Honorables Magistrados

Corte Suprema de Justicia

Sala Civil

E. S. D.

REF.: ACCION DE TUTELA DE VICENTE PERALTA ZUÑIGA

CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 05 DE OCTUBRE DE 2.010,
PROFERIDA POR LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL
DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA

VICENTE PERALTA ZUÑIGA, identificado con la cédula de ciudadanía

que aparece al pie de su respectiva firma, residente en la ciudad de Santa
Marta, obrando en causa propia, a ustedes muy respetuosamente me
dirijo, actuando en nombre propio, para formular ACCION DE TUTELA
contra LA SENTENCIA DE FECHA 05 DE OCTUBRE DE 2.010,
PROFERIDA POR LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL
DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, para que se me ampare mis
derechos fundamentales, a la igualdad (art. 13), al debido proceso y a a
la defensa (art. 29), a la vivienda digna (art. 51), entre otros derechos
conexos, por las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:

EN CUANTO A LOS HECHOS DE LA DEMANDA

1. El suscrito VICENTE PERALTA ZUÑIGA, actualmente es usuario del crédito de

vivienda, por compraventa e hipoteca del bien inmueble ubicado en la calle 18 Nº
20-84, del Barrio Jardín, Urbanización Caracas, por compra hiciera a los señores
CARLOS FEDERICO DIAZ OSPINO y ROSA DENIS DE DIAZ, obligación identificada
con el Nº 43002263-0, por la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS
($24.000.000.00), en favor de la entidad bancaria BANCO CENTRAL HIPOTECARIO
(BCH).

2. La transacción arriba descrita consta en la Escritura Pública Nº 4611 del 22 de

diciembre del año 1992, emanada de la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta.

3. El desembolso de los VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($24.000.000.00) para

la satisfacción del negocio lo hizo la entidad bancaria el día 1º de marzo del año 1993.

4. El señor PERALTA ZUÑIGA, desde la fecha en que estaba obligado a cancelar la

primera cuota de amortización (1º de abril/93) al 31 de diciembre del año 1999, en 61
pagos, ha cancelado las 81 cuotas que corresponden al lapso mencionado.

5. El valor de los 61 pagos efectuados por el señor Peralta, arroja un total de SESENTA
Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS
OCHENTA Y SEIS PESOS CON 24/100, ($68,373,586.24).

6. El crédito en mención fue concedido a la tasa fija de interés anual del 16%.

7. Los VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($24.000.000.00), en moneda legal

colombiana, la entidad bancaria los concedió bajo el imperio de la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante (UPAC), que para la fecha del desembolso se cotizó a un valor
de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS CON 96/100 ($4.605.96), para un

31
 total de UPAC por el monto del desembolso de CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ UPAC
CON 6401/100, (5,210.6401) UPAC.

8. Aprobado el crédito por el valor solicitado y hecho el desembolso, desde el día

siguiente de tal evento, la entidad bancaria crediticia inició el proceso de liquidación
de la facturación de la primera cuota a cancelar por parte del suscrito usuario,
calculando la misma conforme a los presupuestos de la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante UPAC.

9. La liquidación de la facturación se hizo en atención los siguientes parámetros:

a.- Se tuvo en cuenta el valor de la Cotización de la UPAC, en el día anterior; y

así, día por día hasta alcanzar el lapso de la facturación.

b.- La tasa fija de interés pactada Dieciséis Porciento (16%) .

10. Para ejecutar el procedimiento de cálculo de la facturación, la entidad tuvo en cuenta

los siguientes datos:

i).- La cotización de la UPAC del día primero (1º) del mes de marzo/93, cuyo
valor fue del orden de los CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS CON 96/100
($4,605.96).

ii).- El valor del desembolso: $24,000,000.00 DE PESOS

11. En atención a lo anterior, dividió el valor del desembolso del crédito en mención
VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($24.000.000.00), por la cotización de la
UPAC de ese día. El resultado arrojado con tal operación muestra el número total de
la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, de los correspondientes pesos, así:

24,000,000.00 pesos / 4,605.96 Pesos/UPAC = 5,210.6401 UPAC

12. Sobre el valor del crédito en UPAC, la entidad bancaria procedió a la liquidación de la
primera cuota facturada, teniendo en cuenta los siguientes antecedentes:

a.-) La variación porcentual anual de la UPAC, que para el mes de marzo/93

correspondió al 18.30%, para una variación porcentual mensual de 1.4375390% y
una variación porcentual diaria de 0.0460527%.

b.-) La tasa de interés convenida (16%).

13. Con los datos anteriores, la entidad bancaria procedió al cálculo de la UPAC para el
día segundo del mes y año de que se habla (marzo/93). La cotización de la UPAC,
para ese día alcanzó el valor de 4,608.08 pesos.

14. Para la obtención del valor de ésta cotización en UPAC, la entidad bancaria (B.C.H.),
realizó la siguiente operación matemática:

a.- Multiplicó el valor de la cotización de la UPAC del día 1º de marzo/93, por el

correspondiente valor diario de la variación porcentual anual de la UPAC en el
correspondiente mes, es decir:

Cotización UPAC1º de marzo/93 por Variación porcentual diaria de la UPAC

4,605.961º de marzo/93 x 0.046527% = 2.143015 pesos

Obteniéndose así el incremento en pesos de la UPAC para ese día

RESUMEN DEL CALCULO

Variación porcentual diaria del mes de marzo/93 0.0460527%

Cotización de la UPAC el día 1º de marzo/93, en pesos 4,605.96

Incremento en pesos de la UPAC $2.143015

a.1.- Este resultado, el de los Dos pesos con 143015/100 ($2.143015 pesos),
calculado sobre la cotización inicial de la UPAC, se sumó al valor de la cotización
inicial de la UPAC, para así obtener el valor de la UPAC del día siguiente, es decir:

31
 a.2.- El Valor de la UPAC del día 2 de marzo de 1993 (UPAC 02/03/93) es = Al valor
de UPAC del día 1º de marzo de 1993 MÁS la variación porcentual del día a razón del
18.30% anual, ya arriba calculado

4,605.96 pesos + 2.143015 pesos = 4,608.08 pesos.

15.

Entonces: UPAC 02/03/93 = 4,608.08 pesos = UPAC del 2 de marzo/93

16. Vale decir entonces, la cotización de la UPAC del día 2 del mes de marzo del año 1993,
tuvo un incremento de DOS PESOS con 143015/100 ($2.143015), calculado sobre
el valor de la UPAC, del día 1º del mismo mes a la tasa anual de la variación
porcentual del correspondiente mes de marzo del año 1993.

17. Para el día tercero (3º) del mes de marzo/93, la cotización de la UPAC se calculó
teniendo en cuenta los mismos parámetros dados, pero ya no sobre el valor inicial de
la cotización de la UPAC, sino sobre el valor de la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO
CONSTANTE, obtenida para el día segundo del mes de que hablo, es decir, sobre
4,608.08:

4,608.08 pesos x 0.046527% = 2.1440013 pesos

18. Este resultado, el de DOS PESOS con 1440013/100 (2.1440013), calculado sobre la
cotización del día 2º del mes de marzo/93, de la UPAC, se sumó al valor de la
cotización del día 2 de marzo/93, de la UPAC, para así obtener el valor de la UPAC del
día 3º, que se calculaba.

19. El valor de la UPAC del día 2 de marzo, MÁS LA VARIACIÓN PORCENTUAL obtenida
sobre el valor de la UPAC de ese día, arroja el monto de la UPAC del día tercero

4,608.08 pesos + 2.1440013 pesos = 4,610.20 pesos

Entonces:

Valor de la UPAC del día 3º del mes de marzo/93 = 4,610.20 pesos.

UPAC 03/03/93 = 4610.20 PESOS

20. De esa misma forma, día por día, la entidad bancaria calculó durante cada período
que comprendía el lapso de pago de cada cuota (28,29, 30 ó 31 días) dependiendo del
mes y año, el valor de la cotización de la UPAC.

21. La tasa de interés fija anual pactada (16%) se aplicó día por día en la
correspondiente fracción y sobre el monto del capital incrementado diariamente con
base en la variación diaria de la UPAC.

22. Teniendo en cuenta la cotización de la UPAC, del día 2º del mes de marzo de 1993 y el
incremento obtenido sobre la UPAC del día 1º, el capital prestado se incremento para
ese día segundo hasta el valor de $24,011,052.65, vale decir, del primer día al
segundo día, por efectos de la variación porcentual de la UPAC, el incremento del
capital fue de ONCE MIL CINCUENTA Y DOS PESOS CON 65/100 ($11,052.65).

23. Ahora bien, sobre el valor del capital incrementado para el día segundo, la entidad
bancaria aplicó el monto de la tasa fija pactada en la porción correspondiente a un
día. Así:

Intereses producidos en el primer día = Capital por porción diaria de la tasa fija

24,000,000.00 x 0.040671284% = $9,761.08

RESUMEN DEL CALCULO PARA ESE DIA

Tasa de interés fija anual 16%

31
 Porción diaria de la Tasa de interés fija anual 0.04067128%

Valor del Capital 24,000,000.00

Valor de los intereses generados en ese día $9,761.08

Valor de los intereses producidos en el segundo día

24,011,052.65 x 0.040671284% = 9,761.11

RESUMEN DEL CALCULO PARA EL DÍA 2

Tasa de interés fija anual 16%

Porción diaria de la Tasa de interés fija anual 0.040671284%

Valor del capital incrementado para el 2º día de marzo en pesos $ 24,011,052.65

Valor de los intereses generados en el día 2º $ 9,761.11

Intereses producidos en el tercer día

24,022,110.39 x 0.040671284% = $9,765.60

24. Así, con un capital capitalizado diariamente a la tasa de la variación porcentual de la

Unidad de Poder Adquisitivo constante U.P.A.C., la entidad bancaria calculó el valor
de los intereses generados diariamente a la tasa fija anual de intereses corrientes
pactada.

25. Entonces, en el lapso de 28, 29, 30 ó 31 días, dependiendo del mes y año a liquidar,
la entidad crediticia liquidó día por día el valor de los intereses sobre un capital
aumentado al tenor del incremento de la variación porcentual anual del
correspondiente mes, vale decir: La tasa de interés fija pactada entre las partes se
liquidó diariamente, sobre el valor de un capital capitalizado también en el mismo
lapso, es decir, día por día.

26. Una vez realizada la liquidación conforme se narra, la entidad bancaria, en el período
que correspondía facturaba el valor de la cuota a pagar transcurrido el lapso de un
mes, sin decir que partes de dicha facturación correspondían a capital y a los
intereses.

27. Ahora bien, cuando el valor de la cuota facturada, no alcanzaba a cubrir el monto
generado por concepto de los intereses corrientes, el remanente insoluto por intereses
pasaba a formar parte del capital, capitalizándolo para el día siguiente, inicio del mes
próximo a facturar y sobre tal valor ya aunado, se calculaba diariamente la próxima
facturación.

28. Lo mismo sucedió cuando por cualquier evento, el usuario del crédito no cancelaba
oportunamente la cuota, el valor facturado por intereses y por la prima de seguros se
sumaba al capital, capitalizándolo para el mes siguiente y sobre cuyo valor
nuevamente se volvía a liquidar la variación de la UPAC y la tasa de interés pactada, y

31
 sobre tal valor se liquidaba intereses moratorios, que no fueron conforme lo indica la
Ley, un 50% más sobre la tasa de interés corriente pactada.

29. Es decir que al valor de la cuota pagada por el usuario del crédito, la entidad bancaria
le dió aplicación conforme lo siguiente:

Primero: Se abonaba al valor de los Intereses corrientes producidos en cada mes.

Segundo: Se abonaba al valor por concepto de las primas por seguros (Vida e
incendio).

Tercero: Se abonaba a capital cuando dicho pago alcanzaba, y

Cuarto: Se cubría el valor de los intereses moratorios cuando los hubo.

30. De lo anterior se desprende que la entidad bancaria para la facturación de las cuotas
mensuales, liquidó todo sobre una capitalización diaria del capital que se daba en
razón de la variación porcentual anual de la UPAC del correspondiente mes calculada
día por día, así como una capitalización del capital de los intereses liquidados a la
tasa fija anual pactada, 16%.

31. La facturación de la cuota liquidada sobre un valor exorbitante debido a la

capitalización diaria del capital, contrajo una facturación por fuera de los parámetros
normales, lo que implicaba que el valor facturado en las mayoría de las veces no
alcanzaba ni a cubrir el monto de los intereses corrientes, quedando pendiente de tal
facturación el valor correspondiente a Primas de seguros, monto que obligado a pagar,
se sumaba al valor del capital pendiente de pago, y sobre el cual se repitió los factores
que implicaba la liquidación de la facturación a lugar.

32. En razón de la capitalización diaria del capital y de los intereses sobre los intereses, la
entidad bancaria se enriqueció a costas del detrimento económico de mí poderdante,
escindiendo los más elementales principios de la equidad.

33. Conforme lo trae expresamente ordenado la Ley 546/99, o Ley de Vivienda, Para
efecto de la reliquidación de la obligación el crédito denominado en UPAC, se
redenominó a UVR. Para ello el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2703 de 1999,
determinó la equivalencia entre la UPAC y la UVR.

34. Es de amplio conocimiento que en la misma Ley de vivienda, se autorizan sólo

créditos en pesos con tasa fija, sistemas de amortización que no capitalicen intereses
y posibilidad de prepago sin penalidad alguna.

35. De lo anterior, y sujeto al texto de que la Ley no distingue que parte de la tasa de
interés está destinada a mantener el valor del préstamo y cual remunera el capital,
dice la Circular 007/2000, “. . . ninguna parte de la tasa puede capitalizarse”.

36. Habiéndome percatado de la situación, anteriormente descrita, y asesorado por

expertos financieros y jurídicos, procedí a LA RELIQUIDACION PERSONAL DEL
CREDITO, con base en la cual mediante apoderado judicial presenté demanda
ordinaria. La reliquidación del crédito se hizo conforme al numeral 4º de la circular
externa Nº 007/2000:

a.-) Se tomó el saldo en UPAC a la fecha de desembolso y se convirtió a pesos

utilizando la cotización de la UPAC en esa misma fecha y el resultado se dividió
por el valor en pesos de la UVR de ese día. Entonces:

a.1.-) Saldo del crédito en UPAC = 5,210.6401

a.2.-) Saldo del crédito en pesos = $24,000,000.00

a.3.-) Saldo del crédito en UVR = 743,328.62

- Lo anterior a la fecha de desembolso.

31
- El valor del crédito expresado en UVR constituye el monto o saldo inicial del
crédito para efectos de la reliquidación.

Obtenido el valor inicial del crédito expresado en UVR, se procedió a ejecutar el

proceso de reliquidación, tomando desde tal fecha (1º de marzo de 1993) y de ahí en
adelante, cada uno de los pagos realizados por mí poderdante en la fecha en que se
hicieron, tal como si el crédito efectivamente desde su inicio se hubiere denominado
en UVR.

Los pagos realizados por parte mía se aplicaron teniendo en cuenta lo ordenado en el
literal (a) de la circular externa Nº 007/2000 “Movimientos registrados durante la
vida del crédito.”

En éste aparte de la circular 007/2000, la Superintendencia Bancaria explica:

“Del valor de cada amortización ordinaria o extraordinaria en pesos se

descontarán los cobros por conceptos de primas de seguros y la porción de
intereses moratorios, si fuere el caso. Hecho los descuentos anteriores , el
monto en pesos resultante se divide por el valor de la UVR correspondiente a
la fecha de cada pago y esa cantidad de UVR serán las que se abonarán al
saldo del crédito. Esto se hará sucesivamente para cada uno de los
movimientos que aparezcan registrados durante la vida del crédito hasta el
31 de diciembre de 1999.”

Al tenor de lo arriba anotado, se hizo las conversiones indicadas y el saldo de cada

cuota de amortización convertida a UVR se ABONÓ al saldo del crédito, así:

a.- El capital desembolsado el día 1º de marzo de 1993, los VEINTICUATRO

MILLONES DE PESOS ($24,000,000.00) fueron convertidos a UVR, de acuerdo a
lo ordenado en el inciso 1º del art. 17 Ley 546/9. O sea, se redenominó el crédito,
de UPAC a UVR.

b.- La conversión del CAPITAL prestado a UVR, se hizo tomando el valor de la

cotización de la UVR en la fecha del desembolso del préstamo, es decir:

b.1.- Valor de la UVR el día 1º de marzo de 1993 = 32.2872

24,000,000.00 / 32.2878 = 743,328.62UVR

RESUMEN

Fecha de desembolso 1 de marzo de 1993

Valor en pesos del desembolso $ 24,000,000.00 de pesos

Valor de la UVR en la fecha 1/03/93 32.2872 pesos

Monto en UVR del valor del desembolso 743,328.62 UVR

31
Sobre éste valor, el de 743,328.62 UVR, se efectuaron los abonos correspondientes a
lugar, teniendo en cuenta lo ordenado en la circular que se menciona.

Redenominado el crédito del sistema UPAC a UVR, de cada una de las cuotas de
amortización pagadas en pesos se descontaron los valores correspondientes a Primas
de seguros e intereses Moratorios. El saldo resultante en pesos, se convirtió a UVR,
tomando para ello el valor de la cotización de la UVR en la fecha en que se sucedió el
pago, tal como lo expresa la circular externa 007/2000, emanada de la
Superintendencia Bancaria.

Para el caso de la primera cuota de amortización, cuyo valor pagado fue de

$465,773.00 pesos, de la cual se abonó a Prima de seguros el valor de $27,549.17
pesos, hecha la diferencia entre dos valores el residuo o remanente de la primera
cuota de amortización $410,760.83, convertida a UVR, arroja un monto igual a
12,302.50UVR.

410,760.83/33.3834 = 12,302.50UVR.

Este valor remanente de la primera cuota ya convertido a UVR, se abonó contra el

valor del crédito también ya convertido a UVR, es decir:

743,328.62UVR - 12,302.50UVR = 731,026.12UVR

Donde: 743,328.62 es el valor inicial de crédito convertido a UVR

12,302.50 es el valor del saldo de la primera cuota pagada y

731,026.12 es el valor del nuevo saldo que pasa del crédito.

Así las cosas, abonado el saldo de la primera cuota convertido a UVR, al valor del
crédito también expresado en UVR, EL RESULTADO de la operación aritmética deja
conocer el nuevo saldo del crédito expresado en UVR.

Para nuestro caso, descontado el abono del saldo de la primera cuota, el nuevo saldo
por concepto del crédito es de 731,026.12 UVR.

La segunda cuota fue cancelada el 10 de mayo de 1993, para esa fecha, la cotización
de la UVR, correspondió al valor de $34.4055 pesos; se descontaron de ella por
concepto de Primas de seguros e intereses moratorios la suma de $22,812.58 pesos,
quedando como saldo en pesos por dicha cuota el valor de $443,107.42, que
convertido a UVR, arroja el monto de Doce Mil Ochocientos Setenta y Ocho UVR
con 97/100 (12,878.97UVR).

Valor 2ª Cuota Descuentos Saldo Cuota UVR Saldo en UVR

31
 Mayo 10/93

de la 2ª Cuota

465,920.00 22,812.58 443,107.42 34.4055 12,878.97

Este saldo en UVR de la segunda cuota, se abonó al saldo en UVR del crédito, es
decir, se abonó a la cantidad de 731,026.12 UVR, quedando entonces como nuevo
saldo del crédito en UVR en la fecha en que se canceló la segunda cuota, un número
de 718,147.15 UVR.

Conforme lo dicta la circular externa 07/2000, los abonos de los saldos de las cuotas
de amortización convertidos a UVR, se hizo durante el lapso comprendido entre la
fecha del desembolso (1º de marzo de 1993) hasta el 31 de diciembre de 1999. Para su
estudio y prueba de la reliquidación se anexó documento contentivo de la
reliquidación, en la cual constaba la aplicación exacta y correcta de los lineamientos
entregados por la Superintendencia Bancaria en la Circular externa Nº 007/2000.

Dentro de la reliquidación del crédito, se usaron los mismos puntos de la tasa de

interés efectiva pactada, que en nuestro caso fue de del 16% anual. La cual se aplicó
día por día sobre el saldo que arrojaba la liquidación diaria de la facturación de la
cuota correspondiente.

Es decir, para el día 1º del mes de marzo del año 1993, sobre el monto del valor
desembolsado se aplicó la porción correspondiente a la tasa convenida.

Es decir:

Monto del crédito = $24,000,000.00

Porción de la tasa anual/mes (16%) = 1.268532%

La porción de la tasa de interés convenida está calculada con base en el número de

días del correspondiente mes en el cual se calculan los intereses.

24,000,000.00 x 1.268532% = $304,447.66

Para el mes siguiente, abril 1993 y sobre el saldo de $24,407,793.00, que nace en
virtud de la multiplicación del saldo del crédito a la fecha de pago por el monto de la
UVR en la fecha que se menciona, se calculó el valor de los intereses a la tasa
convenida, es decir:

24,407,793.00 x 1.227361% = $299,571.84

Sobre cada saldo del crédito, después de haber deducido el correspondiente valor del
saldo de la cuota de amortización, se calculó el monto de los intereses a la tasa
convenida.

En la reliquidación del suscrito usuario, los intereses se calcularon de tal forma y

sobre el saldo del crédito hasta el momento en que el monto del crédito en virtud de
los abonos realizados por concepto de las cuotas de amortización se hizo cero (0)

31
 pesos, hecho que sucedió con el pago realizado el día 24 de julio de 1998, que fue de
$1,835,926.79 (neto), es decir, deducidos los descuentos pertinente de prima de
seguros e intereses moratorios.

Desde esa fecha, con el pago del $ 1,835,926.79, se canceló la totalidad del valor del
crédito en lo que respecta a capital y en tal virtud pasó a favor del mío, la suma de
$958,803.00.

El excedente arriba indicado y los siguientes pagos realizados se enfrentó contra el

valor de los intereses que se habían causado a través del tiempo, hasta llevar su
producido a la mínima expresión dineraria, el excedente y la cantidad cancelada en
los siguientes pagos, también superó el monto total de la cantidad generada por
concepto de intereses remuneratorios.

Desde ese momento, en el cual el saldo por concepto del crédito se hizo cero (0) los
demás pagos realizados por mí pasan a mi favor, por lo tanto se me han de devolver a
la tasa de interés convenida.

37. Obligada la entidad bancaria, en virtud del mandato consagrado por la Ley
546/999, realizó una reliquidación del crédito, aplicando aparentemente lo
dispuesto en la circular externa Nº 007/2000, emanada de la Superintendencia
Bancaria.

Redenominó el crédito de UPAC a UVR.

Del valor de cada cuota de amortización descontó lo concerniente a la prima de

seguros e intereses moratorios.

Convirtió el Saldo de cada cuota de amortización en UVR.

Sin embargo la entidad de marras en su reliquidación en una forma delusiva no aplicó

los abonos correspondientes, dejando la columna respectiva en blanco, dando
muestra con ello, del temor de saber que el suscrito usuario ya me encontraba a paz y
salvo con su obligación , y que por el contrario se encontraba una suma por eintegrar.

En la parte final de la reliquidación efectuada por la entidad bancaria, esta resume su

actuación diciendo lo siguiente:

a.- Saldo en pesos sin reliquidación 47,651,452.2021

a.1.- Después de reliquidado 42,267,134.0428

b.- Intereses finales sin reliquidación 584,855.0641

b.1.- Intereses finales reliquidados 518,770.5156

c.- Saldo total sin 48,236,307.2662

c.1.- Saldo total reliquidado 42,785,904.5584

d.- Valor del abono $ 5,450.402.7078

Esta parte, la del valor del abono en la reliquidación de la entidad bancaria, es la que
no corresponde, en virtud de que no es cierto que la capitalización de los intereses y

31
del capital se acerque a sóla esa cantidad, habiendo cancelado suscrito a la fecha en
que se realiza la misma, (6) años, nueve (9) meses después del desembolso, una
cantidad superior a LOS SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS
($68,000,000.00), por tan sólo la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS,
esto sin contar los pagos realizados en el año 2000.

Según la reliquidación de la entidad crediticia de los SESENTA Y OCHO MILLONES

TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON
24/100, ($68,373,586.24), sólo CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA
MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS CON 7070/100 ($ 5,450.402.7078) es el pago
en exceso, y por lo tanto el abono que se ha de dar.

Cuestión que no es cierta, pues es necesario repetir, e insistir, que la entidad bancaria
inaplicó lo ordenado por la Superintendencia Bancaria en la Circular externa tantas
veces mencionada, se dicta en esa circular lo siguiente en el acápite de “Movimientos
registrados durante la vida del crédito”

“. . . hechos los descuentos anteriores, el monto en pesos resultante se

divide por el valor de la UVR correspondiente a la fecha de cada pago y
esa cantidad de UVR serán las que se abonarán al saldo del crédito.
Esto se hará sucesivamente para cada uno de los movimientos que
aparezcan registrados durante la vida del crédito hasta el 31 de
diciembre de 1999”

Subrayado fuera de texto.

Y para más claridad, dice la Superintendencia Bancaria en la misma circular

externa:

“Por ejemplo, si se hiciere un abono extraordinario, en la fecha de ese

registro se hará la operación descrita para conocer exactamente cuál fue el
monto del pago y en cuánto se redujo la obligación por efecto del mismo.
Igualmente, si la entidad financiera hubiere ampliado el crédito mediante
nuevos desembolso, en las fechas de tales desembolsos se hará la
conversión a UVR para determinar el nuevo saldo,”

Subrayado fuera de texto

Cabe la pregunta: ¿Cómo determinó el banco el saldo mensual del capital?

Lo dicho por la Superintendencia Bancaria y escrito arriba, muestra con exactitud y

meridiana claridad en lo que respecta de que en la reliquidación de la obligación, los
abonos ya sean ordinarios o extraordinarios se hacen contra el saldo del crédito y por
ende, con cada abono hecho se reduce el monto de la obligación.

Es por ello, que en la parte final de la circular externa, la Superintendencia Bancaria

indica lo siguiente:

“Efectuada la reliquidación en la forma descrita, incluido el crédito

otorgado por Fogafin, cuando fuere el caso, se establecerá la diferencia en
moneda legal colombiana entre el saldo registrado por la entidad a 31 de
diciembre de 1999 y el que para esa misma fecha se haya obtenido en el
proceso de reliquidación. La diferencia entre uno y otro es el valor del
abono que le corresponde a cada crédito y que se aplicará a la deuda
contraída con el establecimiento de crédito.”

Subrayado propio

31
 Este dicho legal consagrado en la circular externa Nº 007/2000, no lo tuvo en cuenta
la entidad bancaria, pues en su reliquidación no se menciona cual era el saldo del
crédito a cargo mio en diciembre 31 de 1999. Por lo tanto, no está en esa reliquidación
claramente definido cual es el valor del abono que le corresponde al crédito en
mención.

Como es de simple lógica y con base en la reliquidación efectuada por mí, en donde
los abonos efectuados al saldo del crédito lo llevan hasta su satisfacción total, y aún
quedan valores cancelados sin poder abonárselos al crédito, tales valores se han de
enfrentar contra el saldo de los intereses calculados a la tasa pactada, computárselo
hasta llegar el agotamiento total de tal concepto.

38. DE LOS SALDOS PRESENTADOS POR LA ENTIDAD CREDITICIA EN EL AÑO 2000

me llevó a concluir que:

- De acuerdo al extracto de fecha octubre 2 del año 2000, emanado de la entidad

crediticia, le anuncia al usuario del crédito como valor de las cuotas vencida
pendiente de pago, la suma de VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS
NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON
32/100 ($23,693,859.32). Como prima de seguros vencida, la suma de
OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL QUININETOS TRES PESOS ($850,503.00),
para un total a pagar por tales conceptos de VEINTICUATRO MILLONES
QUINIENTOS CUARENTA Y CUTRO MIL TRES CIENTOS SESENTA Y DOS
PESOS CON 32/100 ($24,544,362.32).

- En ese mismo extracto, indica como nuevo saldo a octubre del año 2000, la suma
de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEITIUN MIL
SEISCIENTOS SESENTA PESOS CON 82/100 ($59,721,660.82).

- Vale decir: Sumados los valores por concepto de las cuotas atrasadas más en
saldo pendiente de pago, la deuda de mí poderdante alcanza la exorbitante suma
de OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL
VEINTIDOS PESOS CON 14/100 ($84,266,022.14).

- O lo que es lo mismo: Teniendo en cuenta lo pagado hasta el 31 de enero del año

2000: SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL
QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($72,373.586.00), más lo cobrado en la
facturación que se menciona del mes de octubre del presente año, para estar a paz
y salvo con la entidad bancaria que otorgó el préstamo, mí poderdante ha debido
cancelar por $24,000,000.00 de pesos, la suma de: CIENTO CINCUENTA Y SEIS
MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHO
PESOS ($156,639,608.00), esto para el lapso marzo 1º/93 a octubre 31 del año
2000. Sin contar la cantidad dineraria que se causaría en los meses faltantes
hasta completar los 15 años.

- Tal cantidad pagada, más la cobrada y la por pagar es un absurdo que desborda
totalmente el valor del crédito concedido, convirtiéndose la entidad bancaria en
una entidad usurera, enriqueciéndose a costas del patrimonio del usuario,
cuestión que está plenamente prohibida por la Constitución y la Ley.

31
 EN CUANTO A LOS PRECEDENTES DEL PROCESO JUDICIAL

1. El día 27 de octubre de 1.999, mediante apoderado judicial, instauré

demanda ordinaria contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

2. Como pretensiones de la demanda se elevaron las siguientes:

“1. Se declara que la reliquidación de la obligación hipotecaria

identificada bajo el número 43002263-0, realizada por la entidad
bancaria no está ajustada a los lineamientos reales dados en la
Circular externa Nro. 007/2000, emanada de la Superintendencia
Bancaria, en razón de que no abonó correctamente los saldos de las
cuotas canceladas al valor del crédito, y al hecho de que el abono
total del crédito, no es el que realmente corresponde;

2. Se declare: Que en virtud de la reliquidación efectuada por el señor

PERALTA, el abono total al saldo total del crédito es superior en valor,
por lo tanto la diferencia entre estos dos montos corresponde a favor
de mi poderdante;

3. En atención a lo anterior, se declare que el señor VIVENTE

PERALTA ZUÑIGA se encuentra a paz y salvo en lo que respecta a la
obligación hipotecaria No. 43002263-0.

4. Se declare que los pagos efectuados por mi poderdante se hicieron

con una sobrefacturación que desbordó el plazo pactado
contrayéndolo a uno muy interior al inicialmente pactado.

5. En razón de lo anterior, se declare que los pagos efectuados

superaron el monto de la obligación y quedó un remanente que la
entidad bancaria debe devolver al usuario a la tasa de interés
pactada, actualizada conforme el UVR de la fecha en la que se haga
el reintegro de lo pactado demás por sobrefacturación de los cuotas de
amortización;

6. Se declare que la entidad bancaria con la sobre facturación

cobrada, se enriqueció injustamente en detrimento del patrimonio
económico de mío procurado, con lo que violó flagrantemente los más
elementales principios de la equidad y de un orden justo;

7. Hechas las anteriores declaraciones, se condene a la entidad

bancaria al pago de los perjuicios ocasionados a mi defendido, al
pago del reintegro de la cantidad pagada y no debida;

8. Se condene al pago de las costas y agencias del presente proceso”.

3. Como pruebas se solicitaron y aportaron las siguientes:

“1.Fotocopia de la Escritura Pública Nº 4611 de la Notaría Segunda del

Círculo de Santa Marta, de fecha diciembre 22/92. En 13 folios.

31
2 Fotocopia de pagaré Nº 0013927 por valor de VEINTICUATRO
MILLONES DE PESOS ($24,000,000.00). En dos (2) folios.

3 Fotocopia del oficio de fecha 23 de agosto del 2000, enviado por mí

procurado a la entidad bancaria solicitando nuevamente la reliquidación
del crédito. Un folio.

4.- Fotocopia del oficio de fecha septiembre 10/99. Derecho de petición.

5.- Fotocopia del documento contentivo de la reliquidación elaborada por

la entidad bancaria, con aparente aplicación de la circular 07/2000. 4
folios.

6 Original del resumen del movimiento procesado desde el 1º de marzo

de 1993 al 31 de diciembre de 1999. 28 folios.

7.- Original de la reliquidación del crédito elaborada particularmente. 2

folios.

8.- Copia del resumen contentivo de la variación porcentual de la UPAC

desde los años 1993 a 1999.

9.- Copia del documento explicativo de la reliquidación del usuario.

10.- Copia de los originales de los recibos de pagos por conceptos de

las cuotas de amortización en Número de Cuarenta Y tres recibos.
Discriminados así:

a.-) De marzo 1º/93, por valor de $27,463.00 pesos, por concepto

de primas de seguros. Primer pago.

b.- Por $507,700.00, pagado el 4 de octubre de 1993. Pago 7

c.- Por $514,500.00, pagado el 19 de octubre de 1993. Pago 8

d.- Por $538,135.00, pagado el 8 de marzo/94. Pago 12

e.- Por $500,905.00, pagado el 4 de Nov./93. Pago 9

f.- Por $532,725.00. De enero 26/94. Pago 11

g.- Por valor de $588,700.00. Nov. 1/94. Pago 16

h.- Por valor de $594,700.00. De dic. 6/94. Pago 17

i.- Por valor de $579,250.00. de julio 6/94. Pago 14

j.- Por valor de $641,700.00 de abril 17/95. Pago 21

k.- Por valor de $1,470,000.00 de junio 30/95. Pago 23

l.- Por valor de $612,015.00 pesos de Enero 3/95 Pago Nº 18

ll.- Por valor de $606,820.00 pesos de 1º abril/95. Pago Nº 19

m.- Por valor de $1,922,000.00 pesos de 11/08/95. Pago Nº 24

n.- Por valor de $674,500.00 pesos de Sept. 7/95. Pago Nº 25

ñ.- Por $710,000.00 pesos, de dic. 1º/95. Pago Nº 26.

31
 o.- Por $700,000.00 pesos de dic. 11/95. Pago Nº 27

p.- Por $1,537,700.00 pesos, de Feb. 6/96. Pago 28.

q.- Por $3,050,400.00 pesos, de mayo 23/96. Pago 29

r.- Por $769,600.00 pesos de junio 26/96. Pago Nº 30

s.- Por $776,600.00 pesos, de julio 17/96. Pago Nº 31

t.- Por $781,400.00 pesos, de agosto 20/96. Pago 32

u.- Por $791,076.00 pesos, de sept. 20/96. Pago 33

v.- Por $780,200.00 pesos, de octubre 4/96. Pago 34

w.- Por $880,000.00 pesos, de enero 1º/1997. Pago 36.

x.- Por $5,410,300.00 pesos de junio 5/97. Pago 37

y.- Por $1,806,500.00 pesos de agosto 14/97. Pago 38

z.- Por $882,500.00 pesos de sept. 18/97. Pago 39

ab.- Por $918,000.00 pesos de Nov. 21/97. Pago 40

ac.- Por $1,500,000.00 pesos de enero 23/98. Pago 41

ad.- Por $2,316,400.00 pesos de Feb. 17/98. Pago 42

ae.- Por $1,017,000.00 pesos de Feb. 25/98. Pago 43

af.- Por $1,500,000.00 pesos de marzo 6/98. Pago 44

ag.- Por $1,295,000.00 pesos de mayo 6/98. Pago 45

ah.- Por $2,012,000.00 pesos de julio 24/98. Pago 46

ai.- Por $2,000,000.00 pesos de Dic. 11/98. Pago 47

aj. Por $500,000.00 pesos de Feb. 23/99. Pago 48

ak.- Por $2,000,000.00 pesos de Abril 15/99. Pago 49

al. Por $215,000.00 pesos de Mayo 31/99. Pago 50

all. Por $2,229,000.00 pesos de junio 22/99. Pago 51

am. Por $4,000.000.00 de pesos, de enero 31/2000. Pago 52

11.- Copia de los siguientes extractos bancarios:

a.-) Nº 03130401. De fecha Abril 1º/93, en el que consta: Valor de

la cuota, ($438,30.95 pesos) el Valor por Prima de seguros ($27,463.00
pesos), para un total facturado de ($465,773.00 pesos) y en el cual se
muestra la aplicación del primer pago cuyo valor fue de $27,463,00
dirigido a la prima de seguros.

b.-) Nº 04130503. De mayo 3/93, en el que consta una facturación

por dos (2) cuotas de amortización por valor total de $945,307.31 pesos.

31
En el que aparece un pago de $465,920.00 pesos y un nuevo saldo de
$24,708,021.65.

c.-) Nº 05150601. De fecha junio 1º/93, en el que consta el valor

total facturado de $470,932.15 pesos, y el valor pagado que fue de
$470,935.00 pesos, en el que se muestra la aplicación dada a dicho
pago: Intereses de Mora $1,1490.75 pesos; Seguro de Vida $41,712.00;
Seguro de Incendio $7,159.00 pesos, abono a Capital, $249,613.68
pesos; aparece además el valor de los Intereses corrientes causados de
$631,717.57 pesos, y el nuevo saldo por pagar que fue de
$24,792,515.24 pesos.

b.1.-) Se nota en éste extracto, que el valor de los intereses corrientes

causados es superior al valor de la facturación correspondiente.

d.-) Nº. 06130701. De fecha Julio 1º/93, por un valor total pagado
de $483,653.00 pesos, pagados el 28 de junio/93.

e.-) Nº 07130802. De Agosto 2/93, por un valor total pagado de

$486,800.00. Se refleja en este extracto el sexto pago realizado por mí
mandante.

f.-) Nº 11071201. De diciembre 1º/93, sin sello de cancelación,

para una facturación de $1,023,717.40 pesos.

g.-) Nº 04130502. De mayo 2/94, en el que consta el pago de

$1,097,800.00 pesos.

H.-) Nº 05110601. De junio 1º/94.

i.-) Nº 12110103. De Enero 1º/94. En el que consta el pago de

$514,530.00 pesos.

J.-) Nº 02120301. De marzo 1º/94.

k.-) Nº 06090701. De julio 1º/94

l.-) Nº 07090801 De agosto 1º/94, en el que consta el pago de

$1,738,600.00 pesos. Con el cual consta el Pago Nº 15 de la
facturación.

m.-) Nº 05070601. De junio 1º/94, en el que consta el pago de

$671,940.00, (22)

n.-) Nº 02070301. De marzo 1º/95, donde consta el pago por valor

de $650,300.00 pesos.

ñ.-) Nº 07080801 y 06070704.

o.-) Nº 10091101. De Noviembre 1º/96, donde consta el pago de

$796,400.07 pesos. Nº 35 del total.

p.- Nº 07060801. De agosto 1º/97.

12.- Original del oficio Nº PABCH-11751, del 26 de septiembre del

año 2000.

13.- Oficio contentivo de las indicaciones para la lectura del reporte

detallado de la reliquidación valor constante al día. Un folio cara y cara.

31
 14.- Fotocopia Autentica del original de la certificación expedida
por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA, sobre la
existencia, constitución y naturaleza de GRANAHORRAR BANCO
COMERCIAL S.A. o BANCO GRANAHORRAR.

15.- Fotocopia autentica del original de la certificación expedida por

SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA, sobre la existencia,
constitución y naturaleza del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO (B.C.H.)”.

4. La demanda fue admitida el 26 de agosto de 2.001;

5. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO constituyó mandatario judicial,

quien al contestar el libelo propuso excepciones;

6. Dentro de la oportunidad procesal establecida en la ley, se nos corrió

traslado de las excepciones presentadas, a lo cual mi apoderado rebatió
cada una de ellas;

7. Mediante auto de fecha 13 de marzo de 2.006, el Juzgado Tercero Civil

del Circuito, resolvió “decretar un dictamen pericial con el objeto de que
se practique la liquidación del crédito hipotecario del demandante
teniendo como fundamento los aspectos netamente matemáticos y
financieros establecidos en los artículos 41 y subsiguientes de la Ley
546 de 1999 y la Circular Número 7 del 27 de enero de 2000 expedido
por la Superintendencia Bancaria, en el que debe establecerse a partir
de esa liquidación de una forma clara si a la fecha de la práctica de la
prueba pericial queda saldo pendiente por parte del demandante y cual
es su monto, de la misma manera, estos conceptos deben informarse a
la fecha de la presentación de la demanda que da inicio a este proceso;
así mismo, se procise de acuerdo al recorrido histórico contable de la
obligación cuanto ha cancelado el demandante y a que conceptos
fueron imputados, es decir, se aclare si fueron a intereses o a capital”

8. Mediante auto de fecha 25 de junio de 2.007, el Juzgado Tercero Civil

Municipal decreta un término probatorio de 10 días, con la finalidad de
practicar la prueba de oficio dispuesta mediante auto de fecha 13 de
marzo de 2.006.

9. El día 17 de julio de 2.007 rindió dictamen la perito GLORIA CANO

CALDERON, quien concluye lo siguiente:

“- Que la liquidación del crédito presentada por la entidad bancaria y la

que se anexa al presente informe, presenta una diferencia en saldo, al
comparar la información suministrada por la entidad bancaria y el
resultado del estudio financiero en la siguiente manera:

- Que la entidad bancaria aplica la tasa de interés compuesto en las

fórmulas para la aplicación de los intereses remuneratorios, como en
la liquidación del ajuste por inflacción como lo pueden apreciar en el
anexo del cuadro de diferencias de tasas de intereses e inflación.

- Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la

ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los
intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos,
según se trate, aumentado en un monto igual. En tales casos, el
deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que

31
 haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una
suma igual al exceso, a título de sanción.

10. Una vez presentado el dictamen por parte del perito posesionado, el
a quo corrió traslado a las partes por el término común de 3 días. No
obstante, durante ese término el Banco no objetó el dictamen por error
grave, ni pidieron que se complementara, ni que se aclarara; por lo
tanto, el dictamen adquirió mérito y eficacia probatoria.

11. El 21 de noviembre de 2.008, el Juzgado Tercero Civil del Circuito

profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario de
mayor cuantía seguido por el suscrito contra el BANCO CENTRAL
HIPOTECARIO.

12. En la parte resolutiva de la sentencia se decidió:

“1. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el

demandado;

2. Condenar al Banco Central Hipotecario B.C.H. en liquidación a

pagar al demandante señor VICENTE PERALTA ZUÑIGA la suma de
$38.455.458= que le cobrara en exceso por intereses del crédito Nro.
43002263-0.

3. Condenar al Banco Central Hipotecario B.C.H., en liquidación, a

pagar al demandante señor VICENTE PERALTA ZUÑIGA, LA SUMA
DE $38.455.458, a título de sanción por los intereses cobrados en
exceso.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. Condenar en costas a la entidad demandada Banco Central

Hipotecario B.C.H. en un 50% por no haber prosperado la totalidad de
las pretensiones. Tásense.”.

13. Dentro de la parte motiva de la providencia proferida por el juzgado

Tercero Civil del Circuito, en relación con el dictamen pericial que sirvió
de fundamento para el fallo, se dice:

“... Igualmente funge dentro del plenario, el dictamen pericial

ordenado de oficio por parte del despacho (fl. 1 cdno pruebas de
oficio) para que el experto designado realizará la liquidación de la
obligación hipotecaria del demandante, teniendo como fundamentos
los aspectos netamente matemáticos y financieros conforme a los
parámetros indicados en el artículo 41 y subsiguientes de la Ley 546
de 1.999 y la Circular Nro. 7 de 2.000 expedida por la Superbancaria,
a fin de establecer si la efectuada por la encausada se ciñó a los
lineamientos fijados por esas normas.

El auxiliar en su informe (fl. 10 a 15 cdno ídem), determina que entre

la liquidación del crédito practicada por la entidad bancaria, y la
realizada por él, se presenta una diferencia en saldo, que detectó al
analizar la información que se le suministró para el correspondiente
estudio financiero...

31
 De acuerdo con la experticia, según liquidación del crédito realizado
por Davivienda, el demandante ha pagado $119.945.500, quedando
un saldo de $47.649.452, igualmente precisa, que conforme a la
misma, canceló por intereses $89.961.270, cantidades que para el
auxiliar son diferente así; la primera, toda vez que a través del
estudio que practicó para realiza el dictamen financiero, detectó que el
pago únicamente lo fue por $79.734.052; en relación con la segunda,
estableció que lo es nada más de $7.387.934, y en cuanto al monto
correspondiente a los intereses, que debió serlo sólo por $51.505.812;
presentándose entonces respecto a estos, un exceso equivalente a
$38.455.458, cuya devolución se ordenará con la sanción legal a que
hay lugar, esto es, incrementada la suma cobrada de más del doble
de la misma.

Para el despacho el dictamen en valoración, es preciso en todas sus

partes, fundamentado en el historial del crédito objeto de la prueba,
en fin, reúne los requisitos a que alude el art. 241 del C.P.C., para
darle la eficacia necesaria que se requiere para su apreciación, y
tomarlo como elemento de juicio determinante para la decisión que
habrá de proferirse...”.

14. El Dr. BLAS ALMANZA, apoderado del BANCO CENTRAL

HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, dentro el proceso de la referencia,
en la fecha Tres (03) de Diciembre de 2.008 apeló la sentencia de fecha
Veintiuno (21) de Noviembre del año 2.008.

15. El Juzgado Tercero Civil del Circuito, por medio de oficio No. 2161
de Diciembre 16 de 2008, remitió a la oficina judicial el proceso de la
referencia, para que el mismo fuera repartido al Honorable Tribunal
Superior.

16. En Auto de fecha Veinte (20) de Enero de 2.009, el proceso pasó al

Despacho del Honorable Magistrado doctor ALBERTO RODRIGUEZ
AKLE.

17. A Través de Auto de fecha Veintidós (22) de Enero de 2.009, el

Tribunal Superior, Sala Civil – Familia, admitió la apelación de la
sentencia.

18. La Sala Primera de Decisión, Civil, Familia del Tribunal Superior, en

Auto de fecha Cinco (5) de Febrero de 2009, ordenó correr traslado al
apelante por el término de cinco (5) días para que presentará sus
alegatos, al termino de los cuales, correría el traslado, por igual término
para el promotor del proceso.

19. En virtud de lo anterior, el apoderado del BANCO CENTRAL

HIPORTARIO EN LIQUIDACIÓN, presentó sus alegatos en la fecha
Diez (10) de Febrero de 2.009, aduciendo lo siguiente:

“Debo confesar mi ignorancia en el manejo de las matemáticas

financieras, que en buena parte componen el material probatorio
fundamento del fallo, y no me cabe duda alguna que el análisis que el
Sr Juez hizo al dictamen pericial practicado en el proceso, vino a
contribuir efizcamente en su ánimo para la formación de la convicción
por la cual dictó la sentencia, obviamente conjuntamente con los
restantes medios de prueba que también fueron objeto de apreciación

31
 por el a-quo, y contribuyeron a la formación de su decisión de la cual
disiento y fundamento mi contradicción que para no ser temeraria ni
insulsa, también me serví de un especialista (COVINOC) ampliamente
conocida en el sector para que me ANALISARA EL DICTAMEN
PRESENTADO POR LA DRA GLORIA CANO, como perito designada por
el despacho, NO SE TRATA DE UN NUEVO DICTAMEN, sino el análisis
que hace un analista especialista en el tema del dictamen rendido en
el proceso, y las consideraciones y conclusiones las tomo como propias
incorporándolas en documento adjunto conformando un todo o
memorial para superar mi ignorancia y, darme el conocimiento
científico que me permita sostener científicamente mi contradicción al
fallo y solicitarle por tanto al Sr. MAGISTRADO REVOQUE EL DE
PRIMERA INSTANCIA y absuelva a mi representado, al haber
demostrado que no ha cobrado sumas de más que lo autorizado y
permitido por la ley, tanto en el capital cómo en los intereses regulados
para la época que es lo que pretensión de la demanda y es la decisión
del despacho. En conclusión Sr. magistrado revoque el fallo de primer
instancia y absuelva en todas sus partes a mi representado…”

20. El apoderado de la parte demandada, adujo que se sirvió de una

supuesta analista de COVINOC para que le analizará el dictamen
proferido por la perito designada por el Juzgado de Conocimiento, lo
cual sin lugar a dudas, lo que pretendía de manera temeraria era
reabrir la oportunidad procesal que tuvo en su momento, para objetar
el dictamen proferido, y NO LO HIZO. Es por ello que se consideró que
los Honorables Magistrados, debían desestimar los argumentos de la
sustentación de la apelación impetrada por la entidad demandada y por
ende, confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito.

21. Mediante auto de fecha 1 de junio de 2.010, el Magistrado Ponente

Dr. ALBERTO RODRIGUEZ AKLE (Sala de Decisión Civil – Familia,
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta), decreta una
prueba de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 180 del
Código de Procedimiento Civil, para lo cual ordena lo siguiente:

“Sería del caso entrar a emitir sentencia de fondo respecto del recurso
de apelación presentando por la parte demandante contra la
sentencia de noviembre 21 de 2.008, proferida por el Juzgado tercero
Civil del Circuito de Santa Marta, pero al revisar el expediente
advierte el suscrito la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el
artículo 180 CPC, para efectos de solicitar aclaración del dictamen
pericial rendido por GLORIA CANO CALDERON dentro del trámite de
primera instancia.

Así las cosas, requiérase a la Perito Financiero GLORIA CANO

CALDERON, con el fin de se presente aclaración al dictamen pericial
rendido en primera instancia, respecto de los siguientes puntos:

1. Explique cómo determinó que la tasa de interés remuneratoria

aplicada por el Banco durante la vigencia del crédito, no era del 16%
tal como se había pactado, sino una tasa variable.

2. Así mismo, aclare mediante qué operación resultaron esas tasas

variables relacionadas en el cuadro denominado Diferencias de Tasas
de Interés e Inflación.

31
 3. Indique sobre qué valor fue aplicada la tasa de interés
remuneratoria pactada (columna 3 del cuadro de Diferencias de
Tasas de Interés e Inflación) para determinar el valor de los intereses
que debían haberse cobrado. Igualmente, en este punto deberá
aclarar si para aplicar esta tasa se desafectó la UPAC de la DTF,
desde la primera cuota.

4. Aclare si al calcular los intereses remuneratorios que debían

haberse cobrado por el Banco, se eliminó la capitalización de
intereses desde la primera cuota.

Para los efectos anteriores, se le concede a la Auxiliar de la Justicia

un término de 10 días contados a partir de la notificación del presente
proveído”.

22. El día 1º de septiembre de 2010, la perito, desde Florida (EEUU),

lugar de residencia, remitió al Tribunal, las aclaraciones que le fueron
solicitadas.

23. Las partes tuvieron los mismos términos y oportunidades

procesales, para que en caso de estar en desacuerdo con el dictamen
pericial proferido por la perito financiera designada por el Juzgado de
Conocimiento, doctora GLORIA CANO CALDERÓN, lo objetaran por
error grave, y / o pidieran su complementación o su aclaración. No
obstante, dicho dictamen no fue objetado y por tanto el mismo quedó
en firme.

24. El censor en sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, decide revocar

en todas sus partes, el fallo del 21 de noviembre, declara probadas las
excepciones denominadas INEXISTENCIA DEL DEBER DE DEVOLVER
O RESTITUIR O REINTEGRAR SUMAS PAGAS EN EJERCICIO DEL
CONTRATO DE MUTUO E INAPLIACABILIDAD DE SANCIONES PARA
EL BCH, denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas
de ambas instancias a la parte demandante, con base en las siguientes
consideraciones:

“... surge de bulto la equivocación de la perito financiera, en primer

lugar respecto del objeto del peritaje, como quiera que al revisar el
auto de fecha 13 de marzo de 2.006, por el cual se decretó esta
prueba, allí se delimitó dicho objeto (...)

... es notable que la auxiliar de la justicia desbordó sus facultades,

por cuanto extendió su estudio hacia puntos que no le fueron
consultados, tanto así que terminó calculando los intereses que
debieron cobrarse mes a mes desafectando la UPAC de la DTF y sin
capitalización de intereses desde la primera cuota.

Si bien es cierto que las sentencias C-747 de 1999, C – 955 de 2000,

junto con la ley 546 de 1999, establecen que todos estos ítem arriba
enunciados deberán tomarse en cuenta a la hora de efectuarse la
reliquidación de los créditos bajo el sistema de la UVR, también lo es
que estos instrumentos solo tienen aplicación hacia el futuro, no
retroactivamente, tal como se indica en el recuento arriba consignado,
no pudiendo entonces la auxiliar de la justicia desafectar la UPAC de
la DTF, desde el inicio del crédito, y reemplazarla por el 100% del IPC,
así como tampoco sumar los puntos de inflación y no multiplicarlos, y

31
eliminar la capitalización de intereses, por cuanto hasta antes de que
la Corte Constitucional se pronunciara respecto del sistema UPAC,
esto es, hasta el 26 de mayo de 1999, este procedimiento estaba
ajustado a la legalidad, pues así fue concebido por la ley y los
decretos vigentes hasta ese momento.

En ese orden se encaminaba el actuar del banco, sin que pueda

predicarse ahora excesos en sus procedimientos, se repite, hasta
antes de que la Corte Constitucional se pronunciará sobre la
inexequibilidad del sistema UPAC, a menos que se hubiere
demostrado el cobro de intereses más allá de los límites establecido
para la época.

Así las cosas, el estudio del crédito debió decretarse en el sentido de

estudiar los diferentes estadios de la obligación, dividiendo su
historia en varias partes, la primera desde el inicio de la obligación,
esto es, desde abril de 1993 hasta el 27 de mayo de 1999, fecha en
la cual se profirió la Sentencia C-383, con el fin de determinar si los
intereses cobrados durante ese período sobrepasaban los límites
establecidos para la época, sin entrar a eliminar los componentes a
que hace referencia esta sentencia, por cuanto la misma estableció
que sus efectos se extendían únicamente a la liquidación de nuevas
cuotas causadas .

Una segunda parte, desde el 28 de mayo de 1999 hasta et 6 de

octubre de 1999, fecha en la cual se profirió la Sentencia 0-747 de
1999 por la cual se declaró inexequible la capitalización de intereses
para os créditos de vivienda, dentro de la cual si debían tomarse en
cuenta todos los parámetros indicados por dicha Corporación hasta
ese momento, pero sin eliminar la capitalización, pues la misma solo
se prohibió en la fecha antedicha. Y una tercera parte, desde el 7 de
octubre de 1999 dentro de la cual debía darse aplicación en su
totalidad a todos los lineamientos fijados por la Corte Constitucional
para los créditos otorgados bajo el sistema UPAC.

En ese sentido, se repite, no debió la perito aplicar las directrices

emitidas por la Corte Constitucional desde la primera cuota del
crédito, como quiera que dichas providencias no tienen efectos
retroactivos, tal como lo dispone también el artículo 45 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, en el que se indica que
las sentencias que emita la Corte Constitucional tienen efectos hacia
el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. Por lo que al
haber sido explícita la Corporación respecto de los efectos que
surtirían estos cruciales pronunciamientos, los que dijo serían a partir
de la notificación de los mismos, mal podría entonces ignorarlos la
auxiliar de la justicia y aplicarlos en forma retroactiva.

Todo lo anterior se confirma aún más con las respuestas emitidas por
la perito financiera, respecto de los puntos cuya aclaración solicitó
este Despacho mediante auto de fecha junio primero de 2010, de las
que se puede inferir, no obstante no satisfacer los requerimientos
efectuados en cada punto, que los valores resultantes como interés
cobrado en exceso son el producto de la aplicación de la normativa

31
que desde el año 2000 regula los créditos de vivienda, a uno cuyo
nacimiento a la vida jurídica se verificó con anterioridad a esto, al
cual solo e ero aplicable tal legislación a partir de la fecha fijada por
la misma.

Por todo lo anterior, se tiene por probada la excepción de

INEXISTENCIA DE DEBER DE DEVOLVER O RESTITUIR O
REINTEGRAR SUMAS PAGADAS EN EJERCICIO DEL CONTRATO DE
MUTUO e INAPLICABILIDAD DE SANCIONES PARA EL BCH.

Para terminar, vale la pena resaltar que siendo claro que la actividad
probatoria se traduce en la recopilación de elementos a través de os
cuales se suministro al juez o éste adquiere el conocimiento de un
hecho, es indudable que ninguno de ellos responde en su naturaleza
a concepción diferente que la de constituirse en medio de ilustración o
de convicción, por eso en la labor de apreciación el funcionario judicial
debe tomarlos en conjunto y de conformidad con las reglas de a sana
critica, exponiendo razonadamente el mérito que le asigne a cada uno,
o que equivale a decir que ciertamente la prueba no es la verdad sino
apenas un medio que con la aplicación de un proceso lógico y racional
permite llegar o aproximarse a ella según el convencimiento judicial.

En ese orden, la prueba pericial que procede cuando se requieran

especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” no escapa a
tal acepción pues ella no es un dogma en sí sino apenas un medio que
busca persuadir a juez sobre la realidad de un determinado hecho, es
un medio de ilustración y no de decisión per se.

Por tanto, el dictamen como concepto de personas expertas en

determinada ciencia, técnica o arte que instruye al juzgador sobre
conocimientos de esa índole, se convierte en un elemento más de los
que se vale el funcionario para convencerse acerca de la realidad de
los hechos materia de proceso, es por eso que la propia ley, artículo
241 del C.P.C, le ordena, al apreciarlo, tener en cuenta la firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos
y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

Así entonces, el hecho de no haber sido objetado el dictamen en

primera instancia no es óbice para que el juez le reste valor
probatorio, cuando quiera que el mismo no cumpla con los requisitos
de firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, como sucede en
el sub lite, en razón a que no fue fiel al objeto delimitado por el a quo,
así como tampoco fue fiel a la jurisprudencia y legislación sobre la
cual se fundamenta, al haberla aplicado en forma retroactiva,
contraviniendo el planteamiento expreso que sobre el particular el
árgano de cierre en materia constitucional ya había expuesto.

Por consiguiente y teniendo en cuenta que todo el fundamento de la

sentencia de primera instancia descansa en dicho prueba pericial
cuyas conclusiones resultaron ser equivocadas, y no encontrándose
demostrado entonces el cobro de intereses en exceso por parte del
banco demandado, se impone revocar en todas sus partes la
sentencia proferida por el juez de primera instancia, para en su lugar
declarar probada las excepciones denominadas INEXISTENCIA DEL

31
 DEBER DE DEVOLVER O RESTITUIR O REINTEGRAR SUMAS
PAGADAS EN EJERCICIO DEL CONTRATO DE MUTUO e
NAPLICABIUDAD DE SANCIONES PARA EL BCH, hoy en Liquidación,
y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO DE LA VIOLACION

Las pruebas técnicas son la columna vertebral de todo proceso como el

que nos incumbe, en donde se ventila la revisión de un contrato de mutuo,
ya que los dictámenes periciales que se practiquen, son los medios idóneos
para definir la certeza de los hechos; con mayor razón cuando de por
medio está los derechos de los deudores de créditos hipotecarios
contraídos antes de 1999, los cuales fueron objeto de un régimen jurídico
especial, el cual la Corte Constitucional moduló, como el caso del presente
crédito.

La Corte ha reconocido la obligación legal, a cargo de las entidades de

crédito, de adecuar las condiciones de éstos, con el propósito de ajustar los
sistemas de amortización, para cumplir con las condiciones básicas de no
capitalizar intereses, no atar el crédito a la DTF y no castigar el prepago de
la obligación, mandatos legales que en todos los casos hay que cumplir.

En ese orden de ideas, partiendo del reconocimiento del amplio margen

que tienen las autoridades judiciales de interpretar las normas, existen
puntos de inflexión en los que puede afirmarse que “(...) la aplicación final
de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contravidente
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)1. Así
mismo, la decisión judicial debe gozar de una adecuada valoración
probatoria, sin acudir a la arbitrariedad de conformidad con lo establecido
por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 477 de 1997.

En el caso sub judice existiendo en el proceso un conjunto de pruebas que

todas ellas permitieron probar los hechos narrados en el líbelo
demandatorio (sintetizados en el acápite denominado EN CUANTO A LOS
HECHOS DE LA DEMANDA), pruebas que fueron sometidas al rigor del
derecho a la defensa y a la contradicción, - y que sirvieron de fundamento
para el fallo de primera instancia -, al ser consideradas en segunda instancia
por el Tribunal, estuvieron valoradas arbitrariamente, en contra de los
intereses legítimos de la parte más débil de la relación contractual, que en
este caso es el usuario del crédito hipotecario, contraviniendo de tajo los
precedentes jurisprudenciales que determinan el alcance que debe
otorgarse a la ley 546 de 1999 y la Circular 007 de la Superintendencia
Financiera en relación con la metodología que se debe emplear para la

1
Corte Constitucional, sentencia SU – 159 de 2.002;

31
reliquidación de los créditos hipotecarios adquiridos bajo la vigencia de la
UPAC, que hicieron tránsito al nuevo sistema de financiación.

Es de resaltar para ahondar en este punto, que no es cierto como afirma

equivocadamente el Honorable Tribunal que la prueba reina sobre la cual
se fundó el fallo de primera instancia sea el dictamen pericial; esa
interpretación es errónea, por cuanto el suscrito, a través de sus
apoderados, basaron toda su argumentación jurídica en una reliquidación
realizada por personas que asesoraron la redacción de la demanda, con
conocimiento en la materia; dicha reliquidación se aportó como una
prueba anexa a la demanda, y la narración de los hechos, como las
pretensiones, fueron rigurosamente fundadas en esta reliquidación
aportada en el libelo demandatorio; tal circunstancia se evidencia del
proceso, sin mayores análisis. Por demás, el dictamen pericial, no fue
solicitado por esta costa, ni tampoco por el Banco; oficiosamente fue
decretado por el a quo con el propósito de verificar la prueba aportada en
la demanda, es decir, la reliquidación realizada por el suscrito usuario, con
base en la ley y la modulación jurisprudencial.

Es importante destacar Honorables Magistrados, que ambas partes, esto

es, parte demandante y parte demandada, tuvieron los mismos términos y
oportunidades procesales, para que en caso de estar en desacuerdo con el
dictamen pericial proferido por la perito financiera designada por el
Juzgado de Conocimiento, doctora GLORIA CANO CALDERÓN, lo
objetaran por error grave, y / o pidieran su complementación o su
aclaración. No obstante, dicho dictamen no fue objetado y por tanto el
mismo quedó en firme.

Lo cierto es que el experticio es plenamente eficaz en razón a:

 Su fundamentación;

 A que las condiciones del perito o idoneidad estan fuera de

discusión;

 A que las conclusiones fueron claras y obtuvieron firmeza;

 A que no fue objetado, ni la perito se retracto del mismo;

 Y a que fue sometido a la debida contradicción.

Y es que el dictamen no hace cosa diferente que corroborar la reliquidación

presentada por mi apoderado en el libelo demandatorio, el cual ni siquiera
fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, quien hizo caso
omiso sobre la existencia de esta prueba, al punto de ignorarla por
completo, sin tacharla, sin desvirtuarla; simplemente omitió mencionarla
lo cual no es simplemente un error; es una arbitrariedad, teniendo en
cuenta que el proceso se basó en dos pruebas fundamentales: 1) la
reliquidación aportada en la demanda, y 2) el dictamen pericial. Entonces

31
pensar, que esta actuar es un simple olvido, Honorables Magistrados?.
Esta circunstancia vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad,
porque mientras al Banco no se le exigió ningún medio probatorio para dar
por ciertas sus excepciones, siendo que además es la parte
desproporcionadamente dominante en la relación contractual (incluso se le
pasa por alto la desidia en que incurrió al omitir objetar el dictamen
pericial), a contrario sensu, al suscrito, ni si quiera se le otorga la
oportunidad, ante la oscuridad que anuncia el Tribunal como preludio
para la desestimación del experticio, de poder contrastar todas las pruebas
con un segundo dictamen pericial oficiosamente decretado a instancia de
resolver la apelación, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, y
la vulneración del derecho a la vivienda digna; conducta que hubiera
estado ajustada a las circunstancias del proceso, tratándose de un litigio
de más de una década de venir siendo ventilado en las instancias
judiciales del Distrito Judicial de Santa Marta, y del cual dependía la
consolidación de un derecho fundamental en cabeza del suscrito
accionante.

En este mismo sentido, me permito traer a colación las siguientes

sentencias proferidas por la Honorable Corte Suprema de Justicia con
respecto a los requisitos formales de las pruebas y el sistema de
apreciación probatoria, las cuales señalan:

“Así las cosas, las pruebas producidas, con el objeto de que cumplan
con su función de llevar al juez el grado de convicción suficiente para
que pueda decidir sobre el asunto materia de la controversia, además
de ser conducentes y eficaces, deben allegarse o practicarse en los
términos y condiciones establecidos de antemano en el ordenamiento
positivo, ya que de lo contrario no es posible que cumplan la función
señalada, y así lo estipula el artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil al tenor del cual “toda decisión judicial debe fundarse en
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso". Dicho de otra
manera, el postulado de libertad de convicción del juez en el que sin
duda tiene inspiración general el texto del artículo 187 del Código de
Procedimiento Civil, se aplica a las pruebas que han sido adquiridas
para el proceso respetando la ley que fija el procedimiento para
hacerlo, no así a aquellas que si se hubiere tributado a esa misma
legislación la observancia debida, no habrían sido siquiera
admitidas.” (CSJ, Cas. Civil, sent. mar. 27/98. Exp. 4.943. M.P.
Carlos Esteban Jaramillo Schloss). (Subrayado y negrillas fuera de
texto).

“…El sistema de la sana crítica o de la libre apreciación razonada no

es tan amplio como para que permita apreciar pruebas irregularmente
aportadas al proceso. "El sistema de apreciación probatoria de la
sana crítica o de la libre apreciación razonada que hoy predomina en
el proceso civil, no tiene desmesurado alcance de autorizar que se
tengan en cuenta pruebas ilegal, indebida o inoportunamente
agregadas a los autos. Ello implicaría violar el derecho de defensa y
el principio de publicidad y posibilidad de contradicción de los medios
probatorios, los cuales son de orden público y por tanto de obligatorio

31
 cumplimiento. Es verdad que en el expediente (CSV, fl. 122 a 132)
obran copias auténticas tomadas del primer proceso de filiación y que
comprenden tanto la demanda en la cual se pidió la misma
declaración de filiación natural que se ha impetrado en éste, como el
escrito de desistimiento presentado por la demandante y la
providencia que lo admitió, pero tales copias no pueden producir
convicción jurídica en el juzgador, porque la ley no permite apreciarlas
como prueba, en vista de que se allegaron a los autos con franca
transgresión de lo que dispone el primer inciso del artículo 183 del
Código de Procedimiento Civil". (CSJ sent. dic. 2/75).

El Tribunal se apartó de los precedentes jurisprudenciales, y limitó el

alcance y la eficacia del contenido constitucionalmente vinculante,
incurriendo en defecto por desconocimiento del precedente, de
conformidad con las sentencias T-123/95, T-462/03; SU-1184/01; T-
1625/00 y T-1031/01.

Pero además, en relación con la valoración probatoria incurrió en

DEFECTO FACTICO, (T-008/98,T-567/98, 654/98, T-200/04) por “...
equivocación de dimensiones tan graves que haya sido sustituído el
ordenamiento jurídico por la voluntad del fallador...” (Sentencia T-118 del
16 de marzo de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo), por
cuanto al señalar que el perito desbordó el límite del decreto de pruebas
desconoce que cuando se le indicó al experto que debía limitarse a
cuestiones matemáticas y financieras, no significaba lo anterior, que se
abstrajera de los precedentes jurisprudenciales, que modularon
especialmente la aplicación de los art. 41 y ss de la ley 546 de 1999. Es
más, el propio Tribunal reconoce que “… las sentencias C-747 de 1999, C-
955 de 2000, junto con la ley 546 de 1999, establecen que todos ítems (…)
deberán tomarse en cuenta a la hora de efectuar la reliquidación de los
créditos otorgados bajo el sistema UPAC (…)”. Luego, la sana crítica de la
cual goza el Tribunal, no puede ser convertida en una armadura de corso,
para que a su antojo, decrete en la sentencia un error grave de un
dictamen pericial, desconociendo que la jurisprudencia sobre la materia ha
señalado de manera clara e inequívoca, que en estos casos el Juzgador
está en la obligación de establecer, a través de los medios de prueba de
que disponga, el saldo real de la obligación. Por lo tanto, si a merced del
Tribunal, el dictamen pericial adolecía de un error grave, debió oficiar la
práctica de otro experticio, en los términos y con las salvedades que a bien
consideraba realizar para el decreto de su práctica, a efectos de no
sustituir el orden jurídico, que fue violentado al proferir un fallo, habiendo
declarado probada la EXCEPCION DE INEXISTENCIA DEL DEBER DE
DEVOLVER O RESTITUIR O REINTEGRAR SUMAS PAGAS EN EJERCICIO
DEL CONTRATO DE MUTUO E INAPLICABILIDAD DE SANCIONES PARA
EL BCH, con argumentos que nunca fueron traídos al escenario procesal,
en los términos establecidos por la ley, es decir, como objeción grave al
dictamen, en donde la contraparte, en ejercicio de su derecho de
contradicción hubiese podido, valido de conceptos de expertos en la
materia, plantear la irretroactividad de la aplicación de la desafectación de
la UPAC de la DTF. Soterradamente lo que ocurrió en este caso, es que el
concepto de COVINOC fue utilizado para sustentar un supuesto error
grave del dictamen. Con el mismo argumento, se evade establecer el saldo

31
real de la obligación, es decir, se desconoce que uno de los puntos
centrales del debate, lo es también la indebida aplicación del alivió,
circunstancia que no depende de la retroactividad o aplicación hacia el
futuro de la desafectación de la UPAC, sino de la constitucionalidad y
legalidad de la metodología empleada, de conformidad con la aplicación de
las circulares expedidas por la Superintendencia Financiera, y que fueron
objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, quien
definió el alcance que se debe otorgarle a las normas que regulan tan
sensible materia, incurriendo, así mismo, en defecto por desconocimiento
del precedente.

Ahora bien, según la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia “(...) puede suceder que el sentenciador aprecie el dictamen como
insuficiente, caso en el cual se le permite ordenar la práctica de otro con
distintos peritos. (...) El punto, entonces, reside en dilucidar cuál es el
momento en que el juez o tribunal puede darle al dictamen el calificativo de
insuficiente para los efectos de determinar si es tempestivo, o no, el decreto
del adicional (CSJ, sent. mar. 7/94, Exp. 3925. M.P. Héctor Marín Naranjo).
Este precedente señala que en frente de un dictamen insuficiente, al
juzgador le es dable ordenar su ampliación, aclaración o adición, o, en vez
de ello, decretar la práctica de uno nuevo con distintos peritos.
Naturalmente, si opta por lo primero, tal cosa no excluye que si no lo
satisface lo expuesto por los peritos, pueda luego tomar la determinación a
la que se acaba de aludir.

Lo que no se entiende, en el presente caso, es cómo el Tribunal producto

de la respuesta a las aclaraciones realizadas por la perito, llega a concluir
que las excepciones de la parte demandada, quedaban demostradas; pues
lo cierto es que el Tribunal utilizó su poder de director del proceso, en
favor de la demostración de las excepciones propuestas por el entidad
Bancaria, la cual actuó de forma displicente cuando de desvirtuar los
hechos de la demanda, se trataba.

Para entrar en la fase final de nuestro argumento, debemos señalar que la

Corte Constitucional mediante la sentencia Nº C-383, del 27 de mayo del
año 1999, en atención a la cual se declaró la inexequibilidad de un aparte
del literal (f) del artículo 16 de la Ley 31 del año 1992, la Sentencia de
septiembre 16 del mismo año, ibídem, mediante la cual se declaró
inexequible el sistema UPAC.- “La adecuación inmediata de cuotas y saldos
por deudas”, La Ley Nº 546 de diciembre 23 de 1999, o Ley de Vivienda,
los Decretos 2702 y 2703 de diciembre 30 ibídem, la Circular Externa Nº
7 del 27 de enero del año 2000, mediante la cual la Superintendencia
Bancaria, fijo las instrucciones sobre la Ley de Vivienda, con el fin de
aclarar las dudas que se presentaron a la entrada en vigencia de la Ley de
Vivienda y sus decretos reglamentarios, precisando en lo que se refiere el
capítulo VIII de la misma Ley, se hizo la revisión del crédito y la
reliquidación del mismo.

En la sentencia Nº C-252, del 26 de mayo de 1998, siendo ponente la

Honorable Magistrada Dra. Carmenza Isaza de Gómez, y la Nº C-383, M.P.

31
Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional, recordó la obligación
impuesta al Estado de parte del Constituyente en lo que a Vivienda se
refiere, diciendo:

“El constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligación de

promover, para la adquisición de vivienda, “Sistemas adecuados de
financiación a largo plazo”.

“. . .La Constitución establece el “derecho a vivienda digna” como uno

de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual,
desde luego, no puede por su propia índole ser de realización
inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al Estado
la fijación de “las condiciones necesarias para hacer efectivo éste
derecho”, así como promover “planes de vivienda de interés social”, y
“sistemas adecuados de financiación a largo plazo”.

En la sentencia C-383/99, La Corte Constitucional dijo:

“ . . . al incluir la variación de las tasas de interés en la economía en

la determinación del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante, se distorsiona por completo el justo mandamiento del valor
de la obligación, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal
manera que ello apareja como consecuencia un aumento patrimonial
en beneficio de la entidad crediticia prestamista y en desmedro
directo y proporcional del deudor, lo que sube de punto si a su vez a
los intereses de la obligación se les capitaliza con elevación
consecuencial de la deuda liquidada de nuevo en unidades de poder
adquisitivo constante que, a su turno, devengan nuevamente
intereses que se traen otra vez, a valor presente en UPAC para que
continúen produciendo nuevos intereses en forma indefinida (Subraya
la Corte)

En la sentencia C-700 de septiembre 19/99, siendo Magistrado Ponente el

Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en atención a la sentencia C-383,
dice:

“Para la Corte es claro que de lo dicho ha debido resultar una

inmediata incidencia de lo resuelto en la liquidación de las cuotas y
saldos por deudas en UPAC, pues no es lo mismo multiplicar el
número de unidades de poder adquisitivo debidas por una UPAC cuyo
valor se ha liquidado con el DTF, que hacerlo - como ha debido
hacerse desde la sentencia - a partir de una UPAC cuyo valor no
incorpore nada, - y no ha de incorporar nada ni en mínima parte - los
movimientos de la tasa de interés en la economía”.

Es también un dicho de la Corte Constitucional, sentencia C-383:

31
 “Por ello, a juicio de la Corte al incluir como factor de la actualización
del valor de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la
economía, se incurre en un desbordamiento de la obligación inicial,
pues así resulta que aquella aumenta no sólo para conservar el
mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que , por ello destruye
el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga
efectivamente, que, precisamente por esa razón, aparece como
contrario a la equidad y a la justicia como fines supremos del derecho,
es decir opuestos a la “vigencia de un orden justo”, como lo ordena el
artículo 2º de la Constitución.”

“Semejante sistema para la financiación de vivienda, no resulta a

juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisición y
conservación de la misma, como de manera expresa lo ordena el
artículo 51 de la Carta en su inciso segundo, pues ello desborda,
como es lógico, la capacidad de pago de los adquirientes de vivienda,
sobre todo si se tiene en cuenta que los reajustes periódicos de los
ingresos de los trabajadores y de las capas medias de la población no
se realiza conforme a la variación de las tasas de interés en la
economía, sino bajo otros criterios”.

Visto lo anterior y a los hechos narrados se observa claramente que la

intención de la entidad bancaria es no reconocer los pagos en exceso por
concepto de la facturación. Amarra la reliquidación del crédito a una
aplicación indebida de los lineamientos dados en la circular externa Nº
007/2000, y abona al saldo del usuario una cantidad irrisoria contraria a
la realidad.

La realidad es que se demostró con la reliquidación efectuada del crédito,

siguiendo lo ordenado en la circular 007/2000, que en virtud de las altas
cuotas canceladas, ya satisfice la obligación con la entidad Bancaria, y es
ella ahora, quien me adeuda.

La alta facturación cancelada rompió el esquema de pago a largo plazo,

reduciéndolo, pues no cabe duda, que el préstamo se pacto a largo plazo
(15 años), pero al ser canceladas unas cuotas sobrefacturadas, su
remanente en virtud de la Ley 546/99, se han de aplicar como pagos
extraordinarios, y por tanto su reflejo ha de ser la satisfacción total de la
obligación contraída, y así se pidió en la parte correspondiente de la
demanda, como también fue demostrado con la reliquidación del crédito
aportada a la demanda, y con el dictamen pericial que quedó en firme, y el
cual no fue objetado por la parte demandada.

Llamo la atención Honorables Magistrados, que el Tribunal, ante la

duda, y con el propósito de salvaguardar derechos fundamentales del
suscrito usuario, debió, siguiendo lo ordenado por los precedentes
jurisprudenciales, oficiar la práctica de otro dictamen pericial para
despejar cualquier duda sobre las cargas mutuas del contrato de

31
crédito; al no proceder de esa manera aplicó una interpretación
arbitraria del dictamen, pues arrimó a conclusiones que no son de su
propia hechura sino extraídas de un análisis realizado al dictamen
pericial por HERNANDO IREGUI VILLALOBOS, Gerente de Operaciones
de COVINOC, mediante oficio que remitió a la Abogada Regional de
Barranquilla de dicha empresa, Dra. LIDA PATRICIA SUAREZ DURAN,
y que fue presentado por el apoderado del Banco para sustentar su
recurso de apelación. Dentro de las conclusiones a las que llega
COVINOC, y que fueron expresamente acogidas por el Tribunal en la
parte motiva del fallo, está la siguiente:

“Aclarar a la perito que por disposición de la Ley 546/99 y Circular

Externa 007/00, el ejercicio de reliquidación tuvo lugar única y
exclusivamente para hallar el valor del alivio, el cual se aplicó con
fecha 1 de enero de 2000 al capital de la adeuda. Las condiciones
financieras del crédito se modificaron a partir de enero de 2000 en el
sentido de redenominar los saldos de UPAC a UVR, ajustar la tasa de
interés a 13.92% y luego al 12%, como ya se explicó y homologar el
sistema de amortización a uno de los dispuestos por la
Superfinanciera en su Circular Externa 068/00: Es decir, antes del
año 2000 la entidad no tenía por qué liquidar intereses corrientes a
una tasa diferente de la pactada al inicio del crédito, del 16% sobre
unidades de UPAC”.

El Tribunal recoge íntegramente este argumento, el cual, de ser

cierto, debió ser alegado como error grave, dentro del momento
procesal oportuno; no obstante, el Tribunal, tomando claramente
partido en favor del Banco, soslaya la pasividad de la parte actora, y
pasando por alto un principio fundamental del derecho procesal según
el cual a las partes les incumbe probar los hechos en que
fundamentan sus pretensiones y sus excepciones, derrumba el
dictamen, al señalar, exactamente lo mismo que COVINOC, empresa
que es parte interesada, por cuanto se dedica a cobrar la cartera
morosa de los Bancos. Para que no quede asomo de duda sobre este
particular, transcribimos textualmente lo motivado por el Tribunal en su
sentencia, en lo que sobre el particular respecta:

“… estos instrumentos solo tienen aplicación hacia el futuro, no

retroactivamente, (…) no pudiendo entonces la auxiliar de la justicia
desafectar la UPAC de la DTF, desde el inicio del crédito, y
reemplazarla por el 100% del IPC (…)”.

Como si fuera poco, a renglón seguido, declarada probada la excepción

EXCEPCION DE INEXISTENCIA DEL DEBER DE DEVOLVER O
RESTITUIR O REINTEGRAR SUMAS PAGAS EN EJERCICIO DEL
CONTRATO DE MUTUO E INAPLICABILIDAD DE SANCIONES PARA EL
BCH, con una tesis que no fue propuesta en la contestación de la
demanda, y mucho menos fue objeto de demostración por parte del
Banco, tampoco fue esgrimida como error grave del dictamen, y
mucho menos fue probada a través de otros medios. Pero además,
dicha declaratoria la realiza el tribunal, sobre la base de un error

31
grave que si bien pudiera afectar una parte del dictamen, no lo afecta
en su totalidad, pues el litigio también giró en torno a la aplicación
del alivio, la metodología de reconversión y la desafectación de la
UPAC a partir del año 2000, todas circunstancias, que fueron objeto
de reproche por el perito, comprobando que la reliquidación aportada
por mi apoderado en el escrito contentivo de la demanda, reportaba
una suma de dinero no debida, por indebida capitalización de
intereses. Por lo tanto, lo que le correspondía al ad quem, era
decretar oficiosamente la práctica de un nuevo dictamen para develar
el saldo real de la obligación, con el propósito de establecer la
prosperidad total o parcial de las pretensiones y de las excepciones.
Una interpretación distinta, avala la arbitrariedad del Juzgador en
estos casos, y sentaría un precedente que trastoca la igualdad en las
cargas procesales, premiando la desidia, e incluso, haciendo
inoperante la contradicción de la prueba pericial; el error grave es
una institución que está precisamente instituida para que cada cual
pruebe sus hechos, por cuanto el derecho privado exige que quien
afirme, pruebe su dicho. Pero en cambio, si a una de las partes se le
subroga de probar, se están desequilibrando las cargas, a favor suyo,
sin que la otra parte tenga el deber de soportar, por mandato legal,
dicho desequilibrio. Por el contrario, el usuario de créditos
hipotecarios, goza de una especial protección estatal, particularmente
aquellos que se vieron afectados por la UPAC, en la década de los 90.

Resumiendo: Teniendo en cuenta que para efectos verificar lo afirmado

por la demandante, el AD QUO ordenó la práctica de un dictamen pericial
que no fue objetado en ningún momento por la entidad demandada, a
pesar de habérsele otorgado la oportunidad procesal para ejercitarlo, que
además fue aclarado por solicitud del Tribunal, dicha prueba debió
adoptarse como prueba suficiente para tener por probado lo afirmado por
esta costa, y porque además no se aportaron otras pruebas que
desvirtuaran las conclusiones del dictamen, y permitieran dar por ciertos
los hechos en que fundamentaron las excepciones, la parte demandada.
Tan estricto es nuestro sistema procesal en relación con la obligación de
probar los hechos, que la falta de contestación de la demanda, e incluso la
inexistencia a las audiencias de conciliación, son castigadas con multas y
consecuencias procesales adversas de fondo, como dar por ciertos los
hechos y pretensiones susceptibles de confesión.

Otra razón, por la cual consideramos que la sentencia de marras, adolece

de defecto por desconocimiento del precedente, es porque abandona lo
señalado por la SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA mediante fallo del 18 de junio de 2009, en la tutela expediente
Nro. 25135, mediante la cual, el Banco a través de su apoderado judicial,
instauró acción de tutela solicitando la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la defensa, por cuanto consideraba
que éstos le habían sido vulnerados por el Tribunal Superior de Santa
Marta, al desatar la alzada y revocar la sentencia dictada en primera
instancia por el Juzgado 4 Civil del Circuito de Santa Marta, en el interior
de un proceso ejecutivo hipotecario, que la entidad bancaria adelantó
contra MARTHA ELENA ORCASITA JULIO Y ABRAHAM KATIME KATIME.

31
La Sala de Casación Civil en primera instancia negó la acción intentada
por considerar que:

“…El debate se contrae al reconocimiento que hizo el ad quem, de

las consideraciones plasmadas en la sentencia proferida en el
proceso ordinario trabado entre las mismas partes del trámite
ejecutivo aquí acusado, la cual hizo tránsito a cosa juzgada,
escenario en que los jueces de instancia, concluyeron que hubo un
pago en exceso del crédito adquirido por los deudores, y por ende,
un saldo a favor de éstos, todo ello con fundamento en las
probanzas arrimadas al plenario, entre ellas, un dictamen
pericial que no fue objetado por la entidad acreedora..”.

Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó,

correspondiéndole la alzada a la Sala de Casación Laboral de la H. Corte
Suprema de Justicia decidir sobre el asunto, negando la solicitud de la
accionante (T_25135 del 22 de julio de 1999), y dejando indemne las
sentencias enjuiciadas, acogiendo a plenitud los argumentos de la Sala
Civil.

En el trámite de dicho proceso se discutía ceteris paribus, el saldo real de

la obligación; la Corte definió que la consecuencia para la entidad
acreedora de omitir la objeción del dictamen, es que las conclusiones a las
que allí se arrimen quedan en firme. El Tribunal de Santa Marta, se aparta
de este precedente tramitado en su interior, sin ni siquiera mencionar las
razones que lo llevan a transitar una línea jurisprudencial distinta a la que
en el pasado ella misma a trazado, y contraria a lo dispuesto por la Corte
Suprema de Justicia.

PROCEDENCIA DE LA ACCION

En recientes decisiones, inicialmente en sede de revisión de tutela, y

posteriormente en juicio de constitucionalidad se ha sentado una línea
jurisprudencial que involucra la superación del concepto de vías de hecho
y una redefinición de los supuestos de procedibilidad de la acción de tutela
contra decisiones judiciales, en eventos que, si bien no configuran una
burda trasgresión de la Constitución, sí se está frente a decisiones
ilegítimas violatorias de derechos fundamentales.

Esta evolución de la doctrina constitucional fue reseñada así en fallo

reciente:

“(...) En los últimos años se ha venido presentando una evolución de

la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen
viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este
desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden
ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos
adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la
sentencia sea necesariamente una

31
 “violación flagrante y grosera de la constitución”, es más adecuado
utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la
acción” que el de vía de hecho”.

La redefinición de la regla jurisprudencial, y la consiguiente sustitución

del uso del concepto de vía de hecho por el de causales genéricas de
procedencia de la acción de tutela, es presentada así por la Corte:

“(…) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de

hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha
evolucionado en la jurisprudencia constitucional.

La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad

judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de
hecho. Actualmente no (…) sólo se trata de los casos en que el juez
impone, de manera grosera y burda, su voluntad sobre el
ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de
los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los
derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).

Debe advertirse que esta Corporación ha señalado que toda actuación

estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a
lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica
del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está
condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución”.

Un importante esfuerzo por presentar de manera sistemática la

redefinición de los eventos en que procede la acción de tutela contra
decisiones judiciales se concreta así:

“(...) Todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela

respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con
ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos
fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente
admisible solamente cuando el juez haya determinado de manera
previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es
decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis
eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:(i) defecto
sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error
inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del
precedente y (vi) violación directa de la Constitución.

En decisión posterior de Sala Plena se adoptó un desarrollo más

elaborado y sistemático acerca de las causales específicas que harían
procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuando
quiera que ellas entrañen vulneración o amenaza a derechos
fundamentales.

31
Así lo expresó la Corte:

“(...) Además de los requisitos generales mencionados, para que

proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es
necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales
de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En
este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una
tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno
de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que

profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de
competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide

con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima

de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma
de una decisión que afecta derechos fundamentales”.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,

por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el
alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica
una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante
del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución. “en detrimento de los

derechos fundamentales de las partes en el proceso, situación
que concurre cuando el juez interpreta una norma en contra
del estatuto superior o se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad en aquellos eventos en que ha mediado
solicitud expresa dentro del proceso”.

En este sentido la Corte Constitucional reiterará la doctrina constitucional

en esta materia según la cual es procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales, aunque de manera excepcional, y previo análisis
de ciertas causales, esto con el único propósito de conjurar la vulneración
de derechos fundamentales.

31
Finalmente, es importante señalar, que la sentencia se encuentra
debidamente ejecutoriada según constancia adjunta, y que contra ella no
procede el recurso extraordinario de casación por razones de cuantía.

PETICION

Con fundamento en los hechos expuestos, solicito muy respetuosamente al

señor Juez que ampare mis derechos fundamentales mediante sentencia
de tutela, se revoque la sentencia de fecha de 05 de octubre de 2.010,
proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santa Marta, dentro del proceso ordinario seguido por el suscrito VICENTE
PERALTA ZUÑIGA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, y como
consecuencia, se confirme en todas sus partes, la sentencia de fecha 21 de
noviembre de 2.008, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Santa Marta.

PRUEBAS

Aporto como pruebas los documentos anunciados, copia auténtica de la

sentencia de segunda instancia, y constancia en original de la ejecutoria
de la sentencia.

JURAMENTO

El suscrito declara desde ya, bajo la gravedad de juramento, que no ha

presentado anteriormente acción de tutela por estos mismos hechos,
basado en los mismos fundamentos de derecho y contra las mismas
autoridades.

DERECHO

Art. 13, 29 y 51 de la carta Política; arts concordante del Código de

Procedimiento Civil y Código de Comercio; Ley 546 de 1.999; Circular 007
de 2.000 de la Superintendencia Financiera.

ANEXOS

1. Acompaño copia de los documentos relacionados en el acápite de

pruebas.

2. Copia de la solicitud de amparo para el archivo del despacho y para

el traslado.

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 NOTIFICACIONES

Para que se surtan correctamente en las siguientes direcciones:

Al suscrito actor en la Calle 26A Carrera 4ª. Edif. "Prado Plaza" of. 204, de
Santa Marta.

Al Banco Central Hipotecario, en liquidación, Calle 15 carrera 3ª esquina

Nº 3-07, de Santa Marta

Atentamente,

VICENTE PERALTA ZUÑIGA

C.C. 17179593 DE BOGOTA

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