e das facilidades necessarias para a pre-
paracao de sua defesa;
 LIVRO1 167
gamacao para a justica QCP G,2002, arts. 277 e 326), a au-
mentar sensivelmente o orcamento da justica, estimado para
o ano 2003 em cerca de 5/04 bilhoes de euros. As grandes
do novo orcamento se referem essencialmente:
a justica de proximidade, ao direito penal dos menores, ao
recrutamento de novos magistrados e de funcionarios e ao
melhoramento do funciondrnento dos estabelecimentos pe-
nitenciarios. Todavia, parece necessario um esforco de lon-
mo prazo se ha o desejo de favorecer o aumento significati-
o
do ntimero de magistrados e de seus colaboradores e de
modernizar OS equipamentos que permitem acelerar o an-
damento dos autos (E. Douat (dir.), Les budgets de la justice
en Europe, La Documentation francaise, "Perspectives sur la
justice", 2001).
O resultado dessa indiferenca costumeira dos gover-
nos mostra-se hoje ainda mais grave porque se conjuga com
um aumento continuo dos processos a serem julgados, no
civel por causa da complexidade e do crescimento quanti-
tativo do direito em vigor, no penal em razao da ascensao i
da pequena e media delinquencia; em especial entre os jo-
vens menores. Dai resulta um atravancamento e uma mo-
rosidade dos processos, que afeta tambem as jurisdicoes
administi-ativas.Diante de um numero crescente de autos,
os jcizes, muito pouco numerosos e mal equipados, tem di-
ficuldade em julgar dentro dos prazos normais. A lentidao
das decisoes lhes compromete a eficacia e lhes mina a auto-
ridade (e sobretudo o que ocorre com as referentes aos me-
nores). Ela constitui, alem disso, uma violacao do direito
reconhecido pela Convencao Europeia dos Direitos Huma-
nos a que todo litigante tenha "sua causa ouvida num prazo
razoavel" (arts. 5,s3, e 6, •˜ I), o que ja valeu a Franca &rias
condena@es pelo Tribunal de Estrasburgo (Tribunal EDH,
Letellier, 26 de junho de 1991; Tomasi clFranca, 27 de agos-
to de 1992). 0 s meios empregados para resolver esse pro-
blema (multiplicacao dos recrutamentos paralelos, filtra-
gem dos recursos, conciliacao, etc.) nao trouxeram realmen-
te solu~oes.
 certos casos, agir como oficial de policia judiciaria. Sem du-
vida, a policia judiciaria estc? sob o controle do Ministerio
publico, ou seja, de magistrados. Mas esse controle e ne-
cessariamente remoto.
b) O poder dos agentes, durante o inquerito previo, e
muito importante. Quando a policia individualizou os que
ihe pareciam suspeitos, pode mante-los a sua disposicao
durante certo prazo para submete-los a interrogatorios. E a
prisao preventiva. E forte a tentacao, para os policiais, de
aproveitar-se dela para obter confissoes mediante pressoes
as vezes inaceitaveis. O legislador acabou por tomar cons-
ciencia disso e por submete-la, no decorrer de diferentes
reformas - 1957,1993 e 2000 - a regras cada vez mais estri-
tas (Cod. Proc. Penal, arts. 63 a 65 e 77). O controle que o
procurador da Republica exercia sobre ela, por muito tem-
po teorico, foi fortalecido. Sua duracao e limitada (24 horas,
salvo prolongamento de mesma duracao mediante autori-
zacao do procurador, e novo prolongamento em caso de
terrorismo, de trafico de drogas ou de crime organizado). A
pessoa presa pode, em certas condicoes, avisar a famflia, ser
assistida por um advogado e examinada por um medico, etc.
A
& melhora e, portanto, consideravel.

184.2:) A instrucao. Se bem que confiada a um ma-

gistrado togado, o juiz de instrucao, a fase pode apresentar
certos riscos para a liberdade individual, e tambem para a
presuncao de inocencia, elemento importante da tradicao
liberal. ff precisamente para tentar limitar eventuais abusos
que a nova lei de 15 de junho de 2000 confiou a outro juiz,
o juiz das liberdades e da detencao, a prisno provis6ria do
suspeito. Ao mesmo tempo, porque essa detencao era se-
guramente um dos grandes temas de inquietacao do legis-
lad3r, ele lhe estreitou as condicoes de aplicacao e limitou a
duracao - reforma imposta, alias, como vimos, pelas multi-
plas condenacoes da Franca, por nao-respeito do artigo 5, •˜
3 da Convencao Europeia.
Por outro lado, o sigilo da instrticao (Cod. Proc. Penal, art.
11), corolario da presuncao de inocencia, e cada vez menos
 L ~ z O 171
conjunto dos litigios atinentes a um determinado conten-
cioso (por exemplo, o tribunal de grande instancia para o
contencioso civil), as jurisdicoes que, no bojo desse coriten-
cioso, conhecem somente das categorias de litigios que a lei
lhes confiou expressamente (por exemplo, Justica do Traba-
lho ou Tribunal do Comercio).
Em materia penal existem assim, ao lado das jurisdi-
coes de direito comum (tribunal de policia para as contra-
vencoes, tribunal correcional para os delitos, tribunal de juri
para os crimes), jurisdicoes de excecao -no sentido que aca-
bamos de precisar - especializadas no julgamento de certos
delinquentes (tribunal da infancia), ou de certos delitos
(tribunais maritimos comerciais para delitos relativos a na-
vegacao). Nao se deve confundir essas jurisdicoes de atri-
buicao com as que vamos estudar: dai a expressao "jurisdi-
coes excepcionais" utilizada aqui para qualifica-las.

186. I?)Caracteristicas gerais. As jurisdicoes excep-

cionais o mais das vezes se distinguem por seu carater pro-
visorio:sao criadas para julgar fatos ligados a um periodo de
crise politica aguda. O mais das vezes tambem, sao criadas
posteriormente a esses fatos, que so adquirem, as vezes, o
carater de delitos em virtude de uma lei retroativa.
Sua composicao da lugar, em geral, ao lado de magistra-
dos de carreira que o governo se reserva escolher, a elemen-
tos extrajudiciarios: militares, ou mesmo representantes
politicos, principalmente.
Enfim, o processo seguido sempre reduz, de modo mais
ou menos consideravel, as garantias que o direito comum
assegura ao reu e por vezes chega a excl~~ir toda via de re-
curso.

187. 2.3 As proibicoes liberais. Diante de tais orga-

nismos, que, no limite, de "jurisdicoes" so tem o nome, a
seguranca vinculada a intervencao do juiz evidentemente
desaparece. E por isso que, na Gra-Bretanha, ja em 1688, o
Bill of righfs proibe sua criacao. Na Franca, a Constituicao

de 1791 estabelece o principio de que "os cidadaos nao po-
dem ser afastados dos juizes que a lei lhes designa", ou seja,
das jurisdicoes de direito comum.
188.3;) As praticas contrarias. Apesar dessas conde-
nacoes, as crises politicas graves veem reaparecer jurisdicoes
excepcionais.Elas se sucederam, na Franca, sob o regime de
Vichy, depois na Libertacao, enfim, durante os acontecimen-
tos da Argelia.
Aderradeira em data, o Tribunal Militar de Justica criado por
uma decisao de 1 P de junho de 1962, encarregado de julgar diver-
sas categorias de inFracoes cometidas no decorrer dos acoiiteci-
mentos da Argelia, deu ensejo, por parte do Conselho de Estado,
ao celebre acordao Canal, de 19 de outubro de 1962 (GAJA,p.
582) O requerente interpusera um recurso contra a decisao que
criava o tribunal, que, entrementes, o condenara a morte. O acor-
dao, prolatado na vespera da execucao da sentenca, nao condena,
em seu piiicipio, a criaqao de uma jurisdicao excepcional: admite
ate que a oqptizacao e o funcionamento de tal jurisdicao possam
atentar contra os direitos e as garantias da defesa. Mas avalia, apli-
cando um principio jurisprudencial constarlte, o da proporciona-
lidade entre a medida tomada e as exigencias da ordem publica
que tais atentados so sao legitin~osna medida em que as circuns-
tancias os tornem indispensaveis. Nesse caso, O Conselho de ES-
tado julgou que essa proporcionalidade nao era respeitada r que
a situacao nao impunha derrogacoes ac direito comum tao graves
quanto, notadamente, a exclusao de toda via de recurso. Portan-
to, ele decidiu a anulacao do decreto, e a condenacao a morte nao
f o ~executada.
Sobre esse acoldao e, como resposta, a tentativa do poder de
reformar a Alta Jurisdicao administrativa. J. Rivero, "De I'arret
Canal a l'affaire Canal", tn Le Conseil d'Efat de l'nn VIII a noslottrs,
Societe nouvel!e Adam Biro, 1999, p. 32.
Portanto, resulta dessa jurisprudf.ncia que a criacao de
uma ~~~rispmdencia excepcional pode ser legal, na medida
em que as circunstancias a tornem neiess6ria e as 16ola-
coes trazidas por sua organizacao e por seu funcionamen-
to 5s garantias fundamentais consagradas pelo direito pe-
nal nao excedam as exigencias do periodo considerado.
Logo, a solucao esta z p e m das exigencias fundamentais
do liberalismo, que condena sem distincao qualquer juris-
dicao excepcional.
189. 4): A situacao atual: declinio d a s j u r i s d i ~ o e s I
excepcionais. Depois do acordao Canal, a lei de 15 de ja-
neiro de 1963 criara, sob o nome de Tribunal de Seguranca
do Estado, uma jurisdicao permanente, competente para os
crimes e delitos contra a seguranca do Estado.
Tratava-se de uma jurisdicao de excecao, ou de uma
verdadeira jurisdicao excepcional?
No primeiro sentido, valorizaram seu carater perma-
nente o fato de as infracoes de que ela era chamada a co-
nhecer serem objeto de uma enumeracao legal e de as re-
g a s processuais a que era sujeita serem conformes, em suas
,grandes linhas, ao direito comum.
"
Em sentido inverso, invocavam, de um lado, sua com-
posicao - alguns militares participavam dela ao lado de ma- .
gistrados profissionais, majoritarios por certo, mas escolhi-
dos para essa funcao pelo governo - e, do outro, as derro-
gacoes ao direito comum que, apesar de tudo, seu processo
comportava, principalmente a longa duracao da prisao pre-
ventiva antes do inicio da instrucao.
Foi esta ultima analise que prevaleceu. Acarretou a su-
pressao do Tribunal de Seguranca do Estado pela lei de 4 de
agosto de 1981, que restitui 2s jurisdicoes repressivas de di-
reito comum o conhecimento dos atentados contra a segu-
ranca do Estado.
Na mesma linha, a lei de 21 de julho de 1982 suprimiu,
em tempo de paz, os tuibzmais permanentes das forcas arnu-
das, competentes, ate entao, para conhecer dos crimes e
delitos cometidos em servico por militares, e considerados,
tambem eles, como jurisdicoes excepcionais, insuficiente-
mente respeitosas dos direitos de defesa. Dai em diante,
afora o caso de guerra, de mobilizacao, de estado de sitio
ou de estado de urgencia - um decreto pode entao estabe-
lecer os tribunais das forcas armadas -, os delitos dos mili-
tares sao julgados por uma turma especializada do tribunal
de grande instancia, os crimes, por um tribunal de juri
composto exclusivamente de magstrados, com exclusao
dos jurados.
Uma lei de 3 de setembro de 1986 estendeu a compe-
tencia desses tribunais de juri sem jurados aos crimes tewo-
ristas - a lei menciona, mais precisamente, os crimes "que
sao relacionados com uma empreitada individual ou coleti-
va tendo o objetivo de perturbar seriamente a ordem publi-
ca mediante a intimidacao ou o terror". A experiencia rnos-
trou, com efeito, que as ameacas que pesam sobre os jura-
dos ckLarnadosa julgar terroristas podiam paralisar a for-
macao de um juri. A competencia desses Tribunais de Juri
especializados foi julgada de acordo com a Constituicao
pelo Conselho Constikcional (CC, 3 de setembro de 1986),
porque apresenta "as garantias requeridas de independen-
cia e de imparcialidade".
Mais recentemente, em resposta aos atentados perpetradcs
em solo americano, em 11 de setembro de 2G01, rixmerosos paises
ocidentais reforcaram sua legislacao. Na Franca, a lei de 15 de no-
vembro de 2001 sobre a Seguranca Cotidiana ficou, na urgencia,
enriquecida de treze emendas "antitenoristas", que aumentaram
sensivelmente os meios postos a disposicao das forcas da ordem
para: revistar os veiculos, efehiar buscas ti procura; provas na in-
ternet. A lei autoriza ate os agentes de seguranca primda autoriza-
dos a proceder a palpacoes corporais nos locais que recebem pu-
blico. Embora as circ~instancias&svezes possam justificar certas
coercoes, sempre e de temer, nessas sihiacoes de "crise", que os
atentados contra as liberdades das pessoas sejam desproporcio-
nais aos objetivos de seguranca persegciidos (observaremos, alias,
que essa lei nao foi remetida ao Conselho Constitucional...).
O decretoide 13-de novembro de 2001 (associado ao Pntriot
Act de 25 de outubro de 2001), pelo cjuai o presidente dos Estados
Unidos decidiu a implantacao de tribunais militares especiais
para julgar os "nao-cidadaos" americanos presumidos terroristas,
e um bom exemplo disso. Esses tribunais, previstos para abrir
proce5sos contra os membros da organi~acaoAI-Queda e contra
todos os estrangeiros suspeitos de atos ou de assistencia a atos de
terrorismo internacionais, sao compostos exclusivamente de mili-
tares e conhecem um processo penal derrogatorio ao direito co-
mum, uma vez que podem condenar a pena de morte (com maioria
de dois tercos) as pessoas acusadas, com base em provas secretas,
ou seja, nem reveladas nem debatidas publicamente. Nenhuma via
de recurso esta prevista alem daquela perante o presidente dos
Estados Unidos.
Sobre o estatuto dos magistrados e os problemas de sua in-
dependencia, ver as diversas obras de Casamayor: Le bras sectdier,
~t~stzceet polztzque, Le Seuil, 1960; Laluctzce, Z'homme et lu lzberte, Ar-
thaud, 1965; Combat pour Ia ~usbce,Le Seuil, 1968; Lu juctice pour
tom, Ilammanon, 1969. Igualmente: Cahiers fi-ancais, nP 251, La
lucbce, La Documentation francaise, 1991; C1. Goyard, "Autonte
judiciaire, independance de la magistrature, pouvoir judiciaire?",
Rmue adrnmlstrutme, nP 296, 1997. Para um estudo muito atual: D.
Doulez-Lariviere e H Dalle, Notrejtictice, Robert Laffont, 2002; D
Turpin, "Pouvoir ou autonte juridictionnelle", XDP, 2002, p. 383.
Sobre o Conselho Superior da Magistratura: A. Martm, "Le
Conseil superieur de la Magistrature et l'independance des ju-
ges", RDP, 1997, p. 741.
Sobre a salvaguarda das liberdades durante o inquerito pre-
a o e a instrucao, alem das obras de processos penais: J. Pradel,
"Les personnes suspectes ou poursuivies apres la loi du 15 juin
2000. Evolution ou revolution?", D, 2001, nP 13, p. 1039 e nP 14,
p 1114; J. Robert, Les violatzons de la lzberte indivzduelle commises
par l'admznrstration, LGDJ, 1956 E de modo mais geral, para uma
sintese: E. de La Lance, Le juge penal et Ia protection des libertes ecn-
dlvzduelle~,Cour de Cassation, Rapport pour l'annee 2001, La Do-
cumentation francaise.
Sobre as junsdicoes excepcionais: W. Jeandidier, "Les juri-
dictions penales d'exception dans la France contemporaine", JCP,
1985, I, 3173; J. Pradel, "Les infractions de terrorisme, um nouvel
exemple de I'eclatement du droit penal", D, 1987, I. 39; J. Robert,
"Terrorisme, ideologie securitaire et libertes publiques", RDP,
1986, p. 1651.
 A elaboraqao do estatuto
das liberdades publicas

190. Varios problemas se apresentam. Primeiro, um pro-

blema de competencia: a que autoridades confiar a elabora-
cao das regras relativas as liberdades? Segundo, um proble-
ma de conteudo: que conteudo dar a essas regras? Terceiro,
um problema de tecnica: por que processos juridicos regula-
mentar o exercicio das liberdades? Enfim, que atitude ado-
tar em caso de situacoes excepcionais?
0 s quatro capitulos deste titulo analisarao sucessiva-
mente esses problemas, pelo angulo tanto da teoria geral
quanto das solucoes do direito positivo frances.

Encontraremos uma exposicao de conjunto do sistema fran-

ces de protecao das liberdades em: J. Rivero, "Le systeme francaic
de protection des droits de l'homme", RDH,1968, p. 70. Para u m
quadro mais recente: P.Rolland, La protection des libertes en Frcln-
ce, Dalloz, "Connaissance d u droit", 1995; B. Stirn, Les libertes en
question, Montchrestien, "Clefs", 4: ed., 2002.
 Capitulo I
As competencias em materia de elaboraciio
do estatuto das liberdades publicas

191. Principio geral. Tres autoridades nacionais, na

maioria dos Estados, receberam expressamente o poder
de estabelecer regras gerais: o constituinte, o legislador e o
executivo, na medida em que ele exerce a competencia re-
gulamentar.
A qual dessas autoridades confiar a elaboracao do es-
tatuto das liberdades?
A importancia da questao provem do carater hierar-
quizado das regras de direito, conforme o Orgiio de que
emanam, impondo-se a rega mais elevada a todas as auto-
ridades que se situam nos niveis inferiores. Por conseguin-
te, quanto mais alto colocamos, nessa hierarquia, as regras
relativas as liberdades, mais estas tem possibilidade, pelo
menos em principio, de ser eficazmente protegidas.
E por essa razao que os Estados liberais tendem a reco-
nhecer ao poder regulamentar, em materia de liberdades,
apenas uma competencia reduzida. O debate essencial se
situa entre a Constituicao e a lei.

192. Reconhecimento constitucional e regulamen-

tacao legislativa das liberdades. A Constituicao ocupa
o topo da hierarquia nacional dos atos juridicos. Impoe-se
ao legislador, com uma forca variaveI segundo os modos
previstos para a sua revisao e, em todos os casos, ao execu-
tivo. Consagrar nesse nivel as liberdades publicas signifi-
 LIBERDADES PUBLICAS
ca, pois, dar-lhes o maximo de autoridade juridica que pos-
sa haver no ambito do Estado Essa foi a solucao escolhi-
da pela Declaracao de 1789, cujo artigo 16 faz da "garan-
tia dos direitos" um dos objetivos essenciais de toda Cons-
Mas a garantia constihicional das liberdades pode ter
um alcance variavel. Com efeito, podemos distmgiir, no
estatuto das Irberdades, de um lado, a consagiacao do prin-
cipio, do outro, a regulamentacao detalhada do regime e
reservar ao constituinte apenas a primeira dessas duas ope-
racoes, incumbindo a segunda ao legislador.
Essa foi, originalmente, a solucao francesa. Ela confiou
as sucessivas constituicoes a consagracao, em direito posi-
tivo, dos direitos "naturais" as vezes afirmados na Declara-
cao ou no Preambulo que precedia seu texto As liberdades
assim "garantidas" eram regulamentadas concretamente
pelo legislador. Encontramos essa dualidade da garantia
constitucionai e do estatuto legislativo em todos OS regimes
que se sucederam antes da Terceira Repub!ica. Mesmo as
constituicoes mais autoritarias (Constituicao do ano V'III,
A tradicao se interrompe com as leis constitucionajs
de 1875: pela primeira vez desde 1791, nenhuma disposr-
cao constitucional vem garantir as liberdades. Por conse-
guinte, e por forca das circunstancias, elas ficarao integral-
mente, sob a Terceira Republica, da curnpetenc~aexcIusiva.
Essa longa interrupcao explica que, quando o consti-
tuinte de 1946 pretendeu resgatar a tradicao de uma garan-
tia constitucional das liberdades, tenha perdido de vista seu
mecanismo inicial e que, em vez de consagrar as liberda-
des no proprio texto da Constituicao, tenha se contentado
em afirma-las num "Preambulo", deiumdo assim pesar um
equivoco sobre o vdor juridico dessc?ahrmacao.
Esse equivoco, que subsistia na Constiti~ici;~ de 1958,
foi removido pela jur~~pn:6~ncia do Conselho Constitucio-
181
Assim, estudaremos sucessivamente o lugar dado as
liberdades no nivel constitucional (secao I), a competencia
do legislador (secao 2) e, enfim, a que os precedentes dei-
xam subsistir em proveito do poder regulamentar (secao 3).
Todavia, nao se deve perder de vista que, ao lado das tres
a~~toridades formalmente investidas do poder de estatuir por via
geral, o juiz e levado, de fato, a exercer esse mesmo poder, e que
existe, ao lado do direito escrito, um direito jurisprudencial das 1i-
berdades publicas, ao qual a liberdade criadora do Conselho de
Estado, do Conselho Constitucional, mas tambem do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos, deu uma extrema importancia
Mas a criacao do direito pelo juiz nao pode dissociar-se da missao
por ocasiao da qual este e levado a estabelecer regras gerais, e que
reside na sancao da r e g a Logo, sera no Titulo 111 que estudare-
mos, em seu conjunto, o papel do juiz nacional e europeu - o ar-
tigo 55 da Constikiicao, que confere aos tratados internacionais
regularmente ratificados uma autoridade superior a das leis, re-
dunda, de fato, em integrar, no direito nacional das liberdades, os
tratados a elas referentes. E esse principalmente o caso da Con-
Dzrezto cornpnrado. As sol~icoesadotadas pelos Estados quan-
to a distribuicao das competencias relativas as liberdades entre
constituinte e leqslador sao de extrema diversidade Se excetua-
3
mos o caso da Gra-Bretanha, que nao tem conshtuicao escnta, no
resto do mundo anglo-saxao, a tendencia que prevalece da, a com-
petencia constitucional, um amplo espaco a Constituicao nao
se atem a estabelecer o principio das Isberdades, ela preve, de for-
ma concreta, suas garantias essenciais, principalmente no pla-
no processual, e limita expressamente as intervencoes do legis-
lador (ex. das nove primeiras emendas da Constituicao dos Es-
tados Unidos).
A Europa continental ocidental ficou em geral fiel a distincao
entrc reconheclrnento e regulamentacao das liberdades, um de-
pendente da Constituicao, a outra da lei (Constituicoes italiana e
alema) Mas, diferentemente da cituacao francesa de 1946, as li-
berdades sao consagradas no proprio corpo da Constituicao

i.A EXTRESSAOCONSTITUCIONAL
DAS LIBERDADES PUBLICAS
193. Historico. As Constikiicoes revolucionarias, prece-
didas de uma Declaracao dos Direitos, a de 1848, precedi-
da de um Preambulo, nao deixavam d e consagrar, n o cor-
po do texto, disposicoes precisas aos direitos e liberdades
enunciados nesses documentos liminares, cuja forca juridica
exata nao apresentava, por conseguinte, nenhum problema
pritico: como a garantia dos direitos e liberdades n o Corpo
da Constituicao bastava para lhes conferir um valor consti-
tucional indiscutivel, era inutil indagar-se sobre a forca juri-
dica das declaracoes consideradas isoladamente.
A situacao muda pela primeira ver com O advento da
Terceira Republica. As leis constitucionais de 1875 ficam mu-
das acerca das liberdades publicas. Algumas pessoas, na epo-
ca, se assusta~am,nao sem razao, com os perigos aos cluais
podia levar a soberania ilimitada assim conferida ao legisla-
dor. Para reduzi-la, e restituir ao principio das liberdades va-
lor constitucional, resolverain reconhecer 5 Deciaracao dos
Direitos de 1789, cuja autondade moral contiiiuava imensa,
uma autondade juridica propicia para subtrair o principio das
liberdades a eventual arbitrariedade do Parlamento.
A questao surgiu essenc~almenterzo plano doutnnnl Duas ten-
dencias se defrontam certos autores se esforqam por demonstrar
que a Declaracao de 1789 tem uma autoridade luridica superior a
da lei, outros recusam-lhe toda autondade
1"A primeira tendencia pertencen- D u p l t e Haur~ouMas
suas demonstracoes sao profundamente diferentes D u p i t nao
hesita em ieconhecer a Declaracao um valor supraconstitucional,
Haunou a considera simplesmente um elemento da Constituicao
h A dhiu@cie em que amboc esbarram se deve ao fato de a
Declaracao,do pbnto de msta forma!, se vincular a Constituicao de
1791, cuio texto ela precedia Ora, pste perdeu, dada a sua ab-ro-
gaqao, toda torca jurtdica Como pode a parte sobreviver ao todo7
fidur!ou, para afastar esse obstaculo, apoiok-se sucessiva-
mente na sobrevivencia das dcclardcoes no tituio do costtlme COES-
t i t ~ c ~ o n aao
l , qual elas se teriam incorporado, depois, na distincao
entre a constituicao politica e a "constituicao social", estando esta
contida, precisamente, na Declaracao dos Direitos e tendo, com
relacao a Constituicao politica, uma total autonomia que lhe per-
mitiu sobreviver.
A demonstracao de D u p i t se vincula estreitamente a sua
concepcao geral do Direito. Sabe-se que, para ele, a lei, ainda que
seja a lei constitucional, so adquire valor por sua conformidade ao
que ele denomina direito objetivo, tal como podemos descobn-10
a todo momento na consciencia coletiva. Ora, esta ultima, preci-
samente, adotou a Declaracao, incorporando-a assim ao direito
objetivo, diante do qual toda regra escrita deve curvar-se.
2P Para Esmein e Carre de Malberg, ao contrario, nao so a
Declaracao de 1789 nao e superior a lei na escala das regras juri-
dicas, mas tambem nao tem nenhum valor em direito positivo.
Nesse sentido, alegam:
-- que os proprios constituintes de 1789 nao pretenderam, origi-
nalmente, conferir-lhe esse valor, ja que ela se limita a consta-
tar direitos naturais, e a incorporacao deles ao direito positivo
exige, segundo suas proprias formulas, a "garantia" deles no
corpo da Constituicao. A garantia cai necessariamente com a
Constituicao de que fazia parte. Mas essa precariedade da ga-
rantia nao poderia bastar para conferir a Declaracao o carater
de direito positivo que inicialmente ela nao tinha;
- alegam, outrossim, que a imprecisao dos principios da declara-
cao e o carater de constatacao que marca a maioria deles se
opoem a que os consideremos regras de direito: pois a regra ju-
ridica nao constata (como a lei cientifica), e sim prescreve, e
deve possuir tambem uma precisao suficiente.
Foi essa argumentacao que prevaleceu na pratica: nenhuma
decisao jurisdicional fez eco a tese do valor constihicional da De-
clara@~.Com uma pequena ressalva, entretanto: sem se referir
expressamente a Declaracao, o Conselho de Estado, ja nessa epo-
ca, extraiu dela alguns principios muito gerais - igualdade de to-
dos perante a lei, principio de que ''tudo o que nao e proibido
pela lei e permitido" - e impoe seu respeito a administracao. Sob
essa forma ainda mal definida, alg~:masdas maximas de 1789 en-
tram no direito positivo atraves da jurisprudencia.
184 LIBERDADES PUBLICAS
O Preambulo de 1946 renova os dados do problema
(•˜ 1 ) . A Constituicao 1958 e, sobretudo, a jurisprudencia
do Conselho Constitucional lhe trazem a solucao que defi-
ne o direito positivo (•˜ 2).
1) Valorjuridico do Prearnbtllo de 1946
194. Questao do valor juridico do Preambulo. A Cons-
tituicao de 1946, contrariamente 5 da Terceira Republica, da
um amplo espaco ao reconhecimento dos direitos e liber-
dades. Mas, diferentemente das constituicoes anteriores a
1575, afora a de 1848, so trata disso num Preambulo. Assim,
surgiu a questao de saber se os constituintes pretenderam
conferir a esse texto o mesmo valor que ao resto da Constitui-
cao e se, por isso, os direitos e liberdades proclamados impu-
nham-se ou nao ao conjunto da comunidade nacional, inclu-
sive ao legislador.
195.1;) Intencao dos constituintes. Curiosamente, ela
permanece incerta: eles mostraram, claro, a imrortkcia que
davam ao Preambulo ao discutir muito longamente os seus
termos, mas sua forca juridica os preocupou tao pouco que
puderam ser emitidas opinioes opostas no decorrer dos de-
bates, sem que essas contradicoes tenham sido destacadas
e resolvidas. Regras de direito com pleno valor constitucio-
nal? Principio de filosofia politica? Um ponto, pelo menos,
e certo: quando lhes foi colocado o problema de qual san-
cao dar ao Preambulo, eles o resolveram pela negativa: o
"Comite Constitucional" previsto pelo artigo 91, qtie tinha
a missao de examinar se as leis votadas pela Assembleia
estavam de acordo com a Constituicao, tinha seu controle
expressamente limitado "as disposi~oesdos Titulos I a X".
Portanto, uma lei podia cstar em contradicao com o Pream-
bulo, sem que o Comite tivesse de exercer sua competencia,
o que fazia pairar uma serm duvida sobre o valor constitu-
cional do Preambulo.
196.2;) Jurisprudencia. a) A jurisprudencia judiciaria
se pronunciava no sentido da forca juridica do Preambulo:
&rias decisoes o visaram expressamente e se referiram as
suas disposicoes, notadamente para anular atos privados
que continham discriminacoes raciais (Trib. Civ. Seine, 22
de janeiro de 1947, Gaz. Pal., 1947, I, 67).
b) A jurisprudencia administratiua era menos taxativa.
Isso se deve em parte ao fato de que a Constituicao entrou
em vigor no momento em que, fazendo a teoria de sua pra-
tica anterior, o Conselho de Estado afirma a existencia de
"principios gerais do direito aplicaveis ate mesmo na au-
sencia de textos", sendo muitos deles, como vimos, extrai-
dos da Declaracao de 1789. Ofereciam-se duas atitudes a
ele: ou renunciar a construcao que acabava de elaborar, e
fundamentar-se no texto da Declaracao e do Preambulo
para garantir a autoridade dos principios por eles consagra-
dos, e que com isso teriam adquirido pleno valor constitu-
cional, ou, ao contrario, abstrair essa consagracao constitucio-
nal e ver nas disposicoes do Preambulo apenas "Principios
gerais aplicaveis ate mesmo na ausencia de texto", que tiram
sua autoridade de seu reconhecimento pelo juiz.
Essa solucao e que se afirma de inicio, principalmente com o
acordao de 7 de julho de 1950, Dehaene, RDP, 1950, p. 691, que
leva em consideracao a consagracao do direito de greve pelo
Preambulo, mas vendo-o apenas como uns dos "principios gerais
do direito", com valor igual aos que o proprio juiz elabora. Assi-
milar as disposicoes do Preambulo aos principios gerais do direi-
to significa reconhecer-lhes valor de direito positivo, mas recu-
sar-lhes a qualidade de regras constitucionais.
No entanto, certas decisoes visam expressamente as disposi-
coes do Preambulo ou mesmo da Declaracao, parecendo assim
fundamentar-lhes a a~~toiidade na sua adocao pelo constituinte
(CE, 11 de julho de 1956, Amicale des Anamltes de Pans, Xec, p.
317; 7 de junho de 1957, Condamine, RDP, 1958, p. 98, nota Wali-
ne). De fato, cumprira esperar 1959 para que o Conselho de Esta-
do adote uma atitude claramente favoravel ao valor constitucio-
nal do Preambulo (CE, 26 de junho de 1959, Syndicat gelzeral des
RDP,1959, concl. Fournier).
zrz~p~retirs-coilseils,
 A tendencia dominante da jurisprudencia era, portan-
to, em ultima analise, para o reconhecimento do valor
constitucional de todas as disposicoes precisas do Pream-
bulo, apesar da hesitacao mostrada pelo juiz administrativo
e da ausencia de qualq~lersancao ao seu desconhecimento
pela lei.
A. Os textos
197. Ambigiiidade dos constituintes. O texto do novo
Preambulo e muito breve: "O povo frances proclama sole-
nemente seu apego aos direitos do homem ... tal como fo-
ram definidos pela Declaracao de 1789, confirmada e com-
pletada pelo Preambulo da Constituicao de 1946."
0 s constituintes de 1958 teriam, por essa formulacao,
pretendido integrar ao ato que elaboravam Declaracao e
Preambulo? E dificil dize-lo com certeza O fato de terem
achado necessario afirmar no proprio cmpo da Constitui-
cao duas liberdades particulares, a da formacao e a da ativi-
dade dos partidos politicos (art. 4), e liberdade individual
confiada a autoridade judidaria (art. 66), incitaria a umd
resposta negativa, confirmada pelas indicacoes fornecidas
por alguns deles (cf. a intervencao de Janot no Colloque
d'Aix-en-Provence, zn Le domazne de 11n loi et du reglenzent,
Economica, 1978, p. 242).
Em contrapartida, o argumento fornecido pelo artigo
92 da Constit~ucaode 1946 contra o valor juridico do Pream-
bulo, que o excluia do campo do controle exercido pelo Co-
mite Constitucional desapareceu. Com efeito, o artigo 62
da Constituicao de 3958, que define os casos em que o Con-
selho ConstituCional pode ser levado a controlar a constitu-
cionalidade das leis, nao retoma a formuiacao rzstritiva do
artigo 92: o Conselho "se pronuncia sobre sua conformida-
de a Constituicao". Nesse estado dos textos, a questao de
saber se "a conformidade a Constituicao" se estendia a
conformidade ao seu Preambulo permanecia em suspenso.
B. A jurisprtidencia do Conselho Constitucional
198. 1:) O principio da constitucionalizacao. Foi a
decisao ja citada de 16 de julho de 1971 que pos fim as con-
i-roversias: ela consagra o pleno valor constitucional do
Preambulo de 1958 e, com isso, do conjunto dos textos aos
quais ele se refere: Declaracao de 1789 e Preambulo de
1946. O simples considerando da decisao: "Considerada a
Constituicao, e notadumente seu Preizrnbulo" e, em sua conci-
sao, particularmente rico de substancia, exclui qualquer
distincao entre o Preambulo e a seqiiencia da Constituicao.
Ela forma um todo, incluindo o Preambulo.
A referencia ao Preambulo ja figurava na decisao de 19 de ju-
nho de 1970. Mas entao passou despercebida, sendo a decisao de
16 de julho de 1971 que revelou seu alcance. A solucao, desde en-
tao, tomou-se tao certa que, em suas decisoes posteriores, o Con-
selho coi-isidera simplesmente "a Constituicao", sem fazer referen-
cia ao Preambulo. Cf. CC, 23 de julho de 1975, AJDA, 1976, p. 44,
nota Rivero. Ha que ressaltar a ousadia: de fato, deve-se apenas a
vontade do juiz constitucional, e nao a dos constituintes, a consa-
gracao do earater constitucional das liberdades fundamentais.
E necessario especificar o alcance dessa jurisprudencia,
e tambem os problemas que levanta.
199. 2:) Alcance da constitucionalizacao. As deci-
soes que se sucederam desde 1971 permitem avaliar o al-
cance da constitucionalizacao operada pelo Conselho Cons-
titucional.
Ela se estende:
- i Dec!aracao de 1789;
- ao Preambulo de 1946;
- e, atraves deste, aos "principios fundamentais reconheci-
dos pelas leis da Republica".
 Observa-se que, ultimamente, o Conselho de Estado recon-
siderou o monopolio do juiz constihicional na formulacao desses
PFLR [principios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repu-
blica], consagrando um novo principio, por iniciativa propria: a
proibicao de extraditar um estrangeiro cujo processo tenha obje-
tivo politico (CE, 3 de julho de 1996, Kone, RFDA,1996,p. 870,
concl. Delarue, nota Gaia).
A jurisprudencia do Conselho Constihlcional engloba
o conjunto das regras consagradas por esses textos numa
mesma categoria, a dos "principios de valor constitucional",
que constituem o que hoje chamamos de bloco de constitu-
cionalidade. Embora ela em geral fundamente suas decisoes
em disposicoes formais, mormente os artigos da Declara-
cao de 1789, as vezes depreende principios ou "objetivos de
valor constitucional"que nela nao estao expressamente for-
mulados (ex.: contmuidade do servico publico, salvaguarda
da ordem publica). Ha que salientar a importancia da obra
assim realizada.
Em contrapartida, os tratados internacionais - no caso
a Convencao Europeia dos Direitos Humanos -, se bem que
recebam do artigo 55 da Constituicao "uma autoridade su-
perior a das leis", nao sao assimilados as disposicoes cons-
titucionais, e o Conselho se declara incompetente para se
pronunciar sobre a ccnforntidade da lei aos tratados (I5 de
janeiro de 1975, AIDA, 1975, p. 134, nota Rivero). Mas as
jurisdicoes tanto judiciarias quanto administrativas sao, por
sua vez, competentes, quando a questao e levantada diante
delas no decorrer de uma instancia, para estatuir sobre ela
e, se estimam a lei contraria ao tratado, mais para aplicar
este do que aquela.
200.3P) Questoes e m suspenso. As sol~rcoesque aca-
bamos de resumir ainda deixam em suspenso certo numero
de problemas.
Ja encontramos o apreseritado por certas decisoes do
Preambulo de 1946, cuja falta de precisao quase nZo per-
mite que se veja nele regrac juridicas (ex: direito do indi-
o condicoes necessarias ao seu desenvolvimento").
~ d u "hs
E de duvidar que a constitucionalizacao possa estender-se
a elas.
Mais dificil e o problema apresentado pelos "principios
fundamentais reconhecidos pelas leis da Republica". A de-
terminacao das leis que merecem essa qualificacao, de um
lado, a triagem, nas leis consideradas, entre as disposicoes
clue constituem principios fundamentais e as outras so po-
dem resultar da jurisprudencia. Enquanto ela nao foi cha-
mada a se pronunciar, permanece a incerteza sobre o valor
constitucional ou simplesmente legislativo da disposicao
em causa e, portanto, sobre a possibilidade que o Parla-
mento tem de modifica-la ou de nao a levar em conta sem
incorrer na censura do Conselho. (Entre os principais PFLR,
contamos, alem da liberdade de associacao: 0 s direitos da
defesa / 2 de dezembro de 1976 e 19 e 20 de janeiro de 1981;
A liberdade individual / 12 de janeiro de 1977; A liberdade
de ensino / 23 de novembro de 1977 e 18 de janeiro de 1985;
A independencia e a existencia da jurisdicao administrativa
/ 22 de julho de 1980 e 23 de janeiro de 1987; e, muito re-
centemente, a atenuacao da responsabilidade penal dos me-
nores assim como a necessidade de buscar a reabilitacao edu-
cativa e moral das criancas delinquentes por medidas adap-
tadas / 29 de outubro de 2002.)
Enfim, o carater muito generico dos textos em que eIe
f~~ndamenta suas decisoes deixa ao Conselho uma conside-
ravel margem de interpretacao. Ciente do perigo de se ver
acusado, utilizando-o muito amplamente, de "governo dos
juizes", ele tomou o cuidado de ressaltar que nao dispoe de
um "poder geral de apreciacao e de decisao identico ao do
Parlamento" (15 de janeiro de 1975, ja citado). A formula
foi repetida na decisao de 15 de janeiro de 1981, relativa a
lei Seguranca e liberdade. Na pratica, suas interpretacoes,
ate agora, foram o mais das vezes favoraveis as liberdades,
o que as torm dificilmenfe criticaveis. Nisso reside, alias,
grande parte de sua legitimidade. Foram assim consagra-
das a constitucionalidade das liberdades de associacao (16
 LIBERDADES PUBLICAS
de julho de 1971, ja citada), de consciencia, de ensino (23
de novembro de 1977, @IA, 1978, p. 565, nota Rrvero), de
comunicar$o das opinioes (27 de julho de 1982), a liberda-
de individual (12 de janeiro de 1977, AJDA,1978, p. 215,
nota Rivero), o direito de propriedade e a liberdade de em-
preender (16 de janeiro de 1982, AJDA, 1982, p. 202, nota
Rivero), a liberdade de ir e vir (19 e 20 de janeiro de 1981,
AJDA, 1981, p. 275, nota Rvero), a inviolabilidade do domi-
cilio (29 de dezembro de 1983), a liberdade de greve e o di-
reito sindical (25 de julho de 1979), as diversas aplicacoes
do principio de igualdade (27 de dezernbro d e 1973). O
valor constitucional foi estendido, mais alem das liberda-
des fundamentais, a certos principios d o Preambulo d e
1946: direito a proteqao da saude (15 de janeiro d e 1975),
direito ao trabalho (23 de novembro de 1577), participacao
dos trabalhadores na &terrninacao de suas condicoes de
trabalho (25 ii,ejulho de 19791, direito a solidariedade n a -
cional (18 de dezembro de 1997) e a dignidade da pessoa
humana (27 de julho de 1994, &CFDA,1994, p. 1019, nota
Sobre o conjunto dessa jurispndencia, alem da coletanea
anual das decisoesdo Conselho Constitucional e de Les C a h i m
coneil colistitutionnel (editados por Dalloz desde 1997): L. Fa-
voreu e L. Pi.iiiip,Les g7nndec dkisions dti Conseil ~ o f l ~ t i t t i t i ~ ~ n ~ ! ,
11: ed., Dalloz, 2001; as cronicas de L.Favoreu e do GERJC em
WDC. Ver igualmente:V.~hampeil-Desplats,Les principesfondn-
meriiaux recomzus pnr les leis de lu Ripbiiyue, Economica-PUM,
2001; B. Genevois,Lajlricp~deizce Conseil Corzstitutioiznel, ed.
STI-1, 1988; F. Lucllaire, Le Conseil constitutionnel, Economica,
mais precisamente o toino 2:Iurispmdence: l'indiaidtl, 1998, e o
droit francaisn,BDC,1977, p. 9; Le Cansei1 constittitionnel et les li-
beites, 2- ed., 1987, Economica; D.Rousseau, Droit du contentiet~~
cailstit:itiomzcl, 6: ed., Montchrestien, 2001, e, do mesmo a~ltor,
suas cronicas jurisprudenciais em RDIJ.
2. A COMPETENCLA LEGISLATIVA EM IvlATEI?Z4
DE LIBERDADES PUBLICAS
201. A tradicao do direito positivo frances confia o es-
sencial das competencias em materia de elaboracao do es-
tatuto das liberdades ao legislador. O artigo 34 da Consti-
tuicao especifica o alcance atual do principio. A jurispru-
dencia d o Conselho Constitucional fkou seus limites. A
Convencao Europeiz dos Direitos Humanos confirma essa
tradicao: e a lei que ela confia, em seus diversos artigos,
tanto a protecao como a eventual limitacao das liberdades.
1) O principio
202. 1:) Origem do principio. Relacionam-no tradi-
cionalmente a Declaracao de 1789. Esta, como vimos, con-
fia na lei, e apenas nela, para "determinar os limites" da li-
berdade, as exigencias da ordem publica, os casos e as for-
mas e m que os atentados a liberdade individual deixam de
ser arbitrarios. Sob a Terceira Republica, a competencia ex-
clusiva do legislador em materia de liberdades foi erigida em
regra consuetudinaria, assim como o reconheceu o Conse-
lho de Estado em seu importante parecer de 6 de fevereiro
de 1953 (ja citado).
Nao nos devemos enganar sobre o alcance dessa tradicao.
Ela correspondia, inicialmente, a preocupacao de reservar ao le-
gisiador a limitacao das liberdades, com a exclusao do executivo.
Todas as tarefas que a Declaracao confia a lei se recumem a essa
ideia de limitacao. Em contrapartida, as garantias das liberdades
dependiam da Constituicao,, e nao da Lei. Foi somente sob a Ter-
ceira Republica que o silencio das leis constitucionais redundara,
por forca das circunstancias, em conferir ao legislador uma com-
petencia total em materia de liberdade, tanto no tocante ao cons-
tittiiiiie quanto no tocante ao executivo. De fato, as leis que, a
partir de 1880, definem de maneira liberal o estatuto das grandes
liberdades tratam de todos os elementos desse estatuto, garantias
e limitacoes.

LIBERDADES P~IBLICAS
203.2;) Afirmacao atual do principio. Encontra-se
no artigo 34 da Constituicao de 1958, que pCc em primeiro
lugar materias de que a lei "fixa as regias ...: as garantias fun-
damentais concedidas aos cidadaos para o exercicio das li-
berdades publicas".
A competencia legislativa fica, portanto, a um so tem-
po confimuidae 5 seu principio e limitada, com relacao a tra-
dicao da Terceira Republica, em proveito do executivo, ja
que nao se estende a mais alem das "garantias f ~ n d a m e n -
tais", o que parece deixar a autoridade regulamentar, de
um lado, tudo o que, no estatuto das liberdades, nao cons-
titui uma garantia, do outro, as garantias que nao apresen-
tem um carater "fundamental".
204.3:) Conteudo. A competencia legislativa pode exer-
cer-se em dois niveis:
Acima de tudo, a lei pode estabelecer o principio de
uma liberdade ainda nao consagrada pelos textos. Foi esse
o caso das liberdades coletivas sobre as quais a Declaracao
de 1789 havia silenciado, e que foram proclamadas pelo le-
gislador da Terceira Republica (liberdade sindical, lei de 21
de marco.de 1884, liberdade de associacao, lei de 1:' de ju-
1110 de 1901). Mais recentemente, a lei de 17 de julho de 1970
estabeleceu o principio do "direito ao respeito pela vida ri-
vada", que constitui uma verdadeira liberdade.
Por outro lado, e mais amiude, a lei estabelece 0 esta-
tuto de uma liberdade ja consagradd em seu principio no
nivel constitucional.
2) As consequencias do principio
205. Duas situacoes devem ser analisadas, conforme o
legislador tenha exercido ou nao sua cmpetericia.
206.1:) Caso em que o legislador exerceu sua com-
petencia. Quandoa lei fixou o estatuto de uma liberdade!
193
esse estatuto fica evidentemente a merce do legislador,
sempre livre, dentro do respeito aos principios constitucio-
nais, para modificar a regra que ele estabeleceu.
Em compensacao, a intervencao do legislador vincula,
de acordo com o principio de legalidade, os orgaos do exe-
cutivo: eles nao podem, por via regulamentar, ir contra as
disposicoes da lei: nao podem desvencilhar-se delas em
suas decisoes individuais. E nisso que reside, na pratica, o
essencial do efeito protetor que se espera da intervencao
207.2:) Caso e m que o legislador nao exerceu sua
competencia. Ha que distinguir duas circunstancias:
a) Quando se trata de uma liberdade cujo principiofoi
reconhecido por um texto constitucional, cabe ao legislador
determinar suas condicoes de exercicio, quer, de modo ge-
ral, em virtude do artigo 34, quer ate em virtude de uma dis-
posicao constitucional que preveja expressamente sua in-
tervencao a proposito de determinada liberdade, como se da
corn.0 direito de greve, que se exerce, segundo o Preambulo,
"no contexto das leis que o regulamentam". Se essa regula-
mentacao pela lei ainda nao ocorreu, a carencia do legislador
nao priva os cidadaos do exercicio da liberdade correspon-
dente. Ela simplesmente tem o efeito de autorizar o governo,
responsavel pela manutencao da ordem, a impor por via re-
gulamentar as limitacoes necessarias a liberdade conside-
rada. A solucao foi evidenciada pelo Conselho de Estado
no acordao Dehaene, ja citado, a proposito do exercicio, pe-
10s agentes publicos, do direito de greve, cujo principio fora
estabelecido pelo Preambulo, mas que o legislador nao ti-
vera o cuidado de "regulamentar" como fora expressamen-
te convidado.
O silencio do legislador redundou, portanto, em trans-
ferir ao executivo o poder de regulamentacao que nao fora
exercido por seu titular normal.
b) Quando se trata de uma atividade que niiofai erigzda
em liberdade pela Constituicao, o silencio da lei a seu res-
 LIBERDADES PUBLICAS
peito nao tem em absoluto o efeito de paralisar seu exerci-
cio. O principio hndamental da ordem liberal aplica-se
aqui: "Tudo o que nao e proibido pela lei nao pode ser im-
pedido." A intervencao do legislador nao tem o objetivo
nem o efeito de tornar licito um comportamento cujo exer-
cicio ate entao foi condenado pelo silencio dos textos, mas
somente de individualizar, na massa das atividades licitas,
uma delas para dota-la de um estatuto proprio. Encontra-
mos aqui a distincao capital entre as liberdades definidas, ou
seja, os comportamentos que se beneficiaram dessa indivi-
das, que abrangem o conjunto dos comportamentos nao
expressamente proibidos. O unico efeito juridico da ausen-
cia de intervencao do legislador e deixar ao poder regula-
mentar uma inteira competencia para limitar, confornie as
exigencias da nrdeni publica, o exercicio das liberdades nao
O principio e essencial. A liberdade e, por essencia,
criadora: a continua invencao de comportamentos novos e
seu efeito mais fecundo. Subordinar a um reconhecimento
expresso e a uma regulamentacao legislativa o exercicio
desses comportamentos seria contrario aos postulados do
liberalismo.
3) 0 s limites da competencia legislnfiua
208. Eles sao de tres ordens>a) Do lado do poder re-
pinmentar, a formulacao do artigo 34 parece restringir o
campo da lei somente as "garantias fundamentais". Na
pratica, a jurisprudencia do Conselho Constitucional sobre
a.distribuic$io~dascompetencias entre a lei e o regulamen-
to insfiroG'se largamente em solucoes anteriores a 1958.A
distinfao entre o reexame de ~ i r i - 1principio, re~ei-vadi:a lei,
e seu exercicio, que depende do regulairiento, zplica-se a ma-
teria das liberdades bem iamo as outras materias legislati-
vas, e mantem para o legislador, com relacao a autoridade
regulamentar, o essencial de suas competencias tradicio-
nais (cf. Le domaine de la loi et du reglement, Colloque de Ia
~acultede Droit d'Aix-en-Provence, 1978).
b) Muito mais importantes sao as limitacoes que a jzr-
nsprudencia do Conselho Constitz~cionalimpoe a competen-
cia legislativa. A constitucionalizacao das "leis da Republi-
ca" em seus "principios fundamentais" tem o efeito de proi-
bir ao legislador trazer a essas leis modificacoes que contra-
riem seus principios.
Essa e a solu~aoexpressamente consagrada pela deci-
sao de 16 de julho de 1971, que afirma a inconstitucionali-
dade de disposicoes legslativas que introduziram, na lei de
1: de julho de 1901 sobre a liberdade de associacao, modi-
ficacoes que o Conselho estimou contrarias aos "principios
fundamentais" consagrados por essa lei. Dai resultam as
seguintes conseqiiencias:
I
- o legislador conserva a integralidade de suas competen-
cias no que tange as liberdades que nao foram r e p l a -
mentadas pelas "leis da Republica";
- no que tange 2s ~ i b e r d a d ~consagradas
s por essas leis,
sua competencia exclui a violacao de seus principios fun-
damentais. Pode somente adaptar o exercicio delas, con-
forme a distincao estabelecida nas relacoes entre a lei e o
regulamento;
- por conseguinte, o reexame dos principios fundamentais
se prende ao processo de revisao constitucional.
c) Uma derradeira limitacao indireta A competencia le-
gislativa provem da superioridade reconhecida aos tratados
sobre a lei pelo artigo 55 da Constituicao. Em materia de li-
berdades publicas, o problema se apresenta principalmente
acerca da Convencao Europeia dos Direitos Humanos. Uma
vez que o Conselho Constit~~cior.al, como vimos, reconhe-
ceu-se incompetente para exercer um controle preventivo
de conformidade da lei com a Convencao, cabe ao juiz pe-
 quer lei sobre a materia, confere aos automobilistas a liberdade
de transito. Da mesma maneira, a proposito da limitacao trazida a
liberdade de greve por via regulamentar: Dehaene, 7 de julho de
1950,ja citado.

Na Constituicao de 1958, a competencia regulamentar

encontra um novo fundamento: a limitacao, pelo artigo 34,
da competencia legislativa "as garantias fundamentais con-
cedidas para o exercicio das liberdades publicas" introduz
na area regulamentar do artigo 37 tudo o que, na regula-
mentacao das liberdades, nao pertence a essa categoria. Na
pratica, porem, a interpretacao do artigo 34 pelo Conselho
ConctikicionaI, bastante favoravel a competencia legislativa,
nao modificou muito as solucoes anteriores, exceto sobre
um ponto: a propria autoridade regulamentar pode fixar as
penas de simples policia que sancionam as proibicoes por
ela enunciadar (CE, 12 de fevereiro de 1960, Societe Eky, S,
1960, p. 131).
b) Em escala local. Certas autoridades de policia, princi-
palmente o prefet e o maire, sao competentes para comple-
tar, em vista dos dados proprios de sua circunscricao, as re-
gras estabelecidas na escala nacional, ou para adapta-las a
esses dados, mas num sentido necessariamente limitativo.
E a teoria do "concurso das competencias de policia admi-
nistrativa": CE, 18 de abril de 1902, Maire de Neris-les-Bains,
S, 1902, 3, p. 81, nota Hauriou; e, quanto a agravacao, no
plano local, de uma medida de policia especial editada no pla-
no nacional: 10 de abril de 2002, Ministre de lfEquipement,des
Transports et dzr Logement, BJCL,julho-agosto de 2002, concl.
Bachelier.

211.23 Caracteristicas da competencia regulamen-

tar. A competencia regulamentar, seja qual for a autoridade
que a exerce, e subordinada e controlada.
a) Ela e subordinada. Mesmo quando o executivo toma,
em materia de liberdades, medidas pertinentes a area regu-
lamentar com base no artigo 37, esses regulamentos "auto-
nomos" nao deixam de ser subordinados. Se eles incidem
 199

sobre uma liberdade definida, devem respeitar as "garan- acompanhando as solucoes acatadas na maior parte dos
tias fundamentais" que a lei lhe conferiu. Se incidem sobre paises liberais. O progresso e consideravel. Mas os textos
uma liberdade desprovida de estatuto legislativo, devem res- que o penitiram - Declaracao, Preambulo de 1946, "princi-
peitar as regras constitucionais, os principios gerais do direi- pios fundamentais das leis da Republica" - em geral sao im-
to e a Convencao Europeia dos Direitos Humanos. precisos. Dai a incerteza que ainda afeta algumas das solucoes
b) A competencia regulamentar, ademais, e controlada: atuais e que se atenua com os desenvolvimentos da juris-
o juiz administrativo e acessoriamente o juiz penal podem, prudencia. Do outro lado, a ratificacao pela Franca da Con-
quando provocados, verificar a legalidade do regulamento vencao Europeia dos Direitos Humanos resultou em subordi-
e sancionar sua eventual ilegalidade. nar o conjunto das competencias das autoridades nacionais
Dai resultava que, contrariamente a opiniao corrente, a ao respeito pelas regras internacionais estabelecidas pela
competencia replamentar pudesse, na medida em que es-
tava submetida ao controle do juiz, revelar-se mais proteto-
ra da liberdade do que a competencia legislativa, uma vez
que esta escapava a qualquer controle. A experiencia o con-
firma:medidas antiliberais, tomadas pelo executivo, pude-
ram ser anuladas pelo Conselho de Estado (19 de ouixbro
de 1962, Canal, ja citado), mas ficaram ao abrigo de qual-
quer contestacao quando o leaislador as assumiu (lei de 15
de janeiro de 1963). A extenzao do controle do Conselho
Constitucional e o desenvolvimento do controle no plano
europeu puseram fim a essa situacao, manifestimente con-
traria aos principios do Estado de direito.
Observaremos, de outro ponto dc vista, que e no exer-
cicio de seu controle sobre os repIamentos de policia que
o juiz foi levado, seja por interpretacao da Iei, seja de acor-
do com seu proprio sentimento, a criar regras cujo respeito
ele impoe a administracao. Essas regras, inferiores i lei, mas
superiores a todas as que emanam de um orgao executivo,
sao um elemento essencial do estatuto das liberdades.

212. Conclusao. O sistema frances de distribuicao das

competencias em materia do estahito das liberdades pas-
s o ~apGs
~ , 195&por uma profunda e dupla evolircao. De um
lado, a jurispn&ncia do Conselho Constitucional pO-s fim
5 soberania absoh,ta do legislado:, tradicional desde 1875,
ao reintegrar no plano constitucional os principias fuRda-
mentais das liberdades, vcltando assim a tradicao de 1789 e
 ~ a ~ i t t iTlI o
Os problemas fundamentais

213. A autoridade competente para definir o estatuto

de uma liberdade encontra-se diante de duas dificuldades
essenciais.
Orgarkzr o exercicio de uma liberdade e, sobretudo,
protege-la contra os perigos que a ameacam. Ainda e preciso
defini-las e hierarq~za-las,o que nao ocorre sem problemas.
Organizar o exercicio de uma liberdade e, por outro
hdo, atribuir-lhe limites. A determinacao dos principios que
podem justificar a limitacao das liberdades supoe dificeis
opcoes.
O direito positivo e regido pelas solucoes que a auton-
dade competente traz a esses problemas fundamentais.

1.AS AWIEACAS CONTRA A LIBERDADE

214. Visao geral. A necessidade de uma protecao nas-

ce da existencia de uma ameaca, e a protecao, para ser eficaz,
deve adaptar-se a ameaca. Logo, cumpre, antes de mais nada,
precisa-la.
Contra quem a protecao das liberdades devera ser orga-
nizada? A essa questao liminar, a tradicao liberal responde
designando o poder como o inimigo nato das liberdades.
Nao e, entretanto, o unico: as relacoes entre particula-
res encerram situacoes perigosas para as liberdades de uns,

ameacadas pela liberdade dos outros; somente uma prote-
cao organizada pode conjurar essas ameacas.
Essa protecao, apenas o Estado tem condicoes de asse-
gura-la. Assim aparece, logo de inicio, a ambigiidade de
sua posicao para com liberdades: ele e, a um so tempo,
ameaca e protecao. Enfraquece-lo e atenuar a ameaca, mas
diminuir a protecao. Fortalece-lo e correr o risco inverso. A
opcao vai alem, em suas consequencias, do campo exclusi
vo das liberdades: repercute no conjunto das estruturas cons-
titucionais. A solucao so pode estar num equilibrio, fragil e
precario como todos os equilibrios.
1) A proteciio das liberdades contra o poder
215. Ideias e tradicoes. O poder sera, por natureza, o
inimigo da liberdade? Vimos que Rousseau e Marx, por cami-
nhos diferentes, o contestam e afirmam a possibilidade de
uma reconciliacao entre eles.
A tradicao liberal e em sentido inverso. Ela pensa, com
Montesquieu, que "todo homem que detem o poder e le-
vado a abusar dele", com Lorde Acton, que "o poder deixa
louco, e o poder dbsoluto deixa totalmente louco". Uma ex-
periencia a qual se conhecem poucas excecoes a confirma
nessa certeza.
Alguns a levam ao exagero: e a posicao do anarcjuis-
mo, para o qual todo poder e mau em si, e, sob uma forma
atenuada, a de Alain (Le citoyen contrr !e potmoic Essai d'une
doctrine radicale). A tradicao liberai, menos absoluta, nao
deixa de afirmar a necessidade de proteger a liberdade aci-
ma de tudo contra o poder, mesmo que sua organizacao
democratica atenue a ameaca que ele traz em si.
O poder e uma abstracao. Concretiza-se em certo nu-
mero de Orgam- E contra eles-que a liberdade deve ser pro-
tegida. Mas nem todos a*ameacam no mesmo grau. O di-
reito positivo se baseia na discrimiriaqao '+sim operada pela
tradicao liberal, conforme a gravidade do perigo que eles
constituem para a liberdade, entre os orgaos do Estado.
LIVRO1 203
216. Protecao contra o executivo. E ele que, na tradi-
cao de 1789, encarna a hostilidade do poder para com a li-
berdade. E contra ele que ela deve ser protegida acima de
tudo.
Essa conviccao, que ainda esta em larga medida na
base do direito positivo, explica-se primeiro por razoes his-
toricas: o executivo de 1791 ainda e monarquico, e os cons-
tituintes temem que ele continue fiel i tradicao do absolu-
tismo. Esse temor subsistira ate a respeito do executivo de-
mocratico, que, no regime parlamentar, nao se origina dire-
tamente do voto popular; a eleicao do chefe do Estado pelo
voto universal nao o fez desaparecer.
Outras razoes tem um valor permanente. O governo dis-
poe da forca material, policia e exercito; logo, tem os meios
de atentar contra as liberdades. Por outro lado, cabe-Ihe a
responsabilidade pela manutencao da ordem: por isso, ele
tende a escolher as sol~~coes que podem facilitar-lhe a tare-
fa, ainda que em detrimento da liberdade. A administracao
compartilha essa otica de certo modo profissional. Em to-
dos os campos, ademais, a preocupacao com eficacia que
inspira seus tecnicos os incita a irritar-se com resistencias
que as liberdades opoem aos seus projetos.
Essas razoes explicam o fato de o direito positivo ter pro-
curado proteger as liberdades mais especialmente contra o
executivo, vinculando-o pelo reinado da lei.
217. Protecao contra o legislador. Ja vimos as razoes,
exatamente opostas as precedentes, que explicam a relativa
confianca depositada nele. A lei nao poderia ser opressi-
va, porque, mesmo que se abandone a metafisica politica
de Rousseau, ela e obra dos eleitos do povo, ciosos de nao
descontentar seus mandantes. Alem disso, fdta aos eieitos,
para ameacar as liberdades, o dominio dos meios materiais
de coacao e ate mesmo a permanencia.
No entm:o, assinalamos qi-~eos constituintes de 1791 pu-
nham limites a sua confianca: acreditaram ser necessario proibir o
poder 1egisla:ivo de "fazer algumas leis que atentem ou ponham

Essas opcoes fundamentais permanecem a base do di-
reito positivo. Corresponderao ainda as situacoes atuais?
Vimos que a transformacao das relacoes entre maioria e
governo nos regimes parlamentares contemporaneos ja nao
permitia fazer muita distincaoentre eles. Alem disso, a con-
fianca depositada na Assembleia em razao de sua eleicao
pelo voto universal direto deveria logicamente beneficiar O
executivo quando seu chefe tem a mesma origem. E o que e
confirmado pelo exemplo dos Estados Unidos, onde OS
atos do Congresso nao escapam, mais do que 0s do Presi-
dente, ao controle do juiz. Ellfim, a confianca depositada
110 le$slador, quando chega a subtrair a lei a toda censura,
apresenta o nsco de torna-la um instrumento de opressao
mais temivel do que o ato executivo, mais facil de submeter
ao juiz por nao ser um ato soberano.
Mas, em sentido inverso, 9 crescimento dos poderes
do Estado no mundo contemporaneo beneficia essenaal-
mente 0 executivo A tendencia tecnociata alimenta ainda
mais sua propensao a autoridade. A desconfianca do libe-
ralismo tradicional a seu respeito permanece, pois, ampia-
mente fundamentada. E sua confianca no legslador q'de
hoje parece proceder de um excessivo: O carater
da lei e contingente e precario, ligado a conjuntura politica
(diversidade das correntes de opiniao, equilibrio das forcas
confrontadas) A protecao das liberdades pela lei contra 0
execiltivo deve ser coqletada por uma protecao contra a h
desenvolvendo o controle de constitucionalidade.
LIVRO 1 205
exercer numa sociedade. Existem outros: poder economico,
autoridade moral, sem lembrar sequer a simples forca fisi-
ca. Assim sendo, se deixamos de lado o dogrna da igualda-
de juridica das vontades privadas e nos voltamos as reali-
dades, a frequencia das situacoes de dependencia que per-
mitem a quem se encontra em posicao de superioridade
impor sua vontade ao inferior fica evidente.
219.1P) Relacoes entre pessoas fisicas. Este e o pri-
meiro caso.' A coercao material deixa a liberdade do fraco
a merce do forte, a dependencia economica permite a quem
controla os meios de existencia de um outro tirar-lhe toda
a dignidade e impor-lhe sua vontade. Proprietarios ou em-
pregadores podem aproveitar a situacao precaria de uma
pessoa para oferecer-lhe condicoes de alojamento ou de
trabalho degradantes (moradia insalubre, exploracao abu-
civa, etc., cf. art. 225-13 ss. do Novo Codigo Penal). Pela
recusa de empregar ou pela ameaca de despedir, o empre-
sario tambem pode pesar sobre a liberdade de opiniao ou
sobre a liberdade sindical do assalariado ("ninguem pode
ser lesado em seu trabalho ou em seu emprego em razao de
suas opinioes e de suas crencas", proclama, alias, o Pream-
bulo de 1946). A coercao moral pode, mesmo sem situacao
de precariedade economica, restringir a liberdade daquele
OU daquela que a sofre (pensamos, claro, no assedio sexual
de que sao vitimas certos empregados em seu meio profis-
sional: art. 222-33 do Novo Codigo Penal, e no assedio mo-
ral, que e, hoje, objeto de diversas propostas de leis: F. Du-
quesne, "Harcelement moral et subordination", D, Clu., 2001,
p. 2847). A gravidade desses atentados privados 2 liberda-
de aumenta com o desenvolvimento das novas tecnicas de
infnrmacao e de comunicacao: depois das disposicoes da lei
de 17 de julho de 1970 sobre a protecao da vida privada
contra a fotografia clandestina, a lei de 21 de janeiro de
1995, relativa a seguranca, regulamentou a tecnica da vi-
deovigilancia. Mais recentemente, foi o problema da vio-
lacao das correspondencias eletronicas dos empregados pe-

IGS empregadores, nos locais de trabalho, que atraiu a aten-
cao dos juizes (Cass. soc., 2 de outubro de 2001, Nilckon, DS,
2001, p. 915).
220. 2;) Relacoes entre individuos e grupamentos
privados. O problema fica ainda mais agudo nesse tipo de
relacao, pois, nesse caso, as forcas sao desiguais por defi-
n i @ ~O. grupo privado, como a coletividade publica, detem
um poder. Como ela, ele tende a impo-lo aos individuos que
pertencem a sua esfera d e acao, seja para forcar-lhes a ade-
$ao, seja para coa@-10s a respeittu suas diretrizes. Como ela,
e animado por uma vontade d e poder que se irrita com as
resistencias encontradas. O problema d a protecao das liber-
dades do individuo ce apresenta, pois, tanto e m suas rela-
coes com os grupos privados como e m suas relacoes com o
poder publico.
0 s homens de 1789 haviam percebido claramente esse
antagonismo entre a liberdade d o individuo e o grupo. Acre-
ditaram resolve-lo condenando todas as forrnas privadas
de grupamento. Era perder d e vista que a possibilidade de
se agrupar com outros e, para o prbprio individuo, uma li-
berdade, cuja ausencia, no seculo XIX,se fez sentir cruel-
mente. A sociedade contemporanea, n a qual os fenome~ios
de socializacao resultam na multiplicacao e n o fortalecimen-
to dos p p o s privados (sindicatos, associacoes) nao pode
nem se acomodar n o indlvidualismo simplista de 1789, nem
sacrificar a liberdade do individuo ao poder dos grupos. Mais
uma vez, e um problema de equilibrio que o direito pro-
cura resolver.
Propuseram, como m o s , restringir a nocao de liberdades
pubhcas apenas as relacoes entre o individuo e o Estado, excluin-
do-se as reiacoes entre particulares A analise precedente condena
essa tendencia a s liberdades nao mudam de natureza conforme
as a m e m uma a~:tnnddilepirblica G>J um particular Atendo-nos
somente a ela, a liberdade de opiniao e comprometida pelo con
formismo tanto pa~ronaiquanto governamental Sobretudo, e do
Estado, em ultima dndise, que depende a protecao da liberdade
LNRO I 207
nas relacoes privadas: e o legislador que lhe estabelece os limites,
e o juiz que lhe garante o respeito. Assim, o Estado faltaria a sua
obrigacao se seus Orgaos se recusassem a exercer essa protecao.
A tit~dode exemplo, em 1 7 de dezembro de 2002, a Justica
do Trabalho de Paris ordenou a reintegracao de uma assalariada
que fora despedida porque usava o veu islamico no trabalho. O
estado da jurisprudencia e, todavia, contrastado na materia, por-
quanto, em marco de 2001, o Tribunal de Apelacao de Pans jul-
gou a dispensa de uma vendedora, que se recusava a tirar o veu,
just~ficadaem vista da "natureza da tarefa a ser cumprida, neces-
sariamente em contato com clientes".
Para uma primeira analise teorica global: Liber arnicorum dis-
czpulorumque R. Casszn, t. 111, 1971, e o relatorio final: J. Rivcro, "La
protection des droits de i'homme dans les rapports entre person-
nes privees", p. 311.
2. AS LIMITACOES DAS LIBERDADES
221. Ideia geral. Fixar o estatuto d e uma liberdade e
necessariamente marcar seus limites, pois a vida social ex-
I
clui a possibilidade de liberdades sem fronteiras. A Decla-
racao d e 1789 afirma a necessidade dessa limitacao. Atri-
bui-lhe dois objetivos: "assegurar aos o u t ~ o so gozo dos
mesmos direitos", impedir "as acoes danosas a sociedade".
Coexistencia das libeidades, pritecao da sociedade sao as
duas diretrizes que continuam n a base das limitacoes enun-
ciadas pelo direito positivo.
O Conselho de Estado, no acordao Eehaene de 7 de julho de
1950, salientou firmemente, a proposito do direito de greve, a ne-
cessidade da limitacao, e os principios aos quais ela obedece no
Estado liberal, evocando "... as limitacoes que devem ser trazidas
a esse direito, bem como a todos os outros, no intuito de evitar
um uso abusivo ou contrario as necessidades da ordem pliblica". Uso
abusivo, ordem publica, as duas expressoes figuram na Declara-
;, uma i-io artigo 11, a outra no artigo 10. A continuidade do
?o
pensamento, e do direito que d e inspira, e impressionante. As
mesmas diretrizes encontram-se na Corivcncao Europeia dos Di-
 LIVRO I 209
mais geral, a expressao publica de uma opiniao as vezes e
considerada uma provocacao por seus adversarios: esse e
um dos aspectos do celebre caso Benjamin (CE, 19 de maio
de 1933, GAJA, nP 49) e, mais recentemente, do que opos
Lehideux e Isorni a Franca (CEDH, 23 de setembro de 1998,
JCP, 1999, II,10119, nota Moutouh), sobre o direito de defen-
der publicamente a memoria de um chefe de Estado, nesse
caso o marechal Petain.
No mesmo terreno da liberdade de opiniao, conceder
seu beneficio igual aos simples particulares e aos agentes
publicos e permitir a estes que ponham sua autoridade a ser-
vico de suas ideias, e, com isso, que exercam uma pressao
sobre seus administrados. Mas impor-lhes uma total neu-
tralidade ideologica por respeito a estes e sacrificar sua pro-
pria liberdade de opiniao.
Por caminhos diferentes, o exercicio de uma liberdade
pode redundar em sua destruicao, seja para a maioria, seja
ate para todos: a liberdade economica, nas condicoes atuais
da concorrencia, pode resultar na concentracao, que a mo-
nopoliza em proveito de alguns e a suprime para a maioria:
dai as legislacoes antitrustes e a maioria das regras comuni-
tarias, que tentam proteger a liberdade economica contra
ela mesma.

224.23 Contradicoes entre varias liberdades. Uma

nao pode exercer-se sem que a outra fique comprometida.
Vimos que isso era verdade sobretudo no tocante aos
novos direitos de credito, cuja afirmacao em geral se tradu-
zia pelo questionamento do exercicio das liberdades classi-
cas (o direito a moradia contra o direito de propriedade).
Mas essa contradicao atinge tambem as liberdades en-
tre elas. E o que ocorre, por exemplo, com liberdades muito
diversas que necessitam utilizar a via publica: a liberdade
de transitar, a liberdade das manifestacoes e cortejos, a li-
berdade do cornercio reivindicada pelos vendedores ambu-
lantes correm o risco, se exercidas simultaneamente, de en-
trar em conflito.
 225.3:) Contradicoes entre a liberdade e a igual-
dade. Trata-se do ultimo g a n d e tipo de contradicao, que
as vezes opoe os dois fundamentais da ideologia
liberal (T0cqueville e seu grande teorico em Democracia nfl
America).
A contradicao nao se revela enquanto nos atemos 2
concep@~da igualdade que prevalece em 1789: igualdade
"de direito1', que implica para todos as mesmas liberdades.
Mesmo quando vamos alem dessa concepcao para entrar
na via de uma igualizacao concreta das oportunidades e
das condifoeSde vida, a complementaridade e, num senti-
do manifesta: a igualiza@o das condicoes, ao reduzir as de-
pendencias economicas, liberta os que estavam em situa-
cao de inferioridade, a elevacao dos niveis de vida permite
aos menos favorecidos o exercicio efetivo das liberdades
que permaneciam teoricas para eles.
Acontece qce esses esforcos de is~alizacaoentram ne-
Cessariamente em conflito com a liberdade. A particulari-
dade da liberdade e ampliar as desigualdades de fato que
resultam, quer da natureza ("a diferenca de talentos e de
Wtudesl' de que fala a Declaracao), quer da sociedade. Uma
sociedade que se Pretende igualitaria e obrigada a restringr
0 uso das liberdades: e o exemplo bem conhecido das a p -
matlve actlonc nos Estados Unidos (H. Moutouh, "L'affirm-
tive action dans lec dernieres jurisprudences des C]irctiits
courts et de la Cour supreme", RFDC, 1999, p. 151).
226. Solucoes adotadas. Essas contradicoes impoem
escolhas, que se traduzem necessariainente por sacrificios
as liberdades.
vezes, o sacrificioe total: o legislador, entre as duas
liberdades cograditorias, opta por urna, contra a outra; fara
Prevalecer, p o exenplo:
~ a liberdade do trabalhador, julga-
da essencial, sobre a liberdade da escolha de seus coldbora-
dos pelo empresario.
AS vezes, a Iimitdcao decorre de uma hierarquia entre
as liberdades em contlito. a que parece secundaria e, nao
totalmente sacrificada, mas limitada em proveito da outra.
Assim, a liberdade de transitar prima, na via publica, sobre
a liberdade de comercio, que e limitada consoante as ne-
cessidades do transito (nesse sentido e a proposito dos fo-
tografos-cineastas: CE, 22 de junho de 1951, Dntrdignac,
GAIA, nnP 71).
AS vezes, enfim, e o mais das vezes, o direito procura
conciliar sem hierarquizar. Em vez de limitar uma liberdade
em beneficio de outra, ele limita simultaneamente as duas
liberdades em conflito para assegurar a cada uma delas o
maximo de exercicio compativel com a outra. E dentro des-
se espirito que tenta organizar a coexistencia do direito de
greve e da liberdade de trabalho, ou que procura permitir a
realizacao simultanea de reunioes contraditorias prevenin-
do os choques que delas poderiam resultar mediante limi-
tacoes apropriadas: e uma das diretrizes que se depreen-
dem do acordao Benjnrn~n.
Essas opcoes, ou essas conciliacoes, sao uma das fontes
essenciais das limitacoes estabelecidas pelo direito positivo.
2) A proteciio dn sociedade
227. Ordem e liberdade. As limitacoes precedentes
tem como finalidade direta as proprias liberdades: o direito
so as limita para possibilitar seu exercicio. As que aborda-
mos agora tem o objetivo direto de proteger as estruturas
sociais e a ordem publica. S e n duvida, podemos observar
que sua finalidade ultima ainda e a protecao das liberdades,
na medida em que estas estao condenadas a desaparecer
numa sociedade entregue a desordem. Mas essa e uma fi-
nalidade indireta e relativa.
E por essa razao que as limitacoes que vamos exami-
nar, diferentemente das anteriores, cuja necessidade e acei-
ta sem discussao, pelo menos em seu principio, apresen-
tam problemas dificeis e controvertidos.
Os defensores da ordem, por doutrina e por posicao,
tendem a buscar cobertura na relacao existente entre or-
 LIBERDADES PUBLICAS
dem e libeidade para ampliar ao maximo as exigencias da
e as limitay3es que dela decorrem para as liber-
dadec. A pretexto de servi-las - "nao ha liberdades na de-
sordem" - acabain sacrificando-as O fim imediato - a rna-
nutencao das estruturas da vida social- eclipsa o fim remo-
to a salvaguarda das liberdades.
Ao contrario, certo integrismo da liberdade considera
suspeita a pnon qualquer limitacao imposta em nome dos
imperativos da defesa social Essa atitude, perfeitamente ex-
plicada pelos atentados contra a liberdade perpetraclos em
nome da ordem, traz o nsco de desacreditar a causa a que
pretende servir. A reivindicacao liberal, levada a esse limite,
cone o risco de ja nao ser levada a serio, na medida em que
nao leva em conta necess~dadesda vida social no contexto
de um Estado organizado. Ela se mostra entao, nas melho-
res hipoteses, um ideal sabidamente irrealizavel no proprio
I
1 momento em que e reivindicado, nas piores, uma bandeira
1 que cobre uma mercadoria suspeita como a exploracao co-
mercial do escandalo que se abnga por tras da liberdade de
1 i
Imprensa. E o debate muito atual entre a libeidade de infor-
macao de que se prevalece a midia e O rcspato .? instr~icao
i
e 2 presuncao de inocencia, componentes essenciais da se-
pranca e da dignidade da pessoa diante do juiz repressiw.
1 Estando isso posto, diremos que, em direito positivo,
I
ac limitacoes das liberdades em nome da protecao so-
i ciedade sao de dois tipos umas, absolutas, as outras, sim-
! plesmente relativas.
A. As lzmltacoes absolutas
I media delinquencia confirma-o de sobejo. Entretanto, mais
I
228. sao aquelas que as exigencias da vida soc-d im-
poem a todos e em todas as circuristaiicias Podemos ct@u-
pa-lac torno das seguintes ordens de ideias
229.1;) Protecao das bases materiais da vida social.
E a ordem publica no sentido preciso da palavra, ou Sqa/ a
213
ordem matend, tal como a define o artigo L. 2212-2 do Codi-
go Geral das Coletividades Terntoriais: "seguranca, seguri-
dade, salubridade". Sobre esse ponto, o acordo e quase ge-
ral admite-se que todas as liberdades encontram um limite
quando redundam na desordem de rua, pois a seguranca fisi-
cal que desaparece quando a desordem se instala, condicio-
na-lhe~o exercicio As dificuldades so aparecem na fase da
aplicacao: quais sao, em cada situacao concreta, as exigencias
da ordem material? Veremos mais adiante os elementos de
resposta fornecidos pela jurisprudencia a essa questao.
230.2:) Protecao da etica social. Cumprira admitir que
a sociedade necessita, para subsistir, nao so da base material
constih'da pela ordem publica, mas tambem de uma base mo-
ra), ou seja, de um minimo de etica comum?
Toda referencia a "ordeni ~iioral"inquieta os liberais.
Com efeito, a expressao deve A historia ressonancias desa-
gradaveis. Ela nao se reergueu do mal que lhe fez, ao ado-
ta-la, o marechal Mac-Mahon. Entretanto, o mais simples
realismo impoe como uma evidencia a necessidade desse
minimo. Uma sociedade em que ninguem estivesse de
acordo com ninguem sobre nada, nem mesmo sobre a vir-
tude dessa ausencia de acordo, nao seria uma sociedade
viitvel. Ha necessariamente, na base de todo grupamento
humano, um minimo de acordo sobre um minimo de valo-
res, cujo respeito se impoe as liberdades e, desse modo, li-
mita-as. A ordem material nao pode subsrstir fora desse
acordo. Ora, a inseguranca gera o medo, que paraiisa o
exercicio da liberdade. A recente ascensao da pequena e da
alem de certo limiar, o aparelho repressivo e superado. A
sancao fica tao improvfivel que seu efeito dissuasivo deixa
de deter O cklinquente em potencial a multiplicacao dos
atos delit~iososos protege contra a repressao Nao se pode
contar apenas com o medo da policia para proteger a vida e
0s bens de cada qual na ausencia de um acordo amplan~en-

te majoritario entre os cidadaos sobre alguns valores essen-
ciais. So esse acordo pode reduzir a delinquencia a um ni-
vel compativel com as possibilidades de repressao, toman-
do-a assim crivel, portanto dissuasiva.
Assim, ha necessariamente, em toda sociedade, um
bem e um mal socialmente reconhecidos, uma etica mini-
ma cujo respeito as vezes vem limitar as liberdades e servir
a elas. A lei penal e, para a definicao desse minimo, um ele-
mento essencial. Permite definir, por a contrario, os valores
incluidos na etica comum. Reprimindo o homicidio, ela
afirma, por exemplo, que o respeito a vida faz parte desses
valores. Ha que lhe acrescentar a lei civil, que apela para a
nocao de "bons costiimes", cujo conteudo e fixado pela ju-
risprudencia. O direito positivo permite, assim, depreender
um catalogo de valores eticos socialmente protegidos - o
respeito a vida, a dignidade e ao bem alheio, a rejeicao das
discriminacoes fundamentadas na raca, certa concepcao das
relacoes entre os dois sexos, etc. -, que constituem outras
tantas limitacoes para as liberdades. Esses valores podem
variar, conforme as epocas e as civilizacoes. Mas uma socie-
dade nao pode isentar-se de afirmar e proteger alguns sem
comprometer sua propria existencia.
O Conselho de Estado iiicluiu, em sua definicao da ordem
publica, um elemento etico: um mnire, "responsavel pela manu-
tencao da ordem", pode legalmente proibir 2 projecao de um fil-
me em sua comuna, nao so se sao de temer conturbacoes serias,
mas tambem em razao do "cariter imora!" do filme, combinado
com circunstancias locais (CE, 18 de dezembro de 1959, Societe
"Lesfilms Lutetia", Gajn, nP 84) Sendo assim, o juiz administrativo
fica vigilante e nao hesita em censurar qualquer proibicao exces-
siva: a projecao em Auc-en-Provence do filme Le pull oaer roug-e
nao foi julgada capaz de atentar contra a boa ordem ou contra a
tranquilidade-publica na cidade (Cg, 26 de julho de 1985, Ville
df~ix-en-~7.0verz&nP i43465, conck-Genevois).
Mais recentemente, veio juntar-se uni novo componente a
ordem piiblica, nao sem vinculos com consideracoes de morali-
dade publica, porem m~uitomais vasto: o respeito a dignidade hu-
mwn. Em seu nome, um rrraire proibiu um espetaculo de "Imcar
num estabelecimento de sua comuna (CE, 27 de outubro
de 1995, C o m n m e de Morsang-sur-Orge, GAJA,nP 108). Diferen-
temente da protecao da mcru!idade publica, o principio de salva-
,guarda da dignidade humana age "mesmo na ausencia de cir-
cunstancias locais particulares". A pouca clareza da nocao invo-
cada - onde comeca e onde termlna a dignidade? - e seu carater
universal - uma vez que nao submetido as "circunstancias locais"
-poderia ter levado as autoridades investidas do poder de poiicia
a multiplicar sua utilizacao, em detrimento das liberdades. Ate
agora, nao foi o que ocorreu. So temos de nos alegar com sua sa-
bedoria ou sua prudencia.
231.3:) Protecao do Estado. As estruturas estatais de
que e dotada a sociedade reclamam, tambem elas, uma pro-
tecao. O Estado deve poder assegurar sua proyria existencia.
O exercicio das liberdades nao poderia chegar a destrui-10,
pois e num Estado organizado, pelo menos quando se pre-
tende liberal, que elas encontram seu contexto protetor.
Mas, de todas as limitacoes, as que o Estado edita com
esse intuito sao, decerto, as que se prestam aos mais graves
abusos. A razao de Estado, desde sempre, serviu de justifica-
tiva aos piores atentados infligidos as liberdades. Nesse pon-
to mais ainda do que em outros, o direito positivo tem difi-
culdade em realizar o equilibrio desejavel.
a) A salvaguarda do Estado implica acima de tudo a pro-
tec6o das autoridades que o encarnam: protecao contra a
violencia material, principalmente pela repressao dos aten-
tados a seguranca do Estado, a q~ialse junta certa prote~ao
contra os ultrajes e as injfirias, legitima em principio, mas fa-
cilmente suscetivel de confundir a injiiria com a mera critica.
A protecao se estende dos orgaos diretos do Estado aos ins-
tiumzntos de sua acao: repressao dos atentados a moral do
exercito, ultrajes contra os magistrados e os servidores pu-
blicos, de certas manobras contra o credito publico.
b) O direito positivo vai mais longe ainda: assim como
protege os fcindamentos eticos da sociedade, tende a assi-
nalar como limite as liberdades o respeito aos valores poli-
ticos essenciais em que se fundamenta o Estado. No Estado
 LIBERDADES PUBLICAS
liberal, esses valores tendem para um minimo: no limite,
apenas a lealdade para com a patria (repressao da traicao,
da espionagem). Mas esse minimo inclui o mais das vezes,
se nao o proprio regime, pelo menos seus fundamentos
ideologicos essenciais. A Terceira Republica reprimiu a pro-
pagacao das doutrinas anarquistas, as leis de l?de julho de
1972 e de 13 de julho de 1990 reforcaram as penas que atin-
gem as ideologias e os comportamentos racistas, ressur-
gencias do nazismo. .
riencia tragica, a Lei fundamental de Bonn (art. 18) retira o
beneficio das liberdades que ela consagra dos que as usam
"para combater a ordem liberal e democratica". A Consti-
tuicao de 1958 (art. 4) indica como limite a liberdade dos
partidos o respeito "aos principios da soberania nacional e
da democracia".
jacobina, o Terror e ainda ontem os totalitarismos que se exer-
ciam em nome da "libertacao" das clacses ou dos povos oprimi-
dos sao seu melhor comentario. O liberalismo autentico e otimis-
ta: pensa que, no livre confronto dos pensamentos e das opinioes,
os que servem ao progresso humano devem necessariamente
"."
triunfar. E idealista: toda opiniao, enquznto criacao do espirito
humano, parece-lhe digna de respeito. E ceptico: nao pensa que a
1 verdade esteja inteira numa doutrina e cre nas virtudes do plura-
I lismo, pois cada sistema contribui com sua parte para a busca CO-
muin. Por isso julga ao mesmo tempo inutil e ilegitima a conde-
na@~ de uma ideologia, seja ela qual for.
217
Infelizmente, essa tolerancia pode levar ao triunfo do racis-
mo hitleriano. Dai as precaucoes das democracias modernas con-
tra os "inimigos d.2 liberdade". Mas ela expoe a liberdade a outro
o do conformismo estatal. Ameacada se seu beneficio e
concedido aos inimigos, ameacada se lhes e recusado, a liberdade
e necessariamente exposta e fragil. Tambem nesse ponto, o pro-
blema so se resolve por um dificil equilibrio.
B.As limitacoes relativas
232. Trata-se de restricoes que, diferentemente das an-
teriores, nao se aplicam de modo geral e permanente. Seu
alcance e limitado, seja no tempo, seja no espaco, seja quan-
to aos s~ljeitosque elas atingem.
Essas restric;oescostumam traduzir constatacoes de fato:
a liberdade nao pode ser igual para todos, nao pode abstrair
circunstancias concretas.
233.1:) Restricoes proprias de certas categorias de
pessoas. Procedem de diversas consideracoes. 0 s agentes
publicos tem algumas de suas liberdades reduzidas, em ra-
zao tanto de suas responsabilidades particulares quanto da
autoridade que exercem: os imperativos do servico publi-
co impoem-se a eles e excluem as manifestacoes da liber-
dade que seriam incompativeis com o servico, no que tan-
ge, por exemplo, a expressao de suas opinioes ou tambem
ao exercicio do direito de greve. Da-se o mesmo, e as lirnita-
coes sao ainda mais estritas no tocante a eles, com os mem-
bros das forcas armadas: os meios de forca de que dispoem
justificam certas restricoes no que Ihes diz respeito.
Mas sao principalmente OS estrangcfros que sao atingi-
dos por medidas restritivas. O universalismo da Dec!aracao
de 1759 implicaria logicamente que nenhuma das liberda-
des inerentes a qualidade de homem ll-ies fosse recusada.
Contra essa logica, interveio certo numero de fatores. Em
primeiro lugar, fatores economicos: se, depois de 1945, as
necessidades de mao-de-obra de uma economia em pleno
crescimento ampliaram o apelo aos trabalhadores estran-
 LIVRO1 219
geiros, a crise e o aumento do desemprego, ja em 1974, 234. 2 3 Restricoes peculiares a certas circunstan-
acarretaram a interrupcao da imigracao legal e agravaram a cias. Tambem ela responde a contestacoes de fato: as eA-
luta contra a imigracao clandestina. Os fatores politicos, gencias da ordem variam conforme os momentos e os IU-
por outro lado, a um so tempo multiplicaram o numero dos &ares. Definir o direito comum a partir das exigencias maxi-
refugiados fugidos de seu pais e transportaram para o solo mas seria infligir a liberdade sacrificios quase sempre inu-
nacional o terrorismo nascido dos conflitos proprios de cer- teis. Nao prever excecoes a um direito comum definido a
tas regioes do mundo. Enfim, do ponto de vista sociologico, partir das situacoes normais seria comprometer a ordem
ao passo que por muito tempo os imigrantes vinham de assim que se apresentem situacoes excepcionais. E isso que
paises europeus que participavam de uma cultura proxima justifica, veremos, pelo menos em principio, as restricoes
da cultura francesa, o desenvolvimento dos meios de co- proprias de periodos conturbacios, tais como o legislador as
m~inicacaoem escala mundial trouxe a Fransa populacoes previu, e as regras jurispmdenciais que se inspiram, para
mais dificilmente assimilaveis em razao de suas tradicoes determinar a legalidade das medidas restritivas, em circuns-
proprias. tancias de tempo e de lugar.
Todos esses fatores desenvolveram, em alguns setores
da opiniao publica, a desconfianca para com o estrangeirc,
injustamente considerado responsavel exclusivo pela esca-
lada da delinqiiencia e do desemprego. A legislacao, trate-
se do acesso ao territorio nacional ou da permanencia, evo-
luiu, de modo geral e apesar de certos rodeios, num sentido
restritivo. O problema e grave. E impossivel resolve-lo por
um laxismo, com que a seguranca publica poderia sofrer, e
menos ainda por uma xenofobia tingida de racismo, que
desmentiria a tradicao universalista de 1759 e o carater de
"terra de asilo" para as vitimas de todos os totalitarismos,
por muito tempo reconhecido a Franca.

Ao lado das restriqoes que conhecem, os estrangeiros se be-

neficiam ainda assim, faz alguns anos, notadamente gracas i ju-
rispnidencia do Conselho Constitucional, de certas garantias es-
senciais. Em sua decisao de 13 de agosto de 1993, iVfaftrice de
l'irnmigration, o Conselho afirmou o principio da igualdade entre
nacionais e estrangeiros em situacao regular. E lembrado ao le-
gislador que, enbora ele possa tomar medidas especificas a res-
peito das p e s s o ~ e s t r a n h a s2 coni~rriidadenacional, "compete-
lhe respeitar as liberdades 'e direitos de valor constitilcional reco-
nhecidos a to~iosos que recidcin no twritorio LILIRepiblica". Sobre
esse assunto: H. Moutouh, "Le bon grain et l'ivraie", D, Chr.
1999, p. 419.
 AS tecriicas de regulamentacao
dac Ebkrdades publicas

235. Repressao, prevencao e declaracao previa. Quan-

do e reconhecido o principio de uma liberdade, a autoridade
competente para regulamenta-lo pode, a fim de lhe assegu-
1 rar o exercicio, escolher entre dois tipos de procedimentos
I

- Ela pode, mormente, ater-se as tecnicas da repressao

penal. AtQbui entao a liberdade limites cuja transgressao, i
erigida erq delito, acarreta uma s a n ~ a opronunciada pelo juiz I

repressivo. Mas, nesse contexto predefinido, a liberdade pode

exercer-se .incondicionalmente. E o regime repressivo.
- Pode, inversamente, subordinar o exercicio da liber-
dade a u q controle previo destinado a prevenir seus abu-
sos: e o regime preventivo.
- A margem desses dois sistemas, a tecnica particular
da declaracao yrevza, suscetivel de ir dar num ou noutro, re-
clama um,estudo distinto.

PXEVENCAO F RFPRESSAO. E necessario eliminar o equivoco

i que pem sobre o sentido dessas duas palavras. Na linguagem
corrente, de fato, a pr~meiratem uma conotacao liberal, a se-
!
\
ventivo a das autoridades. Esse aparente paradoxo se explica.
Trata-se, no presente capitulo, de dois procedimentos juridicos
de replamentacao das liberdades Quando contrapomos re-

-
Pressao e preven~ao,expomos um problema totalmente dife-
rente: o do meio mais eficaz para lutar contra a delinquencia.
Dentro dessa perspectiva, a peven+o proelra, atuando sobre
as causas, impedir o crime; a repressao se preocupa e m Punir
autor, com a esperanqa de que o medo d e um castigo severo
tenha um efeito dissuasivo E um debate diferente d o que con-
trapoe 0s dois regimes de das liberdades. Vere-
mos, no presente capitulo, as razoes que explicam a referencia
desfrutadapelo regime repreccivo na tradi~aoliberal e a descon-
fian@inspirada a ela por todo controle preventivo sobre o e x a -
cicio das liberdades.
1.O REGIME REPRESSIVO
236. Nao devemos deixar-nos desnortear pelas resso-
nancias seueras da palavra urepressiv~":'na realidade. esse
regime 4, segundo a tradicao liberal, o Unico plenaniente
as exigencias da liberdade.
1) Teoria geral
A.O principio
pressivo em sua pureza nao deixa nenhum espaco a sua in-
tervencao.
c) Do ponto de vista do cidadao, enfim, o regime repres-
sivo oferece duas grandes vantagens: permite o exercicio
imediato da liberdade, que nenhuma formalidade previa
vem retardar. Sobretudo, garante a seguranca juridica: o ci-
dadao sabe de antemao, ou em todo caso pode saber, quais
sao os limites que nao deve transpor e a qual sancao se ex-
poe se os transpoe. Pode organizar sua atividade com pleno
conhecimento de causa, sem ter de recear as surpresas re-
servadas pela arbitrariedade. Essa seguranca e o fundamen-
to de sua liberdade. E, se ele decide passar do limite, e como
homem livre que escolhe expor-se a repressao. O regime
repressivo pode servir a liberdade de uma maneira mais di-
reta ainda, quando o fato erigido em delito, e sancionado
penalmente, consiste num atentado a liberdade alheia. O
direito positivo oferece initmeros exemplos disso.
B. A s modalidades
238. A regra e o juiz. O regime repressivo e, em seu
principio, favoravel i liberdade. Mas as modalidades se-
gundo as q ~ ~ aele
i s e suscetivel de ser regulamentado po-
dem fazer que varie ou ate desapareca seu valor liberal. Es-
sas modalidades concernem aos dois elementos do siste-
ma: a regra e o juiz.
239. 1:) O ponto de vista da regra penal. Impoe-se
uma primeira evidencia: um regime repressivo pode, multi-
plicando as infracoes e agravando as penas, aniquilar a liber-
dade. No limite, um regime ein que a lista dos fatos puniveis
englobasse a quase totalidade das manifestacoes das liberda-
des e as punisse com a morte ainda seria, tecnicamente, um
regime repressivo: nao seria, porem, um regime liberal!
Mas modalidades menos teoricas podem afetar o valor
protetor do sistema.
 LIVRO 1

O valor liberal do sistema repressivo varia considera-

velmente, portanto, conforme a lei erija em infracao um fato,
de que o juiz so tera de verificar a existencia objetiva, ou de
azo, na definicao do delito, a uma apreciacao subjetiva que
dependera da personalidade do juiz.

Podemos tomar o exemplo das recentes disposicoes da lei de

12 de junho de 2001, tendente a reforcar n prevencao e n repressao
dos movimentos sectarios, que introduz no artigo 223-15 do Novo
Codigo Pena1um novo delito de "abuso fraudulento do estado de
ignorancia ou de fraqueza", mais conhecido sob o nome de "ma- 1
nipulaqiio mental". Manifestamente, tanto a contestacao desse i
I
"abuso fraudulento" como a do suposto estado de fraqueza da vi-
tima (o texto fala, em especial, das pessoas "em estado de sujei-
cao psicologica") depende de uma apreciacao pessoal: a resposta
podera variar radicdmente.

De todos os problemas apresentados pelo funciona-

mento do sistema repressivo, o mais dificil e, portanto, o da
definicao da infracao. Ampla demais, ela permitira atingir
comportamentos que o legislador nao pretendera punir. Mi- j
nuciosa demais, sera facil de contornar, pois a lista das con-
dicoes necessarias para que seja constituida a infracao cor-
re grande risco de apresentar faIhas, por mais exaustiva que
pretenda ser. As tecnicas mais comumente empregadas sao
a da definiqao sintetica e a da descricao analitica.

202. d ) A sancao. Ela corresponde, delmaneira geral, a

velha ideia, comum a todas as civilizacoes, segundo a qual
o equilibrio da vida social requer um castigo para todas as
faltas. Ela cumpre, ademais, uma funcao securitaria, que va-
ria conforme sua natureza e sua gravidade, seja mantendo o
ctiminoso sem condicoes de causar danos, seja preparando
sua reinsercao na sociedade, seja indiretamente, pelo efeito
dissuasivo que pode produzir nos candidatos a delinquen-
cia. O maior ou menor rigor da pena e a finalidade que lhe
e atribuida pela lei sao essenciais para caracterizar um regi-
me repressivo.
 A pena de morte, expressao absoluta da vinganca social cara-
tenstica das sociedades primitivas, tende a desaparecer do siste-
ma repressivo de um numero crescente-de Estados liberais. Sua
experiencia desmente o carater dissuasivo pelo qua! seus defen-
sores tentam justifica-la: seu abandono nao acarretou em ne-
nhum lugar um aumento da delinquencia. Por outro lado, e im-
possivel abandonar a vida e a morte de um homem ao acaso da
mentalidade de um juri, sobrenido quando se pode suspeitar que
esse pratique discriminacoes raciais (sobre esse ponto: H. Mou-
to&, "Hictoire de la peine de mort a w Etas-~nis",LIHistoire, se-
tembro de 2001, p. 19). A Franca uniu-se ao grupo dos Estados
abolicionistas: a lei de 9 de junho de 1981 suprimiu a pena de
morte.
A prisao levanta outros problemas. Ha concordancia em
reconhecer o carater nocivo das penas curtas de prisao, curtas
demais para serem dissuasivas ou ate para permitir O esboco de
uma reeducagao, mas que, pondo delinquentes primarios em
contato com profissionais da criminalidade, permitem que es-
tes preparem discipulos. O regime das detencoes de longa du-
racao opoe os partidarios de uma especie de determinismo da
criminalidade, que negarn qualquer possibilidade de reeduca-.
cao do detento e defendem a duracao e a severidade da vida car-
ceraria, aos que, ao contriirio, nao perdem a esperanca na natu-
reza humana e acham possivel fazer da permanencia na prisao
uma preparacao para uma volta a uma vida sem reincidencia.
O regime penitenciario, durante os ultimos anos, oscilou entre
as duas escolas. No entanto, um problema mais concreto pri-
ma nesse debate: a superpopulacao das prisoes, que torna qua-
se impossivel qualquer politica de reinsercao e gera um pro-
fundo mal-estar, ate mesmo uma exasperacao, da parte tanto
dos presos como do pessoa! penitenciario (a esse respeito:
"Commission d'enquete de llAssemblee.nationale", Ln Frnnce
face iz ses prisons, Document d'information de I'Assembiee na-
tionale, nP 2521, 2000).
. As penas petuniarias, enfim, sao dissuasivas apenas quando
correspondem aas reE\lrsos de queni elas atingem, e sao inocues
para os de1inqiientc.s despr0"dos de meios financeiros. Hoje,
principalmente para os jovens delinquentes, orienta-se cada vez
mais para penas silbstitutivas, que trocam a multa e, sobretudo, a
prisao por um trabalho de interesse gera! (TIG).
243.2:) O ponto de vista do juiz. Todos os elemen-
tos analisados que, de maneira geral, aumentam ou reduzem
o valor liberal da intervencao do juiz (garantias estatutarias,
processo), repercutem diretamente num regime repressivo.
~c regras do inquerito e da instrucao, notadamente, tem uma
influencia consideravel sobre o carater do reglme: em larga
medi&, e ao seu processo criminal, sempre citado como
exernp10, que o regime repressivo ingles deve sua virtude.
Vimos as fraquezas do nosso e os recentes esforcos para
sar.a-Ias. Outro ponto importante e a aplicacao da regra ja
lembrada, segundo a qual "os cidadaos nao podem ser afas-
tados dos juizes que a lei Ihes designa". A regra exclui, evi-
dentemente, as jurisdicoes excepcionais. Leva a preferir, em
principio, as jurisdicoes de direito comum as jurisdicoes de
excecao, especializadas no julgamento de certos delitos ou
de certas categorias de delitos.
2) A regulamentacao do regime repressivo
em direito positivo
244. Distinguiremos, tambem aqui, o ponto de vista da
regra e o ponto de vista do juiz.
A. O ponto de vista da regra
245. Uma competencia partilhada. A Constituicao
de 1956 marcou o abandono da competencia exclusiva do
legislador para a determinacao das infracoes e das penas.
Segundo o artigo 34, de fato, "a determinacao dos crimes e
deiztos, assim como as penas que Ihes sao aplicaveis" de-
pendem da lei. O texto nao menciona as contravencoes. O
Conselho de Estado, confirmando a interpretacao que ins-
pirava a pratica governamental, deduziu que a determina-
cao delas e a das penas correspondentes dependiam, em
[?rhick do artigo 37, da competencia regulamentar (CE, 12
de fevereirode 1960, SacieteElcy, S, 1960, p. 131, concl. Khan:
11, 1960, p. 263, nota Lhuillier).
 LIBERDADES P~BLICAS
0acordao do Conselho de Estado foi discutido. 0Conselho
Constitiicional,numa d&jao de 28 de novembro de 1973, tentou
introduzir uma restn,-ao na competencia do executivo: ela se li-
mitaria as penas de multa, sendo o legislador o Unico que poderia
~"cionar uma contravencao com uma pena de prisao. Mas essa
tese nao prevaleceu: CE, parecer de 17 de janeiro de 1974; e Cass.
cri% 26 de fevereiro& 1974. Sobre esse ponto: J. Rivero, "Teine
de prison et pouvoir reglementaire", AJDA, 1974, p. 229.
0 Novo Codigo Penal pos fim & controversia. Confir-
ma a competencia replamentar no que tange a determina-
cao tanto das contraven@es como das penas que lhes sao
dplicaveis, mas dentro dos limites e segundo as distinqoes
estabelecidas pela lei (N. C.Penal, art. 111-2). Mas a lista
artigos 131-12 ss. exclui qual-
das sancoes fornecida
quer pena de prisao e se limita a multa e a privacao de cer-
tos direitos. Essas regas se aplicam ao conjunto dos atos
regulamentares, incluindo as decisoes policiais visadas pelo
artigo 471, 15: do antigo Codigo Penal.
O ponto de vista do jziiz
tado. A supressao deles foi efetuada pelas leis de 4 de %os-
to de 1981 (T*bunal de S e ~ r a n c ae) de 21 de julho de 19132
Outra exce~aoa competencia do direito comum kmbem ja
nao existe hoje, sem bem que considerada, paraiioxa!mente, fa-
229
voravelrnente pela tradicao liberal; a competencia do tribunal de
jun para os delitos de imprensa (lei de 29 de julho de 1881). Os li-
berais temiam, de fato, um excesso de severidade dos juizes pro-
fiSsionais, tendo em conta o meio social a que pertenciam e seu
habito de pensamento. A solucao, que na pratica apresentava
mais inconvenientes do que vantagens, foi finalmente abandona-
da pelo decreto de 6 de maio de 1944.
2. O REGIME PREVENTIVO
247. O principio e inverso do que o e no regime repres-
civo: nele, a liberdade so pode exercer-se com o consenti-
mento previo da administracao. O objetivo perseguido nao
e punir posteriormente os abusos da liberdade, mas impe-
dir que ocorram. E, embora o regime repressivo tambem
tenha, como vimos, de modo idketo, um objetivo preven-
tivo (espera-se que o temor da sancao detera o abuso), o sis-
tema preventivo procura na intemenciio da administvaciio uma
prevencao direta e certa contra as desordens.
1) Teoria geral do regime prevenh'vo
A. Caracteristicas gerais
248. Um regime pouco liberal. - O regime preventi-
vo e, em seu principio, muito menos liberal do que o regi-
me repressivo, a ponto de ter sido possivel sustentar que
havia contradicao entre tal regime e a regulamentacao de
uma liberdade. Isso se deve a razoes evidentes.
a) A autoridade publica que o regime preventivo faz
intervir e precisamente a q ~ ~ eque
l a o liberalismo considera
com o mcAximo de suspeita: o executivo, responsavel pela or-
dem. dele a competencia para tomar a decisao de que de-
pende, em cada caso concreto, o exercicio da liberdade. E
de temer que, ao toma-la, ele seja mais sensivel a preocu-
pacao com a ordem do que ao respeito a liberdade.
 E O que revela o processo da associacao dos "Amigos da
causa do povou, que encejou a decisao de 16 de julho de 1971.
Para uma exposicao completa dos fatos: J. Robert, "Propos sur le
sauvetage d'une liberteU,XDP,1971, p. 1171.
B. Modalidades
tracao adquire aqui a forma de uma autoriza@o. A liberdade
pode exercer-se se a administracao o permitiu. A unida-
de do procedimento reside e m seu efeito: a manifestacao da
liberdade e ilegal, seja quando a autorizacao nao foi pedida,
seja enquanto a administracao, provocada, nao deu a conhe-
cer sua resposta, seja quando essa resposta e negativa. Ela so
e legal uma vez concedida a autorizacao. Concebe-se que se
possa ver nesse procedimento nao uma forma de regula-
mentacao, mas a negacao da liberdade, ja que ele so deixa ao
particuiar a do projeto: a escolha entre a abstencao e o pedido
de autorizacao.
Na realidade, embora o regime da autorizacao previa
produza efeitos constantes, ele pode assumir formas que
lhe modificam prohindamente o carater.
251. Manifestacoes. a) Do ponto de vista de suas condi-
coes, a autorizacao pode, como todo ato administrativo, dar
um espaco maior ou menor ao poder discricionario. Se ne-
nhuma condicao legal e imposta pela regra de direito a con-
cessao ou a recusa, elas dependem apenas da oportunidade.
A administracao aprecia com toda a independencia os ele-
mentos que regem sua decisao. E a situacao mais contraria a
liberdade. Deixa o particular entregue a arbitrariedade.
A autorizacao tambem pode ser submetida a certas re-
gi-as, seja pela lei, seja pelo juiz. O poder discricionario da
administracao fica limitado. Veremos que essa e, em direito
positivo, a situacao mais frequente.
No limite, a lei pode enumerar todas as condicoes a que
pretende subordinar a autorizacao. Nesse caso, a adminis-
tracao exerce uma conzpet2ncin vinculada. So pode verificar a
existencia dessas condiqoes: quando sao preenchidas, o
pai ticular pode prevalecer-se de um direito i7 atitorizacao. Se
as condicoes sao definidas de modo objetivo e dependem
daconstata$io pura e simples, desaparece todo risco de ar-
bitrariedade. A administracao so recobra algum poder quan-
do as condicoes definidas pela lei dependem nao da pura
constatacag, mas de certa dose de apreciac-ao: como a cor-
 LIBERDADES PUBLICAS
teira de habilitacao, cuja emissao e vinculada aos resultados
de um exame, que implica uma apreciacao discricionaria da
aptidao do candidato.
b) Do ponto de vzsta de suas modalzdades, podemos dis-
tinpur a autorizacao pura e simples e a autorizacao condi-
c) Do ponto de vista da fomla, a autorizacao, normal-
mente expressa, pode ser tacita, ou seja, adquirida ao cabo
Uz certo tempo se a administracao, dentro desse prazo, nao
se pronunciou de maneira expressa.
Ve-se, portanto, que a gama das modalidades que p(i
dem acompanhar o reglme da autorizacao previa pode mo
dificar proh~ndamenteseu si@cado do ponto de vista da li-
P Livet, L'autorisat~onprenlable et les hbertrs publzqt~es,LGVJ,
252.2:) A proibicao. A faculdade que a administia-
cao tem de proibir a manifesta@io de uma liberdade nao se
confunde com o regime de autorizacao previa. Nesse caso.
o particular que deseja agir nao tem de tomar nenhuma
iniciativa junto a administracao o exercicio de sua liberda-
de nao esta sujeito a uma intervencao positiva da adrninis-
t~acao.A hberdade, como no regime repressivo, continua,
portanto, o principio. Mas, se o ato pelo qual se exerce a li-
berdade chega ao conhecimento da administracao, e se ela
estima que ele pode comprometer a ordem pilblica, ela
pode pronunciar sua proibicao Nesse caso, o exercicio de
SLICI liberdade fica ilegal Ve-se a d&rer.p com a xttoriza-
cao pr&m o silhcio da administracao, que suspende 0
exercicio da libeldade nose regme, nao o suspende no re-
233
Pme da proibicao. A manifestacao da vontade administra-
tiva tem um conteudo positivo no primeiro caso - ela deve
- e negativo no segundo - ela pode impedir.
Como a autorizacao previa, a proibicao pode ser pura-
mente discricionaria. Pode tambem ser submetida pelo di-
reito a certas condicoes: essa e a situacao atual em direito
C Szplficado do regme preuentivo
As modalidades que podem acompanhar a autoriza-
cao previa, os limites atribuidos ao poder de proibicao po-
dem, como vimos, modificar seu alcance. Por outro lado, a
autorizacao confere a seu titular certa seguranca. Esta nao
e, porem, total. em razao da autonomia do direito penal, a
autorizacao nao cobre o carater eventualmente delituoso
do ato autorizado: alem disso, pode deixar intacto o poder
de proibicao se acaso esse ato se revelar, mais tarde, amea-
cador para a ordem publica.
A justificacao mais indiscutivel do regime preventivo
reside, em ultima analise, no carater irreparavel do dano
que o exercicio da liberdade pode acarretar para a socieda-
de. Num regme exclusivamente repressivo, mesmo que o
ato realizado valha ao seu autor uma sancao penal rigorosa,
seu efeito ficara permanente. A destruicao de uma area
verde por seu proprietario pode acarretar-lhe uma conde-
na$ao, mesmo assim a area verde tera desaparecido. A po-
luicao de um rio subsiste apesar da repressao que atinge
seu autor, e as mais pesadas penas nao devolvem a vida as
vitimas de um produto farmaceutico tcixico. Nos campos, e
eles sao cada vez mais numerosos, em que a livre iniciat~va
dos particulares apresenta o risco de criar o irreparavel em

detrimento do interesse comum, o regime preventivo aten-
de, pois, a uma necessidade social. Mas seria perigoso ale-
gar essa necessidade para estende-lo a mais alem.
2) O regime preventivo e m direito positivo
A. A autoriza@o previa
254. Campos abrangidos. O carater antiliberal do
procedimento reduziu sua aplicacao na regulamentacao das
liberdades essenciais, especialmente das liberdades do pen-
samento. As principais excecGes concernem, de um lado,
ao regime do cinema, do outro, ao das associacoes. A ex-
ploracao dos filmes continua a ser submetida a um visto de
censura, que constitui uma autorizacao previa, concedida
muito liberalmente, para dizer a verdade, desde 1974. As
radios locais privadas - a exemplo do conjunto dos servi<o:s
privados de comunicaqao audiovisual - tambem sao sub-
metidas a autorizacao previa, o que se explica por razoes
tecnicas e pela necessidade de distribuir o melhor possivel
frequencias que nao sao ilimitadas (L. 30 de setembro de
1986). Quanto as associacoes, as que planejam criar ou au-
mentar estabelecimentos no campo social ou sanitario que
requerem um concurso financeiro publico so podem faze-
10 mediante procedimentos de autorizaciio ou de habilitacao
que, sob nomes diferentes, constituem na pratica verdadei-
ras autorizacoes previas.
Em contrapartida, o procedimento, sob nomes diversos
- permissao, aprovaqao, visto, etc. -, encontra ap1icac;oes
muito frequentes no campo das liberdades economicas: li-
berdade do-comercio e da industria, direito de propriedade,
notadamcnterno,arnbito dos regimes da construcao, do ur-
banismo, da organizacao do territorio, da organizacao pro-
fissional, e igualmente muito desenvo1s;ido em materia de
transito de automoveis. Mas somente a lei pode, mesmo
nessas areas, decidir submeter o exercicic! de uma atividade
LIVRO2 235
a autorizacao previa. A solucao, afirmada pela jurispruden-
cia antes de 1958, foi mantida desde entao, pelo menos em
(para o exercicio da profissao de fotografo-cineas-
ta: CE, 22 de junho de 1951, Dnzldignac, GAJA, nP 71, e CE,
22 de junho de 1963, Syndicat du personnel soignant de Ia
Guadeloupe, Rec., p. 386).
A contrario, as autoridades prefeitorais nao tem a possibili-
dade, na ausencia de qualquer disposicao legislativa, de instituir
um regime de autorizacao previa em materia de publicidade afi-
xada nos taxis: CE, 14 de marco de 2001, Societe Xrdge Petrus b
kledla Tuxi et rninlstre de 181nterieur,n9q69199 e 196203.
B. A proibicao
255. Carater geral do poder de proibicao. O poder
de proibir numa circunstancia particular o exercicio de uma
liberdade pode ser conferido a administracao por um texto
(cf. por exemplo, no tocante a proibicao das manifestacoes
em via publica, decreto-lei de 23 de outubro de 1935).Mas
a jurisprudencia considera que esse poder esta incluido,
mesmo sem texto, naqueles de que dispoem em pleno di-
reito as autoridades investidas da policia geral. Portanto,
estas podem exerce-lo, quando o exige a manutencao da
ordem, contrariando qualquer liberdade, mesmo reconhe-
cida e protegida pela lei.
E ISSO,principalmente, que foi afirmado no acordao de 18 de
maio de 1933, Benjami~z:a proibicao decrehda pelo maire de Ne-
vers teria sido lega1 se a ameaca de perturbacao tivesse sido real ...
sabe-se que nesse caso nao era o que ocorria.
Cumpre insistir no carater absolutamente geral do po-
der de proibicao assim reconhecido as autoridades de poli-
cia geral: nenhuma liberdade lhe escapa, seja qual for, alias,
seu regime. A propria autorizagao previa, quando e dada
no plano nacional, nao obsta a proibicao pela autoridade
local; assim, o visto de censura, em materia cinematogafi-
 236 LIBERDADES P~TBLICAS
ca, deixa aos maircs o poder de proibir a apresentacao do
filme em sua comuna se as circunstancias locais o exicigirem
(CE, 18 de dezembro de 1959, Societe "Les Films Lutetia" ja
citado).A proibicao tem prolongamentos: as apreensoes ad-
ministrativas de jornais, a retirada de cartazes pela policia
nao sao mais do que medidas de execucao forcada de uma
proibicao.
C. A regulamentacao do regime preventivo pelo juiz . 258. 2:) Aplicacao. Elas conduzem o juiz a uma serie
256. O controle estrito do juiz administrativo. Mes-
mo quando o legislador nao submeteu a condicoes precisas
as medidas preventivas as quais subordina uma atividade, a
administracao nao e investida, para com essas medidas, de
um poder discricionario. O Conselho de Estado impoe-
lhes, em primeiro lugar, as exigencias normais da legaiida-
de externa - competencia, forma - e interna: controle do ob-
jetivo e do motivo. Mas, sobretudo, por uma de suas cons-
trucoes jurisprudenciais mais notaveis, ele submeteu as au-
toridades de policia a uin conjunto de regras proprinc para
a materia, cuja violacao ele sanciona anulando as decisoes
que as infringiam e que limitam bem estritamente seus po-
deres em materia de medidas preventivas.
257. 1:) Principios diretores. As diretrizes fil
tais em que se inspira o juiz podem resumir-se nos
tes preceitos:
- A liberdade e o principio, a medida restritiva, a ex
cecao.
- A autoridade de policia deve conciliar as necessida-
des da ordem e as exigencias da liberdade. Sacrificandosis-
tematicamente a liberdade a ordem, ela age ilegalmente.
-*
- Essa conciliacao deve operar-se tendo em conta da-
' dos proprios de cada situacao concreta, e nao de maneira
abstrata: A legitimidade das medidas preventivas depende
portanto, das circunstancias de fato. O legal e o ilegai sao
nessa cirea, estritamente relativos.
- A medida preventiva se justifica por sua necessidade.
A justificacao e suficiente: toda medida necessaria a manu-
tencao da ordem e fundamentada. Mas e L e indispensavel:
toda restricao trazida a liberdade quando nao era necessa-
na e, por isso mesmo, ilegal, uma vez que a autoridade que
a tomou nao respeitou a diretriz de conciliacao entre ordem
e liberdade que se impoe a ela.
de distincoes:
a) Primeiro, ele distingue conforme a natureza da ativi-
dade visada pela medida preventiva. A respeito das liberda-
des definidas, os poderes da autoridade de policia sao mais
limitados do que acerca das manifestacoes nao definidas da
liberdade: a protecao pela lei acarreta, portanto, uma prote-
cao jurisprudencial reforcada. Mesmo no ambito de uma li-
berdade definida, as manifestacoes essenciais sao mais bem
protegidas do que as que o juiz considera acessorias: no
campo da liberdade dos cultos, as proibicoes sao mais facil-
mente consideradas legais quando atingem uma procissao
nao tradicional do que quando a procissao proibida se vin-
cuIa i celebracao regular do culto segundo suas regras li-
turgrcas.
Enfim, o juiz parece estabelecer uma hierarquia entre as
manifestacoes nao definidas da liberdade: as que provem, a
seu ver, da fantasia pura e simples merecem apenas uma
protecao limitada: dai, por exemplo, a aprovacao que ele deu
a uma medida de proibicao que atingia, numa comuna, o
estacionamento dos trailers de camping, na epoca longinqua
em que essa pratica era considerada uma iniciativa audacio-
sa (CE, 3 de junho de 1932, Dzrlaiirens-Pretecille).
17) O juiz, por outro lado, distingue conforme a nafure-
za das medidas tomadas. Ja vimos que ele nao admitia a cria-
cao de um regme de autorizacao previo pela autoridade de
policia (CE, 22 de junho de 1951, Dazrdignac, ja citado). Sem-
pre considera com suspeicao as proibicoes quando sao per-
manentes, gerais, absolutas. Uma especie de pressuposto
238 LIBERDADES PUBLICAS
de ilegalidade as atinge, pois constituem uma sol~lcaopre-
guipqa para a administracao: com um pouco de imagina-
cao, decerto teria sido possivel salvaguardar a ordem sem
sacrificar totalmente a liberdade. Portanto, o juiz incentiva
a autoridade de policia a preferir a regulamentacao (que so
pode comportar proibicoes parciais e limitadas) a proibicao
Pura e simples.
Os exemplos na materia sao incontaveis. Pensamos, espe-
cialmente, na recente jurisprudencia atinente aos "toques de re-
colher" (CE,9 de julho de 2001, Prefet d t ~Lorret, nP 235638), OU
ainda na relativa aos decretos "antimendicidade" (TA Pau, 22 de
novembro de 1995; TJI Nice, 12 de novembro de 1996; sobre esse
contencioso: E. Deschamps, RD sanit soc., 36 (31, 200fi,p. 495;
Michalet, "Le contentiexx administratif des arretes municipaux
d'interdiction de la mendicite", AJDA,2001, p. 320.
C) O juiz dlstinpe enfim, e ~ s t oresulta dos exemplos
anteriores, conforme as czrczmstanczas Todos os dados de fato
proprios de cada situacao concreta sao peneirados A legali-
dade da medida vai depender dessa analise das circ~r~stan-
cias: circunstancias de lugar - os decretos antimendicidade
poderiam ser legais em certas ruas, mas nao em outras, cir-
cunstancias de tempo. no verao, por exemplo, relacao entre a
alnplitude da ameaca corrrda pela ordem e os meios de que
dispunha a autoridade de policia para enfrenta-la
NO celebre caso Benjam~n,a proibicao atingia uma conferen-
cia literana cujo autor, escritor e poleinista, atraira para si, por
mordazes ataques contra o ensino primano, a hoshhdade dos
professores, qLle anunaavam uma contramanifestacao Nem a
conferencia, dado o seu assunto - Courteline e Sacha Guitqf -,
nem a ~ontramanlfecta~ao, dado o carater dos participantes, pro-
flssi~nalnientepouco inclinados i violencia, deixavam prever
perturbaci;es ta; <ut.as forcas de policia de que dlspunha o ma1-
nao tivessem condicoes de evita-13s por c*m semco de ordem
bem estabelecido A proibicao e ilegal, porque despropoicional i
ameaca E uma apllcacc?o antiga do que se chama hoje o pnnc@
de proporc~onahdade
Para uma decisao contraria: CE, 23 de dezembro de 1936,
~ u c a r dRec.,
, p. 1151.
259. Nunca e demais insistir na importancia da regula-
mentacao assim elaborada por via junsprudencial: e ela, e
nao as regras escritas, muito sumarias, que permite inserir
medidas preventivas num sistema liberal sem o trair.
Durante muito tempo, todavia, a sancao jurispmden-
cia1 permaneceu largamente ineficaz. Sabe-se, de fato, que
em caso de recusa ou de retirada ilegal de uma autorizacao
previa, a anulacao pelo juiz nao resulta, de pleno direito, na
concessao da autorizacao. Quanto a anulacao da proibicao,
embora ela permita o exercicio da liberdade, e frequente
que intervenha tardiamente, quando a proibicao ilegal ja
produziu todo o seu efeito. A anulacao, nesse caso, consti-
tui apenas uma censura moral. Felizmente, desde a lei de
30 de junho de 2000 sobre a reforma do contencioso admi-
nistrativo, surgiram novos procedimentos de urgencia. E
o que interessa diretamente ao direito das liberdades - a
"cautelar-liberdade" - tem justamente a funcao de suspen-
der o ato liberticida ate a intervencao do juiz da causa (CJA,
art. L. 521-2).
3. O SISTEMA DA DECLARACAOPREVLA
260. Esse procedimento as vezes e apresentado como
uma modalidade do regime preventivo. No entanto e bem
distinto dele, e uma crise que opos, em 1971, as autoridades
politicas ao Conselho Constitucional confirmou sua auto-
nomia com relacao as tecnicas preventivas.
A. O procedirnenfo
261. Distin~aoentre declaracao previa e autoriza-
cao previa. Nesse sistema, o exercicio da liberdade esta,
como no da autorizacao previa, subordinado a uma diligen-
 LIBERDADES PUBLICAS
tia feita pele particular junto da autoridade publica: ele
deve avisa-la da acao que decidiu empreender dentro das
de forma e por vezes de prazo estipuladas pela
lei. Mas, diferentemente do que se passa no resme preven-
tive, a autoridade competente tem apenas uni papel passi-
1 vo. A declaracao nao lhe confere nenhum poder de deci-
~ t e m - s ea regstra-la, depois de ter verificado sua re-
gllandade e a dar o protocolo de recebimento que permite
ao requerente provar que esta em ordem. Ela recebe apenas
uma informacao. Feita a declaracao, o particular age como
decidiu. Trata-se, para ele, de uma formalidade que ele
deve e nao de uma eventual barreira oposta 2 sua
vontade.
i B As rnnrlnlzdades da declaracao
I 262.1:) Conteudo e procedimento. a) No tocante ao
1 col~telidoda declaracao, a lei enumera as indicacoes que ela
comportar e que devem, se ho~ivermudancas posteriores.
ser rnantidac atualizadas Essas indicaqoes sao, conforme 2s
i casos, mais ou menos detalhadas.
1
I A declaracao imposta para a criacao de rim jornal deve ~:idi-
I ,-ar o titulo, O modo de publicacao, o nome e o endereco do dxe-
ter e 0s do impressor. Para as manrfestacoes em via pihlica.
nome e domic&o dos organizadores, objetivo, local, data e hora
da mandestacao, itinerario planejacio
I
1 Muito recentemente, a lei de 15 de novembro de 2001 relati-
va a sep-anca cotidiana (art. 53) dezidiu submeter 3s "festas
1 rnve" declaracao adrr,inistrativa previa
+ .
b) O pvocedzmetzto varia, as vezes 6 imposto um prazo -
o mais tardar cinco dias antes da data prevista no que con-
cerne 3s geves nos servicos piiblicos (lei de 31 de @h0 de
1963). Quanto a autondade a que deve ser dirigida a deda-
racao, ela pode ser GLI administrativa (associa<;ao,manifes-
tacao), ou judiciaria (imprensa).
,
I
I
241
263.2:) Efeitos. a) A declaracao, em geral, condiciona
a legalidade d a atividade que lhe e sujeita. Sua omissao ou
sua irregularidade acarretam, contra seus autores, sancoes
~ e n a i s(p. ex., para a publicacao de um periodico nao decla-
rado, lei de 29 de julho de 1881, art. 9), civis (dissolucao pelo
tribunal civil da associacao irregularmente declarada, lei de
1" de julho de 1901, art. 7), ou administrativas (lei de 1963
ja citada, art. 6, para os agentes dos servicos publicos que
participaram de uma greve sem aviso previo).
b) A declaracao, em certos casos, pode condcionar nao
o exercicio da liberdade, mas a extensao dos meios que ela
pode utilizar. Assim, em materia de associacoes, a declara-
cao previa nao condiciona a legalidade da associacao, que
~ o d formar-se
e sem nenhuma formalidade, mas somente a
concessao da personalidade juridica e da capacidade juridi-
ca dela decorrente.
C O sip$cado do procedimento
264. Uma funcao de'informacao. A declaracao, COR-
siderada em si mesma, tem, como vimos, uma unica funcao:
a ~tzfomzacioda autoridade publica. AS vezes, a informacao
se amplia: e destinada tambem a terceiros. Em materia de
associacao, a declaracao e apresentada pela lei como um meio
de "tornar publica" a associacao e a inoponibilidade a ter-
ceiros sanciona a nao-declaracao das mudancas feitas pela
associacao em seus estatutos ou em sua direcao.
Como procedimento de informa~ao e de publicidade, a
declaracao e, portanto, alheia tanto ao sistema preventivo
quanto ao repressivo. Mas pode, conforme os casos, entrar
num ou noutro.
265. Declaracao e prevencao. O sistema da declara-
~ a pr6.h
o facilita a prmenciio. Claro, o poder de proibicao e
indepeiibente, de direito e de f&o, da declaracao. A autori-
dade de policia pode proibir qualquer manifestacao de uma
liberdade que ameace a ordem publica, seja como for que
242 LIBERDADES P ~ B L I C A S
tenha sido informada. O poder de proibicao e afirmado no-
tadamente, como vimos, a proposito das reunioes, que nao
sao objeto de nenhuma declaracao previa. Mas e evidente
que a administracao tem muito mais facilidade para proibir
porque e obrigatoriamente avisada do que esta sendo pre-
parado (e o proprio espirito do decreto-lei de 23 de outubro
de 1935 sobre as manifestacoes em via publica).
Em qualquer hipotese, a declaracao permite que a ad-
ministracao, informada, tome as medidas apropriadas para
prevenir todo disturbio, por exemplo, organizando um ser-
vico de ordem - o que pode, a um so tempo, servir de ma-
nutencao da ordem e facilitar o exercicio da liberdade - ou,
em caso de greve de um servico publico, prevendo as solu-
coes substitutivas apropriadas para salvaguardar o minimo
necessario.
266. Declaraqao e regime preventivo: a crise de 1971. A
administracao procurou enxertar, no sistema da declaracao, uma
tecnica de prevencao mais direta. Tentou utilizar, para tardo, o
unico poder que o procedimento lhe deixa:a emissao de um pro-
tocolo de recebimento ao declarante. O chefe de policia, por ins-
trucoes do Ministro do Interior, recusou-o a uma associacao que
este julgava subversiva. Ao julgar um rect.irso contra essa recusa,
o Tribunal Administrativo de Paris decidiu sua aiulacao, confir-
mando assim o carjter vinculado da compet6ncia administrativd
para a emissao do protocolo de recebimento, que o Conselho de
Estado ja afirmara (TA Paris, 25 de janeiro de 1971, Bmne de Beazl-
voir et sieur Leiris, AJDA,1971, p. 229; CE,74 de outubro de 1930,
Pruizgzt, Rec., p. 865). Assim ficou fortalecida a distincao entre os
procedimentos preventivos e a declaracao.
Derrotado no terreno jurisprudencial, o Ministro procurou
uma desforra no terreno legislativo: o Parlamerito adotava em 30
de junh-o de 1971 um projeto de lei que modificava as disposicoes
da lei de i? clg julho de 1901 sobre a declaracao das associacoes..
O chefe de policiY~~a-se au'torizado, se tivesse duvida sobre a le-
galidade da associacacl, a yosterpr a emissao do protocolo e a pro-
vocar, por intermedio do Procurador da Republica, o presidente
do Tribunal de Grande Iiistancia a se pronunciar ein liminar: este
devia, dentro de cinco dias, ordenar, seja a eniissao imediata do
LIVRO I 243
de recebimento, seja a suspensao: nesse caso, o tribu-
na1 era chamado a decidir em dois meses sobre o merito, ou seja,
sobre a legalidade da associacao.
O procedimento da declaracao, por essa via, teria resultado
num controle preventivo da legalidade pelo juiz judiciario.
O Conselho Constitucional, em sua decisao ja citada de 16
de julho de 1971, julgou que esse controle era contrario aos prin-
cipios fundamentais da lei de 1901, portanto inconstitucional: e
uma nova confirmacao da autonomia do procedimento da decla-
racao com relacao as praticas preventivas.
267. Declaracao e repressao. A declaracao, ao contra-
rio, pode facilitar a acao repressiva. E o que ocorre quando
e dirigida ao Ministerio Publico (imprensa), ou deve ser-lhe
comunicada pela autoridade administrativa que a recebeu.
Ela permite entao a identificacao imediata, em caso de deli-
to, das p s o a s penalmente responsaveis, o que, em sua falta,
seria mais dificil de conhecer.
P. Ligneau, "Le procede de Ia declaration prealable", RDP,
1976, p. 676.
268. Conclusao geral. Se este capitulo distinguiu, para
analisa-los, esses diversos procedimentos de regulamenta-
cao das liberdades, a verdade e que o regime de cada liberda-
de os combina e que e sua dosagem, variavel para cada uma
delas, que determina o direito ~ositivo:
1 P O regime repressivo e predominante para as liberdades
intelectuais (imprensa, cdtos) e para as liberdades coletivas
(reunioes, associacoes, sindicatos, greves). Com frequencia
ele e acompanhado, nessas areas, de uma declaracao previa
(imprensa periodica, associacoes que desejam adquirir per-
sonalidade, sindicatos, greve dos servicos publicos).
2P A autorizacao preuiu, alem de sua aplicacao em ma-
teria cinematografica, para as emissoras de radio e televi-
sao e para certas atividades das associa~oes,encontra suas
areas preferenciais nas policias especiais que regem as li-
berdades economicas e profissionais, no urbanismo e nas
 Capitulo TV
As agravacoes excepcionais do direito
comum das liberdades publicas

269. O estudo do regime juridico das liberdades duran-

te os periodos normais revelou, mesmo nesses periodos, a
existencia de certo elemento de relatividade. A considera-
cao, pela jurisprudencia, das circunstancias de tempo e de
lugar para decidir da legalidade de uma medida de policia o
comprova. A regulamentacao das liberdades constitui, como
vimos, um equilibrio entre suas exigencias e as da manu-
tencao da ordem: q~iandoestas ficam mais rigorosas, o equi-
librio se desloca em seu beneficio.
Portanto, nao e de surpreender que, quando um Esta-
do esta enfrentando uma situacao de crise, o direito das li-
berdades ceda o lugar a regimes muito mais restritivos. Para
fazer frente a esses periodos de excecao, todos os paises co-
nhecem regras que derrogam o estatuto normal das Iiber-
dades num sentido agravante. Esses regimes sao, quer or-
ganizados de antemao, quer improvisados em caso de ne-
cessidade. Na Franca, tais regimes sao previstos ou pela
Constituicao (art. 16), ou pela lei (estado de sitio e estado
de urgencia), ou pela jurisprudencia (teoria das circunstan-
cias excepcionais). Seu alcance vai alem da materia das 1i-
berdades publicas e estende-se a outras areas (relacoes en-
tre os poderes publicos, entre os poderes civis e militares,
competencias das jurisdicoes, etc.). Mas todos sao susced-
veis de trazer, ao direito das liberdades, agravac;oesde maior
ou menor rigor. E por esse angulo que serao analisados nas
secoes seguintes.

Para uma analise teorica global: F. Caint-Bonnet, ~;'Etatd'ex-
ception, PUF, "Leviathan", 2001: A. Troianiello, Ruison d'Etat et droit
p u b k tese, Universidade do Havre, 1999, datil.
1.O ARTIGO 16 DA CONSTITUICAO
270. Historico. Na origem desse texto famoso, ha duas
lembrancas. A primeira e a da angustia sentida pelo gene-
ral De Gaulle, inspirador da Constituicao, por ocasi20 dos
desastres de 1940: "E preciso dizer que o regime nao ofe-
recia nenhum recurso ao chefe do ultimo governo da Ter-
ceira Republica... Esse aniquilamento do Estado estava no
amago do drama nacional" (Mernoires, t. I). Para evitx no fu-
turo essa impotencia do poder diante de u n a crise grave,
o artigo 16 reserva ao Presidente da Republica competeri-
cias apropriadas para lhe permitir dominar a situacao. Mas
uma segunda lembranca, incorporada a tradicao republica-
na, a do golpe de Estado de 2 de dezembro de 1851, pelo
qual O Presidente da Segunda Republica, Luis n'apoleao,
poe fim ao regime e inaugura sua ditadura, marcou a reda-
cao do texto, para prevenir um desvio, contra a ordem cons-
titucional e as liberdades, dos poderes criados para a salva-
cao do Estado.
A. Condicoes da aplicacao do artigo 16
271. Condicoes de conteudo e de forma. a) O texto
se esforcapara dar a maior precisao possivel a nocao de crise
nacional: preve o caco em que "as instituicoes da Republica,
a independencia da nac&, a integridade de seu temtorio OU a
execucao de seus compromiscos internacionais estao amea-
cados de um? maneira grave e imediata".
Ainda e peciso, idcmais, que "o f~~ncionamento regu-
lar dos poderes publicos esteja interrompido", Mrmula em
que aparece claramente a preoctipa~aode prevenir qualquer
substituic,.aodo funci~namentonormal dos 6rga0s comti-
tucionais por uma ditadura presidencial.
LIVRO 1
b) Na forma, a decisao e tomada unicamente pelo Pre-
sidente da Republica, depois de consulta oficial ao primei-
ro-ministro, aos presidentes das assembleias e ao Conselho
Constitucional, que, num parecer publico, se pronuncia sobre
a existencia das condicoes de conteudo. Mas, embora essas
consultas sejam obrigatorias, elas nao vinculam o Presiden-
te. A nacao deve ser informada por mensagem presidencial
da decisao tomada.
B. E@itos da entrada em vigor do artigo 16
272. a) O efeito essencial e a extensao das competen-
cias do Presidente a "todas as medidas exigidas pelas cir-
cunstancias", com dois limites, um de conteudo: essas medi-
das, todas elas denominadas "decisoes", devem ser "inspi-
radas pela vontade de assegurar aos poderes publicos, nos
menores detalhes, os meios de cumprir sua missao"; o outro
de forma: elas devem ser submetidas ao parecer do Conse-
lno Constitucional. Na pratica, todas as competencias legis-
lativas, regulamentares e governamentais, estao a disposi-
cao do Presidente, na medida exigida pelas circunstancias,
medida de que ele e, definitivamente, o unico juiz.
b) Por outro lado, se o Parlamento nao esta em sessao
por ocasiao da entrada em vigor do texto, ele se reune de
pleno direito. Em qrialquer hipotese, o direito de dissolucao
fica suspenso enquanto esta sendo aplicado o artigo 16.
Tambem nesse caso, a lembranca de 2 de dezembro, o medo
de um golpe de forca do presidente contra a assembleia sao
evidentes, chegando a contradicao: pois circ~mstancias"de
interrupcao do funcionamento regular dos poderes publi-
cos" apresentam o risco de nao se prestar a reuniao do Par-
lamento.
c) A ditadura de salvacao publica autorizada pelo arti-
go 16 ultrapassa amplamente o campo das liberdades pu-
blicas e pode prcduzir efeito em todos os setores da vida
nacional. Mas, no terreno das liberdades, suas repercussoes
sao particularmente Ela suspende a garantia atinen-

te a intervencao do legislador, leva a uma ampliacao ilirni-
tada do poder regulamentar E dos poderes de policia, auto-
riza medidas individuais derrogatorias da lei, permite, en-
fim, restringir as competencias das jurisdicoes normais em
proveito de jurisdicoes excepcionais. Logo, o direito comum
das liberdades fica inteiramente suspenso. De fato, a expe-
riencia mostrou que e nessa area que a aplicacao do artigo
16 produzia seus efeitos essenciais.
C. 0controle jzlrisdicional sobre a aplicacao do artigo 16
273. A doutrina tendia a considerar que as medidas to-
madas no ambito do artigo 16, dadas as circunstancias e a
imprecisao das condicoes 2s quais o texto as submete, esca-
pavam a todo controle da legalidade. O Conselho de Esta-
do adotou uma solucao muito mais liberal em seu principio,
quando nao em seus efeitos. Num acordao de 2 de rnarco
de 1962, Rubi11de Semens, ele procede as seguintes distin-
coes, que reintegram a aplicacao do artigo 16 em categorias
juridicas preexistentes:
LI) A decisao que estabelece a aplicacao do artigo 16, na
medida em que ela interessa As relacoes entre o exec~tivoe
0 le@slativo,constitui um ato de governo e, por essa raz.50,
escapa a todo controle jurisdicional.
b) 0 s atos praticados no ambito do artigo 16, confor-
me incidam sobre as materias legislativas enumeradas no
artigo 34 ou sobre outras materias, adquirem, segundo o
Conselho de Estado, a natureza de lei ou a natureza de re-
gulamento. Poitanto, as decisoes tomadas em materia le-
aslativa escapam, tal como a lei, ao controle do juiz, sem
que por isso caiam no do Conselho Constitucional. E ver-
dade que este foi chamddo a dar um parecer antes da pu-
blicacao de cada decisao. As decisoes regulamentares, ou a
fortiori as medidas individuais, permanecem na competen-
cia das jurisdicoes adlniniskativas. Assim fica salvaguarda-
do 0 principio de uma integracao do artigo 16 no ambito
da legalidade.
2. OS REGIMES EXCEPCIONAIS
DE ORIGEM LEGISLATIVA
1) 0 estado de sitio
274. Historico. E o mais antigo dos regunes de excecao.
Fora concebido inicialmente, como lembra o seu nome, para
as cidades atacadas pelo inimigo, nas quais as necessidades
da defesa primavam sobre tudo e se impunham ao conjun-
to da populacao, o que conduzia a militarizar toda a admi-
nistracao. Ele conserva a marca dessa origem: as situacoes as
quais pode aplicar-se implicam ainda uma primazia dos im-
perativos militares. O texto basico e a lei de 9 de agosto de
1849, modificada especialmente pela de 3 de abril de 1875.
A. A declaracao do estado de sitio
275. Condicoes de conteudo e de forma. Ela e possi-
vel em caso de perigo iminente resultante de uma guerra es-
trangeira, de uma guerra civil ou de uma insurreicao a mao
armada: portanto, as situacoes visadas sao aquelas em que
se impoem as necessidades militares.
A decisao e tomada por decreto no Conselho de Mi-
nistros (art. 36 da Constituicao). Todavia, o decreto nao pode
produzir efeito por mais de doze dias se, nesse prazo, o Par-
lamento nao intervem para autorizar sua prorrogacao. As-
sim ficam conciliados o principio tradicional da competen-
cia legislativa e os imperativos da urgencia.
A decisao, conforme a extensao da ameaca, pode abran-
ger todo o territorio ou parte dele.
B. Efeitos do estado de sitio
276. A declaracao de estado de sitio comporta tres se-
ries de consequencias:
a) A autoridade militar substitui a autoridade civil no
exercicio da policia da manutencao da ordem. Na pratica,
 LIBERDADES PUBLICAS
instaura-se entre elas uma divisao das competencias: a au-
toridade militar reserva para si as que lhe parecem necessa-
rias para fazer frente as suas responsabilidades e deixa as
restantes As autoridades civis.
b) Os poderes de policia entregues 2s autoridades mili-
tares tem uma amplitude superior a normal. A extensao in-
cide sobre quatro pontos:
- a autoridade mihtar pode promover buscas diurnas e no-
- pode ordenar a entrega das armas e municoes pertencen-
tes aos particulares;
-pode proibir as publicacoes e as reunioes suscetiveis de
provocar desordens;
- pode, enfim,afastar quem ja sofreu uma condenacao pe-
na1 e as pessoas nao domiciliadas na zona do estado de
Ha que frisar o carater limitativo dessa enumeracao: o
direito comun-isubsiste para o restante.
c) A declaracao de estado de sitio pode ser acompa-
nhada da implantqao, por decreto, dos tribunais das fcrqas
armadas que a lei de 21 de julho de 1982 supnmlu em tem-
po de paz, sao-lhes transferidos entao certas competencias
exercidas em tempo normal pelas jurisdicoes repressivas
ordinanas em materia de crimes e delitos contra a seguran-
2) O estado de urgencia
277. Fundamento. A inadequacao do regime do es-
tado de sibo foimasmodernas da subversao explica a ela-
borac20 pl~ Parlamento, ao enfrentar os acontecimentos
da i'irg6lia; de um novo regime de excecao, mais bem adap-
tado e muito mdis rigoroso. Dai n iei de 3 abril de 1955 so-
251
ce geral e permanente, sendo suscetivel de voltar a ser apli-
cada se as circunstancias a que ele se refere se apresentem.
A As condicoes do estado de urgencza
278. Elas sao amplas e menos vinculadas apenas as si-
tuacoes de conflito armado do que as do estado de sitio. O
estudo de urgencia pode ser declarado "em caso de perigo
iminente resultante de atentados graves a ordem publica", e,
alem disso, em casos de "calamidades publicas", o que visa as
catastrofes como inundacoes, terremotos, explosoes, etc. O
recurso a nocao de ordem publica mostra que as considera-
coes de policia prevalecem sobre as preocupacoes de defesa.
A declaracao do estado de urgencia, inicialmente reser-
vado ao legislador, que lhe fixava a duracao e a extensao no
espaco, esta ligada, desde um decreto de 15 de abril de 1960,
ao mesmo procedimento do estado de sitio: a decisao e to-
mada por um decreto do Conselho de Ministros, que deter-
mina as circunscricoes territoriais nas quais ela se aplica, mas
sua prorrogacao para mais de doze dias necessita de uma au-
tonzacao do Parlamento, que Ihe fixa a duracao. Ademais, se o
governo que solicitou essa prorrogacao renunciar, ou se a As-
sembleia que a votou for dissolvida, a lei que autonza a pror-
rogacao caducara ao final de um prazo de qurnze dias.
Contestado por ocasiao de sua aplicacao na Nova Ca-
ledonia, em 1985, o regme de excecao foi julgado necessa-
rio pelo Conselho Constitucional para conciliar "as exigen-
cias da hberdade e a salvaguarda da ordem publica" (CC,
25 de janeiro de 1985, 85-187 DC) Observaremos que a I
1
Corwencao Europeia, em seu artigo 15, nao julga necessa-
namente incompativel com as exigencias liberais dos regi- I
I
nes democraticos essas leis de excecao I
I
B Efeztos de estado de uurgencza I
l
279. Podemos contentar-nos em mencionar os elei-
tos que n5o se referem diretamente 2s liberdades publicas.
 LIBERDADES P ~ I LICAS
B
abertura do exercicio do direito de requisicao, implantacao
1 eventual, por um decreto distinto, dos tribunais das forcas
1 armadas, aos quals sao transferidas algumas competencias
repressivas tal como no estado de sitio O efeito essencial e
a amplzacao dos poderes de policza. Mas essa ampliacao pode
comportar d a s graus, que permitem distinguir um estado
de urgencia agravado.
a) O estado de urgencza s~rnpkesse define pelas extensoes
do poder de policia que se realizam de pleno direito pelo
simples fato da declaracao A autoridade de policia, que
contmua sendo a autoridade civil normal, diferentemente
i do estado de sitio, ve-se investida de poderes que derro-
I gam profundamente o direito comum.
1I As liberdades individuais, ela pode impor considera-
1 veis restricoes: proibicoes de transito, criacao de "zonas de
prisao domiciliar por decisao do Ministro do Inte-
nor, todavia (pelo menos em teoria), a dettn$v
, num campo de mternacao.
As liberdades coletivas sofrem restric;oes igualmente
I graves fechamento das salas de espetac~do,de l o c a de W U -
1
nlao, de bares, proibicao de todos os ajuntamentos.
Enfim, pode ser ordenada a entrega de armas e m
b) O estado de urg&cza agr~zvad~. O decreto que declara
o estado de urgencia pode acrescentar a esses efeitos duas
consevencras suplementares o poder de ordenar buscas
diurnas e nohtrnas e o controle da imprensa, das p~lblica-
<-ec de qualquer natureza, do radio, do cinema e do teatro,
ou seja, a censura estendida a todos OS melos de el~rescao
do penccimento &Ias essas extensoes devem ser expressa-
mente decididas
c) O Teglme das declsoes ~ O ~ L I ~ em
L Z nplicn@o
S do estado
de LLr@nciLl A lei terirou iiistaurar garantlah partlc~1laresem
253
materia de proibicao de permanencia e de prisao domici-
liar, dada a gravidade dos atentados que essas medidas co-
metem contra a liberdade individual: abre a vitima um re-
curso gracioso, sobre o qual uma comissao composta de
conselheiros gerais e chamada a dar um parecer; ela impoe,
5s jurisdicoes administrativas encarregadas de um recurso
por excesso de poder, prazos muito curtos para julgar: um
mes em primeira instancia e tres meses em apelacao para o
Conselho de Estado, sem o que as medidas tomadas dei-
xam de receber execucao Convem notar que o juiz admi-
nistrativo efetua agora um controle do erro manifesto de
apreciacao sobre elas: CE, 25 de julho de 1985, Dame Da-
gostzizi, Rec., p. 225.
Todas as outras medidas dependem das regras ordina-
rias do controle jurisdicional. Mas, dadas, de um lado, a ex-
tensao das competencias previstas pela lei e a imprecisao
das condicoes impostas a seu exercicio r...
toda pessoa cuja
atividade se mostre perigosa para a seguranca e a ordem
publica"), do outro, a ~urisprudencia,adiante anahsada, das
circunstancias excepcionais, a ehcacia do controle fica sin-
gularmente reduzida.
AS aplicacoes do estado de urgencia e dos outros regi-
mes excepcionais. A sucessao e o enredamento, durante os acon-
tecimentos da Argelia entre 1955 e 1963, dos regmes excepcionais
se prendem a historia, sendo inutil atulhar com eIes a memoria
Cumpre no entanto, desenredar essa meada, pois o fato de, por
oito anos a fio, as autondades terem, sem interrupcao, disposto
de poderes de policia reforcados, em detrimento das liberdades
pub[:cas, criou habitos e mentalidades que, durante muito tempo,
marcaram a vida dos franceses
- O estado de urgencia foi aplicado pela lei de 3 de abnI de
1955, que o instituia na Argelia por um periodo de seis meses,
prorrogado poi mals seis meses pela lei de 7 de agosto de 1955 A
d!hso!uGo da Assembleia Nacioria1 em dezembro de 1955 acarre-
teu sua caJusidaJe
O governo seguinte preferi^^, i, volta do estado de urgencia,
uma outra tecnica que lhe confena poderes mais amplos. uma lei-

quadro" de 16 de marco de 1956 o autorizou a tomar para a Arge-
lia, por decreto, todas as medidas excepcionais requeridas pelas
circunstancias visando "o restabelecimento da ordem, da prote-
cao das pessoas e dos bens, da salvaguarda do territorio". Essa
habilitacao, praticamente ilimitada em seus efeitos, mas limitada
no tempo e no espaco, foi renovada a cada mudanca de governo.
Com base nisso, um decreto de 17 de marco de 1956, igualmente
prorrogado, conferiu ao ministro governadnr-geral da Argelia po-
deres que chegavam a criacao de campos de internacao.
- O estado de urgencia recebeu uma nova aplicacao em con-
sequencia do movimento de 13 de maio de 1958 em Argel: a lei de
17 de maio de 1958 o instituiu, nao na Argelia, mas na metropole,
para enfrentar um eventual golpe de forca vindo da Argelia, sob sua
forma agravada (buscas diurnas e noturnas, censura, competencia
das jurisdicoes militares). Mas a queda do ultimo governo da
Quarta Republica acarretou sua caducidade em 2 de junho de 1958.
-Em seguida, a lei de 16 de marco de 1956 sobre os poderes
especiais na Argelia foi prorrogada de novo. Alem disso, o gover-
no, para ampliar ainda mais seus poderes, utilizou o procedimen-
to do artigo 38 da Constituicao: a lei de 4 de fevereiro de 1960 o
autorizou a estatuir mediante decretos nas materias legislativas.
- Quando um golpe militar rebentou em Argel em abril de
1961, foi ao artigo 16 que o Presidente da Republica recorreu.
Discutiu-se muito sobre o ponto de saber se as condicks defini-
das pela Constituicao estavam preenchidas, e em especial se o fun-
cionamento regular dos padeces publicos estava entao interrom-
pido, o que parece mais que duvidoso. O certo, em contraparnda,
e o fato de que a maioria das decisoes tomadas em aplicacao do
texto interessa as liberdades publicas e derroga pesadamente o
direito comum.
Uma dessas decisoes restabelece de novo o estado de urgen-
I cia, mantido depois que a aplicacao do artigo 16 terminou em 30
1
i
de setembro de 1961. Prorrogado por decreto de 13 de julho de
i 1962, foi suspenso em 31 de maio de 1963.
Assim, &~ai-iteoitoanos, estado de urgencia, aplica-
cao do artigo 16, e te& circunstanciais, sucedendo-se e
1
* Em frances, 101-cndre lei que define certo principio, deixando que o
governo pieclse seu alcance exato nos decretos de apiica~ao(N da T )
LIVRO I 255
combinando-se ao longo de todo o drama argelino, puse-
ram nas maos do executivo, de maneira quase constante,
poderes exorbitantes e praticamente incontrolaveis, que ele
usou largamente. Ocorrendo num momento em que a lem-
branca dos regimes excepcionais de Vichy e da Libertacao
ainda estava muito proxima, essa crise explica as dificulda-
des em que esbarrou por muito tempo a volta a exata apli-
cacao do regime normal das liberdades. 0 s habitos e as
mentalidades tem tendencia a sobreviver aos dramas que
os fizeram nascer e ate aos textos que os fundamentavam.
Mais recentemente, o estado de urgencia foi declarado
varias vezes alem-mar, especialmente duas vezes na Nova
Caledonia: primeiro em meados dos anos 1980 (ver a deci-
sao ja citada: CC, 25 de janeiro de 1985) e no final dos anos
1990, depois dos acontecimentos que opuseram a FLNKS
(Frente de Libertacao Nacional Canaca Socialista) e a RCPR
(Retiniao para a Caledonia na Republica) e levaram a assi-
natura dos acordos de Numeia em 5 de maio de 1998.
Bibliografia:1.-M. A~ihy,"Les libertes individuelles en periode
de crise", D, Chr., p. 392; R. Drago, "L'etat d'urgence et les liber-
tes publiques", RDP, 1955, p. 670; sobre a questao argelina: A.
Heyrnann, Les libertes publiques et la guewe dfA1@e, LGDJ, 1972.
3. A TEORIA DAS CIRCUNSTANCIASEXCEPCIONAIS
1) Rememoracao da teoria
280. Historico. E sabida a importancia atribuida pela
jurisprudencia administrativa a gravidade das ameacas a
ordem, nos periodos normais, quando ela aprecia a legali-
dade das medidas de policia. Essa tendencia se ampliou
quando o Conselho de Estado viu-se confrontado, entre
1914 e 1918, com as necessidades da guerra: levou-o a ad-
mitir que o carater excepcional das circui-istancias de guerra
permitia a autoridade publica tomar decisoes contrarias a
lei que as rege normalmente, sem com isso cometer uma

ilegalidade. A teoria, embora livre a autoridade da obriga-
cao de respeitar a regra escrita, feita para os periodos nor-
mais, nao a isenta de toda legalidade: impoe-se a ela uma
legalidade propria dos periodos de excecao, da qual o juiz
determina o conteudo e assegura a sancao, a partir da no-
cao, familiar a jurisprudencia, de proporcionalidade entre a
medida e a gavidade das circunstancias: a ilegalidade se
vincula a tudo o que excede as necessidades do momento.
Elaborada durante a guerra de 1914-1918 e apresenta-
da de inicio como "teoria dos poderes de guerra", essa ju-
risprudencia estendeu-se a outros periodos de crise e ad-
quiriu um alcance geral.
Sobre a genese e o desenvolvimento da teoria, cf. GAJA, nP
33, CE 28 de junho de 1918, Henryes (S, 1922, 3,49, nota Hau-
riou); GAIA, nP 35, CE, 28 de fevereiro de 1919, Dames Dol e Lau-
rent (S,1918-1919, 3,33, nota Hauriou) e as obras de direito ad-
ininistrativo.
2) As incidencias da teoria sobre o regime das liberdades
281. Os poderes que o juiz reconhece a adxninistracao
em caso de circunstancias excepcionais tem um campo de
apreciacao muitc geral, que vai alem da materia das Liber-
dades. Mas eles tem, nesse campo, efeitos particularmente
importantes: as competencias das autoridades de policia fi-
cam consideravelmente aumentadas.
Essa ampliacao se manifesta no terreno da legalidade:
no processo Dames Do1 e Laurent, a decisao do prejet mariti-
mo de Toulon que limitava as atividades das prostitutas, se
bem que excedendo os poderes que o estado de sitio lhe
conferia, foi mesmo assim declarada legal pelo Conselho
de Estado.
Ela repercute, por oiitro lado, na teoriz da via de fato:
um ato que, em tempo normal, nao escaparia a essa quali-
ficacao e i sancao da autoridade judiciaria pode, em perio-
do excepcional, perder esse carater e ja nao ser considerado
pelo juiz uma falta de servico dependente da competencia
administrativa. A vitima perde, assim, o beneficio da prote-
cao reforcada ligada aos poderes do juiz judiciario.
Portanto, a teoria apresenta um inegavel perigo para as
liberdades. E claro, esse perigo e atenuado pelo controle que
o juiz reserva para si: ele verifica, de um lado, a existencia real
das circunstancias excepcionais e riua persistencia na data do
ato contestado, do outro, sobretudo, a adequacao da medida
as necessidades do momento: ele a anula se julga que, mes-
mo excepcionais, as circunstanciasnao exigiam um atentado
tao grave a legalidade como o que foi cometido.
i
Nesse sentido, o Conselho de Estado nao hesitou em anular
no famoso processo Canal de 1962 um decreto que instituia um
Tribunal Militar de Justica para julgar alguns delitos cometidos na
Argelia, porque os atentados cometidos por esse texto aos princi-
pios gerais do direito iam alem do que as circunstancias da epoca
tornavam necessario e, portanto, legitimo.
Apesar de tudo, o perigo subsiste. A teoria enfraquece
a protecao dos particulares e o controle do juiz, nos mo-
mentos em que eles se mostram mais do que nunca neces-
sarios, pois e nos tempos dificeis, nao quando reina a cal-
ma, que a autoridade fica tentada a preferir as solucoes ex-
peditivas aos procedimentos legais. Alem disso, a teoria cria
para a administracao a tentacao de qualificar de excepcio-
nais as circunstancias em que ela deseja libertar-se da lega-
lidade, e a intervenqao do juiz, necessariamente tardia, nem
sempre pode remediar esse abuso.
Como todas as teorias que dao espaco a ideia de ne-
cessidade, esta nao pode ser condenada, pois as solucoes
cpe ela inspira dependem em geral do simples bom senso,
nem aprovada sem restricao em razao dos alibis que pode
oferecer a arbitrariedade.
Entre os numerosos estudos de direito administrativo, indi-
caremos: A. Mathiot, "Theorie des circonstances exccptionnelles",
~b'ieinngesA. Mestre, 1956, p. 413.
 TITULO 111
A sancao dos atentados contra
as liberdades publicas

282. Toda regra juridica ctija violacao nao acarrete uma

sancao permanece imperfeita na ordem juridica e ineficaz
na pratica. E o que ocorre com o estatuto das liberdades
publicas: por mais generoso que seja seu reconhecimento,
por mais precisas que sejam sua regulamentacao e sua pro-
tecao, tudo isso teria possibilidade de ficar vao na ausen-
cia de um sistema de sancoes destinadas a assegurar o
respeito peIas regras estabelecidas. A sancao pode assumir
formas diferentes: pode visar devolver a vitima o uso do di-
reito que lhe foi indevidamente recusado, ou indeniza-la
elo dano que isso lhe causou; ela pode infligr ao autor do
ato uma condenacao penal se a lei erigiu seu comporta-
mento em delito; pode tambem eliminar da ordem juridica
as decisoes das autoridades publicas que atentem contra as
liberdades. Claro, a adesao espontanea dos espiritos e das
consciencias continua sendo um fato essencial para que os
comportamentos se ajustem ao direito. O simples medo da
sancao nao bastaria para levar os homens, governantes ou
particulares, a respeitar as liberdades alheias. Mas a expe-
riencia mostra que, mesmo numa sociedade em que esse
respeito e largamente difundido, a sancao responde a uma
necessidade absoluta. Dai a importancia primordial dos
problemas aos quais e consagrado este titulo.
Foi exclusivamente o direito interno dos diversos Esta-
dos liberais que, ate uma epoca recente, sancionou os aten-
 A sancao dos atentados contra
as liberdades publicas

282. Toda regra juridica cuja violacao nao acarrete uma

permanece imperfeita na ordem juridica e ineficaz
na pratica. E o que ocorre com o estatuto das liberdades
publicas: por mais generoso que seja seu reconhecimento,
por mais precisas que sejam sua regulamentacao e sua pro-
tecao, tudo isso teria possibilidade de ficar vao na ausen-
cia de um sistema de sancoes destinadas a assegurar o
respeito pelas regras estabelecidas. A sancao pode assumir
formas diferentes: pode visar devolver a vitima o uso do di-
reito que lhe foi indevidamente recusado, ou indeniza-la
pelo dano que isso lhe causou; ela pode infligir ao autor do
ato uma condenacao penal se a lei erigiu seu comporta-
mento em delito; pode tambem eliminar da ordem juridica
as decisoes das autoridades publicas que atentem contra as
liberdades. Claro, a adesao espontanea dos espiritos e das
consciencias continua sendo um fato essencial para que os
comportamentos se ajustem ao direito. O simples medo da
sancao nao bastaria para levar os homens, governantes ou
particulares, a respeitar as liberdades alheias. Mas a expe-
riencia mostra que, mesmo numa sociedade em que esse
respeito e largamente difundido, a sancao responde a uma
necessidade absoluta. Dai a importancia primordial dos
problemas aos quais e consagrado este titulo.
Foi exclusivamente o direito interno dos diversos Esta-
dos liberais que, ate uma epoca recente, sancionou os aten-
 Capitulo I
As sancoes organizadas
na esfera nacional

283. A sancao normal da violacao da regra de direito e

o recurso ao juiz. Em materia de liberdades publicas, bem
como nos outros campos, na Franca e na maioria dos siste-
mas juridicos, e o juiz que e chamado a assegurar o respei-
to ao direito e a censurar suas violacoes: portanto, a sancao
e principalmente jurisdicional.
Mas os dados do problema, e as solucoes do direito
positivo, sao diferentes, conforme a natureza da regra vio-
lada e o autor da violacao: quando se trata da violacao peIo
legislador das disposicoes constitucionais relativas aos di-
reitos e liberdades, e no ambito geral do controle de consti-
tucionalidade da lei que a questao se apresenta; quando se
trata do desconhecimento de quaisquer disposicoes - Cons-
tituicao, lei ou regulamento - seja pelas autoridades gover-
namentais ou administrativas, seja pelos particulares, o pa-
pel do juiz nao esbarra nas mesmas dificuldades. Consagra-
remos as duas primeiras secoes deste capitulo a esses dois
aspectos da sancao das liberdades.
Ao lado da sancao jurisdicional, contudo, o direito po-
sitivo, num numero cada vez maior de paises, organiza ou-
tras sancoes, nas quais intervem outros processos e outras
autoridades publicas (secao 3).
Das sancoes que vamos examinar neste capitulo, ape-
nas algumas sao proprias da violacao das regras relativas as
liberdades. O mais das vezes, as sancoes, sejam elas jurisdi-
 A sancao dos atentados contra
as liberdades publicas

282. Toda regra juridica cuja violacao nao acarrete uma

sancao permanece imperfeita na ordem juridica e ineficaz
na pratica. E o que ocorre com o estatuto das liberdades
publicas: por mais generoso que seja seu reconhecimento,
por mais precisas que sejam sua regulamentacao e sua pro-
tecao, tudo isso teria possibilidade de ficar vao na ausen-
cia de um sistema de sancoes destinadas a assegurar o
respeito pelas regras estabelecidas. A sancao pode assumir
'
formas diferentes: pode visar devolver a vitima o uso do di-
reito que lhe foi indevidamente recusado, ou indeniza-la
pelo dano que isso lhe causou; ela pode infligir ao autor do
ato uma condenacao penal se a lei erigiu seu comporta-
mento em delito; pode tambem eliminar da ordem juridica
as decisoes das autoridades publicas que atentem contra as
liberdades. Claro, a adesao espontanea dos espiritos e das
consciencias continua sendo um fato essencial para que os
comportamentos se ajustem ao direito. O simples medo da
sanqao nao bastaria para levar os homens, governantes ou
particulares, a respeitar as liberdades alheias. Mas a expe-
riencia mostra que, mesmo numa sociedade em que esse
respeito e largamente difundido, a sancao responde a uma
necessidade absoluta. Dai a importancia primordial dos
problemas aos quais e consagrado este titulo.
Foi exclusivamente o direito interno dos diversos Esta-
dos liberais que, ate uma epoca recente, sancionou os aten-
cionais ou nao, sao comuns a violacao de todas as regras do
sistema juridico considerado, seja qual for o objeto da regra
violada: o recurso por excesso de poder, por exemplo, per-
mite obter a anulagao de uma decisao ilegal tanto quando
essa decisao atenta contra as regras que regem a promocao
dos agentes publicos ou a situacao dos usuarios de um ser-
vico como quando ela ignorou o estatuto de uma liberdade
publica. Portanto nao ha, especialmente em direito frances,
uma verdadeira especificidade da sancao em materia de li-
berdades. Quando muito, algumas leis recentes facilitam
a outorga de uma suspensao de execucao quando a decisao
levada ao juiz atenta contra uma liberdade. Desse ponto de
vista, certos paises estrangeiros estao nitidamente mais avan-
cados. Ainda assim e essencial estudar a aplicacao a essa
materia dos diversos processos que tendem a assegurar de
maneira geral o respeito ao direito e indagar-se sobre a e&-
cacia deles para a salvaguarda das liberdades.
1.A S A N G O DA VIOLACAODAS LIBERDADES
CONSTITUCIONAIS PELO LEGISLADOR
284. NOSEstados cuja Constituicac da um espaco rela-
tivamente amplo ao reconhecimento das liberdades publi-
cas, apresenta-se o problema de saber como evitar que o
legislador atente, nos textos que elabora, contra as liberda-
des constitucionalmentegarantidas. E a aplicacao particular
a materia da teoria geral do controle de constitucionalidade
da lei. Mas essa e, na pratica, a aplicacao mais importante,
pelo menos para os cidadaos considerados individualmen-
te. Quando a Constituicao contein, como as leis constitucio-
nais de 1875 na Franca, apenas as regras de organizacao dos
poderes publicos, o nao-seguimento dessas regras pelo le-
gislador tem normdmente consequencias diretas milito me-
nos pesadas para as pessoas do que, nos paises onde a Cons-
tituicao enuncia as principais liberdades, o voto di' uma lei
que as violasse.
Examinaremos sucessivamente a temia geral (5 I),de-
pois as soiucoes do direito positivo frances ($, 2).
1)Teoria geral
A. A existencia do controle
285. A adocao de um sistema de controle de constitu-
cionalidade da lei poe em conflito dois principios: de um
lado, a primazia da Constituicao, regra suprema ria quase to-
talidade das democracias liberais, do outro, a soberania do
legislador, expressao da vontade nacional.
286. 1:) Principio da soberania do legislador. Era o
que, na Franca, correspondia a tradicao politica: durante
muito tempo ele levou a excluir todo controle exercido so-
bre o ato legislativo. O respeito a Constituicao pelo Parlamen-
to, juridicamente obrigatorio, era, da parte dele, puramente
voluntario.
Conhecem-se as origens doutrinais dessa tradicao: obra da
Vontade nacional, a lei nao pode prejudicar e, principalmente,
oprimir os cidadaos, de quem ela emana. As circunctanciashistori-
cas atuaram no mesmo sentido: o prestigio moral da Constituicao,
muito grande nos Estados que conheceram so uma desde sua ori-
gem, como os Estados Unidos, enfraqueceu-se na Franca a medida
que Se iam sucedendo, no seculo XR, os regimes politicos, cada
um trazendo a sua, logo substitui'da por uma outra. A unica que
durou, a de 1875, tinha um conteudo particularmente pobre. Do
ponto de vista politico, enfim, o Parlamento, especialmente sob a
Terceira Republica, impos sua autoridade a um executivo enfra-
quecido: ele nao aceitaria ve-la limitada por outra autoridade.
A excl~~sao do controle de constitucionalidade e en-
contrada noutros paises, mas por motivos diferentes: na
Gra-Bretanha, ausencia de Constituicao escrita, que deixa
as regras constitucionais a merce do Parlamento; nos anti-
 sua vez, o principio do controle de constitucionaiidade: co-
mo a Italia, a Espanha pos-franquista, Portugal, a Grecia e a
Franca. ,4 protecao dos direitos fundamentais por essa via
tende a se tornar um dos componentes do sistema juridico
dos Estados liberais e o complemento necessario do Estado
de direito, que exclui a existencia de um poder livre de qual-
quer subordinacao efetiva a uma regra juridica.

Cf., nesse sentido: P. Bon, "La protection constitutionnelle

des droits fondamentawc: aspects de droit compare europeen", in
1
La nouvelle Republique bresilienne, PUAM, "Droit public positif", i
1991, p. 223; L. Favoreu (dir.), Cours constitutionnelles europeennes I
et droitsjondamtaux, Economica, 1982; F. Rubio-Llorente, "Ten-
dances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe",
AIJC, 1996, p. 12; assim como os preciosos relatorios das Confe-
remes des Cours constifutionnelles europeennes, publicados por AIJC
e por RLTDH. I

B. 0 s procedimentos de controle

288. Orgaos e processos. O controle de constihicio-

nalidade as vezes foi entregue a orgiios politicos. Foi o que
ocorreu na Franca nas Constituicoes do ano VI11 e de 1852,
que confiavam essa funcao ao Senado: mas esses dois pre-
cedentes sao suficientes para ilustrar a pouca eficacia do
procedimento.
Por isso, na maioria dos casos, o controIe de constitu-
cionalidade e exercido por um orgao jurisdicional: solucao
logica, uma vez que se trata de uma verificacao de confor-
midade de uma regra inferior a uma regra superior, ou seja,
de uma operacao essencialmente juridica.
O controle jurisdicional pode exercer-se perante os tri-
bunais ordinarios ou perante uma jurisdicao especial. Do
ponto de vista processual, ele toma quer a via da acao, quer
a via da excecao. No primeiro caso, os cidadaos podem so-
licitar diretamente ao juiz que constate a nao-conformida-
de da lei a Constituicao e tire as consequencias disso. No
i
 LIVRO 1 267
C.0 s resultados do controle e a protecao das liberdades
289. O valor teorico de um sistema de controle de con-
formidade das leis as normas constitucionais nao e discuti-
vel. Mas a eficacia pratica do controle no tocante a protecao
das liberdades pode variar consoante multiplos fatores.

290. I?)O estatuto d o juiz. E o primeiro e o mais es-

sencial. Nao basta que esteja plenamente assegurada sua
independencia de todas as autoridades publicas, cumpre
ainda que ele goze, junto a opiniao publica, de um credito
moral e de um prestigio tais que suas decisoes, quando sao
I
contrarias as que emanam de um legislador que por defini-
cao reflete a maioria do pais, sejam aceitas por todos. Sem
esses requisitos, o conflito entre o juiz e o orgao legislativo
apresentaria o risco de ser vantajoso a este ultimo, e o juiz,
consciente do perigo, deveria recorrer a subterfugios e com-
posicoes. Sabe-se que nos Estados Unidos essa condicao e
reenchida: o estatuto da Corte Suprema, seu papel histo-
rico lhe asseguram, na vida publica, um lugar eminente. Os
Tribunais Constitucionais europeus, muito mais recentes, ja
adquiriram uma autoridade comparavel.

291. 2 3 A formulacao das disposicoes constitucio-

nais. Se for suficientemente clara e precisa, a decisao de in-
constitucionalidade tomada pelo juiz tera um valor de evi-
dencia. Nao podera ser acusada de refletir a opiniao dele
em vez do pensamento do constituinte. Por isso sera mais
bem aceita.
Mas, quando as formulas constitucionais sao muito
gerais e por isso requerem uma interpretacao, a que o juiz
da e necessariamente dependente de sua concepcao pes-
soal das liberdades. Se essa concepcao se opoe muito dire-
tamente a da maioria parlamentar, corre-se o risco de che-
gar a um "governo dos juizes", segundo a expressao utili-
zada para caracterizar tal situacao: a vontade do legislador
e entao posta em xeque por um orgao que nao pode, como
 294. Posicao das jurisdicoes. a) E conhecida a atitu-
de constante do juiz administrativo quando e provocado -
caso mais frequente - por via de excecao. "O meio tirado da
inconstitucionaiidade da lei nao e passivel de ser discutido
perante o Conselho de Estado que se pronuncia no conten-
cioso quando e invocado contra um ato administrativo rea-
lizado em execucao dessa lei" (CE, 6 de novembro de 1936, i

Coudert et Arrighi, Rec., p. 966). O Conselho de Estado acei- 1

ta verificar se um ato do executivo e/ por si so, diretamente

contrario a Constituicao. Mas afirma sua incompetencia
quando a alegada inconstitucionalidadedo ato administra-
tivo se origina, nao nesse ato considerado em si mesmo, mas i
na lei em que ele se baseia. Nesse caso, de fato, a inconsti-
tucionalidade do ato administrativo seria apenas a conse-
quencia daquela da lei, sobre a qual o juiz se recusa a se
pronunciar.

Da-se o mesmo, a fortiori, quando ele e pr&ocado por via de

acao: ocorre, de fato, que sejam formados recursos por excesso de
poder, por inconstitucionalidade, contra atos que o requerente
pode pensar terem o carater regulamentar, e nZo legislativo. Se o
Conselho de Estado lhes reconhece este Uitimo carater, o recurso
e declarado improcedente (caso das decisoes tomadas em virtude
do artigo 92 da Constituicao, 12 de fevereiro de 1960, Societe Eky,
Rec., p. 101, das decisoes tomadas com base no artigo 16 peIo
presidente da Republica na area legislativa, 2 de marco de 1962,
Rubin de Smens, Rec., p. 143). Mas a improcedencia, nesse caso,
deve-se 5 natureza do ato atacado, mais do que a da queixa for-
mulada contra ele.

b) 0 s tribunais judiciarios tem a mesma atitude, ainda

que a excecao de inconstitucionaiidade raramente tenha
sido interposta perante eles: Tribunal do Sena, 23 de outu-
bro de 1925.

Nao e inutil lembrar, a esse respeito, que o capitulo V

da Constituicao de 1791, relativo ao poder judiciario, pre-
cisava: "Os tribunais judiciarios nao podem imiscuir-se no
 LIVRO 1 271
cuja aplicacao e objeto de um litigo, elas devem, se o argumento
lhes parece fundamentado, descartar a lei contestada e dinmir o
litigio de acordo com o tratado. A questao aparece frequente-
mente a proposito dos tratados europeus e, principalmente, da
Convencao Europeia dos Direitos Huma~os.

A introducao desse controle de convencionalidade per-

mite, em certa medida, sanar as insuficiencias decorrentes
da reserva das jurisdicoes ordinarias para com a lei.

B. O confrole pelo Conselho Constikcional

296. Historico. A organizacao pela propria Constitui-
cao de um controle de constitucionalidade da lei foi pro-
posta perante a Assembleia Constituinte de 1945 pelo Mo-
vimento Republicano Popular. A tradicao da soberania par-
lamentar e a conjuntura politica fizeram que se descartasse
o projeto: os partidos de inspiracao socialista, majoritarios,
temiam que um controle jurisdicional, mesmo atenuado, fos-
se capaz de por em xeque, em nome do liberalismo de 1789
parcialmente reafirmado, seus projetos na ordem economi-
ca e social.

A conciliacao adotada pela Segunda Constituinte (Constitui-

cao de 1946, arts. 91 ss.) revela a forca desse estado de espirito: o
Comite constitucional criado por esse texto, convocado conjunta-
mente pelo presidente da Republica e pelo Conselho da Republi-
ca, antes da promulgacao de uma lei votada pela Assembleia Na-
cional, procede realmente ao cotejo dessa lei com a Constituicao.
Mas, se constata uma discordancia, nao tem o poder, ao censurar
a lei, de afirmar a primazia da Constituicao:pode somente decla-
rar que a lei votada "pressupoe uma revisao da Constituicao".
Assim advertido, o Parlamento pode ou renunciar ao seu projeto
ou, se fizer questao, harmonizar a ConstituicZo com ele. O siste-
ma resultava portanto, em suma e apesar das aparencias, em su-
bordinar a Constituicao a lei. So que o texto limitava cuidadosa-
mente esse "controle" as "disposicoes dos Titulos I a X da Cons-
tituicao", com a exclusao do Preambulo: assim, uma lei podia
atentar contra os direitos e as liberdades afirmadas por ele sem
que o Comite Constitucional pudesse ser convocado. Era impos- uma vez terminada a instrucao e considerando os argumen-
sivel levar a mais adiante a preocupacao com a soberania incon- tos trocados, em sessao plena, estando presentes pelos me-
dicional e ilimitada da maioria parlamentar. nos sete conselheiros. Em caso de divisao dos votos, o do
presidente e preponderante.
Para reverter essa corrente, era necessaria uma renova- Pode-se lamentar a ausencia de carater publico das au-
cao politica profunda, que pusesse em xeque a soberania diencias, ate mesmo a oralidade dos debates. A verdade e
absoluta do Parlamento. Foi o que ocorreu em 1958, com a que, hoje, todos os elementos essenciais do processo sao
chegada ao poder do general De Gaulle. A nova Constitui- publicados no Journal oficiel, trate-se do texto dos recursos
cao nao inverte totalmente o principio tradicional, ja que a ou tambem das observacoes do governo.
lei continua sendo soberana: uma vez que adquiriu sua ple-
na forca juridica, ja nao pode ser contestada. No entanto, Sobre o conjunto da questao: D. Labetoulk, "Les methodes
na ultima etapa de sua elaboracao, ou seja, antes de sua pro- de travaii au Conseil d'Etat e au Conseil constitutionnei", in Col-
mulgacao, pode ser levada ao Conselho Constitucional, a loque Conseil constitutionnel et Conseil dJEtlat,Montchrestien, 1988,
hde prevenir sua inconstitucionilidade. Examinaremos p. 249.
sucessivamente as principais caracteristicas do controle exer-
298.23 Um controle preventivo. E o artigo 61, alinea
2 da Constituicao, que estabelece que o controle exercido
pelo Conselho Constitucional e um controle preventivo, no
sentido de que so pode intervir a priori, ou seja, antes da
promulgacao da lei. Esse tipo de controle apresenta van-
tagens e inconvenientes. Resta saber se as primeiras preva-
lecem sobre os segundos. As vantagens sao evidentes: im-
pedir qualquer contestacao das leis promulgadas permite
assegurar-lhes a intangibilidade e, por isso, a seguranca das
relacoes juridicas. Os inconvenientes sao importantes. Dis-
tinguimos principalmente dois:
a) Antes de mais nada, o procedimento de controle
instituido so pode atuar acerca das leis novas. A inconstitu-
cionalidade que pode macular as leis anteriores a 1958 e,
mais precisamente, a 1971e definitiva e nao pode, em prin-
cipio, ser contestada. A unica excecao resulta de uma deci-
sao do Conselho de 25 de janeiro de 1985, que preve que "a
regularidade com relacao a Constituicao de uma lei pro-
mulgada pode ser utilmente contestada por ocasiao do exa-
me das disposicoes legislativas que a modificam, a comple-
tam ou afetam seu campo". Mas as condicoes estabelecidas
por ele sao muito restritivas.
 LIBERDADES PUBLICAS
b) De mais fundamental ainda, o controle pre-
ventiuo nao permite descartar uma lei i n ~ ~ n s f i t ~ c ique,
ona~
indiferenca ou estrategia politica, teria m-
por
em vigor sem ter sido previamente levada ao Conselho.
Para tentar limitar esse risco, o direito de recorrer ao Con-
selho com base no artigo 61 foi ampliado. Inicialmente, ele
so podia ser exercido pelo Presidente da Republica, pelo
primeiro-ministro ou pelo presidente de uma das duas as-
sembleias. Significava entregar o controle da constitucio-
nalidade ao acaso dos conflitos que podiam surgir entre a
e uma das quatro mais altas autorida-
dec do Estado. A lei de 29 de outubro de 1974 estendeu
direito de recorrer ao Conselho a sessenta deputados ou
sessenta senadores. Essa reforma e capital porque permite
a uposl~aopor em movimento o controle de constituciona-
lidade. Esta usou largamente esse direito, tanto antes quan-
to depois das mudancas de maioria de 1981, 1986, 1993
1995 e 1997. O papel do Conselho ficou singularmente am
pliado Classicamente, o recurso deve intervir entre a vota-
@O da lei em sua forma definitiva e sua promulgacao pelo
Presidente da Republica. Quando a inconstitucionalidads e
reconhecida pelo Conselho, a disposiqao declarada incons-
titucional nao pode ser promulgada (art. 62).
0que se devera pensar do progresso realizado? E coiwi-
derivei, mas nao muda realmente a natureza do problem
Claro, diminuiram-se muito os riscos: agora e raro q
adversarios do texto votado nao tentem recorrendo ao
selho, prevenir sua promulgacao. A frequencia dos recursos
dos parlamentares desde 1974 o comprova: o recurso siste-
mjtico ao Conselho tende a se tornar a derradeira fase da
elaboracao de toda lei de alguma importancia. Mas perma-
nece o essencial do problema. Se nenhuma das autoridades
investidas do direito de recorrer ao Conselho lhe apresen-
tar a lei mtec de sua promulgacao, sua eventual lnconstitu-
cionalidade n;io poder5 ser invocada perante nerdmma ju-
nsdqao Longe de se: ficticio, existe O risco de uma negb-
gencia ou, mais S v e ainda, de uma coalizao do conjunto
275
do mundo politico com o fito de fazer um texto escapar a
censura constitucional. Foi o que aconteceu com a lei sobre
a "seguranca cotidiana", promulgada em 15 de novembro
de 2001, sem ter sido levada ao Conselho Constitucional.
Esse "nao-recurso" combinado e ainda mais condenavel
porque a lei tinha justamente o intuito de restringir nume-
rosas liberdades fundamentais e comportava disposiqoes
cuja constitucionalidade podia parecer duvidosa: e o caso
da pena de seis meses de prisao incorrida por quem viaja
habitualmente de trem sem titulo de transporte (art. 50); ou
ainda da possibilidade dada aos oficiais de policia judiciaria,
mediante requerimentos escritos do procurador, de praticar
a revista, em tempos e locais determinados, dos veiculos
transitando, parados ou estacionados em via publica ou nos
locais acessiveis ao publico (art. 23). Sabe-se, desde a deci-
sao de 13 de marco de 2003, relativa a lei sobre a seguranca
interna (promulgada em 18 de marco de 2003), que esses re-
ceios de inconstitucionalidade eram exagerados, uma vez
que a Alta Jurisdicao declarou, afinal de contas, conformes
a Constituicao medidas que em grande parte eram inspira-
das pelas da lei de 15 de novembro de 2001.
Vale lembrar, por outro lado, que o Conselho de Estado nao
se estima competente para conhecer do contencioso do "nao-re-
curso" do Conselho Constitucional: CE, Dec. 7 de novembro de
2001 Tabaka,LPA,22 de marco de 2002, nota C~irtil.
299. Rumo a uma excecao de inconstitucionalidade na
Franca? Para vir sanar esses dois pontos fracos do sistema fran-
ces, O governo elaborou um projeto de reforma em 1989: um con-
trole por via de excecao, posterior ao inicio de vigencia da lei, desde
que esta nao tivesse sido objeto do controle previo pelo Conselho
Constitucional, poderia ser acionado, no decorrer de um litigio,
pela parte que tivesse interesse em contestar a conformidade da
lei a Constituicao quando estivesse em questao um dlreito funda-
mental A excecao, se a jurisdicao provocada a estimasse proce-
dente, sena levada, segundo a ordem de que dependia essa ]uns-
dlcao, perante a Corte de Cassacao ou ao Conselho de Estado,
chamados, se a questao lhes parecesse seria, a recorrer ao Conse-
 L ~ I O 277
nmtyalizadora - ela consiste, quer em privar de efeitos as
disposicoes legislativas litigiosas, quer em excluir das inter-
pretacoes possiveis dos textos as que nao forem conformes
a Constituicao; a interpretacao construtiva - que consiste em
acrescentar a lei as disposicoes que podem deixa-la consti-
tucional; enfim, a interpretacao diretiva - o Conselho precisa
entao as autoridades as modalidades de aplicacao da lei que
sae indispensaveis a sua constitucionalidade. ,
Gracas ao erro manifesto de apreciacao, o Conselho in-
troduziu o controle de proporcionalidade no contencioso
constitucional. Desde sua decisao de 16 de janeiro de 1982,
ele ja nao hesita, de fato, em censurar as apreciacoes legisla-
tivas que lhe parecem estabelecer "desproporcoes manifes-
tas". Foi assim que verificou se o Parlamento nao cometera
erro na apreciacao das diferencas de situacao que pode-
riam justificar um atentado o; principio de igualdade (29 de
dezembro de 1983), ou na da gravidade e necessidade das
penas em comparacao aos fatos incriminados (25 de julho
de 1984).Mais recentemente, o juiz constitucional censurou
uma das disposicoes da segunda lei sobre a reducao do tem-
po de trabalho, porque, atentando desproporcionalmente
contra a economia dos contratos legalmente concluidos, ela
ignorava a liberdade decorrente do artigo 4 da Declaracao
de 1789 (CC, 13 de janeiro de 2000, Reduction du ternps de
trmail, Cahiers Cons. Constit., 2000, nP 8, p. 27).
Embora, para alguns constitucionalistas, a busca pelo
juiz constitucional do erro manifesto revele a existencia de
um controle restrito, destinado a preservar ao legislador um
amplo poder discricionario, pode-se pensar, com Domini-
que Rousseau, que ela constitui, ao contrario, um potente
instrumento do controle normal, simbolo da onipotencia
do juiz. O erro manifesto permite ao Conselho, de fato, ao
apreciar o carater nao desproporcionado, nao excessivo das
escolhas operadas pelo legislador, controlar o carater ne-
cessario de uma disposicao legislativa. Nao sera isso que
revela a decisao de 10-11 de outubro de 1984? O Conse-
lho considerou, nesse caso, contrariamente 2 apreciacao do
278 LIBERDADESP~BLICAS
da lei, e, em compensacao, submetida ao controle do juiz
nistrativo ou repressivo: isso ocorreu com regulamentos ai
aplicacao do artigo 16.
Note-se que a area do controle de constitucionalidade
Sobre o controle de constitucionalidade na Franca,
LIVRO 1 279
democrutie, Descartes, 1997; Droit du contentieux constitutionnel,
Montchrestien, 4: ed., 2001.
Para os Estados Unidos: C. Lerat, La Cour supreme des Etats-
Unis: pouvoirs et evolution historique, Bordeaux, PUi3, 1987; E. Zol-
ler, Grands arrets de Ia Cour supreme des Etuts-~nis,PUF, "Droit
fondamental", 2000.
2. A PROTECAO JURISDICIONAL DAS LIBERDADES
CONTRA O EXECUTIVO E OS PARTICULARES
301. O principio de legalidade, que impoe a conformi-
dade de todas as atividades publicas ou privadas ao direito,
sob controle do juiz, beneficia necessariamente o direito I
das liberdades publicas. As regras que o compoem se im-
poem ao executivo - governo e administracao - bem como
aos particulares. O juiz e chamado a assegurar o respeito a
essas regras, por vias diversas. Essa e a solucao mais geral-
mente aceita nos Estados liberais. E tambem a do direito
positivo frances. ..
1)A teoria geral
A. As diversas formas da intervencao do juiz
302. Um papel aparentemente contraditorio. O pa-
pel do juiz com relacao as liberdades se apresenta primeiro,
de fato, como o protetor da ordem. O juiz penal, na logica do
sistema repressivo, sanciona, com base na lei penal, com
maior frequencia o abuso das liberdades do que o atentado
As liberdades. Mesmo o juiz civil e chamado, em certos ca-
sos, a censurar esses abusos: e ele, por exempIo, que pro-
nuricia a dissolucao de um sindicato ou de uma associaqao.
Mas, por outro lado, e tambem ao juiz que o particular
deve dirigir-se quando, vitima de um atentado a sua liber-
dade, pretende obter reparacao, seja da administracao, seja
de um particular.
LIVRO I 281

O problema ultrapassa amplamente a simples prote-

cao das liberdades e se estende ao conjunto do contencio-
so. Mas e nesse terreno particular que foi mais debatido: a
unidade de jurisdicao, solucao do direito anglo-saxao, foi
durante muito tempo a solucao preconizada pelos liberais.
A dualidade, solucao francesa, costuma ser apresentada
hoje como uma protecao mais eficaz da liberdade contra o
poder.

304.1:) A unidade de jurisdicao. E a solucao liberal

inicial. A tradicao juridica inglesa se recusa, em principio,
a distinguir, do ponto de vista tanto do direito aplicavel co-
mo do juiz competente, entre os agentes da administracao
e os particulares. O atentado a uma liberdade, seja quem for
seu autor, agente publico ou pessoa privada, abre a vitima
os mesmos processos, perante o mesmo juiz. Esses proces-
sos, que variam conforme a medida de reparacao que e pe-
dida, tem o nome de writs, ou orders.

O mais celebre e o writ de habeas corptis destinado a prote-

cao da Liberdade individual contra qualquer detencao arbitraria. A
vitima, ou qualquer pessoa apta para agir em seu nome, requer ao
juiz que intime quem a mantem prisioneira a faze-la comparecer
perante ele e a justificar a razao juridica que fundamenta a deten-
cao. A mingua de razao, o juiz ordena a soltura imediata.

A desobediencia a uma order, mesmo quando emana de

um agente publico, expoe seu autor as penas rigorosas do
Contempt of Court: o juiz pode chegar a mandar encarcerar
o recalcitrante.
Essa submissao das autoridades publicas a mesma au-
toridade que os particulares foi, por muito tempo, conside-
rada pelos liberais a unica protecao eficaz dos cidadaos con-
tra a arbitrariedade do poder.

305.20) A dualidade de jurisdicao. E a tradicao fran-

cesa. Antes de se impor duradouramente como modelo, ela
sofreu inumeras criticas.
 306.3.') Evolucao dos termos do debate. Nos fatos
e nas mentes, uma dupla evolucao modificou o estado das
coisas.
a) O sistema da unidade de jurisdicao, mesmo sob sua
forma britanica - a mais aprimorada -revelou fraquezas. O
processo, concentrado essencialmente na Hight Court de
Londres, e, por isso, dificilmente acessivel, lento e dispen-
dioso. Ademais, a competencia do juiz nao e geral: certas
orders so podem ser utilizadas contra as autoridades locais,
nao contra os agentes da coroa. Mas, sobretudo, o Parla-
mento, senhor da lei, que vincula o juiz, pode definir ospo-
deres que pretende dar a administracao em termos tao am-
plos que por muito tempo desarmaram o controle judicia-
rio (alias, fala-se de leis que dao a administracao compe-
tencias "a prova do juiz").
Diante de tais leis, o juiz, apesar de seu prestigo, duran-
te muito tempo revelou-se timido, refreado pelo receio de
um conflito com um governo sustentado pela maioria: ele as
aplicava ao pe da letra, sem se aventurar - como o Conselho
de Estado frances - a interpretacoes audaciosas. Somente
tardiamente e que comecou a mostrar mais audacia.
Essas razoes explicam as criticas que, na propria Ingla-
terra, se fizeram ouvir a respeito da solucao tradicional. Ai-
guns autores ousaram afirmar que o sistema frances da ju-
risdicao administrativa era mais eficaz para a protecao dos
administrados contra a arbitrariedade (a esse respeito, ler: J.
Hamson, Pouvoir discrefionnaire et controle juridictionnel de
ladrninistration, LGDJ, 1958, e em especial seu estudo com-
parativo do caso Barel, pp. 35 ss.). Embora sua adocao tenha
sido descartada, e os tribunais de direito comum tenham con-
tinuado competentes para conhecer os processos de direito
publico e de direito privado, ha agora, na pratica, uma im-
portante separacao entre as jurisdicoes competentes em
materia de direito administrativo e as do direito privado.
Assim, no interior da Hight Court de Londres, existem pro-
cedimentos distintos, notadamente a application for judi-
cial reviezu, para introduzir queixas contra a administra~ao.
 direito das liberdades publicas, e qual e, nessa area, o papel
que cabe a cada jurisdicao?

308.1:) Competencia normal do juiz judiciario. a) O

juiz judiciario possui uma competencia exclusiva no campo
repressivo. Trate-se do abuso de liberdade ou de atentados
contra uma liberdade, cada vez que e prevista uma sancao
penal, somente ele e qualificado para conhecer da acao pu-
blica, seja qual for a qualidade do reu, particular ou agente
publico, e para pronunciar a condenacao ou a impronuncia.
Encontramos, por outro lado, no novo Codigo Penal, incrimi-
nacoes expressamente reservadas as "pessoas que exercem
uma funcao publica": pratica de discriminacao (art. 432-7),
violacao do sigilo de correspondencia (art. 432-91, corrupcao
(art. 432-11)) etc.
b) O juiz civil e exclusivamente competente em caso de
atentado - nao sancionado penalmente - a liberdade de um
particular imputavel a outro particular: como, por exemplo,
quando um empregador dispensa um assalariado em razao
de sua participacao num sindicato, ou quando um jomalis-
ta, sem chegar a difamacao, que e sancionada penalmente,
imiscui-se abusivamente na vida privada de alguem.

309. 2:) Competencia derrogatoria d o juiz judicia-

rio. De modo totalmente derrogatorio ao principio de se-
paracao das autoridades administrativas e judiciatias, a com-
petencia do juiz judiciario nao e totalmente descartada no
que toca a protecao dos particulares ontra a administracao.
Essa solucao se vincula ao principio historico que faz da au-
toridade judiciaria "a guardia" da propriedade privada e
das liberdades fundamentais. Foi afirmada muito cedo pelo
legislador e pelos juizes e tomou-se mesmo, desde 1958,
uma regra constitucional (art. 66 da Constituiqao de 1958).

310. a)A competencia judiciaia em materia de prote-

cao da propriedade privada ou da liberdade individual e, as
vezes, prevista pela lei. No que diz respeito a primeira, tra-
 LIBERDADES PUBUCAS 287
nova, TC, 12 de maio de 1997, Prefet de police c/ Ben S a l m et Taz-
pode forcar os individuos a ceder-lhe a propriedade ou naret, D, 1997, p. 567).
311. b) Mesmo na ausencia de texto, a jurisprudencia
admite amplamente que "A salvaguarda da liberdade indi-
vidual e a protec;ao da propriedade privada entram essen-
cialmente nas atribuicoes da autoridade judiciaria..." VC,
18 de dezembro de 1947, Hilaire, JCP, 1948,11, 4087). ~ a o
existe, porem, competencia judiciaria geral e absoluta nes-
se campo. Fora os casos escolhidos pelo legislador, a com-
petencia judiciaria se limita a duas teorias junspmdenciais
particulares: a desapropriacao irregular e a via de fato.
- A desapropriacao corresponde a toda tomada de pos-
se pela administracao, a titulo provisorio ou definitivo, de
uma propriedade imobiliaria privada. E considerada
lar auando a tomada de posse em questao nao se baseia em
nenhum titulo legal. Mesmo em ausencia de texto, e entao

judiciaria. Ele a reservava, de fato, unicamente ao cas

tencia administrativa, reservando-lhe, afora os casos de protecao do juiz judiciario.

Confr-oc@rsias em tomo da viu defato. Salientamos a impor-

tancia dessa nocao para a teoria juridica das liberdades publicas:
e uma das raras instituicoes que, no direito administrativo
frances,v i r d a Uma consequencia juridica, rio terreno da sancao,
6 qualificacao de "liberdade publica" dada a um direito.
 Sobre as discussoes a proposito da via de fato: R. ADraham,
"L'avenir de la voie de fait et le refere adrninictratif, Melanges G,
Braibant, D ~ o z1996,
, p. 1;A. Bockel, "La voie de fait, mort et re-
surrection d'une notion discutable", D, Chr., 1970, p. 29; H. Mou-
touh, "La voie de fait dans le projet de loi relatif au juge adminis-
tratif des referes: la 'folle du logis' enfin domestiquee?", D, Point
de vue, 1999, p. 1; G. Vedel, "La juridiction competente pour pre-
venir, faxe cesser ou reparer Ia voie de fait administrative", JCP,
1950, I. 851; A. Vida, "La voie de fait, voie d'eau dans le dualisme
juridictionnel", LPA, 21 de janeiro de 1998, p. 9.

312. 3:) Competencia do juiz administrativo. Ela se

estende, com as excecoes mencionadas acima, ao conjunto
dos atos e acoes administrativos, sob a dupla forma do con-
tencioso de anuiacao e do contencioso de indenizacao. Por-
tanto, e ao juiz administrativo que o particular deve dirigir-
se quando se julga vitima de um atentado ilegal a uma de
suas liberdades por parte de uma autoridade publica, para
obter seja a anulacao do ato mediante o recurso por excesso ,
I
de poder, seja a reparacao do dano quando o comportamen-
to da administracao apresenta as caracteristicas de uma fa-
lha de servico. 1
i
Podemos portanto dizer que, essencialmente, a pro- I

tecao das liberdades contra a arbitrariedade da adminis-

tracao incumbe ao juiz administrativo, dai seu papel capi-
tal nesse campo e a importancia de suas iniciativas juris-
prudenciais.

Alem dos manuais de direito administrativo, para uma ex-

posicao geral, serao consultados com proveito: Ph. Breton, L'au-
torite judiciaire gurdieizne des libertes essentielles et de Ia propriete
privee, LGDJ, 1964; E. Picard, "Dualisme juridictionnel et liber-
te individuelle. Le principe selon leque1 l'autorite judiciaire est
Ia gardienne de ia liberte individuelle", in Le controle juridiction-
nel lie l'adirzinistration. Bilan critique (CERAP), Economica, 1991,
p. 165; J. Robert, Les ciol~ztionsde lu liberfeindividuelle comrnises par
l'adi~inistratiorz,LGDJ, 1956; S. Tsiklitiras, La protection effective
de5 libcrtes publiques par le juge judiciairefiuncais, LGDJ, 1991.
290 LIBERDADES PUBLICAS
B. Valor das solucoes fianccsas
313. Generalidade. A intervencao do juiz, tal como e
organizada pelo direito positivo, proporcionara garantias efi-
cazes a vitima de um atentado a liberdade?
que e o mundo jurisdicional, tudo isso pode incitar a viti
a preferir a passividade ao combate para defender sua
atenta contra a liberdade do fraco.Essas situacoes de d
menos a necessitam.
LIVRO 1 291
314. Critica. A dualidade das jurisdicoes, segundo a
experiencia francesa, assegura uma melhor protecao do ci-
dadao contra a administracao. Mas essa vantagem tem
uma contrapartida: a imbricacao frequente das duas com-
petencias, administrativas e judiciarias, acarreta as vezes a
incerteza para os pleiteantes e longos prazos antes que ob-
tenham satisfacao. Constatou-se isso a proposito da via de
fato, em especial, e, de modo mais geral, da protecao da li-
berdade individual. Infelizmente, esses exemplos nao sao os
unicos. No campo das relacoes de trabalho, a preocupacao
de proteger a liberdade sindical levou a subordinar a des-
pedida dos representantes do pessoal pelo empregador a
uma autorizacao administrativa, cuja legalidade, apreciada
pelo juiz administrativo, condiciona a regularidade da des-
pedida, regularidade que se prende a competencia judicia-
ria: dai um enredamento dos procedimentos, que as vezes
atrasa durante anos a decisao final.
Claro, nao se devem levar essas observacoes ao extre-
mo e subestimar a eficacia pratica de uma protecao que, com
frequencia, as vitimas, mesmo modestas, ousam e sabem
acionar. Apesar de tudo, os riscos que acabamos de evocar
levam-nos a indagar sobre o interesse dos procedimentos
nao jurisdicionais, o que faremos posteriormente.
Sobre esse aspecto do problema: J. Rivero, "Sanction juridic-
tionnelle et regle de droit", Melanges Julliot de la Morandiere, Dal-
loz, 1964, p. 447.
C. Apreciacao pratica
315. 1:) Protegao pelo juiz judiciario. a) Nas relacoes
ent~eparticulares, o juiz dispoe de meios que podem deixar
sua acao efjcaz, principalmente atraves de medida lirninar,
que lhe permite intervir rapidamente e adquiriu recente-
mente uma importancia maior, notadamente na area da
protecao a vida privada. A condenacao a mora, de outro lado,
e as vias de execucao assegurani que as sentencas nao fica-
rao letra morta.
 LIVRO I 293
cujos abusos ele era chamado a sancionar (cf. nota Rivero,
JCP, 1953,7797), a verdade e que as vezes e-lhe dificil mos-
trar-se severo com eles, sob pena de comprometer a cola-
boracao que as necessidades do inquerito impoem entre
magistratura e policia.
De modo mais geral, a ordem judiciaria, em seu con-
junto, e salvo excecao, parece proteger com mais eficacia as
liberdades que interferem mais diretamente em sua esfera
normal de atividade, notadamente a propriedade e as liber-
dades economicas. Quando se trata de liberdades cujas ma-
nifestacoes interessam mais a ordem publica, ele se mostra
mais reservado. O balanco parece, portanto, relativizado, e
nao basta para justificar a confianca exclusiva depositada
pelo liberalismo do seculo XIX unicamente na ordem judi-
ciaria para defender as liberdades contra o poder.

317.2:) Protecao pelo juiz administrativo. Concor-

da-se em celebrar a obra realizada, para a defesa das li- I
berdades, pela jurisdicao administrativa, singularmente pelo
Conselho de Estado. A homenagem e amplamente mereci-
da, e as iniciativas que a justificam sao por demais conheci-
das para que seja necessario repisa-las: trate-se de estender
seu controle a quase totalidade dos atos do executivo, ou de
aprofundar suas exigencias, especialmente sobre os moti-
vos, a jurisprudencia sempre perseguiu a arbitrariedade.
Com a teoria dos principios gerais do direito, ela incorpo-
rou a ordem juridica positiva o essencial da tradicao liberal.
E o Conselho de Estado soube nao se afastar dessa tradicao
mesmo nos periodos dificeis em que, diante de um poder
autoritario ou faccioso, era preciso ter coragem: luta anti-
religiosa no inicio do seculo, regime de Vichy, periodo pos-
Libertacao, guerra da Argelia.
Entretanto, seria inexato minimizar a importancia dada
pela jurisprudencia ii preocupacao com a ordem. Teorias
como as das circunstancias excepcionais, ou ainda a legali-
dade, reconhecida pelo juiz, das proibicoes de policia, mes-
mo a respeito de uma liberdade definida, quando a ordem
o exige (cf. a jurisprudencia Benjamin), o atestam. O Conse-
294 LIBERDADES PUBLICAS
lho nao pretende sacrificar a ordem, nem a liberdade. Oti-
mista, acha possivel concilia-las.Realista, sabe, por seu co-
nhecimento intimo da administracao, o ponto exato em que
essa conciliacao pode operar-se, e pode, melhor do que o
juiz judiciario, na protecao da liberdade, ousar ir muito lon-
ge, porque tem certeza de nao ir longe demais.
Isso significa que a protecao das liberdades pelo juiz
administrativo nao tenha falhas? Nao realmente, mas ter-
tos pontos fracos que podiamos, ahda onte
desapareceram.
318. a) Desses pontos fracos, o mais i
principio da separacao das fincoes (separacao, no seio d
executivo, entre a administracao que age e a administraca
que julga). Por muito tempo, sobre essa base, o juiz adminis-
trativo limitava muito estreitamenteseus poderes. Sentenciar
contra a administracao uma condenacao a fazer, dirigir-lhe
uma injuncao, substitiii-la para conceder ao requerente o di-
reito que ela lhe recusava ilegalmente era, estimava o Con-
selho de Estado, imiscuir-se na acao admini
que ja nao e o que acontece.
A Alta jurisdicao era tao apegada a sua
para com a administracao que nao hesitou em erigir em regra
ordem publica a proibicao cio processo de injuncao (CE, 17
abril de 1963, Fademe, D, 1963, p. 689).
Um segundo principio fundamental, a
juiz nao tinha poder porque devido 2 natu
limitava ainda mais o alcance de sua inte
nistracao, condenada, nao podia ser forcada
ela se recusava a tirar, da decisao do juiz, as
que ela comportava, ninguem podia, pela
faze-lo. A execucao, de sua parte, era por
luntaria. O juiz considerava que ela era estranha a
peteniia. As coisas, tambem nesse ponto,
Por outro lado, se a anulacao, consecutiva a um
so por excesso de poder, sempre tinha um alcance "
gogico", o alcance pratico da anulacao era, por sua vez, mui-
to varGve1. Claro, era reconhecida ao juiz a possibilidade de
ordenar a suspensao da execucao. Mas as condicoes as quais
esta era subordinada se mostravam tao restritivas que, na
realidade, ela permanecia excepcional. Dai resultava que,
na maioria dos casos, a anulacao intervinha muito tempo
depois que a decisao tomada estivesse executada.
319. b) As falhas que acabamos de levantar, destaca-
das, ha mais de meio seculo, por alguns autores - entre
eles sobretudo Jean Rivero - acabaram chamando a aten-
cao do legislador que tentou, progressivamente, sana-las.
- A primeira reforma significativa foi introduzida pela
lei de 16 de julho de 1980. Ela organiza o pagamento quase
automatico das indenizacoes impostas por uma sentenca a
uma pessoa publica. Sobretudo, da ao Conselho de Estado,
quando uma decisao de uma jurisdicao administrativa per-
manece inexecutada, um meio de pressao financeiro: o po-
der de condenar a pessoa publica a uma mora para coagi-la
a execucao.
- A lei de 8 de fevereiro de 1995 vai mais longe ainda.
Parece por fim a aplicacao rigorosa da separacao das fun-
coes entre a acao administrativa e a funcao contenciosa: o
juiz pode, dai em diante, em certas condicoes, acompanhar
a anulacao, que ele pronunciou, de uma injuncgo que indi-
ca a administracao, que tomou o ato anulado, as medidas
de execucao decorrentes dessa anulacao e o prazo em que
devem intervir, salvo mora se esse prazo nao e respeitado,
quando o requerente juntou a seu recurso um pedido nesse
sentido. Se nao o fez, mas esbarra numa inexecucao, ele
pode apresentar o mesmo pedido ao juiz.
Por outro lado, o texto demonstra a vontade de acelerar
os processos ao permitir submeter a um juiz unico um nume-
ro apreciavel de casos considerados pouco significativos.
E importante especificar que essas reformas se aplicam
aos tribunais administrativos e aos tribunais administrativos
de apelacao, porque estes se mostraram, ate entao, muito
296 LIBERDADES PUBLICAS
mais preocupados em assegurar a eficacia de suas decisoes
do c;-r o Conselho de Estado.
- Quanto a lei de 30 de junho de 2000, ela vem reformar
procedimentos novos: a "cautelar suspensao", a "cautelar in
juncaou e a "cautelar conservatoriti". Apenas as duas pr
meiras receberao a nossa atencao.
vantajosamente o antigo processo da suspensao de
interesse desse processo excepcional deve-se a
LIVRO I 297
"Themis", 2000; A. Mestre, Le Conseil dfEtat,gwdien des prerogati-
vec de l'administration, LGDJ, 1972; J. Rivero, "Le Huron au Pa-
lais-Royal", D.Chr., 1962, p. 37; "Le systeme francais de protec-
tion des citoyens contre l'arbitraire administratif a I'epreuve des
faits", Melanges J. Dabin, Bruyiant, 1963,II, p. 823; "L'administre
face au droit administratif", AJDA, numero especial do cinquen-
tenso, 1995, p. 147.
Sobre a lei de 30 de junho de 2000, consultar-se-a a RFDA,
2000, pp. 941-88, e principalmente os artigos de B. Pacteau, p. 959,
e de M. Fouletier, p. 984. Ver igualmente a documentacao sobre a
Atualidade dos processos de urgencia, RFDA, 2002, pp. 245 sd.
3. OS SISTEMAS NAO JLTRISDICIONAIS
320. A despeito das melhonas trazidas no correr do
tempo, as fraquezas proprias da tecnica jurisdicional de pro-
tecao das Iiberciades levam a indagar-nos sobre os processos
nao jurisdicionais cujo exemplo e fornecido por certos pai- I
ses. As instituicoes citadas com maior frequencia sao, nesse I
campo, as que tem por modelo, em nukerosos paises, o
Ombudsman, de origem sueca, que inspirou em 1973 a cria-
cao, na Franca, do Mediador. De modo mais geral, faz al-
guns anos, em certo numero de "setores sensiveis" em que
a intervencao do poder publico pode constituir um perigo
para os administrados, porque nem sempre ele apresenta as
garantias de imparcididade necessarias, apareceram novos
orgaos de regulacao social: as autoridades administrativas in-
depazdentes (AAI). Ao mesmo tempo que oferecem um
substituto para a agao administrativa, elas apresentam, para
os administrados, o imenso interesse de constituir uma pro-
tecao contra os eventuais abusos do poder.
1) O mediador
321. Origens. A historia da instituicao do Omb~rdsman
e curiosa. Na Suecia, onde esta vinculada a diversos ante-
cedentes historicos, ela assume sua forma definitiva em 1809.

rio anual.
Mas ocorre que, afora os casos excepcionais em que e
denuncia o agente culpado para os tribunais, ele nao dispo
no tocante a administracao, de nenhum outro poder a16
322. Adaptacao francesa. A Franca, por ocasiao da
guerra da Argelia, tentara uma experiencia de protecao nao
jurisdicional das liberdades, com a criacao, em 1957, de uma
ldComissao de Salvaguarda dos Direitos e Liberdades".
Mas, depois de um primeiro relatorio e de uma reorganiza-
$0 (dispositivo de 20 de agosto de 1958), ela cessou rapi-
damente sua atividade.
Apesar desse fracasso, a ideia de uma protecao nao ju-
risdicional foi retomada, com ajuda da onda do Ombuds-
mun, em diversos setores da opiniao publica, e resultou em
1970 em duas propostas de leis. A criacao do Mediador
pela lei de 3 de janeiro de 1973 se vincula a esse movimen-
to. A lei de 24 de dezembro de 1976 e, mais recentemente,
a de 12 de abril de 2000 (relativa aos direitos dos cidadaos
em suas relacoes com as administracoes) vieram dar a ins-
tituicao melhores meios e responsabilidades mais amplas.
Diferentemente do modelo sueco, eleito pelo Parla-
mento, o Mediador e nomeado por decreto em Conselho
de ministros. Mas seu estatuto lhe confere, com respeito ao
executivo, uma real liberdade. A lei de 13 de janeiro de 1989
o qualifica "de autoridade independente" que nao pode re-
ceber instrucoes de nenhuma outra autoridade.
Como o Comissario parlamentar ingles, os particulares
so podem recorrer a ele por intermedio de uni deputado ou
de um senador. Para instruir as reclamacoes que lhe che-
gam, o Mediador dispoe de poderes de investigacao que a
lei de 24 de dezembro ampliou sensivelmente: os ministros
sao obrigados a autorizar seus subordinados a fornecer-lhe
as informacoes por ele pedidas, sem se entrincheirar no si-
gilo administrativo.
Se a reclamacao e fundada, o Mediador dirige a admi-
nistracao uma recomendacao, que nao tem carater obriga-
tolio, mas pode ser publicada, em caso de inexecucao, de
maneira que chegue a opiniao publica. Ele so dispoe de um
verdadeiro poder de injuncao nos casos de inexecucao pela
administracao de uma sentenca que a condene.
Por outro lado, o Mediador pode, a partir das constata-
coes que as reclamacoes que lhe chegam o levaram a fazer,
 LNRO I 301
2) A s autoridades administrativas inuependentes

323. Definicao e carater. Englobam-se, sob este vo-

cabulo, diversos organismos que se multiplicaram nestes u1-
timos anos e que podemos aproximar do Mediador pelo es-
tatuto e pelos poderes que possuem. Tres criterios permitem
caracterizar juridicamente essas autoridades: o poder que
tem de tomar decisoes administrativas, a ausencia de perso-
nalidade juridica propria e sua independencia da hierarquia
.
administrativa. Varias dessas autoridades intervem em ma-
terias vinculadas as liberdades publicas (de tal maneira que,
como o destacou o Conselho Constitucional, a proposito da
Alta Autoridade da Comunicacao, em 28 de julho de 1984,
nP 84173 DC, sua intervencao pode mostrar-se como uma
garantia fundamental dessas liberdades). E assim: no cam-
po da informacao com o Conselho Superior do Audiovisual;
no campo da protecao contra o sigilo administrativo com a
Comissao de Acesso aos Documentos Administrativos; no
da protecao contra as indiscricoes administrativas com a Co-
missao Nacional da Informatica e das liberdades, etc.
Sua independencia do poder, que lhes condiciona a
autoridade e a credibilidade, e assegurada nao so, de ma-
neira muito geral, por seu modo de recrutamento e seu es-
tatuto, mas tambem, mais especificamente, pelo fato de
que, no exercicio do poder de decisao que elas tem, sao in-
teiramente subtraidas a uma autoridade hierarquica qualquer.
Os controles que exercem, seja por sua iniciativa propria,
seja a pedido dos administrados, resultam ora em decisoes,
ora, e com mais frequencia, em recomendacoes dirigidas a
administracao competente. Contrariamente ao que se po-
deria pensar, essas recomendacoes sao em geral seguidas
de efeitos. Anteriores a decisao da administracao em ques-
tao, elas podem afastar sua arbitrariedade e desempenhar,
na protecao das liberdades, o papel preventivo cuja insufi-
ciencia no sistema frances ja salientamos.
Ultimamente, depois do relatorio do Alto Conselho
para a Integracao de 1998, o governo frances pretende criar
 Capitulo I1
As sancoes dos atentados as liberdades
publicas no plano internacional

i?
325. Aspecto geral. 0 s diversos sistemas de sancao
dos atentados as liberdades que acabamos de examinar si-
tuam-se todos no ambito nacional. Nenhum deixa de ter
falhas. Todos, afinal de contas, se baseiam, por parte das
autoridades publicas, numa vontade de autolimitacao, difi-
cil de manter, sobretudo em periodo conturbado. E por isso
que se procurou resolver o problema transferindo a solucao
para uma autoridade que nao seja a do Estado interessado,
ou seja, para uma autoridade internacional.
A organizacao de tal protecao supoe em primeiro lugar
que os Estados membros da Comunidade internacional
considerada tenham entrado em acordo sobre a lista dos
direitos que devem beneficiar-se dela. Esse acordo se reali-
zou em dois planos: de um lado, no plano da sociedade in-
ternacional global, com a Declaracao Universal dos Direitos
Humanos de 10 de dezembro de 1948, do outro, no plano
dos grupamentos regionais: Declaracao Interamericana dos
Direitos Humanos adotada em 1948 pela Organizacao dos Es-
tados Americanos, Titulo 1 P da Convencao Europeia dos Di-
reitos Humanos assinada em Roma em 4 de novembro de
1950, Carta f i c a n a dos Direitos I lumanos e dos Povos de 28
de junho de 1981.
Se o acordo sobre os direitos e liberdades que serao
garantidos e relativamente facil de realizar, a organizacao
de um processo de controle, no estado atual da sociedade
internacional, e tendo em conta a suscetibilidade das sobe-
ranias locais, apresenta um problema mais dificil. Como no
ambito nacional, encontramos aqui a distincao entre garan-
tias jurisdicionais e nao jurisdicionais. Mas a possibilid~de,
para os Estados e sobretudo para os individuos, de recorrer a
uma jurisdicao permanece excepcional. O Conselho da Eu-
ropa conseguiu organiza-la de modo eficaz atraves da Con-
vencao Europeia (5 1). Parece que a Uniao Europeia decidiu,
recentemente, seguir seus passos (5 2). Quanto as garantias
nao jurisdicionais, elas prevalecem no ambito da ONU (5 3).
Da-se o mesmo com as convencoes regionais nao-europeias:
OS organismos que elas criam dispoem principalmente do po-
der de tentar um acerto amigavel e, quando necessario, din-
gir uma recomendacao ao governo em questao.
1)A garantia das liberdades no ambito
do Conselho da Europa
A. O sistema de protecao da Convencao Europeia
dos Direitos Humanos
326. Evolucao. A Convencao Europeia de Salvaguarda
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, firmada
em 4 de novembro de 1950 entre os Estados membros origi-
nais do Conselho da Europa e que entrou em vigor em 1953,
completada por doze protocolos adicionais, conseguiu orga-
nizar um processo eficaz, que pode redundar num recurso
jurisdicionad, para a garantia dos direitos fundamentais enun-
ciados em seu Titulo 1P.
A originalidade desse sistema europeu de protecao e de
se basear inteiramente num mecanismo de "queiuas" estatais
OU individuais.
Antes de 1998 (inicio da vigencia do Protocolo ll), O
processo era relativamente longo e complexo. Comportava
duas fases. A primeira fizse se passava inteiramente peran-
te a Comissao Europeia dos Direitos Humanos, convocada
para julgar, quer por um Estado contratante "toda infracao
as disposicoes da Convencao" suscetivel de ser imputada a
outro Estado parte, quer por uma pessoa privada yiie se
pretendesse vitima de uma violacao por um Estado contra-
tante dos direitos reconhecidos na Convencao. Se a Comis-
sao julgasse admissivel a peticao, emitia um relatorio esta-
belecendo os fatos e formulando um parecer. A segunda fase
se caracterizava, primeirc, pela intervencao do Comite dos
Ministros do Conselho da Europa, depois, quando isso era
necessario, pela do Tribunal Europeu dos Direitos Huma-
nos, que julgava definitivamente dando uma sentenca.
0 s resultados obtidos por esse sistema nao sao contes-
taveis, pois, embora cerca de noventa por cento das nume-
rosissimas reclamacoes dirigidas a Comissao tenham sido
declaradas inadmissiveis por esta, o Tribunal, desde que co-
mecou a funcionar em 1959 ate 31 de dezembro de 1990,
nao deixou de dar 235 sentencas, a maioria das quais refe-
rente a problemas importantes: 1egisIacaolinguistica belga,
prisao administrativa, liberdade sindical, educacao sexual
obrigatoria, sigilo da correspondencia, prisao preventiva,
tortura, liberdade de imprensa, estatuto dos filhos naturais.
acesso a justica, direito a um processo equitativo que termi-
ne "num prazo razoavel", escutas telefonicas, etc. Por outro
lado, as decisoes que concluiram por uma violacao da Con-
vencao foram, em seu conjunto, executadas corretamente
pelo Estado condenado. Sobretudo, elas permitiram ao Tri-
bunal elaborar uma jurispnidencia que as autoridades na-
cionais dificilmente puderam eludir nas decisoes tomadas
em materia de liberdades. O temor de uma condenacao pe-
las instancias de Estrasburgo, sempre humilhante para Es-
tados que se pretendem fieis as liberdades, desempenhou
assim um papel preventivo e dissuasivo na elaboracao dos
textos e nos julgamentos nacionais.
327. O modelo atual. O carater positivo do modelo de
protecao origina1 foi lembrado. Falta apresentar sua contra-
partida negativa. Na realidade, o proprio sucesso das ins-
 LIVRO 1 307
~ssembieiaparlamentar do Conselho, por maioria dos vo-
tos expressos, mediante proposicao da Alta parte contra-
tante. As exigencias de independencia e de imparcialidade
que lhes concemem sao quase identicas: eles nao sao, de
modo algum, os representantes de seus Estados de origem
e seu cargo e "a titulo individual". Apenas o regime das in-
compatibilidades ficou reforcado, para levar em conta o
novo carater permanente do Tribunal.

329. 6) A competencia do Tribunal Europeu e teorica-

mente dupla: consultiva e contenciosa. Ele pode, de fato,
dar pareceres, a pedido do Comite de ministros, sobre ques-
toes de interpretacao juridica da Convencao. Entretanto, na
ixdida em que nao foi dada, as diversas jurisdicoes nacio-
nais, a possibilidade de provocar o Tribunal, o processo con-
sultivo permanece amplamente inutilizado.
Do ponto de vista contencioso, as funcoes do Tribunal
foram ampliadas, ja que retoma agora todas as exercidas an-
tes pela Comissao. Em compensacao, seus poderes nao fo-
ram modificados: a esse respeito, e de lamentar que o Tri-
bunal continue a nao poder ordenar aos Estados demanda-
dos medidas provisorias.

330. c) O novo processo, hoje em vigor, esta considera-

velmente facilitado. Como no antigo sistema, as peticoes
individuais e as peticoes interestatais coexistem. Uma vez
interpostas, sao imediatamente registradas por uma Cama-
ra do Tribunal e confiadas a um juiz relator. Se nao sao jul-
gadas inadmissiveis, a Camara designada, composta de sete
juizes, se pronuncia sobre o merito e, quando e o caso, so-
bre sua competencia. E o j~zizrelator que prepara os autos e
contata as partes que podem apresentar, por escrito, suas
observacoes. Se nao e possivel chegar a um acerto arniga-
vel, a Ciiinara pode, como quiser, dar sua sentenca ou pro-
vocar de oficio a Grandc Camara - se ela nao deseja seguir
a jurisprudencia anterior do Tribunal ou esta diante de uma
q~estaode principio. Desde que pronunciada a sentenca,
308 LIBERDADES PUBLICAS
as partes dispoem de um prazo de tres meses para requerer
que O processo seja enviado a grande Camara, se esta nao
se pronunciou por si so. Eira isso e preciso que a causa le-
vante uma questao grave relativa a interpretacao ou a apli-
cacao da Convencao. E um colegado de cinco juizes que
decide essa interposicao. O aresto fica definitivo somente
depois de passado esse prazo de recurso. O Comite de mi-
nistro e encarregado de sua execucao.
Depois de somente quatro anos de funcionamento, e
forcosoconstatar que a nova reforma permitiu uma melhor
acessibilidade a justica europeia para os individuos e acele-
rou O processo, qualidades indispensaveis dado o aumento
sempre crescente do numero de petiqoes.
B. A Franca e a Convencao Europeia dos Direitos Humanos
331. Historico. As instituicoes europeias dos direitos
humanos tem sede em Estrasburgo. Mas a Franca, onde de-
cidiram se implantar, so ratificou a Convencao pelo decreto
de 3 de marco de 1974. As razoes dessa longa e paradoxal
abstencao variaram com as maiorias sucessi~as:recusa, pe-
los adversarios da liberdade de ensino, de um texto que a
consagra, temor de ver as instancias europeias chamadas
a julgar atentados contra os direitos humanos, nos textos e
nos fatos, durante a guerra da Argelia, incerteza sobre a con-
formidade a Convencao de certas regras do direito penal
frances, do artigo 16 da Constituicao...
Nenhuma dessas razoes justificava uma atitude que, por
parte do pais a que a opiniao internacional credita, em mate-
ria de direitos do homem, uma certa primazia, torna-se es-
candalosa. A Franca ainda era, ate 2 de outubro de 1982
quando o governo acabou por decreto essa inconsequencia,
um dos raros paises europeus q~uenao aceitaram a clausula
facultativa que autorizava os recursos dos particulares.
332. Conseqfiencias da ratificaqao. A r?.tifica@ tem
uma hport$ncia primordial: incorpora a Convencao ao di-
reito interno frances, e as vitimas de atentados aos direitos
que ela consagra podem prevalecer-se dela nao so perante
a administracao, em apoio de um recurso gracioso, mas tarn-
bem perante as jurisdicoes nacionais, que devem aplica-la,
e ate, se for o caso, preferi-la a lei nacional contraria, por-
quanto a Constituicao lhe confere "uma autoridade supe-
rior a das leis" (especialmente: C. cass., 24 de maio de 1975,
lacques Vabre; CE, 29 de outubro de 1989, Nicolo).
Essa protecao das liberdades contidas na Convencao
pelos Estados e essencial, dado o carater subsidiario do
mecanismo de controle europeu: "A Convencao confia em
primeiro lugar a cada um dos Estados contratantes o cuida-
do de assegurar o gozo dos direitos e liberdades por ela con-
sagrados. As instituicfies criadas por elas contribuem, por
seu lado, para isso; mas so entram em acao pela via conten-
ciosa e depois de esgotadas as vias de recursos internos"
(CEDH, 7 de dezembro de 1976, Handyside). Aos olhos da
Convencao, os Estados sao, portanto, considerados instru-
mentos prioritarios de protecao.
Desde a ratificacao, sao incontaveis as vezes em que as
jurisdicoes nacionais foram ou chamadas a pronunciar-se
sobre meios tirados da Convencao, ou fundamentaram di-
retamente suas decisoes em suas disposicoes.
Para isso, elas mesmas foram levadas a interpretar as disposi-
coes invocadas, sem obrigacao de interposicao nem perante o Tri-
bunal de Estrasburgo nem ao Ministro de Relacoes Exteriores (no-
tadamente: CE, 29 de junho d$1990, GISTI, AJDA, 1990, p. 621).
Assim, o juiz judiciario nunca hesita em utilizar a Con-
vencao quando nao encontra textos franceses equivalentes:
e especialmente isso que ocorre com tudo o que se refere a
nocao de "prazo razoavel", previsto no artigo 5,s 3 da Con-
vencao, Versalhes, Cli. D'acc., 13 de julho de 1989, Gm.
Pd.,4 e 5 de outubro de 1989, nota Pettiti).
Conquanto tradicionalmente mais reticente na mate-
ria, o Conselho de Estado acabou por se referir, tambem
ele, muito regularmente, a certas disposicoes da Convencao
 LIBERDADES PUBLICAS
para tornar mais eficaz seu controle de legalidade. Assim,
ele decidiu sancionar por cinco acordaos, em 25 de maio de
1988, uns quinze mandados de expulsao, pelo motivo de
constituirem "expulsoes coletivas", proscritas pelo artigo 4
do Protocolo nP 4 da Convencao Europeia. De modo mais
fundamental ainda, foram algumas partes inteiras da juris-
Convencao (CE, Ass., 3 de dezembro de 1999, Didier,
2000, p. 126). .
Sobre esse tema: P.Cassia P: E. Saulnier, "Le Conceil d'Etat
et la Convention europeenne des droits de l'homme, ApA,1997
p. 411; M. Fabre, "L'application de ia CEDH par les juges natio
na~w",LPA, 2 de agosto de 1996, p. 4.
buscar uma protecao junto a uma instancia inte
f3racas a urna interpretacao ampla do artigo 34 da Conve
LIVRO I 311
ridicas com objetivo lucrativo ou nao lucrativo, como parti-
dos politicos, igrejas, sociedades, associacoes ou sindicatos.
Ademais, ja nao ha necessidade de ser uma vitima para
agir, ou seja, ter realmente sofrido um prejuizo, na medida
em que o Tribunal reconhece extensivamente esse direito
2s "vitimas potenciais" - o que introduz uma evolucao pro-
gressiva para uma especie de actio popularis. O exercicio do
direito de recurso, em segundo lugar, e facilitado pela me-
nor rigidez da condicao resultante do esgotamento das vias
de recurso interno (art. 35), regra que traduz o carater sub- I
sidiario do mecanismo europeu de controle. Assim, os jui- 4
f
zes de Estrasburgo nao objetam inadmissibilidade quando 1
os recursos previstos pelo direito interno sao "inuteis", "ilu-
sorios" ou condenados ao fracasso: e o que se da principal-
mente quando o controle operado pelo juiz nacional e jul-
gado insuficiente ou sua jurisprudencia e considerada por
demais constante.
334. b) A efetividade do direito de recurso individual se
manifesta, depois, concretamente, pelas condenacoes pro-
nunciadas pelo Tribunal europeu, e por seus prolongamentos
em direito interno. Desde 1986, data do primeiro acordao
envolvendo a Franca (CEDH, 18 de dezembro de 1986, Bo-
zano, para uma violacao do art. 5, •˜ I), o Tribunal europeu
multiplicou as condenacoes. Estatisticamente, as mais nu-
merosas dizem respeito ao que se chama o "direito a justi-
ca", que abrange: o respeito pelo principio da legalidade
(art. 7))o direito ao juiz e o direito a um processo equitativo
(arts. 5 e 6). Isso nada tem de surpreendente quando se sabe
que mais da metade das sentencas dadas pelo Tribunal eu-
ropeu concerne ao artigo 6. Muito mais do que uma mera
garantia formal, esse "direito a justica" se mostra, atraves
da jurisprudGncia europeia, um verdadeiro direito substan-
cial. Podemos evocar varios acordaos de grande repercus-
sao: H c/Frnnp, de 29 de setembro de 1989 - um tribunal
administrativo nao acolhera a causa do requerente num
"prazo razoavel"; Benurnartin c/ Franca, de 24 de novembro
 Assim, a lei sobre a presuncao de inocencia de 15 de junho
de 2000 introduziu no Codigo de Processo Penal um Titulo 111re-
lativo ao reexame de uma decisao penal consecutivo ao pronun-
ciamento de um acordao do Tribunal EDH. O artigo 624-1 CPP
dispoe, para tanto, que "o reexame de uma decisao penal defini-
tiva pode ser requerido em beneficio de toda pessoa reconhecida
culpada de uma infracao quando ele resulta de um acordao dado
pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e a condenacao foi
pronunciada em violacao das disposicoes da convencao...".

De maneira geral, os Estados cumprem bem a obriga-

cao (de resultado) que pesa sobre eles. A tal ponto que ob-
servamos progressivamente uma verdadeira harmonizacao
dos direitos nacionais em tomo do padrao minimo prescrito
pela Convencao e por seu orgao de controle. Dois exemplos
bem significativospodem ser dados: a legislacao referente a
escutas telefonicas (lei de 10 de julho de 1991), adotada de-
pois do acordao Huvig e Kmslin de 1990, e a reviravolta de
jurisprudencia do Tkibunal de Cassacao sobre a retificacao
do estado civil dos transexuais depois de sua operacao (Ass.
Pleii. de 11de dezembro de,.1992,JCP, 1993,II, 211991), em
razao de uma condenacao da Franca nessa materia algum I
tempo antes (CEDH, 25 de marco de 1992, B. c/Franca, A n n .
Fr: dr: int., 1992, p. 629).
O Protocolo adicional nP 12 da Convencao Europeia. Adotado
em 27 de junho de 2000 pelo Comite de Ministros, esse novo Pro-
tocolo foi aberto para assinatura em 4 de novembro de 2000 e en-
trara em vigor tres meses depois que pelo menos dez Estados o ti-
verem ratificado. Ele enuncia um principio geral de nao-discrimi-
nacao, independente dos outros direitos garantidos pela Convencao.
Como tai, ele se distingue fundamentalmente do artigo 14 CEDH,
que proscreve a discriminacao apenas na medida em que e prati-
cada no ambito de um direito ou de uma liberdade consagrados
pelo texto.
E legitimo pensar que esse novo instrumento de protecao
g~raraurna importancia crescente de recurso. De fato, seu artigo
primeiro dispoe:
"1. O gozo de todo direito prcvisto pela lei deve ser assegu-
rado, sem nenhuma discriminacao, fundamentada principalmen-
 LIVRO 1 315
sencialmente uma finalidade economica. Dito isso, progressi-
vamente, sob a acao pretoriana do juiz e das outras institui-
coes comunitarias, nasceu um sistema de protecao mais ge-
ral dos direitos das pessoas.

337. Os textos comunitarios e dos direitos funda-

mentais. Cumpre reconhecer que desde o inicio, ou qua-
se, o Parlamento europeu se preocupara com essa questao.
Encontramos assim, ja nos anos 1960, diversos relatorios e
resolucoes referentes aos direitos humanos Tra Comunida-
de. Foi esse notadamente o caso do relatorio Deringer so-
bre a protecao das pessoas privadas nas Comunidades Eu- i
ropeias e da resolucao que o acompanhou em junho de 1
1967. Da mesma maneira, podemos citar o relatorio e a re- 9i
solucao Jozeau-Marigne sobre a proposta relativa a salva- ]
guarda dos direitos fundamentais dos cidadaos dos Estados
membros na elaboracao do direito comunitario, de abril de
1973, ou ainda o relatorio Rivierez sobre a primazia do di-
reito comunitario e a salvaguarda dos direitos fundamen-
tais, de julho de 1976.
Encontramos depois toda uma serie de dispositivos que
revelam o interesse que os direitos humanos representam
para as instituicoes comunitarias: declaracao sobre a demo-
cracia em Copenhague em 1978, confirmada pela declara-
cao solene de Stuttgart sobre a Uniao Europeia de 19 de ju-
nho de 1983, declaraloes dos presidentes do Parlamento,
do Conselho e da Comissao, sobre a luta contra o racismo e
a xenofobia nos anos 1980 e 1990, etc. No momento da as-
sinatura do Ato Unico Europeu (1986), alguns paises como
a Dinamarca e a Belgica pretenderam mesmo adotar um
texto proclamando os direitos fundamentais. O Parlamento
finalmente adotou, em 12 de abril de 1989, uma Declaracao
dos Direitos e Liberdades anexada a uma resolucao do mes-
mo dia que, sem ter alcance normativo concreto, atesta a
importancia recorrente da q ~ ~ e s t ano
o nivel comunitario.
Sem surpresa, a particularidade dos direitos enunciados e
dar um espaco consideravel aos dxeitos economicos e so-
 LIVRO1 317
Desde o parecer dado pelo Tribunal de Justica, en-i 28 de
marco de 1996, trata-se muito menos de uma adesao da Uniao a
Convencao.

Elaborando suas proprias normas de protecao dos di-

reitos humanos, o Tribunal se assegura da conformidade e,
sobretudo, da oportunidade dos direitos fundamentais - em
especial os proclamados pela Convencao Europeia - a' "estru-
tura e aos objetivos da Comunidade" (CJCE, 17 de dezembro
de 1970, Intmationale Handelgesellschaf, Rec., p. 1125). De
fato, nao podemos esquecer que, diferentemente do juiz eu-
ropeu, o juiz comunitario e tambem o juiz da Comunidade.
Portanto, deve encontrar o equilibrio certo entre os direitos
dos particulares e os interesses proprios da Comunidade.

O equilibrio entre Comunidade e interesses individuais nem

sempre se faz unicamente em beneficio das pessoas. e especial-
mente isso que o Tribunal lembra no acordao Hauer, em 13de de-
zembro de 1979, ao afumar que os direitos fundamentais nem sem-
pre sao "prerrogativas absolutas, devem ser considerados, como
no direito constitucional de todos os Estados membros, consoante
a funcao social dos bens e atividades protegidas", e, portanto, po-
dem comportar, como tambem e afirn-iadono acordao Nold de 14
de maio de 1974, "certos limites justificados pelos objetivos de inte-
resse geral perseguidos pela Comunidade desde que nao se atente
contra a substancia desses direitos".

Essa preocupaqao com independencia do juiz comuni-

tario explica que ele prefira de tempos em tempos visar ou-
tros textos alem da Convencao Europeia, assim que seja pos-
sivel a alternativa: quer ele elabore "principios fundamen-
tais da ordem juridica comunitaria" (ex.: o direito de defesa
em todo processo, CJCE, 7 de junho de 1983, MDF c/ Comu-
nidades, Rec., p. 1825), quer se refira a outras convencoes
internacionais, podendo tratar-se da Carta Social Europeia
ou da Convencao 11da OIT (para condenar discriminacoes
fundamentadas no sexo, CJCE, 15 de junho de 1978, Defien-
ne, Rec., p. 1365).
 LIBERDADES PUBLICAS
B. As novas medidas de proteqao oriundas dos tratados
339. O tratado de Amsterdam e a protegao dos di-
reitos fundamentais. Com o tratado de Arnsterdam, que
contem revisao do tratado sobre a Uniao Europeia, os direi-
tos humanos foram colocados definitivamente no
Estadcs membros".
Apresentaremos, em primeiro lugar, a nova consagra-
cao dos direitos fundamentais pelo tratado de Lhsterdam
depois descreveremos, seguidamente, um de cada vez, o du
ropeia: as Coinunidades, a cooperacao nas areas da j
tica e dos negocios interiores, a politica exterior e de se
guranca comum.
O novo tratado tira desse "patriinonio comum" a1
membro que se torr,ou culpado de uma "violacao grav
percisicnte" dos principios fundadores da Uniao Europ
i
LIVRO1 319
(TCE, art. 309). Depois (cf. o novo Titulo IV do TCE), a Co-
munidade se empenha na construcao de um "espaco de li-
berdade, de seguranca e de justica" e cia competencia ao
Conselho para o realizar (art. 61). Como o nota entao o de-
cano Labayle, e "toda a problematica da protecao dos direi-
tos fundamentais e de sua garantia jurisdicional" que inte-
gra a Comunidade Europeia.
b) Mais importante ainda, com Amsterdam, o Tiibunal
de Justica das Comunidades Europeias se torna oficialmen-
te uma jurisdicao competente para garantir os direitos fun-
damentais. O novo tratado da Uniao Europeia faz, de fato,
o artigo 6 , s 2, entrar no campo da competencia do Tribunal.
Mas esta nao e absoluta. O artigo 46, alinea c, dispoe que a
j
competencia do Tribunal de Justica das Comunidades Europeias
relativamente a aplicacao do artigo 6, •˜ 2, deve ser proporcional "a
acao das instituicoes, na medida em que o Tribunal e competente
em virtude dos tratados que instituiram as Comunidades Euro-
peias e do presente tratado". Noutras palavras, a competencia do
Tribunal se Emita excIusivamente "a acao das instituicoes". O Tri-
bunal de Justica das Comunidades Europeias nao e, pois, em con-
sequencia, uma repeticao do Tribunal europeu.
Sempre dentro dos limites do controle operado pelo Tribunal
de Justica, assinalaremos que o novo tratado nao desejou regula-
mentar um verdadeiro direito de recurso individual que autorizaria
todas as pessoas a recorser ao TJCE contra todo ato comunitano
que atentasse contra seus direitos fundamentais. Fato ainda mais
lamentavel por ser muito imperfeito o recurso de anulacao.
c) Ao lado desse controle jurisdicional, o novo tratado
instituiu um controle original, totalmente politico. O artigo
7 do tratado da Uniao autoriza o Conselho da Uniao Euro-
peia, reunido no plano dos chefes de Estado ou de governo,
a "constatar a existencia de uma violaqao grave e persisten-
te por um Estado membro" dos direitos humanos, do prin-
cipio da preeminencia do direito ou dos principios demo-
craticos e a suspender o Estado faltoso de certos direitos,
inclusive o direito de voto, decorrente da aplicacao do TuE.
 LIVRO 1 321
3) A garantia das liberdades no ambito da ONU

341. Os pactos da ONU de 1966 e seu alcance. Foi

somente em 16 de dezembro de 1966, cerca de vinte anos
depois do voto da Declaracao Universal, que a Assembleia
das Nacoes Unidas conseguiu adotar um sistema de garan-
tia dos direitos e so em 1976 e que os pactos elaborados por
ela reuniram as 35 ratificacoes que condicionavam sua en-
trada em vigor. A extensao desses prazos revela a dificulda-
de da tarefa, confirmada tambem pela extrema timidez das
solucoes adotadas.
Dois pactos distintos sao consagrados, de um lado, aos
direitos economicos, sociais e culturais, do outro, aos direi-
tos civis e politicos: a distincao entre "creditos" e "liberdades",
que nao se impoe num documento sem alcance juridico co-
mo a Derhacao Universal, revela-se inevitavel quando se
trata de garantir esses direitos.
Os dois pactos contem a enumeracao e a analise dos
diferentes direitos que eles consagram. Sobre esse ponto,
retomam no conjunto as disposicoes da Declaracao Univer-
sal, mas com notaveis modificacoes e, sobretudo, um alcan-
ce totalmente diferente: o respeito aos direitos enumerados
se torna para os Estados signatarios nao uma diretriz moral,
como para a Declaracao, mas uma obrigacao juridica.
Entretanto, a sancao da obrigacao continua muito fra-
ca. No que toca aos direitos economicos e sociais, cuja sa-
tisfacao depende do desenvolvimento economico do Estado,
o pacto, com toda razao, nao procura sancionar sua inob-
servancia, com muita frequencia inevitavel, mas facilitar sua
aplicacao mediante uma informacao destinada a orientar a
assistencia tecnica.
O pacto consagrado as liberdades tradicionais confia
sua protecao a um Comite dos Direitos Humanos, compos-
to por dezoito membros eleitos pelos Estados que o ratifi-
caram. O Comite tem uma funcao geral de informacao: re-
cebe, de cada Estado, relatorios sobre o modo como ele apli-
ca o pacto. Os casos de atentado a uma liberdade podem
322 LIBERDADES PUBLICAS
dicoes estritas, pode entao iniciar-se, perante o proprio C
mite, depois, se nao conseguiu aproximar as partes, pera
te uma comissao mais reduzida. Mas, mesmo
relatorio e as recomendacoes que terminam o
to nao se impoem as partes.
mite. Mas, nesses casos, o Comite nem sequer pode
car-lhe "constatacoes".
possam ser evocados, mesmo de maneira parcial,
instancia internacional.
tados aos direitos humanos.
LIVRO 1
na, de certo modo, fora dessa comunidade. Ora, as diferen-
cas de poder entre eles nao sao tais que, do outro lado, al-
gum possa desprezar a perda de autoridade q ~ essa 2 rup-
tura acarretaria para ele. Dai a eficacia crescente do siste-
ma. Claro, os Estados europeus nao estao isentos de toda
chtica em materia de direitos humanos. Mas o temor de uma
condenacao pelas instancias de Estrasburgo tem para eles,
como vimos, um pupel preventivo: na elaboracao de seu di-
reito interno, eles tem a preocupacao de levar em conta a
abundante jurisprudencia do Tribunal, de maneira que se
evite uma acusacao que Ihes prejudicaria o prestigio.
As duas razoes que explicam a eficacia do sistema eu-
ropeu nao se encontram no plano mundial: a adesao aos
valores afirmados pela Declaracao Universal continua, para
inumeros Estados, mais verbal do que profunda; por outro
lado, o poder de alguns deles permite-lhes considerar des-
preziveis as acusacoes a que se expoem, ate mesmo preve-
ni-las influenciando a atitude dos Estados mais fracos.
Nesse contexto, as solidariedades ideologicas, politicas e
economicas funcionam plenamente e prevalecem sobre a
consideracao da gravidade dos atentados aos direitos do
homem.
Entretanto, mesmo tendo em conta essas fraquezas, a
experiencia nao e totalmente negativa. O proprio principio
de um direito de vigilancia da Comunidade internacional
sobre o exercicio das liberdades, sejam quais forem as re-
servas que ele suscite na fase da aplicacao, e hoje aceito e
quase ja nao pode ser contestado. A acao das organizacoes
nao-governamentais reconhecidas pelas Nacoes Unidas,
principalmente a Anistia Internacional e a Associacao In-
ternacional dos Juristas, cujos inqueritos objetivos sobre as
violacoes dos direitos humanos encontram grande reper-
cussao, e, desse ponto de vista, particularmente reveladora.
Enfim, as organizacoes internacionais especializadas - Or-
ganizacao Internacional do Trabalho, Unesco - as vezes
conseguiram, em seu campo de atividade, obter alguns re-
sultados positivos.
 Capitulo III
As sancoes nao organizadas

343. As sancoes dos atentados as liberdades que acaba-

mos de analisar constituem os meios normais de protecao
que o Direito poe a disposicao das vitimas de tais atentados.
Mas, paralrll-.m.ente, certas liberdades publicas cujas fi-
nalidades sao diversas e nao concemem, em principio, a
protecao dos direitos humanos podem ser exercidas para
tanto e mostrar-se eficazes para acabar ou prevenir a arbi-
trariedade do poder (•˜ 1).
Por outro-lado, existe certo numero de procedimentos
que os particulares podem utilizar para tentar obter o res-
peito efetivo a suas liberdades, e que o direito positivo, ain-
da que Ihes aceite o principio, nao regulamentou (5 2).

I ) As liberdades a swvico da defesa dos direitos humanos

344. O exercicio de certas liberdades publicas para as-

segurar o respeito a uma liberdade ignorada ou ameacada
constitui uma especie de autoprotecao das liberdades, ca-
racteristica das sociedades liberais. E o caso, notadamente,
das liberdades de associacao/ de manifestacao, da livre ex-
pressao das opinioes e do direito de greve.

345. A liberdade de associacao. Ela permite aos par-

ticulares ciosos do respeito aos direitos do homem agrupar-
 LIVRO 1

assalariados. Permite a estes, ao recusar o prosseguimento

do trabalho, pressionar o empregador, a fim de fazer preva-
lecer seus interesses profissionais.

Por essa razao, um empregador nao pode recorrer a empre-

sas de trabalho temporario para paliar os efeitos de uma greve
desencadeada por seus empregados sem passar por cima do di-
reito de greve: CE, 18 de janeiro de 1980, Syndicat CFDT des Pos-
tes et Tilecommunicafiondu Haut-Rhin, p. 30.

Mesmo nessa acepcao tradicional, a greve pode inte-

ressar a protecao das liberdades, indiretamente, como meio
de luta contra uma eventual opressao economica, mas tam-
bem diretamente, quando seu objetivo e a defesa da liber-
dade sindical ou da liberdade de opiniao dos trabalhadores.
A relacao fica ainda mais estreita quando a greve e di-
rigida, nao contra o empregador, mas contra a autoridade
publica enquanto tal, e seu objetivo ja nao e profissional,
mas politico. A greve politica e considerada ilegal pela ju-
risprudencia, mas nem por isso deixa de ocupar, na vida
publica, um lugar que as vezes se revela importante (greves
de 1936 e de 1968).

349. b) Ao lado da greve propriamente dita, ou seja, da

cessacao do trabalho por assalariados, existe toda uma serie
deformas de acao que tomam seu nome sem que o direito lhes
reconheca a natureza juridica. Esse e o caso de todas as cessa-
coes de atividades nao assalariadas; greve dos comerciantes
que fecham suas lojas, greve administrativa dos rnaires que
recusam exercer suas funcoes, greves dos medicos, ou ain-
da dos estudantes, etc.
Todas tem tracos em comum: um negativo -nao inter-
ferem em relacoes entre empregadores e assalariados e, as-
sim, afastam-se radicalmente da greve no sentido jundico;
os outros, positivos: comportam uma cessacao de ativida-
de, procuram influenciar o poder atraves da opiniao publi-
ca. Mas os meios que utilizam sao diferentes: as vezes, im-
poem um sacrificio tanto aos grevistas - que se privam do
 Sobre esse problema: La grtke de Ia faim, Travam du (30110-
que interdisciplinaire organise p.ir la Faculte de medecine de
Marseille, maio de 1983, Economica, 1984.

350. Conclusao. Ha que assinalar a ambiguidade dos

diversos procedimentos que acabamos de descrever. Podem
ser postos a servico das liberdades, podem tambem atuar
contra elas. Ha associacoes que pregam, com clareza ou dis-
simulacao, o racismo ou a violencia. Assim tambem, as mi-
dias, quando o poder tem seu controle garantido, tornam-
se junto 2 opiniao publica os melhores instrumentos de sua
arbitrariedade em face dos defensores das liberdades: e o
que se verifica em todos os paises totalitarios. Enfim, a gre-
ve, conforme os meios que utiliza e os setores nos quais se
exerce, pode entravar o exercicio da liberdade do trabalho,
atentar contra a liberdade individual nos casos de seques-
tros dos responsaveis da empresa, ate mesmo paralisar, com
a economia do pais ou de uma reglao, a vida cotidiana dos
cidadaos, contexto necessario de suas liberdades. Encontra-
mos aqui os inevitaveis conflitos entre as liberdades.

2) Os meios de protecao das liberdades

nao organizados pelo direito positivo

351. O direito de peti~ao.Na Franca, e mais uma so-

brevivencia do que uma realidade atual. Por muito tempo
considerado essencial e, por essa razao, juridicamente re-
conhecido e organizado, gradualmente extinguiu-se e os
textos seguiram essa evolucao: apenas o mencionam hoje,
de maneira sumaria, os artigos 146 e seguintes do regula-
mento interno da Assembleia Nacional. E por isso que o
podemos classificar entre os meios nao organizados de defe-
sa das liberdades.

Todavia, cumpre especificar que a lei constitucional de 28 de

marco de 2003, relativa a organizacao descentralizada da Repu-
blica, introdiiziu na Constituicao (art. 72-I), em proveito dos elei-
 mrada de grupos capazes de fazer ouvir a todo momento as
queixas de seus participantes.
Podemos aproximar da peticao tradicional o mani@sto
no qual personalidades, o mais das vezes intelectuais, dao a
conhecer publicamente sua posicao sobre um problema
Faz-se uso frequente dele para protestar contra aten-
tados as liberdades publicas cometidos na Franca e, sobre-
do, no estrangeiro (pensamos notadamente no "Manifes-
to dos intelectuais" de 1898, que agrupava partidarios de
Dreyfus, no "Manifesto dos 121" contra a guerra da Argelia,
ou ainda no provocado pela intervencao sovietica na Hun-
gria, em 8 de novembro de 1956). A eficacia dos manifestos
se deve a repercussao que podem encontrar na opiniao pu-
blica, consoante a autoridade que seus signatarios pensam
ter. Infelizmente, a experiencia prova que essa eficacia e du-
vidosa, pelo menos de imediato. Com o tempo, porem, os
manifestos, quando estigmatizam os atentados aos direitos
humanos que sao cometidos no mundo, contribuem para
trazer ao alcance da opiniao internacional a defesa das liber-
dades. Sua autoridade cresce quando vem de um pais onde
seus autores, tambem eles submetidos a opressao que de-
nunciam, correm um risco grave ao assina-los.

352. A resistencia a opressao. Os comportamentos

muito variados que englobamos sob esse nome procedem
todos de uma intuicao muito simples, muito profunda e mui-
to antiga: diante de um poder opressivo, a resistencia e legi-
tima. A injustica do soberano desobriga o sudito da obedien-
cia que normalmente lhe deve.
Essa intuicao, ou melhor, esse reflexo, foi objeto de
longas analises e de controversias por parte dos teologos e
dos politicos no decorrer da Idade Media, e sobretudo du-
rante a Reforma e o Renascimento. A doutrina do tiranici-
dio, O U seja, da legitimidade de matar o soberano julgado
tirano, inspirou os homicidios de Henrique I11 e de Henri-
que n! Foi invocada, ainda em 1962, pelos autores de uma
tentativa de assassinio do general De Gaulle, para tentar
justificar seu crime.
 O direito pode dar lugar as formas menores da resis-
tencia nao violenta, com medidas discriminatorias que
autorizam os protestantes a eludir, mediante certas condi
coes, a aplicacao da regra que eles julgam opressiva (e o
exemplo do regime liberal da lei de 8 de julho de 1983 so-
bre a objecao de consciencia). Mas os atos de violencia fi-
cam necessariamente sob a mira da lei penal. Quando
chegam a insurreicao armada, o problema entao se coloca
apenas em termos de relacoes de forcas: se os insurretos
vencem, seu triunfo acarreta a consagracao oficial do ca-
rater opressivo da situacao a que deram fim. Se sao ven-
cidos, passam, ao's olhos do direito positivo, por rebeldes e
ficam sob a mira da repressao pelo poder que nao conse-
miram derrubar.
O
O reconhecimento pelas Declaracoes revolucionarias
do "direito a insurreicao" e, portanto, puramente verbal;
pois nenhum poder pode organizar juridicamente sua pro-
pria destruicao: ja em 1793, a Vendeia e os diversos levan-
tes suscitados pelo Terror tiveram essa experiencia. O pro-
blema da resistencia a opressao nao depende do direito,
mas da consciencia individual, trate-se do objetivo perse-
guido ou dos meios postos a seu servico.

Resistencia a opressao e dever de desobediencia. Embora a re-

sistencia a opressao nao encontre muita repercussao em direito
positivo frances, podemos ver no direito que os individuos tem de
desobedecer a ordens ilegais uma de suas variantes possiveis. O
principio e bem conhecido dos penalistas: o artigo 122-4 do Co-
digo Penal preve, de fato, que, em caso de desobediencia a um
ato mandado pela autoridade legitima, aquele que se limitou a
executar as ordens de um superior nao pode ser considerado res-
ponsavel, salvo se o ato em questao se mostrar "manifestamente
ilegal". Por outro lado, encontramos uma nova traducao legislati-
va desse principio na lei de 13 de julho de 1983 sobre a Funcao
publica civil (art. 28). E indicado que e devida a obediencia as ins-
trucoes de um superior hierarquico, a nao ser que a ordem dada
seja 1 P manifestamente ilegal e, 2P, de natureza que comprometa
gravemente um interesse publico. Quando estao reunidas essas
duas condicoes, existe um verdadeiro cleuer de desobedzenaa (alias,
LIVRO 2
 1. A exposicao do regime juridico proprio de cada li-
berdade apresenta um triplice problema.
a) O primeiro, que ja encontramos (Livro I), se reporta
a lista exata e a classificacao das liberdades consagradas pelo
direito positivo. Ressaltamos as incertezas deixadas pelos tex-
tos sobre esse ponto. A jurisprudencia do Conselho Consti-
hicional so as solucionou parcialmente. No estado atual das
coisas, somos forcados a proceder de modo empirico, ten-
tando remediar os equivocos nascidos dos textos mediante
analises da doutrina.
b) A lista das liberdades faz aparecer um segundo pro-
blema. Ha algumas delas, e das mais fundamentais, que
nao encontram espaco em nenhuma disciplina juridica es-
pecifica e que, por isso, reclamam uma exposicao detalha-
da. Como, notadamente, todas as liberdades do pensamen-
to - imprensa, cultos, audiovisual - e as principais liberda-
des coletivas - associacoes, reunioes. Outras, ao contrario,
estao vinculadas a um ramo do direito que Ihes determina
o regime e sao estudadas no ambito desse ramo: a liberda-
de sindical, ao direito de geve, as obras de direito do traba-
lho consagram longas explanacoes, e a liberdade individual
depende em larga medida do processo penal. Uma obra
consagrada as liberdades publicas nao pode deixar de levar
em conta essa dualidade: deve aprofhndar o estudo daque-
las vinculadas exclusivamente a ela, mas, se pretendesse ex-
338
por d e maneira exaushva as que sao estudadas n o
d e outra disciplina, ficaria condenada a permanecer super-
ficial, ou a perder toda unidade.
Quando muito se pode, supondo-Ihes conhecidas
e deformada.
cixramente, em tres titulos, "As liberdades d a pessoa f k
"As liberdades do pensamento" e "As liberdades da
coletiva".
339
2. Tendencias recentes no direito das principais liberda-
&S. Lembramos brevemente (Livro 1)as recentes tendencias que
afetam a teoria geral dos direitos do homem O r e p e de cada
uma das liberdades recebeu-lhes a repercussao. As altemanczas no
~oderde mazonas opostas, liberais ou socialistas, nao podiam dei-
xar de lhes afetar, as vezes seriamente, o estatuto. Elas repercuti-
ram no direito da seguranca atraves, especialmente, da longa ela-
boracao do novo Codigo Penal e do Codigo de Processo Penal,
no estatuto do audiovisual, no regime dos estrangeiros.
As inndennas da construcao europeza nao foram menores. Ma-
nifestam-se principalmente no ambito do Conselho da Europa,
em aplicacao da Convencao Europeia dos Direitos Humanos de 4
de novembro de 1950. Ratificada pela Franca em 1974, integrada
ao direito nacional no qual recebe da Constituicao "uma auton-
lurisprudencia pela do Tribunal de Estrasburgo.
De outro lado, nestes ulhmos anos, assistimos igualmente a
um fortalecimento da Uniao Europeia e a um nitido alargamento
de seus campos de intervencao. Os tratados de Amsterdam e,
mais recentemente, o de Nice, introduziram os direitos humanos
no amago da dinamica comunitana.
trate-se da procriasao artificial ou do aborto, da acao sobre o em-
bnao suscetivel de modificacao, da experimentacao sobre o ho-
rnem, do prolongamento artificial da vida, e a propria natureza do
ser humano, seu destino e suas liberdades que se encontram em
questao O Direito tem dificuldade em seguir o ritmo acelerado
dos trabalhos cientificos e da aplicacao deles Alias, ele so pode
esperar dlsciplina-10s a partir de escolhas fundamentais, que vao
alem dele e dependem da etica
 Capitulo I
0 principio do respeito da pessoa humana

4. Limites da exigencia etica. Faz muito tempo que

ninguem pensa mais em contestar que a primazia da pes-
soa humana corresponde nao so a uma das reivindicacoes
mais profundas do homem, mas, sobretudo, a uma exigen-
cia etica. Kant foi o primeiro filosofo a formular de modo
moderno essa obrigacao moral incondicional. Com efeito,
para ele, a dignidade do homem nao reside em deixar suas
acoes e sua existencia conformes com a lei eterna, ou seja,
com a ordem de Deus, como em Santo Tomas, mas em seu
estatuto de agente racional. Existe em cada homem um di-
reito a dignidade, porque ha identicamente em todos os in-
dividuos um mesmo potencial humano racional. Cada ho-
mem merece o respeito, nao em nome de sua individuali-
dade propria, nao consoante esta ou aquela determinacao
historica, social ou nacional, mas no de sua universalidade.
Ele formula, a esse respeito, um imperativo categorico que se
tornou, hoje, um grande classico: "Age de tal modo que
trates a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como um fim
e nunca simplesmente como um meio."
A forca dessa ideia antiga, passada para a forma racio-
nalista das Luzes, e consideravel: trata-se de reconhecer
universalmente em toda pessoa um homem que, por ser
homem, nao pode ser tratado como uma coisa e que, por se
caracterizar por uma eminente dignidade ontologica, im-
 LIVRO 2 345
5. Consagracao d o principio de dignidade. Cum-
pre prestar homenagem ao direito internacional por ter sa-
bido inserir no direito positivo esse direito a dignidade que,
a primeira vista, tanto pela imprecisao de seus contornos
como pela diversidade das apreciacoes de que era objeto,
parecia poder vincular-se unicamente ao direito natural.
Sem surpresa, foi logo apos o segundo conflito mun-
dial e o traumatismo causado pela descoberta dos horrores
dos campos de concentracao que a nocao de dignidade se
impos progressivamente no palco interriacional como um
principio de vocacao juridica e nao mais como uma simples
obrigacao moral. A Declaracao Universal de 1948 proclama
assim em seu Preambulo que "o reconhecimento da digni-
dade inerente a todos os membros da familia humana e de
seus direitos iguais e inalienaveis constitui o fundamento
da liberdade, da justica e da paz no mundo". Seu artigo 2
prossegue: "Todos os seres humanos nascem livres e iguais
em dignidade e em direito." Mais tarde, todos os textos in-
ternacionais, notadamente os Pactos da ONU de 1966 so-
bre os direitos civis e politicos e sobre os direitos economi-
cos, sociais e culturais, repetirao frases identicas.
No plano nacional, dada a sua responsabilidade histo-
rica, a Alemanha e a primeira a inserir em sua Constituicao,
adotada em 23 de maio de 1949, que "a dignidade do ser
humano e intangivel... Em consequencia, o povo alemao
reconhece ao ser humano direitos invioIaveis e inalienaveis
como fundamento de toda comunidade humana". Esse ar-
tigo primeiro da Lei fundamental tem ainda mais forca por
ser rapidamente interpretado pelo tribunal constitucional
como constituindo a um so tempo: um programa constitu-
cional, um principio basico do Estado e um direito funda-
mental da pessoa que nao se pode derrogar. Ao sair da ex-
periencia franquista, e a Espanha igualmente que enuncia,
no artigo 10 de sua Constituicao de 27 de dezembro de
1978, que "a dignidade da pessoa, os direitos inviolaveis
que lhe sao inerentes, o livre desenvo1vimento da persona-
lidade, o respeito da lei e dos direitos alheios sao o funda-
mento da ordem politica e da paz social".
 Sobre o conjunto do tema: H. Moutouh, La dignite de I'homme
en droit, RDP, 1999, p. 159; La notion de besoin et le droit, Infor-
mationc cociales, nP 86, 2000, p. 40; D. Roman, Le droit public face a
la pauvrete, LGDJ, 2002; F. Sudre, La premiere decision "quart
monde" de la Commission europeenne des droits de I'homrne:
une "bavure" dans une junsprudence dynamique, RLIDH, 1990,
"01.2, nP 10, p. 349; Misere et Convention europeenne des droits
de l'homme, Cahiers de I'IDEDH, nP 3,1994, p. 113.

Como o direito a vida tarnpouco e o direito de dar a

vida, nao se deve incluir nele a questao do aborto. Veremos
que ela se vincula mais a liberdade de procriar e, por essa
razao, ao direito geral que o homem tem de dispor do pro-
prio corpo. Do mesmo modo, o problema da eutanasia e do
suicidio e compreendido essencialmente como a liberdade
de decidir sobre a propria morte.
2 2 suma, uma vez resolvidas algumas hesitacoes, fica
claro que o respeito do direito a vida inclui, principalmente:
a protecao do homem contra todos as atos desumanos, ou
seja, aqueles que sujeitam e degradam fundamentalmente
a pessoa humana (5 1);e, de modo mais geral, a protecao
contra todos os atentados a sua integfdadefisicn (5 2).

1)A protecao contua os atos desumanos

7. Ideia geral. Aqui, mais do que noutros pontos, e

da dignidade humana que se trata. Em conformidade com
o principio de dignidade, cumpriria que em nenhum lugar
da Terra, bem como em nenhum momento do tempo, o ho-
mem pudesse ser tratado de outra maneira que nao fosse
como ser humano. Sabe-se o que ocorreu nos fatos: ja sao
iricontaveis os atos de barbarismo de todo genero que ten-
taram destruir o que havia de humano no homem. Foi jus-
tamente para se proteger de tais atos negadores da nature-
za humana que o direito positivo contemporaneo formulou
certas proibicoes absolutas: as dos crimes contra a humani-
dade (A), das experimentacoes medicas no homem (B), da
 'a) homicidios de membros do grupo:
'b) atentado grave contra a integridade fisica ou mental de
membros do grupo;
'c) submissao intencional do grupo a condicoes de existencia
que deve acarretar-lhe a destruicao fisica total ou parcial;
'd) medidas que visem entravar os nascimentos no seio do
gmpo;
'e) transferencias forcadas de criancas do grupo para um ou-
trc gnipo."'
Quanto ao apartheid, a Convencao das Nacoes Unidas o de-
finiu em 1973 como os atos desumanos cometidos com o fito de
"instituir ou manter a dominacao de um p p o racial de seres hu-
marios sobre qualquer outro p p o raciaI de seres humanos e de
oprimir sistematicamente este".

Essa nova incriminacao juridica, o crime contra a hu-

manidade, abrange portanto uma grande diver~idudede si-
tuacoes. Manifestamente, o atentado a vida nao basta para
caracteriza-la. Nao basta e nem sequer e necessario, ja que
fazem parte dela indistintamente: a reducao a escravidao, a
deportacao e as mais diversas perseguicoes. Para apreende-
la, o juiz deve deixar-se guiar por sua intuicao: o crime con-
tra a humanidade remete ao reconhecimento do valor de
um "irredutivel humano" que nao se confunde com a vida
nem com a liberdade e que, contudo, as engloba. Deve vol-
tar ao sentido da humanidade e, a contrario, ao da desuma-
nidade. Pierre Truche, que expressava a voz do ministerio pu-
blico, no processo Klauss Barbie, trouxe um esclarecimento
interessante A materia: A humanidade, disse ele, e primeiro
"um sentimento que exprime bondade, sensibilidade, bene-
volencia, compaixao"; depois, e "o genero humano, os ho-
mens em geral, o substantivo coletivo do conjunto que eles
formam, a comunidade das nacoes"; e, enfim, "a natureza
humana, a essencia do homem, o que faz que seja um ho-
mem O crime atinge entao o homem em dois graus, pn-
meiro em seu corpo, em sua vida (e assassinado, extermina-
do) ou em sua liberdade (e deportado, reduzido a escravi-
352 LIBERDADES PUBLICAS
dao), mas igualmente em sua dignidade de homem que o
torna o semelhante dos outros homens" (I Tmche,
'. La no-
tion de crime contre l'humanite, Esprit, n981,1992, p. 67).
Ressalta dai que o crime contra a humanidade pode
resumir-se a tres negacoes fundamentais: a recusa da com-
paixao, a negacao da natureza humana e a exclusao do ge-
nero humano.
Estes ultimos anos, a sociedade internacional foi mais
uma vez confrontada com essa desumanidade. As limpezas
etnicas cometidas na ex-Iugoslavia e em Ruanda tornaram
realmente necessaria a criacao, pela com~nidadeinterna-
cional, de verdadeiros tribunais internacionais ad hoc. Aque-
le sediado em Haia, "competente para julgar as pessoas
presumidas responsaveis de violacoes do direito interna-
cional humanitario no territorio da ex-Iugoslavia desde
1991", prolatou sua primeira condenacao para crime contra
a humanidade em maio de 1997.
Uma derradeira etapa acaba de ser transposta muito
recentemente com a constituicao de um tribunal interna-
cional permanente das Nacoes Unidas, o novissimo Tribu-
nal Penal Internacional. Ele e competente "para os crimes
que, por sua gravidade, atingem o conjunto da comunida-
de internacional", entre os quais figura, claro, em primeiro
lugar, o crime contra a humanidade (cf. Livro 1). Notar-
se-a, alias, que, em sua decisao de 1999 relativa ao TPI, o
Conselho Constitucional vinculou explicitamente sua exis-
tencia ao principio de dignidade da pessoa humana (deci-
sao 98-408 DC).
9. Concepcao francesa do crime contra a humani-
dade. Mesmo sendo essencialmente uma nocao de direi-
to penal internacional, o crime contra a humanidade nao e
ignorado pelas legislacoes penais nacionais. Na Franca,
sem surpresa, as primeiras manifectacoes dessa incrimina-
cao estao intimamente ligadas a guerra, ainda que, d e z -
nove anos depois do conflito, o direito frances riem sempr
mencionasse sua existencia. E ainda, a lei de 26 de dezem
LIVRO 2 353
bro de 1964 limitava-se a impor a imprescritibilidade desse
tipo de crimes, sem outras precisoes.
Diante do silencio dos textos, foi u Corte de Cassacao
que, por etapas, ressaltou as principais caractensticasjuridi-
cas do crime contra a humanidade: - em 1975, faz dele um
crime de direito comum, cujo unico elemento derrogatorio
e a imprescritibilidade (Paris, 27 de outubro de 1975, E u -
vier, D, 1976, p. 260); - em 1985, distanciando-se do direito
penal internacional, decide que constituem tais crimes "os
atos desumanos e as perseguicoes que, em nome de um
Estado que pratica uma politica de hegemonia ideologica,
foram cometidos de modo sistematico, nao so contra as
pessoas em razao de pertencerem a uma coletividade racial
ou religiosa, mas tambem contra os adversarios dessa poli-
tica (Cass. crim., 20 de dezembro de 1985, Barbie, JCP, 1986,
11, 20655).
Essa abordagem foi objeto de uma critica dupla: de um
lado, associava as popuIacoes judias e ciganas os resisten-
tes, o que levava a "banalizar" a monstruosidade do crime 1
(cf. as observacoes de I? Tmche, art. ja citado.), do outro, 1
vinculando forcosamente a politicas governamentais de he-
gemonia ideologica os atos mencionados, reduzia-lhes no-
tavelmente o alcance. I
I
A lei de 22 de julho de 1992 que introduziu a nocao de
crimes contra a humanidade no Novo Codigo Penal (arts.
211-1 a 213-5) veio revolucionar um tanto o estado do di-
reito positivo. Em primeiro lugar, desaparece a referencia a
uma politica de hegemonia ideologica de Estado. Em se-
gundo, o legislador liberta-se do contexto historico da Se-
gunda Guerra Mundial. Sao assim, doravante, constitutivos
de crimes contra a humanidade: o genocidio (art. 211-1 C.
Penal) e "a deportac;ao, a reducao a escravidao ou a pratica
macica ou sistematica de execucoes sumarias, de raptos de
pessoas seguidos de seu desaparecimento, da tortura ou de
atos desumanos, inspirados por motivos politicos, filosofi-
cos, raciais ou religiosos e organizados em execucao de um i
plano combinado contra um p p o de populacaocivil" (art.
212-1 C. Penal).

fradosa partir do seculo XV, nas Americas e no Canbe, no C
Indico e na Europa contra as populacoes african:
malgaxes e indianas constituem um crime contra a humanlaaae
. - .sobre o assuntc
Dentre a importantissima bibliografia .i r T mente representativo de regulacao das praticas sociais, se-
.-
Rm. Sc. Crim., 1944 (3),p. 477; A. Finkiekaut, La memolr~
-
DU crime contre l'humanite, Gallimard, 191
contre 1'kumanife,Robert Laffont, 1987;J. Sankiret, Le refls au sens.
H~mraniteet &me confie l1humanife,Ellipses, 1996; P. Tmche, La
notion de crime contre l'humanite, Esp"t, nP 181, maio de 1992.
B. A prozbicao das experimentacoes no homem
10. Principio. Esta proibicao e intimamente liga
precedente. Sabe-se, de fato, que os medicos nazistas ap
veitavam os campos de concentracao para en
periencias crueis nos detentos. Quem pensaria negar, bole,
que tal tratamento do homem como mero
mero objeto, constitua um atentado intoleravel a sua
nidade?
damente. Ja nao sao as experiencias monstru
.
dicos da morte" que requerem agora nossa viglancia, mas
Por mais necessaria que a liberdade possa parecer ao pes-
simplesmente todas as experimentacoes no homem, em
razao de elas constituirem sistematicamente um atentado
intoleravel contra o principio da dignidade da pessoa hu-
mana? Uma atitude assim seria excessiva e certamente con-
denaria todo avanco da ciencia. A experimentacao e um
,
3 exercicio necessario a atividade da pesquisa.
Por conseguinte, compete ao direito, instrumento alta-
parar o intoleravel daquilo que pode ser tolerado, assegu-
rando um delicado equilibrio entre liberdade e dignidade
das pessoas e preservacao dos interesses da coletividade.
Foi o que tentou fazer a ONU, ja em 1966, no Pacto Inter-
nacional relativo aos direitos civis e politicos, cujo artigo 7
dispoe que "ninguem sera submetido a tortura nem a pe-
nas ou tratamentos crueis, desumanos e degradantes. Em
especial, e proibido submeter uma pessoa sem seu livre con-
sentimento a uma experiencia medica ou cientifica". Esse e
igualmente o objetivo perseguido pelo legislador frances
com a lei de 20 de dezembro de 1988 - completada pela de
25 dejulho de 1994 que introduz um livro II bis no Codi-
-I
go de Saude Publica relativo a protecao das pessoas que se
prestam a pesquisas biomedicas.
E de notar que o Novo Codigo Penal extraiu integralmente
do artigo 223-8 as disposicoes do artigo 209-19 CSP, que conde-
na "o fato de praticar ou mandar praticar numa pessoa uma pes-
quisa biomedica sem ter recolhido o consentimento livre, esclare-
cido e expresso do interessado, dos titulares da autoridade pater-
.-
$ na ou do tutor". O novo Codigo Penal traz, entretanto, modifica-
coes substanciais, porquanto agora pessoas juridicas podem ser
declaradas responsaveis (art. 223-9 C. Penal).
Nos planos tanto nacional como internacional, o prin-
1 cipio diretor e, portanto, o mesmo: a necessidade do con-
sentimento do individuo. Sua ausencia faz a expenmenta-
cao passar infdivelmente do licito para o ilicito, do humano
para o desumano. Alias, foi o que declarou a Comissao Eu-
ropeia dos Direitos Humanos num processo X c/ Dinamar-
356 LIBERDADESPUBLICAS
ca, de 2 de marco de 1983, considerando que, em certas cir-
cunstancias, a ausencia de consentimento de uma pessoa,
na qual era praticado um tratamento medico de carater ex-
perkmntal, podia caber no artigo 3 da Convencao relativo
5 tortura e aos tratamentos desumanos ou degradantes.
11.1:) Regime da experimentacao nas pessoas. O
legislador hesitou muito tempo em ocupar-se do problema.
A lei de 20 de dezembrode 1988, relativa a protecao das pes-
soas que se prestam a pesquisas biomedicas, deu-lhe solucoes
em condicoes de da-lo, pode ser solicitado a seus proximos.
Para que a liberdade fique plenamente garantida, regras
proprias se aplicam aos menores, aos incapazes e aos de-
tentos. Dentro do mesmo espirito, a lei estabelece o princi-
pio da gratuidade: a promessa de uma remuneracao pode-
ria incentivar os mais carentes a aceitar riscos dificeis de
avaliar.
E interessante assinalar que o projeto de lei atual rela-
tivo a bioetica previu introduzir no Codigo Penal, ao lado
dos crimes contra a humanidade, crimes contra a especie
humana como os "crimes de eugenismo" (art. 214-1 novo)
e a "clonagem reprodutiva" (art. 214-2 novo).

12.2;) Experimentacao no embriao. Em 1994, o le-

gislador nao pretendeu dirimir a questao do estatuto do
embriao. Somente quis estabelecer os principios gerais que
permitem protege-lo. Assim, a lei dispoe que um embriao
humano so pode ser concebido in vitro no ambito e com as
finalidades de uma assistencia medica a procriacao. Para
evitar os desvios, o embriao traz em si a consagracao de um
projeto paterno. E, para reforcar essa posicao, a lei veda a
concepcao in vitro de embrioes humanos com fins de estu-
do, de pesquisa ou de experimentacao. Admite, todavia, a
titulo excepcional, que possa ser objeto de um diagnostico
pre-implantatorio, tres dias depois da fecundacao in vitvo.
Esse diagnostico abrange o conjunto das tecnicas que visam
i
identificar uma anomalia genetica. Se for encontrada a ano- I
malia pesquisada, o embriao nao sera transferido para o I

Utero materno. I
para isso, preve a criacao, em cada regiao, de comites
sultivos de protecao das pessoas na pesquisa biome
aos quais todo projeto deve ser submetido para obter um
A atitude particularmente estrita da legislacao francesa
em materia de experimentacao no embriao acha-se hoje I
questionada, de um lado, sob a dupla influencia das legis-
parecer.
lacoes estrangeiras, muito mais permissivas (Reino Unido,
Estados Unidos, Japao, etc.) e, do outro, das reivindicacoes
do corpo cientifico, desejoso de utilizar o embriao humano f!
por razoes terapeuticas, mas tambem para adquirir conhe-
cimentos em embriologia e no estudo das doencas conge-
358 LIBERDADESP~~~BLICAS
nitas. 0 assurito e com muita evidencia delicado. 0 em-
briao bem como o feto sao pessoas humanas potenciais, e
seu respeito deve impor-se a todos. Mas nem todos os em-
brioes dao nascimento a uma crianca. Utilizar para a pes-
Associafion Alliance pour les dr& de la vie, D,2003, p. 89, n
Moutouh.
13. 3:) Caso particular da clonagem. Num parece
dado em 18 de janeiro de 2001 sobre o anteprojeto de revi
sao das leis de 1994, o Comite Consultivo Nacional de Eti-
ca voltou, nao somente a delimitacao geral do campo em
cujo interior a pesquisa sobre o embriao humano pode ser
considerada legitima, mas tambem, mais precisamente, ao
problema da clonagem. Os trabalhos realizados em 1998 pe-
los pesquisadores americanos que conseguiram isolar AS-
las-tronco embrionarias, maes de 210 tipos de celulas que
compoem um organismo humano, efetivamente abrira
formem um embriao, que sera implantado em segui
utero da mae portadora. A maioria dos paises proibiu
nagem humana com fins de reproducao. Assim, no ultimo
de lei sobre a bioetica que deveria ser adotado no
correr de 2003 pelo Parlamento frances, e prevista a proibi-
cao de "toda intervencao tendo o objetivo de fazer nascer
Lima crianca, ou desenvolver-se um embriao humano, que
nao fossem oriundos diretamente dos gametas de um ho-
mem e de uma mulher". Alias, o texto pune tal pratica com
uma pena de vinte anos de reclusao criminal para os medi-
cos e outros profissionais envolvidos, e de cinco anos de
prisao para a pessoa que aceitasse que lhe fosse coletada
uma celula com vistas a tal clonagem.
A clonagem que se chama terapeutica e muito diferen-
te. E por isso que certos paises, como o Reino Unido, ja a
autorizaram, ou estao a ponto de faze-lo. Nesse contexto, a
clonagem de embriao e utilizada pelos pesquisadores para
conseguir um numero suficiente de celulas presentes desde
a fecundacao ate certo nivel de desenvolvimento, e cultiva-
las em laboratorio. O objetivo, a termo, e favorecer o im-
pulso de uma medicina regeneradora que permita substi-
tuir as celulas e tecidos enfraquecidos e tratar as graves dis-
funcoes cronicas (mal de Parkinson, diabetes, esclerose em
placas, etc.). A clonagem e aqui uma alternativa interessan-
te para a utilizacao dos embrioes excedentes congelados
oriundos de uma fecundacao in vitro que nao sao objeto de
um projeto de paternidade, na medida em que permite re-
solver os problemas de rejeicao nos quais tropeca tradicio-
nalmente a cirurgia dos transplantes (deve-se ler: o relato-
rio do Office d'evaluation des choix scientifiques sur Ie clo-
nage, fevereiro de 2002).
Apos algumas hesitacoes, o legislador frances parece
ter optado, para grande decepcao do mundo cientifico, pela
proibicao da clonagem terapeutica. O projeto de lei atual-
mente em discussao no Parlamento introduz efetivamente
no CSP um artigo L. 2151-2-2 novo que dispoe: "E ... proi-
bida qualquer constituicao por clonasem de um embriao
humano para fins terapeuticos."
 LIVRO 2 361
nismo (seculo WII). A s e ~ d a o em, compensacao, estado
intermediario entre a escravidao romana e a liberdade, per-
durou, em suas Ultimas formas, ate o seculo XVIII (foi Luis
XVI que libertou os ultimos servos do reino).
Nas colonias francesas da Africa e da America, em com-
pensacao, os colonos podiam comprar e possuir escravos.
O edito de marco de 1685, chamado comumente o Codigo
Negra, detalha com precisao o regime juridico dos escravos,
"negros ou mulatos". Entre as numerosas regras, algumas
se referiam as relacoes entre os senhores com seus escravos
(regime de concubinato, estado dos filhos, modalidades de
libertacao, obrigacao de suprir as necessidades vitais dos es-
cravos), contudo as mais importantes concernem ao esta-
tuto dos proprios escravos: proibicao de portar uma arma,
de possuir um bem, etc. Para cada infracao ao Codigo corres-
ponde um regime de penas particular: acoite, marcacao a
ferro, execucao. Ate a declaracao de Luis XVT de agosto de
1777, os senhores que iam a Franca podiam ser acompa-
nhados de seus escravos. O direito que lhes era entao apli-
cado decorria, nao do Codigo Negro, reservado as colonias,
mas do edito de outubro de 1716.
A Revolucao e que tenta, num primeiro tempo, por fim
a essa pratica contraria ao espirito de liberdade de 1789. To-
dos os homens nao sao proclamados livres e iguais em di-
reitos? Um decreto da Convencao de 4 de fevereiro de 1794
proclama assim a abolicao da escravidao. Ficara sem efei-
tos. Cumpre de fato esperar 1848 e a vontade de um ho-
mem, Victor Schoelcher, para que se tome uma realidade.
Hoje, varias disposicoes do direito positivo frances es-
tao previstas para impedir a ressurgencia da escravidao.
Sem que seja feita mencao do termo, o artigo 1780 do Co-
digo Civil dispoe que "o aluguel de servico, feito sem deter-
minacao de duracao, sempre pode cessar pela vontade de
uma das partes contratantes". Mais explicitamente, alem
de seu artigo 212-1, que cita a escravidao no titulo crimes
contra a humanidade, o Codigo Penal incrimina o trdfico de
seres humanos apresentado como "o fato, em troca de uma

remunera@o ou de qualquer outra vantagem ou de uma
promessa de remuneracao ou de vantagem, de recrutar uma
vessoa, de transporta-la, de transferi-la, de aloja-la ou de
essu pessoa infracoes de proxenetismo, de agressao OU de
atentados sexuais, de condicoes de trabalho ou de alojamei
to contrarias a sua dignidade, seja de coagir essa pessoa
cometer todo crime ou delito". Notar-se-a, por outro lad
que o decreto de 31 de outubro de 1958 instituiu um
central para a repressao do trafico dos seres humano
No plano internacional, ver: a Convencao das Nacoes
das de 2 de dezembro de 1949 sobre a repressao do trafico dos
res humanos e da exploracao da prostituicao de outrem.
Como revela a definicao dada do trafico de seres
manos, a forma moderna da escravidao nao se limita 5 p
tituicao. A atualidade mais recente nos ensina que, na Fran
ca, certos estrangeiros em situacao irregular as vezes r -
detidos contra a vontade por pessoas pouco escrupul
para serem explorados. Quando se consegue conhecer
praticas, elas incorrem nos artigos 225-13 e seguinte
Codigo Penal, relativos 3s condicoes de trabalho e de a
mento contrarias i dignidade da pessoa (p. ex. Cass. C
11de dezembro de 2001, JCP G, 2002, IV,1345).
D.A proibiciao da tortura e dos tratamentos
desuxanos ou degradantes
16. Principio. Ja se vai muito tempo, agora, que
da tortura nao e mais considerado, nas sociedades oc
tais, um iristmrnento de processo penal. Na Franca, seu
e proibido desde a lei de 9 de outubro de 1789. No dir
pre-revolucionario,nc?ose podia, de fato, pronunciar as
nas mais graves sem a confissaodo acusado. Logo, o inte
rogatorio se trarisformou numa verdadeira arte. Do pon
de vista do processo, o orderiamentode 1670 distinguia ('
LIVRO 2 363
tipos de tortura. A "questao preparatoria", que servia para a
obtencao das confissoes, e a "questao previa1', que as vezes
se impunha aqueles que haviam confessado para que de-
nunciassem os cumplices. Do ponto de vista da intensidade
dos tormentos, distinguia-se a "questao ordinaria" da "ques-
tao extraordinaria". Era o juiz que tinha pleno poder para
decidir se ater a uma ou para levar ate a outra.
O novo Codigo Penal, que entrou em vigor em 1994, se
mostra ainda mais intratavel do que o precedente para com
todos os atos de tortura e de barbarismo. Toma-os nao so
um paragrafo autonomo, mas sobretudo um crirne punido
de quinze anos de reclusao criminal (art. 222-1 C. Penal),
ao passo que antes so constituiam uma circunstancia agra-
vante de certas infracoes (homicidio, estupro, etc.). Essa in-
transigencia nova nada tem de surpreendente quando se
pensa que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no
acordao Soering de 7 de julho de 1989, fez da proibicao da
tortura e das penas ou tratamentos desumanos ou degra-
dantes "um dos valores fundamentais das sociedades demo-
craticas". De resto, todos os instrumentos internacionais de
protecao dos direitos humanos a prescrevem: o Pacto da
ONU de 1966 (art. 7) e, claro, a Convencao Europeia dos
Direitos Humanos (art. 3).
No contexto desta ultima, a proibicao e uma proibicao
absoluta, ou seja, diferentemente das outras clausulas nor-
mativas da Convencao, ela nao preve restricoes: o direito
de nao poder sofrer tais tratamentos e, portanto, um direi-
to intangivel. Mais fundamental ainda, em conformidade
com a interpretacao do artigo 3 pelo Tribunal Europeu, os
Estados tem a obrigacao positiva de proteger toda pessoa
dependente de sua jurisdicao contra uma situacao de pen-
go objetivo de mau tratamento, mesmo que essa situacao
de perigo se efetive fora de sua jurisdicao (processo Soerirg
ciReino Unido, ja citado).
17. Distingao dos conceitos. Tradicionalmente, distin-
guem com muita sutileza a tortura dos tratamentos desuma-
nos, e os tratamentos desumanos dos tratamentos degra-
 liberdades fundamentais implica, paralela e inelutavelmente,
uma maior firmeza na apreciacao dos atentados contra os
valores fundamentais das sociedades democraticas". Assim
e que um comportamento - no caso das violencias poli-
ciais - que antes estaria ligado ao "simples" tratamento de-
sumano (p. ex., Irlanda ciReino Unido, 18 de janeiro de 1978),
agora deve ser qualificado pelo Tribunal de tortura.
b) Na hierarquia dos sofrimentos infligidos e suporta-
dos, os tratamentos desumanos se situam logo abaixo dos
atos de tortura. Sao os que provocam voluntariamente so-
frimentos mentais ou fisicos de uma intensidade particular.
Retomando o exemplo precedentemente citado das violen-
cias policiais, e preciso certo uso "organizado" da violencia
que traduza uma "pratica administrativa", uma repeticao
dos atos e certa tolerancia das autoridades para que o Tri-
bunal aceite a existencia de um tratamento desumano (To-
masi ciFranca, 27 de agosto de 1992).
c) Quanto aos tratamentos degradantes, eIes consti-
tuem, de algum modo, um patamar inferior no sofrimento:
humilhacoes grosseiras, punicoes corporais, trotes ou san-
coes vexatorias sao as suas manifestacoes mais correntes.
No acordao B. clFranca, de 25 de marco de 1992, o Tribunal
precisou, por exemplo, que era degradante um tratamento
"capaz de criar nos interessados sentimentos de medo, de
angustia e de inferioridade proprios para humilha-los e que-
brar-lhes eventualmente a resistencia fisica ou moral". Ha
que notar que discriminacoes baseadas em motivos raciais
tambem podem ser consideradas tratamentos degradantes
(CEDH, 14 de dezembro de 1973, Patel).
E evidente que com as perspectivas abertas recente-
mente pelo Tribunal Europeu no acordao Selmouni ficou di-
Gil tracar fronteiras seguras entre cada uma dessas catego-
rias. Alem do mais, e de prever que a apreciacao do limiar
de gravidade necessariamente exigido para que um mau
tratamento se enquadre no artigo 3 sera, tambem ele, mui-
to proximamente, revisto para baixo.
I 366 LIBERDADES PUBLICAS
Ver, em especial: CEDH, 28 de julho de 1999, Selmouni c/
France, JCP, 1999, 11, 10193, nota Sudre; e, mais recentemente:
CEDH, 14 de novembro de 2002, Mouisel c/ France, D, 2003, 303,
nota Moutouh, no qual o Tribunal condena a Franca por trata-
mento desumano e degradante em razao da manutencao em de-
tencao do requerente que seguia um tratamento anticanceroso
assustador.
E. A abolicao da pena de morte
18. Conquista da abolicao. A pena de morte consti
tui uma das faltas mais evidentes contra o respeito devid
pessoa humana. No entanto, durante muito teinpo, ela co
tituiu, precedida do suplicio que costumava acompanha
um dos castigos mais difundidos na Europa. O condena
podia de fato conhecer, conforme a gravidade de seu c
todas as especies de morte, apos ter passado p
nor ou maior mutilacao: enforcamento, estran
decapitacao, fogueira, etc.
Com os seculos, o suplicio desapareceu, mas nao as exe
cucoes. Assim, os grandes textos internacionais de prote
dos direitos humanos, redigidos em sua maioria apos a gu
ra, previram que o "direito a vida" podia ser Limitado na
potese da execucao de um2 sentenca capital emitida por '
tribunal: esse e o caso da Convencao Europeia (art. 2)
Pacto de 1966 relativo aos direitos civis e politicos (art. 6)
lizmente, grande numero de Estados reexminou, de
legislacao penal deles. E por isso que o 60 Protocolo
nal a Convencao Europeia (1983) e o 2P Protocolo Facu
v que se reporta ao Pacto da ONU (1989) prescre
partir dai, em unissono, a abolicao da pena de morte.
O Conselho Constitucional, em sua decisao de 22 de
de 1985, acompanhou todavia a ratificacao francesa de duas
cisoes: de um lado, a pena de mork pode ser prevista para a
cometidos em tempo de guerra; do outro, esse acordo sem
pode ser objeto de uma contestacao no sentido do artigo 58
Convencao (Ann Fr. UYInt, 1985, p. 868, nota Favoreu).
Cumpre observar, contudo, que desde 3 de maio de 2002 os
miriistros do exterior e os representantes dos trinta e seis Estados
membros do Conselho da Europa assinaram o Protocolo nP 13 a
Convencao Europeia relativo a abolicao da pena de morte em to-
das as circunstancias. Deveria entrar em vigor depois da entrega
de dez ratificacoes.
A Franca e um dos ultimos Estados europeus (com a
~spanha)a ter-se unido ao p p o dos Estados abolicionis-
tas. No entanto, foi na Franca que a ideia abolicionista ga-
nhou forma (por ocasiao da publicacao de Dos delitos e das
penas de Beccana, em 1764) e que seu movimento encontrou
os mais celebres advogados (parecer de Le Peletier de Saint
Fargeau por ocasiao da discussao sobre o projeto de Codigo
Penal em 1791, discurso de Lamartine na Camara em 1830,
de Victor Hugo na Assembleia NacionaI em 1848, ou ainda
Jaures, durante a discussao do projeto de Iei defendido por
Aristide Briand, em 1906).
Durante mais de dois seculos, ou seja, ate a votacao da
lei de 9 de outubro de 1981, foi a conviccao de que a pena
de morte e dissuasiva e constitui uma prevencao eficaz dos .
crimes de sangue que legitimou sua existencia. Noutras pa-
lavras, aceita-se sacrificar uma vida para talvez poupar ou-
tras. O tempo tornou, a um so tempo, cada vez mais incerta
a exemplaridade dessa pena, e cada vez menos suportavel a
sua desumanidade, a tal ponto que a maioria da classe po-
litica francesa, no decorrer dos anos 1970, acabou por con-
sidera-la pelo que e realmente: a sobrevivencia legalizada
de um reflexo primitivo de vinganca coletivo. Desde entao,
o resultado do debate parece inconteste. Encorajados pela
utilizacao, pelo Presidente da Republica, do direito de gra-
ca (Hamida Djanboudi foi a Ultima pessoa guilhotinada na
Franca, em 10 de setembro de 1977), varias emendas tenden-
tes a suprimir os creditos do carrasco sao entregues em 1978
a Assembleia e ao Senado, toda tendencia politica mistu-
rada. A abolicao se torna desde ai um tema parlamentar re-
corrente: encontramo-lo por ocasiao da declaracao do go-
verno sobre a escala das penas criminais, no outono de 1979,
 LIVRO 2 369
emenda da Constituicao nao proibia a aplicacao da pena de
morte, trinta e oito Estados americanos restabeleceram as
execucoes. De 1976 a 2002, setecentas e setenta e oito pes-
soas foram assim executadas e, atualmente, cerca d e quatro
mil detentos condenados aguardam execucao.

Alem do fato de nenhum vinculo serio poder ser estabeIeci-

do entre a existencia da pena capital e a baixa da criminalidade, a
pena de morte, nos Estados Unidos, e pejada de arbitmiedade,
de discriminacao e de erro. A American Bar Association revelou,
assim, em seu relatorio de 1997, que a maior parte do tempo nao
era a natureza do crime que conduzia seu autor a morte, mas sim
a fraqueza da qualidade de sua defesa. Com efeito, as estatisticas
mostram que, entre os condenados a morte, conta-se uma lar-
guissima maioria de pessoas indigentes, defendidas por advoga-
dos pagos pelo auxrlio jurisdicional. Porem, mais ainda que a po-
breza, a pena de morte e, alem-Atlantico, sobretudo uma questao
de "raca", mormente dos Estados do Sul, como o Alabama, a Flo-
nda, a Luisiania, o Mississippi, o Texas ou a Georgia. Em 1987, um
relatorio conhecido sob o nome de Estudo Baldus estabeleceu as- I

sim que neste ultimo Estado o assassinio de um branco redunda-

va com frequencia quatro vezes maior numa condenacao a morte 1
do que o de um negro. 1
Duas decisoes recentes da Corte Suprema dos Estados Uni- I
dos talvez deixem entrever uma evolucao futura. Embora a exe- I
cucao dos menores seja sempre possivel, de agora em diante a
das pessoas afetadas de disturbios mentais ja nao o e, porque con-
traria a 87 emenda da Constituicao, que proibe as punicoes exces-
sivas e desproporcionadas (Atkins v. Virginia, 20 de junho de
2002). De modo mais geral, em 24 de junho de 2002, a Corte aco-
lheu uma peticao fundamentada na 6hmenda constitucional,
que garante a toda pessoa indiciada o direito de ser jdgada por
um juri. Nos casos em questao, o julgamento de culpa fora real-
mente pronunciado por um juri de varios membros, mas a pre-
senca de circunstancias agravantes, necessariamente requerida
para uma condenacao a morte, fora decidida por um juiz singular,
sprn que os jurados tivessem de decihr (Ring v. Arizona).
H. Moutouh, Le jour ou les Etats-~nisont aboli la peine de
mort, L'Histozre, setembro de 2001, p 19.
372 LIBERDADES PUBLICAS
de transito (uma proposta de lei datada de 8 de outubro de
2002 preve ate a possibilidade de efetuar tal controle na au-
2001 relativa a seguranca cotidiana; L. 18 de marco de 2003
sobre a seguranp interna) e ao do processo civil (p. ex., para
as acoes tocantes a filiacao: o caso "Montandt', CA Paris, O de
novembro de 1997).
Parece interessante, a esse respeito, notar que a lei sobre a
seguranqa cotidiana poe um termo ao principio de inviolabilidade
do corpo humano: a recusa, por uma pessoa definitivamente ccn-
denada, de se submeter a uma retirada biol6gica destinada a in-
clui-la no FNAEG (Fichier Nationa1 Autornatise des gmpreister
genetique)e daqui para a frente punida de uma pena de seis meses
de prisao.
B. Os atentados contiia a integridadefisica
em nome da saude pilblica
23. Visao geral. Em nome da saude publica, os pode-
res publicos podem ser levados a impor as pessoas obriga-
coes que, direta ou indiretamente, atingem-lhes a inte@-
dade fisica.O principio da integridade e da liberdade corpo-
ral logicamente deveria conduzir a reconhecer ao homem
doente o direito de tratar-se corno bem entende, ou ate de
nao se tratar No entanto, aqui tambem encor~tramosa li-
mitacao imposta a liberdade de cada qual pela obriga~aode
nao "prejudicar a outrem", conforme o preceito da Declara-
LIVRO 2 373
cao de 1789. Quando os comportamentos individuais em
materia de saude apresentam o risco de repercutir no con-
junto da coletividade, deixam de vincular-se a liberdade:
passa-se da saude privada a esfera da saude publica.
A essas limitacoes ja antigas, acrescem-se as que proce-
dem do encargo financeiro dos tratamentos pela coletivida-
de. A instituicao e a generalizacao da Seguranca Social tor-
nam esse encargo cada vez mais pesado: dai a tendencia ao
desenvolvimento da prevencao e aos controles exercidos so-
bre os tratamentos proporcionados pela Seguranca Social.
Entretanto, o principio da liberdade dos tratamentos
ou da ausencia de tratamentos subsiste, e o direito positivo
nao acompanha o reconhecimento no Preambulo de 1964
do "direito A protecao da saude" de uma obrigacao geral de
a propria pessoa protege-la. Mas as obrigacoes particulares
tendem a se multiplicar.
24. Obrigacoes de saude publica. Sao muito nume-
rosas, mais ou menos atentorias a integridade fisica e mais
ou menos coercitivas.
a) A obrigacao pode consistir somente em submeter-se
a um exame medico: como o exame previo ao casamento,
constatado pelo certificado pre-nupcial que o oficial de es-
tado civil e obrigado a exigir dos dois futuros conjuges (art.
63 C. Civil), o exame imposto aos candidatos a funcao pu-
blica e a certos empregos privados, os exames periodicos
por que passam os alunos dos estabelecimentos de ensino,
os agentes publicos, os assalariados privados.
b) Mais coercitiva e a obrigacao de submeter-se a atos
medicos: e o caso das vacinacoes obrigatorias (cf. CE, pa-
recer, 30 de setembro de 1958, GACE, nP 3). A obrigacao e
sancionada penalmente; tambem o e, indiretamente, pela
necessidade de justificacao em certas circunstancias peran-
te a administracao publica - por exemplo, para a admissao
num estabelecimento escolar (CE, 16 de junho de 1967, Li-
gue nationale poza Ia liberte des vaccinations, JCP, 1967, nP 15,
p. 303).
 LIBERDADES PUBLICA
essas oposicoes.
c) Em alguns casos particulares, a obrigacao que
religiosas da paciente).
As solucoes extremadas que teriam consistido em int
autoritariamente os doentes em estabelecimentos esp
lizados, sem consideracao pelos direitos elementares da
uma Agencia nacional encarregada de coordenar as dif
rentes acoes de luta contra a difusao da doenca.
LNRO 2 375
2. O DIREITO DE DISPOR DO P R ~ P R I O
CORPO
25. Para que seja respeitada a pessoa humana e sua
primazia seja plenamente consagrada, viu-se que era indis-
pensavel proteger o homem contra os atentados a sua inte-
gridade ficica, sejam eles cometidos por particulares ou por
agentes do Estado, desde que eles nao intervenham no am-
bito de disposicoes legais. Mas o dominio pelo homem de
seu ser fisico, indissociavel de sua dignidade, nao se resu-
me unicamente a essa protecao corporal. Esse dominio exi- 1
i
ge tambem que seja reconhecida a cada qual a livre dispo-
sicao de seu corpo.
Concretamente, essa liberdade geral abrange varias
outras, principalmente: a de procriar (5 I), de decidir sua
propria morte (Ij 2), de doar seus orgaos (5 3) e, enfim, den-
tro de certos limites, a de utilizar seu corpo para certos fins
lucrativos (5 4).
1) A liberdade de procriar
26. Evolucoes. A liberdade de procriar, que compreen-
de igualmente, a contrario, a de nao procriar, e uma das pri-
meirissimas manifestacoes do dominio que o homem pode
ter sobre o proprio corpo. Durante muito tempo, entretan-
to, os elementos que constituem seu ceme, a saber, a con-
cepcao, o desenvolvimento pre-natal e o nascimento, esca-
param a regulamentacao. Por razoes objetivas primeiro: so-
bre a procriacao, fenomeno natural, a ciencia nao tinha
muito dominio; por razoes eticas, de outro lado: a liberdade
corporal da pessoa encontrava seus limites no respeito reli-
gioso que cercava a crianca ja em sua concepcao e, muito
naturalmente, o aborto era penalmente sancionado fosse
qual fosse a etapa da gravidez em que ele ocorresse.
Esses dados passaram por profundas mudancas. A cien-
cia agora interfere na procriacao e no desenvolvimento do
embriao: inventou modos de procriacao artificial (A), pode,
 LIVRO 2 377
dezembroOde1987, Association 'Nma Mater"; CE, 22 de ja-
neiro de 1988, Association "Les Cigognes", RFDA, 1988, p. 95;
ou ainda C . Rennes, 4 de julho de 2002, D, 2002, p. 2902).
Essas solucoes fragmentarias deixavam inteiras umas
questoes essenciais: como a inseminacao artificial de uma
mulher solteira e, sobretudo, a sorte dos fetos excedentes
resultantes de uma fecundacao in vitro: Poder-se-a conge-
la-los com vistas a uma reinsercao posterior, utiliza-los para
manipulacoes geneticas, destrui-los? A intervencao do le-
gislador era, pois, muito esperada.

28. Contribuicoes das leis de 29 de julho de 1994.

Distinguiremos duas principais: a primeira se deve ao acla-
ramento das solucoes dadas a esterilidade dos casais; a se-
gunda ao respeito que se deve conceder ao embriao.
a) Os remedios para a esterilidade. Para simplificar seu
trabalho, os parlamentares fizeram uma distincao segundo
a esterilidade do casal seja da mulher, seja do conjuge.
No primeiro caso, o ovulo pode ser coletado, depois
fecundado in vitro pelo esperma do conjuge e reimplantado .
no corpo da mulher, cuja gravidez prossegue normalmente.
A crianca e realmente, nesse caso, filha do casal. Se a cole-
ta de ovulo e impossivel, o casal pode recorrer a uma doa-
dora anonima cujo ovulo, fecundado in vitro pelo esperma
do conjuge, e em seguida implantado no corpo da futura
mae, como no caso precedente.
Se essa reimplantacao e impossivel, restaria, para o ca-
sal, a possibilidade de recorrer a uma "mae de aluguel", que
aceitaria a implantacao do ovulo fecundado, mediante uma
remuneracao. Mas esta hipotese foi formalmente proibida
pela lei.
Se a esterilidade e do marido, a fecundacao da mulher
pelo esperma de um doador, que deve ficar anonimo, e lici-
ta, com a concordancia do conjuge, que nao pode, mais tar-
de, voltar atras sobre essa concordancia com uma acao de
negacao de paternidade.
Todas essas praticas sao objeto de uma regulamenta- I
I
cao minuciosa, reclamada pela gravidade dos problemas ju-
 LNRO 2 379

despesas proibindo-lhe a vinda ao mundo. Mais grave ain-

da: um eugenismo autoritario pode impor o sacrificio das
criancas que nao correspondessem as normas consideradas
socialmente necessarias. Ai tambem e a nocao de pessoa
humana, suporte e fundamento de todas as liberdades, que
se acha em questao e que reclamou, para amparar a norma
etica, a intervencao da regra de direito. Por isso a segun-
da lei de 1994 subordina a pratica do diagnostico pre-natal
a uma unica finalidade: a deteccao na crianca por nascer de
uma afeccao de particular gravidade. Apenas podem proce-
der a esse exame os estabelecimentos munidos de uma au-
torizacao, depois de consultas que lhes garantam a serieda-
de. Mas os pais tem a liberdade de tirar do diagnostico ob-
tido as consequencias que reclama a consciencia deles.

Caso do diagnostico pre-implante (DPI). A lei de 1994 intro-

duziu ao lado do diagnostico pre-natal, p~aticadoin utero, o diag-
nostico pre-implante, efetuado in vitro, E igualmente reservado
ao caso em que a crianca por vir apresentasse "uma forte proba-
bilidade de ser atingida de uma doenca genetica de particular
gavidade" (risco de transmissao hereditaria de afeccao como a
mucoviscidose, certas formas de miopatia ou de atrasos mentais).
Com os novos progressos da medicina, alguns estudiosos prag-
maticamente se fazem hoje a pergunta de saber se poderiamos
recorrer a essa tecnica, nao mais para prevenir o nascimento de
uma crianca exposta ao risco de uma doenca grave e incuravel,
mas para favorecer o nascimento de uma crianca com perfil imu-
nologico particular. A utilidade de tal pratica parece-nos eviden-
te. Sendo assim, o risco de instmmentalizacao da crianca por nas-
cer e real (a triagem dos embrioes nao poderia de fato resultar,
com o tempo, em "bebes sob medida"?) e deve ser condenada:
"Todo ser humano tambem deve ser considerado um fim em si e
jamais um meio."

C. O direito de interromper voluntariamente a gravidez

30. Visao geral. Ja se salientou o paradoxo conctitui-

do, na sociedade atual, pela coexistencia do desejo de filhos
nos casais aos quais a esterilidade veda a procriacao natural,
 pensa. Depois, num segundo tempo, o Parlamento, ao cabo
de uma elaboracao dificil, votou um texto que, depois que o
Conselho Constitucional afirmou sua constitucionalidade,
tomou-se a lei de 17 de janeiro de 1975 (CC, 15 de janeiro
de 1975, GDCC, nP 23; igualmente: CE, 21 de dezembro de
1990, Confederation nationale des associations familiales ca-
tholiques et nutres, AJOAI 1991, p. 158, que admite que as
disposicoes da lei francesa relativa a WG [interrupcao vo-
luntaria da gravidez] nao sao incompativeis com a Conven-
cao Europeia). Seu regime foi completado depois varias ve-
zes: pela lei de 31 de dezembro de 1979 (que trouxe as dis-
posicoes de 1975 um carater definitivo); pela lei de 31 de
dezembro de 1982 (que encarrega a Seguranca Social dos
custos de tratamentos e de hospitalizacao referentes 5 IVG);
e, mais substancialmente, como vamos ver, pela de 4 de ju-
lho de 2001.

32. 2:) Regime legal da interrupcao voluntaria de

gravidez. a) As condicoes que autorizam o atentado contra
o principio fundamental do "respeito de todo ser humano
desde o comeco da vida", atentado constituido pelo aborto
sao de quatro tipos:

mentar foi julgado constitucional pelo ~ o n s k l h o~ o n s t i -

tucional em sua decisao de 27 de junho de 2001 (GDCC,
nP 23);
-uma condicao de motivo: a "situacao de desespero" na
qual esse estado deixa a muIher, situacao de que, porem,
so ela pode ser o juiz;

Em se tratando de uma menor solteira, o consentimento antes

necessario de um dos pais, paralelamente ao seu, ja nao e prems-
to pela lei de julho de 2001. Basta agora que ela esteja acompa-
nhada em seu procedimento "pela pessoa maior de sua escolha".
 onde se deu essa intervencao, a nao ser que a crianca apresente
uma ma-formacao imputavel a essa intervencao (CE, 2 de julho
de 1982, Mlle R., Rec., p. 266; 27 de setembro de 1989, Mrne K.,
Rec., p. 176; C. cass., ch. Civ., 25 de junho de 1991, Bull., nP 213, p.
139, D, 1991, p. 566). Em direito frances, nao e, portanto, o fracas-
so da IVG que pode causar um prejuizo reparavel, mas, classica-
mente, O dano sofrido por umacrianca pelo proprio fato de um
ato medico.
Recentemente, apareceu o problema de saber se, ao lado da
acac interposta pelos pais (acao em wron@I birth), cumpria reco-
nhecer a da propria crianca deficiente (acao em zuronpjul life). O
Conselho de Estado respondeu pela negativa em um acordao de
14 de fevereiro de 1997 (RFDA, 1977, p. 374). Se ele afasta o pre-
juizo da crianca fundamentando-se apenas na ausencia de vincu-
lo de causalidade entre o ato medico (uma amniocentese) e sua
enfermidade, a forte dimensao etica do problema e evocada pelo
comissario do governo em suas conclusoes: "Uma crianca nao
pode queixar-se de ter nascido tal como foi concebida pelos pais,
mesmo que seja atingida de uma doenca incuravel ou de um de-
feito genetico, uma vez que a ciencia medica nao oferecia ne-
nhum tratamento para cura-la in utero. Afirmar o inverso seria
julgar que existem vidas que nao valem ser vividas e impor a uma
mae uma especie de obrigacao de recorrer, em caso de diagnosti-
co alarmante, a uma interrupqao de gravidez."
Foi isso, porem, que a Corte de Cassacao decidiu fazer no
muito celebre acordao Pemche de 17 de novembro de 2000, acei-
tando reparar a uma crianca deficiente o prejuizo de ter nascido!
No processo em causa, para suprimir o risco das consequencias
da rubeola - mal avaliado, e verdade, pelo medico - teria sido, de
fato, necessario suprimir o feto (Gaz. Pai., 24-25 de janeiro de
2001, relatorio Sargos, concl. Sainte-Rose, nota Guigne). Feliz-
mente, essa jurisprudencia acabou de ser contestada pela lei de 4
de marco de 2002 relativa aos direitos dos doentes, que proclama
em seu Titulo 1 P que "ninguem pode prevalecer-se de um prejui-
ZG unicamente pelo fato de seu nascimento". A vantagem dessa
iniciativa Iegislativa e, nao so, por um fim definitivo a uma juris-
prudencia socialmente generosa, mas juridica e eticamente muito
contestavel, mas, sobretudo, prevenir o desenvolvimento de um
contencioso inadmissivel: o das acoes intentadas por criancas de-
ficientes contra seus proprios pais que, informados da deficiencia
da crianca por nascer, teriam cometido o "erro" de dar-lhe a vida.
risco ao assimilar o aborto a um ato medico banal. E em es-
pecial por essa razao que a lei de 4 de julho de 2001 pode
ser diversamente apreciada. Facilitando o recurso ao abor-
to, nao se arrisca, a termo, a ver instituir-se um verdadeiro
"direito ao aborto"? Por ora, cumpre lembrar, nao e em ab-
soluto esse o caso. Das duas decisoes dadas pelo Conselho
Constitucional fica patente que nao existe, na Franca, direi-
to constitucional a interrupcao voluntaria de gravidez: so se
pode proceder a ela em caso de necessidade e somente em
conformidade com as disposicoes legais.

2) A liberdade de decidir a prbpria morte

33. Suicidio e eutanasia. O assunto e particulannen-

te delicado. A morte confirma o carater exclusivo do direito
reconhecido ao homem sobre o seu ser fisico. E, de certo
modo, sua liberdade suprema: ele e o unico que pode dar
voluntariamente fim a sua vida. Embora a provocacao ao
suicidio seja, desde a lei de 31 de dezembro de 1987, um
delito, a propria tentativa de suicidio nunca foi considerada
penalmente punivel. O problema criado pela eutanasia e
totalmente diferente, porque ninguem pode atentar contra
a vida alheia, voluntaria ou involuntariamente, o estranho
nao mais do que o intimo a quem um moribundo, acabru-
nhado por seus sofrimentos, pede para dar fim a sua exis-
tencia. Em ambos os casos, ele fica sujeito a lei penal. Essa
situacao, julgada por muitos injusta, devera perdurar?
A questao e complexa. Por certo, continua possivel
compreender que um homem capaz de discernimento pos-
sa conservar a liberdade de recusar um tratamento medico
que so serve para prolongar sua sobrevida. O direito fran-
ces nao e, alias, hostil a isso, ja que da ao paciente a possi-
bilidade de recusar qualquer acirramento terapeutico. A lei
de 9 de junho de 1999 que nisa p m n t i r o direito no acesso aos
tratamentos paliativos indica assim que a pessoa doente
"pode opor-se a toda investigacZo ou terapeutica".
 LIVRO 2 387
um direito do qual se poderia prevalecer a possibilidade de
exigir de u m terceiro que d e fim a uma vida.

A esse respeito, o CCNE (Comite Consultivo Nacional de

Etica) se acha fortalecidopelo Tribunal Europeu dos Direitos Hu-
manos, que acaba de afirmar num acordao recente que era im-
possivel interpretar o artigo 2 da Convencao "como conferindo
um direito diametralmente oposto, a saber, um direito a morrer",
seja pelas maos de um terceiro OU com a assistencia de uma auto-
ridade publica (CEDH, 29 de abril de 2002, Pretty c/ Reino Unido,
]CP,2001, I, 153).
Mas o Comite reconhece que "diante de certos deses-
peros, quando qualquer esperanca terapeutica e va e o so-
frimento s e revela insuportavel, e possivel encontrar-se con-
duzido a levar em consideracao que o ser humano vai alem
da regra ... Essa posicao pode ser entao qualificada d e enga-
jamento solidario" (ver tambem o parecer d o CCNE de 3
de marco d e 2000).

Liberdade do homem sobre seu corpo apos sua morte. O direito

exclusivo do homem sobre seu corpo apresenta a particularidade
rara de ele se estender mesmo alem da vida: o homem tem o po-
der de fixar o destino de seus despojos mortais, e o Estado impoe
as comunas a criacao de servicos publicos - servico funerario, ce-
miterios -para assegurar o respeito de suas Uitimas vontades, sem
limitacao de duracao no caso das concessoes funerarias perpetuas.
A liberdade assim reconhecida permite ao homem nao so
decidir o carater religioso ou civil de seus funerais - derradeira
manifestacao da liberdade de opiniao -, mas tambem escolher
entre a cremacao e a inumacao, e tambem - e essa e a mais alta
expressao da liberdade - fazer doacao de seu corpo, seja para a
pesquisa medica, seja para os centros hospitalares para retiradas
de orgaos destinados a ser transplantados em doentes segundo
tecnicas cirurgicas que nao param de progredir (transplantes da
cornea, do rim, do coracao). O Conselho de Estado veio lembrar,
todavia, que essa liberdade do homem sobre seu corpo apos a
morte devia conciliar-se com outros principios: CE, 29 de julho de
2002, nP 222180 (para uma proibicao de conservar o corpo de uma
pessoa falecida mediante um processo de congelacao).
 testemunho da farnfiia e dos proximos. Enfim, a retirada de
um menor ou de um incapaz e subordinada a autorizacao
escrita de seu representante legal.
O legislador de 1994, sem expressamente voltar atras
nessas disposicoes, atenuou-lhes seriamente o alcance: im-
poe ao medico, se ele nao tem conhecimento direto da von-
tade do defunto, a obrigacao de informar-se junto a famiiia
e, mais simbolicamente, estabeleceu um arquivo nacional
informatizado das pessoas que recusam as retiradas.
Ocorre que o direito da doacao de orgaos logo deveria
conhecer algumas modificacoes com a futura lei relativa a
bioetica atualmente em discussao no Parlamento.

So podemos alegrar-nos com essas novas precaucoes, mesmo

que nao mudem fundamentalmente o jogo. Cioso, com toda razao,
de aprovisionar os hospitais de orgaos suscetiveis de ser transplan-
tados, o legislador de 1976 nao parece ter medido o dicdnce de seu
texto no terreno dos principios: a doacao e forcada, apenas a recu-
sa e voluntaria. Alem do que, a morte nao e um fenomeno estrita-
mente individual - o defunto normalmente tem uma famiiia que
pode mostrar-se chocada com o procedimento -, o direito positivo
substitui a livre disposicao pelo homem de seu corpo pelo direito,
para a sociedade, de o utilizar dentro do interesse comum.
Sobre esse tema: F. Granet-Lambrechts, Les dons d'orga-
nes, de tissus, de cellules et de produits du corps humain de la loi
Cavaillet aux lois de bioethicpe; RTD snnit. et. &c., 1995, p. 1
l
i
4) A liberdade de utilizar o proprio corpo
comfins lucrativos

35. Excecao do principio de indisponibilidade do

corpo humano. A liberdade de utilizar o proprio corpo
para fins lucrativos pode surpreender, ate mesmo chocar.
Sabe-se, de fato, que o respeito devido ao corpo humano
encontra uma aplicacao fundamental no principio de sua
indisponibilidade. Ora, a indisponibilidade significa justa-
mente que o corpo humano nao pode ser objeto de con-
 LIBERDADES PUBLICAS
vencao. O legislador o lembrou diversas vezes, notada-
mente e m suas leis de 1994: "O corpo humano, seus ele-
mentos e seus produtos nao podem ser objeto d e u m di-
reito patrimonial" (art. 16-1, al. 1 C. Civil); "As conven-
coes tendo por efeito conferir um valor patrimonial ao
corpo humano, aos seus elementos ou aos seus produtos
sao nulas" (art. 16-5 C. Civil).
36. Cavo da prostituicao. Ela constitui, d e certa for-
ma, outra excecao ao principio da indisponibilidade d o cor-
po, ja que o coloca diretamente no comercio. Tradicional-
dividuos, mediante remuneracao".
Recentemente, alias, um acordao da CJCE associou a a
sim as prostitutas se beneficiarem da liberdade de estabelecimen-
to e das regras relativas a livre prestacao de servico (CJCE, 20 d
novembro de 2001, Jilny c1 Paises-Baixos).
Por isso, na Franqa, como em ~ L : m e r o s i s s i m
paises,
~~ a
prostituicao nao e, por si so, um delito. Ainda assim e sujei-
ta a certos limites c l w se devem ao mesmo tempo a mora-
LIVRO 2 391
lidade publica, a ordem publica bem como a saude publica.
Assim e que, alem d o ultraje publico, podem ser penal-
mri.te condenadas a s pessoas que procedem publicamente
ao aliciamento. Recentemente, o legislador ampliou, alias,
a definicao d a infracao de "aliciamento", ja que o novo ar-
tigo 225-10-1 do C. Penal visa agora nao so o "aliciamento
ativo" mas tambem o "aliciamento passivo" (L. 18 d e mar-
co d e 2003, sobre a seguranca interna).
Nestes ultimos anos, tanto no plano nacional como no inter-
nacional, foram adotados numerosos textos com o objetivo de lu-
tar contra as redes de prostituicao. Esses novos dispositivos jur-
dicos concernem sobretudo a luta contra a exploracao sexual das
criancas. Assim, ha pouco, o direito pena! frances incrirnina "o
fato de solicitar, aceitar ou obter, em troca de uma remuneracao
ou de uma promessa de remuneracao, relacoes de natureza se-
xual da parte de um menor que se presta a prostituicao, inclusive
de forma ocasional" (art. 225-12-1 C. Penal). Esse texto, revisado
em 2003, pune com as mesmas penas a remunera$ao das relacoes
sexuais da parte de uma pessoa prostituida "vulneravel".
Mais precisamente, o proxenetismo e que foi objeto da aten-
cao do legislador nestes ultimos tempos, como atestam as novas
disposicoes relativas ao trafico dos seres humanos, ou ainda
aquelas oriundas da lei de 15 de novembro de 2001 sobre a segw
ranca cotidiana que vieram reforcar a pena da infracao por proxe-
netismo (art. 225-5 C. Penal).
Ha que notar igualmente que a lei sobre a seguranca interna
introduziu a possibilidade para os estrangeiros, que apresentam
aueixa
I
contra uma Dessoa
I
aue
I
acusam de ter cometido contra
eles as infracoes de proxenetismo, de obter ate o tennino do pro-
cesso judiciario uma autorizacao provisoria de permanencia.
 Capitulo I1
A seguranca

37. Uma protecao avancada de todas as liberdades.

A seguranca, como o direito ao respeito da pessoa huma-
na, e muito mais do que uma liberdade particular com um
objeto determinado, como a liberdade de imprensa ou a li-
berdade de reuniao. Significa restringi-la reduzi-la a seu
aspecto mais flagrante - a protecao contra as prisoes arbi-
trarias - e classifica-la, por isso, entre as liberdades da pes-
soa fisica; ela e, mais amplamente, a garantia da seguranca
juridica do individuo em face do poder. Ela lhe proporciona a
duula
I
certeza de aue nada tem a temer de nenhuma auto-
ridade publica enquanto o exercicio de suas liberdades, se-
jam elas quais forem, se mantem dentro dos limites da le-
galidade e que, se e suspeito de te-los transposto, expon-
do-se assim a uma sancao, ficara garantido contra qualquer
repressao arbitraria. Portanto, a seguranca constitui a pro-
tecao avancada de todas as liberdades: ela permite o exerci-
cio tranquilo delas.

38. Plano. Examinaremos, antes de tudo, os dados ge-

rais do problema da seguranca (secao I), para estudar, de-
pois, o compromisso imperfeito que o processo penal ope-
ra entre os imperativos da seguranca e os da repressao (se-
cao 2), as lacunas que certas intervencoes da autoridade
administrativa deixam subsistir no dispositivo protetor con-
fiado ao juiz penal (secao 3) e as sancoes previstas em caso
de atentados contra a seguranca imputaveis a agentes
blicos (secao 4).
Mas, a esses elementos tradicionais do estudo da
guranca, parece necessario acrescenta
ranca juridica do individuo esta ameacada hoje pelas possi-
bilidades oferecidas ao poder pelos progressos da inform
tica e da ciencia: a concentracao, tecnicamente realizave
de todos os dados relativos a todos os aspectos da vi
cada individuo forneceria as diversas autoridades
terriveis contra o conjunto das liberdades. Deixa de
seguranca quando nenhum comportamerito individual
subtraido ao conhecimento e a memoria dos detentores d
poder. Este problema sera objeto da secao 5.
A seguranca e estudada principalmente pelos especialis
do direito e do processo penal, pelo angulo da disciplina de1
Reportar-nos-emos assim as obras consagradas a essas materia
De modo mais preciso: M. Delmas-Marty (dir.), Proces penal
dvoits de l'homme, PUF, 1992. Sobre a funcao da administraca
publica: J. Robert, Les violations de Ia liberte individuelle commis
par I'administration, LGDJ, 1956.
1.DADOS DO PROBLEMA
2) As condicoes da seguranca na concepcao liberal
39. Visao geral. Se a seguranp tivesse de contar ap
nas com os dois fatores antagonistas que sao, de um ' '
a tentacao da arbitrariedade, frequente entre
res do poder, e, do outro, a aspiracao
ranca juridica, os problemas que apresentam ja nao seria
faceis. Mas um terceiro fator os complica mais ainda: a
piracao a seguranca juridica em face do poder e acom
nhada de uma aspiracao 2 seguranca material em face d
agressoes de todo tipo. Da sociedade, os h o n
que ela Il-ies proteja a vida e os bens, e tFtm dificuldaa
admitir as carencias e os fracassos da autoridade nessa ta-
refa. Prontos a insurgir-se contra a arbitrariedade, tambem
o sao quando tem o sentimento de que sua seguranca esta
comprometida, a denunciar as fraquezas da repressao, ate
mesmo a tentar proteger-se sozinhos com uma autodefe-
sa que traz o risco de redundar na pior anarquia. Essa reacao
as vezes serve de argumento para os detentores do poder
justificarem o agravamento, ate mesmo a arbitrariedade,
da repressao, em detrimento de uma autentica seguranca.
0 s dados do problema, e o equilzillrio que os reflete, variam, pois,
conforme a ameaca sentida mais agudamente num pais em
dado tempo ser aquela que a arbitrariedade da repressao orga-
nizada, ou aquela que nasce da delinquencia, faz pesar sobre o
individuo.
40. O receio da arbitrariedade. E ele que prevalece
na Franca no final do seculo XVIII. Sob a dupla influencia
da Inglaterra, que instituira, ja em 1679, para proteger o in-
dividuo contra as detencoes arbitrarias, o procedimento efi-
caz do Habeas Corpus, e de Dos delitos e das penas'publicado
em 1764 por Cesare Beccaria, ambos repercutidos por Mon-
tesquieu e Voltaire, a opiniao publica fica sensivel aos riscos
inerentes a organizacao defeituosa do processo penal e aos
poderes proprios que a Monarquia absoluta conferia ao so-
berano em materia repressiva.
Procedimento tipicamente ingles, o Habens Corpus inteiro
repousa na autoridade inconteste do juiz. Toda pessoa que se jul-
ga irregularmente detida, ou toda pessoa que se interessa por ela,
pode pedir a um juiz de uma jurisdicao superior que imponha a
quem lhe assegura a guarda apresentar seu prisioneiro perante a
Corte e explicar-se sobre a legalidade da detencao. Se esta se re-
vela irregular, a Corte ordena a soltura imediata. A recusa de
comparecer acarreta as pesadas penas que sancionam "o ultraje a
Corte" (contempt of Court). O procedimento so funciona, de fato,
muito excepcionalmente, pois sua mera existencia previne eficaz-
mente os abusos.
 frisede l'immigration, RFDA, 1993, p. 887), alias explicitamen-
te consagrada no artigo 66 da Constituicao de 1958 ("nin-
p e m pode ser arbitrariamente detido"). De modo mais pre-
ciso, assiste-se na Franca, faz alguns anos, a constituicao de
um verdadeiro "direito dos jurisdicionados", componente
essencial do direito a seguranca. Ele se exprime, notada-
mente, pelo direito a um recurso jurisdicional efetivo, que en-
contra seus fundamentos no artigo 16 da Declaracao de
1789 (CC, 19 de dezembro de 2000, lei definanciamento da
Seguranca Social para 2001, LPA,22 de dezembro de 2000).
Embora a Franca nao tenha esperado a jurisprudencia do
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos para dar direitos
aos jurisdicionados - ja Hariou nao escrevia: "Assim como
cada cidadao tem a cedula de voto, convem que tenha a re-
clamacao contenciosa"? (S, 1911,3,89) - indubitavelmente
ela sofreu sua influencia; e so pensar no artigo 13 da Con-
vencao Europeia (exigencia de um recurso efetivo para a
protecao dos direitos e liberdades), ou ainda em seu artigo
6, 5 1 (direito a um processo equitativo). Mas o direito eu-
ropeu a seguranca se expressa sobretudo atraves das inu-
meras disposicoes do artigo 5 da Convencao que, em con-
formidade com a tradicao liberal, vem enquadrar estrita-
mente os casos de privacoes de liberdade (art. 5, •˜ 1)e con-
ceder as pessoas presas certos direitos, trate-se daquele de
serem informadas sobre os fatos de que sao acusadas (5 2),
de serem apresentadas a um juiz (5 3), de interpor recurso
contra sua detencao (5 4), ou o de obter reparacao em caso
de prisao ou de detencao abusivas (•˜ 5).

41. A busca da seguranca material. Em face do ter-

rorismo e da ascensao da criminalidade, ela e que parece
hoje privilegiada. Respondendo a aspiracao igual a de 21 de
janeiro de 1995, a lei de 15 de novembro de 2001, relativa a
seguranca cotidiana, proclama, em seu artigo I?,que "a se-
guranca e um direito fundamental. E uma condicao do exer-
cicio das liberdades e da reducao das desigualdades. Por
398 LIBERDADES P<IBLICAS
essa razao, e um dever para o Estado, que zela, no conjun-
to do territdi-ioda Republica, pela protecao das pessoas, de
seus bens e das prerrogativas de sua cidadania, pela defesa
de suas instituicoes e dos interesses nacionais, pelo respei-
to das leis, pela manutencao da paz e da ordem publicas".
A lei aprova as orientacoes da politica de seguranca defini-
das pelo governo. Em prosseguimento ao texto de 1995,
que ja fortalecia 0s poderes das autoridades de policia ad-
ministrativa, prefets e maires, desenvolviam-s
~ide~vi~ilancia e o controle das manifestacoes em vias p
blicas, a nova lei reforca principalmente o dispositivo
luta contra o terrorismo, facilitando, dai em diante, para
forcasda ordem, a revista dos veiculos, as operacoes de bus
ca ou ainda a investigacao de provas na internet. A lei autori-
za ate os agentes de seguranca privada autori
der, eles mesmos, a apalpacoes corporais n
recebem publico. A delinquencia de direito comum tambem
se acha envolvida, ja que a lei agrava as sancoes incorridas
pelas pessoas que estao viajandc "de maneira habitual" no
trens sem estarem munidas de um titulo de transporte (seis
meses de prisao e 7590 E ) e amplia as ififracoes susceti-
veis de ocasionar um fichamento das impressoe
-alem das infracoes de natureza sexual, previstas ja em lQ
sao agora abrangdas pelo artigo 706-55 do COd
cesso Penal: os crimes de atentados voluntarios co
de tortura e de atos de barbarie, certos atos de
luntaria, de roubos, de extorsoes e de destru
para as pessoas, etc.
Embora essa busca de seguranca materia
cer, em muitos aspectos, legitima - a ordem e a pa
nao sao as bases de toda vida em sociedade? - aind
e necessario submeter os textos que sao s
exigencias dos principios liberais. A preservas
direito 2 segurafica tem esse prelo.
Sobre esse terna Les politiques de securite et de preven
en Europe, Deuznnce ef coczPte, 2001, v01 25, no 4; H Moutouh, L
101et l'ordre, D, Chr., 2000, p. 163
2) A evolucao da seguranca
42. Instabilidade do direito positivo da seguranca.
Como todo arranjo, esse direito nao e estavel: os regimes
autoritarios, e os proprios regimes liberais nos periodos
conturbados, tem tendencia a restringir as garantias da se-
guranca individual em proveito da repressao, seja reduzin-
do essas garantias no processo penal, seja aumentando, em
detrimento do juiz, os poderes da administracao publica. Dai
uma evolucao em dente de serra, em que se alternam as re-
formas liberais e as regressoes para a arbitrariedade. Ainda
e preciso, nessa evolucao, distinguir varios aspectos.
Em primeiro lugar, e a evolucao do processo penal. Aqui,
a linha geral, na longa duracao, foi por muito tempo ascen-
dente: as reformas que leis sucessivas trouxeram ao Codigo
de Instrucao Criminal de 1810, o Codigo de Processo Penal,
que o substituiu em 1958, e a lei de 17 de julho de 1970 fo-
ram progressivamente atenuando os rigores iniciais em pro-
veito de uma seguranca mais bem compreendida. As alter-
nancias politicas dos ultimos anos interromperam a conti-
nuidade dessa evolucao: as leis que se sucederam fizeram
alternar-se as voltas a severidade mediante um procedi-
mento mais rapido e coercitivo, depois a tradicao liberal
anterior. Essas renovacoes radicais, que as vezes encontram
seu fundamento na legitima preocupacao de aproximar-se
o mais possivel da evolucao social, nao deixam, na fase da
aplicacao, de apresentar serios problemas, cuja solucao pode
requerer reformas posteriores, de sorte que nao e certo que
acabe uma instabilidade que compromete gravemente a
autoridade e a eficacia da lei numa materia em que e parti-
cularmente necessaria.
Mas - esse e um segundo aspecto da evolucao - a maio-
na dos regimes politicos que se sucederam recusou a seus
adversarios a protecao do direito penal comum nos perio-
dos de crise que determinam a direcao do seculo XX, quer
criando jurisdicoes excepcionais perante as quais as garantias
 koes de alta seguranca em certas prisoes (D. 23 de maio de
1975). Ela passa logo ao primeiro plano, a ponto de eliminar a
tendencia l i b t d anterior, com a lei de 22 de novembro de 1978
sobre a execucao das penas. A doutrina que prevalecia ate entao e
que, por recusa de perder a esperanca no homem, mesmo crimi-
noso, atribuia como objetivo a detencao a reintegacao dos con-
denados na sociedade e substituida por uma concepcao inversa:
O objetivo da detencao nao e emendar o cuIpado, mas garantir a
seguranca dos cidadaos, extirpando da sociedade os delinquentes
e desencorajando seus eventuais imitadores pelo medo de uma
sancao agravada. Essa reviravolta pode ser explicada pela ascen-
sao da delinquencia e pelo medo que ela desperta: prevalece a
com a seguranca na opiniao publica. Ela culminava
com a lei de 2 de fevereiro de 1981, denominada "Seguranca e li-
berdade". Em nome da luta contra a violencia, ela cria nuvos de-
litos, legaliza e generaliza os controles de identidade, acelera os
procedimentos, agrava as penas. A respeito dos juizes, ela mani-
festa uma desconfianca inconteste, limitando as possibilidades
que o direito Ihes conferia para adaptar a pena a personalidade
do delinquente. Uma nova reviravolta se afirma com a chegada
da esquerda ao poder: a abolicao da pena de morte e seu simbo-
lo. 0 s rigores trazidos ao regime dos detentos sao substituidos
por uma amenizacao da condicao deles, a lei de 10 de junho de
1983 ab-roga, ou organiza num sentido liberal, a lei de 1981 "Segu-
ranca e liberdade". Ate o fim dos anos 1990, assistimos, ao sabor
das maiorias politicas do momento, a um movimento de balanca: I
politica de firmeza (1986 e 1995), ou muito mais liberal (L. 15 de
junho de 2000).
Sem ter desaparecido, o debate perdeu, hoje, muito de sua
intensidade. Primeiro, porque todos concordam que os excessos
de liberalismo prejudicam a preservacao da ordem e da paz so-
cial, bem como a repressao exacerbada constitui um perigo evi-
dente para as liberdades. Depois, porque todos os governos, tan-
to de direita como de esquerda, se confrontaram com o mesmo
fenomeno de delinquencia, que fica cada vez mais pesado sobre a
vida cotidiana dos franceses. Por conseguinte, a atitude dos po-
deres publicos tem de ser pragmatica. Isso explica o fato de fazer
algum tempo que os textos adotados respondam mais a uma 1o-
gica de "seguranca" do que de "liberdade": lei de 15 de novem-
bro de 2001 sobre a Seguranca cotidiana e de 4 de marco de 2002,
 LIBERDADES P~IBLICAS 403

que veio reformar a lei de 15 de junho de 2000 sobre a presuncao
de inocencia (aL;&isvotadas por uma maioria de esquerda); lei
que prevaleceu, e a lei de 4 de agosto de i981 a suprimiu. A
mesma linha de pensamento liberal se vincula a supressao,
em tempo de paz e fora do territorio nacional, dos tri"bunaic
permanentes das forcas armadas, tambem eles considerados
jurisdicoes de excecao.

0 s crimes e delitos que dependiam da competencia da Corte

de SegUranca sao agora julgados pelas jurisdicoes de direito CO-
muin, tribunais correcionais e tribunais de juri. A regra e a mesma
em materia militar, mas a competencia para 0s delitos dessa area
e, em cada instancia de tribunal de apelacao, confiada a um unico
tribunal, dotado de uma formacao especializada; para 0s c h e s , o
B. ASjurisdicoes excepcionais tribuna: de jUri nao comporta jurados, mas, junto com o presiden-
te, seis magistrados, assessores. Esta ultima solucao foi estendida
ao julgamento dos crimes terroristas, em 1986, por causa das amea-
cas dirigidas aos jurados pelos cumplices dos reus (ver Livro 1).

C. A s infervencoes da administracao
no campo da seguranca
45. Historia. Essas intervencoes variaram de intensidade,
conforme as epocas, mas nunca desapareceram totalmente, ainda
que a forma principal delas tenha sido recentemente suprimida

poderes identicos aos do magrstrado instrutor: apreensoes e mes-

lno prisoes. 0 artigo 10, largamente utilizado por todos os regi-
mes, fora denunciado com veemencia pelos liberais sob o Segun-
do Imperio. Mas, tendo chegado ao poder com a IiI Republica,
tambem eles ficaram sensiveis as facilidades que ele dava aos go-
vernos, e 0s projetos de ab-rogacao do texto abortaram. Foi so-
mente a lei de 7 de fevereiro de 1933 que realizou a ab-rogacao.
Mas, ja, iniciava-se O refl~utoda onda liberal: a lei de 25 de marco
de 1935 restabeleceu O artigo 10, reduzindo-lhe, porem, 0 alcance.
Tomado, sob essa forma, o artigo 30 do Codigo de Processo Pe-
nal de 1957, desapareceu com a lei de 4 de janeiro de 1993.
Quanto ao poder reconhecido ao chefe de policia de decidir
sobre a internacao de um alienado pela lei de 30 de junho de

1836, ele subsiste, mas a lei de 27 de junho de 1990 impoe-lhe,
como veremos, certos limites.
Afora O artigo 10, 0s repressivos da admiriistracao
reapareceram com frequencia, paralelamente as jurisdicoes de
excecao: nos periodos ou a~~toritarios,ele se arro-
, ou sem texto, o direito de prisao, e mesmo o de manter
g o ~com
em detencao, ate mesmo o de deportar os advershos politicos.
Como sob O Primeiro Imperio, sob a I1 Republica logo apos as
Jornadas de Junho de 1848, cpb o Segundo Imperio (L. 27 de fe-
vereiro de 1858).Mais perto de nos, as diversas legislacoes excep-
cionais, que se sucederama partir de 1955 por ocasiao dos acon-
tecimentos da Argelia, conferiram ao executivo os mais amplos
poderes em materia de assignation a residence*, ou seja, na pratica,
a internacao dos suspeitos sem nenhuma garantia jurisdicional.
Embora esses poderes tenham, desde 1963, deixado de receber
aplicacao, a lei de 3 de abril de 1955, que criou o estado de urgen-
cia, consagra-lhe a existencia todas as vezes que esse estado e
proclamado. De outro lado, seu longo uso criou habitos que nun-
ca desapareceram totalmente.
46. Limitar os abusos. Estamos aqui a margem do direi-
to, sendo dificil retracar com exatidao uma evolucao. Duas
coisas parecem, entretantc;, certas: a continuidade do re-
curso a procedimentos de pura forca afora os casos em que
o recurso a forca e legal, e vontade contemporanea de lirni-
tar esses abusos. A continuidade nem sequer parece ser in-
terrompida sob a 111Republica: a policia, em sua luta contra
OS anarquistas durante os anos 1890, utilizou os meios mais
radicais; de modo mais amplo, Clemenceau, Ministro do
Interior em 1906, teve de lembrar a policia parisiense que
as brutalidades inuteis eram proibidas ... Quanto a vontade
de limitar hoje os abusos, ela se manifesta claramente por um
conjunto de iniciativas diversas, que vao da instituicao de
recnitamentos ~niiisseletivos e de furmacoes mais acuradas
* CltacZo a um estrangeiro para residir num lugar determinado. @. da T.)
LIVRO2 405
nas escolas de policia a elaboracao de um Codigo de Deon-
tologia Policial (D. 18 de marco de 1986), ou a instituicao de
uma Comissao iuacional de Deontologia da Seguranca (L.
6 de junho de 2000). O esforco parece ainda mais indispen-
savel porque os meios de que a policia dispoe hoje -meios
materiais e tecnicas psicologicas - estao mais desenvolvi-
dos e em geral ela tLm de intervir num forte clima de vio-
lencia social.
O juiz esta presente, claro, para sancionar esses abusos. Re-
centemente, a Franca foi condenada pelo Tribunal EDH, por cau-
sa de maus-tratos infligidos a uma pessoa em prisao preventiva
(Selrno~inic/Franca, 28 de julho de 1999,JCP, 1999,1I, 10193, nota
Sudre).
2. A SEGURANCA E A REPRESSAO PENAL
47. Procedimento acusatorio e procedimento inqui-
sitorio. O conjunto do sistema repressivo, trate-se do pro-
cesso penal ou das regras de fundo, diz respeito ao proble-
ma da seguranca. Nao poderia tratar-se, porem, de retomar,
numa obra consagrada as liberdades, a exposir;ao exaustiva
de disciplinas que exigem um estudo distinto. Limitar-nos-
emos, portanto, ao exame de alguns de seus aspectos que
interferem mais diretamente na seguranca juridica do indi-
viduo nas diversas fases do processo da repressao.
Entretanto, e necessario lembrar, preliminarmente, os
dois esquemas principais segundo os quais pode ser orga-
nizado o processo penal. O procedimento acusatorio e um
debate entre o acusador e o reu, em que cada qual expoe
seus argumentos e apresenta suas provas. O papel do juiz li-
mita-se a dirimir entre eles, depois de examinar os elemen-
tos que as duas partes lhe apresentam. O papel do acusa-
dor pode ser desempenhado, seja pela vitima ou por seus
proximos, seja por um representante da sociedade, o mi-
nisterio publico. No procedimento inquisitorio, ao contra-
rio, e ao juiz que compete realizar o inquerito, convocar as
 1) O inquerito preliminar

49. Caracteristicas gerais. Nessa fase, e a policia ju-

diciaria que intervem sozinha, e dispoe de poderes cuja ex-
tensao varia conforme a infracao e flagrante, ou seja, esta
sendo cometida ou acabou de ser cometida, ou naojagran-
te. Ainda que seus poderes sejam superiores no primeiro
caso, a policia o mais das vezes dispoe de prerrogativas con-
sideraveis: investigacoes, buscas, apreensoes, convocacao
e inquiricao de testemunhas e de suspeitos, e sobretudo pri-
sao preventiva e mesmo, em caso de flagrante delito, prisao,
tendo todas essas medidas graves repercussoes sobre a se-
guranca individual. Ora, embora a policia judiciaria esteja
sob a fiscalizacao do Ministerio Publico e sob o controle da
jurisdicao de instrucao, ela dispoe, na verdade, de uma gran-
de liberdade de acao. Ademais, sua composicao heteroge-
nea aumenta sua independencia relativamente ao juiz: as
funcoes de oficial e de agente de policia judiciaria amiude
se acumulam com funcoes de policia administrativa, e sao
estas ultimas que determinam o estatuto de seus titulares. Se
acrescentamos que a policia costuma levar a muito longe a
preocupacao com eficacia, avaliamos os perigos que pesam
sobre a liberdade durante o inquerito preliminar. Sua regu-
lamentacao atenua apenas parcialmente esses perigos. 0 s
mais graves incidem sobre os confroles de identidade, as buscas
e as apreensoes e, sobretudo, a prisao preventiva.

A. O problema dos controles de identidade

50. I?)Dualidade dos controles. Sera ao inquerito

preliminar e as atividades de policia judiciaria que se deve
vincular a possibilidade, para o pessoal de policia, de pedir
a uma pessoa que justifique sua identidade? A hesitacao se
deve ao fato de que essa pratica, consagrada por um decre-
to de 2 de fevereiro de 1961 em caso de investigacoes judi-
ciarias, era largamente utilizada pela poIicia administrativa
em sua agao preventiva, utilizacao que a Camara Criminal
 LIVRO 2 409
b) O controle de policia administrativa. Existem dois gran-
des tipos de controles com fins preventivos: primeiro, para
pevenir um atentado contra a ordem publica e em especial
contra a seguranca das pessoas e dos bens. A lei de 1993,
para contornar a jurisprudencia restntiva da Corte de Cas-
sacao, especifica: seja qual for o comportamento das pes-
soas envolvidas. O Conselho Constitucional limitou-lhe,
porem, o alcance, ja que as autoridades devem em todos os
casos especificar "as circunstancias particulares que estabe-
lecem o risco de atentado contra a ordem publica" (5 de
agosto de 1993).
Depois, vindo limitar os eventuais efeitos perversos dos
acordos de Schengen, e estabelecido um direito de contro-
le dos titulos relati&os ao transito das pessoas em certas zo-
nas do territorio.

B. A s buscas e apremsoes
52. 1:) Caracteristicas das buscas. Elas poem em
causa a inviolabilidade do domicilio. Por isso, so podem ser
feitas, em principio, por um oficial de policia judiciaria - nao
um simples agente -, com a anuencia expressa do interes-
sado (art. 76 CPP). Ademais, sao tomadas certas precau-
coes para que os segredos profissionais ou familiares que os
documentos examinados podem conter nao sejam divulga-
dos. Enfim, as buscas e visitas domiciliares so podem ocor-
rer entre seis horas e vinte e uma horas: sao, em virtude de
uma longa tradicao, decerto fundamentada no respeito do
sono, proibidas a noite, salvo algumas excecoes antigas, no-
tadamente o chamado a policia do interior do imovel, e ou-
tras, mais recentes, que rompem com um costume bem esta-
belecido: os crimes ou delitos contra a seguranca do Estado,
a fabricacao, o armazenamento ou o uso coletivo de entor-
pecentes (L. 31 de dezembro de 1970).
Nestes ultimos anos, o Parlamento adotou, em diversas leis
sobre a seguranca (2001 e 2003), toda uma serie de disposicoes
contra o terrorismo e a delinquencia cotidiana. Tres se referem di-
retamente ao direito de busca:
 bre todos os objetos e documentos relacionados com a in-
fracao.Deve ser elaborado um inventario deles, e sao prote-
gidos por selos judiciais. Esse poder de apreensao se revelou
assustador quando os chefes de policia, com base no artigo
30 CPP entao vigente (e alias desviando-lhe a finalidade), o
utilizaram contra a liberdade de imprensa. E de observar que
as novidades introduzidas pela lei sobre a seguranca coti-
diana a proposito das buscas (art. 76-1 CPP) se aplicam igual-
mente as apreensoes.

C. A prisao preventiva

54.1:) Evoluqoes. Nao se pode confundi-la com a re-

tencao que pode seguir um mero controle de identidade.
E o poder reconhecido a policia de guardar em seus locais,
no decorrer do inquerito, durante certa duracao, as pessoas
que ela deseja interrogar. Trata-se, pois, de uma privacao
temporaria da liberdade, decidida pelas autoridades de po-
licia, fora de qualquer intervencao judiciaria: a ameaca con-
tra a seguranca e evidente.
Por muito tempo mera pratica desprovida de qualquer
base legal, a prisao preventiva foi consagrada oficialmente
pelo Codigo de Processo Penal de 1958, que a regulamen-
tou para prevenir seus abusos. Estes sao particularmente
assustadores: nessa fase, de fato, e ate a recente lei sobre a
presuncao de inocencia de 15 de junho de 2000, as pessoas
interrogadas praticamente nao eram assistidas por um ad-
vogado. Alem disso, e sobretudo, o interrogatorio dos sus-
peitos o mais das vezes e conduzido com o intuito de obter
uma confissao, que evidentemente simplifica a tarefa dos
policiais encarregados de recolher as provas. Ora, a confis-
sao por ser buscada quer pelo esgotamento fisico e psicolo-
gico resultante de um interrogatorio prosseguido sem des-
canso durante longas horas por policiais que se revezam,
quer pela ameaca, quer, no limite, pela violencia fisica: cor-
re-se entao o risco de recair na velha e atroz pratica da tor-
tura, que se pode acreditar definitivamente condenada em
 LIVRO 2 413
o unico que pode revogar a prisao preventiva ou decidir sua
prorrogacao.
E. Picard, Les controles d'identite au regard des droits fon-
damentaw: des regimes inutilement heteroclites, RFDA,1994, p.
959; Queriaw, La garde a vue, tese, Paris, 1965; M. Rousselet, Les
mses et artifices de la police au cours de I'enquete preliminaire,
ICP, 1958, I, 1419; D. Thomas, Le suspect en quete d'un statut
procedural, Melanges Cabrillac, DallozILitec, 1999, p. 823.

2) A instrucao

56. Caracteristicas gerais. O procedimento de ins-

trucao, obrigatorio em materia de crimes, facultativo para
os delitos comuns, e confiado em primeira instancia a um
magistrado togado, o juiz de inst7Wca0, que, chamado quer
pelo procurador da Republica, qllpr pela parte civil, decide
sobre a submissao a exame do suspeito. Em segunda instan-
cia, a competencia pertence a camara de instrucao, secao
do tribunal de apelacao. Essencialmente inquisitorio, ele
confere, porem, um espaco bastante amplo aos direitos da
defesa. Tem um duplo objeto, de um lado, a investigacao das
provas, para a qual o juiz instrutor dispoe de poderes analo-
gos aos da policia judiciaria, porem muito mais amplos: o
interrogatorio do examinado, inquiricao das testemunhas,
apreensoes, buscas, poderes que ele exerce pessoalmente
ou delega a oficiais de policia judiciaria por decisoes cha-
madas comissoes rogatorias. Pode sobretudo levar o caso ao
juiz das liberdades e da detencao para solicitar a prisao do
examinado. De outro lado, compete ao juiz de instrucao,
enquanto jurisdicao, decidir, expedindo um mandado de im-
procedgncia ou um mandado de remoi, se as acusacoes nao
sao suficientes para justificar a abertura de um processo, ou
se, ao contrario, o examinado deve ser enviado a uma juns-
dicao de juizo, tribunal correcional ou tribunal de juri.
Percebe-se entao a importancia que a estrita regula-
mentacao da instrucao apresenta para a seguranca. 0 s pro-
blemas essenciais que ela levanta, desse ponto de vista,
concernem i independencia do juiz de instrz~cao,ao carater si-
 LIVRO2 415
O sigilo nao existe a respeito da pessoa indiciada: seu
advogado esta, ao longo de toda a instrucao, habilitado a
tomar conhecimento dos autos, que devem abranger todas
as pecas do processo. Em contrapartida, ele eiste a respei-
to dos terceiros e da imprensa. Esta lhe opoe o direito a in-
formacao. Nao e a unica a criticar a regra: certas pessoas,
no proprio seio da magistratura, alegam que o governo, por
intermedio da Promotoria, pode a todo momento ser infor-
mado do andamento da instrucao. I

Contudo, muito melhor do que uma instrucao condu-

zida sob o controle da opiniao publica, a regra do sigilo esta
ao mesmo tempo de acordo com a presuncao de inocencia,
com a independencia do juiz e com as necessidades prati-
cas: com a presuncao de inocencia, pois o publico, informa-
do das sucessivas suspeitas do magistrado instrutor, pode-
ria muito bem, em virtude do proverbio "onde ha fumaca
ha fogo", considerar suspeitos todos aqueles que sao obje-
to delas, mesmo que uma decisao de improcedencia venha
inocenta-los; com a independencia do juiz, pois a pressao
da opiniao publica - vemo-lo com demasiada frequencia,
mesmo com a regra do sigilo - traz o risco de ter muito peso
em suas decisoes; com as necessidades da investigacao, en-
fim, pois sua publicidade daria aos verdadeiros culpados
todas as facilidades para se furtar a justica. Quanto ao direi-
to a informacao de que a imprensa se prevalece, ele tem li-
mites; nao e evidente que a resenha diaria dos procedi-
mentos do juiz responda a uma verdadeira necessidade do
publico e, mesmo que existisse essa necessidade, sera que
mereceria ser incentivada e desenvolvida? O direito veio ha
muito tempo trazer algumas garantias apreciaveis: lei de 29
de julho de 1881, de 2 de julho de 1931e o atual artigo 434-
16 do novo Codigo Penal, que pune a publicacao, antes da
ocorrencia da decisao definitiva, dos comentarios que pos-
sam fazer pressoes visando influenciar as declaracoes das
testemunhas ou a decisao das jurisdicoes de instrucao e de
julgamento. O caso, porem, nao e simples, como o sugere o
acordao ScrnlZny Ttmes c/ Grn-Bretanha, do Tribunal Europeu
 Lmo 2 417
mediante mandado motivado, ao juiz das Liberdades um
pedido tendente a colocacao em prisao provisoria da pes-
soa indiciada. A decisao de colocar em detencao, se e pro-
nunciada, pode, claro, ser objeto de uma apelacao perante
a camara da instrucao. Esta pode ser suspensiva se o indi-
ciado dirigiu uma "liminar-liberdade" a camara da instru-
cao ou ao seu presidente e sua peticao e deferida.
Mais estritamente regulamentada, nais dificil de moti-
. var, a prisao provisoria tende agora a sumir em proveito de
um procedimento, decerto menos atentatorio a liberdade,
mas tambem menos eficaz: o controlejudiciario.Este ultimo,
decidido por mandado do juiz de instrucao, pode assumir
diversas formas: restricao a liberdade de locomocao, a cer- I
tos convivios, imposicao de tratamentos de desintoxicacao,
deposito de uma caucao, etc.
O nao-respeito das obrigacoes impostas a titulo do con-
trole judiciario e sancionado penalmente.

E de observar que um decreto de 3 de abril de 2002 preve,

como alternativa a prisao provisoria, a possibilidade de por o in-
teressado sob vigilancia eletronica. Prevista por recentes disposi-
coes do Codigo de Processo Penal, a pulseira eletronica e um
"emissor que transmite sinais a um receptor posto no lugar deter-
minado cujas mensagens a caixa envia por intermedio de uma li-
nha telefonica a um centro de vigilancia...".

60. 2P) A prisao. Provisoria, e nao mais preventiva: o

legislador, em 1970, quis, ao mudar o nome, mudar o al-
cance da instituicao e salientar seu carater excepcional. Este
ultimo e que a torna sempre suscetivel de ser contestada.
Desde a entrada em vigor da lei de 15 de junho de 2000
(modificada pela lei de 4 de marco e de 9 de setembro de
2002), a prisao e submetida a condicoes de forma, de fundo
e de duracao muito mais estritas.

Desde a lei de 9 de setembro de 2002, deve-se saber que o

JLD (Juiz de liberdade e da detencao) pode por em prisao provi-
soria um menor desde os treze anos de idade.
 LIBERDADESPUBLICAS
a) r'is condzcoes de forma. S ~ Gparticularmente estritas
(art. 145 CPP): a decisao e tomada apos um debate contra-
ditorio que pode ser publico, em que o juiz das liberdades
ouve os requerimentos do Ministerio Publico e as observa-
coes d o advogado. Estatui por mandado motivado.
b) As condicoes de fimdo. Sempre possivel e m materia
criminal. E preciso que a pena incorrida seja igual ou supe-
rior a tres anos de prisao para os delitos (L. 9 d e setembro
d e 2002). Sobretudo, deve mostrar-se a escolha: como o
unico meio de evitar que a pessoa entrave a instrucao (p.
exercendo pressoes sobre as testemunhas ou as vitimas, e
ra preservar a ordem publica. Para evitar que esta ultima
consideracao seja por demais estendida, a reforma d e 200
limitou sua aplicacao unicamente as infracoes "graves" que
provocaram "uma perturbacao excepcional e persistente na
ordem publica".
c) As condicoes de duracao. A lei se quis intransigente
sobre isso: quatro meses no manmo em materia correcio-
Camara d e Instruqao, quando as investigacoes d o jui
419
seja reconhecido inocente, ela lhe compromete a vida famdlar,
profissional, e a reputacao: a absolvi@o ou a improcedencia, e a
eventual indenizacao, nao apagarao o aprisionamento nem a des-
confianca que tera despertado em muitas pessoas. Nao e um aca-
so que os suicidros nas prisoes eram, em geral, cometidos por de-
tentos provisorios. Compreende-se, por conseguinte, a necessida-
de que ha de enquadrar estritamente esse tipo de detencao. A esse
respeito, a lei de 30 de dezembro de 1996 introduziu uma disposi-
cao interessante no Codigo de Processo Penal (ar-. 144-1): "Apn-
sdo provisoria nao pode exceder uma d~tracaorazoavel, em com-
paracao com a gravidade dos fatos acusados... e a complexidade
das investigacoes necessarias para a manifestacao da verdade."
Essa lei vem depois de uma longa serie de condenacoes da Franca
pelo Tribunal EDH; notadamente CEDH, 27 de agosto de 1992,
Tomasi, em que apos mais de cinco anos de prisao preventiva o reu
foi absolvido! (h4a.1~recentemente: CEDH, 9 de novembro de
1999, Debboub, allas Husseinr Ali c/ Franca, RuP, 2000, p. 705.)
Sobre o sigilo da instrucao: D. Mayer, L'information du pu-
blic par la presse sur les affaires en cours d'instruction, D, Chr.,
1995, p. 80; P. Naut, Le juge d'instruction et son secret, D, Chr.,
1977, p. 161. Sobre a prisao provisoria. Ph. Pouget, Les delais en
matiere de retention, garde a vue et detentron provisoire au re-
gard de la Convention europeenne, RSC, 1989, p. 78; M. Romni-
cianu, Detention provisoire et ordre public, JCP, 1975, 2744; G
Roujou de Boubee, Les lecons de l'histoire legislative en matiere
de detention prealable au jugement, Melanges R. Merles, 1993, p.
175. Em geral: J. Pradel, La procedure penale francaise a l'aube du
111' millenaire, D, Chr., 2000, p. 1.
A Os orgaos de julgamento
62. Diversidade das formagoes. O principio d a co-
legalidade, que proporciona ao acusado u m a garantia n a
420 LIBERDADESPLIBLICAS
medida em que faz, da decisao, o resultado de uma discus-
sao, e nao a expressao de uma vontade unica, e descarta-
do para as contravencoes: o tribunal de policia so conta com
um juiz. Ele O foi tambem pelas leis de 29 de setembro de
1972 e de 8 de fevereiro de 1995 para certo numero de deli-
tos menores, que o presidente do tribunal correcional pode
mandar julgar quer pelo tribunal em sua formacao ordina-
ria - tres juizes - quer por um juiz unico. Mais recentemen-
te, a lei de 9 de setembro de 2002 instituiu "jurisdicoes de
proximidade", dotadas de competencias civis mas tambem
penais (para as contravencoes das quatro primeiras clas-
ses), que estatuem com juiz unico. No entanto, a extens
dessa possibilidade a todos os delitos foi declarada incons
tucional pelo Conselho Constitucional numa sentenca de
de julho de 1975 (AJDA,1976, p. 44, nota Rivero). A forma-
cao colegial continua, portanto, o principio, ainda que por
pragrnatismo o legislador tenha multiplicado as excecoes.
O julgamento dos crimes e da competencia do tribunal
de juri e faz intervir, ao lado dos tres magistrados que o
compoem, os representantes da opiniao publica: o juri, com-
posto de nove cidadaos sorteados para cad.a sessao, sobre
uma lista estabelecida anualmente.*
um procedimento de apelacao foi introduzido perante um
outro tribunal de juri, dessa vez composto, alem dos tres
magistrados profissionais, de um juri de doze membros.
B. O p~ocedimento
63. Garantias maiores. O procedimento e essencial-
mente acusatorio. A publicidade & audiencia, o carater oral
dos debates, a rega segundo a quai o defensor deve tomar
a palavra por ultimo, depois da acusacao, sao outras tantas
garantias para a defesa.
Com a influencia do direito europeu, essas garantias
processuais aumentaram consideravelmente. Pensamos, cla-
ro, na nocao de "processo equitativo" e nessas diversas im-
plicacoes, que vao da afirmacao de incompatibilidade de
funcoes cada vez mais numerosas (as de recurso a um tri-
bunal de outra instancia e de julgamento, por exemplo, ou
ainda de instrucao e de julgamento), ate a sacralizacao dos
direitos de defesa e a procura de um procedimento cada
vez mais contraditorio. A esse respeito, o Tribunal Europeu
desenvolveu, desde ha alguns anos, uma politica jurispru-
dencial muito restritiva. Segundo ele, o procedimento do
confraditorio "implica em principio a faculdade para as
partes .... de tomar conhecimento de todas as pecas ou ob-
servagao apresentadas ao juiz, mesmo por um magistrado
independente com o intuito de influenciar sua decisao e de
discuti-la" (CEDH, 30 de outubro de 1991, Borgers c/ Belgi-
ca, RTDH, 1992, p. 204). Isso o conduziu recentemente, de
um lado, a por em questao o lugar e o papel do advogado
geral perante a Corte de Cassacao da Belgica (25 de junho
de 1997, Van Orshoven c/ Belgica), mas tambem a condenar
o fato de que, na Franca, na Corte de Cassacao, o "relato-
rio" e transmitido ao Ministerio PubIico, mas nao aos as-
sessores do requerente, acrescentando alias que "a ausen-
cia de comunicacao das conclusoes do advogado geral as
partes esta igualmente sujeita a caucao" (31 de marco de
1998, Slimane-Khni'd c/ Franca).
64. Penas de prisao. Embora todas as penas, sejam
elas quais forem, repercutam de modo grave sobre os di-
reitos fundamentais do homem - por exemplo, sobre a
propriedade com as penas de multa -, indiscutivelmente,
por se traduzirem por privacoes totais de liberdade, as pe-

condzcoes rnaterials da detencao, a sua funcao
ao seu proprio pnncipio.
humanizar a vida carce
ta, proibicoes diversas, etc.
423
uma reflexao geral sobre o alcance e os limites da pena, so-
bre a melhora das condicoes dos detentoc e sua reeduca-
cao. Essa concepcao muito liberal, que segue uma forte
com seguranca, data do inicio dos anos 1980,
marcado pela supressao dos pavilhoes de alta seguranca @.
26 de fevereiro de 1982), por uma politica de humanizacao
do regime carcerario (D. 28 de janeiro de 1983) e pela consi-
deracao do estado de saude das pessoas nas modalidades
da execucao de sua pena de prisao (L. 4 de marco de 2002):
CEDH, 14 de novembro de 2002, Mouisel c/Franca, D,2003,
p. 303, nota Moutouh.
Em seguimento ao relatorio da Comissao de Inquerito parla-
mentar da Assembleia Nacional sobre as prisoes, assim como a
uma Resolucao do Parlamento Europeu de 17 de dezembro de
1998, 9 governo Jospin se comprometeu a elaborar, a exemplo de
grande numero de Estados vizinhos, uma grande lei penitenciaria
que se insere no prolongamento das reformas liberais la iniciadas
- assistencia aos detentos perante a comissao de disciplina (L. 12
abril de 2000), ~urisdicionalizacaoda aplicacao das penas (L. 15 de
junho de 2000). O projeto de lei previa assim, numa parte consa-
grada a condicao juridica da pessoa detida, uma declaracao de di-
reitos fundamentais dos detentos, como o direito ao respeito da
integridade fisica e a dignidade, o direito a igualdade e a nao-dis-
criminacao, o direito a liberdade de pensamento e de expressao,
ou ainda o direito a vida privada e a manutencao dos lacos fami-
liares. Tendo em conta a alternancia politica, por ora o texto nao
foi objeto de nenhuma discussao no Parlamento. A criacao de
uma secretaria de Estado para os programas imobiliarios da Justi
ca deixa entrever, todavia, o interesse do novo governo pelos es-
tabelecimentos penitenciarios e por seus ocupantes.
Sobre esse assunto: Ministerio da Justica, Document de pe-
sentatzon generale de lavant-~rojetde loi sur la peme et le semice pu-
bhc phztenczazre, 2001. datil.; Ecole Nationale d'Administration
Penitenciaire, Sens de Ia peine et drozfs de I'homme, Actes du Collo-
que International inaugural de I'ENAP, Agen, 8-9-10 de novem-
 LIVRO2 425
p+zado, publico ou privado, e nao e, por si so, atentatorio
a seguranca.
Mas a administracao publica, num niimero de areas que
esta crescendo, recebeu o poder de sancionar as faltas co-
metidas pelos particulares no exercicio de suas atividades.
Essas sancoes vao da simples repreensao 5s suspensoes ou
de atividade, passando pelas retiradas de autori-
zacoes ou de aprovacoes. Trata-se, portanto, mesmo de
uma pena, que sanciona uma falta em geral acompanhada,
por outro lado, de uma sancao penal, e que a administracao
podera pronunciar fora de qualquer intervencao da jurisdi-
cao repressiva.

O exemplo tipico dessas sancoes e a retirada da carteira de

motorista. Trata-se mesmo de uma pena, que o juiz pode senten-
ciar nao so em caso de infracao ao Codigo de Transito, mas tam-
bem para certo numero de delitos passiveis de curtas penas de
no Iugar destas. Ora, o p ~ etambem
f recebeu d; legisla-
dor (L. 11de julho de 1975; L. 224-7 a 10 do Codigo de Transito)
o poder de ele proprio decidir a retirada da carteira de motorista,
apos consulta de uma comissao departamental de suspensao da
carteira de motorista. A duracao da suspensao (ou a proibicao de
emissao) por decisao do prefet nao pode, todavia, exceder a seis
meses, ate um ano para as infracoes mais graves.
As manifestacoes do poder de sancao da administracao tam-
bem sao abundantes, hoje, no campo profissional e economico.
O Conselho da Concorrencia pode, assim, em certos casos, infii-
@ras empresas sancoes pecuniarias. O Conselho Superior do
Audiovisual, por sua vez, pode ate retirar a a~itorizacaode emis-
sao das sociedades privadas de radio e de televisao. O Conselho
de prevencao e de luta contra o doping (L. 23 de marco de 1999)
tambem pode sentenciar, contra esportistas ou associacoes, proi-
bicoes temporarias ou definitivas de participar em certas compe-
ticoes ou de as organizar.

A multipIicacao dos textos que preveem tais sancoes

poderia deixar temer, para a seguranca, uma ameaca direta
e grave. Felizmente, faz alguns anos, o direito vem enqua-
drar estritamente o poder de sancao da administracao pii-
 LIVRO 2 427
nistrati~anao hesita em proceder a internacoes de curta
duracao, cuja arbitrariedade e evidente.

L. Philip, Les internements administratifs, D, Chr., 1962, p. 135.

68.1:) O estado de emergencia. Quando e declara-

do, habilita o Ministro do Interior a "decidir a assigfiation
a risidence de toda pessoa cuja atividade se mostra perigosa
para a seguranca e a ordem publica". O eufemismo nao
deve iludir, nem a proibicao formal pela lei de criar campos
para a detenqao dos interessados; a assignation a rhidence
transformou-se realmente, na pratica, em intemacao em um
campo. Ja indicamos (Livro 1)as garantias oferecidas as vi-
timas: requerimento de retirada, obrigatoriamente subme-
tido a uma comissao composta de conselheiros gerais, mas
cuja funcao e puramente consultativa, procedimento acele-
rado do recurso formado contra a decisao perante um tri-
bunal administrativo e em apelacao perante o Conselho de
Estado. Mas essas garantias se revelaram mais teoricas do
que efetivas durante os periodos de aplicacao do estado de
emergencia. E inutil salientar a gravidade da ameaca que a
internacao administrativa, quando e possivel, faz pairar so-
bre a seguranca. Mesmo reservada aos periodos de crise gra-
ve, a instituicao da um espaco tremendo a arbitrariedade,
pois e precisamente em tempo de crise que mais se deve
temer a arbitrariedade, e que as barreiras destinadas a con-
te-la devem ser reforcadas.

69.23 As internacoes administrativas fora do estado

de emergencia. A policia adquinu o habito, por ocasiao de
certas manifestacoes julgadas perigosas para a ordem publi-
ca, de prender preventivamente pessoas consideradas susce-
tiveis de nelas participar e, a pretexto de controlar-lhes a iden-
tidade, mante-las em detencao durante um tempo relativa-
mente curto em geral, mas indetemiinado (art. 78-3 CPP).
Trata-se mesmo, portanto, de uma decisao administra-
tiva de intemacao, no sentido de que esta e decidida sem
 LIVRO 2 429
erigido em sistema pelos governos da ex-URSS para dar
cabo dos dissidentes de sua intelligentsia Mas o perigo nao
vem somente do poder. Sob o Antigo Regime, ja, as Eettres
de cachet &svezes eram solicitadas ao rei por uma familia que
alegava a lo~icurade um de seus membros para afasta-lo. E
uma pratica que nao desapareceu totalmente.
A intervencao da administracao, numa materia que
pareceria dever depender acima de tudo do medico, e tam-
bem do juiz judiciario, "guardiao da liberdade individual",
explica-se pelo perigo que o verdadeiro alienado pode apre-
sentar para a seguranca publica. O regime a t ~ ~quis
a l levar
em conta esses diversos elementos. Tentou proteger a um
so tempo o pretenso alienado contra a eventual arbitrarie-
dade, e a ordem publica contra o verdadeiro alienado. As
solucoes adotadas e que, sisal revelador, substituiram este
ultimo termo pela expressao "pessoas atingidas de distur-
bios mentais", se esforcam em dar espaco as tres autorida-
des envolvidas: medicas, administrativas e judiciarias.

A. O recolhimento

71. Modos de recolhimento. O proprio doente, se

seu estado lho permite, tem liberdade de pedir sua admis-
sao num hospital psiquiatrico. Afora esse caso, que depen-
de do livre consentimento do interessado, a lei distingue a
hospitalizacao por pedido de um terceiro - normalmente
um membro da familia - e o recolhimento por oficio - deci-
dido pela administracao quando o estado do alienado poe
em perigo a ordem publica ou a seguranca dos terceiros.
Para a hospitalizac~opor pedido de um terceiro, e neces-
saria a producao, pela pessoa que requer a admissao, de dois
certificados emanantes de dois medicos diferentes consta-
tando o estado da pessoa a ser admitida. O diretor do esta-
belecimento deve avisar o prefet dentro das vinte e quatro
horas da admissao.
A liospitnirrnpao por oficie e decidida pelo prejtt ou, em
caso de urgencia, pelo maire, que deve avisar o prefet dentro
 LIVRO 2 433
mente eficazes, no tocante tanto aos administradores quan-
to aos magistrados.

1)A responsabilidade penal

75. Principio e criticas. O novo Codigo Penal, como

o anterior, erige em crimes ou em delitos os atentados con-
tra a seguranca das pessoas, sejam eles praticados por par-
ticulares ou por agentes publicos. Agrupa-os em duas ru- .
bricas: de um Iado, os atentados contra a integridade flsica
da pessoa (torturas e atos de barbarie, art. 222-4 a 222-6, e
violencias, art. 222-7 a 222-16) do outro, os atentados con-
tra as liberdades da pessoa (art. 224-1 ss.). A definicao dos
agentes publicos visados por esses textos e muito ampla (de-
positjnos da autoridade publica ou encarregados de uma
missao de servico pul!ico), as sancoes sao pesadas.
Esse aparelho repressivo teria com o que tranquilizar as
vitimas da arbitrariedade. Infelizmente, suas aplicacoes sao
raras, sem que se possa deduzir que seu efeito diSsuasivo
tenha impedido os abusos que ele sanciona. O rigor da san-
cao, ao passo que a falta as vezes resulta de um erro proces-
sual ou de um excesso de zelo, a solenidade do procedi-
mento, quando e um magistrado que esta em causa, expli-
cam a ausencia de eficacia dos textos.
As aplicacoes mais recentes sao as acoes judiciais inten-
tadas contra os membros da policia por violencias para com
as pessoas no exercicio de suas funcoes. Mas o mais das ve-
zes elas se chocam com obstaculos: pretensa dificuldade de
identificar os autores de sevicias cometidas no curso de uma
prisao preventiva ou de uma operacao policial, estando varios
agentes em servico ao mesmo tempo, hesitacao dos superio-
res em fornecer os nomes dos culpados, pressoes sobre as
testemunhas, morosidade do processo por vezes prolongado
pela elevacao do conflito (Livro 1) e mesmo indulgencia da
sancao quando ela ocorre, pois certos magistrados temem,
ao mostrar-se rigorosos, despertar a hostilidade da policia
quando a colaboracao desta lhes e necessaria para o exercicio

434 LIBERDADES PUBLICAS
de suas funcoes repressivas. O reflexocorporativo, que deve-
ria intervir contra aqueles policiais que lancam o descredito
sobre o conjunto do corpo, infelizmente funciona em senti-
do oposto: minimizacao dos abusos, solidariedade com os
do publico. Observou-se a mesma reacao por parte do
Em ultima analise, em todos os niveis, a repressao
2) A responsabilidnde disciplinar
76. Uma responsabilidade limitada. - A
lidade disciplinar dos magistrados e relativa a
merito ou aos excessos da vida privada.
LIVRO 2 435
sarnente essa semiclandestinidade que nao permite fazer
um juizo sobre a importancia, a frequencia e a eficacia des-
sas sancoes.
3) A responsabilidade civil
77. Variedade dos regimes. Ja nao se trata, com essa
responsabilidade, de punir o culpado, mas de reparar o dano
causado A vitima, ainda que a obrigacao de reparar, quando
ela compete ao proprio agente, possa constituir uma sancao
particularmente dissuasiva.
Mas o sistema da um largo espaco a responsabilidade 1
a1
do Estado, concorrentemente com a do autor do ato dano-
so. De outro lado, o regime dessas responsabilidades varia
conforme os fatos sao imputaveis a agentes administrativos
ou a membros da ordem judiciaria. A diversidade e a com-
plexidade das regras de fundo se traduziram no terreno da
distribuicao das competencias entre as jurisdicoes adminis-
trativas e judiciarias: raras sao as materias em que essa dis-
tribuicao foi mais debatida, e continua mais contestavel.
78.1:) As responsabilidades em razao de atos im-
putaveis as autoridades judiciarias. O regime dos atos
imputaveis as autoridades judiciarias foi largamente rema-
nejado pela lei de 5 de julho de 1972, pedra angular do direi-
to atual.
A lei, que reverte o principio anterior da irresponsabili-
dade do Estado em razao do funcionamento da Justica, afir-
ma: "O Estado e obrigado a reparar o dano acusado pelo
funcionamento defeituoso do servico da Justica" (art. L.
781-1 COJ). Essa nocao de "servico da Justica" abrange nao
so todos os atos junsdicionais propriamente ditos assim
como os atos de administracao emanantes das autoridades
judiciarias, mas tambem todos aqueles das autoridades orr
agentes administrativos que colaboram com elas. A lei de
1972 junta, porem, a essa responsabilidade limites estritos
 A questao da responsabilidade pessoal dos magistrados des-
perta, faz alguns anos, as mais vivas paixoes. "O juiz indepen-
dente podera ser irresponsavel?", interrogava-se assim, recente-
mente, Jean-Denis Bredin (Justice,nP 3, 1996, p. 165). A questao
formulada, mesmo quando vimos que os magistrados hoje esta-
vam submetidos a um duplo regime de responsabilidade (disci-
plinar e civil), pode surpreender. Explica-se, porem, facilmente.
Em primeiro lugar, a responsabilidade por falta pessoal dos ma-
gistrados quase nunca foi comprometida, dado o carater muito
elastico da responsabilidade por falta de servico: em segundo, nos
raros casos em que e executada, e um engodo, na medida em que
o Estado praticamente jamais exerce acao recursoria contra o fal-
toso. Dito isso, falar de irresponsabilidade dos magistrados, na
Franca, parece um tanto excessivo. Ha, afinal de contas, antes
uma ma compreensao geral do regime de responsabilidade deles,
que nao permite as vitimas dar livre curso a seus sentimentos vin-
dicativos comprometendc; G nome de um homem (mas sera isso
de se lamentar?), do que uma irresponsabilidade de principio.
No inicio do ano 2000, o governo inserira no ambito da re-
forma da justica um capitulo especial referente a responsabilida-
de dos magistrados. O objetivo perseguido era com muita clare-
za aumentar a efetitidade das vias de recurso possiveis para os
usuarios/vitimas da justica. Estava previsto, notadamente, criar
uma Comissao Nacional de Exame das Queixas dos Jurisdicionados a
que estes ultimos poderiam dirigir-se todas as vezes em que se
sentissem lesados por um mau funcionamento da justica ou por
um comportamento disciplinarmente faltos0 de um magistrado.
Por causa do fracasso da reforma do estatuto do Conselho Supe-
rior da Magistratura, a quai era intimamente ligado, o projeto de
lei nao teve continuidade.

Sobre esse assunto: bl. Deguergue, La responsabilitede 1'Etat

dufuit du service public de la justice, PUF, "Droit et justice", 2003;
M.-A. Frison-Roche, La responsabilite des magistrats: l'evolution
d'une idee, JCP, 1999, I, 174; J.-C1. Magendie, La responsabilite
dcs magistrats, D,Chr., 2003, p. 1177; H.Moutouh e I. Montag-
ne-Moutouh, Une reforme attendue: Ia responsabilite des magis-
trats, D, Point de me, 24 de fevereiro de 2000; F. Sarda, La respon-
sabilite des juridictions, PUF, "Que sais-je?", 1999.
438 LIBERDADES PUBLICAS
79.23 As responsabilidades em razao dos atos dos
senta as caracteristicas de cuna ufa de fato* (Tino I),ele en-
volve, perante os tribunais crvis, a responsabilidade do agen-
te e a do Estado nos termos do direito civil. Mas a via de fato
perde seu carater e so constihii uma falta de servico quando
ocorre num periodo de "circunstancias excepcionais" (TC,
27 de marco de 1952, Dame de Ln Murette, Xec., p. 626).
Afora o caso de via de fato, o dzreito conzum da respo
btlidade ndmzmstrat~vase aplica, com a distincao da falta
servico, da falta pessoal e da responsabilidade para ris
quando o fato danoso nao constitui um atentado contr
liberdade individual, por exemplo, no caso de ferimento ca
sado pelo emprego inabil de uma arma de fogo por u
agente de policia durante uma operacao de perseguicao.
Mas quando o fato danoso e um atentado direto con
tra a liberdade individual, portanto um delito penal, a com-
petencia judiciaria sobre a acao civil de reparacao sub
tu1 a competencia administrativa com base no artigo 13
5.DADOS NOMINATIVOS E SEGURANCA
1) Dndos do problema
80. Visao global. E inevitavel que os diversos servi-
cos constituam arquivos individuais que consignem, sobre
os administrados com os quais mantem relacoes, as infor-
mackes indispensaveis ao exercicio de suas niissoes. A exis-
tencia desses arquivos por muito tempo nao havia retido a
tica, material e ilegalmente, um aterilado grave a uinri liberdade ou a um ai-
relto de propriedade, d o esse que nao faz parte de seus poderes (N da T )
LIVRO 2 439
atencao da opiniao publica, nem a dos poderes publicos:
nenhum texto previa-lhes a existencia e nao lhes regulava o
uso. Mas a multiplicacao e a diversificacao dos servicos pu-
blicos aumentaram o numero deles, a extensao de alguns
deles a quase totalidade da populacao resultou no ficha-
rnento de todos os administrados. Sobretudo, o desenvol-
vimento da informatica permite acumular um numero cres-
cente de dados sobre cada qual, utiliza-los com o maximo
de rapidez, conserva-los indefinidamente. Basta, por conse-
guinte, interconectar o conjunto dos arquivos informatizados
para que as autoridades publicas possam, a todo momento,
dispor de uma informacao completa sobre todos os aspec-
tos da vida e da atividade de cada qual. I
O perigo que pode resultar, para as liberdades, de tal
estado de coisas e evidente. Costumam resumi-lo a uma 1
ameaca para a vida privada. E mais grave: e a seguranca, no
sentido amplo usado neste capitulo, que ele poe em risco.
A seguranca juridica fica comprometida quando o poder
pode fundamentar suas decisoes individuais nos dados re-
ferentes, a um so tempo, ao passado e ao presente, a vida
familiar e profissional, a situacao economica, fiscal e judi-
ciaria de cada qual, a sua saude, as suas opinioes politicas e
religiosas, em suma, a todos os elementos de sua persona-
lidade, e isso seja qual for o objeto proprio da decisao. A ig-
norancia em que se encontra o interessado quanto as infor-
macoes recolhidas sobre ele, a impossibilidade de retificar
as que sao erroneas, acaba tomando a situacao assim cria-
da incompativel com os principios do Estado liberal.
O perigo fica ainda maior porque ele nao vem somente
dos arquivos publicos. Grandes organismos privados - ban-
cos, seguradoras, empresas importantes - possuem, tambem
elas, sistemas aperfeicoados de coleta de dados nominativos,
relativos aos seus clientes, ao seu pessoal e aos seus con-
correntes ou aliados. Ai tambem sao de temer os abusos e as
pressoes, sobretudo se os organismos em questao tambem
puderem extrair informacoes dos arquivos publicos.
"#

Recentemente, a CNIL teve de debrucar-se sobre o destino
do arquivo de clientela do Canal l'lus por ocasiao da fusao das em-
presas Vivendi, Seagram e Canal Plus. Nessa ocasiao, ela precisou
certos elementos de doutrina e incentivou o Canal Plus a reforcar
as medidas de informacao das pessoas sobre os seus direitos: os as-
sinantes devem assim poder realmente opor-se a cessao de seus
dados a malas diretas (Deliberation de 28 de fevereirode 2001).
Inumeros paises estrangeiros adotaram regulamenta-
coes apropriadas para prevenir esses riscos (a Suecia e o
Estado de Hesse foram os primeiros a abrir o caminho). Na
Franca, essas preocupacoes se manifestaram tardiamente:
foi apenas em 1970 que, pela primeira vez, foi reconhecida
necessaria a intervencao do legislador para decidir a criacao
de arquivos informatizados (L. 24 de junho de 1970), nesse
caso os dois arquivos nacionais relativos ao transito rodo-
viario, um no Ministkrio do Interior, o outro no Ministerio
da Justica. O texto concede aos interessados a possibilidade
de obter comunicacao e eventtialmente ratificacao das in-
formacoes que lhes concernem. O ano seguinte, em 1471, o
Conselho de Estado faz ao governo certo numero de suges-
toes para que o uso da informatica, em vias de generaliza-
cao, nao prejudique as liberdades. Mas foi, afinal de contas,
a divulgacao do projeto de lei denominado "Safari" de 1974,
para Sistema automatizado dos arquivos administrativos e
do registro dos individuos, que visava utilizar um identifi-
cador unico para o conjunto dos arquivos publicos: o NIR,
que provocou a reagao da opiniao publica. Essas inquietu-
des redundaram na criacao, por um decreto de 8 de no-
vembro de 1974, de uma Comissao "Informatica e Liberda-
Essa diretriz relativa a protecao dos dados pessoais e i livre
circulacao deles visa concretamente reduzir as divergencias entre
as legislacoes nacionais sobre a protecao desses dados a fim de
levantar qualquer obstaculo a livre circula@odeles no interior da
Uniao Europeia.
2) O direito posih'vo da informatica e dos arquivos
81. 1:) Principios. A lei de 6 de janeiro de 1978, tal
como se mostra hoje, aplica-se aos processamentos auto-
matizados ou nao de dados de carater pessoal, contidos ou
destinados a figurar em arquivos, sendo especificado que
constitui um dado de carater pessoal "toda informacao rela-
tiva a uma pessoa fisica identificada ou que pode ser iden-
tificada por referencia a um numero de identificacao ou a
um ou varios elementos que lhe sao proprios".
A filosofia geral do texto e apresentada no artigo pri-
meiro, que dispoe que "a inforrnatica deve estar a servico
de cada cidadao... Ela nao deve prejudicar a identidade hu-
mana, nem os direitos humanoS, nem a vida privada, nem
as liberdades individuais ou publicas".
A lei repousa em certo numero de distincoes:
- entre os arquivos automatizados que empregam a infor-
matica, os mais perigosos para as liberdades, e os arqui-
vos nao automatizados;
- entre os arquivos automatizados criados pelas diversas
entidades publicas ou pelas entidades privadas que ge-
renciam um servico publico, como a Seguridade Social, e
aqueles que sao criados pelas outras entidades privadas;
- entre os arquivos automatizados que apresentam um pe-
rigo real para os particulares e aqueles "que nao compor-
tam manifestamente atentado contra a vida privada e as
liberdades".
82.2:) Funcao central da CNIL. Apos ter estabele-
cido os primipioc gemis em que se inspira, a lei institui uma

administrativa independente, a ComissGo Nacio-
nal da Inf5rmatica e das Liberdades, a qual confia uma funGao
administrntiva, ela nao constitui portanto u
continua submetida ao controle do juiz adr
dependente, seu estatuto a subtrai a qualque
rarquico ou de tutela, direito ou indireto, das autondadec
governamentais.
a\ 0
--/ - estatuto da CNIL. A Comi:
zessete membros, de origem diversa:- alguns
- ,-sao eleit
Parlamento, outros pelas Altas Junr
tado, Corte de Cassacao, Tribunal de Contas), outros, e n m ,
., - -.. -..-L - 2
--.-
qan 6- de cinco anos, renovavel uma vez.
---
A Comissao elege seu presidente, estabelece seu regu-
.
lamento interno, aprecia ela mesma as,incompatibilidades
r.
i 1
cas informaticas. Alem disso, todos os anc
senta um relatorio publico ao Presidente da liepu~lica
Parlamento.
Recentemeiite, a CNIL intervrio: para' dar um parecer
- - I n rn+arno+
voravel a uma experimentaqao de- V<
LIVRO 2 443
atencao dos poderes publicos para os arquivos de gestao da habi-
tacao social (recomendacao de 20 de dezembro de 2001); sobre o
.;:V problema da difusao de dados pessoais na Intemet pelos bancos
de dados de jurisprudencia (recomendacao de 29 de novembro
de 2001).
c) A missao de controle da CNIL. E a sua missao mais im-
portante. Afora algumas excecoes, todos os processamentos
,
automatizados de dados de carater pessoal devem ser obje-
to de uma declaracao junto a CNIL. Para aqueles que seriam
suscetiveis de ser danosos a vida privada ou as liberdades
esta previsto um procedimento particular de autorizacao.
A futura lei de transposicao da diretriz 95/46 que modifica a
lei de h de janeiro de 1978 oferece a lista deles: processamentos
automatizados referentes aos dados geneticos, com a excecao da-
queles que sao empregados por medicos ou biologos e sao neces-
sarios aos objetivos da medicina preventiva, dos diagnosticos me-
4
=
dicos; os processamentos automatizados com a finalidade de se-
lecionar as pessoas passiveis de se beneficiar de um direito ou de
uma prestacao; os processamentos automatizados cujo objetivo e
a interconexao de arquivos dependentes de uma ou de varias pes-
soas juridicas que gerenciam um servico publico, etc.
Se o arquivo e autorizado, deve ser constituido segun-
do certas regras. A lei proibe, de fato, a pesquisa das infor-
macoes por meios desleais ou ilicitos, regulamenta os ques-
tionarios destinados a recolhe-las e a duracao durante a qual
elas podem ser conservadas. Sobretudo, e proibida a coleta
das informacoes relativas as origens etnicas, 5s opinioes
politicas, religiosas, filosoficas, a participacao sindical das
pessoas, ou que sao relativas a saude ou a orientacao sexual
destas. Essa proibicao, que decorre dos principios fiinda-
mentais do Estado liberal, conhece todavia excecoes.
Ha cinco. Podem derrogar essa proibicao: os processamen-
desfa-
tos necessarios a salvaguarda da vida da pessoa em questao ou a
de um terceiro; os procrssanietitos operados por uma associacao
OU qualquer outro organismo com objetivo nao Iucrativo e de ca-
 essencial de progresso economico, o desenvolvimento da infor-
matica necessita, porem, de um estrito enquadramento se quise-
rem evitar que ele ponha, direta ou indiretamente, em risco a dig-
nidade da pessoa humana.
Recentemente, um sentimento de inquietude acolheu a cria-
cao de um cartao eletronico individual inter-regimes, denomina-
do "Cartao Vital", que permite armazenar um numero considera-
vel de informacoes relativas a saude de seus titulares. O Conselho
Constitucional, indagado a esse respeito, confirmou todavia sua
constitucionalidade, afirmando que as condicoes de utilizacao do
Cartao Vital (anuencia do titular para a inscricao das informacoes
sanitarias, direito de ter acesso a totalidade do conteudo e de ob-
ter a retificacao ou a supressao de certas mencoes, etc.) eram de
"natureza a salvaguardar o respeito da vida privada" (23 de julho
de 1999, lei referente a criacao de um Seguro Salide Universal).
Uma mesma inquietude acompanha os progressos das no-
vas tecnologias da informacao e da comunicacao, em especial o
desenvolvimento da Internet. Com efeito, porque nunca circula-
ram tantas informacoes norninativas, nunca o risco do desvio e
do armazenamento delas foi tao grande. Dando um exemplo, o
Grao-Mestre da grande Loja da Franca recorreu a CNIL a propo-
sito da difusao na Intemet de fichas de membros de obediencias
maconicas, internas a esses grupos, a revelia das pessoas envolvi-
das. Mais de tres mil nomes e coordenadas foram assim divulga-
dos, em f i a c a o ao artigo 31 da lei de 1978 que proibe que se po-
nha na memoria ou se conserve dados nominativos que mos-
trem, direta ou indiretamente, especialmente, as opinioes filoso-
ficas das pessoas. Por outro lado, o autor da divulgacao e passivel
de uma candenacao penal em virtude do artigo 226-19 do C. Pe-
nal. Em nome de seus poderes proprios, a CNIL conseguiu a co-
municacao, pelo provedor, da identidade do criador do site em
questao e avisou o Procurador da Republica.
Nestes ultimos tempos, foi essencialmente o problema dos
cookies, ou seja, do rastreamento na Internet, que reteve a atencao
da Comissao. Um cookie e uma curta cadeia de caracteres posta
num documento transferido para o computador pelo navegador.
Gracas a essa "mosca", pode-se seguir o rastro do percurso de um
internauta na tela. Eis as informacoes que um cookie pode conter:
data e hora da visita, endereco do site consultado, mensagens en-
viadas aos c ~etc. Para
~ ler:, o texto da diretriz "Vie privee et com-
munications Electroniques" de 12 de julho de 2002; Les enjeux juri-
 Capitulo 111
A liberdade da vida privada

84. Apresentacao geraI. Essa Iiberdade recebeu ape-

nas tardiamente uma consagracao juridica expressa. Com
efeito, embora a Convencao Europeia tenha reconhecido ja
em 1950 o direito de toda pessoa ao respeito de sua vida
privada (art. 8 CEDH, este so foi introduzido, na Franca,
com a lei de 17 de julho de 1970 (art. 9 do Codigo Civil). O
Conselho Constitucional reconheceu-lhe, a partir dai, valor
constitucional (CC, 12 de janeiro de 1977, Revista de veicu-
los; 18 de janeiro de 1995, Videovigilancia).
A protecao da vida privada pressupoe que se possa
identificar claramente seus componentes. Mas, como nao
existe nenhuma definicao legal da nocao, e dificil precisar-
lhe o alcance exato.

1 P Nao se poderia caracterizar a vida privada em contraposi-

cao a vida publica dando a esta ultima palavra o sentido que tem
habitualmente na linguagem juridica (direito publico, empresa
publica, etc.) em que marca a intervencao do poder com relacao
ao campo das relacoes entre particulares. A vida privada nao se
define somente como aquela de que a autoridade publica esta ex-
cluida; a linha divisoria entre vida privada e vida publica e outra.
Cumpre, para traca-la, partir de outra acepcao das palavras: um
espetaculo publico e uma reuniao publica sao acessiveis a todos;
privados, sao reservados apenas aqueles que os organizadores
escolheram para Ihes assistir. A vida privada e a esfera de cada
existencia em que ninguem pode imiscuir-se sem ser convidado.
 LIVRO 2 449
par le droit, 3: ed., Economica-PUAM, 1995;F. Rigaig La protec-
tion de Ia vie privee et des autres droits de la personnalite, LGDJ, 1990;
A. Row, La protection de Ia vie privee dans les rapports entre I'Etat et
[es particuliers, Economica, 1983.

2) O direito a intimidade d a vida privada

85. A lei de 17 de julho de 1970. O direito a intimi-

dade da vida privada foi afirmado expressamente pelo le-
gislador em 1970, depois de ter sido consagrado inumeras
vezes pela jurisprudencia. A expressao vida privada passou,
de fato, da linpagem corrente para a linguagem juridica
com a repressao, pela legislacao sobre a imprensa, do deli-
to de difamacao: o difamador, ou seja, aquele que alega pu-
blicamente um fato que atenta contra a honra ou contra a
consideracao de uma-pessoa, pode desculpar-se provando
perante o tribunal a verdade de sua afirmacao, exceto se ela
concerne a vida privada. 0 s tribunais repressivos foram as-
sim obrigados, para a aplicacao desse texto, a especificar os
contornos da nocao. Do mesmo modo, ciosas de proteger
~7sdireitos da pessoa, as jurisdicoes civis haviam sido leva-
das a desenvolver uma jurisprudencia pretoriana criativa.
A despeito dessas iniciativas as vezes audaciosas, os jui-
zes evitavam toda formula geral. Assim, ate 1970, na Fran-
ca, a protecao da intimidade da vida privada logo mostrava
seus limites, mormente em face dos progressos tecnicos e
do desenvol~imentodas midias. A lei de 17 de julho veio
trazer os fundamentos juridicos que faltavam e permitiu aos
juizes protegerem com mais eficacia a vida privada contra
essas novas ameacas.

86.1;) As ameacas contra a vida privada. Elas de-

correm das possibilidades oferecidas pelos progressos das
tecnicas de espionagem em domicilio, no campo da foto-
grafia e da gravacao clandestina das conversas, ilustrado
nos Estados Unidos pelo caso Watergate. Essas tecnicas po-
dem ser utilizadas pelos poderes publicos, notadamente pela
 B
Ag
450 LIBERDADES P ~ I B L I C A S
policia. Tambem o podem ser pelas empresas com relaca
seu pessoal ou a seus concorrentes (espionagem industri
Mas e sobretudo sua pratica por conta de uma certa
prensa que chamou a atencao do legislador. Nao que as
discricoes por meio da imprensa sejam um fato novo, mas a
tecnica facilita consideravelmente essas grosserias:
mos no recente caso da fotografia dos restos mortais
presidente Francois Mitterand (Cass. crim., 20 de outubr
de 1998, D, 1999, p. 106).Em casos semelhantes, o
do a vida privada e duplo: de um lado, o proprio fa
foto tirada a revelia dos interessados, do outro, sua di
cao pelo jornal (aqui, Paris-Match).
A protecao da vida privada, em face das manobras
discretas, coincide, de fato, com diversos elementos do
reito das liberdades publicas:
- A segzmnca, na medida em que as tecnicas de esp
nagem poderiam permitir rnni-Amar os limites ost tos De
Exemplos dessa pratica: a descoberta em 1973, nos escnto
rios do Canard e i ~ c h i i ~ ede
, aparelhos da DST (Direction d
Surveillance du Territoire) destinados a gravar as conversas
colaboradores do jornal. Mas foi o caso das inumeras escuid
"celula do Eliseu" que prendeu a atencao do grande publico r
tes ultimos anos. Mais recentemente, o Tribunal EDH
que a instalacao de um dispositivo de escuta secreta numa pr
priedade privada com o objetivo de recolher amostras de voz p
dia ser um atentado a vida privada: CEDH, 25 de setembro
2001, P.G.e J H. clReino Unido.
- A liberdade da in~prema,com esta protegendo-se p
tras do "direito a informacao" para estender ao maximo suas
curiosidades.
- O direito de cada qual a cua imagem, quando a vi01
cao da vida pr;lvc;daadquire a forma de uma fotogafia clan-
destina. AS vezes analisa-se esse direito em termos de pro-
priedade, tendo cada qual o reconhecimento da proprieda-
de de sua imagem (cf. o duplo carater patrimonial e extra-
patrimonial do direito a imagem, M. Serra, L'Image des per-
somes et des biens, Economica, 1997). Ele se mostra mais
como um prolongamento do direito de cada qual sobre o
proprio corpo, cuja representacao e a imagem. Exclui, de
um lado, a tomada clandestina da fotografia, do outro, a sua
publicacao. Sobre esse tema: J. Ravanas, Retour sur quel-
ques images, D, Chr., 2002, p. 1502.
Por exemplo: "Cada qual tem o direito de se opor a reprodu-
cao de sua imagem e, ... a utilizacao num sentido voluntariamente
desvalorizador da imagem de uma pessoa justifica que sejam to-
madas pelo juiz todas as medidas apropriadas para que cesse o
atentado assim praticado contra os direitos da pessoa" (Cass. 1: I
civ., 16 de julho de 1998, D,1999, p. 542, nota Saint-Pau).
-A liberdade de expressao do pensamento no caso das
gravacoes clandestinas: entao e o artigo 11 da Declaracao
de 1789 ("Cada qual pode falar... livremente...") que e dire-
tamente ignorado.
87.2:) Protecoes instituidas. A gravidade das ameacas
e o perigo delas resultantes para o conjunto das liberdades
justificavam a adocao de novas formas de protecao institui-
das num texto geral, tanto n o terreno do direito civil quan-
to do direito penal.
a) A protecao civil da vida privada. Antes da lei de 1970,
os atentados a vida privada eram considerados, pela juris-
prudencia civil, faltas que comprometiam a responsabilida-
de de seus autores com base no artigo 1382 do Codigo Ci-
vil. Encarregadas com frequencia de acoes de perdas e da-
nos pelas vitimas de indiscricoes da imprensa, as jurisdi-
coes civis haviam reconhecido muito amplamente o direito
delas a reparacao a titulo do dano moral.
Mas a reparacao civil, assim como a condenacao penal,
nao impede o abuso: mesmo condenado, permanece o aten-
tado a vida privada e suas consequencias podem ser graves.
E por isso que o juiz civil, estatuindo em medida cautelar,
 A definicao das infracoes e particularmente ampla: inclui, no
que toca as falas, a escuta, a gravacao e a transmissao e, no que
toca as imagens, a hxacao e a transmissao, tudo o que for realiza-
do "por meio de um aparelho qualquer". Todavia, a proibicao se
limita apenas aos locais privados, com a exclusao dos lugares pu-
blicos. Enfim, as tomadas de som ou de imagens feitas durante
uma reuniao, vistas e sabidas pelos participantes, sao presumidas
feitas com o consentimento de todos.

2) A liberdade do domicilio

88. Principio geral. O domicilio deve ser entendido,

para a aplicacao desse principio, num sentido diferente da-
quele resultante da definicao que lhe da o Codigo Civil (art.
102). Nao e svrnente "o lugar do principal estabelecimento
de uma pessoa" que se beneficia de uma protecao funda-
mental, mas os diferentes locais de sua vida privada: resi-
dencias secundarias, veiculos, trailers ou barcos. E, gracas a
jurisprudencia do Tribunal Europeu, cumpre igualmente
incluir neles os locais profissionais (CEDH, 16 de dezembro
de 1992, Niernetz c/Alemanha, RUDH, 1993, p. 1, nota Su-
dre; 16 de abril de 2002, Colas Est e outros c/Franca, a propo-
sito da sede social de uma empresa).
Assim entendido, o respeito ao domicilio tem dois as-
pectos principais: a inviolabilidade, ou seja, a proibicao de
nele entrar sem o consentimento de quem o habita ou o
possui, o livre uso, ou seja, o direito de armma-10 e de nele
exercer sua existencia como bem entender. Mas o principio,
em ambos os casos, comporta certos Zirnites.

89.1P) Inviolabilidade do domiciiio. Designa-se assim

a regra que veda a toda pessoa entrar num domicilio sem o
consentimento de quem o ocupa. Ela se impoe de maneira
absoluta aos particulares, de modo mais atenuado aos re-
presentantes da autoridade publica. Proclamada em 1791,
reafirmada com energia pela Constituicao do ano 111em rea-
cao contra sua violacao durante o Terror, e mesmo pela Cons-
454 LIBERDADES P~TBLICAS
tituicao do ano VLII, a ultima formulacao textual da inviolabi-
lidade do domicilio esta na Constituicao de 1848. Desde 1983,
foi-lhe reconhecido, porem, um valor constitucional pelo
Conselho Constitucional em sua decisao de 29 de dezem-
bro relativa as Buscas fiscais (cf. P.Kayser, Le Conseil cons
titutionnel protecteur du secret de Ia vie privee a l'egard d
lois, Melanges I!Raynaud, Dalloz-Syrey, p. 329).
a) No tocante aos particulares (art. 226-4 CP), a proi
cao nao comporta excecao. Impoe-se mesmo ao propri
tario que quer entrar na casa de seu locatario'na ausenci
deste.
b) Pam os representantes da autoridade publica (art.
CP), em compensacao, a inviolabilidade do domicilio
acordar-se com as necessidades da repressao penal, tra
se da procura de provas por buscas no domicilio de um s
peito ou ate da execucao de uma conducao coercitiva.
be--seque se estabelece o acerto, no essencial, a parti
uma distincao triplice: entre a noite (em que o principi
inviolabilidade proibe, em principio, salvo excecoes le
todas as operacoes no domicilio), e o dia; entre o inque
preliminar e a instrucao; entre as buscas ordinarias e as
sao consecutivas a um flagrante delito.
90. 2:) Livre uso do domicilio. O domicilio e
gar onde as liberdades assumem sua dimensao mau
trate-se das liberdades da pessoa ficica, da expressao do
samento, do trabalho ou dos lazeres; consequencia e
cia! desse principio, os poderes de regulamentacao d
toridades de policia administrativa terminam norma
te no limiar do domicilio e nao se estendem as ativida
nele sediadas.
Mas com uma condicao: e que essas atividades perm
necam estritamente restringidas ao interior. Se a
repercussoes fora, suscetiveis de comprometer a t
dade, a higiene ou a seguranca, caem de novo no campo
regulamentacao de policia. Esse e o caso do se tocar a n
inct-mentos musicais cuja sonoridade se impoe a toda a
vizinhanca, o que pode ser proibido. Assim tambem, a ar-
m m a c a ~interna e sujeita a certas regras de seguranca ou
de higtene.
Do outro lado, o direito civil reconhece ao proprietario
o direito de despejar um locatario que contrarie as regras
normais de habitacao -caso da prostituta que exerce sua ati-
vidade em seu apartamento - , e os vizinhos podem obter
~ e r d a se danos se o comportamento do morador acarreta
para eles disturbio de fruicao que excedam os inconvenien- I
tes normais de vizinhanca. 1
I
3) O sigilo profissional
91. Apresentacao geral. E uma outra forma tradicio-
nal de respeito da vida privada. Certas pessoas, quer pela
vontade dos proprios interessados, quer em virtude da au-
toridade da lei, sao, dada a profissao delas, levadas a ter co-
nhecimento de situacoes que se vinculam a vida privada.
O medico recebe do paciente todas as informacoes refe-
rentes a saude deste, o tabeliao, de seu cliente, as que se re-
ferem a sua fortuna, ate mesmo a sua situacao familiar. De
outro lado, numerosos textos, nos mais diversos campos,
impoem a comunicacao a uma administracao de informa-
coes que tocam a vida privada: saude (seguranca social, ad-
ministracao hospitaIar), fortuna (declaracao as adminis-
tracoes fiscais), informacoes variadas (Instituto Nacional de
Estatistica por ocasiao de recenseamento). Enfim, a policia
judiciaria e os magistrados sao levados, como vimos, a le-
var suas investigacoes a muito longe nos campos da vida
privada.
Ha, para esses poderes, uma contrapartida que asse-
gura a conformidade deles com o respeito da vida privada:
e a obrigacao do sigilo profissional imposta pelo artigo 226-
13 do Codigo Penal a todas as pessoas depositarias "quer
 LIVRO 2 457
de uma esfera de atividade que ele tem o poder de reservar
aqueles que escolheu. Logo, ela exige que a carta, a um so
tempo reflexo - pelas noticias que traz - da vida privada,
seja conhecida apenas por aquele a quem e destinada.

A reivindicacao do sigilo da correspondencia e tao antiga

quanto a criacao de um servico pubIico destinado a lhe assegurar
o transporte, o que, ao mesmo tempo, facilitava enormemente as
trocas epistolares entre particulares, mas tambem a possibilidade,
para o poder monarquico, de se assegurar do conteudo das car-
tas. A passagem pelo "gabinete negro" das correspondencias
suspeitas foi pratica corrente sob Luis X[V e Luis XV, a despeito
dos protestos da opiniao publica e dos parlamentos. A afirmacao
da regra do sigilo pela Assembleia Constituinte em 1791 nao im-
pediu a retomada agravada, sob o Terror e o Diretorio, das prati-
cas do Antigo Regime. De fato, embora as violacoes tenham-se
atenuado, notadamente sob a 111Republica, nunca cessaram com-
pletamente. Adquiriram uma forma renovada com a pratica da
intercepcao pela policia das co~nunicacoestelefonicas, que cada
vez mais substituiram as trocas epistolares.

a) Sejam quais forem os abusos, a regra nao deixa de

ser cIara: ela decorre, de modo implicito mas necessario, do
artigo 11da Declaracao de 1789 ("Todo cidadao pode ... es-
crever... livremente"), o que lhe confere, em direito positi-
vo, valor constitucional. No plano legislativo, o atentado a
inviolabilidade da correspondencia, por supressao ou aber-
tura, e, ja em 1810, um delito reprimido pelo artigo 187 do
Codigo Penal quando e cometido por um agente publico.
Hoje, e o artigo 432-9 do Codigo Penal que pune o fato "de
ordenar, cometer ou facilitar... o desvio, a supressao ou a
abertura de correspondencias ou a revelacao do conteudo
dessas correspondencias". Uma lei de 15 de junho de 1922
esiendeu a sancao aos simples particulares, disposicao re-
tomada atualmente no artigo 226-15 do Codigo Penal que
incrimina "o fato, cometido de ma-fe, de abrir, de suprimir,
de retardar ou de desviar correspondencias chegadas ou
nao a destinacao e dirigidas a terceiros, ou de tomar conhe-
cimento delas fraudulosamente".
 93.2:) Comunicacoes telefonicas. As excecoes legais
ao sigilo da correspondencia nao visavam as escutas tele-
fonicas, de modo que a proposito delas a proibicao do an-
tigo artigo 187 do Codigo Penal parecia dever ser absolu-
ta. Na pratica, esse estado de coisas, longe de desencoraja-
Ias, revelou-se favoravel a sua extensao. Com efeito, certas
escutas podiam passar por tao IegItirnas quanto as apreensoes
de correspondencias: aquelas que se mostravam necessa-
rias a instrucao. Por isso a jurisprudencia tendia a aceitar
seu principio, mesmo sem texto autorizando-as e regulamen-
tando-as. Mas essa ausencia de limite certo, na materia,
entre o principio e as excecoes, incentivava os governos a
estender estas a alem das necessidades da repressao e da
intervencao do juiz. Politicos, personalidades representati-
vas, mas suspeitos de oposicao, simples militantes ou jorna-
listas tiveram seus teIefones grampeados. Os governos por
muito tempo negaram esses abusos. Uma comissao desig-
nada pelo Senado em 1973 constatou a realidade deles. Em
1974, o Ministro do Interior se comprometera a limitar as es-
cutas apenas as necessidades da repressao penal e da segu-
ranca interna e externa do Estado. Mas, na ausencia de um
texto juridico que definisse com precisao o principio, as ex-
cecoes e as sancoes, essas garantias permaneceriam frageis.
A despeito de um relatorio eloquente entregue, em
1982, por uma nova comissao de estudo presidida pelo pri-
meiro presidente da Corte de Cassacao, as medidas concre-
tas sempre se faziam esperar. De fato, foi preciso que a
Franca fosse condenada pelo Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos (24 de abril de 1990, Kmslin dfranca, e rio mesmo
dia, Htlvig c/ Franca, RUDH, 1990, p. 164) para que o legis-
lador frances interviesse. A lei de 10 de julho de 1991, rela-
tiva ao sigilo de correspondencias emitidas por meio das
telecomunicacoes, confirma a proibicao das escutas priva-
das. Para as escutas decididas pelos autoridades pziblicas, a lei
distingue conforme as escutas emanam das autoridades ad-
ministrativa; ou judiciarias. As primeiras, as mais suscetiveis
 Ia familiar considerada, de relacoes pcssoais estreitas (vida
em comum ou pelo menos relacoes continuadas, etc.).
Embora o advento de um direito a vida familiar esteja
intimamente ligado ao desenvolviil-ientodo direito europeu,
existem, no plano nacional, numerosas disposicoes prote-
toras. Em primeiro lugar, o preambulo da Constituicao de
1946 reserva um minimo de direitos a familia ("A nacao as-
segura ao individuo e 2 familia as condicoes necessarias ao
seu desenvolvimento"). Depois, o juiz administrativo reco-
nhece a todo individuo o direito de levar, notadainente
criando uma familia e vivendo com ela, uma existencia e
uma vida familiar normais. Tornou-o mesmo um principio
geral do direito (CE, 8 de dezembro de 1978, GISTI, GAJA,
n? 96). Enfim, o Conselho Constitucional deu explicita-
mente aos "direitos da familia" um valor constitucional em
sua decisao de 3 de setembro de 1986, Entrada e penmlzen-
cia dos estYangeiros.
Entre os diversos aspectos que a protecao da famiiia
conta em direito positivo, dois merecem ser detalhados: o
direito defundar umafamziria e o direito de levar urna vida fa-
miliar normal.

95.1P) O direito de fundar uma familia. E com toda

a evidencia um direito fundamenta1, dada a importancia
essencial que a familia reveste no desenvolvimento das
pessoas - A Declaracao Universal dos Direitos Humanos a
torna mesmo "o elemento natiiral e fundamental da socie-
dade". Esse direito reveste tradicionalmente a forma do di-
reito ao casamento. Faz alguns anos, entretanto, levanta-se
tambem a delicada questao do direito a vida familiar das
minorias sexuais.
a) O direito ao casamento e enunciado principalmente
pelo artigo 12 da Convenfao Europeia, que afirma que "a
partir da idade nubil, o homem e a mulher tem o direito de
se casar e de fundar uma familia". Liberdade fundamental,
o casamento tambem e uma instituicao social, o que expli-
ca que os legisladores nacionais possam cercar seu exerci-

482 LIBERDADESPUBLICAS
cio de certo numero de garantias, como a diferenqa de sexo,
a ausencia de laco de parentesco ou ainda a idade ou o es-
tado de saude dos futuros esposos. O estudo dessa
sas condicoes se prende essencialmente ao direito civil. E
compensacao, o direito das liberdades deve dar uma ate
cao especial ao casamento dos estrangeiros, porque este
acha estritamente regulamentado (L. 22 de julho, 24
agosto e 30 de dezembro de 1993).De um lado, ha o dir
to fundamental que os individuos tem de desfrutar uma
berdade essencial (CC, 12-13 de agosto de 1993, Domtn
da imigracao, GDCC n? 46). do ouno, a vontade nahir
Estado de dominar sua politica de imigracao. O cas
e, de fato, uma das chaves que dao acesso a nacion
francesa. Sem que isso seja contrario ao espirito da
vencao Europeia, o direito frances submete os casam
mistos (entre um cidadao estrangeiro e um nacional) a u
regime drrrogatorio ao direito comum matrimonial, "--co
objetivo de limitar os riscos de fraudes. O artigo
Codigo Civil permite assim a anulacao dos casamen
ticios. A esse respeito: Le droil de Ia famille 2 I'epre
miprations tramzntionales, Atas do Co!oquio de Lille,
LGDJ, 1993.
b) As mznorias sexuais e o direito a vida defamilia. La se vai
muito tempo que as minorias sexuais reivindicam nos re
tos parlamentares e nos tribunais de justica europeus u
reito assim. A Franca, do mesmo modo que as outras de
cracias ocidentais, foi levada, nestes ultimos anos, a debruc
se alternadamente sobre a questdo das unioes homossexu
e sobre a dos casais co~postosde um transexual.
O casamento, na Franca, so pode ser contraido
duas pessoas que pertencam urna ao sexo masc:irino,
tra, ao sexo feminino. Logo, os homossexuais nao po
p z a r da liberdade matrimonial. Em compensacao, des
lei de 15 de novembro de 1999, o casal formado por a
pessoas do mesmo sexo e aguiz objeto de um reconhe
mento em direito frances. O novo artigo 515-1 do COd'
Civil, atraves do Fac%~Civil de Colidarj.edade (PACS) pre
LIVRO2 463
de fato, a possibilidade de concluir um contrato "para duas
pessoas fisicas maiores de sexo diferente ou do mesmo
sexo, para organizar sua vida em comum". Por outro lado,
os homossexliais se beneficiam agora das mesmas vanta-
gens reconhecidas aos concubinos heterossexuais (art. 515-
8 do Codigo Civil). Permanece hoje a embaracosa questao
da adocao por um pai homossexual. Por ora, a jurispruden-
cia mostrou-se quase unanhemente reservada sobre o as-
sunto e o recente acordao Frette c/Franca do Tribunal Euro-
peu dos Direitos Humanos nao deixa pressagiar nenhuma
evolucao espetaciilar (26 de fevereiro de 2002, Frette c/Fran-
ca, JCP, 2002,II, 10074, nota Gouttenoire-Cournu e Sudre).
O Conselho de Estado julgou, por sua vez, que se levar em
consideracao, em vista das necessidades e do interesse de
uma crianca adotada, a relacao homossexual em que estava
uma pessoa na epoca da instrucao de seu pedido de adocao
nao contrariava nem as estipulacoes combinadas dcz x t i -
gos 8 c 14 da Convencao Europeia nem as disposicoes do
artigo 225-2 C. Penal que proibem as discriminacoes em
razao do sexo (CE, 6 de maio de 2002, Srta. B...).
" O caso dos casais compostos de transemais difere pro-
fundamente daqueIe das unioes homossexuais e deveria
conhecer, nos proximos anos, profundas evolucoes. Desde
sua condenacao no processo Botella (CEDK 25 de marco
de 1992, Botella c/ Franca, D, 1993, p. 101, nota Margue-
naud), sabe-se que as autoridades estao a partir dai obriga-
das a modificar o estado civil de um transexual que se sub-
meteu a uma operacao, para deixa-lo conforme com sua
nova identidade sexual (jurisprudencia confirmada pela
Corte de Cassacao, Ass. Plen., 11 de dezembro de 1992).
Por conseguinte, nao se ve muito bem o que poderia impe-
dir o casamento de um casal composto por uma pessoa que
miidou de categoria sexual.
Nesse sentido: CEDH, 11de julho de 2002, GrJvrl;* L/-I l\CLILu-
IIWLVLII
Urmlo O Tribunal Euroweu exrilico n i -i ~
r ----.
7-- ..-- . n.,enhuma razao
"nnn C
que os ran sexuais sejam privados em todas as cir-
3 direitc de se casar". De fato, pode-se pensar que
 cao a fronteira, por exemplo). Desde 1991, o Conselho de
Estado admite efetivamente apreciar a legalidade dessas
medidas em vista do artigo 8 da Convencao Eui-apBd e da
generosa jurisprudencia do Tribunal de Estrasburgo (CE, 19
de abril de 1991, dois acordaos: Belgacem e Babas, AJDA,
1991, p. 551). Entao sao autorizadas apenas as medidas de
afastamento que nao atentam desproporcionalmente con-
tra a vida familiar dos interessados, tendo em conta impe-
rativos de ordem publica. Concretamente, o controle de pro-
porcionalidade do juiz o conduz a levar em consideracao,
em cada caso especifico, tres parametros principais: 1 1 a
natureza da infracao cometida por quem e objeto da medi-
da; 2 / a existencia de vinculos com o pais de que e oriundo;
e, enfim, 3 / a possibilidade que ele tem de reconstituir,
nesse pais, sua celula familiar. Nao e de espantar que essa
preocupacao constante de equilibrio o mais das vezes con-
duza as jurisdi~oesa dar prioridade a vida familiar em de-
trimento das exigencias da ordem publica.
 Capitulo IV
A liberdade de locomo~ao

97. Apresentacao. A liberdade de locomocao, ou li-

berdade de ir e vir, que o Conselho Constitucional elevou a
categoria de "principio com valor constitucional" (CC, 12
de julho de 1979, AJDA, 1979, p. 46),engloba duas liberda-
des distintas, sendo tratada de forma muito diferente pelo
direito positivo.
A primeira se refere ao proprio principio de locomo-
cao, ou seja, a possibilidade de ir de um ponto a outro do
territorio.
A segunda incide sobre o meio escolhido para a loco-
mocao, e, quando esse meio e um veiculo, as condicoes de
emprego e de conducao.
Os dois problemas sao muito distintos: pode-se deci-
dir livremente ir de Toulouse a Nice, mas, se se escolhe o
automovel para essa viagem, fica-se sujeito a uma estrita
regulamentacao do transito. Sao essas as solucoes do di-
reito positivo: a liberdade prevalece no que concerne a
propria locomocao (secao 1).A regulamentacao fica, ao con-
trario, cada vez mais coerciva no tocante ao meio de loco-
mocao, sobretudo quando esse meio e o automovel (secao
2). Mas as solucoes liberais que 'prevalecem em materia
de locomocao sao descartadas no caso dos estrangeiros
(secao 3).
 LIVRO 2

de qualquer mudanca da comum do emprego, apresentada ao

in~~ire
com indicacao do lugar onde O assalariado pretendia ir pro-
curar um novo trabalho. Esse regime, que traduzia a desconfian-
ca do poder para com o mundo operario, suspeito de opinioes se-
diciosas, so foi abrogado por uma lei de 2 de julho de 1890.

A liberdade nao se aplica somente as locomocoes pro-

visorias: estende-se aquelas que acarretam uma mudancn de
domici7io. Se a unidade do domicilio no sentido do direito ci-
vil decorre de sua definicao - "o lugar do principal estabele-
cimento" -, cada qual e livre para fixar esse lugar e para mo-
difica-lo sem nenhuma formalidade administrativa. Esse di-
reito 6 concedido tanto aos originarios do Estado concerni-
do quanto aos estrangeiros que estao em situacao regular.

P.As excecoes
100. Limites legais. O principio da liberdade de lo-
comocao, por mais geral que seja, esbarra, em algumas si-
tuacoes particulares, em limites. Estes, para serem regula-
res, devem ter uma base legal (cf. as disposiqoes do Pacto
da ONU, art. 2, al. 3) e ser concebidos, como o lembra a Con-
venqao Europeia, como medidas necessarias numa socieda-
de democratica, para a seguranca publica, para a manutencao
da ordem publica, para a prevencao das hfka@es penais, para
a protecao da saude publica ou da moral ou para a protecao
das liberdades alheias.
Essas restricoes, que podem chegar ate a supressao, de-
vem-se em principio: ora a aqao daf~siicarepressi-un, ora ao
carater profssional da locomocao, ora, no caso dos nao-seden-
thios, ao fato de constituir nao uma atividade passageira,
mas uma forma de existencia, o que os distingue dos nao-se-
dentarios ocasionais que sao os praticantes de camping.
 Certo numero d e profissoes sao exercidas, por defini-
cao, e m localidades diferentes e sucessivas: como os mer-
cadores ambulantes e os exploradores d e atracoes ambu-
lantes tais como parques d e diversao, estandes d e tiro, cir-
cos itinerantes, que se locomovem dentro de dada regao
conforme o calendario das feiras ou das festas. Entre eles,
alguns possuem, entretanto, um domicilio fixo e constituem
a categoria dos ambzllnnfes.
A categoria dos nomades engloba aqueles que, exer-
cendo u m a profissao ambulante, nao tem domiciiio n e m
residencia fixos, e aqueles que praticam o nomadismo sem
poder comprovar u m a determinada profissao.

A lei de 1912 sobre o exercicio das profissoes ambulantes e a regu-

lamentacao do translto dos nomades. - De inspiracao severa, esse tex-
to estabelece as bases do direito aplicavel as pessoas itinerantes
que transitam na Franca. Trata-se muito tradicionalmente, para o
legislador, de distinguir no mundo da viagem o joio do trigo, a pes-
soa inofensiva do indwiduo perigoso. Assim, a cada categoria de
itinerante identificado corresponde um regime juridico particular.
Sem surpresa, os mais bem-aquinhoados pela lei sao os mer-
cadores ambulantes, de um lado, porque participam ativamente do
sistema economico, do outro, porque possuem, diferentemente
dos outros, um domlciiio ou uma residencia fixa. O regime a que
sao submetidos e liberal: uma simples declaracao de sua ativida-
'te basta, sem que seja prevista alguma renovacao posterior.
A segunda categoria, a dos participantes de feiras e parques
dr diversao, apresenta um pouco mais de risco para a ordem pu-
blica e, em consequencia, e-lhe atribuido um regime menos Iibe-
ral: o da caderneta de transito. Esta, todavia, nao e submetida a
visto nem renovacao.
A terceira e iiltima categoria, a dos "nomades", e, claro, a
mais controlada, pois eles nao apresentam nenhuma garantia
para as autoridades, nem de domiciiio, nem de profissao, nem se-
quer de recursos regulares. Assim, os nomades sao submetidos a
um regime puramente policial, que se caracteriza pela posse de
uma carteira antropometrica que devem mandar vistar em cada
comuna onde param, ainda que somente em transito.
Para fazer uma ideia da desconfianca que esses nomades
despertam na epoca, basta citar o decreto de 7 de julho de 1926:
 LIVRO 2 473
finir um novo equilibrio entre a legitima aspiracao dos nomades a
poder estacionar em condicoes decentes e as compreensiveis
preocupacoes dos legisladores locais de manter um minimo de
ordem publica em seu temtorio. A primeira lei Besson constituiu
um passo decisivo na materia, obrigando as comunas de mais de
cinco mil habitantes a acolher as pessoas em viagem e a p o s s ~ i r
terrenos arrumados para isso. Todavia, ela careceu profunda-
mente de realismo, sem dar 2s municipalidxdes os meios finan-
ceiros desse novo encargo. A recente lei de 5 de julho de 2000 foi
adotada justamente para paliar essas insuficiencias. De um lado,
vem facilitar a criacao e a gestao das estruturas de acolhida, ali-
viando o peso fianceiro que impunham as comunas, mas, de
outro, reforca a obrigacao de acolher as pessoas em viagem, pre-
vendo ate um poder de substituicao dos prefets, em caso de ma
vontade ou de atraso excessivo.
E de notar que o legislador introduziu recentemente num
artigo 322-4-1 C. Penal uma disposicao que visa incnminar o fato
de se instalar, em reuniao, com o fito de ali estabelecer uma habi-
tacao, num terreno pertencente a uma comuna ou a um particu-
lar. O texto preve, todavia, que a infracao so se constitui para a
ocupacao dos terrenos de uma comuna se esta "se conformou as
obrigacoes quelhe incumbem em aplicacao... da lei de 5 de julho
de 2000" (L. 18 de marco de 2003).
De seu lado, o Tribunal EDH recebeu recentemente um re-
curso sobre essa questao. Embora nao tenha desejado sancionar a
recusa das autoridades britanicas de conceder a familias ciganas
uma autorizacao para instalar de modo estavel acampamentos
em terrenos que Ihes pertenciam, mas situados em zona agricola
prioritaria, em compensacao, reconheceu que a vida em acampa-
mentos era parte integrante da identidade cigana, pois se inseria
"numa longa tradicao de viagem seguida por essa minoria":
CEDH, 18 de janeiro de 2001, Chapman, Beard, Coster, Lee, Jane
Srnlth c / Reino-Unido.
Sobre o tema, para uni apanhado geral: H. Moutoi?h, Les
Tslganes, Domino-Flammarion, 2000; Nomades, m S.Rials, D. Al-
land (dir.), Dictionnnire de la culture juridique, PUF, 2003.

104.43 O camping. E uma forma d e nomadismo q u e

nao depende das legislacoes precedentes. Sua regulamen-
tacao particular tende a limitar, nao a liberdade de locomo-
 474 LIBERDADES P~IBLICAS
2) As modalidades de locomo~ao:o h h s i t o
105, Diversidade dos regimes. Assim como a de
sao de se locomover, a escolha do modo de locomo@Je
vre Mas, uma vez feita essa escolha, 0 itinerante, se utili
meios de transportes individuais, trate-se da navegacao
I recreio ou da aviacao de turismo).
A 0 s dados do problema
i B. O regme do transzto nas vias pubhcac
-
.I
475
b) Mas O transito e materia para a regulamentacao pela
~oliciaadministrativa, como todas as atividades privadas, e
mais do que outras, na medida em que, exercendo-se na via
publica, ele pode afetar diretamente a ordem publica.
Acessoriamente, a regulamentacao deve levar em con-
ta direitos particulares reconhecidos, sob o nome de aisan-
ce de voirie (direito de acesso) aos moradores da via a fim de
permitir a entrada e saida de seu imovel.
107. Dados de fato. Sao por demais conhecidos para
que neles insistamos: todos se resumem a hipertrofia do
trafego automovel, que acarreta duas series de consequen-
cias: de um lado, a multiplicacao dos atentados a sepLranca
- a estatistica dos acidentes de transito e suficientemente
eloquente -, a trnnqiiilidade- a partida noturna de uma moto
basta para acordar um bairro -, a salubridade - e a poluicao
devida aos escapamentos -, ou seja, a componentes da or-
dem publica, objeto da policia administrativa.
De outro lado, o transito e o exemplo tipico de uma li-
berdade cuja utilizacao nao regulamentada redundaria em
sua propria destruicao, ou seja, na impossibilidade para to-
dos de transitar.
Por conseguinte, o resultado era inevitavel: os dados de
fato que acabamos de lembrar levaram a restrjngr ao maxi-
mo o alcance dos dados juridicos, que iam no sentido do li-
beralismo, e a hiperatrofiar aqueles que favoreciam as m-
tervencoes autoritarias, principalmente os poderes da poli-
cia administrativa. E o que revela a exposicao dos principios
que dominam o direito positivo.
108-Nao seria O caso de entrar no pormenor das regras
476 LIBERDADESPUBLICAS 477
109. 1:) ~ ~ ~ ~dos~objetos. ~ iA extensao
d ~ excep-
d e de transitar na pista, travessia das vias nos locais que Ihe
ciona] dos diversos procedimentos de limitacao das sao reservados, o acesso as auto-estradas lhe e vedado, etc.
dades aparece, sobretudo na diversidade Ao contrario, e cada vez mais, a regulamentacao tende ago-
na multiplicidade dos objetos aos quais se prende a regula- ra a estender sua liberdade: como a multiplicacao nas cida-
mentacao. des de zonas inteiramente reservadas aos pedestres.

o motorista, sobre o veiculo, sobre o modo de di
pelos ciclistas e motociclistas.
e precisas, trate-se das prioridades,
cagem, do respeito dos diversos elementos de
dac maos unicas, das limitacoes de velocidade, etc.
d) O estnczonamento dos veiculos. E o ultimo objeto
rewlamentacao, q ~ pode ~ e assumir a forma quer de limi
coec, quer de proibic;oes.
e) Enfim, indiretamente, o desenvolvimento do trans
110.2;) Extensao dos poderes de policia. E tao sur-
preendente quanto a multiplicidade dos objetos da regula-
mentacao. Manifesta-se no ponto de vista triplice das auto-
ridades competentes, dos objetivos perseguidos e, sobretu-
do, dos meios empregados.
a) Principio da concowencia das competencias regulamen-
tares e m materia de policia. Ele funciona aqui a pleno vapor e
permite as autoridades locais completar e adaptar as dispo-
sicoes adotadas pelas autoridades superiores.
No plano nacional, o Codigo de Transito comporta uma
parte legislativa e uma parte regulamentar. O policiamento
das auto-estradas e fixado por portaria ministerial, o das
estradas de grande transito depende do prefet. Enfim, os
poderes do mazre no interior do municipio foram especifi-
cados e ampliados por uma lei de 18 de junho de 1966. To-
das essas competencias sao exercidas muito largamente.
b) 0 s objetivos perseguidos. Aos objetivos classicos da po-
licia administrativa - tranquilidade, seguranca, salubridade -,
acrescem-se, de um lado, quando se trata das dependencias
do dominio publico, a conservacao da via, do outro, a "apro-
vacao" do transito, prerrogativa do Conselho de Estado para
justificar a criacao de vias reservadas aos pedestres.
C) Os meios empregados. Toda a gama das tecnicas pre-
ventivas encontra-se aqui, mas em geral sao agravadas. O
certificado de propriedade, ou certificado de registro e li-
cenciamento, e o recibo de uma declarapao prhia, que deve
ser renovada a cada venda do veiculo. A carteira de moto-
rista 6, como vimos, uma autorizaciio previa, condicionada I

pelo resultado de um exame. 1

Ademais, O poder de proibi@o se aplica da maneira mais
ampla, trate-se do transito ou do estacionamento. Mesmo

I
 479
se que ela tambem pode ser decidida por tribunais judicia-
rios, entao por uma duracao de tres anos), quer mediante
parecer de uma comissao perante a qual o motorista pode-
ra ter apresentado sua defesa, quer, em caso de urgencia,
mediante parecer de um membro da comissao, por uma
duracao de dois meses.

Para uma recente manifestacao dessa tendencia, cf. a lei de

15 de novembro de 2001, relativa & seguranca cotidiana, que in-
troduz no Codigo de Transito, no artigo L. 224-1, uma nova u-ibacao
(chamada comumente de "muito grande excesso de velocidade"),
o veicdo ultrapassa em 40 krnlh ou mais a velocidade ma-
xima autorizada.

3) A locomoc2o dos estrangeiros

112. Visao global. O regime da locomocao dos estran-

geiros, ou seja, seu acesso ao territorio nacional, seu esta-
tuto durante sua permanencia e as modalidades de sua sai-
da da Franca, e um dos maiores problemas que se apresentam
faz anos aos poderes publicos. As solucoes que lhe foram
trazidas/ ligadas a fatores multiplos, economicos, politicos,
ideologicos, foram objeto de repetidas reformas.A maior par-
te foi no mesmo sentido: restricao cada vez mais rigorosa
da liberdade, que culmina com as leis de 24 de agosto e de
30 de dezembro de 1993, chamadas leis Pasqua, e com a
de 24 de abril de 1997, chamada lei Debre. A base do direi-

0% ate mesmo as circulares que lhe foram acrescidas.

estrangeiros na Franca e ao di-

ssao no Parlamento ...

 LIVRO 2

de janeiro de 1980 e prosseguiu desde entao, conheceu

apenas uma breve interrupcao com a chegada ao poder, em
1981, de uma maiona socialista. Mas a consideracao da si-
tuacao concreta nao tardou a atenuar as aspiracoes liberais
e o retorno ao poder da maioria precedente se traduziu por
uma voIta ao rigor, com o duplo objetivo de reforcar a luta
contra a imigracao clandestina e de "reduzir a zero" a imi-
gracao legal, endurecendo as condicoes de acolhida. A esse
respeito, as leis de 1993 e de 1997 sao extremamente reve-
ladoras dessa dinamica de restricao. A lei de 11de maio de
1998, se bem que oriunda de uma maioria de esquerda,
atem-se a amenizar algumas dessas disposicoes, sem voltar
atras em sua filosofia de conjunto. Quanto aos dois textos
em curso de discussao, parece que reatam com uma certa
severidade, principalmente para com clandestinos.
Depois de precisar o que pode abranger a qualidade de
estrangeiro, estudaremos, de modo muito classico, as regras
gerais que se aplicam a admissao, a permanencia e a saida do
territorio. Em razao de sua especificidade, o direito de asilo
sera objeto de uma explanacao particular.

A. A qualidade de estrangeiro

114. Definicao. O estrangeiro e quem nao possui a na-

cionalidade francesa, seja que possua a de outro Estado, seja
que nao possua nenhuma: trata-se entao de um apatuida.

-Alguns numeros. Sao recenseados, hoje, no seio da Uniao

Europeia (cuja populacao global se estende a trezentos e oitenta
milhoes de habitantes), treze milhoes de estrangeiros, ou seja,
3,4% da populacao total. A Suica acolhe 19% deles, a Alemanha
8,9%, a Franca 6,3% e o Reino Unido 3,8%. Na Franca, entre os
originarios de outros paises, ou seja, nao membro da UE, 59% sao
oriundos de paises da Africa, 20% da Asia, vindo os 20% restan-
tes da America e da Europa nao comunitaria.
- Existe, com toda evidencia, uma relacao estreita entre o
problema de acesso a nacionalidade francesa e o estatuto dos es-
trangeiros. Estes, em conformidade com as disposicoes legais em
482 LIBERDADES PUBLICAS
vigor, podem p e d r sua naturalizacao apos cinco anos de reside
tia na Franca. aquisicao da nacionalidade francesa tambe
pode ser obtida depois de um casamento com um frances. En
desde a lei de 16 de marco de 1998, as criancas nascidas ri
ca de pais estrangeiros e escolarizadas na Franca podem
se automaticamente francesas em sua maioridade, exceto se n
o desejarem (o regime da antiga lei de 22 de julho de 1993 pre
por sua vez, uma manifestacao de vontade da parte delas).
115. Diversidade das situacoes. A definicao
forme do estrangeiro abrange na realidade situacoes
to diferentes, que as vezes podem afetar o regime jur.
aplicavel.
a) A primeira distincao a fazer concerne 2s nacion
&&c: os cidadaos dos Estados membros da Uniao E
peia se beneficiam, de fato, de um regime favoravel qu
stibbai a maioria das disposicoes aplicaveis aos outros
trangeiroc. Sem entrar nos detalhes, contentar-nos-e
em lembrar aqui que o arkigo 48 do Tratado de
de marco de 1957 instituia, desde a origem, e
da CEE, "o livre transito dos trabalhadores
interior da Comunidade", disposicao f(~rtalecida,mais t
de, pela criacao de um espaco comunitario de livre trans
sem fronteiras internas (acordo de Schengen de 1985,
unico Europeu de 1986 e conven$ao de aplicacao do a
do de Schengen de 1990).Ademais, de acordo com as
pocicoes da diretriz CEEE de 15 de out~rbrode
marco de 1994), os cidadaos de Estados me
rnunidade Europeia tem o direito de permanecer
damente no solo frances - c o m naquele de
~ ~ t da~ CEEd o-, se podem comprovar uma
fissional.
b) Ouiras distincoes se devem, nao a nacion
mas aos unotitws da vinda a Franca: os membros das
diPiomn'ticas e das organizacoes inbernacionais goza
privilegos e das imunidades consagradas pelo dire
ternacional. 0 s refigados politicos -- cada 1:ez mais nu
sos - se beneficiam do direito de asilo que lhes e recon
483
do pelas convencoes internacionais e pela Constituicao. ~ 1 -
gumas regras particulares se aplicam aos turistas, aos estu-
dantes, etc. Sobretudo, os td.dhadores estrangeiros criam
~roblemasespecificos: seu numero, seu lugar na economia
nacional, sua fraca integracao na sociedade, a precariedade
de sua condicao que em geral os expoe a exploracSio expli-
cam que sua situacao seja regulada ao mesmo tempo pelas
disposicoes comuns a todos os estrangeiros e pelo Codigo
A qualidade de estrangeiro nao acarreta, portanto, um
estatuto homogeneo; o direito comum, cujas grandes linhas
vamos expor, se aplica, na pratica, apenas com frequentes
modificacoes no sentido quer de um maior rigor, quer, mais
raramente, de certo liberalismo.
B. O acesso ao territoriofiances
116.1P) Condigoes de acesso. A entrada no territo-
rio frances e subordinada para todos a posse dos documen-
tos resultantes, em cada caso, das convenfoes acertadas com
o pais de origem: no minimo, carteira de identidade; normal-
mente, passaporte emitido pelas autoridades do pais de ori-
gein, e visto posto pelas autoridades consulares francesas
no passaporte (de agora em diante, este e emitido no ambi-
to da "espaco Schengen", o que abre aos estrangeiros ori-
ginarios de um Estado nao membro da Comunidade a pos-
sibilidade de se locomover livremente nos paises que cons-
tituem esse espaco).
Esses documentos devem primeiro ser apresentados a
mpresa de transporte aereo ou maritimo que de.>embarca
estrangeiro no territorio frances. Se ela negligenciou veri-
que ele OS possui, pode ser condenada, por decisao do
Ministro do Interior, a uma multa que pode ser objeto de
um recurso de plena jurisdicao perante o juiz administrati-
vo. Mas, como veremos, o conjunto dos documentos em
questao nao pode ser exigido dos pleiteantes de asilo, que o
mais das vezes fugiram de seu pais clandestinamente.
 a virem exercer uma atividade profissional na
Franca, etc.).
b) A apresentacao dos documentos requisitados con-
fere, em principio, ao estrangeiro um direito de acesso ao
territorio frances. Mas esse direito pode ser posto em xe-
que a proposito daqueles cuja presenca ameacaria a ordem
publica, ou que anteriormente foram objeto quer de uma
do territorio sentenciada pelo juiz, quer de um
mandado de expulsao. A preocupacao com a ordem publi-
ca - e a rejeicao de todos os que sao considerados susce-
tiveis de atentar contra ela - esta presente, alias, ao longo
dos textos.
A recusa de entrada e objeto de uma decisao escrita e
motivada, executoria por oficio pela administracao depois
de um prazo de vinte e quatro horas. Se a execucao nao e
possivel materialmente, o interessado e objeto de uma me-
dida de retencao provisoria em "zonas de espera" (cf. infra).

C. A permanencia

118. 1:) Titulos de permanencia. Sao autorizacoes

previas emitidas pelo prefet. Os textos especificam as con-
dicoes necessarias para cada um deles, conforme a duracao
e o objeto da permanencia:
- abaixo de tres meses, nao e necessario nenhum titulo;
- se a permanencia se prolonga a mais de tres meses, sem
que o estrangeiro tenha a intencao de fixar na Franca sua
residencia normal, deve obter uma carta de permanencia
temporaria, emitida para um ano, renovavel. Mesmo quan-
do o estrangeiro forneca todos os documentos necessa-
rios (passaporte, visto de longa permanencia, recursos
suficientes, certificado medico, etc.), o prefet tem o poder
de recusar sua emissao (com a excecao de certas catego-
rias de estrangeiros visadas pelos textos, como os cientis-
tas, os artistas, ou ainda aqueles que permanecem na Fran-
ca por razoes medicas, ou por causa da reuniao familiar,
por exemplo);
 ca poderao reivindicar a obtencao de uma carta de residen-
te de dez anos que confere uma maior seguranca da per-
manencia. Essa condicao de integracao sera apreciada levan-
do em conta o conhecimento da lingua francesa, o prosse-
guimento de uma formacao profissional ou a participacao
na vida local.

119. 2:) Direitos durante a permanencia. Embora

se costume afirmar que a coluna vertebral do direito dos
estrangeiros e a ordem publica, faz alguns anos, principal-
mente impulsionado pela jurisprudencia constitucional, o
estatuto dos estrangeiros tambem conta com um conside-
ravel corpus de direitos. A esse respeito, a decisao ja citada
de 13 de agosto de 1993 estabelece uma sutil conciliacao
entre, de um lado, as prerrogativas de poder publico que
convem necessariamente reconhecer ao Estado num cam-
po tao sensivel e, do outro, os direitos e liherdades funda-
mentais que os estrangeiros devem poder usufruir, a exem-
plo dos nacionais. Concretamente, os estrangeiros que re-
sidem em situacao regular no territorio nacional frances se
beneficiam: da mesma liberdade individual que os cidadaos
franceses (liberdade de ir e vir, direito a seguranca, liberda-
de de casamento, direito de levar uma vida familiar nor-
mal), da quase totalidade dos direitos sociais (desde a lei de
11de maio de 1998, podem obter os abonos as pessoas ido-
sas e aos adultos deficientes que anteriormente lhes eram
recusados), assim como dos principios gerais que gover-
nam a materia repressiva (legalidade dos delitos e das pe-
nas, necessidade das penas, direitos de defesa, nao-retroa-
tividade, etc.). Quanto aos estrangeiros em situacao irregu-
lar, tampouco eles estao desprovidos de todos os direitos, ja
que tem acesso ao auxilio medico no hospital (consultas e
prescricoes).

Lirniiacoes de permanencia numa parte do territorio nacional

,frarzc2s. Observaremos que depois de uma recente reviravolta de
junspnidencia, a CJCE acabou de autorizar a Franca a infligir, a
respeito de um cidadao de outro Estado membro, uma medida de
 via, o estrangeiro pode, dentro das quarenta e oito horas (cf.
L. 11 de maio de 1998), interpor um recurso de anulacao
suspensivo perante o presidente do tribunal administrativo,
que dispoe de quarenta e oito horas para estatuir e senten-
ciar, se for o caso, a an~ilacao(art. 22 bis do decreto de 1945).
O prazo do recurso e aumentado a sete d a s em caso de no-
tificacao do mandado de reconducao por via postal.
Desde 1991, e de observar que o Conselho de Estado
aceita exercer sobre as decisoes de reconducao um verda-
deiro controle de proporcionalidade com relacao ao artigo
8 da Convencao Europeia. Sao assim censuradas as deci-
soes que atentam desproporcionalmente contra a vida fa-
miliar dos interessados em comparacao as exigencias reais
da ordem publica (CE, 19 de abril de 1991, Babas, AJDA,
1991, p. 551).
b) A reconducao a fronteira e tambem aplicavel ao es-
trangeiro que foi objeto de uma condenaczo penal em ra-
zao de sua situacao irregular, se o juiz acompanha a sancao
(pena de prisao ou multa) de uma interdicao de acesso ao
territorio. O que alguns denominam a "dupla ~ e n a "afinal
L L

de contas e apenas uma "pena complementar" (ou simples

medida de policia administrativa destinada a proteger a or-
dem e a seguranca publicas para os mandados de expul-
sao). Varias propostas parlamentares foram feitas para dar
um fim nisso e e possivel que uma reforma legislativa inter-
venha proximamente a esse respeito.

A lei sobre a seguranca interna adotada em 2003 permitiu

igualmente a retirada das autorizacoes provisorias de permanen-
cia dos estrangeiros que cometem infracoes de proxenetismo, de
aIiciamento, de exploracao da mendicidade ou de pedido de fun-
dos mediante coercao (art. 12 modificado do decreto de 2 de no-
vembro de 1945).
Categorias protegidas. Cumpre precisar que o art. 25 do decre-
to de 1945 definiu oito categorias de estrangeiros protegdos da
recondu@o a fronteira bem como da exp~dsao(os menores, aque-
les que podem comprovar uma residencia na Franca desde a idade
de dez anos, aqueles que podem comprovar que residem na Fran-
 L I B E m D E s PIIBLICA
123.33 A expulsao. Pode ser infligida contra qualq
estrangeiro cuja presenca no territorio constituir uma am
ca para a ordem publica.
medida coercitiva dos estrangeiros enquanto gmpo, para d
um pais, salvo nos casos em que tal medida e tomada depo
um exame racional e objetivo, e com base nele, da situacao p
cular de cada um dos estrangeiros que formam o gnipo" (CED
5 de fevereiro de 2002, Conka clBelgica, JCP, I, 157).
geiro apresentar sua defesa perante uma comissao
i posta de niagistrados. Por outro lado, se os estran
I na Franca ha dez anos e sao pais de criancas francesas. To-
pertencem a uma das oito categorias de pessoas prote
das (cf. supra), sao nao expulsaveis;
- em caso de urggncia absoltrta, o procediment
cia previa nao e aplicavel;
e,xpulsaveis, exceto os menores;
- enfim, quando esta em questao a urgencia absoluta e uma
necessidade imperiosa para a seguranca do Estado ou
para a seguranca publica, as garantias sao reduzidas 2 sua
mais simples expressao, ja que nenhuma categoria de es-
trangeiros fica entao ao abrigo da expulsao.
Ha que notar que desde o decreto de 13 de janeiro de 1997,
se os casos de expulsao pelos motivos mais graves - os tres $ti-
mos - continuam a depender da competencia exclusiva do Minis-
tro do Interior, em compensacao, aqueles que se relacionam com
a simples "ameaca grave a ordem publica" de aoora em diante
sao da alcada dos prefets. 0
Como em materia de reconducao a fronteira, o juiz ad-
ministrativo exerce aqui um controle maximo, que sanciona
todo atentado excessivo ao direito dos estrangeiros de levar
uma vida familiar normal (CE, 19 de abril dc- 2991, Belga-
cem, AJDA,1991, p. 551).
O projeto de lei que logo deveria ser adotado pelo Par-
lamento, sem suprimir as expuIsoes e as penas comple-
mentares de interdicao do territorio, propoe proteger ainda
mais os estrangeiros que ataram lacos importantes com a
Franca. Preve assim que quatro categorias de estrangeiros
agora estarao protegidas contra a expulsao e a ITF (Inter-
diction au territoire francais): os estrangeiros nascidos na
Franca ou que nela residem desde a idade de treze anos; os
estrangeiros que residem regularmente na Franca ha vinte
anos; os estrangeiros que residem na Franca ha dez anos e
sao casados ha tres anos com um cidadao frances ou com
um cidadao estrangeiro que passou toda a sua infancia na
Franca; enfim, os estrangeiros que residem regularmente
davia, estao excluidos dessa protecao os autores de atos de
terrorismo, de atentado aos interesses fundamentais do Es-
tado ou de provocacao ao odio racial.
 LIVRO 2 493
cesa, pelo governo de que depende a jurisdicao competen-
te para julgar esse ato, com base na lei de 10 de marco de
1927 e na convencao de extradicao acertada entre a Franca
e o pais interessado (entre os paises europeus, aplica-se a
Convencao europeia de extradicao de 13 de dezembro de
1957). A decisao e tomada por decreto, mediante parecer
da Camara de Instrucao, que aprecia a conformidade do pe-

atras nessa jurisprud&cia (1937) e exerce sobre ele um con-

trole aprofundado.

Verificando a conformidade dos decretos de extradicao com

as disposicoes do direito interno e da Convencao Europeia, o Con-
selho de Estado destacou verdadeiros "principios gerais do direi-
to de extradicao" extremamente protetores:
- principio segundo o qual o Estado requerente deve respeitar os
direitos e liberdades fundamentais da pessoa (CE, Ass., 26 de
setembro de 1984, Lzprnbio Galdeano, RFDA,1985, p. 183);
- principio que proibe extraditar um refugiado para seu pais de
origem (CE. Ass., 1 P de abril de 1988, Eereczartua-Eckawi, RFDA,
1988, p. 499);
- principio segundo o qual o Estado frances deve recusar a extra-
dicao de um estrangeiro quando ela e pedida com um objetivo
politico: o Conselho de Estado o tornou mesmo um PFLR (CE,
JSB, 3 de julho de 1996, Kotze, GAJA, nP 109).

E. O dzreito de asilo

125. Fundamentos juridicos do asilo. A acolhida na

Franca de estrangeiros perseguidos em seus paises, ou amea-
 LIBERDADES PUBLI
craticoc, remonta a Revolucao e corresponde a uma t
nacional. O Preamb~iloda Constituicao de 1946, c0
rnado pelo de 1958, deu-lhe valor constitucional, a Conve
de Genebra o integra ao direito internacional. Emb
principio nao seja contestado, a multiplicidade de suas
dalidadec de aplicacao e, porem, fonte de confusoes. O
&spoe, de fato, de tres fundamentos jm'dicos distintos:
lo convencionalJo asilo constitucional e o asilo territori
&*damental, no sentido do artigo L. 521-1 C,JA F h ~ s
gistrar a documentacao entregue por um requerente
uma autoridade prefeitura1pratica um atentado gave e
tamente ilegal a essa liberdade, CE, ord , 15 de fevereiro
Hadda, no238547
Dados numericos em 2000, a Franca regstrou 38 600
dos de asilo. Em comparacao, no mesmo ano, a ~ e r m n h
trou 77000 e o Reino-Unido 97000.
126.1:) 0 asilo convencimal. Ele decorre da C0
nao t ale, todavia, autormcao de trabalho).
495
Se O pedido e "manifestamente infundado" e constitui
apenas um pretexto para obter o acesso ao ~erritoriofrances
parido nenhuma ameaca pesa sobre ele em seu pais, o can-
didato ao refugio pode ser objeto de um rejeicao a fronteira
pelas autoridades de policia. Em compensacao, se a quali-
dade de refugiado e reconhecida ao interessado, este tem
direito a "carta de residente".
Certo niimero de cn'ticas e regularmente levantado quanto a
esse estatuto convencional de asilo. As mais importantes se refe-
127.2:) 0 as30 constitucional. Consagrado no Pream-
bulo de 1946 - "Todo homem perseguido em razao de sua
aqao em prol da liberdade tem direito de asilo nos territo-
rios da Republica" -,esse principio nao teve, durante mui-
to tempo, mais que um valor simbolico. As autoridades e as
jurisdicoes efetivamente tinham tendencia a confundi-lo
com 0 asilo convencional (CE, 27 de setembro de 1985, Fyan-
ce Teve d'Aszle, Rec., p. 263). No entanto, distingue-se pro-
fundamente dele:
- e mais restritivo quanto 5s pessoas visadac. unicamente
os "combatentes da liberdade";
- e mais generoso quanto aos possiveis autores das perse-
gulcoes: as autoridades publicas, mas tambem 0s p p o s
 LIVRO 2 497
bre quem pesaria uma ameaca grave, direta e pessoal. 2% crite-
no jurispmdencial da origem estatal das perseguicoes, para a in-
terpretacao do artigo 1 P da Convencao de Genebra, e abandona-
do. Desde que as condicoes de aplicacao da Convencao forem
preenchidas, o estatuto do refugiado podera a partir dai ser con-
cedido, mesmo que as ameacas de perseguicoes provenham de
atores nao estatais. 3. Enfim, a Franca integra a nocao de "pais de
origem seguro" a sua ordem ju~dica,sabendo que este e um pais
respeitoso dos principios de liberdade, da democracia, dos Direi-
tos Humanos e do Estado de direito no qual se pode presumll: que
as perseguicoes nao poderiam ser perpetradas, nem autorizadas,
nem deixadas impunes. Os pedidos de pessoas originarias de tais
paises declarados "seguros" deveriam ser objeto de um estudo
acelerado. Note-se que o O F P M podera rejeitar os pedidos de
asiio das pessoas que teriam acesso a uma protecao numa parte
"segura" do territorio de seu pais de origem, como aquela posta
sob o controle, por exemplo, de uma organizacao internacional.

A comunifarzzacao do direito dos estrangeiros e do dzreito de asi-

lo. 1 T a z alguns anos, os Estados europeus entraram na via pro-
gressiva de uma comunitarizacao do direito dos estrangeiros, ou
seja, de uma harmonizacao de suas respectivas legislacoes, com o
fito de controlar melhor a entrada e a permanencia dos origina-
rios dos Estados nao membros da Uniao. Concretamente, a co-
munitarizacao do direito dos estrangeiros comporta duas fases
sucessivas: i) uma coordenacao dos meios de acao no que tange a
imigracao, notadamente clandestina (visando chegar a uma certa
uniformizacao); ii) a transferencia de competencias em proveito
das instancias europeias, com o tempo encarregadas de definir
uma verdadeira politica comum da imigracao. Hoje em dia, toda-
via, essa comunitarizacao nao passa de um projeto, dada a diver-
gencia das abordagens nacionais a esse respeito. Aiguns Estados,
como o Reino Unido, a Espanha ou a Italia, atualmente sao favo-
raveis a uma "linha dura", enquanto a Franca sempre continua a
promover um modelo generoso, por principio hostil a qualquer
constituicao de uma "fortaleza europeia".
2P Quanto 5s consequencias da construcao europeia sobre o
direito de asiio, hoje elas sao reais e importantes, ainda que este
uIhmo ainda continue a ser um direito do Estado soberano. O ar-
tigo 63, •˜ 1, do tratado das Comunidades Europeias (tal como mo-
dificadopelo tratado de Arnsterdam), preve assim, num prazo re-
 Capitulo I
A liberdade de opiniao

132. Entende-se por isso, essencialmente, a possibili-

dade dada a cada homem de determinar por si so o que cre
verdade em quaisquer campos que sejam. Se essa liberdade
pudesse aninhar-se no amago da vida interior, vimos que
seu reconhecimento nao criaria nenhum problema juridico.
Mas a opiniao, em todas as areas, quer exteriorizar-se: o di-
reito se apodera dela no momento em que suas manifesta-
coes, mesmo elementares - a fala, o comportamento - dao-
lhe uma realidade social e permitem constata-la.
A afirmacao do principio da liberdade de opiniao pelo
artigo 10 da Declaracao - "ninguem deve ser perturbado por
suas opinioes" - apresenta, portanto, uma importancia fun-
damental: ela embaca, de fato, todas as outras liberdades
do pensamento. Todas se resumem a organizacao da ex-
pressao das opinioes por diversos meios -imprensa, cultos,
ensino, etc. Todas supoem, portanto, na base, a possibilida-
de de um pensamento livremente formado.
Mas a liberdade de opiniao tambem traz consequencias
juridicas diretas: o proprio Estado liberal se obriga a respei-
tar as opinioes dos cidadaos e impoe esse respeito a todos
os orgaos publicos; zela, de outro lado, por que os particula-
m, nas relacoes privadas, nao pesem sobre suas respecti-
vas opinioes.
Examinaremos sucessivamente essas duas series de apli-
ciicoes do principio da liberdade de opiniao.
 injurias nao publicas que apresentam um carater racista ou
discriminatorio; os arts. 24 e 24 bis da lei de 1881 reprimem
as provocacoes raciais e a expressao das opinioes revisionis-
tas por meio da imprensa).

Alp11s autores puderam criticar, nao sem razao, essas limi-

tacoes feitas a liberdade. Todavia nao se deve esquecer que esta e
fragil e em geral necessita ser protegida.

2) A liberdade de opiniao dos cidadaos

e a administracao publica

135. Neutralidade passiva e ativa. E sobretudo nas

rela@es dos particulares com a administracao publica que a
liberdade de opiniao deles reclama uma protecao especial.
E tentador, de fato, para todo partido na poder, reservar
seus favores aos amigos e recusa-los aos adversarios, Mes-
mo um Estado liberal e acessivel a essa tentacao. Dai a ne-
cessidade de reconhecer, e de organizar, a nao-discrimina-
cao dos administrados em razao de suas opinioes em suas
relacoes com os servicos publicos: e a traducao normal do
principio fundamental da neutralidade ideologica da admi-
nistracao. Mas a nao-discriminacao nem sempre e adapta-
da a protecao da liberdade de opiniao. Impor a todos a mes-
ma r e g a pode redundar em ferir profundamente aqueles
aos quais suas conviccoes proibem respeita-la. O respeito
da liberdade de opiniao se traduz, portanto, ora por uma
atitude de nao-discriminacao, ora, ao contrario, por uma ati-
tude discnminatoria por parte da administracao.

A.A neuti-alidade pela nao-discrirninncilo

segundo as opinioes

136. Igualdade perante a lei. Trate-se de suas ativi-

dades de poiicia ou da gestao de seus servicos publicos, a
administracao nao deve levar em considera$io as opinioes
 LIVRO 2
506 LIBERDADES PLIBLIQ
duas comunas a retirar o crucifuto que ornamentava a sala do con-
selho municipal.
~odavia;esse yrincipio comporta cada ver mais excegoer (cf.
a relativa ao art. 97 da lei de 1884 ja citada: D. 10 de fevereiro de
1806 sobre os cemiterios israelitas; circ. Do Ministerio do Interior
de 14 de fevereiro de 1991 sobre as quadras muculmanas).

Da mesma epoca data a regra fundamental da neutra-

lidade do ensino publico: a partir do momento em que a
instrucao primaria se tornava uma obrigacao para todas as
criancas, era necessario que dela fosse excluida toda pres-
criminacao com base ideologica. sao ideologica sobre o espirito dos alunos.

138. 2:) O comportamento dos agentes publicos.

Ele deve proceder desse mesmo espirito de nao-discrimi-
nasao. A jurisprudencia administrativa lembrou frequente-
mente "o dever de estrita neutralidade que se impoe a todo
agente que colabora para um servico publico" e considera
uma falta disciplinar qualquer falha nesse dever. A lei de 1 P
de julho de 1972 transporta a obrigacao de neutralidade
para o terreno penal, fazendo que o agente incorra em de-
Iito quando leva em consideracao o fato de uma pessoa per-
tencer a um grupo etnico, a uma nacao, a uma raca ou a uma
religiao para lhe recusar o beneficio de um direito que ela po-
deria pretender.
coes entre as diversas confissoes religiosas (L. de 5 de
A jurisprudencia europeia impoe igualmente um direito 2 in-
de 1884, art. 97).
diferenca das opinioes, principalmente religiosas: CEDH, 6 de abril
de 2000, Thlimmenos c/ Grecza, a proposito de u n a exclusao injusti-
A regulamentaqao do servico em nome da neutralidade
ficada da profissao de perito contabii de uin testemunha de Jeova.

O desvio de poder, de outro lado, permite, por ocasiao de

um recurso de anulacao, sancionar os atos ditados por con-
sideracoes partidaristas e nao pelo interesse geral.

em alguni local publico qualquer, com a excecao dos

lizados no culto, dos terrenos de sepuituras nos ce

* Ohjecte~rrde toriscimce, que recusa cumprir o servico militar ou usar ar-
irias por rxzoes morais @ daT j
belecimento publico poderia deixa-los na impossibilidade
de respeitar as obrigacoes decorrentes de sua fe. 6 para evitar
esse atentado as consciencias que a lei de separacao entre as
Igrejas e o Estado, depois de ter proibido as subvencoes aos
cultos, reserva a possibilidade de inserir no orcamento as
despesas relativas a servicos de capelania e destinadas a ga-
rantir o livre exercicio dos cultos nos estabelecimentospubli-
cos, liceus, colegios, escolas, asilos, albergues e prisoes. Cum-
pre acrescentar a lista o exercito e a marinha. Em todas es-
sas situacoes, a regra geral de nao-subvencao se atenua em
favor dos cultos que contam com fieis no estabelecimento, o
que impoe o conhecimento das religioes representadas (so-
bre a instituicao da capelania nos estabelecimentos de en-
sino, ver inf;a).
b) A objeciio de consciencin. O carater por muito tempo
obrigatorio do servico militar, na medida em que era uma
preparacao para a guerra, criou, na Franca, como na maio-
ria dos paises, um problema para aqueles que estimavam,
em consciencia, que mesmo a legitima defesa nao justifica-
va o emprego das armas contra outros homens. Ate 1963, a
atitude deles os expunha a sancao penal rigorosa que atin-
gia o insubmisso ocr o desertor. A lei de 21 de dezembro de
1963, modificada pela de 8 de julho de 1983, veio levar em
consideracao essa opiniao e tentou organizar, para os obje-
tores de consciencia, uma forma de servico nacional que
nao os forcava ao "uso pessoal das armas".
141.23 A jurisprudencia. Tambem ela consagra a ne-
cessidade de levar em conta as opinioes quando a recusa de
as conhecer feriria gravemente as consciencias. Assim, o
Conselho de Estado anulou uma portaria municipal que, ao
regulamentar o abate dos animais de acougue, esquecera
que a religiao israelita impoe aos seus fieis, nessa materia,
obrigacoes rituais precisas (CE, 27 de marco de 1936, Asso-
ciaiion ismdite de Valenciennes, Rec., p. 383). As disposicoes
adotadas nao permitiam respeita-las, de modo que deixa-
vam os israelitas na impossibilidade de se conformarem a
prescricoes que se impunham a eles em consciencia.
 LIBERDADES P ~ I B L I G ~ S

temente contraditorias, mas em geral tambem complemen-

O Conselho de Estado censurou esse atentado a liber-
dade de opiniao por nau-discriminaqao.
A pratica administrativa costuma inspirar-se nos mesmos
tares: a neutralidade do ensino publico, ou seja, a obrigacao
para os professores de proporcionar um ensino que nao
possa ferir nenhuma consciencia, exemplo tipico de nao-
discriminacao, pressupoe necessariamente, na pratica, o co-
nhecimento das opinioes dos alunos, sem o qual o profes-
sor poderia involuntariamente ferir um ou outro. Nao-dis-
criminacao e discriminacao sao, em ultima analise, os dois
aspectos de um unico e mesmo principio: o respeito das
consciencias, que e a norma fundamental do Estado liberal.

da Franca e outros; M . Koen, AJDA, 1995, pp. 501 e 572).

O problema da adaptacao dos servicos as diferentes 3) A liberdade de opiniao dos agentes publicos

144. Ideia geral. 0 s agentes publicos, por serem ci-

dadaos, tem direito, como os outros cidadaos, a que o Esta-
do respeite-lhes a liberdade de opiniao. Mas, por estarem a
servico dos outros cidadaos e do Estado, sua liberdade sofre
certas restricoes em comparacao aquela dos administrados.

A. O principio
142.3:) Limites da neutralidade ativa. Devem-se
sencialmerite a nocao de ordem publica. Quando a con 145. Estatuto geral da fungao publica. O artigo 6 des-
deracao dos imperativos filosoficos ou religiosos proprio se estatuto (L. 13 de julho de 1983) dispoe que "a liberdade
de certos grupos apresenta G risco de por em perigo o con de opiniao e garantida aos servidores publicos", e o artigo
junto da coletividade, ja nao e possivel satisfaze-los. Esse 18 proibe, na pasta do funcionario, qualquer indicacao re-
lativa as suas opinioes politicas, filosoficas, sindicais ou reli-
giosas. Essas disposicoes traduzem, no caso particular dos
servidores do Estado, o principio enunciado no Preambulo
de 1946, segundo o qual "ninguem deve ser lesado em seu
trabalho ou emprego em razao de suas origens, de suas opi-
nioes ou de suas crencas". O principio vaie para os empre-
gos publicos bem como para os empregos privados: o Estado
nao poderia impo-lo aos outros empregadores se nao desse
o exemplo.

Entretanto, nem sempre o deu. A III Rcpublica, entre 1880

i 1914, nao hesitou em fazer o recrutamento e a promosao dos
 da lista dos candidatos aceitos a apresentar-se aos concursos de
recrutamento das administracoes, aqueles que lhe parecem nao
apresentar as garantias necessarias. Esse poder e discricionario,
mas nao pode exercer-se por motivos alheios ao interesse geral.
Nesse caso, o ministro o usou para afastar o requerente da lista
dos candidatos aceitos a se apresentar na Escola Nacional de Ad-
ministracao, e certo numero de indicios permitiam p e n s a que o
unico motivo dessa exclusao eram as opinioes comunistas atri-
buidas ao interessado. Da recusa do Secretario de Estado para a
Funcao Publica de se explicar sobre esse ponto, o Conselho de
Estado conchi pela confirmacao dos indicios alegados pelo re-
querente e anulou a decisao de exclusao: "O Secretario de Esta-
do nao poderia, sem deixar de lado o principio da igualdade de
todos os franceses nos empregos publicos, afastar um candidato
fundamentando-se exclusivamente nas suas opini6es politicas"
(ver tambem Livro 1).

147.2:) Sancoes disciplinares. Uma jurisprudencia

abundante anri1a regdarmente as medidas disciplnares que
nao tem outro hndamento a nao ser as opinioes atribuidas
aos agentes por elas atingidos.

A titulo de exemplo: CE, 1: de outubro de 1954, Guille, D,

1955, p. 431. Tratava-se de um inspetor de academia vitima de
uma medida de destituicao de suas funcoes por pertencer ao par-
tido comunista.

B. 0 s limites do principio
 150. 2 3 Restricoes fora do servico. Fora do servico,
a liberdade das palavras, das atitudes, dos escritos torna a
ser o principio, mas com um limite, que a jurisprudencia re-
sume falando da obrigacao de reserva 2 qual os agentes per-
manecem sujeitos. A reserva nao incide sobre a propria opi-
niao, mas sobre o modo de a expressar e sobre os comporta-
mentos externos que dela decorrem. Um excesso de violen-
cia nas palavras e nas atitudes pode tanto comprometer as
relacoes do agente com seus superiores quanto levar os ad-
ministrados a por em duvida sua objetividade no servico.

Referente explicitamente aos agentes publicos desde o acor-

dao de principio Bouzanquef (CE, 11 de janeiro de 1935, Rec., p.
41), a obrigacao de discricao interessa tambem aos candidatos
aos empregos publicos (CE, 27 de janeiro de 1992, Castellnn, LPA,
6 de maio de 1992, p. 12, nota Pacteau).

A obrigacao de discricao engloba atitudes muito varia-

das, que e dificil sintetizar. Determinado comportamento,
normal num agente de dado servico, sera uma falta de dis-
cricao noutro servico. Sua apreciacao variari assim confor-
me a natureza das funcoes e a posicao ocupada na hierar-
quia. Quanto mais importantes sao estas, maior e o dever
de discricao. Tendo em conta esses matizes, a falta de dis-
cricao pode ser constituida seja por uma contestacao publi-
ca do proprio servico (caso do agente de policia que distri-
bui na frente de sua delegacia panfletos denunciando em
termos violentos os comportamentos policiais, CE, 20 de
fevereiro de 1957, Magnin, Rec., p. 117), seja por ataques di-
rig~doscontra um superior (caso de um prqet que criticou
severamente um discurso do Primeiro-Ministro, CE, 28 de
julho de 1993, Mme Marchand Rec., p. 248). Ha que obser-
var que os "excessos" de comportamento dos magistrados
judiciarios sao particularmente vigiados, dada a natureza
sensivel da funcao deles. Constitui assim uma falta a urna
obrigacao de discricao o fato de um magistrado dar p~ibli-
camente seu parecer sobre um processo que esta em suas
maos (CE, 5 de maio de 1982, Bidalou, D, 1984,p. 103).
516 LIBERDADES PUBLICAS
M. Redeyllet, Les emplois a la discretion d ~ gouvernement
i de extrema frequencia: a dependencia economica, notada-
AEAP, 1979, p. 477; 0.schran~eck,Influences politiques et
ranties juridiques, APA,1994, p. 419.
b) Os :nilitms rorque "as forcas cmadzs sao essencial
mente obedientes" (D. 12 de dezembro de 1790), a obrigzcao
de discricao se aplica aos militares com um rigor particular:
eles nao podem aderir a um grupo politico (cf. estatuto geral
de 13 de julho de 1972), neiz introduzir nos locais militares
certas publicacoes. Nao se beneficiam do direito sindical. Nao
podem, sem autorizacao previa, tratar pubIicamente, pela
imprensa, de questoes politicas ou de problemas militares.
Sobre a liberdade de opiniao dos agentes publicos, afora
obras de direito administrativo que tratam da funcao publica: V.
Azimi, Les droits de l'homme-fonctionnaire, Reu. hzstor. de droit
francais et etranger, 1989, p.27; R.Bourdoncle, Fonction publique et
liberte d'opinzon en droit positiffi-ancais, LGDJ, 1957; V . Kondylis,
Le principe de neutralite dans la fonction publique, LGDJ, 1994; G.
Koubi, Reflexions sur Ia qualite de fonctionnaire-citoyen, LPA,29
de julho de 1988, p. 2; J. mo range, La liberte d'opif- W ~des
I fonc-
tionnaires publics, D, Chr., 1959, p. 153; J. Rivero, Sur l'obligatior-i
de reserve, AJDA,1977, p. 580;0. Vallet, Droit de reserve et liber-
te des agents publics, Rm. Adm., 1993, p.533.
No exterior: D. Ar,gjriades, A propos de l'evolution du princi-
pe de neutralite dans la fonction publique britanniq~~e, Rev. Adm.,
1974, p.273; G.Conac, Les fonctionnaires et les libertes publiques
~ L I XEtats-~nis,Melanges C.-A. Colliard, Pedone, 1984, p. 423.
2. A LIBERDADE DE oPLNIAO NAS
RELACOESENTRE PARTICULARES
152. Protecao do mais fraco. Esse aspecto da liber-
dade de opiniao, em geral deixado de lado, e, na pratica, de
extrema importancia Ja o indicamos, e todas as situacoes de
desigualdade, a despeito do principio da igualdade jiiridica
das vontades, deixam aquelas a que favorecem em condicoes
de pesar sobre a liberdade da inferior. Ora, essas situacoes sao
mente, e o destino de todos os assalariados, e deixa-lhes a
liberdade de opiniao a merce do empregador. Liberal, o Es-
tado nao pode contentar-se em respeitar sozinho as opi-
nioes escolhidas pelos cidadaos: a logica do sistema man-
 dade de opiniao do beneficiario, por exemplo, proibindo-
lhe casar-se com uma pessoa de uma raca ou de uma reli-
giao determinadas (Trib. Civ. Seine, 22 de janeiro de 1947,
D, 1947, p. 126).

155. 3 3 Aplicacoes no direito do trabalho. E com

toda evidencia nesse terreno que se situam as principais
manifestacoes da protecao da liberdade de opiniao, em vir-
tude do principio formulado pelo Preambulo de 1946: "Nin-
guem deve ser lesado em seu trabalho ou em seu emprego
em razao de suas opinioes." A opiniao, no caso do assalaria-
do, manifesta-se principalmente, mas nao exclusivamente,
no terreno sindical: a livre escolha entre a adesao e a abs-
tencao, e entre os diversos sindicatos, sao principios funda-
mentais do direito sindical, segundo o preceito do Pream-
bulo de 1946: "Todo homem ... pode aderir ao sindicato de sua
escolha." Por muito tempo, os empregadures tiveram, de fato,
tendencia a afastar de sua empresa os militantes de certos
sindicatos, cuja combatividade temiam. Dai as numerosas
chsposicoes destinadas a dar garantias as pessoas sindicaliza-
das ou por ocasiao da contratacao da demissao (art. L. 122-45
C. do Trabalho. Para uma aplicacao jurisprudencial: Cass.
soc., 28 de abril de 1988, D, 1988, p. 437).

Num contexto um pouco diferente, a Justica do Trabalho de

Paris ordenou, em 17 de dezembro de 2002, a reintegracao de
uma moca demitida por ter usado em seu local de trabalho o len-
co islarnico (cf. La Croix, 18 de dezembro de 2002).

As vezes, os atentados a liberdade de opiniao dos as-

salariados sao praticados, nao pelos empregadores, mas
pelos proprios sindicatos. Estes podem, como todo grupo,
ceder a uma vontade de poder que os conduz quer a forcar
a adesao dos trabalhadores, quer a lhes negar toda liberda-
de de expressao. O artigo 431-1 do Codigo Penal incrimina,
em vista disso, "o fato de entravar, de uma maneira acorda-
da e com a ajuda de ameacas, o exercicio da liberdade de
expressao, de trabalho, de associacao, de reuniao ou de ma-
 Capitulo I1
A liberdade religiosa

156. A liberdade religiosa e complexa. E garantida cons-

titucionalmente sob dois aspectos: liberdade de conscien-
cia, ou seja, liberdade de escolher entre o ateismo e a ade-
sao a uma religiao entre aquelas que se propoem aos ho-
mens, e liberdade dos cultos, ou seja, Liberdade da pratica
individual e coletiva da religiao.

No plano internacional, o artigo 18 da Declaracao Universal

dos Direitos Humanos estabelece que: "Toda pessoa tem direito a
liberdade de pensamento, de consciencia e de religiao; esse direi-
to implica a liberdade de mudar de religiao ou de conviccao. .
pelo ensino, pelas praticas, pelo culto e pelo cumprimento dos ri-
tos." O artigo 9 da Convencao Europeia dos Direitos Humanos
repete quase palavra por palavra o artigo 18 da DUDH, e o artigo
14 dispoe que "o gozo dos direitos que ela reconhece deve ser as-
segurado sem distincao nenhuma fundamentada na ... religiao".
O Tribunal EDH, por sua jurisprudencia, garante a essa liberdade
uma protecao maxima (CEDH, 25 de maio de 1993, Kokkinalis c/

Ate uma epoca afinal bem recente, esses problemas

estiveram no cerne daqueles criados pela liberdade de opi-
 LNRO 2 523
rais, a cujo respeito o homem esta em siiuacao de dependen-
cia; organiza as relacoes que essa dependencia postula. O
homem religioso adere a essa afirmaqao, adota essa organi-
zacao de suas relacoes com o sobrenatural. Com isso, sua
adesao ultrapassa largamente a mera profissao de uma opi-
niao em outra area, pois comporta nao a asseveracao de
uma preferencia pessoal e subjetiva, mas a crenca numa
realidade considerada objetiva, transcendente e siipenor a
qualquer outra. Dai a diversidade dos componentes da li-
berdade religiosa.
1/ Na base da participacao numa religiao, ha necessa-
riamente um ato pessoal de adesao ao sistema do mundo por
eIa proposto, ato que tem ainda mais valor e significado por
ser livre. Por esse aspecto, a liberdade religiosa e un-ia forma
da liberdade de opiniao, aquela que designamos mais es-
pecialmente pelo nome de liberdade de consciencia.
2 1A adesao acarreta um conjunto de comp~rtamentosdes-
tinados a atar, entre o homem e Deus, os vinculos que mar-
cam a dependencia: comportamentos rituais, que variam
segundo os cultos, mas apresentam certo numero de tracos
em comum -preces, praticas de sacrificio e de penitencia -,
comportamentos eticos que, nas grandes religioes, podem
abarcar a totalidade da existencia do homem e de suas rela-
coes com os outros. Para o homem religioso, esses compor-
tamentos, que constituem a pratica de sua religiao, nao sao
redutiveis 2 nocao de manifestacao de uma opiniao; trata-
se realmente de algo muito diferente da exteriorizacao so-
cial de um pensamento pessoal: da obediencia a uma regra
cujas origem e sancao se situam mais alem de qualquer po-
der l-iumano. O rnuculinano observa o jejum do Rarnada,
nao para mostrar aos outros que e muculmano, mas porque
o jejum e uma das cinco obrigacoes que o Alcorao impoe.
Assistir a missa nao 4, para o catolico, uma manifestacao
social de sua f6, mas a participacao num rito sobrenatural
que o deixa em relacao com Deus.
3 I Na quase totalidade das religioes, as relacoes entre
O homem e a divindade nao sao somente individuais. A
 LIVRO 2 525
B. O poder em face do fato religoso

160. Uniao ou separacao. As caracteristicas qGe aca-

bamos de apontar explicam os dois esquemas a cujo redor
podemos agrupar as atitudes adotadas pelo poder, antes
mesmo que tenha assumido a forma estatal, a fortiori desde
o aparecimento do Estado, em face da religiao: de um lado,
uniao, do outro, sepsracao que pode chegar a hostilidade.

161. 1:) Uniao entre o poder e a religiao. Esse e o

tipo de solucao mais apropriado, em principio, para preve-
nir os conflitos entre as duas autoridades. Mas suas moda-
lidades sao numerosas.
a) A mais radical e n confusao total, que exclui o proprio
principio da dualidade ao fazer da vida da Cidade uma das
formas da vida religiosa.

Esse era o caso das civilizagoes antigas, e do Isla tradicional,

em que o Alcorao era a fonte unica de todo o direito, situacao que
nao esta fundamentalmente modificada ainda hoje nos Estados
fieis a tradicao islamica, e que neles adquire faz alguns anos um
relevo maior com a ascensao do fundamentalismo.

t -
autoridades que, mesmo espirituais, sao, porque humanas,
acessiveis a vontade de poder. O soberano procura captar,
para po-lo a seu servico, o poder espiritual, os chefes reli-
giosos procuram sujeitar o poder temporal para fortalecer o
dominio que tem sobre a sociedade. A historia das relacoes
entre o papado e as monarquias cristas e feita desses confli-

526 LIBERDADES P~BLICAS
tos e das tentati~rasdos dois poderes para restabelecer, e
seu proveito, a antiga unidade.
c) A dualidade se esbate, nos fatos, com o sistema, qu
prevalece no Ocidente cristao. da religiiio de Estado: o Esta-
do, na pessoa do soberano, da sua adesao a fe crista e
conflitos desaparecem nos Estados que rompem com
ma: a religjao de Estado nao tem outros chefes senao O p
prio soberano. Essa e ainda a situacao na Gra-Bretanha
religiao anglicana, e, em certas monarquias escandinava
das religioes reformadas.
que acarreta a um c6 tempo uma ajuda material e, em co
trapartida, certos controles. Era essa, veremos, a solucao
Franca no seculo XIX.
A separacao pode deixar espaco para relacoes, elas
de maior ou menor cordialidade. Pode igualmente
a forma de uma ignorancia total do fato religioso pe
do, ou mesmo, no limite, de uma hostilidade sistem
para com toda crenca sobrenatural, em nome de uma
LIVRO z 527
a Igreja catolica. As solucoes do direito positivo so se expli-
cam pela evolucao dessas relacoes.
2) Os dados historicos
163. 1:) O Antigo Regime. No ponto inicial das re-
lacoes entre o poder e a religiao, encontramos a regra que
fazia do catolicismo a religiao do Estado. Ela domina todo o
Antigo Regime: o rei reina "pela graca de Deus", e a sagra-
cao confere, a sua autoridade, um alicerce sobrenatural. No
entanto, os conflitos que o opoem ao papado, embora se-
jam menos graves que as lutas que outrora opuseram os
imperadores germanicos aos pontifices romanos, sao &e-
qiientes. Mas, por mais agudos que sejam, esses confhtos
permanecem interiores ao catolicismo: o poder, que nele
encontra seu fundamento, nao poderia separar-se dele. As-
sim, aqueles que se afastam da Igreja fazem ao mesmo
tempo figura de adversarios do Estado. E por isso que ele
poe sua forca a servico da luta contra a heresia, que o amea-
ca ao mesmo tempo que a fe. Essa imbricacao dos dois po-
deres, que reconstitui de fato a unidade a que o cristianis-
mo queria dar fim, deixou na historia rastos sangrentos, da
cruzada contra os albigenses as guerras de reiigiao provo-
cadas pela Reforma. As Igrejas cristas que nascem desta fi-
carao a margem do Estado: a monarquia oscila, a respeito
delas, entre a simples tolerancia, com o Edito de Nantes, e a
perseguicao depois que Luis MV o revogou. Somente no fi-
nal do seculo XVIII e que prevalece a tolerancia, e que os
protestantes adqttirem o direito de ter um estado civil.
164. 2:) A Revolucao. Ela confirma com ardor essa
tolerancia no artigo 10 da Declaracao: "Ninguem deve ser
incomodado por suas opinioes, mesmo religiosas", cuja re-
dacao e significativa: o "mesmo" mostra a que ponto a li-
berdade em materia de relipao fazia figura de novidade.
Mas a tradiqao da religiao de Estado nem por isso e aban-
 LIVRO 2

dade dos fieis na diocese, pressupoe um acordo entre os

dois poderes: o Estado apresenta seu candidato a Santa-Fe,
que so pode descarta-lo por motivos graves. Mas o equili-
brio realizado na concordata e falseado em favor do Estado
por disposicoes unilaterais que Bonaparte lhe incorpora: os
artigos organicos. Retomando a tradicao galicana, ele endu-
rece sua dominacao sobre a Igreja, principalmente restau-
rando o procedimento da apelaciio como abuso, que permite
denunciar ao Conselho de Estado, para nele serem sancio-
nados, os membros do clero culpados de certas falhas em
materias que interessam as relacoes dos dois poderes.
O regime concordatario assim resumido nao tem so-
mente um interesse historico. Como a Alemanha o mante-
ve em vigor nos departamentos da Alsacia e da Lorena
anexados em 1871, a Franca, em 1919, nao podia adotar
uma atitude diferente e aplicar-lhes, contra a vontade das
populacoes, o regime da separacao. O direito positivo,
para os tres departamentos em questao, continua, portan-
to, definido pela concordata de 1801 e pelos textos que a
completaram.

No ambito do regime concordatario, que se perpetua ate

1905, as relacoes entre o Estado e a Igreja catolica variam confor-
me os regimes. A Restauracao, sem voltar atras no reconheci-
mento dos outros cultos, devolve ao catolicismo seu carater de re-
ligiao de Estado, e varias leis - notadamente a repressao penal do
sacrilegio - consagram essa volta. Com a Carta de 1830, ela nao e
mais que "a religao da maioria dos franceses", e as estreitas rela-
coes que se ataram entre ela e a monarquia restaurada sao subs-
tituidas por uma desconfianca reciproca. As relacoes tornam a ser
cordiais com a I1 Republica e com o Imperio de Napoleao 111, pelo
menos d~irantea primeira parte do reinado. A uniao e igualmen-
te muito estreita com a Assembleia eleita em 1871, ate a implan-
tacao, depois de 1875, das instituicoes da I11 Republica.

166.4:) Rumo a s e p a r a ~ a oA
. partir de 3 880, a pro-
gressiva conquista do poder por uma maioria hostil, quer
ao clericalismo, ou seja, a intromissao do clero no campo
 O problema da acolhida reservada pelas autoridades a
nova religiao tambem e essencial: a integracao solicitada
aos muculmanos da Franca so fica efetivamente possivel se,
de seu lado, o Estado manifesta a mesma tolerancia para
com o Isla que para com as outras religoes. A situacao se
mostra, na realidade, complexa. Diferentemente do catoli-
cismo, do protestantismo ou do judaismo, o Isla nao tem,
na Franca, estatuto juridico. Com efeito, nem o regime dos
"cultos reconhecidos" instituido por Bonaparte, nem a lei
de 1905 sobre a separacao entre as Igrejas e o Estado nao se

pio, com a construcao de mesquitas, submetida 2s disposi-

coes do Codigo de Urbanismo, como qualquer outra cons-
trucao. E evidente, toda eventual recusa do alvara de
construcao a uma associacao islamica so pode ser justifica-
da por motivos legitimos passiveis de um controle pelo juiz
administrativo. De qualquer modo, as autoridades locais
dispoem de um poder consideravel nessa materia (exercen-
do, por exemplo, seu direito de desapropriacao sobre cada
uma dos locais que uma associacao muculmana pretendes-
se adquirir). Dai a dizer que a existencia dos locais de prece
muculmanos depende da boa vontade das municipalidades
e so um passo.

A qzlestao da organizacao do islnmismo na Frnnca. Esta inti-

mamente ligada a eventual atribuicao de um estatuto juridico a
essa religiao. A dificuldade provem do fato de o islarnismo da Fran-
ca niio ser uno, mas multiplo, dadas as suas variacoes doutrinais
(sunitas e dGtas) e sobretudo ideologicas (liberais: isla sunita ma-
lequita; fundarnentalistas: isla radical wahhabita). Historicamente,
esse pluralismo e que explica a ausencia de rima hierarquia habi-
 te? A resposta afirmativa e evidente para algumas delas,
duvidosa para outras, cuja finalidade economica em pro-
veito de seus iniciadores parece prevalecer sobre suas preo-
cupacoes espirituais. O principio da liberdade religiosa deve
aplicar-se as primeiras, mas pode servir de alibi para as preo-
cupacoes financeiras das outras, e menos ainda para aque-
las, felizmente raras, que, dentro de uma perspectiva apo-
caliptica, empurram seus adeptos, mesmo contra a vontade
deles, ao suicidio coletivo, como o revelaram alguns dramas
recentes (Guiana em 1978, Waco em 1993 e os da Ordem
do Templo Solar em 1994, 1995 e 1997).
A jurisprudencia, na Franca, mostra-se matizada. De
modo geral, o juiz judiciario quase nunca hesita em reco-
nhecer as seitas as caracteristicas de uma religGo, dando-
Ihes assim a possibilidade de desenvolver com toda a liber-
dade, dentro de Bmbito das leis existentes, suas atividades
missiondrias, ate mesmo proselitismo (a proposito da Igre-
ja da cientologia: CA Lyon, 28 de julho de 1997, JCP, 1998,
11,10025). Sendo assim, essa qualificacgo nao impede as ju-
risdicoes de sancionar os comportamentos ilicitos ou pen-
gosos de alguns de seus membros: esse e o caso do proces-
so ja citado, em que os juizes indicaram que uma Igreja re-
gularmente constituida podia dissimular uma empresa h-
nanceira ou comercial, e que o exercicio ou a pratica de um
culto podia dar azo a manobras fraudulentas: e ainda o caso
de um acordao da Corte de Cassa@o que retirou a guarda de
uma crianca da mae porque esta aderia a um movimento . .

sectario julgado perigoso para a crianca (Cass. civ., 25 de ju-

nho de 1998).
Em face das seitas, o Conselho de Estado se mostra ni-
tidamente menos tolerante. Recusa, a maior parte do tem-
po, conceder as associacoes que elas criem o estatuto van-
tajoso das l'associa@es cultuais" da lei de 1905, o unico que
lhes permitiria adquirir uma respeitabilidade muito preza-
da e receber coniribuicoes - doagoes nao manuais, legados,
etc. De jurisprudencia constante, o juiz administrativo con-
sidera que niio e necessariamente cultual ~iimaassociacao
 LIVRO 2 537
Faz alguns anos, dadas as inquietudes da populacao, os
poderes publicos foram levados a agir. Num primeiro tem-
po, numerosos relatorios ou pesquisas foram diligenciados.
Todos denunciaram a periculosidade das seitas. Um dos
mais conhecidos, o "relatorio Gest" (1995), estabelece uma
lista de movimentos que devem ser vigiados, a partir de um
feixe de indices elaborados pelas Irdarmacoes gerais, que
vao da manipulacao mental as brigas judiciarias, passando
pelo recrutamento das criancas. Portanto, nao e nem o pe-
queno numero de adeptos nem a eventual excentricidade
de seus ritos que prenderam a atencao das autoridades,
mas o carater perigoso desses grupos e os riscos de atenta-
do aos direitos da pessoa que eles fazem correr. hTinguem
ignora que esse aspecto dz liberdade e efetivamente traido
em certas seitas que constituem comunidades fechadas,
que recusam aos seus adeptos todo contato externo, mes-
mo com a familia, e procuram por meios contestaveis man-
te-los na comunidade.
Num segundo tempo, foi o Iegislador que interveio. A
lei de 12 de junho de 2001 prescreve, pela primeira vez, um
dispositivo especialmente consagrado as seitas: extensao do
campo da responsabilidade das pessoas juridicas, agrava-
mento da repressao em caso de manutencao ou de recons-
tituicao de uma pessoa juridica dissolvida, etc. Sobretudo,
cria novas infracoes que se aplicam as pessoas fisicas bem
como as pessoas juridicas. Trata-se dos delitos de "mani-
pulacoes mentais" (art. 223-15-2 do Codigo Penal) e da
promocao em favor dos movimentos sectarios. Embora es-
sas duas novas infracoes assegurem uma melhor protecao
as vitimas, criam certos problemas em termos de respeito
das liberdades. De um lado, falta clareza a nocao de "mani-
pulacao mental" e, do outro, a ideia de limitar a publicida-
de em favor das seitas contravem a atividade necessaria-
mente missionaria das religioes. As condicoes restritivas
instituidas pelo legislador para que este ultimo delito seja
constituido sao, alias, a prova de seu embaraco.
I
 Mas, segundo o artigo I?, "a Republica assegura a liberdade
de consciencia. Garante o livre exercicio dos cultos, unicamente
com as restricoes prescritas no interesse da ordem publica". Esse e
o aspecto positivo, confirmado pelo artigo 1 P da Constituicao de
1958:"A Franca e uma Republica laica. Respeita todas as crencas."

A. O aspecto negativo

172. A religiao: um assunto privado. A formula ja ci-

tada do artigo 2 da lei de 1905 so ganha sentido por referen- .
cia ao regime ao qual da fim. Afirmando que a Republica
"nno reconhece nenhum culto", a lei nao pretendeu dizer que
a Republica se recusava a conhecer a sua existencia: todo o
texto, que precisamente tem o objetivo de organizar o exerci-
cio dos cultos, desmente essa interpretacao. A nocao de nao-
reconhecimento so se explica com relacao ao regime concor-
datario, que implicavd para os cultos dois estatutos diferentes
conforme eram ou nao "reconhecidos". O artigo 2 faz desapa-
recer a categoria juridica dos cultos reconhecidos.
Ela se caracterizava pela integracao desses cultos ao Es-
tado e pela submissao deles a um regime de direito publico.
E a essa situacao que o artigo 2 da fim e esse e o aspecto
negativo da laicidade: dai em diante, o fato religioso fica
exterior ao Estado. Nao constitui mais do que o exercicio de
uma liberdade reconhecida aos cidadaos. Todo elemento
de direito pilblico desaparece de seu regime.
O Estado laico e, pois, aquele que se situa fora de toda
obediencia religiosa e deixa no setor privado as atividades
confessionais.
Mas, uma vez que as religioes ficam entao assuntos
privados, o Estado laico nao tem razao alguma para ignora-
Ias sistematicamente, enquanto se relaciona com todas as
outras formas - culturais, sociais, economicas - da ativida-
de privada. Muito mais, haveria, nessa ignorancia, uma dis-
criminacao unicamente contra as atividades relig-iosas, que
iria contra a logica do sisteina: ignorando-as, o Estado faria
para elas um estatuto a parte, diferente daquele que ele apli-
ca a todas as atividades privadas.

Estado e os cultos.
Sobre a laicidade do Estado: G. Bedouelle e ].-I' Costa,
l a d e s h la fiancaise, PUF,1998; J.-M. Belorguy, Laicite, reli@
spi,ritualit6,sectes, Xegards sur l'actualite, marco de 1999, p. 39; J -
M.Mayeur, La question laijue, Fayard, 1997; J. Rvero, La notio
de lai'cite, D, Chr., 1949, p. 137; J. liobert, La liberte des culte
une Iiberte fondamentale, Rev. adm., 1993, n? 161, p. 80; La liber-
te religieuse, NDC, 1994-2, p. 630; J.-B. Trotabas, La notion de [ai-
cite dnns le droit de I'Egiise catnolique et de 1'Etat p-epublicai% LGDJ,
1960. Para ler igualmente com proveito: o exemplar especial nP 2
da Reuue administrative, sobre o Conselho de Estado e a liberdade
religiosa, 1999, e o nP 75 da revista Pouvoirs, sobre a laicidade, no-
vembro de 1995.
2) A separacao entre o Estado e os cultos
174. Principio geral. Antes de 1905, os cultos reco-
nhecidos eram integrados ao Estado e erigidos em servicos
publicos. Essa situacao comportava dois aspectos principais:
certo numero de prerrogativas., das quais a principal era o
financiamento dos cultos pelos orcamentos publicos e, em
contrapartida, um conjunto de sujeicoes que lhes restrin-
giam a liberdade. A separacao da fim a essa situacao. En-
tretanto comporta certos limites.
A. A stipressao do estatuto privilegzado
dos ctiltos reconhecidos
175. Consequencias da supressao. Contamos princi-
palmente quatro.
a) O exercicio material dos cultos era asseprado, antes
de 1905, por pessoas juridicas de direito publico, que recolhiam
as subvencoes, doacoes e legados, administravam patrimo-
nios das diversas Igrejas e utilizavam suas rendas. Estas se
acrescentavam aos creditos que o orcamento do Estado
destinava aos cultos. Esses estabelecimentos publicos estao
suprimidos.
b) 0 s ministros dos cultos perdem seu carater de agen-
tes publicos, com todas as prerrogativas dai decorrentes, no-
tadamente seus vencimentos.
c) Sobretudo, o conjunto dos creditos publicos destina-
dos aos cultos desaparece do orcamento do Estado. A proi-
bicao de qualquer contribuicao publica aos encargos do
culto se estende a todas as coletividades publicas, notada-
mente aos orcamentos comunais. O financiamento dos
iultos e a reniuneracao de seus ministros competem, por-
 LIVRO 2 543
em rebeliao contra a hierarquia eclesiastica (TGI Paris, cautelar,
1: de abril de 1977; CA Paris, 13 de julho de 1977, D, 1977, p. 458;
Cass., 17 de outubro de 1978, D, 1979, p. 120). E a unica de acor-
do com a estrutura da Igreja catolica.

Essa consideracao do direito proprio das Igrejas, em-

bora nao esteja na logica da separacao, nao deixa de mos-
trar seus limites.

C. 0 s limites da separacao

177. A separacao, como vimos, nao quis e nao podia ser

uma ignorancia. Ignorar as Igrejas teria sido uma atitude pe-
rigosa para o Estado, dada a forca social, moral, ate mesmo
poIitica, que continuam a representar na sociedade. Tambem
teria sido aniscar por em perigo a liberdade de consciencia
dos cidadaos.
Dai resulta que, nos diferentes pontos que acabamos de
examina; as regras da separacao conhecem certos limites.

178.1:) Limites do carater privado dos cultos. A au-

sencia de carater publico dos cultos nao proibe o Estado de
manter relacoes de cortesia com seus representantes, como
com as outras autoridades privadas.
No caso da Igreja catolica, essas relacoes assumem um
carater jtiridico, dada a qualidade de pessoa de direito in-
ternacional reconhecida 2 Santa Se: as relacoes diplomati-
cas, s~iprimidasantes mesmo da lei de separacao, foram
restabelecidas em 1921. A Franca e representada por um
embaixador junto ao Vaticano, e este por um nuncio apos-
tolico em Paris.

A promocao do conceito de "sociedade civil", ja ha alguns

anos, tendeu a deixar bastante freqiientes os encontros entre os
iepresentanles do Estado e os dos cultos considerados, pela mes-
ma razao que as associacoes e os sindicatos, como componentes
da sociedade. Dai sua presenca em certas instancias consultivas
(Comissao dos Direitos H~lmanos,comites de etica, etc.).
 LIVRO 2

de um casamento religioso antes daquela do casamento ci-

vil. Assim tambem, a lei de 1905 preve toda uma serie de
sancoes hoje caidas em desuso. O Codigo Civil, por sua vez,
toma nulos os testamentos ou legados feitos a um ministro
do culto por quem e por ele assistido em sua ultima doen~a.
De outro lado, o restabelecimento das relaqoes diplo-
maticas com a Santa Se devolveu ao Estado um direito de
vista sobre a nomeacao dos bispos. Na ausencia de qual-
quer texto, um procedimento oficioso permite ao governo
receber comunicagao do nome do candidato e de, even-
tualmente, fazer valer suas objecoes por intermedio da nun-
ciatura. Na pratica, esse sistema funciona satisfatoriamente
para as duas autoridades.
Vide: R.Metz, Eglise ef Efat en France. Sitimtion juridique ar-
tuelle, Le Cerf, 1977.

3. O REGIME DOS CULSOS

181. A aboligao do regime concordatario deixou, para

os antigos cultos reconhecidos, um vazio que a lei de 1905 e
os textos posteriores preencheram ao definir, para esses cul-
tos, um novo estatuto, que constitui o direito vigente. Esse
estatuto incide, de um lado, sobre o exercicio dos cdtos (fi I),
do outro, sobre os edificios que lhe sao destinados (5 2).

1) A liberdade de exercicio dos cultos

 O problema surgiu nestes ultimos anos em termos mais
atuais por ocasiao da ocupacao das igrejas, consideradas, segun-
do uma tradicao medieval sem base no direito positivo, como "lo-
cais de asilo" proibidos a policia, por manifestantes desejosos de
atrair a atencao sobre a causa deles: prostitutas, grevistas de fome,
sem documentos, etc. O clero as vezes deu aval a essas ocupacoes,
evidentemente contrarias a destinacao cultual da igreja, mesmo
que sejam conformes ao espirito do evangelho (ver, em especial:
R. Vandermeeren, Les occupations d'6glises: peh'te histoire et proble-
matique juridique, AJDA, 2003, p. 427).

B. A s manifestacoes externas

184. Liberdade do culto e ordem publica. O regime

das manifestacoes externas proprias do culto catolico foi,
nos anos que prepararam e seguiram a separacao, um ter-
reno de eleicao para os enfrentamentos entre os padres e
os maires que encontravam, a respeito das cerimonias exer-
cidas fora da igreja, e em geral na via publica, a plenitude
de seus poderes de policia geral. Um contencioso parti-
cularmente farto permitiu ao Conselho de Estado frear os
sectarismos municipais e fazer prevalecer solucoes conci-
liadoras, que desempenharam um papel essencial na paci-
ficacao das mentes apos a separacao e as agitacoes que se
seguiram. Sao postas a parte, entre as manifestacoes exter-
nas, as que fazem parte integrante da lifurgia, o que as tor-
na tradicionais. Seu carater liturgico as faz beneficiar-se da
protecao exigida pela liberdade do culto, seu carater tradi-
cional deixa pouco verossimil o temor que suscitem desor-
dens. As proibicoes de policia sao, portanto, justificaveis
apenas se circunstancias especiais deem a esse temor um
fundamento serio.

Assim, existem jurisprudencias relativas 1"aos repiques de si-

~zos- a lei de 1905 da ao rnazre o poder de regulamenta-los, mas o
Conselho de Estado proibe-lhe exercer essa competencia "em
condicoes tais que a pratica do culto fique entravada" (CE, 12 de
fevereiro de 1909, Rambaud); 2P as p~ocissoes- como manifesta-
coes na ma publica, elas incorriam facilmente em proibicoes mu-
 associacoes conformes a lei de 1901, puramente privadas,
sujeitas a um controle reduzido, denominadas nssociacoes
cultuais. A lei Ihes transferia o patrimonio dos estabeleci-
mentos publicos suprimidos e a fruicao dos edificios publi-
cos destinados aos cultos.
Esse estatuto foi aceito sem dificuldade pelas religioes
protestantes e israelitas, e continua a base de seu regime ju-
ridico atual. Pode aplicar-se tambem a todas as religioes no-
vas desde que elas apresentem um carater indiscutivel-
mente religioso.
A Igreja catolica, ao contrario, considerou que as asso-
ciacoes cultuais iarn contra as suas regras canonicas, na me-
dida em que o estah~todelas nao tinha a menor considera-
cao pela existencia de uma hierarquia e podia conduzir a
subordinacao do padre aos dirigentes da associacao. O papa
Pio X vedou-lhe, alias, a constituicao aos catolicos france-
ses (enciclica Gravissimum de l u de outubro de 1906). Para
sair do impasse que podia acarretar uma interrupcao tota1
do culto, o legislador adotou uma solucao de transicao com
a lei de 2 de janeiro de 1907: deixava os edificios publicos
do culto, a mingua de grupos organizados, a disposicao dos
fieis e dos ministros do culto. Em compensacao, a mingua
de uma pessoa juridica para os recolher, dava as coletivida-
des a liberdade de dispor dos outros bens do dominio pu-
blico destinados aos servicos da Igreja (bispados, semina-
rios): e por isso que, em inumeras cidades, os antigos bis-
pados foram destinados a prefeitura ou a outros servicos.
Quanto ao patrimonio proprio dos estabelecimentos cul-
tuais dissolvidos, ele foi transferido a certo numero de orga-
nismos publicos que atendem a fins sociais e beneficentes.
b) Soluc2o atual. Essa situacao paradoxal findou depois
do restabelecimento, em 1921, das relacoes diplomaticas
com o Vaticano. Uma negociacao levou os dois poderes a
chegar a um acordo sobre uma forma de associacao com-
pativel com a lei de 1901 e com o direito canonico. A asso-
ciacao e constituida no ambito da diocese, e o bispo e seu
presidente de direito, o que constitui um reconhecimento
 Capitulo 11'
A liberdade de cornunica@To

187. Visao global. A liberdade de pensar e de crer, de

escolher sua verdade, em qualquer campo que seja ficaria in-
completa se o homem nao tivesse, ao mesmo tempo, reco-
nhecida a plena liberdade de compcartilharsuas conviccoes.
Todos os instrumentos internacionais de protecao dos
direitos humanos preveem assim, alem do direito de nao
ser incomodado por suas opinioes, o de poder expressa-las
livremente. Esse e o caso da Declaracao Universal de 1948
(art. 19), do Pacto de 1966 (art. 19) e da Convencao Euro-
peia, cujo artigo 10 lembra que toda pessoa tem o direito a
liberdade de expressao. Esse direito abrange a liberdade de
opiniao e a liberdade de receber ou de transmitir informa-
coes ou ideias sem que possa haver ingerencia de autorida-
des publicas e sem consideracao de fronteira.
Essa liberdade parece a tal ponto fundamental aos jui-
zes europeus que eles nao hesitaram em torna-la, no acor-
dao Handyside c/ Reino-Unido, de 7 de dezembro de 1976, o
fundamento essencial de uma sociedade democratica e
uma das condicoes primordiais de seu progresso e do de-
senvolvimento de todos.

188. Reconhecimento da liberdade de comunicacao.

O direito frances nao reconhece, propriamente falando, a
Iiberdade de expressao, mas o artigo li da Declaracao de
1789 dispoe que: "A livre comunicacao dos pensamentos e
 ce exato da liberdade de co~nunicacao.Toma-a, primeiro,
"uma liberdade fundamental, ainda mais preciosa porque
seu exercicio e uma das garantias essenciais do respeito dos
outros direitos e liberdades e da soberania nacional". Dai
ressalta Iogicamente uma competencia Iimitada do legisla-
dor, que "so pode regulamentar seu exercicio com o intuito
de toma-lo mais efetivo ou de concilia-lo com aquele de ou-
tras regras ou principios de valor constitucional" (CC, 10 e
11de outubro de 1984, Entreprises de presse).
Trata-se, depois, de uma liberdade que incumbe o Es-
tado nao so de uma obrigacao de abstencao evidente: a de
nao entravar a liberdade de difundir e de receber informa-
coes, mas tambem de uma obrigacao positiva, a de assegu-
rar a livre circulacao delas. Essa obrigacao de acao nao e ex-
cepcional, mas e, no caso da liberdade de comunicacao,
particularmente coercitiva. O juiz constitucional considera,
de fato, que tal liberdade so pode ser efetiva na medida em
que o publico destinatario tem condicoes de dispor de uma
verdadeira liberdade de escolha. Noutras palavras: sem o
respeito do pluralismo, alcado pelo Conselho i categoria
de objetivo de valor constitucional e de "condicao de de-
mocracia", a liberdade de comunicacao nao tem o menor
sentido. Esse imperativo se traduz concretarnente de duas
maneiras: de um lado, pela proibicao das concentracoes ex-
cessivas de empresas, do outro, pela seguranca da preser-
vacao da diversidade dos pontos de vista expressos.

190. Aplicacoes. Historicamente, a transmissao de in-

formacoes ou de ideias era assegurada pelo impresso, li-
vro ou jornal. A liberdade da imprensa constituiu portan-
to, por muito tempo, a unica aplicacao da livre comunica-
cao dos pensamentos e das opinioes prevista pelo artigo 11
da Declaracao de 1789. 0 progresso tecnologico, ilustrado
pelo desenvolvimento do radio, do cinema e da televisao
veio acrescentar uma outra: a liberdade da comunicacao
audiovisual.
189. Caracteristicas essenciais. O Conselho Con
tuciona1 teve a ocaC7ia0, diversas vezes, de especificaro alca
 LIVRO 2 555
Blin, A. Chavanne, R. Drago e J. Boinet, Droit de lu presse, Litec
(atualizacoes anuais em folhetos moveis); E. Denierct, Droif de la
communication, LGDJ, 3: ed., 1999; R. Dumas, Le droit de l'informa-
tion, PUF, "Themis", 3981; M. Garcon, Plaidoyer contre la censure, J.
J. Pauvert; 1963; R. Netz, Histoire de la censure dans l'edition, PUF,
1997; 1.Rivero, De Ia liberte de Ia presse au droit a I'infomation,
Semaine znternationale de Presse de lfInstihrt des Sciences Sociales de
Barcelone, 1963, p. 473; Problemes de Ia presse dans Ies democra-
ties liberales, Reuue de Defense nationale, 1967, p.38; J. Robert, Pro-
pos sur Ia liberte de Ia presse, D, Chr., 1964, p.189.

Subseqao 1. Os problemas da liberdade de imprensa

192. E sliperfluo insistir, tao evidente ela 4, na impor-

tancia da imprensa, no sentido estrito e no sentido amplo,
nas sociedades contemporaneas. O impresso em geral e o
jornal em especial continuam, apesar da importancia ad-
quirida pelo radio e pela televisao, elementos essenciais
para a difusao das ideias e para a criacao do meio intelec-
tual e psicologico no qual esta imerso o homem. Contri-
buem para determinar o tipo humano no quaI se encarna
uma civilizacao.
Do ponto de vista politico, a imprensa e a um so tem-
po um meio de expressao e um meio de formacao de opi-
niao. Os governos autoritarios o sabem: seu primeiro cui-
dado e sujeitar totalmente a imprensa, tanto escrita quanto
falada. As democracias o sabem tambcm: o voto popular so
tem sentido se o eleitor tem condicoes de conhecer e de
julgar, o que pressupoe ao mesmo tempo uma informacao
precisa e a livre expressao das tendencias entre as quais ele
dever5 escolher. A liberdade de imprensa e, portanto, carac-
terisiica, a um so tempo, de um regime politico e, de modo
mais geral, de urna sociedade.
Dois aspectos dessa liberdade serao aqui apresentados,
uma tradicional. a liberdade de imprensa diante do poder
politico (5 I), a outra oriunda da modernidade industrial, a
Liberdade de imprensa diante do poder economjco (5 2).
 LIVRO 2 557
censura imposta a todos os escritos, enfim, impla~itacao
progressiva de um verdadeiro servico publico da imprensa
periodica, investido de um monopolio, sob a autoridade da
policia e dos prqefs. Nunca o Antigo Regime fora tao longe
na via de uma total subordinacao da imprensa ao poder
Os regimes que se sucedem apos a queda do Imperio
conhecem as mesmas alternancias de liberalismo e de au-
toridade.
'
Sob a Restauracao, ao decreto de 8 de agosto de 1815, que
instaura um regime preventivo rigoroso de autorizacao previa,
sucede um regime liberal caracterizado por uma mera declaracao
para a criacao de um jornal (lei de Serre de 9 de junho de 1819).
Mas logo o regime volta a censura (entre 1820 e 1822 e em 1830).
A Monarquia de Julho comeca restabelecendo a liberdade (o res-
tabelecimento da censura fora uma das causas da queda do regi-
me precedente), mas logo institui um regime repressivo fortaleci-
do pela criacao de delitos de opiniao. A evolucao da 11Republica
e analoga, quanto ao Segundo Imperio, em sentido inverso, ele
comeca pelo rigor para evoluir progressivamente para a liberda-
de: depois da institui@o de um regime de autorizacao previa e
das "advertencias" que a administracao publica pode dirigir a um
jornal (D. 17 de fevereiro de 1852), a lei de 11de junho de 1868
implanta um sistema de simples declaracao.

Em suma, embora nenhum dos regimes, durante esse

penodo, volte atras, em seus textos constih~cionais,no pnn-
cipio da liberdade de imprensa, nenhum aguenta muito tem-
558 LIBERDADES PU
mais diversas opinioes, mesmo as mais hostis ao regime, pu-
B. A vitoria da liberdade; a lei de 29 de julho de 1881 deram expressar-se sem coercao, que a III Republica inserira
definitivamente a liberdade de imprensa na tradicao politica
195. Concepcao liberal do regime da imprens francesa.
Contudo, a partir dos anos 1930, tanto nesse campo
como em outros, o agravamento da tensao interna e inter-
nacional da inicio ao reflu~oda liberdade. Aparecem novos
delitos, que revelam preocupacoes da epoca: publicacoes
de falsas noticias capazes de abalar a disciplina ou o moral
do exercito, atentados ao credito publico.
A esquerda, no poder com a Frente Popular em 1936,
rompendo com seu Iiberaiismo tradicional, acentua o movi-
mento em face dos violentos ataques de que e objeto por
parte da imprensa de direita (criacao do delito de provoca-
cao ao homicidio nao seguida de efeito por causa das amea-
cas de morte publicadas por L'Action >ancaise contra certos
parlamentares). A guerra de 1939 estabelece a censura por
via autoritaria, desta vez, e nao por via de acordo como em
1914. Com o regime de Vichy e a ocupacao inimiga, desapa-
rece toda liberdade: os jornais so sobrevivem se aceitam uma
total docilidade ao regime, ou mesmo ao ocupante, e os que
se criam defendem os interesses deste.
A Libertacao nao acarreta a da imprensa: substitui um
conformismo por outro. A imprensa do regime de Vichy e
da colaboracao e objeto de uma depuracao rigorosa, a im-
prensa da Resistencia, nascida na clandestinidade, se enn-
quece com bens confiscados aos jornais suprimidos a titulo
de depuracao e adquire um verdadeiro monopolio de fato,
fortalecido pelo estabeIecimento de um regime de autori-
zacao previa cujo pretexto e a penuria de papel, que so de-
saparece em 1947. Mas essa regressao da liberdade com rp-. A -

ce, e por um acordo entre o governo e os representa

imprensa, preocupados em nao se expor a repressao d
lito de divuigaqao dos segredos da Defesa nacional.

C. 0 s q~~estionnmerrtos
d~7liberdade
 198. Consequencias. Esses fatores convergem: impul-
sionam uniformemente, segundo a tendencia geral da eco-
nomia contemporanea, para a conceniracao das empresas de
imprensa. O atentado a liberdade que dai resulta atinge ao
mesmo tempo a imprensa em seu conjunto e cada jornal
em particular.
- O fmto esperado da liberdade de imprensa e a possi-
bilidade, para todas as correntes de opiniao, de se fazer ou-
vir. Essa possibilidade se atenua. O direito "de imprimir li-
vremente" para "com~micarsuas opinioes" reconhecido a to-
dos so se concretka para aqueles que possuem os meios fi-
nanceiros necessarios para sua execucao. Concretamente,
apareceram verdadeiros grupos de imprensa que unificam
varios tit~dossob Luna unica direcao, e em consequencia uma
unica inspiracao ideologica.A liberdade de expressao se ate-
nua. Por essa razao, a liberdade do leitor, que ve restringir-se
suas possibilidades de escolha, fica comprometida.
- A liberdade se acha igualmente comprometida pelos
jornais que subsistem. Ela o e duplamente. A necessidade,
para viver, de conservar, ate mesmo aumentar, os recursos
provenientes da publicidade, proibe o jornal de tomar posi-
~ o e muito
s claras, que trariam o risco de afastar uma parte
de seus- leitores. Ele e condenado ii mornidao de suas opi-
nioes. De outro lado, o dominio do jornal pertence aos de-
tentores de capitais. A orientacao que eles lhe impoem pode
ser determinada pela busca do lucro ou pela vontade de
modificar a opiniao publica num sentido favoravel &ssuas
atividades extrajornalisticas.Em ambos os casos, o jornalis-
ta, condenado a se fazer o servidor dos interesses em causa,
perde sua liberdade de expressao.

Nao se deve, porem, matizar o pessimismo que aparece des-

se quadro: em 1999, na Franca, contam-se 3850 publicacoes per-
tencentes a "imprensa editor", ou seja, I? imprensa diiundida e
comerciaIizada jimto ao publico. O numero de publicacoes esta,
portanto, em alta de 6,2% em comparacao a 1998. Essas diversas
publicacoes mostram um montante de negocios da ordem de
10,36 bilhoes de euros. A imprensa de informacao geral e politica
contribui a altura de 44%.
 LNRO 2 565
2) A liberdade do jornalista

204. Ideia geral. O jornal vale acima de tudo pelo jor-

nalista. A qualidade e a independencia do jornal provem
principalmente da qualidade e da independencia daqueles
que o fazem: dai o carater essencial do estatuto do jornalista.
A lei de 1881 nao analisara muito o problema, pois a liber-
dade intelectual do jornalista parecia, na epoca, suficiente-
mente garantida pela liberdade intelectual do jornal com
relacao ao poder politico. Era perder de vista que o jomalis-
ta esta, com relacao a direcao do jornal, numa situacao con-
tratual, regida pelo direito comum do trabalho, portanto,
como todo assalariado diante de seu empregador, numa si-
tuacao de dependencia. A conciliacao dessa dependencia
com a liberdade intelectual do jornalista foi tentada pela lei
de 29 de marco de 1935 que fixa o estatuto dos jornalistas,
incorporada ao Codigo do Trabalho (art. L. 761-1 ss.).

205.1:) Qualidade do jornalista. Desde que um esta-

tuto especial se vinculava 5 qualidade do jornalista, era in-
dispensavel especificar-lhe os contornos.
A qualidade de jornalista profissional supoe duas con-
dicoes basicas: a profissao deve ser exercida a titulo princi-
pal, de modo regular e retribuida, numa publicacao perio-
dica, numa agencia de imprensa ou na radiotelevisao:o in-
teressado deve tirar dai o principal de seus recursos (art. L.
661-2. C. Trabalho). I
I
A reuniao dessas condicoes e verificada pela Comissao I
I
da Carteira de Identidade profissional. A carteira permite
ao seu titular prevalecer-se das medidas tomadas pelas au-
toridades administrativas em favor dos representantes da
imprensa. I

206. 2:) Estatuto do jornalista. E determinado, no

essencial, pelo direito comum do trabalho. Entretanto, al-
gumas disposicoes derrogatorias tiveram o objetivo de ate-
nuar, em proveito do jornalista, a subordinacao ao empre-
566
Outro problema permanece em suspenso: o do sigilo
gador que decorre normalmente do contrato de trabalh do jornalista. Podera ele, quando recolheu uma
fim de lhe preservar a liberdade intelectual. informacao capaz de interessar a justica, enth~clieirar-se
atras do sigilo para recusar revelar suas fontes ao magistra-
do? No silencio dos textos, prevaleceu por muito tempo na
gundo o direito comum, o assalariado que rompe seu co jurisprudencia a resposta negativa. Todavia, desde a lei de 4
de janeiro de 1993, o Codigo de Processo Penal dispoe, dai
em diante, que: "Todo jornalista, ouvido como testemunha
sobre informacoes recolhidas no exercicio de sua atividade,
esta livre para nao lhes revelar a origemf' (art 109) o que o
Tr~bunalEuropeu confirmou num acordao Xoenen e outros c/
Lz~xernburgo,em 25 de fevereiro de 2003. Com um racioci-
nio identico, deu razao a um jornalista que recusara res-
ponder a uma ordem judicial de revelar a identidade de um
de seus informantes (CEDH, Goodwin c/ Reino-Unido, 27 de
marco de 1996).
Quanto ao problema da independencia do jornalista
com relacao a direcao do jornal, a clarisula de consciencia
esta longe de resolver todos os problemas que surgem: a
indenizacao paga nao oferece, de fato, uma seguranca du-
radoura ao demissionario, e a forte concentrac"ao do setor
deixa raros os empregos. Uma soIucao interessante, mas
pouco probatoria, foi tentada com as "sociedades de reda-
tores", cujo objetivo e adquirir acoes ou partes sociais da
sociedade proprietaria, para participar, como proprietarios
desses titulos, nos orgaos sociais do qual emanam as deci-
soes essenciais: escolha dos dirigentes, fusoes e coi-tcentra-
coes, etc.

3) A liberdade das atividades anexas

Fidel Castro difcindida por TF1 em 1992, montada i

pelo jornalista mais famoso desse canal.
 lificada de "organismo autonomo" pela lei; a objetividade e a exa-
tidao da informacao estao incluidas na propria definicao de sua
missao; a composicao do conselho admnistrativo assegura a maio-
ria aos representantes das empresas de imprensa; o presidente di-
retor-geral e nomeado e exonerado por esse mesmo conselho; en-
fim, a lei confia a um organismo distinto, o Conselho Superior da
AFP,a missao de zelar pelo respeito da objetividade (nenhum de
seus oito membros e designado pelo governo). Ler, notadamente:
J. Waline, L'Agende France-Presse, RDP, 1964, p. 612.

B. A di&siio do impresso

210. Na fase posterior, e o problema da difusao do im-

presso que se apresenta. A lei de 1881 regulamentou, num
sentido liberal, os meios de difusao mais conhecidos na-
quela data: a livraria, a venda ambulante e fixacao de carta-
zes. A questao rapital do transporte dos jornais so foi regu-
lamentada por textos posteriores a Libertacao.
a) No tocante a livraria, o artigo primeiro da lei de 1881
aplica-lhe o principio da liberdade. Portanto, e uma ativi-
dade comercial submetida apenas ao direito comum. A mes-
ma regra foi estendida as empresas editoras.
b) A venda ambulante e a venda em via publica eram an-
tigamente muito utilizadas. Quase nao o sao hoje. Todavia,
podemos aproximar-lhes a venda nas bancas e nas esta-
coes. Em ambos os casos, trata-se de uma ocupacao priva-
tiva do dominio publico, submetida, por essa razao, a uma
autorizacao que pode ser acompanhada de condicoes par-
ticulares e que e, como toda as permissoes de vias publicas,
precaria e revogaveI.
c) Pode parecer surpreendente ver a liberdade de fixa-
ciio de cartazes incluida entre as liberdades de pensamento,
 que a liberdade seja vivida, de uma ajuda publica facilitan-
do a execucao. Essa ajuda financeira do Estado e, hoje, um
dos elementos essenciais da economia da imprei~~d: condi-
ciona-lhe a sobrevivencia.

Essas ajudas publicas representaram, em 1997, mais de 8,7

biihoes de francos, para um setor cujo total de negocios era, na-
queia epoca, de 60 bilhoes de francos, ou seja, cerca de 12%.

212.23 Caracteristicas gerais. A ajuda publica do Es-

tado a imprensa reveste duas formas principais: uma e de
natureza fiscal: deducao ou isencao de impostos; a outra,
de carater economico: tarifas preferenciais ou subvencoes.
Tanto umas como as outras visam aliviar os encargos finan-
ceiros das empresas de imprensa beneficiarias, a fim de evi-
tar que sejam forcadas a onerar o publico com o aumento
dos precos de suas publicacoes.

Detalhes dos principazs elementos da q u d a do Estado. Enume-

raremos tres: 1 P o Estado assume O deficit da AFP.Os encargos da
agencia sao extremamente pesados. Esta so poderia cobri-los
unicamente com suas receitas aumentando o preco de assinatura
pago pelos jornais. Para evitar isso, O Estado se apresenta como
um cliente comum e faz o numero de assinaturas necessarias para
garantir o eq~~ilibrio financeiro.
2P O regime fiscal da imprensa e particuIarmente vantajoso:
isencao da taxa profissional, adaptacao do imposto sobre as so-
ciedades, deducao da TVA (taxa de d o r agregado) para a maio-
ria das operacoes necessarias a produqao e a venda das publica-
coes, etc.
3P O Estado assume uma parte do transporte postal da impren-
sa. Essa ajuda representa dois tercos da ajuda publica a imprensa.

Subsecao 3. Os limites da liberdade de imprensa

213. Principio geral. Como todas as liberdades, a da

imprensa nao e absoluta. O proprio artigo 10 da Conven-
@o Europeia, muito liberal, relativo a liberdade de expres-
 m o2 581
d) Enfim, a importacao das publjcacoes estrangeiras
destinadas a juventude e submetida a uma autorizacao mi-
nisterial dada mediante parecer da Comissao de vigilancia.

225. 2:) Publicacoes que apresentam um perigo

para a juventude. O regime delas esta previsto no artigo
14 da lei de 1949. Levantam um problema muito mais deli-
cado. Trata-se das publicacoes qlie, normalmente destina-
das aos adultos e, por isso, do ambito do direito comum de
imprensa, apresentam "um perigo para a juventude em ra-
zao de seu carater licencioso ou pornografico, ou do espaco
dado ao crime ou (acrescentou a lei de 1967) a violencia".
Como conciliar a liberdade que o adulto tem de escolher
suas Ieituras e o cuidado de impedir que certas obras caiam
diante dos olhos dos jovens?
O sistema em vigor e essencialmentepreventivo, e par-
ticularmente rigoroso. Ademais, sua execucao e confiada
ao Ministro do Interior, o que lhe da uma coloracao mais
policial do que educativa. Seu mecanismo, bastante com-
plexo, decompoe-se em dois niveis.
a) No primeiro nivel, o ministro pode aplicar, as obras
visadas, tres proibicoes distintas: proibicao de venda aos
menores, proibicao de exposicao a vista do publico, enfim,
proibicao de todas as outras formas de publicidade, princi-
palmente pela imprensa. A desobediencia direta de uma
proibicao e um delito severamente sancionado.
 LIVRO2 583
L. OS escritos em lingua francesa publicados no exterior;
- os escritos publicados na Franca e em lingua francesa,
que sao reputados "de proveniencia estrangeira" se a
inspiracao e a direcao ideologica se situam fora da Fran-
ca, para os periodicos ou para as obras, quando se trata
de uma traducao (a esse respeito: CE, 19 de fevereiro de
1958, Les Editions de la Teve de Feu, D, 1958, p. 570, a pro-
posito do romance de H. Miller, Sexus).

228. 2:) Regime juridico aplicavel. E um regime de

proibicao discricionario, pois a lei nao indica os motivos
nos quais a medida deve inspirar-se. A decisao e tomada
por portaria do Ministro do Interior. Ate 1997, o juiz admi-
nistrativo, em caso de recurso, aplicava-lhe um controle
minimo, ou seja, nao entrava na legitimidade dos motivos
invocados pelo ministro (moralidade, preocupacao de or-
dem publica, consideracoes de politica estrangeira). Em
1973, dera um primeiro passo, aceitando verificar se a apre-
ciaciio das circunstancias feita pelo ministro nao era macu-
lada "de erro manifesto de apreciacao" (CE, 2 de novembro
de 1973, Libmirie Francois Maspero, JCP, 1974, 17642, nota
Drago). Dai em diante, desde o acordao Associution Ekin de
9 de julho de 1997, o Conselho de Estado se dedica a um
controle normal e afirma "que cabe ao juiz administrativo,
responsavel por um recurso contra... uma medida de proibi-
cao, de investigar se a publicacao proibida e passivel de cau-
sar (aos) interesses (de que e encarregado o Ministro do In-
terior) um dano que justifique o atentado praticado contra
as liberdades publicas" (XFDA, 1997, p. 1284, nota Pacteau).
Essa extensao do controle exercido pelo juiz adrninis-
trativo frances sera suficiente para torna-lo compativel com
as disposicoes do artigo 10 da Convencao Europeia dos Di-
reitos Humanos? A Alta Jurisdicao o deixara entender no
proprio texto de sua decisao. O recente acordao do Tribunal
Europeu, Associution Ekin c/Fraqa, de 17 de julho de 2001,
veio trazer uma resposta negativa sem ambigilidade: o po-
der do Ministro do Interior de proibir a circulacao, a distri-
 589
2) Apos 1982: nascimento e desenvolvimento
rado quando quiser afirmar sua autonomia!). do setor privado
Podemos salientar, durante o mesmo ~eriodo,dua
234. 1:) Contestacao do monopolio. A ausencia de
qualquer garantia de uma autentica independencia para
com o poder politico, o aparecimento das novas tecnicas de
difusao que permitem, sobretudo no plano local, multipli-
car as emissoras, haviam provocado crfticas crescentes so-
bre a manutencao do monopolio. Ja em 1977, instalam-se
estacoes privadas de radio, fora de toda legalidade. Quando
a oposicao, que criticara vivamente o regime eistente chega
ao poder em maio de 1981, embora no imediato persevere
nos abusos que denunciava, substituindo 0s presidentes de
canais july dos ligados demais a maioria precedente, nao
deuta de afirmar a necessidade de uma liberalizacaodo cicte-
ma. A lei de 29 de julho de 1982 traduz essa intencao.

235.2:) Lei de 29 de julho de 1982: o principio da li-

berdade do audiovisual. A Liberdade da comunicacao au-
diovisual esta solenemente proclamada nos doic primeiros
artigos da lei. O principio comporta tres conceq~enciaces-

a) A S t l p T e ~ ~ do
i a ~rizonopoito. A lei, levando em conside-

b) A criacao da Alta Atltoridade da Corn~lnicaciaoAudloiyi-

m a l . Este organismo, que provem de um novo tipo de ectm-
hms administrahvas, as autoridades a & i n j c ~ ~ v ainde- s
endentes, tem a missao essencial de "garantir a indepen-

nselho ConstitucionaI
 591

c) A relatzva lzberalizacao do setor publico. Ela res 237.4:) Aplicacao da lei. O abandono do monopo-
reafirmacao dos principios anteriores - pluralismo e h0 lio passou para os fatos. Desde a chegada da esquerda ao
poder, as radios locais se mu:;iplicaram numa desordem
total, que uma lei de 9 de novembro de 1981 havia tentado
remediar a titulo provisono. A Alta Autoridade, dado o nu-
mero das f~eq~encias, nao conseguiu satisfazer a todas as
solicitacoes, mas, distribuindo certas frequencias entre va-
rios ~olicitantes,ela permitiu a criacao & um numero ele-
vado de emissoras locais. A lei de 1 P de agosto & 1984 au-
torizou-as a escolher entre o estatuto de associacao e o de
sociedade e permitiu-lhes transmitir publicidade. Em ma-
teria de televisao, a iniciativa privada se manifestou com a
outorga de uma concessao ao Canal Plus, canal codificado
e pago, e a autorizacao a dois outros canais, o Cinq e o Six.

J. Chevalller, Le statut de la communlcation au&ovlsueJe,

@A, 1982, p 555,D Tmchet, Une loi de la derniere chance? La

Subsecao 2. O regime atual do audiovisual

238. Condicoes d e elaboracao. A maioria que exer-

ceu 0 poder de junho de 1986 a junho de 1988, ciosa de rec-

A lei de 30 de setembro de 1986 concretizou

592 LIBERDADES P ~ L I
retoques, dos quais o principal e a substituicao da CNCL
um novo Orgao regulador: o Conseil Superieur de liAudio
sue1 (CSA). Mais tarde, o legislador, pelas mesmas
contentou-se em resolver alguns problemas revelad
experiencia anterior.
O direito positivo hoje e, portanto, definido pela
30 de setembro de 1936 em sua versao modificada pe
27 de janeiro de 1989, de 1 P de fevereiro de 1994 e de
agosto de 2000.
Examinaremos sucessivamente o regime comu
dai resulta para o conjunto do audiovisual (5 I), e as
proprias de cada um de seus dois setores: publico (
privado (5 3).
J. Chevallier, Le nouveau stah~tde ia liberte de coinm
tion, AJDA, 1987, p. 59); De Ia CNCL au CSA, AJDA, 1989,
Constitution et communication, D, Chr. 1991, p. 247; D.Tmc
Audiovisuel: Ia liberte de communication, AJDA, 2000, p. 1024
1) O regime comum do audiovisual
239. Para alem da distincao fundamental entre
piiblico e setor privado, o audiovisuai, na Franca, e r
por um fundo juridico em comum. A comunicacao au
sual, em seu conjunto, e, de um lado, submetida ao co
le de uma autoridade administrativa independente tod
poderosa: o CSA; ela e, do outro, obrigada a respeitar ce
tas regras fundamentais.
A. O controle do conselho superior do nudioz7isual
240. Classicamente, o artigo 1 P da lei de 27 de ja
de 1989 faz do CSA uma "autoridade independente".
a nova instituicao de regulaqao do audiovki~alse afasta
antiga CNCL pelo modo de desig-qao de seus membros
sobretudo pelos meios de acoes de que dispoe.
LIVRO 2 593
241. 1:) Estatuto dos membros. a) A designacao dos
membros do CSA lembra a dos membros da Alta Autorida-
de. Sao em numero de nove: tres, entre eles o presidente,
sao designados pelo Presidente da Republica, tres pelo pre-
sidente do Senado, tres pelo presidente da Assembleia Na-
cional. Nao devem ter mais de sessenta e cinco anos por
ocasiao da nomeacao. Seu mandato e reduzido a seis anos
(contra nove nas duas instancias precedentes), havendo
renovacao de um terco a cada dois anos. A nova instituicao
opta, pois, por um numero mais baixo de membros (treze
para o CNCL) e por um recrutamento mais homogeneo
(alem dos seis membros designados pelas tres autoridades
mais elevadas do Estado, a CNCL contava com tres mem-
bros do Conselho de Estado, da Corte de Cassacao e do Tri-
bunal de Contas, um membro da Academia Francesa e tres
tecnicos do audiovisual).
b) AS g m n t i a s de independencia sao fortes e calcadas
nas das autoridades administrativas precedentes: incompa-
ilidades (com um mandato eletivo, com todo emprego,
blico ou privado), proibicao de possuir interesses no se-
tor das midias em geral, irrevocabilidade, nao renovacao;
assim como a obrigacao de reserva e o sigilo.
242. 2:) Missoes e meios de acao. a) A s missoes do
CSA sao tnplices: 1 P ele e encarregado, de modo geral, de
"garantir o exercicio da liberdade da comunicacao audiovi-
sual", notadamente mediante "a igualdade de tratamento"
e a "livre concorrencia"; 2P ele deve, ademais, "zelar pela
qualidade e pela diversidade dos programas, pelo desen-
volvimento da producao nacional, pela defesa da lingua e
da cultura francesa"; 3P ele garante "a independencia e a
imparcialidade do servico publico".
b) Seus meios de acEo ficam reforcados. Do ponto de vis-
ta material, o CSA dispoe de servicos proprios, postos sob a
autoridade de seu presidente, e de uma certa independen-
cia financeira.
Do ponto de vista juridico, possui poderes de decisao,
muito amplos em materia individual ou particular, mais li-
 LIVRO 2 595
244.1:) Imperativos politicos e tecnicos. "A comu-
nicacao audiovisual e livre" (art. I?), mas a lei enumera
uma serie de limitacoes politicas - "a saivaguarda da ordem
publica, as necessidades da defesa nacional, as exigencias
de servico publico" - e tecnicas - "as coercoes tecnicas ine-
rentes aos meios de comunicacao" e tambem "a necessida-
de de desenvolver uma industria nacional de producao au-
diovisual".
Os imperativos tecnicos sao essenciais, uma vez que
sao eles que explicam em parte que a liberdade de emissao
seja submetida a autorizacao: sendo limitado o numero de
frequencias, cumpre necessariamente disciplinar-lhes o re-
gime de atribuicao. Tal regime de autorizacao administra-
tiva foi declarado conforme 21 Constituicao (CC, 17 de ja-
neiro de 1989, Liberte de communication atidiovisz~elle,GDCC,
nP 42).
Quanto a vontade de favorecer o desenvolvimento de
uma industria nacional de producao audiovisual, ela en-
controu um prolongamento interessante e eficaz na lei de
18 de janeiro de 1992: esta impoe, de fato, aos setores pu-
blico e privado difundir na televisao "em especial nas horas
de grande audiencia, proporcoes pelo menos iguais a 60%
de obras cinematograficas e audiovisuais europeias, e pro-
porcoes pelo menos iguais a 40% de obras cinematografi-
cas e audiovisuais de expressao original francesa". A radio
tampouco foi esquecida, ja que a lei da competencia ao
CSA, nas convencoes que ele faz com as radios privadas, de
fixar a proporcao de obras musicais criadas ou interpreta-
das por artistas franceses ou francofonos.

245. 2 3 Respeito da pessoa. Este e, claro, o limite

mais importante para a liberdade audiovisual. O artigo 1 P
dispoe, em primeiro lugar, o principio geral do respezto da
dignidade da pessoa humana, expressao muito ampla que,
por mais evidente que seja numa sociedade fundamentada
nos direitos humanos, mereceria entretanto ser lembrada.
 LIVRO 2

plica que "Os cidadaos tem direito a uma comunicacao au-

diovisual livre e pluralista"; e a de 19 de setembro de 1986
afirma que, em materia audiovisual, "o objetivo por realizar
e que os ouvintes e telespectadores, que integram o nume-
ro dos destinatarios essenciais da liberdade proclamada
pelo artigo 11da Declaracao de 1789, tenham condicoes de
exercer sua livre escolha sem que os interesses privados
nem os poderes publicos possam substitui-Ia por suas pro-
prias decisoes, nem que se possa transforma-los em. obje-
tos de um negocio".
As consequencias desse objetivo de pluralismo sao du-
plas. De um lado, conduz, como em materia de imprensa, a
limitacao das concentracoes (isso a que alguns chamam o
"pluralismo externo"); do outro, a reservar ao publico a li-
berdade de dispor "tanto no setor publico quanto no pnva-
do, de promamas que garantam a expressao de tendencias
de caracteres diferentes dentro do respeito do imperativo de
honestidade da informacao (e o "p1urdismo interno"). Esse
segundo imperativo nao tem sentido, claro, senao no h-
bito da liberdade audiovisual.
A manifestacao mais conhecida e mais concreta desse
respeito da diversidade das opinioes e a obrigacao imposta,
pela lei de 1986, ao servico publico:

- de dar livre acesso aos grupos politicos durante as cam-

panhas eleitorais;
- de difundir as declaracoes ou comunicados do governo
quando ele o julgar necessario, com a condicao de um di-
reito de replica para a oposicao;
- de conceder um tempo de emissao as formacoes politicas

representadas no Parlamento, assim como 2s organiza-

coes sindicais e profissionais representativas em escala
nacional;
- de programar, em France 2, domingo de manha, emis-
soes de carater religioso consagradas aos principais cul-
tos representados na Franca.
 blico, foi estendido ao conjunto do audiovisual. No regime
atual, o direito de resposta se aplica as pessoas fisicas bem
como as juridicas. E subordinado a difusao de imputacoes
suscetiveis de atentar contra a honra ou a reputacao. O pro-
cedimento e rapido: ao pedido de resposta, apresentado den-
tro dos oito dias da difusao contestada, o responsavel da so-
ciedade incriminada deve responder num prazo identico. Em
caso de recusa ou de silencio, o presidente do tribunal de
grande instancia, estatuindo em cautelar, pode ordenar coer-
citivamente a difusao da resposta em condicoes iguais a da
emissao em questao.

2. O sefor publico

248. 1:) Composicao. O setor publico audiovisual

abrange:
- No tocante a programacao, sete sociedades, sendo,
para a televisao: France 2, France 3, o Cinq (todas as tres
.agrupadas desde a lei de janeiro de 2000 no seio de uma
mesma sociedade holding, France Telhision, cujo capital e
inteiro do Estado), ARTE (sociedade franco-alema) e o Ca-
nal Parlamentar (criado pela lei de 30 de dezembro de
1999); e, para a radio: Radio-France, Reseau-France outre-
mer e Radio-France Internationale.
Com a excecao de ARTE, que constitui um grupo euro-
peu de interesse economico oriundo de um tratado, o capi-
tal das seis outras sociedades nacionais de programa e inte-
gralmente possuido pelo Estado. Todavia, sao submetidas a
legislacao sobre as sociedades anonimas. Seus conselhos
administrativos tem a mesma composicao: doze membros,
dos quais um representante de cada assembleia, quatro re-
presentantes do Estado, quatro personalidades qualificadas
nomeadas pelo CSA e dois representantes dos funciona-
rios. O presidente e nomeado pelo CSA.
- A dzfusao e assegurada por TDF, sociedade de econo-
mia mista cujo capital pertence em sua maioria a entidades
 LIVRO 2 601
independencia e a imparciaIidade do setor publico". Aiem
da barreira do pluralismo, ja abordada, o conjunto dos fun-
cionarios das sociedades publicas, de modo mais particular
os jornalistas, estao seguros de ter garantida, ao longo de
toda a sua carreira, uma total liberdade de opiniao.

3) O setor privado

250.1:) Composicao. A lei de 30 de setembro de 1986

organizou a privatizacao de TFI. A operacao, realizada no
inicio de 1987, nao foi contestada em 1988. O setor priva-
do abrange, portanto, no tocante a televisao, tres canais,
sendo dois deles sob o regime da autorizacao (TFI e M6)
e um (Canal Plus) posto inicialmente sob o da concessao.
Todos sao regidos, quanto as suas estruturas, pelo direito
comum das empresas privadas comerciais, com a excecao
das regras especificas que decorrem da lei de 1986. Serao
acrescentadas a elas, com essa mesma excecao, as socieda-
des privadas que utilizarem o satelite de comunicacao di-
reta TDF 1.
Quanto As estacoes de radio privadas, elas se multipli-
caram desde a lei de 1982. Sao, assim, cerca de duas mil hoje,
entre elas as radios comerciais nacionais generalistas, de-
nominadas perifericns, como Europa 1, RTL, RMC.

251.23 Regras. A lei de 1986 nao modifica o regime

da declaracao previa, aplicavel desde 1982. Suprime para o
fiituro o regime da concessao aplicavel as sociedades de te-
levisao, que subsiste apenas para Canal Plus a titulo provi-
sorio. Mas o regime das empresas submetidas a autoriza-
cao previa foi prohndamente modificado pela lei de 17 de
janeiro de 1989.
n) A conhutunlizacao das nutoriza~6es.A criacao de um
servico de teIevisao ou de radio continlia subordinada a
uma autorizacao previa, emitida. salvo as excecoes previs-
tas no artigo-21 (freqiiencias utilizadas pelas administra-
 portancia dos investimentos necessarios e a imprevisibi-
lidade que comportam, a multiplicidade dos interesses pre-
sentes. O Estado acreditou nao poder abandona-lo a domi-
nacao exclusiva dos detentores de capitais em busca de lu-
cros imensos, em razao de sua importancia economica e
de seu papel na vida nacional e internacional. Ele intervem
de forma ativa trazendo-lhe uma ajuda financeira substan-
cial que tem a contrapartida de uma regulamentacao estrita
da profissao.
b) Sobre a importancia do fenomeno cinematografico
na vida social e na psicologia individual, e inutil demorar-
se, pois tudo foi dito. O poder do cinema se deve a exten-
sao do publico que ele atinge, ao seu poder de sugestao. 0 s
comportamentos que ele apresenta facilmente fazem figu-
ra, principalmente junto aos jovens, de modelos, trate-se da
aparencia exterior ou, o que e mais serio, da atitude peran-
te a vida. Tudo isso faz do cinema um elemento essencial
para modelar o homem, os comportamentos, a sociedade.
Apesar da televisao e da sua concorrencia, ele continua a
constituir uma das formas mais poderosas da expressao das
tendencias no mundo contemporaneo.

A programacao de filmes na televisao acarretou o fechamento

de grande numero de salas de cinema e uma queda da frequen-
cia. Por isso, desde a lei de 29 de julho de 1982, uma replamenta-
cao bastante estrita limita a dih~saodos filmes na telinha, em fun-
cao dos dias e das horas. Por outro lado, a difusao de Filmes novos
e vedada antes de certo prazo. F o r a impostas cotas para favorecer
as producoes nacionais e europeias.

c) A importancia do cinema talvez nao tivesse bastado

para priva-lo do beneficio da liberdade concedida as outras
formas da criacao artistica e intelectual sem os dados histo-
ricos que lhe sao proprios. No momento de seu nascimen-
to, bem no inicio do seculo >0(, o cinema encontra natural-
mente seu espaco entre os espetaculos de curiosidade: o
que atrai o publico e ver "imagens que se mexem". E, en-
quanto tal, e o regime preventivo da autorizacao municipal
 LIVRO 2 607
Por outro lado, a Comissao pode pronunciar a proibi-
cao de exportacao para alguns ou para todos os paises, su-
bordinar a autorizacao de projecao a certos cortes ou a in-
sercao de certas indicacoes, enfim postergar seu efeito a
uma data posterior (CE, 8 de junho de 1979, Chabrol, AIDA,
1979, p. 44).
~ u r a n t emuito tempo, o visto de censura foi considera-
do o tipo consumado da autorizacao previa discricionaria,
cujos motivos o Conselho de Estado (juiz de primeira e de
ultima instancia da legalidade das decisoes de emissao dos
vistos) nao podia apreciar. O direito nao indica, de fato, ex-
pressamente as consideracoes em que o ministro deve ins-
pirar-se. Desde o acordao de 24 de janeiro de 1975, Societe
Rorne-Paris films, as coisas mudaram. O juiz aceita verificar
se o filme e mesmo "capaz de causar aos interesses gerais
confiados ao ministro um dano que justifique o atentado
praticado (pela recusa de visto) as liberdades publicas"
(XDP, 1975, p. 286). O poder do ministro perdeu, portanto,
no tocante a recusa de visto, seu carater discricionario.

255. Evolucao da censura e regime dos filmes por-

nograficos e de violencia. Contestada em seu principio,
em nome da liberdade de expressao, por inumeros produto-
res, acusada de obedecer nao so a preoc~ipacoesde morali-
dade que muitos, nos meios profissionais, julgam ultrapas-
sadas, mas tambem a consideracoes politicas, e de vedar as-
sim ao cinema frances o terreno da critica da sociedade e do
poder, a censura teve sua atividade reduzida a partir de 1974.
O resultado dessa politica liberal foi a invasao imediata das
telas por filmes pornograficos que apresentam, para os pro-
dutores, a dupla vantagem de serem baratos e de terem re-
tomo garantido. Embora certas associacoes tenham tentado
limitar a "onda pornografica" interpondo sistematicamente
recursos por excesso de poder contra a outorga dos vistos
pelo ministro, a reacao mais espetacular tomou o caminho
legislativo.
A lei de financas de 30 de dezembro de 1975 (arts. 11e
12) cria uma categoria especial, denominada categoria "X",
608 LIBERDADES PUBU
- os filmes "X" so podem ser projetados em salas de c
ma especializadas, fora dos circuitos normais de d
buicao;
E de observar que foi por causa da anulacao da
Ministro da Cultura de conceder um visto de explora
filme de Coralie Trinh-Thi e Virginie Despentes: Bnise-mo1
de junho de 2000, Associntion Prumouvoir, M. et Mme Maza
ouiros, AIDA, 2000, p.674), que o decreto de 12 de julho de 2
que restaurou a proibicao de representacao aos menores de
zoito anos, foi adotado. Em 22 de junho de 2000, o ministro
via, de fato, em conformidade com o parecer da Comissao
res peln sociedade; qzle constituis assim uma rnelzsagern potAflofl
de incentivo a violencia s~~ccetivel de ser vista uu pereebidn por
rec, que poderia enquadrar-se nac dispocicoes du artigo 227-4
dzgo Penal
A censura ~ud;czariaA. raridade das proibicoes ministeriais
parciais ou totais da exibicao das obras cinemdtograficas nao so-
mente favoreceu o desenvolviinento dos recursos por excesso de
poder contra a outorga de nstos de exploracao IJiovocou igual-
mente a rnultipI~cacc?o de solicitacoes de proib~caoludiciaria, me-
diante medida cautelas civil (art 809 NCI'C) M a s comc elas nun-
ca obtem resultado (TGI Paris, cautelar, 28 de janeiro de 1985, 3,
1985, p 129, nota Lindo::), as pessoas atacam cada vez mais OS
LIVRO 2 609
cartazes destinados a promocao dos filmes (para um ex. de retira-
da de cartaz: TGI Paris, cautelar, 23 de outubro de 1984, D, 1985,
p. 31, nota Lindon).
J.-Ph. Maarek, La censure cinhatographique, Litec, 1982.
3) 0 s poderes de policia geral dos maires
256. Censura local. A existencia de um regime nacio-
nal de censura nao impede o exercicio da policia municipal.
Sabe-se efetivamente que a existencia do poder de policia
especial de um ministro nao obsta o exercicio local de um
poder de policia geral. Assim, os maires conservam o poder,
quando as circunstancias locais o exigem, de proibir a exi-
biqao de um filme em sua comuna. Mas o poder de proibi-
cao, em materia de cinema, e entendido pela jurispruden-
cia de modo mais amplo do que nos outros campos em que
ele se exerce.
a) A proibicao e legal, segundo o direito comum, quan-
do ha risco de o filme provocar pertt~rbacaes materiais que
ameacem a ardem publica. Sobre esse ponto, porem, parece
que o Conselho de Estado nao leva em consideracao, como
> .
faz ComLlmente para 0 exercicio da liberdade de reliniao,
a avaliacao respectiva da gravidade da desordem possivel e
0s meios de que dispoe O maire para enfrenta-la.
b) O Conselho de Estado admite a legalidade da proi-
bicao~mesmo na ausencia de todo risco de perturbacao
material, em razao do carater i ~ n o mdofilme
l e de circunstdn-
tias locais (CE, 18 de dezembro de 1959,Sociite des films
tetia, GAJA, nP 84). Trata-se nesse caso de uma extensao dos
poderes de policia, que tem o objetivo, normalmente, de
protecao unicamente da ordem material, com a exclusao de
qualquer ordem moral. Mas a imoralidade, condicao neces-
saria, nao e uma condicao suficiente: deve ser acompanha-
da, para fundamentar uma proibicao lema1 de "circunstan-
cias locais" (para uma anulacao de proibicao por uma falta
I-
de t& circ7u_nst4nncias:CE, 26 de julho de 1985, Ville d'Aix-
en-Puavence, RFDA, 1986, p. 439).
 Capitulo lV
A liberdade de ensino

257. De todas as liberdades do pensamento, a liberdade

de ensino e a que, na Franca, suscitou os mais apaixonados
debates, a ponto de se poder questionar, bastante tardia-
mente, seu valor em direito positivo.
Com efeito, o principio da liberdade de ensino nao esta
expressamente formulado em nenhuma das disposicoes
constitucionais em vigor. A Declaracao de 1789, como vi-
mos, nao faz alusao a ele. Seus defensores nas assembleias
constituintes de 1945 e 1946 nao conseguiram faze-lo inse-
rir no Preambulo de 1946. Durante muito tempo, portanto,
colocou-se a questao do valor constitucional ou simples-
mente legslativo da liberdade de ensino. Ela foi resolvida,
no sentido da constitucionalidade, pela decisao do Conse-
lho Constitucional de 23 de novembro de 1977, que a tor-
nou um PFLR e a confirmou^ na decisao de 8 de julho de
1999 (que, alias, a estendeu ao ensino superior).

Sobre a decisao de 1977, AJDA, 1978, p. 565, nota Rivero; ver

igualmente: GDCC, nP 25.

Mas os debates, essencialmente politicos, ao se con-

centrarem num unico problema - a existencia, ao lado do
ensino publico, de um ensino privado organizado princi-
palmente pela Igreja catolica deixaram na sombra os ou-
-/

tros aspectos da liberdade do ensino e minimizaram tanto

 cada ao ensino nao tem o mesmo valor de evidencia que
quando diz respeito a difusao das ideias junto aos adultos,
pela imprensa ou pelo livro. O Estado nao pode confiar
unicamente a iniciativa privada o cuidado de organizar e de
dispensar a formacao escolar em seus diferentes niveis. Dai
o primeiro aspecto do problema da liberdade de ensino, o
mais evidente e o unico de ha muito percebido: a funcao do
ensino sera assumida pelo Estado sozinho, ou os particula-
res poderao exerce-la?
Esse e o problema da liberdade de ensinar, elemento
primeiro, e fundamental, da liberdade de ensino. Mas a li-
berdade de ensinar apresenta por si so, como a liberdade
de imprensa ou de comunicacao audiovisual, dois aspectos
distintos: a liberdade de criar uma empresa de ensino, que
se iguala ao p r ~ b k m aeconomico da liberdade de empresa
em geral, e a libe~dadeintelectual do ensino ministrado.
Esta - que evidentemente e essencial - aparece em dois
niveis: no nivel do proprio estabelecimento - em qual me-
dida ele sera dono de seus programas, de sua pedagogia e
de sua inspiracao ideologica ou se vera, em todos esses pon-
tos, limitado pelo Estado? -, no nivel do professor conside-
rado individualmente: o estabelecimento no qual ele ensi-
na - e a questao surge tanto no estabelecimento privado
como no servico publico - lhe dara a liberdade de difundir
seu pensamento pessoal ou lhe impora certo conformismo
ideologico ou pedagogico?

260. 23 Liberdade do aluno. Ela tambem comporta

aspectos multiplos.
a) Acima de tudo, a quem ela devera beneficiar? A li-
berdade do aluno tem dois titulares: os pais, titulares ativos
ate o momento em que o proprio aluno pode assumir a res-
ponsabilidade de suas escolhas, e a crianca, titular passivo.
b) A libevdadz do aluno, seria sobretudo, logicamente, a
liberdade de ser ou de nao ser ensinado. Mas o debate e
teorico: a obrigaq5o escolar, estabelecida a partir de seis
anos (L. 28 de ma-qo de 1882), foi estendida, por etapas su-
 LIVRO 2 615
2) O Estado e a liberdade de ensino

261. Ideia geral. A liberddde de ensino, cuja complexi-

dade acabamos de ver, foi por muito tempo o motivo de
um debate simplificado, e esse dado historico explica em
larga medida as solucoes do direito positivo. A evolucao se
fez em duas etapas: a primeira, a partir de um monopolio
dc Estado, resultou lentamente no reconhecimento da li-
berdade de ensinar, a segunda, a mais recente, se caracteri-
za pela outorga de uma ajuda financeira publica ao ensino
privado, mediante importantes garantias que reduzem pro-
porcionalmente s i a liberdade.

A. Do monopolio h liberdade

262. Solucao do monopolio. O Antigo Regime nao

criou um ensino publico, mas conheceu uma situacao de
quase monopolio: a funcao de ensino era assegurada, em
todos os niveis, sob o controle da Igreja ou por ela. A De-
claracao de 1789 ignorou o problema. A Constituicao de
1791 bem que previa a criacao de uma "instrucao publica
comum a todos os cidadaos", mas o projeto nao foi seguido
de efeito.
E finalmente Napoleao que vai dar realidade ao mono-
polio, de um lado, para garantir o conformismo politico dos
estabelecimentos, do outro, para fazer do ensino um ins-
trumento a servico do poder. A Universidade imperial cria-
da pela lei de 10 de maio de 1806 e "encarregada exclusiva-
mente do ensino e da educacao publica em todo o Impe-
rio". Os estabelecimentos privados so subsistem mediante
uma autorizacao, renovavel, que os integra a Universidade
e os sribmete a autoridade de seu grande Mestre. 0 s liceus
e colegios, que ministram o ensino secundario, sao a peca
principal do sistema. A disciplina militar que neles reina, a
uniformidade dos metodos e dos programas e a exaltacao
do regime imperial salientam o carater autoritario e mesmo
totalitario da instituiqao.

liberdade de ensino parecera por ~niiitotempo suspeita,
passando por u n a liberdade "conservadora".
LIVRO 2 617
B. Da liberdade a subvencao
265. O debate. A liberdade de ensino, segundo a con-
cepcao Liberal tradicional, era um "poder de fazer". Nao im-
plicava de modo algum o direito de exigir do Estado os meios
de sua execucao. Muito mais: a lei de 30 de outubro de 1886,
mesmo confirmando o principio da liberdade, vedou as co-
munas e aos departamentos as subvencoes ao ensino pri-
mario privado. 'O ensino privado so podia, portanto, contar
para viver com o apoio financeiro dos'particulares, e com as
mensalidades pedidas as familias. Estas se encontravam,
portanto, penalizadas com relacao aquelas que entregavam
os filhos ao ensino publico, para o qual a gratuidade, insti-
tuida pela lei de 28 de marco de 1882 no ensino primario,
foi estendida ao segundo grau a partir de 1929. Depois da
guerra de 1939-1945, essa situacao se agrava. Para enfren-
ta-la, e para o Estado que se voltarn seus defensores. En-
tre os diferentes argumentos alegados, um interessa direta-
mente a teoria das liberdades publicas. Coincidindo com a
critica marxista das liberdades formais, os defensores do en-
sino privado argumentam que a ausencia de toda ajuda pu-
blica redunda em reservar a fmicao efetiva da liberdade de
ensino apenas as familias abastadas. A ajuda do Estado mos-
tra-se o unico meio de assegurar a igualdade de todos no
exercicio da liberdade.
266. Evolucao. O debate logo redunda em solucoes cada
vez inais favoraveis ao ensino privado, em duas etapas.
a) Sob a IV Republica, a resistencia dos meios laicos
exclui qualquer subvencao aos proprios estabelecimentos.
Mas permite uma ajuda 2s familias c~ijosfilhos prosseguem
estudos, tanto no publico como no privado (D. 22 de maio
de 1948; L. 28 de setembro de 1951).
b) A evolucao termina sob a V Republica, com a lei de
31 de dezembro de 1959, denominada lei Debre. Ela abre,
aos-estabelecimentos privados, a possibilidade de se ligar
ao Estado por via contratual, segundo dois tipos de contra-

2. A LIBERDADE DO ENSINO PRIVADO
267. Examinaremos sucessivamente o direito
aplicavel ao conjunto dos estabelecimentos privados e o re-
gime particular dos estabelecimentos que concluira
o Estado um dos coritratos previstos pela lei de 31
zembro de 1959.
1) O direito comum
268. A liberdade se afirma nas duas fases da criacao
(A) e do funcionamento (B) dos estabelecimentos. Ja nao e
compativel com certas formas de subvencoes publicas (C).
Mas desaparece na fase da colacao de graus, que permane-
ce uma prerrogativa do Estado @).
A. A criacao do estabelecimento
269. Principio e excecao. Em todas as ordens de ensino,
o principio e o mesmo: o direito de criar um estabelecimen-
to de ensino e aberto a todos, mediante um minimo de ga-
rantias, morais e intelectuais quanto as pessoas, materiais
quanto a hiviene dos locais. A unica formalidade imposta e
a da dec1nra;o pprn>ia, caracteristica do regime liberal. Aqui,
todavia, a declaracao esta na origem de um procedimento es-
pecial destinado a permitir a administracao verificar que as
condicoes legais estao cumpridas.
Esse regime, muito liberal, comportou muito tempo uma
excecao, ligada a politica anticlerical da 111Republica: a proi-
bicao de ensinar e de dirigir um estabelecimento enunciada
pelo artigo 14 da lei de 1 P de julho de 1901 contra os mem-
bros das congregacoes nao autorizadas, que a lei de 7 de ju-
lho de 1904 estendeu ate os membros das congregacoes au-
torizadas e os ensinos "de qualquer ordem e de qualquer na-
tureza". Essa discriminacao, diretamente contraria aos princi-
pios elementares do liberalismo, foi aplicada com particular
rigor. O sectarismo so afrouxou com a guerra de 1914-1918.
Caidas em desuso, as proibicoes foram ab-rogadas por uma
lei de 3 de setembro de 1940, que reintegrou os congrega-
cionalistas ao direito comum.
B. 0funcionauul.ento do estabelecinzento
-270. Principio e excecoes. O principio estabelecido
pela lei de 30 de outubro de 1886 para o ensino primario

tem um alcance geral: e a inteira liberdade dos responsa-
veis do estabelecimento na escolha dos metodos e dos pro-
gramas. A liberdade tambem se aplica ao recrutamento dos
professores e a admissao dos alunos.
Mas o principio comporta, em direito, quatro ordens
de limites, e um limite muito mais rigoroso de fato.
- 0 s estabelecimentos livres nao podem dispensar um
ensino contrario a moral, a Constituicao e as leis.
- Nao podem utilizar livros didaticos que foram objeto
de uma decisao de proibicao.
- O respeito dessas obrigacoes, e tambem das regras
de higiene e de seguranca, e assegurado pelo direito de
inspecao.
- Se as fdl-ias constatadas constituem faltas disciplina-
res, os membros do ensino privado sao jurisdicionados das
mesmas jurisdicoes que aqueles do ensino publico e expos-
tos as mesmas sancoes, das.quais a mais @avee a proibicao
temporaria ou definitiva de ensinar.
- Essas limitacoes diretas deixariani, aos estabeleci-
mentos privados, uma liberdade muito ampla, se um limite
indireto nao as viesse completar: o monopolio da colacao de
graus, que o Estado reserva para si, resulta, na pratica, em
coagir os estabelecimentos livres, desejosos de assegurar o
sucesso de seus alunos nos diversos exames, a pautar-se
pelos programas do ensino publico.
A jurisprudencia faz aparecer outro problema: o da iiberda-
de, para os donos de estabelecimentos privados, do recrutamento
de seus professores. Quando alguns deles, em sua vida privada,
adotam um comportamento que, sem ser ilegal ou imoral aos
olhos da sociedade civil, e contrario i etica religiosa em que se
inspira o estabelecimento, esse motivo justificara a dispensa de-
les? A questao surgiu em estabelecimentos privados a prop6sito
de professores que, divorciados, casani-se outra vez, contraria-
mente a doutrina da indissolubilidade do casamento. Depois de
algumas iiesitacoes (C. mista, 17 de ouikibru de 1975, JCP, 1976,
18238, nota Lindon), a Assembleia plenaria da Corte de Cassacao
decidiu que o carater proprio ,710 estabelecimerito efetivamente
podia justificar, para ele, a ~ossibilidadede se separar dos profes-
sores cujo modo de vida tivesse ficado incompativel com esse ca-
rater (C. cass., 19 de maio de 1978, D, 1978, p. 451, nota Ardant).
C. O direito comum das subvencoes publicas
271. Nao levando em conta as particularidades pro-
prias da lei de 31 de dezembro de 1959, o regime das sub-
vencoes e diferente conforme se trata dos estabelecimentos
primarios e das outras ordens de ensino. .
272. 1:) Caso dos estabelecimentos secundarios e
superiores. As coletividades publicas tem a liberdade de
Ihes conceder uma subvencao. Essa possibilidade esta ex-
pressamente prevista para o ensino tecnico (L. 25 de julho
de 1919). Mas, para o ensino secundario geral, a lei Falloux
limitava as subvencoes publicas a um decimo das despesas
anuais do estabelecimento. A lei Debre, ao criar o estatuto
dos estabelecimentos privados sob contrato e ao fixar as
despesas proprias desses estabelecimentos assumidas pelo
Estado, nao tinha incidencia sobre a limitacao a 10% das
subvencoes publicas aos investimentos dos colegios priva-
dos. Foi essa limitacao que o Parlamento quisera suprimir
ao votar, em 15 de dezembro de 1993, uma lei que ab-roga-
va o artigo 63 da lei Falloux, deixando as coletividades lo-
cais uma plena liberdade para fixar o montante de suas
subvencoes. A lei suscitou, da parte dos defensores da es-
cola publica, uma mobilizacao macica. O Conselho Consti-
tucional, em sua decisao de 13 de janeiro de 1994, deferiu-
lhes o pedido e afirmou a inconstitucionalidade das dispo-
sicoes visadas. O artigo 69 da lei Falloux conserva hoje sua
plena autoridade (AIDA,1994, p. 32, nota Costa).
273.23 Caso dos estabelecimentos primarios. Pa-
ra o ensino primario, a formula do artigo 2 da lei de 30 de
outubro de 1856, segundo a qual os estabelecimentosde en-
sino sao "fundados e mantidos por particulares ou asso-

prorrogada diversas vezes e ate estendida ao
do segundo ciclo. Dai em diante, esse abono g
de abono de escolaridade, e pode ser alocado
tanto aos estabelecimentos publicos como ao
mentos privados (sob contrato ou fora dele). Ac
para estes um controle pedagogico e financeiro.
No que tange as subven@es das coletividade
D.A colacao de graus
examinadoras para com candidatos forriiados pelo ensir:
privado. Para preveni-lo, a lei de 12 de julho de 1875 h&
previsto a constiiui~aoiie bancas examinadoras mistas in
cumbidas de examinar os alunos das faculdades livres com
vistas a emissao dos diplomas de ensino superior. A lei de
18 de marco de 1880 voltou a tradicao anterior restituindo o
monopolio da colacao dos diplomas de Estados as bancas
examinadoras do ensino publico.
A adaptacao da regra as novas formulas de controle
dos conhecimentos previstas pela lei de 12 de novembro de
1968 redundou todavia, no setor privado, na conclusao de
convencoes entre uma universidade publica e uma faculda-
de livre com o intuito da estruturacao do controle continuo
organizado nessa faculdade (L. 12 de julho de 1971.
2) O regime dos estabelecimentos privados sob contrato
275. Apresentacao da lei Debre. A V Republica de-
sejou, ja em seu nascimento, por um termo a briga dos dois
ensinos, publico e privado, considerada uma sequela ultra-
passada dos velhos conflitos da 111Republica. A lei de 31 de
dezembro de 1959, chamada lei Debre em razao da partici-
pacao preponderante do Primeiro-Ministro nos debates
parlamentares, corresponde a essa vontade. Completada
por varios decretos de aplicacao, ela foi modificada em cer-
to numero de pontos pelas leis de 1 P de junho de 1971 e de
15 de novembro de 1977, chamada lei Guermeur. A lei de 25
de janeiro de 1985 voltou ao seu texto inicial.
Depois de reafirmar de modo geral o principio da 1i-
berdade de ensino, a lei oferece tres possibilidades aos es-
tabelecimentos privados:
- a primeira, que antes suprime o problema do que o resol-
ve, e a integracao volunfh-ia do estabelecimento no ensino
publico;
- a segunda e a manutencao da sztuncao anterior. Conserva a
liberdade para o estabelecimento, mas limita estreita-
mente a ajuda financeira publica de que ele pode benefi-
ciar-se;

professores que lecionam nos estabelecimentos sob contrato de
associac;aorespeitar-lhes o carater proprio. A lei de 25 de janeiro
de 1985 ab-rogou essa disposicao. O Conselho Constitucional,
em sua decisao de 18 de janeiro de 1985, indicou, todavia, que
essa ab-rogacao nao tinha o efeito de subtrair os professores a um
dever de reserva.
b) O ensino, segundo a lei de 1959, devia ser ministrado
"segundo as regras e programas do ensino publico", e um
decreto de aplicacao chegava a impor "os horjrios e meto-
dos do ensino publico". Essas disposicoes, nas quais triun-
fa a tradicao centralizadora e uniformizadora herdada da
Universidade napoleonica, haviam sido atenuadas pela lei
de 1971. A lei de 1985 infelizmente voltou ao texto inicial.
c) O estabelecimento perde o dominio de seus recursos: o
ensino deve ser dado gratuitamente aos alunos externos sirn-
ples, sendo o contrato que fixa as mensalidades correspon-
dentes aos regimes especiais (internato, semi-internato).
d) Em contrapartida dessas sujeicoes, o Estado se en-
carrega dos salarios dos professores, diretamente pagos por
ele, dos encargos sociais correspondentes e das despesas
de funcionamento calculadas por convencao.
B. O contrato simples
277. Sujeicoes e vantagens mais leves. - Nesse tipo
de contrato, de fato, os estabelecimentos ficam mais livres,
entretanto essa liberdade tem um custo.
a) 0 s professores sao recrutados livremente pelo esta-
belecimento ao qual os liga um contrato de direito privado.
Podem somente, se possuem os titulos necessarios, ser apre-
sentados a autoridade academica com vistas a aprovacao,
que lhes pode ser concedida depois de uma inspecao peda-
gogica favoravel. Essa aprovacao acarreta a assimilacao da-
queles que a possuem aos professores dos estabelecimen-
tos sob contrato de associacao, do ponto de vista da re-
muneracao.
b) O ensino deve preparar para os exames do Estado. A
escolha dos livros didaticos e livre, salvo proibicoes feitas
pelo ministro. Embora o ensino deva ser organizado "com
 LIVRO 2 627
formacao dds mentes, uma importancia particular. Foi por
isso que se impos nesse campo antes mesmo de ser genera-
lizado: a laicidade do ensino publico precedeu a afirmacao
da laicidade do Estado pela lei de 9 de dezembro de 1905.
Como esse aspecto da liberdade do ensino publico
continua central, ele e que sera estudado aqui. Examinare-
mos primeiro o funcionamento e o significado da neutrali-
dade (5 I), antes de analisar suas aplicacoes diretas (5 2).

Com efeito, ja tivemos a oportunidade de nos debrucar nas

duas outras caracteristicasdo ensino como servico publico: a obri-
gacao escolar (fixada a principio ate a idade de treze anos em 1882,
depois catorze anos em 1936 e dezesseis anos com o decreto de 6
de janeiro de 1959 e a lei de 11de julho de 1975), e seu corolario,
a gratuidade (L. 16 de junho de 1881para o ensino primario, L. 27
de dezembro de 1927 para o ensino secundario).
Sobre o conjunto do assunto: C. Durand-Prinborgne, Les
droits et obligations des eleves du second degre, AJDA, 1991, p.
366; Le drozt de l'education, Hachette, 2: ed., 1998; J.-M. Lavieille,
Les pnncipes fondamentaux de l'enseignement dans le droit po-
sitif francais", AJDA, 1978, p. 188; J.-YPlouvin, La notion de
"principes fondamentaux de l'enseignement" au sens de l'article
34 de Ia Constitution et la liberte de l'enseignement, RDP, 1979,
p. 53;R.Viprey, Les droits des eleues dans l'ensepernent primaire et
secondcrire en France, PU de Lille, 1996.

I ) Fundamento e significado da neutralidade

279. Respeito absoluto da liberdade do aluno. En-

tre os dois aspectos da liberdade ,de ensino - ou seja, a li-
berdade do professor e a do aluno-, o ensino publico teve
de optar: ele sacrificou, ao menos nos dois primeiros graus,
a primeira i segunda. O professor nao tem a liberdade de
difundir "seus pensamentos e suas opinioes" na medida em
que, fazendo isso, imporia as mentes que ele deve formar a
sua propria visao do mundo. O respeito da liberdade do
aluno e que permanece a regra do ensino publico. A liber-
dade do professor reaparece, contudo, com relacao ao Esta-

628 LIBERDADES PUBLICAS
os divulgadores de uma ideologia partidaria.
280.1:) Afirmacao do principio de neutralida
no terreno religioso que ele foi formulado inicialmen
A neutralidade religiosa das outras ordens
legislativo (L. 31 de dezembro de 1959).
281.2:) Neutralidade e laicidade. A neutralidade do
ensino publico firmou-se de inicio no terreno das opcoes
religiosas. E isso que e traduzido pela nocao de laicidade
geralmente empregada pelos textos para designa-la,
significa a recusa pelo Estado de qualquer posicionam
no campo do sobrenatural, abcandonadoa liberdade das cons-
ciencias. A laicidade foi inicialmente a forma essencial da
neutralidade, numa Spoca em que esta implicava a sucpen-
sao do dominio, concedido pela legislacao anterior, das au-
toridades religiosas sobre o ensino publico.
O significado da nocao foi claramente definido, ja no princi-
pio, por Jules Ferry, que foi seu iniciador, nas inctrucoes que diri-
-
d a aos professores primarios em 17 de n~veixbrode 1S83:"NO
momento de propor aos seus alunos um preceito, uma maxima
qualquer, indaguem-se se existe, ate onde saibam, im Unico ho-
r ?.
$
.* -
";r
mem de bem que pudesse ser ofendido pelo que os senhores vao
dizer... Se sim, abstenham-se de dize-lo... O mestre devera evitar
como uma ma acao tudo o que, em sua linguagem ou em sua ati-
tude, feriria as crencas religiosas das criancas confiadas aos seus
cuidados, tudo o que traria a perturbacao ao espirito delas, tudo o
que trairia, de sua parte, uma falta de respeito ou de reserva para
com uma opiniao qualquer."
Essa concepcao e a consagrada pelos textos constitu-
cionais e legislativos ja citados e pela jurisprudencia. Ela
define o direito positivo. Mais tarde, porem, a nocao de lai-
cidade deu origem a alguns equivocos: algumas pessoas
quiseram entende-la nao como uma abstencao destinada a
assegurar, da parte dos educadores publicos, "o igual res-
peito de todas as crencas" e de todas as descrencas, mas
como uma doutrina racionalista sistematicamente hostil a
toda religiao. O direito positivo e a pratica condenam essa
deformacao. Mas mesmo assim a palavra laicidade conser-
vou por muito tempo, apesar de sua insercao na Constitui-
cao, ressonancias mais passionais do que juridicas. E por
isso que preferimos empregar o termo neutralidade que vai
alem do campo das religioes.
Caso dos capelaes do ensino publico. Ilustra o fato de a neu-
mpor somente, ao ensino publico, a ausencia de qualquer
sobre as consciencias. Implica tambem, de fato, que seja
religioso que a escola deixou de ministrar.
No ensino pnmario, a lei de 28 de marco de 1882 satisfez a
essa necessidade, reservando as criancas desejosas de receber uma
instrucao religiosa um dia por semana (quinta-feira num primeiro
tempo, quarta-feira depois).
No ensino secundario, a instituicao dos capelaes foi confir-
mada pela lei de 9 de dezembro de 1905 que preve a possibilida-
de de inserir nos orcamentos do Estado, dos departamentos e das
comunas "as despesas relativas a servicos de capelaes e destinadas
a assegurar o livre exercicio dos cultos nos estabelecimentos publi-
cos, tais como liceus, colegios, escolas...".A lei de 31 de dezembro
 LIVRO 2 631

posicionamentos ideologicos suscetiveis de "lancar a per-

turbacao na mente das criancas", segundo a expressao ja
citada de Jules Ferry,

Essa proibicao de principio nao se impoe, evidentemente, a

Alsacia-Mosela. A esse respeito, o Conselho de Estado teve re-
centemente a ocasiao de lembrar que a manutencao em vigor da
legislacao especial aplicavel nos departamentos do Baixo Reno,
do Alto Reno e do Mosela, que preve um ensino religioso obriga-
torio nas escolas publicas, nao e contraria as estipulacoes do art. 9
CEDH, que garante a todas as pessoas o direito a liberdade de
consciencia. De fato, sendo a obrigacao em questao, para os po-
deres publicos, a de organizar um ensino da religiao para cada
um dos quatro cultos reconhecidos na Alsacia-Mosela, este e
acompanhado da faculdade aberta aos alunos de serem dispensa-
dos desse ensino (CE, 6 de abril de 2001, Syndicat National des En-
seignants du Second Degre SNES, nP5219379,221699 e 221700).
Assinalaremos, por outro lado, que a proibicao de qualquer
ensino religoso poderia conhecer, proximamente, uma contesta-
cao. Com efeito, em dezembro de 2001, o Ministro da Educacao
Nacional, Jack Lang, confiou a Regis Debray uma missao impor-
tante e simbolica: reexaminar o espaco destinado ao ensino das
religioes no contexto laico e republicano. Entregue em fevereiro
de 2002 ao ministro, o relatorio Debray recomenda a implanta-
cao, no ambito do horario normal do ensino publico, de um curso
de historia das grandes religioes. Ainda e demasiado cedo para
saber o que acontecera exatamente com essas recomendacoes.

284. 2 3 Os professores. Parecia impossivel esperar

dos padres, religiosos e religiosas, muito numerosos no en-
sino primario publico na data da lei de 1882, que aceitassem
ministrar dai em diante um ensino nao confessional. Dai o
principio estabelecido pela lei de 30 de outubro de 1886,
em cujos termos, nas escolas primarias, "o ensino e exclusi-
vamente confiado a professores laicos".
Para o ensino secundario, a laicizacao dos professores
nSo foi objeto de uma disposicao legislativa. Mas o princi-
pio foi consagrado pela jurisprudencia (CE, 10 de maio de
1912, nbbe Bouteyre, Rec., p. 1128). Todavia, um parecer do
 LIBERDADES PUBLICAS
Conselho de Estado de 21 de setembro de 1972 veio limi-
tar-lhe o alcance, decidindo que um professor titular do en-
sino do segundo grau que abracou o estado eclesiastico nao
Um caso recente veio reavivar o debate da laicidade do
cionanoc do ensino pubiico secundario. Nesse caso, uma vi
C/ Suica, RUDH,2001, v01 13, nos1-4, p 73
No ensino superior, peIas razoes precedentemente ex-
postas, nao se aplica o pmcipio da laicidade do pessoal, e
nenhuma discriminacrio atinge os clerigns no que tange ao
acesso as funcoes docentes (a esse respeito C. Moniolle,
Indt;pendance et liberte d'expression de.; enseipnts-cher-
cheurs, AJDA,2001, p 226)
285. 3 3 0 s alunos. Antes do final dos anos 1980. a
aplicacao do principio de neutralidade aos alunos nao pren-
dia muito a atencao
Quando muito n-iencionavam-seduas d~syiosicoes
- a lei de 1Yb8, que reconhece aos est~lcriaiites,nos l0LiiS Univer
sit&-loc,"a hberdade de informacdo acerca dos problemas Pa-
~iticos,economicos e sccia~s",liberdade que nao deve, porem,
633
berdade do aluno
O debate em torno da laicidade era inexistente. As re-
ligioes tradicionalmente implantadas no solo da Franca
nao impoem, de fato, aos seus fieis, o uso, na vida corrente,
de sinais no vestuario ou outros que revelem a religiao a
que pertencem. A irrupcao do Isla na paisagem religiosa
nacional conturbou essa situacao: o uso do lenco envolven-
do a cabeca e o pescoco das jovens muculmanas pode ser
vivido, para algumas delas, como uma obrigaqao religiosa.
Sera incompativel com a neutralidade do ensino publico? A
questao foi formulada, depois de alguns incidentes, ao
Conselho de Estado pelo Ministro da Educacao nacional,
Lionel Jospin. Foi objeto de um parecer de 27 de novembro
de 1989 e de uma circular do ministro em 12 de dezembro
A partir desses textos, os recursos por excesso de poder nao
pararam de se multiplicar, seja contra as exclusoes ii-idivi-
duais de jovens muculmanas que usam o lenco, seja contra
os regulamentos internos adotados em certos estabeleci-
mentos, que pareciam mais restritivos do que os textos ja
atados. Uma nova circular adotada pelo Ministro Francois
Bayrou, em 20 de setembro de 1994, tentou esclarecer o pro-
blema, sem maior sucesso. Apos mais de dez anos de juns-
prudencia, podemos resumir assim as regras em vigor:
bei-dade dos outros alunos,
 As liberdades da acao coletiva

286. Definicao. Todas as liberdades eshidadas nos capi-

tulos precedentes apresentam um traco em comum: sao du-
plamente individuais, no sentido de que, em direito, elas tem
como titular cada individuo e de que, na verdade, cada um
pode pratica-las isoladamente, sem necessitar, para faze-lo,
entender-se com outros.
E nesse segundo ponto que as liberdades coletivas se
distinguem das precedentes. Embora sejam, como elas, in-
dividuais quanto aos seus titulares, ja que pertencem, tam-
bem elas, a cada individuo, o exercicio delas tem de ser co-
letivo: cada qual so pode usar seu direito se outros estao de
acordo para utilizar o deles no mesmo sentido.
As liberdades de acao coletiva se traduzem, pois, pela
formacao de grupos, quer momentaneos - a reuniao, a ma-
nifestacao, a comunidade dos trabalhadores em greve - quer
permanentes: a associacao, o sindicato. Com isso explica-
se a especificidade dos problemas criados pela conciliacao
do exercicio delas com a manutencao da ordem: todo gru-
po constitui por si so uma forca incomparavel com aquela
de um individuo isolado.
Um outro traco aumenta a liomogeneidade da catego-
na das liberdades coletivas: sua complementaridade. Dis-
tintas em direito, costumam coincidir de fato: para as asso-
ciacoes e os sindicatos, as reunioes sao um meio de acao
necessikio, quer agrupem seus adeptos, quer procurem atin-
638
mente das liberdades individuais, foram consagrad
nas tardiamente pelo direito coletivo.
287. Reconhecimento tardio. Duas series de ra
letivas: elas n2o est.50 incluidas nas herancas ideolo
1789; os governos temem as facilidades que elas ofe
contestacao. Sera somente n o extremo final d o secu
que essas prevenqoes serao superadas.
poderiam interpor-se entre o individuo e a coletividade tot
seando assim a expressao da "vontade geral". Sabe-se que
Constituicao de 1791, alias em termos restritivos, a segunda
pressamente condenada, no campo profissional, pela lei Le
pelier de 14-17 de junho de 1791. O desenvolvimento das
galidade, e a Constituicao do ano I11 as condena expre
De outro lado, o liberalismo economico recusa a
as coalizoes com base profissional; de outro modo, receia o
senvo~vimentodos patrimonios pertencentes aos gri*pOS,.ou S
bens de mao-morta, que a perenidade das pessoas juridicas sub-
trai ao jogo das trocas. As liberdades coletivas nao podem, por-
tanto, contar, durexte a maior parte do seculo XtX, com o apoio
total dos liberais, fieis a heranca individualista de 1789.
2P A quase totalidade dos regimes que se sucederam no se-
culo XIX temeu o poderio da acao coletiva, tanto no campo po-
litico, em que ela fornecia armas aos oponentes, como no campo
e social, em que a greve e o agrupamento profissional
ameacavam ao mesmo tempo a onipotencia patronal e o jogo da
economia de mercado. Dai a proibicao - salvo autorizacao previa
discricionaria - das associacoes de mais de vinte pessoas, que se
estende aos grupos profissionais e sindicais, e a das "coalizoes",
alias mais severamente reprimidas quando sao obra dos assala-
riados e nssumem a forma da greve do que quando sao obra dos
empregadores.
Essa desconfianca de principio conheceu um breve intervalo
logo apos a Revolucao de 1848: a liberdade de associacao, consa-
grada pela Constituicao da I1 Republica, nao sobreviveu a ela.
Embora a aplicacao das proibicoes do Codigo Penal 2s vezes te-
nha sido abrandada na pratica, e embora certos grupos se benefi-
ciassem de uma tolerancia de fato, o proprio pnncipio dessas proi-
bicoes nao foi contestado.
3P A evolucao tem inicio, paradoxalmente, com o Segundo
Imperio, e a proposito de uma das liberdades coletivas reprimida
com maior vigor ate entao: o direito de greve. Napoleao 111, cioso
de se conciliar com a classe operaria, faz votar a lei de 25 de maio
de 1864, que suprime o delito de coalizao.
A liberdade de reuniao, proclamada e organizada pela lei de
30 de junho de 1881, e uma das primeiras reformas liberais da 111
Iiepublica A lei de 21 de marco de 1884 vem estabelecer a liber-
dade sindical, ou seja, a liberdade de associacao aplicada a defesa
dos interesses profissionais. Mas sera preciso esperar a lei de 1 P
de julho de 1901 para que a liberdade de associacao seja consa-
grada de modo geral: O medo de ver essa liberdade praticada pe-
las congregacoes religiosas e bastante forte para bloquear as ten-
dencias liberais no seio da maioria, engajada na luta anticlerical.
Ainda sera precso, para faze-la aceitar o pnncipio da liberdade,
que a lei de 1901, em seu titulo I, submeta as congregacoes a um
r e g m e que era a negacao do principio.
Portanto, foi somente no inicio do seculo XX que todas as li-
berdades coletivas acabaram encontrando lugar no direito positivo.
640

A liberdade de reuniao
empreendido utilmente no ambito do direito do tra
&er-nos-emos, portanto, a situa-10s Com relacao a
geral das liberdades coletivas.

288. A liberdade de reuniao e, de todas as liberdades

coletivas, a mais elementar, na medida em que o grupo no
qual ela redunda se dissolve rapidamente, e a menos in-
compativel com o individualismo de 1789. Logo, nao e sur-
preendente que tenha sido reconhecida, se nao na propria
Declaracao, pelo menos na Constituicao de 1791, e que te-
nha sido, de todas, a primeira a receber seu estatuto com a
lei de 30 de junho de 1881.

Entre essas duas datas, as reunioes, alias em geral confundi-

das com as associacoes e atingidas, como elas, pela proibicao, sal-
vo autonzacao, do artigo 291 do Codigo Penal, sao submetidas
ora ao rigor, ora a tolerancia do poder A distincao entre reunioes
e associacoes se precisa com a lei de 10 de abril de 1834, a das
reunioes publicas e privadas aparece num decreto de 28 de julho
de 1848, que distingue conforme o objetivo, politico ou nao, das

acao, mas se contenta para as outras com uma de-

 LIBERDADES PUBLICAS
demet, ~Associationvue de Ia Constitution, LPA, IIP 50, 24
de abril de 1996, p. 25). O Conselho de Estado recentemen-
te transformou-a, todavia, numa liberdade fundamental no
sentido do artigo L. 521-2 CJA: CE, D.19 de agosto de
2002, Front national et Institut de formatzon des elus locaux, nP
249666. Quanto ao Tribunal EDH, ele salientou a obrigacao
positiva, a cargo dos Estados, de garantir o exercicio efetivo
da liberdade de reuniao pacifica, notadamente asseguran-
do a livre locomoqao dos individuos que pretendem partici-
par de um ajuntamento: CEDH, Djavzt c/ Turquza, de 20 de
fevereiro de 2003.
(9 1) e seu regime juridico (5 2).
Nao e>cistemmuitas obras recentes sobre a liberdade de reu-
niao. M Le Clere, Les reunzons, rnanfestations et attroupements en
drozt francazs, tese, Paris, 1945, M. Menanteau, Les nouveaux as-
pects de ln bberte de retmon, tese, Paris, 1957. Para uma analise um
pouco mais contemporanea R Dautan, Le &oit de riunion, Re-
vtle des Commtmes, 1980, p 252; G Plandevd, Police des reu-
nions, manifcstations et attroupements, Jur CIa Rdm , 210.
1) Definicao e caracteristicas da reuniao
289. Toda reuniao se define por certo numero de carac-
teristicas. A esses tracos em comum, sobrepoem-se outros,
1;1~epermitem distinguir diversos tipos de re~~nioes.
A. A s caracterict~case m comzrm
290. Definicao. De modo geral, diremos que uma Teu-
niao e u m encontro de pessoas limitado no tempo, t e m b um ob-
letmo deteminado e realrzando-se quer n u m local fechado, V e r
n u m terreno cercado.
- UHZencontro de pessoas. A reunG~7se &fine primeiro
pluralidade dos participantes: toda reuniao e um encon-
tro entre vArias pessoas, sendo por isso que acha seu lugar
643
entre as formas da acao coletiva. Mas essa evidencia nao
basta para caracteriza-la.
- Um encontro lzmztado no tempo. O elemento tempo e
essencial: a reuniao e, de fato, um encontro episodico, limi-
tado em sua duracao. O vinculo que cria entre aqueles que
dele participam nao lhe sobrevive. Com isso, aproxima-se
da manifestacao e da greve, acoes concertadas, mas sem
prolongamentos imediatos, e se distingue da associacao, que
funda uma estrutura destinada a durar.
- U m encontro com u m objetivo. A reuniao tem um obje-
tivo: e um encontro concertado, com um objetivo determi-
nado; uma intencao em comum reune os participantes.
Esse objetivo foi fixado de antemao: a reuniao e orga-
nizada. A jurisprudencia por muito tempo viu, nesse ele-
mento de organizacao, o criterio essencial da reuniao. E por
ele, em todo caso, que ela se distingue da mera justaposi-
cao de individuos num mesmo lugar e do ajuntamento,
nascido do acaso.
A natureza da finalidade nao e indiferente. Aquela que
uma jurisprudencia constante atribui a reuniao e a possibi-
lidade oferecida aos participantes de "ouvir a exposicao de
ideias ou de opinioes, ou de acordar-se sobre a defesa de
interesses". E por isso que a liberdade de reunlao prolonga
diretamente a liberdade de pensamento.
As metas assim definidas distinguem a reuniao do espetacu-
10: aqueles que lhe assistem nao procuram a divcrsao que, no es-
petaculo, contmua apesar de tudo primeira, mesmo que a obra
veicule "ideias ou opinioes" Sendo assim, a distmcao as vezcs e
delicada desse modo, no processo Benjamzn, o comissario do go-
verno Michel hesitou antes de considerar como uma reuniao, e nao
como um espetac~ilo,uma conferencia em CUJO decorrer o confe-
rencista devia unir trechos de comedias de Courteline e de Sacha
lzg~zrdo encontro. A reuniao nao pode realizar-se
em via publica, onde a lei de 30 de junho de 1881 a proibe.
Desenrola-se quer em local fechado, quer num terreno cer-
644 LIBERDADES ~LiBfl
cado -parque ou jardim. Comisso ela se distingue dos a
pamentos organizados na via publica: manifestacoes,
cissoes religiosas ou desfiles.
B. 0 s diversos tipos de reunioes
cartazes, e aberta a todos os que desejam assistir-lhe. E esse
carater aberto, e a impossibilidade de conhecer de antemao
os eventuais participantes, que podem apresentar um pro-
blema no tocante a manutencio da ordem, e que explicam
que a reuniao publica seja submetida a certa regula~ileil-ta-
cao (M.. Waline, Qu'est-ce qu'une reunion publique?, D,
Chr., 1937, p. 73).
Sao consideradas reunioes privadas, com base nisso, nao s6
as reunioes organizadas por prtic~r!ares mediante convite, mas
LIVRO2 645
tambem as reunioes realizadas por associacoes ou sindicatos
quando seu acesso e reservado a seus membros.
A camuflagem de uma reuniao publica em reuniao pri-
vada tenta utilizar esse criterio: a reuniao e apresentada
como acessivel somente mediante convite. Mas os convites
"em branco" ficam a disposicao de quem os desejar, ou ate
distribuidos a populacao. Nesses casos, como em outros, a
jurisprudencia, em vista dos fatos, restitui i reuniao seu ca-
rater verdadeiro e, se a identificacao dos participantes se
revela impossivel, aplica-lhe o regime juridico da reuniao
publica (CE, 23 de dezembro de 1936, Bucard, Rec., p. 1151,
sobre reunioes organizadas em diversas localidades da Al-
sacia por um partido de tendencia fascista com "convites"
em branco; 5 de fevereiro de 1937, Bujadoux, Rec., p. 153,
sobre um banquete organizado pelos medicos monarquis-
tas de Lyon em honra de Charles Maurras, mas largamente
aberto).
2) O regime juridico das reunioes
292. A regulamentacao editada pela lei de 30 de junho
de 1881 so diz respeito as reunioes publicas. Mas o exercicio
dos poderes de policia geral, particularmente importante na
materia, pode estender-se tambem as reunioes privadas.
A. A regulamentacao das reunioes publicas
293. Liberdade de principio. Efetivamente e o que
ressalta do artigo 1 P da lei de 1881: "As reunioes publicas
sao livres." Inicialmente, o exercicio da liberdade era sub-
metido a organizacao de uma declaracao previa. Essa obri-
gacao desapareceu com a lei de 23 de marco de 1907. Ne-
nhuma formalidade administrativa, nem mesmo a mera de-
claracao, impoe-se, portanto, aos organizadores de reunioes:
sua liberdade, nessa fase, e total.
646 LIBERDADES PUBLICAS
E de observar que o artigo 431-1 do Codigo Penal incrirnina,
entre outras coisas, o fato de entravar, de uma maneira concerta-
da e com a ajuda de ameacas, O exercicio da liberdade de reuniao.
Se ha regulamentacao, ela se limita somente a quatro
pontos:
a) A organizacao interior. Os assistentes devem, no ini-
cio da reuniao, designar uma mesa composta de tres pes-
soas, encarregadas da manutencao da ordem e responsa-
veis pelas eventuais infracoes.
b) O horario. A reuniao nao deve prosseguir depois das
vinte e tres horas, salvo nas cidades onde o fechamento dos
estabelecimentos abertos ao publico e mais tardio, o que,
alias, e o que em geral ocorre.
c) O controle eventual pela autoridade publica. 0 s organi-
zadores devem reservar um lugar a um funcionario da or-
dem administrativa ou judiciaria que pode, se o julgar neces-
sario, vir assistir a reuniao e, em caso de desordem, decidir sua
dissolucao, quer a pedido da mesa, quer por iniciativa pro-
pria, se ocorrerem "brigas ou vias de fato".
d) A regra essencial, do ponto de vista da liberdade de
expressfio, e a proibicao de "todo discurso contrario a ordem
publica e aos bons costumes, ou contendo provocacao para
um ato qualificado de crime OL: delito". A mesa deve zelar
pelo respeito dessa proibicao, cuja transgressao compro-
mete sua responsabilidade penal.
B. O exercicio dos pod~resde policia geral
294. Principio e limite da proibicao. Na pratica, os
verdadeiros entraves para a liberdade de retmiao se devem,
nao a regulamentacao muito liberal que acabamos de ex-
por, mas ao exercicio, pelos m a i r a ou pelos prefets, do po-
der de proibir que lhes e reconhecido pela jurisprudencia.
Foi a proposito da liberdade de reuniao que o Conse-
lho de Estado afirmou mais taxativamente o principio se-
gundo o qual as necessidadcs da ordem publica podem, mes-
mo a respeito de uma Liberdade definida e regulamentada,
justificar uma proibicao pelas autoridades encarregadas da
policia geral.
O acordao Benjamin de 19 de maio de 1933, que esta-
belece o principio, cerca-o de garantias: faz da proibicao o
ultimo remedio, quando a conciliacao entre o respeito da
liberdade e a manutencao da ordem se mostra impossivel,
principalmente tendo em conta a importancia das forcas
de policia em comparacao a gravidade dos transtornos
previsiveis.
No acordao Benjamin, a proibicao da conferencia organizada
em Nevers foi decidida pelo maire depois de protestos emanantes
do Sindicato dos professores primarios, resolvido a opor-se por
todos os meios a que pudesse tomar a palavra, ainda que sobre
um tema literario, um escritor que, numa de suas obras, criticara
do modo mais desabrido os professores p+!icos. O acordao, de-
pois de afirmar que "compete ao maire", em virtude de seus po-
deres de policia geral, "tomar as medidas exigidas pela manuten-
cao da ordem, deve conciliar o exercicio de seus poderes com o
respeito da liberdade de reuniao". Nesse caso, "a eventualidade
dos transtornos nao apresentava um grau de gravidade tal que o
maire pudesse, sem proibir a conferencia, manter a ordem"
(GAJA, nnP 49).
Observaremos que, seja qual for o liberalismo do juiz admi-
nistrativo, seu controle apresenta um defeito capital: vem tarde
demais. A anulacao da proibicao ilegal constitui uma ofensa mo-
ral para a autoridade que a ordenou, mas o efeito procurado foi
obtido: uma reuniao nao se realizou. A possibilidade que os orga-
nizadores tem de obter, mediante acionamento da responsabili-
dade administrativa, a reparacao do prejuizo sofrido foi reconhe-
cida no processo Benjamin (CE, 3 de abril de 1936, Rec., p. 453).
Mas, nesse campo, o prejuizo material conta pouco em compara-
cao ao atentado a liberdade, que permanece. A instituicao, pela
lei de 30 de junho de 2000, da cautelar injuncao felizmente agora
permite a suspensao do ato liberticida (cf. Livro 1).A esse respeito,
o decreto de 19 de agosto de 3002, Front nakoizal et Instifut defomza-
tion cles 61~s1ocazi-c(ja citada) e claramente revelador, uma vez que
o juiz suspendeu por cautelar a decisao de um maire de Annecy
de impedir a universidade de verao da Frente Nacional num iino-
648 LIBERDADES PUBLICAS

vel dependente da prefeitura, porque essa decisao traria um aten- Capitulo I1

tado "grave" e "manifestamente ilegal a liberdade fundamental Os ajuntamentos em via publica
para um partido politico de organizar uma reuniao".
E de notar que o teatro e os "espetaculos de entretenimento"
sao sujeitos ao mesmo regime de proibicao que as reunioes publi-
cas. Desde a lei de 18 de marco de 1999, os "espetaculos de entre-
tenimento" ja nao conhecem, de fato, o sistema de autorizacao
previa do mazre.

Embora certo numero de garantias !imitem o alcance

do principio de proibicao, o acordao Benjamin o estabeleceu,
entretanto, abrindo assim o caminho a uma pratica adrni-
nistrativa mais atenta ao poder conferido do que aos limites
de que o juiz o cercava. Foi assim que o Ministro do Inte-
rior, por uma circular de 27 de novembro de 1935, nao he-
sitara em convidar os prefets a proibir todas as reunioes que
fucsem "proprias para deixar prever incidentes". A epoca
era conturbada, por certo. Mas a diretriz poderia muito
bem ter redundadu numa quase supressao da liberdade de
reuniao.
Poder de proibicao e reunioes privadas. Cumpre saber que os
poderes de policia geral, dado seu carater muito amplo, podem
estender-se nao so as reunioes falsamente qualificadas de priva-
das (cf. supra), mas tambem as reunioes autenticamente privadas
se ficar provado que elas apresentam, para a ordem publi..,a, urn
perigo de excepcional gravidade. Mas e uma situacao cie fato que
so se apresenta muito raramente.
festacoes organizadas, que receberam do decreto-lei de 23
num desfile em certo itinerario.
295. Ideia geral. A via publica tem, na ordem das li-
berdades, uma destinacao primeira e fundamental: e, por
excelencia, destinada ao exercicio da liberdade de locomo-
cao. Todos aqueles que pretendem utiliza-la sao subordi-
nadas ao respeito dessa finalidade prioritaria.
Como as atividades comerciais que se exercem na via
publica: a liberdade do comercio, de que elas sao a execu-
cao, e inferior aos imperativos da liberdade de transitar, e
podem ser-lhe impostas limitacoes estritas por essa razao
(CE, 22 de junho de 1951, Daudignnc, GAJA,nP 71).
O mesmo principio se aplica aos agrupamentos em via
publica, com ainda maior rigor porque podem, muito mais
do que as atividades comerciais, revelar-se um perigo, nao
so para o transito mas tambem para a ordem publica. Esse
rigor naturalmente permaneceu inteiro no que concerne aos
ajtintamentos ilicitos, isto e, os a,ppamentos "suscetiveis
de conturbar a ordem publica". Atenuou-se para as man-
de outubro de 1935 um estatuto legal, consistam elas num
agrupamento imovel, por exemplo, numa praca publica, ou

1)As manvestacoes e cortejos

296. Sao, como as reunioes, agrupamentos organiza-

dos com um objetivo definido, mas que, contrariamente a

297. Historico. Por muito tempo, os unicos cortejos
organizados, afora os cortejos oficiais, foram as procissoes
religiosas, os cortejos funebres e certos desfiles conformes
com as tradicoes locais (tais como os do Carnaval). As rei-
vindicacoes sociais ou politicas adotavam formas menos vis-
tosas - a reuniao -, ou mais radicais - o motim: quando o
povo, no seculo XIX, "saia a rua", nao era para manifestar,
mas para combater, dai a severidade do regime aplicavel
aos "ajuntamentos ilicitos".
Foi sobretudo a partir do inicio do seculo XX que a ma-
nifestacao, especialmente por ocasiao de 1 P de maio, se tor-
nou uma forma de expressao coletiva da opiniao publica.
Essa orientacao nova se ampliou entre as duas guerras. O
decreto-lei de 23 de outubro de 1935 confirmou a evolucao:
enquanto, ate entao, a manifestacao dependia apenas da
policia gera! e da tolerancia da autoridade, o estatuto que
ela recebeu consagra-lhe a importancia e fundamenta-lhe
a legalidade. Nao se encontra, no decreto-lei de 23 de ou-
tubro de 1935, a consagracao de uma "liberdade de mani-
festacao", dificil de formular, alias, em razao da destinacao
da via publica ao transito. Mas a regulamentacao imposta,
a despeito do titulo do texto ("decreto refeiente a regula-
mentacao das medidas relativas ao reforco da ordem publi-
ca"), permanece relativamente liberal: submete as manifes-
tacoes nao tradicionais a uma declaraciio previa e organiza o
poder de proibicao das autoridades de policia geral. Tal qual,
essa regulamentacao nao refreou a evolucao: embora as ma-
nifestacoes trsdicionais, em especial as procissoes, tenham
tendencia a desaoarecer com as reformas da liturpja - reli-
giosa, em contrapartida a lit~irgiada contestscao politica ou
social da um espaco crescente as manifestacoes: com seus
ritos (slogans entoados em coro), seus simbolos C~andeiro-
Ias), elas tendem a tornar-se uma das formas mais classicas
da expressao das opinioes. Sem lhe reconhecer realmente
valor constitucional, o Conselho Constitucional faz-lhe, po-
rem, referencia em 12 de janeiro de 1977 em suadecisao so-
bre a revista dos veiculos em caso de manifestacao: ao lado
da liberdade de ir e vir, evoca assim "o direito de expressao
coletiva das ideias e das opinioes".
A democracia deve aceitar que o povo possa intervir no de-
bate publico e participar dele por vias diferentes daquelas que lhe
sao em principio reservadas (como o direito de voto, por exem-
plo). Em certas situacoes, de fato, as manifestacoes populares
agem para os governantes como "reveladoras de opiniao". Sendo
assim, nao se deve esquecer que elas o mais das vezes expressam
as ideias e opinioes de minorias ativas (esse e o caso das manifes-
tacoes que acompanharam as greves das ultimas semanas de
1995). Cumpre, assim, zelar por que descontentamentos setoriais
nao venham constantemente atrapalhar a tomada de decisoes
publicas que deveriam ser regidas somente pelo interesse geral.
B. Regime juridico
298. 1:) Declaracao previa. Deve ser dirigida entre
o decimo quinto e o terceiro dia que precedem a manifesta-
cao a autoridade que detem, na comuna, a policia geral da
ordem publica, maire ou prefet. Indica o objetivo, o lugar e o
eventual itinerario, a data e a hora, os nomes e enderecos
dos organizadores. Deve ser assinada por tres deles. A auto-
ridade que a recebe deve fornecer imediatamente um pro-
tocolo de recebimento.
Todavia, estao dispensadas de declaracao "as saidas a
via publica conformes aos usos locais": a declaracao, que so
tem o objetivo de informar a administracao, e, no que lhes
concerne, inutil, ja que se repetem em data fixa e a periodi-
cidade delas e bem conhecida.
A ideia dessa distincao entre inanifestaqoes tradicionais e
nao tradicionais e de origem jurisgrudencial. O Conselho de Es-
tado aplicou-a de inicio as manifestacoes exteriores do culto (CE,

19 de fevereiro de 1909, abbe Olrvier, GAJA, nnP 21). O decreto-lei
de 1935 estendeu a distincao a todas as "saidas conformes com os
usos locais". Desde 1997, a Alta Jurisdicao aceita operar sobre a
proibicao das manifestacoes nao tradicionais o mesmo controle
maximo que ela operava sobre aquelas conformes com os usos lo-
cais (CE, 12 de novembro de 1997, Minrstre de I'lnterieur clAssoc.
"Communaute tibetaine en France et ses amis", Rec., p. 147).
299.20) Organizacao do poder de proibicao. Esse po-
der, inerente, segundo a jurisprudencia Benjamir~,ao exerci-
cio da policia geral, nao tinha necessidade de um texto es-
pecial para se aplicar as manifestacoes. O decreto-lei de 1935
so faz confirmar a sua existencia de principio, mas lhe traz
certos ajustes destinados a lhe facilitar o exercicio.
a) Procedimento. A declaracao previa, se foi o maire que
a recebeu (comuna nao dotada de uma policia de Estado),
deve ser transmitida por ele ao prefet, dentro de vinte e qua-
tro horas.
A proibicao pode ser decidida pelo maire; nesse caso,
ele transmite seu texto com o da declaracao e o prefet pode,
quer anular a decisao municipal, quer, se o maire achou de-
ver nao proibir, pronunciar ele proprio a proibicao. Nas co-
munas onde a policia da manutencao da ordem compete
ao prqet, este estatui diretamente. Em @os os casos, o
mandado de proibicao deve ser imediatamente notificado
aos signatarios da declaracao.
6)CondicoesfUndarnentais. O artigo 3 dc) decreto-lei repe-
te o principio que rege todas as decisoes de policia geral: a
proibicao pode ser decidida se a manifestacao e "suscetivel de
perturbar a ordem publica". A jurisprudencia aplica as regras
comuns a todas as proibicoes: verifica a realidade da pertur-
bacao alegada e a possibilidade de a autoridade de policia en-
frenta-la com meios menos radicais do que a proibicao.
E claro, todo um dispositivo de sanfoes penais e previsto para
a q ~ ~ e lque
e s nao respeitarem as disposicoes legais. Assim, penas
correcionais de encarceramento e multas podem atingir:
- os autores-da declaracao previa, se esta e inexata, ou se, apesar
de uma proibicao, eles comracariimos participantes;
LIVRO 2 653
- todos os que participaram da organizacao de uma manifestacao
nao declarada ou proibida.
As restricoes a liberdade das manifectacoes oriundas da lei de 21
de janeiro de 1995.
- Essa lei, inspirada em fortes preocupacoes de seguranca
publica, acrescentou, a disposicoes mais gerais relativas notada-
mente a extensao da videovigilancia, disposicoes proprias ape-
nas rtas manifestacoes (CC, 18 de janeiro de 1995, AJDA,1995,
p. 207).
A primeira se refere a veiculos utilizados na proximidade dos
locais previstos para a manifestacao: permite verificar se nao trans-
portam armas.
A segunda e a proibicao de participar das manifestacoes im-
postas as pessoas condenadas em razao de violencias cometidas
por ocasiao de uma manifestacao anterior, sendo a durqao da
proibicao fCxada pelo juiz penal.
2) Os ajuntamentos ilicitos
300. Carater ameacador dos ajuntamentos ilicitos.
Depois de ter sido visada no artigo 104 do Codigo Penal,
que resultava de um decreto de 4 de junho de 1960 (ele mes-
mo largamente inspirado numa lei de 7 de junho de 1848),
a materia agora e regida pelo artigo 431-3. Este indica sim-
plesmente que: "Constitui um ajuntamento ilicito todo agru-
pamento de pessoas em via publica ou num local publico
suscetivel de perturbar a ordem publica."
Ressalta dessa definicao que um ajuntamento ilicito
pode ser constituido:
- por um agrupamento que desanda: e, por exemplo, o caso
dos cortejos de manifestacoes que, uma vez convidados a
se dispersar, recusam obedecer;
- por um a,mpamento que visa volunt&mente perturbar
a ordem piiblica: e o caso dos ajuntamentos "sediciosos"
do antigo artigo ld4 do Codigo Penal, que visava principal-
mente os ajuntamentos armados ou tendentes a opor-se
a execucao das leis ou de uma sentenca.
 LIBERDADES PUBLICAS

Na medida em que o ajuntamento ilicito e "suscetivel Lyon 11,'2000, datil.; G. Plandeval, Police des reunions, manifes-
de perturbar a ordem publica", as forcas da ordem sempre tations et attroupements, Jur. Cla. Adm., 210; D. Tartakowsky, Le
tem a possibilidade de dar-lhe um termo. No entanto, para pouvoir est dans la rue. Crises politiques et manifestations m France,
Aubier, 1998; M.-R. Tercinet, La liberte de manifestation en Fran-
evitar que a intervencao delas gere ainda mais desordem ce, RDP,1979, p. 1009.
do que a gerada pelo simples ajuntamento, o direito positi-
vo enquadra estritamente o procedimento de dispersao. Se
hoje ja nao se trata de toque de cometa ou de rufar de tam-
bor (L. 7 de junho de 1848), o artigo 431-3 (completado
pelo art. R. 431-1) preve toda uma serie de intimacoes as
pessoas reunidas (utilizacao de alto-falante ou de foguete
vermelho) e de sinais exteriores que manifestam clararnen-
te a funcao das autoridades que as dirigem (echarpe trico-
lor para as autoridades prefeiturais, bracadeira tricolor para
os oficiais da policia judiciaria).

Sancoes. E de notar que alem de prever sancoes penais para

os participantes de um ajuntamento ilicito (art. 431-4 e 431-5 CO-
digo Penal), a provocayiio direta para um ajuntamento armado e
igualmente punida de um ano de prisao, e de sete quando esta e
seguida de efeito (431-6).
No plano civil, o legislador debrucou-se muito cedo sobre o
problema da reparacao dos danos causados as pessoas e aos bens
por ocasiao de ajuntamentos ilicitos. Inicialmente, essa responsa-
bilidade era fundamentada na responsabilidade solidaria dos ha-
bitantes, posta a cargo das comunas e confiada a competencia ju-
diciaria. Uma lei de 7 de janeiro de 1983 substih~iua responsabi-
lidade da comuna pela do Estado, e uma lei de L) de janeiro de
1986 substituiu a competencia judiciaria pela do juiz administrati-
vo. As regas, dependentes do direito administrativo, sao aplica-
veis aos danos causados pelas forcas da ordem bem como aqueles
imputaveis aos manifestantes. Ver, por exemplo: CE, Sect., 13 de
dezembro de 2002, Cornpagnie d'assuvancec Les Lloyd's de Londres ei.
nutres, nP 203429, em que o juiz administrativo decide que os da-
nos causados no fim de um apipamento espontaneo e nao pro-
testativo compromete realmente a responsabilidade do Estado no
sentido do artigo L. 2216-3 CGCT.
Sobre a liberdade de manifestacao: hI. Lr Clere, Le droit de
manifester, RA, 1979, p. 219; P.Favre (dir.), Ln rnnnfzstation,
Presses de la FNSP, 1990; P. J ~ e nLa
, liberte de rnanifistatlon, tese,
 Capitulo 111
A liberdade de associa@o

301. Apresentacao geral. A liberdade de associacao

foi consagrada pela lei de 1?de julho de 1901, cujas princi-
pais disposicoes foram alcadas ao nivel constitucional, no
titulo dos "principios fundamentais reconhecidr: pelas leis
da Republica" do Preambulo de 1946, pela decisao do Con-
selho Constitucional de 16 de julho de 1971 (confirmada
. recentemente pela de 20 de julho de 2000, Loi relative a ia
chasse, Rec., p. 107). Foi recentemente consagrada no pla-
no europeu pelo Tribunal de Estrasburgo: principalmen-
te, CEDH, 9 de abril de 2002, Yazar e o Partido do trabalho do
povo c/ Turquia.

Y.Gaudemet, L'Association mie de la Constitution, LPA,nP

50, 24 de abnl de 1996, p. 25; J. Rivzro, nota sobre a decisao de 16
de julho de 1971, APA, 1971, p. 537.

Ate essa consagracao, a tradicao individualista de 1789,

o receio, fortificado pela lembranca dos excessos dos clubes
durante a Revolucao, inspirado aos poderes pela ac;ao dos
agrupamentos politicos, se conjugaram, como se viu, para
manter em vigor o artigo 291 do Codigo Penal, que erigia
em delito a formacao, sem autorizacao governamental, de
qualquer associacao com mais de vinte pessoas que se reu-
nissem regularmente.
 658 LIBERDADES PUBLICAS
O texto, aplicado com vigor sob o Imperio, com certo libera-
lismo sob a Restauracao, deixava uma escapatoria aos agrupa-
mentos: fragmentando-se em secoes com menos de vinte pes-
soas e adotando para suas reunioes um ritmo irregular, eles po-
diam eludir a aplicacao do artigo 291. A monarquia de Julho, in-
quieta com a atividade de agrupamentos de oposicao e com sua
proliferacao clandestina, tapou essas brechas com uma lei de 10
de abril de 1834, severamente aplicada. A liberdade, consagrada
pela I1 Republica com a lei de 28 de julho de 1848 sob a simples
obrigacao de uma declaracao para as associacoes politicas, foi
praticamente suprimida menos de um mes mais tarde (L. 19 de
junho de 1849). O Segundo Imperio restabeleceu em todo o seu
vigor o artigo 291 (D. 2 de marco de 1852), mas isentou dele mais
tarde certas associacoes nao politicas (sociedades de ajuda mu-
tua: L. 15 de julho de 1852; associacoes sindicais de proprietarios:
L. 21 de junho de 1865) e mostrou-se tolerante, em seu periodo
liberal, para com certas associacoes de trabalhadores.
Embora a I11 Republica, a despeito d e seu liberalismo,
tenha postergado ate 1901 o reconhecimento d a liberdade
d e associacao, ela quase nao utilizou o artigo 291, que re-
servou aos inimigos politicos, e consagrou, com a lei d e 21
d e marco d e 1884 sobre os sindicatos, a liberdade das asso-
ciacoes profissionais, com a lei de 1 P d e abril d e 1898 a das
associacoes mutualistas, suprimindo os controles que o de-
creto de 1 5 d e julho d e 1852 lhes impunha. Nesses dois se-
tores, d e fato, podia-se temer apenas que a liberdade fosse
utilizada para a constituicao de associacoes religiosas: foi
esse temor que atrasou o reconhecimento geral d a liberda-
de d e associalao n u m periodo e m que a maioria parlamen-
tar estava obcecada pela luta anticlerical.
A lei d e 1 P d e julho de 1901 nao sofreu, posteriormen-
te, modificacoes importantes; embora certos aspectos pro-
prios de diversas categorias as subtraissem, n o todo ou e m
parte, 2s suas disposicoes, ora num sentido agravante, ora
n o sentido d e u m liberaljsmo maior, ela continua, mais d e
cem anos depois, a definir o direito comum das oitocentas
mil associacoes e m atividade hoje.
Temos razao de nos mostrar surpresos com a facilidade com
que a lei de 1901 permitiu enquadrar o extracrdinario desenvol-
vimento contemporaneo do mundo associativo, sua diversidade
crescente, e sua integracao 2 acao dos poderes publicos. Ne-
nhum setor da vida em sociedade parece agora escapar-lhe, a
ponto de algumas pessoas compararem o campo associativo ao,
universal, do Estado. Claro, depois de um seculo, inumeras pro-
postas de reformas foram feitas, seja para favorecer um funcio-
namento mais transparente e democratico das associacoes, para
aclarar suas relacoes com as coletividades publicas, seja para mo-
dificar as regras relativas ao reconhecimento de utilidade publi-
ca. Contudo, em sua maior parte, o mundo associativo se mostra
hesitante perante essas reformas de estatuto, temendo que a
maleabilidade e o carater pouco coercivo do regime atual sejam
com o tempo alterados.
A esse respeito, ver notadamente o Relatorio Publico do Con-
selho de Estado, Les associations et Ia loi de 1901, cent ans apres, La
Documentation francaise, 2000.
Estudaremos sucessivamente as caracteristicas gerais
d a associacao (5 I), o direito comum (5 2) e os regimes par-
ticulares (•˜ 3).
A bibliografia geral sobre a liberdade de associacao e rica.
Destacaremos: Ch. Debbasch e J. Bourdon, Les associatzons, PUF,
"Que sais-je?", nP 2209; J.-M. Garrigou-Lagrange, Recherches sur
les rapports des associatzons avec les pouvoirs ptrblics, LGDJ, 1970; A.
Holleaux, Le phenomene associatif, RIM, 1978, p. 684; J. Massot,
Le role et la participation des associations dans l'action adminis-
trative en France, NDC,1988, p. 57; J.-F. Merlet, Unegrande loi de
la IIIe liepublique, LGDJ, 2001; A. S. Mescheriakoff, M. Frangi, M.
Kdhir, Droit des associations, PUF, "Droit fondamental", 1966; J.
Morange, Lu liberte d'association em droit public francais, LGDJ,
1977; G. Sousi, Les associatio7zs, Dalloz, 1985. E, de modo mais ge-
ral: o numero especial da revista Esprit de junho de 1978 sobre La
democrafie par l'association?; J. Chevallier, L'association entre pu-
blic et pnve, RDP, 1981, p. 887.
 1) Caracteristicas gerais
A. Os componentes da liberdade de associacao
302. Uma perspectiva essencialmente individua-
lista. Como a maior parte das outras, a liberdade de as-
sociacao engloba, sob uma forma unica, varios elementos
distintos:
- a liberdade, para os particulares, de criar associacoes, ou
de a elas aderir, sem que o poder possa por obstaculo a
iniciativa deles: e, como vimos, uma liberdade individual
exercendo-se coletivamente;
- a liberdade, para as associacoes uma vez criadas, de de-
senvolver suas atividades e aumentar seus recursos: e,
propriamente falando, nao uma liberdade da pessoa, mas
uma liberdade do p p o ;
- a liberdade dos individuos, no seio da associacao, e quan-
do necessario contra ela: e um problema que se vincula
aos conflitos de liberdades entre pessoas privadas - aqui,
a pessoa fisica dos associados e a pessoa juridica que a
associacao e.
Desses tres aspectos da liberdade, o segundo prendeu
a atencao dos autores da lei apenas num ponto: fieis ao li-
beralismo economico, eles limitaram estritamente a capaci-
dade das associacoes, para evitar o acumulo, entre suas
maos, de patrimonio de mao-morta subtraido ao jogo das
trocas. Mas, dominados pela tradicao inditidualista herda-
da de 1789, se preocuparam menos com a liberdade do
grupo constituido do que com liberdades individuais que
estao na origem de sua constituicao: o titulo da lei - "Lei
sobre o contrato de associacao" - e revelador dessa perspec-
tiva, sendo ela que domina a definicao da associacao.
B. Definicao de nccociacao
303. Elementos constitutivos. Segundo o artigo 3.:
da lei de 1901, "a associacao P uma convencao pela qual
duas ou varias pessoas poem em comum de um modo per-
manente seus conhecimentos e suas atividades tendo um
objetivo diferente daquele de partilhar beneficios".
Essa definicao faz com que aparecam quatro elementos:
a ) O primeiro e o carater de contrato reconhecido a as-
sociacao. A lei, dentro de uma perspectiva individualista, so
conserva o ato de associacao; ignora o resultado do acordo
de vontade, ou seja, a instituicao a qual ele da origem. Cum-
pre, pois, comgir a definicao legislativa: a associacao e uma
instituicZo que tem, em sua origem, u m acordo de vontades.
b) O segundo elemento - inerente a nocao de contrato
- se prende a evidencia: e a pluralidade dos participantes e o
"por em comum" suas atividades ou conhecimentos que
fazem, da liberdade de associacao, uma liberdade coletiva.
c) A permanencia distingue, depois, a associacao da reu-
niao. Sendo assim, nao e absoluta: uma associacao pode
. ser fundada para uma duracao limitada, por e x c ~ p l o ate ,
que se tenha atingido o objetivo que se propoe. Mas, en-
quanto ela existe, cria entre os associados um vinculo per-
manente, que persiste mesmo fora de suas reunioes.
"
d) O objetivo da associacao e definido pela lei apenas
de modo negativo: deve ser diferente daquele de partilhar
beneficios. E a distincao entre pessoas juridicas com objeti-
vo lucrativo, cujo principal exemplo sao as sociedades, e
grupos com objetivos nao lucrativos (P. Kayser, Associations
et societes, tese, Nancy, 1928, datil.). Dai nao se segue que o
objetivo da associacao deva necessariamente ser desinte-
ressado: os associados podem agrupar-se para defender
seus interesses comuns (o MEDEF), podem tambem buscar
uma vantagem material (as associacoes mutualistas). Mas a
perseguicao e a divisao do lucro lhe sao vedadas: e por isso
que, em caso de dissolucao, nao podem partilhar entre si o
ativo da associacao.
a do lucro nao possa ser o objetivo da associa-
o lhe e vedada enquanto meio a servico de sua finali-
ade desinteressada Inumeras associncoes sao assim forcadas a
edicar-se a uma atividade econoniica, inerente a sua missao (ven-
 662 LIBERDADES PUBLICAS
2) O direito comum das associacoes
!
304. H liberdade e a base do regime. No entanto, com-
I porta graus e limites.
, da sede social. Indica o titulo e o objeto da associacao, sua
Esse regime se aplica nao so as proprias associacoes, mas
tambem aos grupos que elas podem constituir entre si: as federa-
coes, que sao de certo modo associacoes de associacoes.
A. Os graus na liberdade
305. Tres categorias de associacoes. Eles resultam da
importancia conferida pela lei ao problema dos bens. Em-
bora a liberdade de criacao seja absoluta, a capacidade de
associacao, no que tange aos bens, e gradativa. Dai a exis-
tencia de tres categorias de associacoes, sendo o grau de li-
berdade que caracteriza cada uma delas inversamente pro-
porcional a sua capacidade juridica.
306. I?)Associacao simples. A ausencia de toda for-
malidade no momento da criacao so pode conduzir a forma-
cao de associacoes desprovidas da personalidade juridica
e de toda capacidade juridica: sao as associacoes nao decla-
radas (em oposicao a categoria seguinte). Os unicos recur-
sos que sao autorizadas a recolher - as cotizacoes dos asso-
ciados - continuam a propriedade coletiva destes. A min-
gua de meios, sua atividade e evidentemente limitada. Em
contrapartida, e total sua liberdade: os esta!xtos, mediante
os quais regem as modalidades de sua governanca, esca-
pam a qualquer controle.
Ha que insistir na perfeita legalidade das associacoes nao
declaradas, que e um dos aspectos mais liberais da lei de 1901. O
Conselho de Estado o salientou: conquanto nao possam litigar
em juizo, por nao ter personalidade juridica, elas podem, todavia,
interpor recursos por excesso de poder contra as decisoes relati-
vas aos objetivos que perseguem (CE, 31 de outubro de 1969,
Syndzcat de Defense des Canaux de Ia C u ~ z eRec.,
, p. 462).
307. 2 3 Associacao declarada. Para adquirir a per-
sonalidade juridica, a associacao deve curvar-se ao regime da
declaracao.
a) A declaracao. 6 feita a prefeitura ou a subprefeitura
sede, os nomes, profissoes e enderecos de seus dirigentes.
Dois exemplares de estatutos Ihe sao anexados. As indica-
coes fornecidas devem, em caso de mudancas, ser atuali-
zadas dentro de tres meses. As declaracoes sao objeto de
uma insercao noJO, que tem o efeito de "tornar publica" a
associacao, ou seja, de fazer que terceiros conhecam-lhe a
existencia.
b) A competencia da administracao quando recebe a decla-
racao. A declaracao nao confere, a autoridade que a recebe,
nenhum poder de controle. A entrega dos estatutos nao
tem o efeito de submete-los a uma verificacao administra-
tiva: tampouco a escolha do objetivo da associacao, a lei
nao trouxe limites ao poder de seus fundadores de Ihe de-
terminar a organizacao interna. A respeito da declaracao, a
administracao so dispoe, portanto, de uma competencia
restrita: pode apenas dar o protocolo de recebimento, ne-
cessario ao declarante para lhe permitir provar que a for-
malidade foi cumprida.
Foi contra essa situacao que o Ministro do Interior havia pre-
tendido reagir em 1970. Seguindo-lhe as instrucoes, o prefeet do
departamento do Sena recusou a Association des amis de La Cause
du peuple, suspeita de ser a reconstituicao de um agrupamento
I
,
dissolvido, a emissao do protocolo de recebimento. Os dirigentes
da associacao interpuseram, contra essa recusa, um recurso por
excesso de poder perante o tribunal administrativo de Paris, que,
em conformidade com a jurisprudencia anterior (CE, 24 de outu-
bro de 1970, Prunget, liec., p. 865), anulou a recusa (TA Paris, 25
eiro de 1971, Dame de Beauvoir et siew Lezris, AJDA,1971, p.
obteve entao do Parlamento a votacao de uma
a a lei de 1901e permitia ao prefet, quando tives-
bre a legalidade dos objetivos de uma associa-
ecorrer a autoridade judiciaria, devendo o juiz de cautela-
entro de oito dias, pronunciar-se sobre o szirsis a emissao do

664 LIBERDADES PUBLICAS
protocolo de recebimento. A reforma, inapta e inoportuna, trazia
uma excecao ao principio da competencia restrita da administra-
cao nesse campo. Foi por isso que o Conselho Constitucional,
chamado pelo Presidente do Senado, declarou o texto nao con-
forme a Constituicao.
Sobre o conjunto do caso: J. Robert, Propos sur le sauvetage
&une liberte, RDP, 1971, p. 1171.
A obrigacao, para a administracao, de emitir o protoco-
lo de recebimento da declaracao se acha de fato confirmada,
e ate reforcada, pela decisao de 1971, ja que as raras dispo-
sicoes do texto que escaparam a censura do juiz constitucio-
nal implicam agora a emissao do protocolo de recebimento
dentro de um prazo de cinco dias (L. 20 de julho de 1971).
c) 0 s efeitos da declarac6o. Enquanto a declaracao pre-
via, em geral, condiciona a legalidade do exercicio da liber-
dade que lhe e sujeitada, seu efeito, em materia de associa-
cao, e mais limitado: vimos, de fato, que, mesmo nao decla-
rada, a associacao era legal. Mesmo assim ela nao deixa de
ser importante na pratica: a declaracao confere a associacao
a personalidade juridica, com todos os seus atributos: o di-
reito de litigar em justica, de adquirir, de possuir e de admi-
nistrar um patrimonio, de contratar, em suma, de praticar
todos os atos da vida juridica.
A capacidade da associacao declarada permanece, toda-
via, reduzida: so pode possuir os fundos provenientes seja
de subvencoes publicas, seja de cotizacoes de seus mem-
bros. A lei de 23 de julho de 1987 acrescentou a essa lista as
"doacoes manuais", sem limitacao. Em materia imobiliaria,
sua capacidade se limita a aquisicao de seu local e dos imo-
veis "estritamente necessarios" ao seu objetivo. Sobretudo,
nao pode receber outras doacoes alem das manuais, nem
legados.
Nessa fase, a liberdade continua
+
grande, mas a capaci-
dade e estrita. . > . *
308.3;) Associacao reconhecida de utilidade pfibli-
ca. Para ampliar essa capacidade, a associagao, se seu obje-
LIVRO 2
tivo apresenta um interesse para a coletividade, pode, de-
pois de tres anos de existencia, requerer ser reconhecida de
utilidade publica.
A decisao, puramente discricionfia, exige nada menos
que um decreto adotado apos parecer do Conselho de Es-
tado. Este subordina seu parecer favoravel a conformidade
dos estatutos com os estatutos padroes estabelecidos por
sua secao do Interior. A restricao que esse fato traz a liber-
dade e, portanto, importante.
A capacidade se amplia. A associacao pode receber a
titulo gratuito: esse e o efeito essencial do reconhecimento
de utilidade publica. Contudo, o patrirnonio imobiliario, por
receio da mao-morta, continua limitado aos imoveis neces-
sarios ao objetivo buscado (salvo a excecao dos "bosques,
florestas ou terrznos de corte de arvores"). Quanto ao seu
ativo mobiliario, so pode consistir em titulos nominativos.
Portanto, a liberdade se reduz ao mesmo tempo que
cresce a capacidade.
Regime das associacoes na Alsacia-Mosela. Elas nao sao sub-
metidas a lei de 1901. A lei de 1 P de junho de 1924, que tomou
aplicavel o direito frances nos tres departamentos do Leste, exce-
tuou realmente de suas disposicoes o direito associativo. Este
continua a ser regido pelo direito local, composto, de um lado,
pelos artigos 21 a 79 do Codigo Civil local, do outro, pela lei do
Imperio de 19 de abril de 1908. Apenas duas categorias de asso-
ciaqoes existem em direito alsaciano-moselano: as associacoes
nao declaradas (regime comparavel ao daquelas de mesmo nome
da lei de 1901), e as associacoes inscritas (de capacidade juridica
muito extensa, ja que podem receber doacoes e legados e adqui-
rir imoveis livremente).
B. Os limites da liberdade
309. Examinamos aqui apenas os limites comuns a to-
dos os tipos de associacoes. Eles incidem somente sobre
dois pontos:
a) O objetivo. O liberalismo da lei no que concerne as
associacoes tem, porem, um limite: aquele, que ja encontra-
 LIBERDADES PUBUCAS
mos noutras areas, da exigencia do "minimo comum" na
ordem da etica social e da vida do Estado. Sao, portanto,
"nulas e de nenhum efeito" as associacoes "tendo uma cau-
sa ou um objeto ilicito, contrario as leis, aos bons costumes,
ou que tenha o objetivo de atentar contra a integridade do
territorio nacional (movimentos separatistas) ou contra a
forma republicana do governo".
A jurisprudencia e pouco abundante, principalmente porque
os poderes publicos dispoem, desde 1936, de uma arma ainda
mais eficaz (cf.infua). Para uma anulacao decidida pela jurisdicao
civil contra uma associacao que incentiva a maternidade "por
substituicao": Cass. civ., 13 de dezembro de 1989, RTD com.,
1990, p. 223. No mesmo sentido, e tendo em conta a especificida-
de do direito local alsaciano-moselano: CE, Ass., 22 de janeiro de
1988, Assoc. Les Cigognes, MDA, 1988, p. 95 (tambem referente a
uma associacao de maes de aluguel).
b) A liberdade dos associados no seio da associacao. Para
manter o carater de ato livre da adesao, exigido pela inspira-
cao individualista da lei, ela recusa qualq~~erefeito as clau-
sulas dos estatutos que tentassem reter os associados contra
a vontade deles: podem retirar-se, a qualquer momento, pa-
gando as cotizacoes vencidas e a do ano em curso.
C. A dissolucao da associacao
310. E inteiramente dominada pela logica contratual,
ainda que possa ser decidida por meio de atltoridade.
a) Logca confratual. Como todo acordo de vontades, a
associacao termina pelo acordo inverso: os participantes
podem decidir dissolve-la, nas condicoes fixadas pelos es-
tatutos.
b) A dissolv.cao tambem pode ser decidida por meio de
autoridade. Mas so pode decorrer da nulidade do contrato,
que o juiz civil - no caso o tribunai de grande instancia - e
o unico competente para constatar, segundo o direito co-
mum. A nulidade pode ser absoluta (ilegalidade do objeti-
vo ou do motivo, cf. supra) ou, para as associacoes declara-
das, relativa em caso de fdtas contra a regulamentacao sobre
a declaracao. No primeiro caso, a dissolucao e obrigatoria para
o tribunal; ele fica livre, no segundo caso, para apreciar a gra-
vidade da irregularidade e nao dissolver.
O regime exclui, portanto, qualquer dissolucao pela au-
toridade administrativa. Nesse ponto ainda, afirma-se seu
liberalismo.
3) Os regimes particulares
311. Diversidade dos regimes. Textos proprios de
certas categorias de associacoes modificam para elas, na to-
talidade ou em parte, o direito comum que acabamos de ex-
por (esse e, claro, o caso dos partidos politicos constituidos
sob forma de associacoes, que sao submetidos a um regime
derrogatorio, principalmente em questao de financiamen-
to: L. 15 de janeiro de 1990 e L. 19 de janeiro de 1995).
Essas disposicoes derrogatorias as vezes vao no senti-
do de um liberalismo maior: as associacoes declaradas que
tem o objetivo exclusivo de assistencia ou de benemerencia
podem, como as associacoes reconhecidas de utilidade pu-
blica, receber a titulo gratuito (L. 14 de janeiro de 1933). Da-se
o mesmo com aquelas que se consagram a pesquisa cientifi-
ca ou medica (L. 23 de julho de 1987) e com as associacoes
religiosas e diocesanas. Em ambos os casos, a aceitacao da
doacao ou do legado e submetida a uma autorizacao admi-
nistrativa (L. 13 de junho de 1966).
Mas a maioria dos regimes derrogatorios procede quer
de um rigor particular para com a categoria de associacoes
visada, quer da vontade de integrar certas associa~oesa
acao dos poderes publicos.
A. 0 s regimes de rigor
312. Foi esse, ja na lei de 1901, o caso das congregacoes
religiosas e o das associacoes esfrangeirns. O rigor se atenuou
668 LIBERDADESPUBLICAS
no que toca as primeiras; agravou-se no tocante as segun-
das, mas o regime severo que se aplicava a elas foi ab-roga-
do pela lei de 9 de outubro de 1981. O rigor subsiste, ao
contrario, para as associacoes que constituem grupos de com-
bate ou milicias privadas (L. 10 de janeiro de 1936).
313.1:) Congregacoes religiosas. a) Sao associacoes
de homens ou de mulheres ligados, em geral, por votos de
pobreza, de obediencia e de celibato, e que entram numa
vida em comum orientada para a oracao, para a propaga-
cao da fe ou a servico dos outros mediante o ensino ou a
acao social e sanitaria. Sua existencia, sob formas multi-
plas, remonta as origens da Igreja catolica. Sua influencia, os
lacos estreitos que as unem ao papado, a importancia das
doacoes atraidas pela acao caritativa delas e o poder que
desde sempre tiram disso despertou a desconfianca e ate a
hostilidade da autoridade civil. Dispersadas, na Franca, pela
Revolucao, reconstituidas sob o Imperio e sobretudo a partir
da Restauracao, suas relacoes com o poder ficaram parti-
cularmente dificeis a partir de 1880: foram o principal alvo
do anticlencalismo. A lei de 1901 Ihes consagrou seu titulo
111: ele as submetia a um regime que constituia, por seu rigor,
a antitese do regime liberal aplicado as associacoes comuns
e cuja execucao, mais rigorosa ainda, levou ao dempareci-
mento provisorio delas. As atitudes politicas de certas con-
gregacoes explicam esse ostracismo, mas nao justificam sua
generalidade nem sua brutalidade.
As congregacoes eram submetidas a uma autorizacao previa
que exigia nada menos do que uma lei. Os pedidos de autoriza-
cao apresentados pelas congregacoes que quiseram seguir a lei
colidiram com uma recusa global do Parlamento, que as forcou a
dissolucao ou ao exilio: o atentado a liberdade de consciencia,
cuja expressao mais absoluta e a entrada numa congregacao, nao
era menor do que o atentado 2 liberdade cie associacao.
Essa proscricao sisternatica nao impediu que os mem-
bros edados das congregacoes masc~ilinasvoltassem a Fran-
ca em 1914 para servir o pais sob o uniforme. Finda a guer-
ra, achou-se nao poder banir de novo aqueles que haviam
retomado; com a ajuda do apaziguamento, o titulo I11 da lei
de 1901 ficou esquecido.
b) O regime atual. Ele resulta da lei de 8 de abril de 1942,
que sobreviveu ao regime de Vichy. As congregacoes po-
dem, como todas as associacoes, formar-se livremente. Mas,
para faze-las adquirir a personalidade juridica, a simples de-
claracao, contrariamente ao direito comum, nao basta: e pre-
ciso um reconhecimento por decreto concedido mediante
parecer conforme do Conselho de Estado, Exerce-se um con-
trole administrativosobre todas as congregacoes. E mais es-
trito sobre as que obtiveram o reconhecimento, mas exerce-
se, na pratica, de maneira muito maleavel.
Portanto, nao existe para as congregacoes um regime
analogo ao das associacoes simplesmente declaradas: po-
dem escolher entre a liberdade sem personalidade, e a per-
sonalidade pelo reconhecimento.
314.2:) Associacoes estrangeiras. Desde 1981, o es-
tudo desse regime ja nao apresenta senao um interesse his-
torico 0.Morange, Les etrangers et la liberte d'association,
AJDA, 1980, p. 141.).
A lei de 1901 aplicava-lhes apenas uma regra derroga-
tona ao direito comum: podiam ser dissolvidas por decreto
em Conselho de Ministros. Um decreto-lei de 12 de abril
de 1939 (a data e significativa:iminencia da guerra e propa-
ganda nacional-socialista), que se tomou o titulo IV da lei
de 1901, as submetia a um regime muito mais rigoroso de
autorizacao previa, concedida discricionariamente pelo Mi-
nistro do Interior, e sempre suscetivel de ser retirada por
decreto. O juiz administrativo exercia sobre as medidas to-
madas nesse campo apenas um controle minimo.
Sendo consideradas estrangeiras, e dependentes,desse regi-
me, as associa@es com sede no exterior, ou dirigidas por estran-
geiros, ou mesmo contando com um quarto de membros estran-
geiros ou com estrangeiros entre seus administradores.
670 LIBERDADES PUBLICAS
A lei de 9 de outubro de 1981estende o direito comum
as associacoes consideradas anteriormente estrangeiras.
Para as que tem sua sede fora da Franca, ela se atem a preci-
sar que a declaracao deve ser feita na prefeitura do departa-
mento onde se situa seu principal estabelecimento frances.
315. 3 3 Grupos de combate e milicias privadas. A
lei de 10 de janeiro de 1936 e, como o regime inicial das con-
gregacoes e das associacoes estrangeiras, produto de uma si-
tuacao politica. Os grupos por ela visados eram de fato as
ligas de direita cuja atividade, principalmente depois do es-
candalo Stavisky em 1934, ficara particularmente intensa e
por vezes se orientava para a violencia. Mais tarde, as dis-
posicoes da lei foram estendidas a outros grupos e, desde
sua reforma, o Codigo Penal instituiu duas novas infracoes:
a participacao num grupo de combate e a organizacao de
um grupo de combate (vide os arts. 431-13 a 431-21 do
Codigo Penal).
a) Deflnicio. Duas categorias de associacoes ou de gm-
pos de fato ficam sob a mira da lei. Inicialmente, eram es-
sencialmente aos meios empregados que ela se prendia: as
associacoes visadas eram as que "provocavam manifesta-
coes armadas na rua", ou "apresentavam por sua organiza-
cao o carater de um p ~ p de o combate", ou airida "que teriam
o objetivo de atentar pela forca contra a unidade nacional ou
a forma republicana do governo". O artigo 431-13 do Codi-
go Penal acrescentou mais amplamente a essa primeira ca-
tegoria o caso de "todo ajuntamento de pessoas que detem
armas ou tem acesso a elas, dotado de uma organizacao
hierarquizada e suscetivel de perturbar a ordem publica".
A lei, mais tarde, foi estendida as associacoes em con-
sideracao, nao dos meios empregados, mas da ideologia em
que se inspiram: exaltacao da colaboracao (L. 5 de janeiro
de 1951), provocagao 2 discriminacao, ao odio ou a Wolen-
cia racial (L. 1 P de julho de 1972). Por outro lado, em 1986,
diante da multiplica@o das acoes terroristas no territorio
frances, o legislador acrescentou a lista dos grupos visados
aqueles que se dedicam a agitacoes com ofito de provo-par atos
de tetroricmo (L. 9 de setembro de 1986).
m o2 671
b) Regime. Para todos esses grupos (como para todas as
associacoes estrangeiras antes de 1981), o principio que re-
serva o direito de dissolucao a autoridade judiciaria e des-
cartado: a dissolucao e decidida por decreto em Conselho
de Ministros. A manutencao, ou a reconstituicao sob outra
forma, do gmpo dissolvido e penalmente sancionada. Em
caso de recurso contra um decreto de dissolucao, o Conse-
lho de Estado deve estatuir em urgencia. Seu controle nao e
desprovido de eficacia: estendeu a medida a obrigacao de
motivar criada pela lei de 11de julho de 1979 e a possibili-
dade, para os interessados, de apresentar sua defesa @. 28
de novembro de 1983); sobre essas bases, ele verifica se, de
fato, a associacao dissolvida apresentava mesmo as carac-
teristicas as quais a lei subordina o poder de dissolucao e,
caso contrario, anula a medida.
A lei recebeu uma primeira serie de aplicacao em 1936, para
com ligas de direita (CE, 4 de abril de 1936, Pujo, S, 1936, LZI, p. 42;
17 de julho de 1936, Mouvement social des Croix de Feu, D, 1936,
111, p. 77; 27 de novembro de 1936, Parti national populaire, D,
1937,111, p. 14), Depois, em razao dos disturbios de 1968, sao mo-
vimentos esquerdistas que foram atingidos (CE, sete acordaos de
21 de julho de 1970, AJDA,1970, p. 607). O texto conheceu desde
entao diversas aplicacoes: para a Ligue communiste e para o movi-
mento Ordre nouveau (1973),para o Sewice d'action civique e para
o Front de Liberation de Ia Corse (1982) e, muito recentemente, de-
pois do atentado mal-sucedido contra o presidente da Republica,
para o grupelho de extrema direita Unite radicale (D. 6 de agosto
de 2002).
O regime, compreensivel quando se aplica a agrupa-
mentos que apresentam realmente o carater de grupos de
combate ou de milicias armadas, que por isso mesmo se
poem fora de qualquer legalidade, oferece um perigo que a
impreciscio dos criterios escolhidos em 1936 ja deixavam
entrever e que a evolucao posterior confirmou: a extensao
do procedimento da dissolucao por decreto a grupos nao
armados, mas que defendem opinioes contrarias a do poder
 (p. ex., para uma associacao que questiona a integridade do
territorio sem +n!encia: CE, 16 de outubro de 1992, Baffesti,
AJDA, 1993, p. 156.).
Sobre esse tema: Ph. Conte, La liberte politique au regard du
Code penal nouveau: i'exemple des groupes de combat et des
mouvements dissous, Melanges G. Peiser, 1995, p. 163; P. Espu-
glas, L'interdiction des partis politiques, RFDC,1998, p. 675; P.
Mbongo, ActuaIite et renouveau de la loi du 10 janvier 1936 sur
les groupes de combat et les milices pnvees, XDP, 1998, p. 715; G.
Peiser, La dissolution par decret des associations et groupements
politiques francais, D, Chr., 1963, p. 59.
B. A integracao das associacoes a acao administrativa
316. Diversidade dos aspectos. A associaca~,na lei
de 1901, e um grupo de pessoas privadas que depende in-
tegralmente do direito privado. Essas caracteristicas subsis-
tem hoje para muitas delas. Mas, cada vez mais numerosas
sao aquelas as quais o Estado confere prerrogativas e impoe
sujeicoes que as subtraem totalmente ou em parte ao direi-
to comum (ver, p. ex., o caso das federacoes de caqadores e
seu regime juridico especifico (CC, 20 de julho de 2000, Loi
relative iz Ia chasse, Rec., p. 107). A separacao rigorosa que
o liberalismo estabelecia entre o setor privado e o setor pu-
blico nao resistiu ao desenvolvimento das intervencoes es-
tatais: a propria flexibilidade do procedimento da associa-
cao facilitou sua utilizacao pelo Estado a servico de seus
proprios fins.
Essa evolucao, tao importante quantitativamente, pelo
numero e pela diversidade das associacoes que afeta, quan-
to qualitativamente, na medida em que tende a transformar
a natureza da associacao associando-a ao setor publico, ao
passo que inicialmente era o emprego de uma liberdade dos
particulares, reveste aspectos multiplos.
a) O Estado concede, d certas categorias de associacoes,
vantagens materiais ou prerrogativas juridicas, mas, em con-
trapartida, sujeita-as a sua autoridade. Esse e o caso, nota-
damente, do procedimento da autorizaciio, pelo qual o Es-
tado determina as condicoes as quais devem curvar-se em
sua acao as associacoes que querem beneficiar-se de sua
ajuda. Na medida em que esta ficou, em certos setores, fi-
nanceiramente necessaria, as associacoes que nao sao au-
torizadas estao praticamente condenadas.
Exemplo de autorizacao: a lei de 10 de junho de 1976 sobre a
protecao da natureza. Ver M. Pneur, I'agrement des associations
de protection de la nature, D, Chr., 1978, p. 143.
Ac vezes, o legislador vai mais longe e impoe, para cer-
tas atividades, o procedimento da autorizacao previa.
Exemplo de autorizacao previa: a lei de 30 de junho de 1975,
relativa as instituicoes sociais e medico-sociais: num grande nume-
ro de setores da acao social, as associacoes so podem criar ou am-
pliar seus estabelecimentos mediante autorizacao da administracao.
b>O Estado incentiva a criacao de associacoes com vistas a
certas tarefas, e delega-lhes as prerrogativas necessarias a
sua execucao. Nesses casos, as associacoes perdem o domi-
nio de seus estatutos, que Ihes sao impostos por meio de es-
tatutos padroes. Suas prerrogativas variam: beneficiam-se as
vezes de um monopolio, o que forca os que desejam exercer
a atividade correspondente a aderir a elas (caca, esporte); as
cotizacoes podem ser tornadas obrigatorias, as decisoes tem
carater administrativo e a autoridade a ele vinculada, etc.
c) Em certos casos, a associacao serve de ambito para a
colaboracao entre pessoas pziblicas e particulares, com vistas a
uma tarefa comum. Ela agrupa, por exemplo, comunas, ca-
maras de comercio e pessoas privadas, transpondo para seu
campo o procedimento da economia mista aplicado no se-
tor economico. Nessas associacoes mistas, os representan-
tes das pessoas publicas tem, evidentemente, um papel pre-
ponderante.
Sobre o conjunto do problema, cf. o relatorio ja citado do
Conseiho de Estado sobre Les associations, La Documcntation fran-
pise, 2000.
I
 INDICE REMISSIVO
( 0 s numeros remetem aos numeros dos paragrafos.)
Aborto, 30 ss. (L. 2)
Abuso de direito, 137 (L. 1).
Acao coletiva (liberdades da -),
286 ss. (L. 2)
Acusatorio (procedimento), 47
(L. 2).
Agencia France-Presse, 209 (L. 2).
Agentes publicos, 233 (L. 1).
Agentes publicos:
- liberdade de opiniao, 144 ss.
(L. 2);
- obrigacao de reserva, 148 ss.
(L. 2)
Aids, 24 (L. 2).
Ajuntamentos, 304 (L. 2).
Alemanha, 13,116 (L. 1).
Altos funcionarios, 151 (L. 2).
Antigos (liberdades dos), 65
(L. 1).
Apreensoes, 53 (L. 2).
Argelia, 279 (L. 1).
to de -), 125 ss. (L. 2)
Oiberdade de -), 301
Autoridade judiciaria, 174,175
61).
Autoridades administrativas
independentes (AAI), 323,
324 (L. 1).
Autoridades judiciarias:
- responsabilidade (das), 78
(L. 2).
Autorizacao previa, 250,251,
254 (L. 1).
Bioetica (leis de -), 5,28 ss. (L. 2)
Bloco de constitucionalidade,
198 ss. (L. 1)
Buscas, 52 (L. 2).
II
Campo da lei, 201 ss. (L. 1)
Capelanias, 281 (L. 2).
Carta:
- dos direitos fundamentais
EU, 123 ss. (L. 1);
- social europeia, 120 (L. 1).
Casamento (direito ao -), 95
(L. 2).
Cautelar-liberdade, 19,319 (L. 1).
Cidadao (direitos do), 63 ss. ('L. 1)
Ciganos, 103 (L. 2).
Cinema, 252 ss. (L. 2):
- censura, 254 ss. (L. 2);
I

- proibicoes municipais, 256
(L. 2);
-pornografia, 254,255 (L. 2).
Circunstancias excepcionais,
280, 281 (L. 1).
Clonagem, 13 (L. 2).
Codigo negro, 15 (L. 2).
Comissao nacional da
Informatica e das Liberdades
(CNIL), 82 (L. 2).
Competencias:
- distribuicao (juiz judiciario,
juiz administrativo), 305 ss.
(L. 1);
- reserva (de competencia do
juiz judiciario), 308 (L. 1).
Comunicacao telefonica (sigilo
da), 93 (L. 2).
Comunismo, 103 ss. (L. 1)
Concordata, 165 (L. 2).
Congregacoes religiosas, 313
n.2,.
\ r
Conselho Constitucional:
- controle de
constitucionalidade, 296 ss.
6.1);
-jurisprudencia, 17, 198 ss.
(L. 1);
-estatuto, 176 ss., 290 (L. 1).
Conselho da Europa, 120,326
(L. 1).
Co~selhode Estado, 173 (L. 1).
Conselho Superior do
Audiovisual (CSA), 239 ss.
(L. 2)
Constituicao:
- nocao, 162 ss. (L. 1);
- revolucionarias
(constituicoes), 84 ss. (L. I);
- de 1848, 90 ss. (L. 1);
- de 1946 (Preambulo), 111
ss. (L. I),
- de 1958 (Preambulo ), 197
ss., (art. 16), 270 ss. (L. 1);
LIBERDADES PUBLICAS
- primazia, 287 (L. 1).
Contrato social, 46,50 (L. 1).
Controle de
constitucionalidade:
- principio, 284 ss. (L. 1);
-historia (Franca), 193. (L. 1)
Controles de identidade, 50,51
(L. 2).
Convencao Europeia dos
Direitos Humanos (CEDH):
- apresentacao, 120 ss., 326 ss.
(L. 1);
- ratificacao (Franca), 20,331
ss (L. 1).
Corpo humano:
- indisponibilidade, 35 (L. 2);
- produtos (do -), 34 (L. 2).
Correspondencia (sigilo da), 92
o-. 2);
- eletronica, 92 (L. 2).
Crime contra a humanidade, 7
ss. (L. 2)
Cristianismo, 43 ss. (L. 1)
Culto:
- cerimonias, 182 ss. (L. 2);
- edificios, 185 ss. (L. 2)
Dados pessoais, 80 ss. (L. 2):
- direito dos particulares, 83
(L. 2).
Debre (lei), 275 ss. (L. 2)
Declaracao das direitos:
- americana, 53 ss. (L. 1);
- de 1789,55 ss. (L. 1);
- de 1793,84 ss. (L. 1);
-de 1946 (projeto), 112 (L. 1);
- Universal dos Direitos
Humanos (DUDH), 117 ss.
(L. 1)
Declaracao previa, 260 ss. (L. 1)
Deliio de opiniao, 134 (L. 2).
Democracia, 156 ss. (L. I);
-popular
I~VDICEREMISSIVO
Descolonizacao (constituicoes
oriundas da), 110. (L. 1)
Detencao provisoria, 59,60 (L. 2).
Deveres (declaracao dos), 81
(L. 1).
Diagnostico pre-natal, 29 (L. 2).
Difamacao, 218 (L. 2).
Dignidade humana (nocao), 4,8
(L. 2).
Dignidade humana, 26,44 <L. 1).
Direito de levar uma vida
familiar normal, 94 ss. (L. 2)
Direito de resposta:
- na imprensa, 221 (L. 2);
- no radio e na televisao, 247
(L. 2).
Direito natural, 46,47 (L. 1).
Direito:
- a uma moradia decente, 135
(L. 1);
- a um processo equitativo,
180 (L. 1);
- de peticao, 351 (L. 1);
- de propriedade, 138 (L. 1);
- d o i gkpos, 128,151 (L. 1).
Direitos do homem:
- nocao, 9 ss. (L. 1);
-novos direitos, 150 ss. (L. 1);
-titulares, 126 ss. (L. 1);
- universalidade, 142, 147 ss.
(L- 1)
Direitos sociais (direitos
creditos), 125 ss. (L. 1)
Doacoes de Orgaos, 34 (L. 2).
Doentes mentais, 70 ss. (L. 2)
Domicilio, 88 ss. (L. 2)
Embrioes, 12, 28 (L. 2).
Empresas de imprensa, 200 ss.
(L-2)
Ensino (liberdade de -), 257 ss.
(L. 2)
- neutralidade e laicidade,
281 ss. (L. 2);
- privado, 267 ss. (L. 2);
- publico, 278 ss. (L. 2)
Escola do direito da natureza e
das pessoas, 46,47 (L. 1).
Escravidao, 14,15 (L. 2).
Escutas telefonicas, 93 (L. 2).
Estado de sitio, 68, 69 (L. 2).
Estado:
- de direito, 162 ss. (L. 1);
- de sitio, 274 ss. (L. 1);
- de urgencia, 277 ss. (L. 1);
- razao (de Estado), 231 (L. 1).
Estados Unidos (declaracoes),
53 ss. (L. 1)
Estrangeiros (direito dos), 112
ss. (L. 2):
- asilo (direito de -), 125 ss.
(L. 2);
- direitos durante a
permanencia, 119 (L. 2);
- entrada e permanencia, 116
ss. (L. 2);
- expulsao, 123 (L. 2);
- extradicao, 124 (L. 2);
-liberdade de movimento,
119 (L. 2);
-naturalizacao, 114 (L. 2);
- reconducao a fronteira, 122
(L. 2);
- cidadaos UEInao UE,114,
115 (L. 2);
- retencao, 123 (L. 2);
-titulos de permanencia, 118
(L. 2);
-vida privada e familiar, 96
(L. 2);
- zona de espera, 121 (L. 2).
Estrangeiros, 233 (L. 1).
Etica social (protecao de), 230
(L. 1).
Europa "nova" (depois de
1919), 105 ss. (L. 1)
Eutanasia, 33 (L. 2).

I
Excecao de inconstitucionalidade,
299 (L. 1).
Executivo (poder em materia de
liberdades publicas), 209 ss.
(L. 1)
Experimentacao humana, 10 ss.
(L. 2)
Fascismo, 106 (L. 1).
Garantia processual, 180 (L. 1).
Genocidio, 8, 9 (L. 2).
Greve (direito de), 348,349 (L.1).
Gnipos (direito dos), 128, 151
L 11.
G A ~ de~ combate,
S 319 (L. 2).
Habeas corpus, 40 (L. 2).
Hobbes, 47 (L. 1).
Homossexuais, 95 (L. 2).
Igualdade, 79, 80, 225 (L. 1).
Imagem (direito sobre sua -),
86, 87 (L. 2).
Imigracao, 233 (L. 1).
Imprensa:
- ajudas (a -), 211, 212 (L. 2);
- delitos (de -), 218 ss. (L. 2)
Individualismo, 71 (L. 1).
Informacao (direito a - ), 188 ss.
(L. 2)
Informatica. 80 ss. (L. 2 )
Infracao (definicao da), 241 (L. 1).
Inglaterra:
-tradicao liberal, 53,157 (L. 1);
- unidade de jurisdicao, 306
(L. 1).
~n&&to preliminar, 49 ss. (L. 2)
Inquerito previo, 183 (L. 1).
Inquisitorio~(procedi~nento), 47
ss. (L. 2)
Instrucao, 184 (L. 1).
Instrucao, 56 ss. (L. 2):
- segredo (da -), 58 (L. 2).
LIBERDADES PUBLICAS
Intemacao administrativa, 67 ss.
(L. 2)
Interrupcao voluntaria de
gravidez (IVG), 30 ss. (L. 2)
- responsabilidade (em
materia de -), 32 (L. 2).
Isla, 168 (L. 2):
-veu islarnico (uso do -), 168;
285 (L. 2).
Jornalistas, 204 ss. (L. 2)
Juizes:
- independencia, 173 ss. (L. 1);
- funcao, 170 ss. (L. 1);
- estatuto, 172 ss. (L. 1)
Juizo:
- formacoes (de -), 62 (L. 2).
- procedimento (de), 63 (L. 2).
Jurisdicao:
- administrativa, 173, 312,
317 (L. 1);
- constitucional, 176 ss. (L. 1);
- dualidade (de), 303 ss. (L. 1);
-judiciaria, 174, 305 ss., 315
(L. 1).
Junsdicoesexcepcimais, 44 (L. 2).
Laicidade, 171 ss. (L. 2)
Lei:
- nocao, 164 ss. (L. 1);
- generalidade, 168 (L. 1);
- nao-retroatividade, 169 (L. 1);
- soberania, 78 (L. 1)
Liberdade (nocao), 5 ss. (L. 1);
- de ir e vir, 27 (L. 1);
- de associacao, 345 (L. 1);
- de expressao, 347 (L. 1);
- intelectual, 139 (L. 1);
-manifestacao, 346 (L. 3).
Liberdade:
- de ir e vir, 97 ss. (L. 2);
- de associa~au,301 ss. (L. 2);
- de comunicacao, 187 ss.
(L. 2);
- de domicilio, 88 ss. (L. 2);
- do ensino, 257 ss. (L. 2);
- de manifestacao, 295 ss.
(L. 2);
-de reuniao, 288 ss. (L. 2);
- de opiniao, 132 ss. (L. 2);
- de procriar, 26 ss. (L. 2);
- individual (v. Seguranca);
-religiosa, 156 (L. 2).
Liberdades coletivas, 286 ss. (L. 2)
Liberdades publicas:
- classificacao, 24 ss. (L.1);
- e direitos do homem, 9 ss.
(L. 1);
- e liberdades fundamentais,
33 (L. 1);
- limitacao, 74 (L. 1);
- nocao, 3, 4, 8, 21 (L. 1).
Lingua, 188 (L. 2).
Locomocao (liberdade de), 97
ss. (L. 2)
Maes de aluguel, 27 (L. 2).
Manifestacoes em via publica,
295 ss. (L. 2)
Marxismo:
- concepcao dos direitos
humanos, 100 ss. (L. 1)
Mediador, 321, 322 (L. 1).
Militares, 151 (L. 2).
Minorias, 128, 151 (L. 1).
Modernos (liberdade dos), 65
o-. 1).
Montesquieu, 52/53 (L. 1).
Nacional socialismo, 106 (L. 1).
Nao-retroatividade da lei penal,
169 (L. 1).
Neutralidade dos agentes
publicos, 135 ss. (L. 2)
Nomades (v. ciganos).
Nurembergue (Estatuto de -), 8
(L. 2).
Ordem (e liberdade), 227 ss. (L.1)
Ordem publica, 230 (L. 1).
Pacto, 95 (L. 2).
Pactos da ONU de 1966,341
(L. 1).
Particulares (ameaca contra as
liberdades), 152 ss. (L. 2)
Particulares, (ameaca contra as
liberdades), 218 ss. (L. 1)
Passaporte, 99 (L. 2).
Penas:
- de prisao, 64 (L. 2);
- de morte, 18, 19 (L. 2).
Pessoa humana, 25, 26 (L. 1).
Pessoa humana, 4 ss. (L. 2)
Peticao (direito de), 351 (L. 1).
Pluralismo, 189, 203, 246 (L. 2).
Pobreza, 6 (L. 2).
Poder (regulamentacao do), 77
(L. 1).
Positivismo juridico, 143 (L. 1).
Preambulo constitucional:
- valor juridico, 194 ss. (L. 1)
Prqets (poderes de policia
judiciaria), 45 (L. 2).
Presuncao de inocencia, 180
(L. 1).
Preventivo (regime), 247 ss. (L. 1)
Principios:
- de valor constituc~onal,200
(L. 1);
- fundamentais reconhecidos
pelas leis da Republica
(PFRLR), 199,200 (L. 1);
- particularmente necessarios
ao nosso tempo, 115 (L. 1).
Prisao preventiva, 54,55 (L. 2).
Processo eqiiitativo, 180 (L. 1).
Processo equitativo, 63 (L. 2).
Processo penal (generalidade),
43 ss. (L. 2)