TERCERA PARTE

NEGOCIACIÓN

1) Aspectos básicos: merituando a la negociación como método alterno.

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 65

 2) Internegociación.
TÍTULO I
ASPECTOS BÁSICOS
«Merituando a la negociación
como método alterno»
1) Distinciones elementales sobre negociación individual y colectiva. 2) Aspectos
generales básicos de la negociación.

CAPÍTULO I
DISTINCIONES CONCEPTUALES SOBRE NEGOCIACIÓN
INDIVIDUAL Y COLECTIVA
NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL: 1) Concepto. 2) Variables. 3) Los abogados. 4) Las
partes: deber. NEGOCIACIÓN COLECTIVA: Concepto.

NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL

1. CONCEPTO

La negociación es el medio más idóneo -MONROY CABRA 786-, para resolver

un conflicto. Esta negociación puede ser realizada por las mismas partes o por medio de
sus abogados como representantes de las mismas. La negociación se lleva a cabo
mediante la transacción que es un contrato en que las partes precaven un litigio eventual
o terminan extrajudicialmente un litigio pendiente.

La negociación conlleva un análisis de la situación o problema, el intercambio

de la información, las concesiones recíprocas y el acuerdo transaccional.

2. VARIABLES

La negociación depende de un número de variables como los propósitos de los

clientes, la materia, la personalidad de las partes y los puntos de desacuerdo. La
negociación conlleva un análisis de la situación o problema, el intercambio de la
información, las concesiones recíprocas y el acuerdo transaccional. La legislación de
cada Estado establece límites a la facultad de negociación de las partes.

3. LOS ABOGADO

786
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Medios Alternativos de Solución de Conflictos. Op. Cit.,
PP. 28-44.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 66
 Este medio de solución de controversias conlleva el que los abogados sean
entrenados en las habilidades propias de la negociación para representar adecuadamente
los intereses de sus clientes. Además, en ciertos casos la transacción debe ser autorizada
por el juez esto requiere que el abogado conozca los límites de la transacción, respete la
confidencialidad de la misma y actúe de acuerdo con las reglas de la ética.

Esta conciencia de negociar debe ser enseñada también a los abogados para que
intenten una solución negociada antes de acudir a la justicia787.

4. LAS PARTES: deber.

Por último, es necesario crear la conciencia de que, antes de acudir a los

procedimientos judiciales, las partes tiene el deber de negociar y buscar una solución
que concilie sus diferencias788.

NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Desde el punto de vista del Derecho Colectivo del Trabajo, la negociación es el

procedimiento por el cual el empleador, o grupo de empleadores, procura llegar a un
acuerdo o convenio colectivo con los trabajadores bajo su dependencia, sobre el
otorgamiento de nuevos derechos y condiciones laborales. La Negociación colectiva se
limita en el contenido a lo solicitado por la representación de los trabajadores mediante
un pliego de reclamos. La negociación colectiva se puede realizar a distintos niveles
organizacionales (por empresa, por rama de actividad) y en distintos momentos o en
forma simultánea; en el caso de suceder este último nos encontramos ante una
negociación articulada.- M.V.789

787
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit., PP. 28-44.
788
Op. Cit., PP. 28-44.
789
CHANAMÉ ORBE, Raúl: Diccionario Jurídico Moderno. T. III, Edit. San Marcos. Edic. 1, Lima-
Perú, 1993, PP. 302-303.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 67
 CAPÍTULO II

ASPECTOS GENERALES BÁSICOS DE LA

NEGOCIACIÓN790
1) Concepto. 2) Clases. 3) Elementos.

I. CONCEPTO

Resulta indispensable definir el concepto de negociación a efectos de desvirtuar

las suposiciones comunes respecto a lo que significa negociar, evitando así que el
operador de la gestión del conflicto oriente su estrategia hacia objetivos ineficientes. Se
entiende por negociación a la ciencia y arte en virtud de las cuales se configuran un
proceso voluntario de intercambio entre dos o más partes interdependientes en razón de
un conflicto, mediante el que intenta estructurar un acuerdo por el cual maximicen sus
resultados en mutuo beneficio derivado de una acción conjunta, resolviendo entonces la
controversia que los separa, sin necesidad de recurrir a otro método y experimentando
ganancias mayores a las pérdidas consecuencia de una actitud evasiva.

II. CLASES

La negociación de la orientación que el operador de la gestión de un conflicto le

dará a la negociación, constituye lo que se a denominado el “dilema del negociador”.
Las causas que motivan la referida elección son de carácter mixto generándose un
intercambio entre estrategias, la competitiva y la cooperativa.

1. Distributiva o “suma cero” (esquema ganar-perder).

El uso de este tipo de negociación definida sobre la base de posiciones, está

generalizado entre la mayoría de negociadores, confirmándose que casi todas las
negociaciones poseen ciertos elementos referentes a la negociación distributiva.
790
ISODE-CCICAC. Guía de Trabajo - ¡Fórmate como Conciliador!. Edit. ISODE (Instituto
Sociedad y Derecho) – CCICAC (Centro para la Conciliación Integral en Consultoría, Asesoría y
Capacitación). Edic. Huancayo – Perú 2001, PP. 33-37.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 68
 Deviene en ineficaz esta orientación al inicio de una negociación,
implementando una estrategia tendiente únicamente a repartir la “torta fija”, pugnando
por llevarse la mayor parte. La agresividad que inspira este modelo pone en riesgo la
relación existente entre las partes, a pesar que la competencia debe considerarse como
un medio hacia el acuerdo, siendo razonable su utilización luego de haberse tratado
racionalmente los intereses y creado opciones creativas que agranden “la torta”, en un
contexto cooperativo que inspira un acuerdo efectivo y eficaz.

La dinámica de la negociación distributiva se basa en el planteamiento de una

serie de posiciones iniciales establecidas por las partes. Las cuales van flexibilizando en
función a concesiones recíprocas hasta que se llega a un punto de contacto que
determina un acuerdo. Un impase o la finalización de la negociación. Los ,movimientos
realizados por las partes están condicionados por reglas regularmente fijas. Variando de
acuerdo a normas culturales o a la costumbre.

Generalmente el acuerdo se funda en el punto medio entre las dos posiciones

iniciales, oferta y contra oferta. Cada una de las concesiones suele ser la mitad de la
anterior y su aceptación dura el doble de tiempo que ésta. Es difícil que el punto de
contacto, cuya previsibilidad dentro de un parámetro de probabilidades es posible, se
encuentre muy lejos de las posiciones iniciales, lo que aparenta ser ineficiente. Al final
se distribuye la suma de las concesiones efectuadas por ambas partes.

La cercanía del punto de contacto con las posesiones iniciales no debe provocar
el evitamiento de la formulación de concesiones. Si se plantea tempranamente una
oferta como concesión próxima al punto medio, cabe la posibilidad que la contraparte
reestructure “la torta” y principie el proceso con alguna ventaja, resultando un valor
común de distribución menor al previsto, dando como consecuencia un costo de
transacción más alto.

Si comparada con la expectativa final la oferta inicial es muy alta, el punto de

contacto será superior al punto medio previsto. Si por el contrario es muy baja la otra
parte puede asumir que la diferencia es irreconciliable y retirarse de la negociación.
Aquel que donde sobre la mesa la oferta inicial debe definirla con un criterio de
razonabilidad que la permita establecer el rango de la distribución e inducir a la otra
parte a creer en ella, fomentando su entrada en la efectivización de concesiones.

Al aceptar la contraparte rápidamente la oferta inicial estando cercana al punto

medio, el ofertante puede frustrarse y sentirse insatisfecho al haber hecho una oferta
muy alta. Dejando de ganar es “plus” que su apresuramiento, ímpetu y falta de cálculo
desperdiciaron. En este caso, es que recibe la oferta, demostrar el ofertante poca
disposición a realizar concesiones y mucho tiempo para estudiarlas, puede tener un
exceso de confianza que lo haga negociar mas duramente, intentando que el punto de
contacto se acerque lo más posible al punto medio, pero sin llegar al límite de la
asunción de la irreconciabilidad por el otro “negociante”, debe ser expresada como
creíble y hacer la salvedad de la existencia de probables pequeñas concesiones
posteriores, evitando el retiro de la contra parte ante la creencia de una infinita e
infructuosa presentación de concesiones. La tendencia normal es situar la oferta inicial
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 69
entre las posiciones iniciales, debiendo aquella ser, si es alta, flexible con miras a no
frustrar el proceso de negociación y si es baja firme con el objeto de salvarse de la
realización de concesiones que lleven a sentir que se a perdido.

2. La negociación integrativa o estratégico racional (esquema ganar-ganar)

Concebida sobre la base de principios (intereses). Implica llevar a cabo un

análisis diagnóstico de las circunstancias específicas que nos permita determinar que la
negociación como un mecanismo idóneo para optimizar nuestros resultados de modo
que sean eficientes, tomando las mejores decisiones frente a la posibilidad de llegar a un
acuerdo o decidirse por abandonar el intento y evaluar alternativas individuales de
satisfacción de intereses. Este modelo tiende a estimular la percepción de
equivocaciones comunes frente a la negociación, aplicando medidas correctivas.
Algunas de dichas equivocaciones comunes se verifican como la orientación adversarial
o confrontativa, concluir sobre información parcial, tardía o defectuosa, el exceso de
confianza, el entrampamiento, la escalada del conflicto, etc.

Las posiciones iniciales delimitan la zona de “regateo” distributivo. Es usual

darle demasiado valor a la información proporcionada por las posiciones mencionadas,
afectándose de esta manera las percepciones de los verdaderos intereses. El acceso a una
información obtenida, facilitará la generación creativa y original de opciones
vinculantes de solución la facilidad de acceso a la información no es determinante de su
relevancia, siendo un simple indicador de la perspectiva que tiene la otra parte útil para
predecir sus reacciones, cuyo necesario conocimiento es fundamental para concretar un
acuerdo satisfactorio.

Es importante considerar la valoración que las partes dan al riesgo ante las
opciones propuestas, llevándolas a desarrollar una actitud contraria a la aceptación de
aquellas que son expresadas en términos negativos por crearles la convicción de que sí
convienen en ella va a “perder”. En cambio están llanas a someterse a opciones
expresadas en términos positivos, por creer que con ellas van a “ganar”.

Frente a las primeras es posible que las partes hagan menos concesiones que
frente a las segundas. El entrampamiento y la escalada del conflicto se producen cuando
se sigue con una misma línea de acción a pesar de sentir que no se a satisfecho las
expectativas primarias, considerando la posibilidad de perder los recursos invertidos a
costa de justificar la coherencia de la estrategia original. El análisis racional está
dirigido a pesar si la orientación adoptada culminará en una justa recompensa o en un
infructuoso esfuerzo, redireccionando las acciones a tomar de –darse el primer supuesto,
al haberse configurado circunstancias desfavorables distintas de ahora en adelante,
aceptando a los costos incurridos como pérdidas irrecuperables.

Es exceso de confianza respecto tanto al poder de negociación y al acceso a

información suficiente y apropiada afectan a la parte, mediando su autonomía de acción
y de tolerancia al fracaso. Esto se debe atacar mediante un análisis racional de los
intereses y alternativas individuales de satisfacción de intereses desde la perspectiva de
ambas partes. Conviene dejar abierta la posibilidad de recurrir a un tercero calificado
para que analice y evalúe objetivamente la información, así como la de tomar decisiones
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 70
con consecuencias perjudiciales, indagando las causas e interiorizando la relación de
estas.

III. ELEMENTOS

1. INTERESES

Los intereses son los sentimientos, necesidades, deseos y peticiones que

configuran las razones en función a las cuales las partes plantean sus posiciones,
consideradas como las soluciones planteadas al conflicto.

2. ALTERNATIVAS

Son aquellas posibilidades que tienen las partes de satisfacer sus intereses de no
concretarse un acuerdo negociado que cumpla con sus expectativas, siendo obtención
independiente de la voluntad de la otra parte negocial, es decir, realizables “por cuenta
propia”. La “mejor” de ellas constituye el límite mínimo de la negociación, no debiendo
ninguna de las partes acordar algo que la empeore.

3. OPCIONES

Conformadas por todas las propuestas vinculastéis de solución que las partes
plantean para resolver el conflicto las mismas que deben ser evaluadas por ambos
sujetos negociales, y de las cuales una de ellas tendrá que superar a la mejor alternativa
a un acuerdo negociado de cada una de las partes para poder ser escogida por ambas y
considerada como un potencial acuerdo.

4. LEGITIMIDAD

Medio eficaz de persuasión de todos aquellos criterios objetivos externos de

racionalidad o índices referenciales distintos a la voluntad de las partes que sirven para
analizar y evaluar las opciones propuestas, y determinar su justicia y validez en función
a la satisfacción de los intereses en juego.

Su aplicación debe determinar que, de escoger las partes una opción que derivará
en un compromiso y que a su vez estará contenido en un acuerdo, ninguna de las partes
involucradas sientan que se han aprovechado de ella, habiendo llevado a cabo
concesiones vistas como renuncias. A manera de ejemplos podemos mencionar a la
costumbre, el precedente, la reciprocidad, el valor de marcado, la opinión de un tercero
calificado, una norma jurídica, etc.

5. COMPROMISO

Es la promesa basada en la intención real de cumplimiento efectivo de la opción

escogida por las partes para resolver el conflicto definiendo la conducta a cargo de cada
una de ellas.

6. ACUERDO
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 71
 Es la formalización del compromiso asumido por las partes, pudendo ser verbal
o escrito, en cuya estructura se debe establecer claramente las obligaciones a cargo de
cada una de las partes y su implementación, es decir, los términos y condiciones de su
ejecución, detallados precisamente y dirigidos a los efectos esperados.

7. RELACIÓN

Entendido como el vínculo intersubjetivo entre las partes, el cual debe ser
valorado por ellas de tal forma que mejoren su capacidad para resolver conflictos
futuros, actuando cooperativamente en la obtención de una solución de mutuo beneficio,
pudiendo medirse la calidad de esa última sobre la base de la calidad de la relación
resultante.

8. COMUNICACIÓN

Canal de intercambio entre las partes, de cuya calidad depende la eficiencia del
proceso siendo su claridad directamente proporcional al ahorro de tiempo y esfuerzo en
la gestión del conflicto. Posibilidad de conocimiento recíproco entre las partes, en virtud
del cual se obtiene información, se clarifican percepciones y se realiza la actividad
transaccional en una negociación.

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