TUTELA DE LOS IMPUBERES EN EL DERECHO ROMANO

LOPEZ VEGA, Aarom1

NALVARTE JERI, Nicanor2
ZURITA GUERREROS, Nathaly3

SUMARIO:

1. Introducción. – 2. Esencia y origen histórico de la tutela – 3. Especies de Tutela. - 4.

Incapacidades y escusas. – 5. Funciones y Facultades del Tutor. – 6. Responsabilidad del
Tutor. - 7.Extincion de la tutela y cese del oficio del tutor. – 8. Conclusiones

1. Introducción

El siguiente trabajo consiste en el estudio de la tutela de los impúberes, quienes en el

tiempo de Roma no presentaban una capacidad para ejercer sus derechos y obligaciones.

Comenzaremos analizando la esencia y origen histórico de la tutela haciendo un estudio

de las especies de tutela que ejercía en Roma. A largo de este trabajo veremos las
incapacidades y escusas que presentaban los impúberes para que estos sean representados
por el tutor ya que estos presentaban incapacidades para no ejercer sus derechos, luego
pasaremos a analizar las funciones y facultades del tutor así como también apreciando la
responsabilidad que este presentaba con los impúberes. Finalizando con la extinción de la
tutela y el cese del oficio del tutor.

2. Esencia y origen histórico de la tutela

La Tutela es un poder, el cual está sobre una persona que aun siendo sui iuris4no tiene la
capacidad de entender y querer que es necesaria para administrar convenientemente el
propio patrimonio. La falta de tal capacidad puede ser total o parcial, y la falta de estas
razones puede ser por edad, sexo, de enfermedad mental o de tendencia a la dilapidación.

El impúber queda sujeto a la tutela al morir el paterfamilias5bajo cuya potestad se

encuentra. La tutela es definida como fuerza y potestad sobre una persona libre, otorgada
por el derecho civil para proteger a quien, en razón de su edad, o su sexo, no puede

1
Alumno del segundo semestre de la facultad de Derecho Corporativo de la Universidad Esan
2
Alumno del segundo semestre de la facultad de Derecho Corporativo de la Universidad Esan
3
Alumna del segundo semestre de la facultad de Derecho Corporativo de la Universidad Esan
4
El sui iuris es el paterfamilias, quien se encargaba de tener todo en el orden en la familia. Este sui iuris tenía
la potestad de todo ante todos, era un líder, al cual los demás miembros de la familia lo respetaban, puesto que
su palabra era autoridad.
5
El paterfamilias es entendido, también, como sui iuris
defenderse por sí mismo.6 En los tiempos antiguos la tutela era atributo de la manus7 o
potestas8, como lo prueba el hecho mismo de que falte entonces una denominación especial
para distinguirla de tal poder. Entonces, podemos mencionar que el paterfamilias y tutor
eran una misma persona, al cual la potestad sobre los impúberes no era más que un aspecto
de potestad general y unitaria del jefe familiar. Por tal motivo, pasaría a llamarse familia
communi iure y esta no se disgregaba por la muerte del jefe, sino que se mantenía unida
bajo la potestad del sucesor por el designado, pero si esto ocurrió de tal manera que parece
lo más probable que la tutela no se configurase como vis ac potestas subsistente por sí,
sino como uno de los atributos de la manus. La diferenciación solo tuvo lugar en época
histórica

Por otra parte, tutela y herencia se muestran en intima conexión. Es por eso que las
vocaciones tutelares y hereditarias, en Roma, se conciben de acuerdo con un común
determinante, el cual es la naturaleza del grupo familiar. Por tanto, tutor es, primer término,
el heres designado en testamento, y, a falta de designación o existiendo en la familia solo
impúberes o mujeres, la tutela la asumía el proximus adgnatus9.

En los orígenes de la historia romana, no otro distinto del heres es el que ejerce la vis ac
potestas, porque únicamente él tiene poderes familiares. En el Derecho histórico fue posible
investir en la tutela a una persona distinta del heres, todavía se mantuvo por largo tiempo la
idea de que solo el paterfamilias está autorizado para nombrar tutor, y en el acto del
testamento, por el cual se provee a instituir heredero.

3. Especies de Tutela.

El derecho romano conoció tres géneros de tutela de los impúberes, según el modo
como ella se originara: tutela testamentaria10, si se fundaba en la voluntad del paterfamilias

6
D. 26, 1, 1pr. Esta definición de la tutela fue definida por Servio en el Digesto como ‘’vis ac potestas in
capite libero ad tuendum eum qui proter aetaem <vel sexum> sua sponte se defenderé nequit, iure civil data
ac permisa’’
7
La manus se entiende como una de las manifestaciones del señorío del paterfamilias sobre los miembros de
su familia, en virtud de la cual la mujer entraba a formar parte de la familia agnaticia de su marido, como si
fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del paterfamilia, dejando de
pertenecer a su familia agnaticia originaria
8
En Derecho Romano se entiende por potestas como el poder socialmente aceptado. En el ámbito familiar el
potestas quiere decir paterfamilias.
9
El proximus adgnatus es el pariente más cercano. En el llamamiento hereditario el adgnatus proximus no hay
derecho de representación, y en segundo término el adgnatus proximus es único en el sentido de que si éste
‘’repudia’’ la herencia, no se pasa al grado de parentesco subsiguiente sino que la herencia sigue yacente y se
procede al tercer y último llamamiento, al de gens. Así por ejemplo en el D.50, 16,155 ‘’ ‘Proximi’ est, quem
nemo antecedit’’. ‘’ ‘Próximo’ es aquel al que nadie procede. Por otra parte en el D.38, 16,12( Promp. 30 ad
Q. Mun) ‘’ Filius patri adgnatus proximus est’’ . ‘’El hijo es el más próximo agnado de su padre.’’
10
GAYO, 1, 144-145; ULPIANO, 11, 15; Inst. 1, 13, 3.
La doble exigencia de que la tutela sea deferida por el pater y en testamento, viene atenuada sucesivamente:
de un lado, se otorga validez al nombramiento hecho por la madre, los parientes próximos, el padre natural, el
patrono y un extraño, siempre que instituyan heredero al impúber y, según regla general, sea confirmado el
declarada en un testamento; tutela legítima11, cuando nacía por imperio de la ley, y tutela
dativa.12, si la designación de tutor provenía del magistrado.

La tutela testamentaria es, al principio, la ordenada en testamento por el paterfamilias

respecto de los hijos que, estando bajo su patria potestas, se convertirán, luego de que él
muera, en sui iuris. También se admite el nombramiento de tutores a los póstumos, siempre
que, naciendo en vida del pater, entren bajo su potestas.

Tutela legítima es la deferida a falta de tutor testamentario, de acuerdo con el orden de

llamamientos que rige en materia de sucesión ab intestato. Las XII Tablas confieren la
tutela al más próximo en línea masculina –adgnatus proximus-, y, en su defecto, a los
gentiles. Desaparecida luego la clase de los gentiles, el llamado a la tutela legitima, en el
curso de la época clásica, no es otro que el adgnatus proximus.

La tutela dativa fue introducida por la lex Atilia, anterior al 186 a. de C., siendo
extendida a las provincias por las leyes Iulia y Titia, para atender a los casos en que faltase
al impúber el tutor testamentario y el legítimo.

4. Incapacidades y escusas

Al principio, son incapaces para ejercer la tutela los filifamilias y las mujeres. Luego,
cuando la tutela perdió su carácter de vis ac potestas, se admitió la posibilidad de que
ejercieran el cargo de tutor los filifamilias.13

tutor, previa la oportuna investigación –ex inquisitione-, por el magistrado; de otra, se llega a admitir la
validez del nombramiento hecho fuera de testamento o sin observancia de la forma legal.
11
D. 26, 4, 3 pr.; GAYO, 1, 165; ULPIANO, 17, 3.
Justiniano encomienda la tutela a los cognados, de conformidad con el orden sucesorio ab intestato
establecido en Novela 118.
Si hay varios agnados en el mismo grado, se les llama conjuntamente –tutela adgnatorum. De otra parte, y a
diferencia de lo que ocurre en la herencia legitima, se admite aquí la successio, de suerte que si cesa ipso iure
en la tutela el agnado llamado en primer término, se defiere ésta al más remoto, y, en defecto de agnados, a
los gentiles.
Tutela legitima es también la tutela patronorum, creada por obra de la interpretatio, sobre la base de la
relación que media entre tutela y herencia. Dado que las XII Tablas nombran sucesores ab intestato del liberto
al patrono y a sus hijos, se admite por los juristas que el patrono y sus hijos vengan llamados a la tutela de
aquél.
En el Derecho justinianeo no hay otros tutores fiduciarios –fiduciarii tutores- que los hijos del parens
manumissor, llamados a suceder en la tutela sobre sus hermanos o hermanas o sobre los hijos emancipados
por el abuelo.
12
Cfr. C. 5, 30, 5, 2.
El nombramiento del tutor –tutor Atilianus, según la denominación clásica- se hace por el pretor urbano, con
la asistencia de la mayoría de los tribunos de la plebe, o por el gobernador provincial. Una disposición de
Claudio encomendó la designación a los cónsules, y otra de Marco Aurelio y Lucio Vero creó al efecto un
pretor especial, el praetor tutelaris. Según el Derecho justinianeo, son competentes para designar tutor el
praefectus urbi o el pretor, en la capital, y en las provincias los presidentes de las mismas o bien los
magistrados locales y los obispos, si no son muchos los bienes del pupilo.
13
Inst. 1, 14 pr.
 Al tutor testamentario le es permitido librarse definitivamente de la tutela, mediante
declaración solemne, pronunciada ante testigos, de no querer ejercerla –abdicatio tutelae.

El tutor legitimo puede transferir a un extraño la tutela, en la forma de la in iure cessio,

si bien se reintegra ipso iure en ella cuando el cesionario –tutor cessisus- muere o sufre una
capitis deminutio. De otra parte, la muerte o la capitis deminutio del tutor legítimo
determina el paso de la tutela al agnado ulterior14

El tutor dativo solo puede eximirse de la tutela aduciendo razones graves que le impidan
ejercer el cargo –excusatio- o indicando a otra persona más idónea –potioris nominatio15

El régimen de las excusationes fue extendido, en la misma época clásica, a la tutela

testamentaria, y más tarde, en el siglo IV, a la legítima. Entre las numerosas excusationes,
figuran como más importantes las siguientes: ejercicio de cargos o de oficios de publica
utilidad; razones personales; cargas familiares o cuasi-familiares; razones de privilegio.16

Diferentes de las excusationes son las incapacidades propiamente dichas. Sin embargo,
se desenvolvieron gradualmente y, en general, las nuevas incapacidades comienzan siendo
razones de excusa. De aquí proviene el lenguaje vacilante de los textos justinianeos a
propósito de los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas
enemistadas con el padre del pupilo, etc. El Derecho justinianeo declara incapaces para el
desempeño de la tutela a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían
excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con
excepción de la madre y de la abuela.

5. Funciones y facultades del tutor.

Las funciones del tutor se resumen en la auctoritatis interpósito y en la gestio del

patrimonio pupilar.

Si el pupilo ha salido de la infancia y no es absens, el tutor, presente en el acto o negocio

de que se trate, la presta su asentimiento. El tutor complementa la deficiente capacidad del
impúber, o lo que es lo mismo, le capacita para actuar “por si”

En el Derecho posclásico, la madre y la abuela tienen también acceso a la tutela de sus descendientes,
siempre que se comprometan bajo juramento a no contraer nuevas nupcias.
14
ULPIANO 11, 6-8
15
Fr. Vat. 158-167
Esta última facultad desapareció en el Derecho justinianeo
16
D. 27, 1; Inst. 1, 25
Entre las numerosas excusationes, figuran como más importantes las siguientes: ejercicio de cargos o de
oficios de publica utilidad –magistrado, miembros del consilium principis, profesores, sacerdotes-; razones
personales –edad de setenta años cumplidos, pobreza extrema, enfermedad grave, ignorancia-; cargas
familiares o cuasi-familiares –tener tres hijos o tres tutelas o curatelas-; razones de privilegio –ser veterano
del ejército, atleta coronado, etc.
 Con todo, los actos realizados por el pupilo infantia maior sin la asistencia del tutor -
auctoritatis interpósito-, son válidos en la parte que importan ganancia y nulos en la
desfavorable –negotium claudicans-. A partir de Antonio Pío, el pupilo que actúa sin la
auctoritatis tutoris se hace responsable en los límites del enriquecimiento.

La negotiorum gestio tiene lugar en los casos de absentia e infantia del pupilo, así como
siempre que se prefiera recurrir a ella. Presupone la administración de los negocios del
impúber como si fuesen propios: no se trata, ciertamente, de cooperar con éste en los actos
jurídicos, sino de celebrarlos sin su propia presencia, recayendo los efectos de los mismos
en cabeza del tutor. Es el tutor quien se constituye, según los principios de la representación
indirecta, en situación de propietario, de acreedor o deudor.

6. Responsabilidad del Tutor

En el derecho romano la responsabilidad del tutor varía según las épocas y las diversas
clases de tutela. Pues esto se verifica en las XII tablas, que sanciona dos tipos de remedio;
el primero la accusatio suspecti tutoris17 y la acto rationibus distraendis18. La primera es
una acción concreta para todos, es decir una acción popular, pero menos para el pupilo; una
de sus características es que lleva aparejada la nota de infamia, pues esto se dirige hacia el
tutor testamentario que obra dolosamente contra su pupilo. Pues este actuar del tutor
conllevaba en la época imperial romana a la destitución del tutor y remplazarlo por un
nuevo tutor por el magistrado. Por último es permitida la remoción sin acusación, cuando el
tutor incumplía o era irresponsable de velar por el pupilo a cargo suyo, cuyas consecuencias
se verificaban si es que el pupilo se encontraba en abandono. Dentro del Derecho de
Justiniano, puede dirigirse la accusatio contra toda clase de tutores, quienes incurren en
infamia en el solo caso de haber obrado con dolo.

La actio rationibus distrahendis esta especificación es de carácter penal, en la que

consiste en proteger al pupilo en contra de las sustracciones del tutor legítimo. Una de las
características de la actio rationibus distrahendis, es que la pena puesta al tutor por haber
apoderándose de los bienes del pupilo era el doble del valor de la cosa sustraída. A finales
de la Republica se introduce una acción general, la actio tutelae era conocida como
iudicium bonae fidei.Al principio el tutor solo respondía por el dolo, pero más tarde se le
podrá imputar la culpa; es de precisar a que la exigencia de responsabilidad del tutor
empieza cuando el tutor asume la gestión del tutelado. En la época Imperial los
Magistrados podían obligar “a los tutores por ellos nombrados- tutores dativos- a que no

17
Accusatio suspecti tutoris. Acción popular, que cualquier persona que sospeche de algo, puede interponer
una acusación. Está recogida en las XII Tablas y tiene un carácter infamante. Si esa sospecha es fundada, se
puede incluso nombrar a otro tutor. Lo normal es que las personas que pueden poner una demanda, sean
las personas que pueden verse afectadas, o cualquier persona, como el caso de Pupilo.
18
XII tablas, 8,20 a-b; D.26,10,1,2 = Inst. 1,26.pr.; D. 26,7,55,1.
Actio rationibus distrahendis, con carácter penal para obtener el pupilo la devolución de valores que el
tutor hubiere mal empleado o sustraído. La condenación es el doble.
permanezcan en situación de pasividad”19. Pues contra el tutor dativo inoperante se concede
un actio utilis tutelae20

7. Extinción de la tutela y cese del oficio de tutor

La tutela se extingue por la llegada de pupilo a la pubertad21, así como también por la
muerte o la capitis deminutio. Cesa el oficio de un tutor, para dar comienzo el de otro, en
los siguientes casos: a) muerte o capitis deminutiomaxima o media; b) cumplimiento de la
condición resolutoria o llegada del termino ad quem fijados por el testador. c) remoción del
tutor sospechoso.

8. Conclusiones:

El derecho romano velaba por la protección del puberto , en este caso, el tutor toma la
posición de pater familias o heres hasta que el puberto tenga la edad suficiente para ejercer
sus derechos y responsabilidades, por otra parte las especies de tutelan varían dependiendo
el caso en que se encuentre el puberto; en el primer caso está la tutela testamentaria en la
que se basa en pater familias, atraves de un testamento se designaba al tutor; también
existía la tutela legitima, en donde se le asigna la tutela al pariente más cercano (adgnatus
proximus.); tutela dativa; esta se daba cuando no se aplicaba las dos anteriores y el tutor era
designado por el estado romano. Por otro lado las mujeres son incapaces de ejercer la
tutela; solo se puede llevar la tutela por hombres. Para no ejercer la tutela, la manera de
excusarse de la persona en el caso del tutor testamentario, es atreves de una declaración
solemne por parte del obligado a ser tutot, en el caso del tutor legitimo este debía ceder la
tutela a un extraño y en el caso del tutor dativo se podía excusar alegando causas graves o
considerar que hay otra persona más idónea para ejercer el cargo. Entre tanto las funciones
y facultades del tutor se resumía en la auctoritatis interpósito y en la gestio del patrimonio
pupilar. En el caso del primero era la asistencia del tutor de los actos realizados por el
pupilo infantia maior mientras en el caso del segundo tenía lugar en los casos de absentia e
infantia del pupilo, así como siempre que se prefiera recurrir a ella. Presupone la
administración de los negocios del impúber como si fuesen propios. Otro punto importante
es la responsabilidad del tutor, cuando el tutor faltaba a su cargo con acciones dolosas, se
procedía a sancionar al tutor; esto se basaba en el actio rationibus distrahendis , en que
consistía en proteger al pupilo en contra de toda clase de sustracción del tutor.

19
Juan, Iglesias, Derecho Romano, (Madrid: Editorial Ariel,2004),360.
20
Fr.Vat.155 ss.
21
Capitis deminutio: se traduce literalmente disminución de la capacidad. Para el Derecho Romano la
"capitis deminutio" supon ía una incapacidad de derecho absoluta en la persona. Inst.1,22,1 ss.;D.26,1,4
pr.y 1.
Bibliografia:

 Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Buenos Aires: ASTREA,

2004
 Iglesias, Juan, Derecho Romano, Barcelona: Ariel, 2008.