Introducción al Estudio del Derecho autor Mario Ignacio Álvarez Ledesma

CAPÍTULO 1: FUNCIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO:

SU VALOR, JUSTICIA Y CIRCUNSTANCIAS

La realidad de lo jurídico se halla siempre presente en nuestras vidas, por ello,

conscientes o no de dicha realidad, la aludimos constantemente en el lenguaje coloquial
al utilizar expresiones como: "Tengo derecho a..." ; "Por derecho propio..." ; "Es conforme
a derecho...". En esas expresiones podemos identificar cómo el Derecho actúa en cuanto
elemento legitimador de conductas o situaciones sociales.

Dado que el lenguaje jurídico es el mismo que el de todos los sistemas normativos con
los que convive el Derecho, es obvio que no existen normas jurídicas per se. Por lo tanto,
son una serie de condiciones y requisitos los que hacen que una norma sea jurídica.

La coacción hace posible la eficacia de las normas jurídicas, es decir, su efectivo

cumplimiento en la realidad y para ello necesita de la fuerza que le brinda el poder
político. La forma en que se estructura y ejerce el poder del Estado es condición del tipo
de Derecho que el Estado produce.

El concepto original de "soberanía" la concibe como una característica propia de un poder

político que se encuentra ubicado por encima de los demás poderes con los que convive,
apoyado en un núcleo de lealtad en torno al cual tal poder estructura los intereses
sociales de abajo arriba, que es la jerarquía de la Etica de lo político.

A partir de este concepto clásico de "soberanía" se ha desarrollado una concepción

contemporánea de la misma, concibiendo a ésta como una propiedad del poder
político que se expresa "hacia adentro" (soberanía interna) y "hacia afuera " (soberanía
externa) del propio Estado.

La soberanía interna se expresa dinámicamente como fuente formal del Derecho. La

soberanía externa es la capacidad que posee el Estado para conducirse con
independencia y ser tratado como igual en el concierto internacional de los Estados.

El Derecho posee un doble estándar valorativo, el cual se compone, inicialmente, por la

legalidad (u ordenamiento jurídico), legalidad a la que puede denominarse Primer
estándar valorativo. Es decir, el conjunto de normas que producen con su sola aplicación:
orden, seguridad e igualdad jurídicos.
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CAPÍTULO 2: LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

El conocimiento que obtenemos del fenómeno jurídico a través del lenguaje cotidiano,
nos aporta una primera y sólo provisoria aproximación a la realidad del Derecho. Es una
aproximación empírica que delata la función originaria del Derecho, su carácter de
producto social, histórico, económico y político. Este conocimiento no nos basta,
requerimos de una definición más precisa para aprehender otros rasgos importantes
de lo jurídico.

El estudio de las tres dimensiones en que se traduce lo jurídico, puede hacerse desde
dos perspectivas científicas y dos niveles de cono- cimiento: la primera perspectiva
observará al Derecho en términos de la Ciencia Jurídica, o sea, desde dentro del
Derecho; la segunda lo hará en términos de otras ciencias sociales y auxiliares del
Derecho. Los dos niveles de conocimiento serán los planos del ser y del deber ser, dicho
de otro modo, los niveles fáctico y filosófico o especulativo.

En el ámbito de la Filosofía del Derecho, del deber ser, son materias que se ocupan
de distintos ángulos de tal problemática: la Ontología jurídica, que estudia el ser del
Derecho, disciplina cultivada por los juristas que aceptan una definición realista del
mismo; la Teoría del Derecho, que se encarga del estudio de los es- quema s
intelectuales para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un
sistema jurídico, así como de la reflexión crítica sobre la Ciencia Jurídica misma, su
metodología y los procesos lógicos de la argumentación y realización del Derecho.

Concebimos al Derecho como un sistema normativo de regulación de la conducta

social, producido bajo ciertos procedimientos especia- les, cuya eficacia está garantizada
coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura
la convivencia o cooperación social, y cuya validez formal y material (obligatoriedad),
está determinada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador,
respectivamente, en un momento y lugar histórico determinados.

Finalmente, y por cierto, algunos usos de la palabra "derecho" en ciertos contextos aluden
a la idea de justicia antes que a un conjunto de normas, lo que evidencia el talante emotivo
o persuasivo que también posee el lenguaje jurídico.
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CAPÍTULO 3: EL DERECHO Y LA MORAL

El Derecho y la moral su relación implica una serie de problemas teórico-prácticos

referidos, fundamentalmente, a la validez del Derecho, de los cuales el más característico
quizá sea el de la supuesta tensión entre el Derecho positivo y el Derecho natural. Los
iusnaturalistas o partidarios del Derecho natural sostienen la preeminencia de un orden
ideal, intemporal y objetivamente obligatorio como condición de validez del Derecho
positivo, dudan de la juridicidad de aquellas normas que sean portadoras de mandatos
inmorales o injustos. Por el contrario, el iuspositivismo no admite la distinción entre
Derecho natural y Derecho positivo, afirma que sólo existe este último.

Respecto de ambas tesis también pueden identificarse las posturas que el positivismo
jurídico adopta respecto a la relación del Derecho con la moral. La teoría kelseniana, en
particular, y el positivismo, en general, no están exentos de críticas. La separación tajante
entre Derecho y moral es útil para identificar o calificar los sistemas jurídicos pero no
para definir cabalmente al Derecho ni para fundamentar su obediencia, porque éste es
un fenómeno complejo que se expresa en varias dimensiones íntimamente relacionadas
y que se condicionan unas a otras.

Una abstracción radical, incluso con fines meramente metodológicos, que desvincule
al Derecho de sus dimensiones fáctica, normativa y axiológica sólo obtendrá una visión
parcial del fenómeno jurídico. Kelsen redujo la concepción del Derecho a su dimensión
normativa y es evi- dente que el Derecho es más que un conjunto de normas ajenas a la
moral.

La crítica moral del Derecho no pretende debilitar su exigibilidad, sino procurar

ordenamientos jurídicos más justos. Es decir, sistemas de Derecho que no se contenten
con su validez formal sino que busquen constantemente la justificación de sus
contenidos; en suma, perseguir cuidadosamente moralizar el Derecho sin pretender
legalizar la moral. Ello significa que si el Derecho es, a fin de cuentas, un instrumento
creado por y para el hombre, bien vale la pena ponerlo al servicio de las mejores causas
humanas.
 Introducción al Estudio del Derecho autor Mario Ignacio Álvarez Ledesma
CAPÍTULO 8: LA JUSTICIA

El Derecho posee un doble estándar valorativo. Esto significa que, además del valor que
tiene la sola presencia del Derecho en sociedad al ordenar las conductas sociales y
propiciar seguridad e igualdad jurídicas, el Derecho es portador y garantizador de otros
valores superiores en función de los cuales, precisamente, ordena, asegura e iguala.

Un sistema jurídico puede juzgarse estáticamente como justo, porque del simple estudio
de sus textos jurídicos se deriva una alta adecuacíón entre su primer y segundo
estándares valorativos. Sin embargo, si la aplicación de ese Derecho fuese defectuosa
es muy probable que se frustrasen sus fines. De ahí que un ordena- miento jurídico que
en el papel aparece como justo, incluso a la luz de un participante y un observador,
puede generar situaciones injustas producto de su aplicación defectuosa, causada por
la ineptitud, falta de preparación o corrupción de quienes tienen a su cargo tal función. El
problema en este caso es más de orden político qué jurídico.

Si bien no existe una respuesta única ni absolutamente cierta sobre cuáles son los valores
que deben componer a la justicia, parece razonable pensar que dado que el Derecho es
un instrumento creado por y para el hombre, la justicia debería tener siempre como punto
dé referencia el ser humanó, su respeto, mejora y realización.

Las actuales concepciones de justicia no se explican sin las antiguas. Roma fue una
civilización de juristas, de hombres que crearon instituciones de Derecho con un sentido
práctico, antes que especulativo. Su filosofía de la justicia, más que original, es una
afinación de las ideas que habían heredado de Grecia. Ulpiano, por ejemplo, entendió la
justicia como "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho". Esta idea
de la justicia está ligada de manera estrecha con los "tria iuris" del propio Ulpiano, que
delinean id hombre justo: vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada quien
lo suyo.
 Introducción al Estudio del Derecho autor Mario Ignacio Álvarez Ledesma
CAPÍTULO 9: LA OBEDIENCIA AL DERECHO

La obediencia al Derecho plantea un problema de carácter ético antes que jurídico. Es

decir, enfrenta la cuestión de si los ciudadanos están obligados también moralmente a
obedecer las disposiciones jurídicas. Por ello, es necesario distinguir entre la obligación
jurídica propiamente dicha y la obligación ética.

El gobernado puede asumir diversas conductas ante una ley, política o acción
gubernamental injustas pueden ser varias y sustentarse en razones ético-político
diferentes. Una actitud extrema es la acción revolucionaria, que implica una franca
oposición a todo un sistema político- jurídico por vía de la violencia de las armas. En el
otro extremo se hallaría la actitud de sumisión

Resulta útil distinguir los conceptos deber y obligación pues su uso indiscriminado en el
lenguaje moral puede ser fuente de no pocas confusiones . El concepto "obligación"
posee las siguientes características: nace de actos voluntarios; se da entre sujetos bien
determinados; su contenido está perfectamente individualizado y tiene un carácter
correlativo. Las promesas es el ejemplo típico de obligaciones morales.

El concepto "deber", en cambio, posee estas otras características: es independiente

de cualquier acto voluntario que lo pudiera originar; se asume haciendo abstracción de
su contenido ya que suele nacer de la posición, función u oficio en que una persona se
encuentre.

El problema original de la obediencia al Derecho, es decir, la actitud moral que debe

asumir el ciudadano, no se desarrolla en el nivel del primer estándar valorativo, sino sólo
en el nivel del segundo. Se trata de una colisión entre la moral crítica de cada hombre y
el segundo estándar valorativo del Derecho, lo que puede dar lugar a actitudes tipo
objeción de conciencia. La colisión se presenta sólo en relación con alguno o algunos de
los valores contenidos en el segundo estándar, pues si la colisión fuese total ello lleva-
ría a la asunción de una actitud revolucionaria o de mera sumisión.
 Teoría Pura del Derecho autor Hans Kelsen
CAPÍTULO 1: EL DERECHO Y LA NATURALEZA

El Derecho y
La Naturaleza

Validez: Es el centro del

estudio del derecho. La
Conceptos
eficacia, va más allá de lo
que debería estudiar el "El Derecho es una
derecho. ordenación normativa del
Kelsen comportamiento humano,
siendo este un sistema de
normas que regulan el
Deber ser: Es el
comportamiento".
razonamiento detrás de
una norma jurídica, es
decir, aquello a que la
norma debe representar.
Por lo que

Se considera a una norma

Eficacia se refiere a que la como el sentido de un acto
norma sea verdaderamente Características con el cual se ordena o
aplicada y obedecida en los permite y en especial se
hechos. autoriza un
comportamiento.

Validez: el modo particular

de su existencia, una norma
positiva existe cuando es
válida.

El derecho es un orden
El derecho es un orden coactivo de la conducta
coactivo de la conducta Conclusión humana, pues establece
humana, pues establece sanciones cuando la
sanciones cuando la conducta del hombre se
conducta del hombre se opone a lo que establecen
opone a lo que establecen las normas.
las normas.