CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Durante el Primer semestre hemos hablado de la administración como un

Suprapoder, el que hace primar interés colectivo al personal.

Al incluir la idea de contrato, hablamos de un acuerdo de voluntades, lo que se

diferencia a lo visto anteriormente en que eran solo actos unilaterales, porque prima el
bien común.

Teorías:

1) Doctrina Italiana: Rechaza posibilidad de que administración pueda contratar

porque la administración siempre procede unilateralmente, jamás a través del
acuerdo de voluntades. Reconoce que a veces es necesario la concurrencia de
la voluntad de un particular, pero ello solo como una necesaria condición de
eficacia del acto administrativo (la mayoría de la doctrina italiana lo reconoce).

2) Teoría italiana que acepta posibilidad que administración contrate pero limitada
a su capacidad patrimonial, es decir, actuando como suero privado en igualdad
de condiciones que particular y por aplicación de leyes de derecho común.

3) Teoría predominante: aplicable en chile; sostiene que Estado perfectamente

puede contratar a través de normas jurídicas de derecho publico y no privado,
por lo que recibe nombre de contrato administrativo. Ello porque en muchas
ocasiones para que el estado pueda llevar a la practica su búsqueda del bien
común hace necesario que se logra a través del acuerdo de voluntades con
otras personas. Es decir, en el cumplimiento de los fines de interés público la
administración bien puede hacerlo a través de contratos con otras entidades
públicas o privadas. Ese particular o entidad pública que contrata, resulta
obligado no por imposición o declaración del estado, sino por la propia voluntad
de ese particular. Por ejemplo, por acto administrativo se construye un edificio
en UTAL estéticamente lindo por lo que toma como “portal” de la U, con el
tiempo se dan cuenta que es poco funcional, especialmente en invierno
porque se hace túnel y se moja. Se llama a licitación para ver que empresa
puede llevar a cabo ampliación, se decide otorgar adjudicar la licitación a
empresa mas conveniente para los intereses de la U (no necesariamente la
mas barata), así esta empresa comienza a efectuar trabajos.
En este caso el particular ha actuado con su voluntad, al igual que la
administración, por lo que es contrato administrativo y no contrato de
construcción material porque en este caso se rigen por normas propias de
derecho publico, donde la ley le otorga a mandante suprapoderes de control,
supervisión, fiscalización de la obra; así la administración tiene facultades para
dirigir la obra, a sus costas. Estos poderes exorbitantes no están en el contrato
de derecho común. En el caso de la construcción de ampliación de la facultad
 de derecho de la U las instrucciones podrían ser los horarios destinados al
trabajo.

Si no hay voluntad de las partes, no habría contrato administrativo y se tendrían

que regir por normas de derecho Común. Sin embargo, la igualdad de las
partes no está consagrada (como en derecho Civil en Art. 1438 CC, que a
pesar de todo tampoco habla de igualdad de las partes).

Por tanto una critica que se hace a esta posición, es que no puede haber
contrato sin voluntad de las partes, ni siquiera en derecho Civil.

El estado puede celebrar contratos con otra persona haciendo primar su criterio
al del particular, pero no puede modificar unilateralmente el contrato.

Tipificación de contrato administrativo:

No todos los contratos que celebra la administración son contratos administrativos. Es

decir, no todos se rigen por normas de derecho público, pero la administración a su
vez celebra otro tipo de contratos que son de gestión patrimonial. Cuando el estado
vende o arrienda un bien raíz lo hace por normas de derecho común, está solamente
gestionando su patrimonio, por lo que no necesita ponerse en pie superior respecto del
particular. Esta superioridad es necesaria cuando se habla de contrato administrativo
que tiene por finalidad el logro del bien común, servicio a comunidad, satisfacción de
necesidades colectivas.

En este sentido podemos decir que contrato administrativo es aquel en que una de las
partes es la administración y que se celebra con un fin inmediato y directo de carácter
público.

De la definición de contrato administrativo se pueden derivar distintos elementos:

a) Existencia de acuerdo de voluntades.

b) Que una parte sea necesariamente la administración.
c) Acuerdo sea generados de obligaciones entre administración y
contratista.
d) Acuerdo se celebra para satisfacer una necesidad pública o gestionar
un servicio público.

El elemento determinante es el fin que se busca con el contrato. Por ejemplo: contrato
de mera gestión patrimonial, el estado posee inmuebles que quiere arrendar.
Rasgos característicos de los contratos administrativos:

Hay que distinguir en el momento en que se debe buscar estas características:

1) En cuanto a su generación u origen:

a) Predominio de voluntad de administración respecto de la de contratista porque
es el órgano mandante quien decide cuando realizar una obra o ejecutar una
compra, las características, la especificaciones técnicas, desarrolla los planos,
etc. Es la administración quien frece que alguien que quiera ejecutar esta idea
bajo esos parámetros claramente definidos, lo puede hacer. En la practica la
otra parte solamente puede hacer valer su opinión respecto del precio y a
veces del plazo; todo lo que significa ejecución lo hace el estado, entonces
para contratista casi llega a ser un contrato de adhesión.
b) Estos contratos administrativos son siempre solemnes por lo que no pueden
ser consensuales o reales. Incluso generalmente una de las solemnidades es
la licitación (aviso, invitación que hace la administración para aquellos
interesados en contratar con el estado). La excepción es que no haya licitación,
lo que contempla expresamente el Art. 9 LGB.
2) Durante la ejecución del contrato:
a. Un claro predominio de voluntad del estado durante la ejecución del contrato.
Para ello el estado debe nombrar un ITO (inspector técnico de obra) para
verificar “in situ” que se cumplan plena y cabalmente las estipulaciones
técnicas, en las bases administrativas. Incluso el ITO tiene facultades para
ordenar demoler una parte que no cumpla especificaciones técnicas o incluso
paralizar la obra en casos autorizados por ley administrativa. No se trata de
que administración a través del ITO tome esta decisiones arbitrariamente, solo
puede en ejercicio de potestades que se le señalan con el debido respeto y
control.
b. El contratista como contrapartida a este poder exorbitante de la administración,
tiene derecho a pedir término anticipado del contrato. Es una compensación
que se le da a la otra parte de este contrato, atendida la privilegiada posición
en que se encuentra la administración. No puede poner termino anticipado e
forma discrecional; puede hacerlo cuando la administración en uso de sus
potestades, haga cambios sustanciales al contrato inicial y que puedan hacer
variar la ecuación financiera del contrato (que lo encarezca demasiado sin que
estado este dispuesto a compensar proporcionalmente este encarecimiento).

3) En cuanto a su terminación: Los contratos administrativos se caracterizan

porque aparte de causales comunes, tienen definidas en la ley dos causales
que se pueden utilizar sin problemas:
a. Caducidad: Supone una verdadera condición resolutoria y puede producirse
por incumplimiento de obligaciones que impone el contrato por parte del
contratista o por el acaecimiento del hecho previsto como causal de caducidad.
Suele ocurrir que el estado celebre contrato en que no sabe por cuanto tiempo
y cantidad, en ese caso es necesario que se haga esa precisión.
Suele ocurrir que se ponga condición resolutoria tacita por tiempo
indeterminado.

La caducidad es declarada unilateralmente por administración sin tener que

recurrir a tribunales ni que se requiera sentencia alguna.
 b. Revocación: terminación del contrato por voluntad unilateral de la
administración en caso de que desaparezcan razones que tubo el estado para
celebrar contrato. En este caso la decisión unilateral no ha sido provocada por
incumplimiento del contratista sino por razones que se tuvieron para contratar,
en cuyo caso esta revocación lleva aparejada la indemnización para el
contratista, que cumpliendo con sus obligaciones se ve impedido de continuar
por decisión unilateral de la administración.

4) En cuanto a jurisdicción: Al no existir tribunales administrativos, no hay otra

posibilidad que recurrir a justicia ordinaria en caso de controversia en contrato
administrativo, ello sin perjuicio de facultades de la CGR sobre esto.

Requisitos de contratos administrativos:

1) El consentimiento: debe estar exento de vicios, se aplican las reglas generales.

2) Capacidad:
a. De la administración: el órgano que debe concurrir a la firma del contrato es el
órgano competente, el que tiene la facultad expresamente señalada para hacer
lo que se esta contratando. Debe tener esta atribución porque así lo dice el Art.
7 CPR.
b. Particular: se aplican en principio las reglas generales del CC, son capaces
todas las personas salvo las que la ley señala como incapaces. Sin embargo,
es usual que se exija un requisito de capacidad que es estar inscrito en los
registros de contratistas, esta inscripción es de acuerdo a categorías y
capacidad financiera.
Siendo así, los contratistas capaces de celebrar contratos con la administración
serán los inscritos en los registros de contratistas y teniendo capacidad para
vincularse por el contrato, pueden contestar el llamado a licitación.

3) Objeto y causa: se siguen las reglas generales.

4) Solemnidades: el acto administrativo es esencialmente solemne, al menos
tiene la escrituración. Este tipo de contrato es más solemne, no basta solo con
escrituración, se debe reducir a escritura pública con otras solemnidades que
establece reglamento y bases administrativas del llamado a licitación.

LA LICITACIÓN

Generalmente impone obligación de la administración para que cuando desee

contratar lo haga en términos que todos los que están en condiciones de celebrar
contrato con estado lo puedan hacer.

Es un llamado o invitación que hace la administración a todos aquellos

contratistas que estando en condiciones de capacidad para celebrar contrato puedan
hacer su propuesta con sujeción estricta a las bases (pliego de condiciones constituido
por planos, bases administrativas, precisiones técnica); el retiro de bases normalmente
se cobra un precio durante una fecha estipulada.

Dentro de las propuestas, la administración escoge la que estima más

conveniente para los intereses del estado. Si las ofertas hechas por los contratistas no
son convenientes para los intereses del estado, la administración no le adjudicara a
nadie la licitación.

El declarar desierta una licitación sin expresión de causa es ilegal, porque el

actividad administrativo debe tener siempre un fundamento.

Los fines de la licitación:

1) Mantener una igualdad de opción entre los interesados en contratar.

2) Transparencia en la utilización de los recursos públicos.

El llamado a licitación esta consagrado en el Art. 9 LGB sobre contratos

administrativos. Los contratos administrativos deben ser previa propuesta pública, sin
embargo existe licitación privada, que procederá previa resolución fundada, salvo que
por la naturaleza de la licitación corresponda el trato directo (obra menor, naturaleza
de lo que se debe hacer lo hace imprescindible, el monto es muy bajo).

Licitación publica:

Aquel llamado que se hace a los particulares para que puedan presentar sus ofertas
todas aquellas personas o empresas que estando capacitadas para hacerlo, puedan
efectuar una oferta a fin de cumplir con el fin del contrato

Licitación privada:

Invitación que hace la administración a los menos a tres empresas para que puedan
presentar sus ofertas, en cuyo caso solo pueden participar en la licitación aquellos
expresamente invitados. Es excepcional porque por ejemplo, si desea contratar por vía
privada debo citar por lo menos a tres empresas A, B y C. Solamente los invitados
pueden hacer propuestas, si una de estas empresas tiene interés particular en
contratar con el estado hará negociaciones privadas con las demás para que no
acudan a la licitación. Sin embargo, no pueden dejar de participar por lo que la
empresa con interés particular les compra la invitación. Así, al correr sola la empresa
ofrece más millones de lo que sale (pero las otras ofrecen aun más millones). De esta
forma no hay una real licitación; por esto se dice que la licitación privada es muy
peligrosa.

Ventajas que ofrece la licitación pública:

1) Es la única y mejor forma de asegurar la oferta más conveniente para los

intereses del
Estado, ya sea en cuando a idoneidad del contratista y el precio.

2) Evita favoritismo o discriminaciones de uno o varios funcionarios.

3) Facilita el control de la administración o de la actividad administrativa.

Desventaja:

La lentitud propia del sistema al pretenderse un sistema transparente de elección de la

mejor oferta. Una buena planificación puede evitar que el llamado se haga demasiado
largo.

Cuando estamos frente a caso de fuerza mayor existen posibilidades de licitación

privada y de trato directo, pero esto debe ser muy justificado.

Etapas dentro de la licitación:

1. Estado detecta existencia de necesidad colectiva que debe ser abordada por
el. El estado tiene los recursos para ello por lo que hay decisión de contratar
(ve que tipo de obra es la que quiere).
Se confecciona el pliego de obra (confección de plano, bases administrativas,
especificaciones técnicas y se ve el presupuesto con el que se cuenta). Este es
el pliego de condiciones, conjunto de cláusulas que fija unilateralmente la
administración en el cual se establecen objeto del contrato, bases y
condiciones para su ejecución.

2. Invitar o buscar con quien se va a contratar para ejecutar la obra; se busca al

contratista. Se puede hacer por trato directo, licitación privada (ambas
excepcionales y debidamente fundada) o por licitación publica (regla general).

Rasgos característicos de licitación publica:

1. Es una invitación hecha al público interesado en contratar con la
administración, por lo que debe haber plazo para que interesados puedan
adquirir pliego de condiciones y estudiarlo en su parte económica para poder
hacer su oferta.

2. Todos los oferentes están en pie de igualdad. Este es el objeto que persigue la
licitación, de este modo todos los contratistas interesados tienen las mismas
posibilidades.

3. Todas las ofertas se deben sujetar estrictamente al pliego de condiciones. Así

el contratista no puede alterar esas condiciones; es casi un contrato de
adhesión en que todas las condiciones las pone el estado y el particular que
desea contratar con el, deberá presentar el precio y eventualmente si las bases
lo permiten, el plazo en que va a ejecutar la obra. En todo lo otro debe hacerlo
con estricto apego al pliego, no pudiendo hacer una contraoferta.
El estado examinara todas las propuestas y escogerá todas las propuestas y
escogerá la mas conveniente (no necesariamente la mas barata), tomando en
cuenta incluso el plazo, experiencia y respaldo económico que pueda tener
contratista.

4. La apertura de bases se hace en presencia de la comisión designada por la

administración y los contratistas designados por las partes. Se levanta acta
donde se especifica si se contienen antecedentes requeridos.

5. El acta debe ser firmada (la de retiro de bases). Se señalan las empresas que
compraron las bases y por lo tanto, ninguna otra podrá hacerlo.
Cada empresa debe presentar en la propuesta una boleta de garantía de
seriedad de la propuesta. Significa que le asegura al estado que su propuesta
es seria, que está interesado en contratar. La experiencia indica que se puede
cambiar de opinión.

El que sea seria significa que en caso de ser elegido y desea rechazar la
propuesta, no se le devolverá el dinero invertido. Pero si no es elegido, se le
devuelve (estado elige el monto de garantía). El estado tiene un plazo para
adjudicar la obra, este dependerá del tipo de obra, se establece en las bases.

6. La adjudicación: con los antecedentes reunidos de la apertura de las

propuestas, se le entrega al órgano de la administración designado para que
estudie las propuestas. dentro del plazo establecido en las bases debe resolver
adjudicar la obra a aquella empresa que puede ejecutar la obra de manera más
conveniente para la administración.
La adjudicación es la comunicación que se le hace al oferente en que se le dice
que se deberá celebrar el contrato y reducirlo a escritura publica.

A los oferentes perdedores se les hace devolución de la boleta bancaria de

garantía.
 El adjudicatario deberá solicitar una nueva boleta bancaria que garantice el fiel
cumplimiento del contrato.

En algunos casos, de acuerdo a la LGB la notificación de la adjudicación de

obra puede dar inicio al plazo de ejecución de obra. En otros casos esta dado
por fecha de la escritura publica del contrato por ejemplo: en UTAL la regla
general es la fecha de la entrega del terreno.

Boleta de garantía:

Papel en que banco X dice que empresa XX ha depositado a nombre de

administración el XXX monto para garantizar XXXX con x fecha de vencimiento. Si lo
quiere hacer efectivo debe avisar al banco.

Reglas generales sobre ejecución de la obra:

1) Rigurosidad máxima en el cumplimiento de las obligaciones del contratista: que

cumpla con todo lo que se le exige. Para esto va a estar sujeto permanentemente a un
control por parte del estado; hay casos excepcionales como caso fortuito o fuerza
mayor o cuando hay incumplimiento de las obligaciones de la administración (no se le
puede exigir rigurosidad al contratista).

2) Empresa deberá cumplir personalmente obligaciones impuestas, no puede

subcontratar o tercerisarlas, porque se trata de cuestión de confianza. Sin embargo,
hay que entender que una empresa constructora no tiene el personal suficiente por
ejemplo los electricistas. Esto está prohibido porque es subcontratación, salvo que la
administración lo autorice expresamente.

3)La administración dispone de facultades casi desorbitantes, cuenta con inspector de

obra que permanentemente fiscalizara pudiendo ordenar correcciones, deshacer
determinadas partidas e incluso modificar el contrato, siempre dejando constancia en
el libro de obra.

Para que estas modificaciones no imputables al contratista se puedan efectuar, la

administración debe indemnizarlas pagando el menor costo que ello significa.

Efectos de los contratos administrativos:

 1) La administración está dotada de ciertos poderes que le permiten dirigir el
mecanismo del contrato, lo que hace a través del ITO (inspector técnico de
obra).
2) Desde el punto de vista del contratista, se acepta la teoría de la imprevisión,
que consiste en que el contratista tiene la facultad para poner termino
anticipado al contrato sin ser sancionado por ellos cuando por hechos ajenos
a las partes y desconocidos a la fecha (hay duda si es la fecha de
presentación de la oferta del contrato o de la adjudicación) se han planteado
circunstancias tales que encarecen desmesuradamente el contrato.
Esto no es de común ocurrencia, no se trata de la mera alza de algunos
productos, sino de varios productos de forma imprevisible.

Formas de asegurar el cumplimiento:

1) Caducidad: poner término anticipado al contrato por incumplimiento grave de

las disposiciones que impone. Es una verdadera condición resolutoria que
puede o estar establecida en forma expresa. Incluso se puede hacer uso en
forma tacita.
2) Multas: por incumplimiento de contrato, se excede en plazos, servicio no es
correcto con lo que se contrato.
3) Sustituir al contratista por otro o asumir el estado el término o contratación de
la obra.
4) Fianzas o garantías.

Extinción de contratos administrativos:

Se aplican normas de extinción de actos unilaterales de la administración y de los

contratos privados. En este sentido, las causales serán:

1) El cumplimiento o ejecución del contrato.

2) Llegada del plazo
3) Invalidación
4) Revocación,
5) Caducidad.
6) Rescisión.
7) Resciliación o mutuo consentimiento.

La invalidación: Termino anticipado del contrato cuando este adolece de un vicio de

ilegalidad. Estando frente a ilegalidad, la administración debe invalidar o anular el
contrato.

Si el contratista ha actuado de buena fe, podrá pedir las indemnizaciones que este
término anticipado le haya provocado.
La revocación: Extinción anticipada de contrato por decisión unilateral de la
administración, teniendo en cuenta razones de merito, conveniencia u oportunidad. La
declara unilateralmente la administración, pero no habiendo incumplimiento del
contratista deberá indemnizar perjuicios por daños que causa el término anticipado del
contrato al contratista.

La caducidad: Termino anticipado del contrato por incumplimiento del contratista o

por acaecimiento de un hecho establecido en el contrato, por el cual se autoriza a
administración a poner término al contrato. Si la causal es el mero acaecimiento del
hecho, se pone termino al contrato sin derecho a indemnización; pero si causal es el
incumplimiento del contratista, la caducidad lleva aparejado cobro de boletas de
garantías, multas y el ser borrado del registro de contratistas.

Paralelo caducidad y revocación:

1) Caducidad se produce por culpa del contratista. Revocación por decisión

unilateral de la administración.
2) Caducidad para contratista no da lugar a indemnización. La revocación si amerita
el pago de esta.

Principales contratos administrativos:

1. Contrato de obra pública y contrato de concesión de obra publica:

Se entiende por obra publica toda labor, construcción, ejecución, reparación o

mantenimiento de naturaleza inmueble hecha por el estado o sus órganos
personificados, sean que persiguen o no un fin de carácter publico.

El concepto no se entiende generalmente en doctrina que el estado pueda realizar

obra pública que no tenga carácter de pública. En este caso por ejemplo, si el estado
decide construir un hospital para atender gente enferma, no hay duda de que persigue
un fin público, que es la regla general. El problema es cuando por ejemplo, el estado
busca construir una casa para el Presidente de la Republica, no es una necesidad
colectiva, pero si tiene un fin publico (discutido), de lo contrario no seria obra publica.
Lo mas importante en una obra publica es que la haga el estado, el fin pasa a segundo
plano.

Elementos del contrato:

a. Que se trate de una construcción.

b. Que construcción sea de carácter inmueble.
c. Debe ser encomendado por el estado o sus órganos personificados.
d. El fin debe ser de carácter público.

Procedimiento que existe para asumir construcción de una obra publica:

a. Por administración: Ocurre cuando es la propia administración, el propio

servicio el que ejecuta la obra. Lo hace con sus recursos y su personal, no se
recurre a terceros ajenos a la administración para la construcción de la obra.
Era la regla general en Chile en la construcción de Obra Pública hasta inicios
del Gobierno Militar. Esto es difícil, porque cuesta mantener un staff inactivo
durante tanto tiempo.
b. Por concesión: El estado encomienda a particular concesión de una obra
pública por su cuenta y riesgo. Por su parte, la administración se obliga para
con contratista a entregarle explotación y administración de esa obra por cierto
periodo de tiempo. Para que opere este sistema se requieren ciertas
características propias al país que desea incorporar este tipo de contrato,
además de estabilidad política en inversiones extranjeras, debe haber
estabilidad económica, una moneda relativamente estable y una paz social
aceptable. Dadas estas características, existen inversionistas extranjeros
dispuestos a hacer estas inversiones pero corriendo riesgo de no obtenerlas.

Características:

- Contrato bilateral, porque ambas partes se obligan recíprocamente. Concesionario

a construir obra en términos indicados por el estado. El Estado a entregarle concesión
de esa obra por determinado plazo.
- Contrato conmutativo, porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno en beneficio del otro.
- Para el concesionario es contrato aleatorio. El concesionario construye por su
cuenta y riesgo, en consecuencia para el este contrato constituye un alea en el sentido
que si la obra una vez construida falla, esta obligado a su reconstrucción.

El contrato constituye en si una contingencia de ganancia y pérdida. Ganancia, si la

obra se construye y explota en términos esperados por concesionario. De pérdida si
no se dan supuestos esperados por concesionario.
Este sistema tiene para la administración una gran ventaja: le permite construir obras
públicas de gran magnitud sin necesidad de recurrir a su propio bolsillo, pues lo hace
con dinero de concesionario o inversionista. De tal manera que los escasos dineros de
que dispone el estado puedan ser focalizados en sectores mas cadenciados o
vulnerables de nuestra sociedad.

1. Por contrato:

Generalmente recibe el nombre de contrato de obra pública. Es aquel por el cual la

administración encarga a un particular la construcción de una obra pública y se obliga
a pagar por ella un precio en dinero. Esta es la regla general en chile.

Se trata de un contrato bilateral en que ambas partes contraen obligaciones. El

contratista de construir la obra con apego al pliego de condiciones y la administración
a pagar el precio convenido.

Es un contrato oneroso y conmutativo. A diferencia de la concesión, el contratista

siempre tiene derecho al precio si ha ejecutado la obra conforme al pliego de
condiciones, aun cuando la obra perezca por caso fortuito.

Tiene normativa especial en la ley 15840 y su decreto reglamentario Nº 15/1992.

Elementos esenciales:

La obra (en los contratos de compraventa su equivalente seria la cosa) y el precio (en
compraventa es igual). En el contrato de obra pública se debe tener siempre presente
que la obra que debe ejecutarse debe estar perfectamente delimitada. Para eso
existen planos y especificaciones técnicas.

El contratista tiene derecho a pedir el precio convenido una vez terminada la obra. El
precio queda perfectamente determinado en el contrato, pero hay varios modos de
fijarlo (nos referiremos a dos):

 Precio alzado o contrato a suma alzada: Es la regla general. Se llama a licitación,

se indica en el pliego de condiciones la obra que se quiere, materiales a emplear, etc.
Los interesados deben aceptar todas las condiciones establecidas por la unidad
mandante. Así, el contratista tiene dos posibilidades:
 a) Fijar u ofrecer un precio por construir la obra.
b) Señalar el plazo en que va a construir la obra.

Queda determinado el monto que contratista cobrará al momento de hacer la oferta,

no se puede pedir ni más ni menos, aunque haya cambio en las condiciones.

 Cost Plus o administración delegada: Consiste en que el Estado contrata un

particular a quien le encomienda la construcción de una obra pública en que
contratista actúa como mandatario de la administración (o sea a su nombre), y hace
construcción con dineros que la administración le anticipa para el cumplimiento del
encargo.

En el presupuesto que hace la administración, se estipula un precio máximo, el dinero

se va anticipando en la medida que se va construyendo.

El contratista va recibiendo su utilidad a medida que la obra se construye.

En resumen, el contratista construye una obra por encargo de la administración la que

pone los fondos cada vez que sea necesario.

El personal que construye la obra, es de la empresa contratista.

Puede suceder que la obra cueste menos que el presupuesto inicial. Recordemos que
la utilidad del empresario será por lo que dice el presupuesto, si gasta menos, la suma
que reciba también bajará. Para solucionar esto se creó un sistema de premios por el
ahorro, así siempre se incentiva que contratista gaste menos.

También puede suceder que con ánimo de obtener el máximo de honorarios, el

contratista gasta el máximo o más de lo estipulado en presupuesto. Para desincentivar
esto hay un premio mayor al ahorro y menor por el gasto, de esta manera se permite
que el sistema funcione con incentivos y castigos.

La ventaja de la administración delegada, es que permite que puedan construir con la

administración empresas de buena calidad pero que no tengan suficiente capital.
Además con el sistema de premios y castigos se crea un sistema de aliciente para
abaratar el precio.

Las desventajas es que la administración debe ir anticipando los fondos.

Requisitos de los contratos de obras publicas:

1.- En cuanto al consentimiento, es lo ya dicho en clases anteriores.

 2.- En cuanto a la competencia (o capacidad en derecho Civil). Hay que distinguir
entre la administración y el contratista.

3.- Administración: Será competente el órgano que tenga las facultades para
realizar ese tipo de contrato administrativo (revisar Art. 7 CPR) y se va a traducir
en la dictación de un acto administrativo denominado Decreto o Resolución.

4.- Contratista: Basta con la capacidad de ejercicio, pero al tratarse de obra publica
además se le exige para participar en licitaciones, estar inscrito en el registro de
contratistas de la administración en la categoría que corresponda según el monto
de obra. La escritura social de la empresa va a decir cual es el capital de esta, esto
es lo que le da la categoría; por ejemplo una empresa de segunda categoría puede
participar en obras de igual o menor categoría, pero no mayor.

Se pueden inscribir en este registro todas las constructoras que tengan ingresos o
usufructos; también pueden hacerlo de forma independiente arquitectos,
constructores civiles e ingenieros.

5.- Con respecto al objeto (causa en civil), lo ya dicho, salvo que el objeto tengo
por fin satisfacción de una necesidad publica.

6.- Solemnidades: debe constar por escrito, reducirse a escritura pública, existir
licitación y previo a ello, la administración debe contar con fondos necesarios para
el contrato y haber elaborado en términos afinados el pliego de condiciones.

Perfeccionamiento del contrato:

Desde el llamado a licitación, se fija normalmente un plazo de 15 a 45 días contados

desde la fecha de la primera o única publicación, según el caso, para que las ofertas
sean presentadas.

El o los oferentes deben presentar sus propuestas en dos sobres cerrados. Uno debe
decir “PROPUESTAS” y el otro “DOCUMENTOS ANEXOS” (este ultimo siempre es
mas grande).
El sobre de “propuestas” incluye la propuesta propiamente tal y la garantía (asegura
que la oferta es seria) que se llama Boleta de garantía de oferta. Este sobre se abre y
se levanta un acta.

El sobre “documentos anexos” contiene todo lo demás (plan, programa y cronograma

de trabajo).

El primer sobre se abre en el lugar, día y a la hora indicada en las bases, en presencia
de la comisión que ha señalado la administración y de los interesados, levantándose
un acta de apertura de las propuestas firmada por la administración y los que hayan
concurrido ese día.

Normalmente, desde este momento la administración dispone de 30 días para

adjudicar la obra, es decir, para señalar cuál o de quién es la oferta más conveniente
para el trabajo.

Si la administración no responde al día 30 o el fijado en las bases y lo hace

posteriormente; puede hacerlo porque el plazo no es fatal. Sin embargo habiéndose
vencido, cualquiera o todos los oferentes pueden retirar su oferta y exigir que se les
devuelva la boleta de garantía, lo que el estado esta obligado a hacer. Nada obsta que
el oferente mantenga la oferta porque le convenga, pero sí le nace derecho para que
diga que no le conviene por cualquier motivo.

En el estudio que la administración hace de las ofertas puede llegar a la conclusión

que ninguna es conveniente para los fines. Puede desecharlas todas y declarar
desierta la licitación; normalmente el aviso de la licitación dice “unidad mandante se
reserva derecho para declarar desiertas las ofertas sin causa”, esto es totalmente
ilegal porque la administración debe actuar siempre por motivos fundado y en este
caso lo estaría haciendo por falta de conveniencia.

Ejecución del contrato de obra publica:

Se traduce en que el contratista debe dar cumplimiento a la ejecución de la obra con

estricto apego a lo que indique el contrato y las especificaciones técnicas.

Para que la administración se asegure que así será, designa un ITO (inspector técnico
de obra) con facultades fiscalizadoras para asegurarse que hay un fiel cumplimiento
del contrato.

Cuando se adjudica la obra, se devuelven las boletas bancarias de garantías a los que
no resultaron favorecidos. Al que se le adjudica se le pide presentar una boleta
bancaria de garantía de fiel cumplimiento de contrato por plazo y monto indicado en
las bases. Normalmente el plazo es de 60 días posteriores al cumplimiento del
contrato; es para asegurarse de la unidad mandante de que el contratista va a respetar
totalmente el pliego de condiciones. En este momento puede suceder que:

1) Administración estime que es necesario reducir algunas partidas del

contrato. El contratista tiene que acceder, pero el estado debe
indemnizarlo por un 10% de lo reducido.
2) Haber aumento de obra. La ley autoriza que cada una de las partidas y
costo total de la obra puede aumentar hasta un 30%, en este caso
habría que darle mayor plazo para construir.

El contratista tiene prohibición de subcontratar partidas del contrato, salvo que

expresamente se le autorice a través del libro de obra que una determinada partida
pueda subcontratarla pero siempre manteniendo la responsabilidad.

Pago del precio:

En el sistema de contrato a suma alzada (más común en chile), hay dos sistemas:

a. Llave en mano (menos usual): adjudicada la obra, contratista la ejecuta y una

vez que termina en plazo estipulado, esta se decepciona por comité revisor de la obra,
el que luego de revisar hace recepción provisoria.
Se denomina llave en mano porque obra esta terminada, ahí es cuando se paga el
precio. Este sistema no es usual porque demanda mucho capital de la empresa,
normalmente se utiliza para obras pequeñas porque en mas grandes el constructor
debe pedir préstamo a bancos, así el gasto es mayor y el precio total aumenta en todo
sentido.

b. Estados de pago o avance efectivo de obra: pagos que el estado hace según lo
dicen las bases (mensualmente, quincenalmente, etc.). Si bases no contempla el
plazo, se supone que se esta bajo sistema de llave en mano. La administración no
puede hacer cambio de bases en cuanto a la forma de pagar el precio porque la
empresa que no fuese escogida puede reclamar.
Este estado consiste en que técnico de obra debe hacer informe de estado de base de
cada partida (desde instalación de faenas, limpieza, cerco perimetral, fundaciones,
construcción propiamente tal, etc.); se especifica los costos de cada uno. El precio de
todos da una suma total que debe ser igual al que se hizo en el sobre de “oferta
propiamente tal” (esta sumatoria estaría en los documentos anexos).
El técnico de obra ve avances en las faenas cada 15 días y hace los avances efectivos
de la obra. Lo que se paga es lo incorporado, lo que esta en la obra, no lo que esta en
la bodega, así el contratista no debe garantizar lo que esta efectivamente en la obra y
hay una garantía de fiel cumplimiento de contrato.

Entonces, la sumatoria de los estados de pago se descuenta del precio final.

No constituye precio:

* Los anticipos: siempre que las bases los permitan. El estado o administración
puede dar anticipos al contratista por el monto que iban las bases, normalmente es
el 20% del total del contrato. Esto para que contratista no le resulte caro el pedir
préstamo o avance. En caso de avance, para que la administración se asegure, le
exige boleta bancaria de garantía por el monto del anticipo. De tal manera que si
empresa constructora no cumple, la administración no pierde el dinero porque le
banco le debe responder.

Lo que normalmente se hace con el anticipo es descontarlo proporcionalmente de

los estados de pago en base a una formula matemática.

Termino de contrato de obra pública:

1.- Por ejecución de obra: se nombra comisión técnica receptora de la obra. Es la regla
general. Terminado el contrato que puede ser antes, durante o después del término
del plazo, el contratista debe comunicar a la administración que la obra esta terminada
y lista para su recepción provisoria. El contratista le comunicara esto a la
administración a través del libro de obra (escribe tres copias: una para el, otra para
administración y la última que queda en el libro). Luego, se procede a recepción que
es de dos tipos:

a. Provisoria: ocurre cuando constituida la recepción técnica por el comité

técnico de la obra, la visita, ve las terminaciones, construcción y que se
cumpla el pliego de condiciones.
Puede suceder que se hagan observaciones, el contratista tiene plazo
dependiendo de a observación hecha, para arreglar el defecto.

También puede que se reciba provisionalmente, lo que significa que puede

usarse por plazo normalmente de 180 días a un año (la idea es pasar por
todas las estaciones del año para probar calidad de obra en distintas
condiciones). Vencido este plazo, si hay anomalías y observaciones se
efectúan las reparaciones por cargo del contratista.
 b. Cumplidas estas o no existiendo, se procede a la recepción definitiva y se
finiquita el contrato, se devuelve la boleta de garantía de buena ejecución de
obra.
Efectuada la recepción provisoria, el contratista debe cambiar la boleta
bancaria de garantía de fiel cumplimiento de contrato por plazo de 180 días o
1 año, por la boleta bancaria de garantía de buena ejecución de la obra (sirve
para garantizar reparaciones que contratista no quiera hacer dentro de los
180 días o año). No obstante, se aplican las reglas del CC sobre
responsabilidad contractual, por o que contratista responde durante 5 años.

2.- Por Caducidad.

3.- Por Revocación.

4.- Por acuerdo entre las partes.

5.- Por decisión del contratista cuando la administración ha paralizado la obra por más
de dos meses.

2. Contrato de Suministro o aprovisionamiento:

 Ley 19.886, decreto reglamentario 290/2004 de Ministerio de Hacienda.

Es un contrato de compraventa de cosas muebles que hace el estado. Es aquel por el

cual la administración se provee de bienes muebles necesarios para el funcionamiento
de los servicios públicos en que toda adquisición de bienes muebles para la
administración es un contrato de aprovisionamiento.

En la práctica, es un contrato de compraventa al que se le da categoría de contrato

administrativo porque lo adquirido está destinado al servicio público.

Este contrato es aquel por medio del cual una persona natural o jurídica se obliga a
entregar a la administración determinadas cosas muebles de una sola vez o por
entregas periódicas y aquella (la administración) se obliga a pagar su precio en
dinero.

Siempre debe haber licitación.

Del concepto se pueden desprender los elementos de este contrato:

1) A través de él la administración adquiere bienes muebles.

 2) La entrega la hace contratista por su cuenta y riesgo hasta que se verifique la
entrega material.

3) Se debe hacer a través de propuesta pública (licitación), es la regla general.

Sin embargo el Art. 8 de la ley 19886 señala que excepcionalmente se puede
obviar en los siguientes casos:

i. Emergencia, urgencia o imprevisto.

ii. Si se trata de contrato que sea terminado anticipadamente y
cuyo remanente no supere las 1000 UTM.
iii. Habiéndose efectuado licitación pública no se presentasen
interesados.
iv. Existe un único proveedor.
v. Si el contrato se debe celebrar en el extranjero.
vi. Su se trata de contratos de naturaleza confidencial.
vii. Cuando lo exija la naturaleza de la negociación.
viii. Cuando monto total del contrato no supere las 100 UTM (mas o
menos tres millones de pesos):

4) Se perfecciona desde que se notifica a proponente que ha sido acepta su

oferta. Al efectuarse la oferta, cada uno de los oferentes debió haber
presentado boleta bancaria de garantía de seriedad de la oferta. Adjudicada la
oferta, se devuelve esta boleta a los no favorecidos, quien la gana debe
cambiar la boleta por boleta de fiel cumplimiento de contrato.
La administración puede y debe designar ITO para que verifique grado de
cumplimiento del contrato, incluso si se trata de confección de bienes muebles
debe normar inspector que puede fiscalizar y controlar en momento en que se
está construyendo.

De acuerdo a la ley 19886, estas licitaciones públicas hoy se pueden hacer en forma
virtual, a través de portal “CHILE COMPRA”, el estado cuando quiere adquirir algo
establece bases administrativas y técnicas de lo que quiere, subiéndolas al portal y
llamando a interesados a hacer ofertas, de entre ellas la administración elige la más
correcta.

Desde un punto de vista social, político, económico y de transparencias, con todas las
críticas que el portal tiene, ha sido en general muy positivo porque ha permitido que
muchas pequeñas y medianas empresas que antes no podían competir, hoy hayan
multiplicado por 10 las ventas al estado, con lo que ello conlleva en la utilización de
mano de obra.

Este contrato a diferencia de los otros existe en todos los servicios públicos.
 3.- Contrato de Concesión de Servicio Público.

Es la forma más común de gestión indirecta en que administración permaneciendo

como titular del servicio, encarga su gestión a un particular que se hace cargo de las
resultas económicas del mismo. Es un procedimiento por medio del cual la
administración encarga la gestión de un servicio publico a un particular, recibiendo
este a cambio una remuneración generalmente consistente en la percepción de la
tarifa que le abonaran los usuarios de ese servicio. No se puede obviar que la
administración continúa siendo la titular del servicio, que fija las condiciones de
funcionamiento de este y lo hace unilateralmente, por lo que el concesionario no es
más que un mero colaborador de la administración que cobrará la tarifa que la
administración haya fijado.

En resumen, es un contrato administrativo por medio del cual la administración en las

condiciones que ella establece, fija y determina, encarga o encomienda a un particular
la gestión de un servicio publico. Se trata de un servicio que por su naturaleza le
corresponde prestarlo al estado, quien debe satisfacer esa necesidad colectiva, pero
que el estado decide que este servicio sea gestionado por un particular.

La doctrina señala que no todo servicio público es susceptible de ser concesionado,

así se sostiene que los servicios esenciales y aquellos que no producen rentabilidad,
no pueden ser concesionados. La respuesta no es tan categórica, hay quienes
sostienen lo contrario, por ejemplo el ex Presidente Alwyn.

La respuesta se encuentra en cual es el alcance que le queremos dar a la expresión

servicio público, la que es absolutamente cambiable. Hace algunos años era imposible
que la previsión social fuera administrada por particulares, hoy es impensable que
vuelva a manos del estado.

Respecto a los que no son rentables, bastaría que el estado recibiera gestión por
particulares subvencionando la concesión para que efectivamente hubiesen
interesados y la realidad nos demuestra que es así.

Si bien es cierto, la gestión del servicio concesionado la hace particular por su cuenta
y riesgo, no lo es menos que la administración se reserva la potestad de control de la
prestación del servicio.

Características:

1) Contrato intuito personae: Se celebra en relación a característica de una

persona determinada, que no puede ceder ni delegar la concesión.

2) Siempre se trata de contrato temporal: Tiene plazo determinado en el tiempo,

tiene un fin. En caso contrato no sería contrato de concesión sino que
enajenación del servicio publico.
3) El contrato no cambia naturaleza jurídica del servicio o de la necesidad que
sigue siendo pública.

4) De este contrato nacen derechos y obligaciones tanto para la administración

como para el concesionario:

I. Administración / Derechos:

a) Derecho de controlar, supervisar y de intervenir la dirección del servicio. Se

traduce, en una suerte de servicio policía o potestad de policía por la cual la
administración debe contar con agentes o inspectores que hagan un buen
control de esta concesión. Tiene la facultad de fijar o regular precio o tarifa por
la cual se va a prestar el servicio que ha sido concesionado.

b) Potestad para ejecutar directamente el servicio en caso que concesionario

no cumpla, también en esta situación puede llamar a un tercero.

II. Administración / Obligaciones:

a. De carácter genérico: debe transferir medios o facultades necesarias para

ejecutar el servicio, Se manifiesta en obligaciones de expropiar bienes
particulares indispensables para ejecutar el servicio.
b. Prestar a concesionario protección jurídica y/o material para prevenir o
repeler actos de terceros.
c. Para imponer servidumbre.
d. Indemnizar al concesionario por perjuicios que pueda tener el
concesionario durante la ejecución del servicio que sean imputables a la
administración.

III. Concesionario / Derechos:

a. A exigir traspaso de facultades necesarias para iniciar y mantener el

servicio.
b. Ser el beneficiario de las expropiaciones realizadas para permitir
ejercicio de ese
servicio.

c. Exigir cumplimiento de la constitución de servidumbres que tiene la

administración.

d. A exigir precio o tarifas del servicio concedido.

 IV. Concesionario / Obligaciones:

a. Prestar, realizar el servicio de manera integral, debe mantener

continuidad, regularidad, uniformidad en la prestación del servicio. Para exigir
ello, el estado goza de ciertas potestades que obligan a este concesionario a
dar estricto cumplimiento pues en caso contrario el estado puede caducar o
revocar concesión, sustituir la concesión a otro tercero, aplicar multas.

b. Acatar las órdenes e instrucciones que le imparta la administración

tendientes a
asegurar la continuidad del servicio en uso por parte de la administraciones de
facultades de control, vigilancia o policía de que dispone.

Extinción del contrato:

Se aplican las mismas causales de derecho privado y además las especiales de

derecho público.

En cuanto a la caducidad, si debe aplicarla la administración produce los siguientes

efectos:

1) Contratista queda inhabilitado o pierde el derecho a ser contratado nuevamente

por la administración.
2) Contratista pierde la garantía que tenia a nombre de la administración para
asegurar el fiel cumplimiento del contrato.

Consecuencias generales de la extinción:

a. Los bienes del servicio concedido que sean de propiedad del particular
concesionario continúan en su poder, no se expropian.
b. Los bienes nacionales que le habían sido concedidos al contratista, vuelven al
uso público.
c. Las servidumbres que se debieron construir, se extinguen.
d. Las expropiaciones que se hicieron por parte del estado continúan en poder del
estado.