La Personalidad Jurídica de Las Entidades Públicas: Una Simple Denominación Técnica Dada Desde El Derecho Positivo

La personalidad jurídica de las
entidades públicas: una simple

denominación técnica dada desde el
derecho positivo

Silvio Harold Rosero Arce

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D.C., Colombia
2015
La personalidad jurídica de las
entidades públicas: una simple
denominación técnica dada desde el
derecho positivo

Silvio Harold Rosero Arce

Tesis presentada como requisito parcial para optar al título de:
Magíster en Derecho

Director:
Doctor César Antonio Cohecha León
Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá D.C., Colombia
2015
A mi madre Blanca porque con tan poco ha
hecho mucho por mi.
A mi hermano Germán que a pesar de la

distancia cuento con su apoyo y me hace sentir su
compañía.
Y a Ana Milena, su amor incondicional, su

silencio constructivo y su paciente espera fueron el
aliciente que día a día me alimentaron en la
construcción de cada palabra.
Agradecimientos
A mi director César Cohecha, que por su diálogo constructivo y propositivo me llevan a

concluir de que este documento fue escrito a dos manos.
Al profesor Fernando Pardo por su apoyo decidido para retomar y llevar a feliz término el
documento que tienen frente a ustedes.
A la doctora Sandra Lozano, por sus consejos acertados en la toma de decisiones

laborales oportunas.
A Camilo y a Juan Manuel por su solidaridad y preguntas inquietas constituyen su grano

de arena en este escrito.
No puedo dejar de lado a mis jurados de tesis, me refiero a la profesora María Angélica
Sánchez y el profesor José Antonio Molina, quienes enriquecieron este contenido por su
lectura, observaciones y apreciaciones agudas y expertas.
Y en general a la Universidad Nacional de Colombia por brindarme las herramientas

académicas que me han llevado a conocer una senda jurídica, que está llamada a
enriquecer a nuestra nación desde otro tipo de crisol.
Resumen y Abstract V
Resumen
En el actual ordenamiento jurídico colombiano carece de funcionalidad la distinción entre
entidades públicas con y sin personalidad jurídica, porque en lo atinente a la asignación
de presupuesto, capacidad para contratar o ser parte procesal ante los jueces de la
República, no presentan diferencia alguna. De esta manera, las relaciones jurídicas que
se han consolidado revelan cómo la actuación que adelantan las entidades públicas en
cumplimiento de su deber, no depende exclusivamente de la condición de titularidad del
atributo de personalidad jurídica, por el contrario, el procedimiento legislativo para
otorgarlo se vuelve una cuestión meramente instrumental o de arbitrio técnico, que
complejiza no sólo la actuación administrativa, sino los procedimientos para convocar a
las entidades públicas a los estrados judiciales.
Palabras clave: Personalidad jurídica, capacidad jurídica, capacidad de obrar, función

administrativa, entidad pública, administración pública.
Abstract
In the current system legal colombian lacks functionality the distinction between public
entities with and without legal personality, because on the allocation of budget, capacity to
contract or to be part litigation before the judges of the Republic, they do not present any
differences. In this way, the legal relations which have been consolidated reveal how the
action carried out in fulfilment of its duty to public entities, not depends exclusively on the
ownership condition of the attribute of legal personality, on the contrary, the legislative
procedure to grant it becomes a matter merely instrumental or technical discretion, that
complicates not only the administrative action, but procedures to summon public entities
to judicial podiums.
Keywords: Legal personality, legal capacity, capacity to act, administrative function,

entity public, public administration.
Contenido VI
Contenido
Pág.
Resumen .............................................................................................................................V
Lista de abreviaturas ......................................................................................................VIII
Introducción ....................................................................................................................... 1
1. De la personalidad Jurídica en la Administración Pública ................................... 17

1.1 De la noción de personalidad jurídica en el derecho privado y en el derecho
público ........................................................................................................................ 17
1.1.1 Personalidad jurídica en el derecho privado ......................................... 20
1.1.2 Personalidad jurídica en el derecho público ......................................... 23
1.2 ¿La capacidad jurídica y la capacidad de obrar como manifestaciones
prácticas del atributo de personalidad jurídica? ......................................................... 28
1.2.1 Capacidad jurídica ................................................................................ 31
1.2.2 Capacidad de obrar .............................................................................. 33
1.2.3 El binomio capacidad jurídica y de obrar en las personas jurídicas
públicas .............................................................................................................. 35
1.2.4 Delimitación de la noción de entidad pública ........................................ 40
1.3 El otorgamiento del atributo de personalidad jurídica como función legislativa
en el derecho colombiano .......................................................................................... 44
1.3.1 La nación como persona jurídica pública desde la Ley 153 de 1887 ... 46
1.3.2 Rama ejecutiva, estructurada por la ley para ser titular de personalidad
jurídica .............................................................................................................. 49
1.3.3 Ley 489 de 1998, el Estatuto de la Administración Pública .................. 52
1.4 La participación en el pluralismo de las relaciones jurídicas de la actual
Administración Pública con personería jurídica, extensivo a los organismos que no la
ostentan ...................................................................................................................... 54
1.4.1 Participación del presupuesto público .................................................. 54
1.4.2 Suscripción de contratos con particulares ............................................ 61
1.4.3 Parte procesal ante los diferentes tribunales de justicia ....................... 67
2. Las entidades de la Administración Pública, no destinatarias del atributo de

personalidad jurídica ....................................................................................................... 73
2.1 La división entre entidades públicas con personalidad jurídica y sin
personalidad jurídica en la Administración Pública colombiana ................................. 73
2.1.1 Constitución y ley como fuentes para la división .................................. 73
2.1.2 Entidades públicas con personalidad jurídica ....................................... 80
2.1.3 Entidades públicas sin personalidad jurídica ........................................ 83
VII La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple denominación
técnica dada desde el derecho positivo
2.2 El cumplimiento de la función administrativa en el marco de las entidades

públicas sin personalidad jurídica ............................................................................... 88
2.2.1 La función administrativa desde el marco constitucional ...................... 88
2.2.2 La satisfacción del interés general está cargo de todas las entidades
públicas 91
2.2.3 La función administrativa más allá de la atribución de personalidad .... 94
2.3 La capacidad para manejar presupuesto, contratar y ser parte procesal no
depende del atributo de la personalidad jurídica ........................................................ 98
2.3.1 El manejo presupuestal en las entidades públicas sin personalidad
jurídica .............................................................................................................. 98
2.3.2 La capacidad para contratar de las entidades públicas sin personalidad
jurídica ............................................................................................................ 107
2.3.3 Las entidades públicas sin personalidad jurídica como parte procesal112
3. La distinción entre entidades públicas con y sin personalidad jurídica, sin

funcionalidad en nuestro actual ordenamiento .......................................................... 121
3.1 La instrumentalización de la función legislativa de otorgar personalidad
jurídica a ciertas entidades públicas ......................................................................... 121
3.2 La función actual de las entidades públicas rebasa el atributo de la
personalidad jurídica, la crisis de la Administración Pública .................................... 130
3.2.1 El control jerárquico y de tutela, incidencias en las entidades públicas
con y sin personería jurídica .............................................................................. 137
3.2.2 La representación, una necesidad de entidades públicas con o sin
personería jurídica ............................................................................................. 143
3.3 Hacia el avance de la no distinción entre entidades públicas con y sin
personalidad jurídica, propuestas de cambio ........................................................... 145
3.3.1 El proceso de deconstrucción de la locución personalidad jurídica en el
ámbito de las entidades públicas ...................................................................... 147
3.3.2 No se requiere la sumatoria de requisitos, para demostrar la capacidad
de las entidades públicas sin personalidad para actuar en las diferentes
relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento ................................................... 152
4. Conclusiones .......................................................................................................... 163
Bibliografía ..................................................................................................................... 174

Contenido VIII
Lista de abreviaturas
Abreviaturas

Abreviatura Término
CLS Critical Legal Studies
CCA Código Contencioso Administrativo
Código de Procedimiento Administrativo y
CPACA
de lo Contencioso Administrativo
ed. Edición
EICE Empresa Industrial y Comercial del Estado
EOP Estatuto Orgánico del Presupuesto
ICDT Instituto Colombiano de Derecho Tributario
op. cit. En el lugar citado
ord. Ordinal
p. Página
pp. Páginas
SEM Sociedad de Economía Mixta
sic Así fue escrito
t. Tomo
v. gr. Verbigracia o por ejemplo
vol. Volumen
Introducción
“El derecho está cambiando en América Latina”1, con estas líneas inicia Diego López
Medina la presentación del texto “Libertad y restricción en la decisión judicial, el debate
con la teoría crítica del derecho (CLS)”. Se refiere en doble vía, de un lado, a las críticas
que están sufriendo las teorías que sirvieron a las distintas prácticas jurídicas de nuestro
medio; y, del otro, a las ideas teóricas de Kelsen, las cuales ya no generan el mismo
grado de apasionamiento como al comienzo pudieron hacerlo. “Eran tan naturales estas
ideas positivistas sobre el derecho que la mayoría de nosotros las aprendió como una
teoría jurídica implícita. Y cuando algo se aprende así, implícitamente, se endurece con
la naturalidad de lo obvio, hasta convertirse casi en un reflejo automático”2. Como
estudiantes que fuimos, aprendimos en muchas ocasiones de esta manera, máxime
cuando el docente al frente gozaba de buen prestigio.
Ese proceso de aprendizaje implícito o de reflejo automático se materializó en el título

que hoy nos convoca. No en vano, se enseñó la importancia de contar con personería
jurídica, lubricante necesario para trasegar por el mundo de las relaciones jurídicas.
Pero, ¿Quiénes pueden participar de esas relaciones? la respuesta inicial se encuentra

en las mismas aulas de clase, donde se dice que todas las personas naturales o jurídicas
son aptas para hacerlo3. Empero, no basta con ser una u otra, la posibilidad de ser
1
RODRÍGUEZ, César, “Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la
neutralidad de los jueces”, en Libertad y restricción en la decisión judicial, el debate con la teoría
crítica del derecho (CLS), pp. 9, publicación digital en la página web,
http://es.scribd.com/doc/98325747/Cesar-Rodriguez-Una-critica-contra-los-dogmas-de-la-
coherencia-del-derecho-y-la-neutralidad-de-los-jueces#scribd (8.05.15).
2
Ibídem.
3
La persona natural es diferente de la persona jurídica. El artículo 73 del Código Civil Colombiano
establece que “las personas son naturales o jurídicas”. A su turno, el artículo 74 ibídem dicta que
“son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
2 Introducción
partícipe pasa por el rasero de la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones, la cual
ha sido denominada de manera tradicional como “personería jurídica” o “personalidad
jurídica”, que se concreta a través de los atributos de la capacidad, tanto jurídica o de
goce, como de obrar o de ejercicio.
Esta enseñanza, sin duda, se aprendió con naturalidad, de manera lenta e imperceptible,
hasta el punto de convencer sobre la necesidad de contar con personería jurídica o de
gozar de capacidad para participar en las múltiples relaciones jurídicas. Por ejemplo, el
tratadista chileno Alessandri, respecto de la noción de personalidad, explica que: “Según
la concepción clásica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona; la idea de
personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones (…)”4.
Estas nociones desarrolladas inicialmente en el campo del derecho civil, fueron

trasladadas al mundo del derecho público y adoptadas dentro del proceso normal de su
aprendizaje; así, Libardo Rodríguez frente a la noción de persona expresa que: “Este
concepto no es propio del derecho administrativo, sino que proviene del derecho civil”5.
Cuando se habla de traslado, tácitamente se hace alusión de un lado, a los vocablos que
engloban a los titulares que interactúan jurídicamente; y del otro, a las relaciones de
derecho privado y las relaciones de derecho público individualmente consideradas y
también las que se dan entre sí.
Frente a los titulares, de acuerdo con el Código Civil, se hace referencia a las personas
naturales o jurídicas; y éstas se relacionan a través de diferentes negocios jurídicos en el
ejercicio de sus derechos y obligaciones. Pero, en este documento, en línea con su título,
se hará referencia solo a las personas jurídicas, cuyo desarrollo doctrinario en el derecho
estirpe o condición”; mientras que en su artículo 633 “se llama persona jurídica, una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente”.
4
ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de
Derecho Civil partes preliminar y general, (t. primero). Colombia, Ed. Jurídica de Chile, 1998, p.
353.
5
RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia, (14 ed.), Bogotá, Ed.,
Temis, Bogotá, 2010, p. 44. Igualmente en: RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo,
general y colombiano, (18 ed.). Bogotá, Ed. Temis, 2013, pp. 57-61.
Introducción 3
civil irradió las concepciones que tradicionalmente se han enseñado en el derecho

público.
En líneas generales, puede decirse que hablar de personalidad jurídica en los seres
humanos no representó un mayor reto para la doctrina en el campo civil, sin embargo,
algo distinto ocurrió con las personas jurídicas, las cuales, en el intento de explicar o
justificar su naturaleza, fueron en muchas ocasiones asemejadas con los humanos,
generando varias teorías en dicho intento, que sin mayor reparo se trasladaron, en igual
proporción, al campo de lo público6.
Ese traslado a lo público, siguiendo la misma suerte de lo privado, no fue uniforme,

porque mientras en este último, la doctrina debatía sobre la naturaleza de las personas
jurídicas y, con base en ello, se atribuía personería. En el primero, los debates buscaron
explicar quién era el titular de la personería, es decir, en pocas palabras, si lo era el
Estado o la Administración. Hoy existe un consenso frente al tema, por cuanto, se
reconoce al Estado como la más importante persona de derecho público7, aunque
tratadistas como García de Enterría, consideraron importante ubicar la personalidad no
en el Estado como un todo, sino en una de sus partes, es decir, en la Administración8. En
este trabajo, se tomará en cuenta el criterio mayoritario, es decir, el Estado visto como
una persona jurídica.
En este punto es factible afirmar que el uso de las expresiones: persona jurídica,
personalidad jurídica, capacidad, capacidad de goce y de ejercicio, que se emplean
indistintamente en el derecho público en general y administrativo en particular provienen
de la construcción que se ha hecho desde el derecho privado, con todas sus virtudes y
defectos.
6
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Administración Pública y Personalidad Jurídica”. En:
Memorias de Congresos de Derecho Administrativo, II Congreso-2013, Coords. Juan Alberto Polo
Figueroa y otros. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2014, p. 338.
7
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil: Parte general y personas,
(t. I, 16 ed.). Bogotá, Ed. Temis, segunda reimpresión, 2010, p. 476.
8
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El concepto de personalidad jurídica en el derecho público”,
en Revista de Administración Publica (No. 129, septiembre-diciembre 1992), publicación digital en
la página web, http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/17147.pdf, (14.03.2015).
4 Introducción
A pesar de la importación conceptual y de la posible independencia de cada uno de los

vocablos aprendidos, lo cierto es que el lector encontrará que la noción de personalidad
en el lenguaje jurídico es polisémica y está asociada con la noción de capacidad; a su
vez esta última es objeto de división, lo que en la literatura jurídica se llama capacidad
jurídica –goce- y capacidad de obrar -ejercicio. La capacidad jurídica y la capacidad de
obrar son los elementos que hacen parte de los atributos de la personalidad –operan
igual para personas naturales y jurídicas. Acogiendo lo dicho por la doctrina
especializada, se entienden como atributos de la personalidad, esas cualidades que
brindan a la persona (natural o jurídica) la posibilidad de ejercer derechos y asumir
obligaciones.
Es precisamente el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones, lo que

conduce al camino de las relaciones jurídicas, tanto en lo privado como en lo público,
individualmente consideradas o relacionadas entre sí. Pero los efectos de este trabajo,
toman en consideración las públicas, concretamente las que provienen del Estado.
Como ya se mencionó, acogiendo la idea del Estado como persona jurídica, es preciso
hacer otro esfuerzo que no involucra en este punto el intento por ver qué teoría explica
mejor su personalidad, sino, el orientado a determinar qué estructura adopta para su
funcionamiento, máxime cuando se hace un uso indiscriminado de las voces: órgano del
Estado, órgano administrativo, Nación, Administración Pública o –simplemente-
Administración, como sinónimos de la expresión Estado –ya sea como poder público o
como estructura o andamiaje para el cumplimiento de funciones públicas.
En el caso colombiano, desde la expedición de la Constitución Política de 1991, se

definió al Estado como social de derecho, implicaciones y repercusiones que no pueden
abordarse en este escrito dado el alcance del mismo, pero que sirven para afirmar que el
logro de los fines constitucionales consagrados, buscan, entre otros, la satisfacción del
interés general, para lo cual se ha diseñado una estructura con la que se cree puede
lograrse.
Nuevamente hay que partir de lo aprendido en las aulas, y es que la actividad

desplegada por el Estado y cada una de las unidades en que se divide para el
cumplimiento de los fines constitucionales “(…) se lleva a cabo siempre dentro del marco
Introducción 5
de una persona jurídica (…)”9, sin pretender olvidar, claro está, que son los funcionarios –
seres humanos- quienes desarrollan la tarea, no a título personal, sino en nombre del
mismo, esto es, en nexo con el servicio público.
De lo expuesto podría decirse que al ser el Estado una persona jurídica, que goza de los
atributos de la personalidad, puede desenvolverse sin ningún problema en el mundo de
las relaciones jurídicas, pero al explorar un poco más a fondo en su estructura, se
observa que ciertos órganos que lo conforman carecen del atributo de la personería
jurídica. Se encuentra aquí el punto de quiebre de lo afirmado, porque en el derecho
privado se enseña que las personas jurídicas gozan de tal atributo, entonces qué puede
explicar la diferencia en el derecho público.
Este es el punto precisamente de este escrito. Sin mayores reparos, se aprende que en
la estructura del Estado colombiano existen entidades públicas con y sin personería
jurídica, y al aplicar las nociones básicas, en este caso, la ausencia de dicha personería,
podría llevar a concluir que la consecuencia es la de no ser partícipe, por lo menos de
manera directa, en el tráfico de las relaciones jurídicas, sería posible hacerlo, siempre y
cuando hable por otra. Si se parte del necesario cumplimiento de los fines
constitucionales, en procura de la satisfacción del interés general, y aplicando las
nociones básicas, se diría entonces que las entidades públicas sin personería no
participan, como mínimo, directamente de tales logros. Esto lleva a observar cómo se
comportan este tipo de entidades frente a tres temas: la asignación de presupuesto
público, la suscripción de contratos y su participación en los estrados judiciales, siempre
en paralelo con las otras a las que sí se les asignó personalidad. Observación que lleva a
concluir básicamente la no existencia de diferencia en esos tópicos, porque el
cumplimiento de los fines constitucionales pasa por toda la estructura estatal y la
desarrollan tanto las entidades públicas con personería, como aquellas que no la tienen.
Bajo la anterior sombrilla se elaboró la presente tesis, tomando en cuenta las nociones
básicas aprendidas, importadas desde el derecho privado con ajustes hacia el derecho
público, para exponer precisamente que la diferencia, por lo menos enseñada en el aula,
9
RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit. p. 45.
6 Introducción
no se corresponde del todo en la práctica. Es cierto que los reparos a lo acabado de

afirmar, pueden señalar la total correspondencia entre la teoría y lo que sucede en la
realidad, en la medida que las definiciones se aplican tal como están; lo que sucede es
que se amplió el rango de funcionalidad, para permitir precisamente el cumplimiento de lo
mandado por el texto constitucional. Anticipándose a esto, desde ya, se afirma que no es
suficiente tal apreciación, en la medida que la ampliación de funciones, como puede ser
explicada, es el principio del fin de cómo entender precisamente la práctica de la
distinción. Para el común denominador de los ciudadanos que conforman el Estado
colombiano, no existe mayor diferencia entre una entidad pública con y sin personería, en
la medida que ven a cualquiera de las dos, recibiendo presupuesto, celebrando contratos
y acudiendo a estrados judiciales; y no se trata tampoco de un problema en la línea de
tiempo, frente a la expresión, “desde antes lo venían haciendo”, se trata de señalar que
esa posible diferencia ha dejado de ser funcional –si es que algún día lo fue- en el actual
contexto constitucional, y es lo que se pretende develar con estas líneas.
Aunque se verá cómo, desde el texto constitucional, se da la pauta para conformar una
estructura macro del Estado colombiano, en el mismo se deja sentado que es al
Legislador a quien le corresponde la tarea de profundizar en ella, aunque el Presidente
puede hacerlo también pero de manera reducida y atendiendo siempre las pautas dadas
por el Legislador.
El problema jurídico a ser abordado, entonces, puede resumirse de la siguiente manera.

El otorgamiento a unas cuantas entidades públicas del atributo de personalidad jurídica
por la normativa colombiana tradicionalmente ha sido entendida como la posibilidad que
tienen éstas de actuar ya sea con capacidad jurídica o de obrar en el pluralismo de
relaciones jurídicas que actualmente rigen. ¿Se presenta alguna funcionalidad para que,
en nuestro ordenamiento jurídico, existan algunas entidades públicas titulares de dicho
atributo, si incluso aquellas que no lo son, están autorizadas para manejar presupuesto,
contratar o ser parte en un proceso judicial? Es tarea del legislador por lo general otorgar
tal atributo, la que posiblemente cumple bajo un criterio de instrumentalización o de mero
arbitrio técnico, máxime, cuando cualquier entidad pública, sin distingo, recibe
presupuesto, contrata o es sujeto procesal.
Introducción 7
Frente a la descripción hecha al problema anterior, vale la pena dar paso a la hipótesis
que sirvió de eje a este documento. En el actual ordenamiento no tiene ninguna
funcionalidad10 que existan algunas entidades públicas con personalidad jurídica, porque
en lo atinente a la asignación de presupuesto, la capacidad para contratar o para ser
parte procesal ante los jueces de la República, no se diferencian con aquellas entidades
que no gozan de tal atributo. La tarea de otorgar o no personalidad jurídica ha sido
encomendada al legislador desde el texto constitucional, y es este mismo quien concede
otras facultades o potestades a las entidades que se conforman para el funcionamiento
del Estado en general, no sólo para relacionarse con las instituciones entre sí, sino
también para interactuar con los demás particulares, a propósito del cumplimiento de sus
funciones.
De esta manera, las relaciones jurídicas que se han consolidado en nuestro entorno,
revelan cómo la actuación que adelantan las entidades públicas en cumplimiento de su
deber, no depende exclusivamente de la condición de titularidad del atributo de
personalidad jurídica, por el contrario, el procedimiento legislativo para otorgarlo se
vuelve una cuestión meramente instrumental o de arbitrio técnico, que complejiza no sólo
la actuación administrativa, sino los procedimientos para convocar a las entidades
públicas a los estrados judiciales. La tarea entonces de otorgar tal atributo, pese a los
niveles de complejidad que implica su puesta en práctica, encuentra sustento hoy en día,
en razones históricas que permitieron la conformación del estado-nación, y que no
10
En relación con la expresión: “No tiene ninguna funcionalidad”, puede surgir el cuestionamiento
en torno a que existen diferencias de orden presupuestal entre entidades sin personalidad, con
aquellas que sí tienen personalidad jurídica, como por ejemplo, las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado –EICE. Aunque es cierto este punto, dada la regulación aplicable a estas
últimas en virtud del Decreto 115 de 1996, en comparación con las primeras reguladas por el
Decreto 111 de 1996, se considera que la diferencia en el trámite que traen los Decretos en
mención, no es suficiente para mantener en las condiciones jurídicas actuales la distinción teórica
general entre entidades con y sin personalidad jurídica, porque como se verá más adelante, pese
a los mayores niveles de autonomía de las EICE, se percibe un cierto grado de control de tutela
en ellas por parte del Gobierno Central, en la medida que el cumplimiento en menor o mayor
medida de los fines constitucionales es competencia de todas las entidades públicas, a las cuales
se les considera “capaces” para ello. Es desde esta lógica que normativamente se afirma que no
tiene ninguna funcionalidad hablar de entidades con y sin personería, dado que para el
cumplimiento de los mencionados fines, el Legislador las considera capaces a todas ellas, por lo
que la capacidad otorgada por vía legal se sobrepone al criterio teórico de la distinción “con” y “sin
personalidad”, ya que este aspecto de asignación obedece a un fenómeno de instrumentalización
de la función legislativa.
8 Introducción
responden a la complejidad de las actuales funciones que deben adelantar las entidades
públicas.
El hecho precisamente de discutir la finalidad que en el ordenamiento jurídico cumple la

distinción entre entidades públicas titulares del atributo de personalidad jurídica frente a
aquellas no titulares, condujo, en primer lugar, al análisis de los planteamientos de la
doctrina administrativista respecto de la facultad del legislador de otorgar personalidad
jurídica a ciertas entidades públicas. Una vez hecho el análisis, se procedió –en segundo
lugar– a comparar las entidades públicas titulares del atributo de la personalidad jurídica
con las que no lo tienen, a fin de identificar si existen diferencias frente a los procesos de
asignación de presupuesto, contractuales y judiciales en los que intervienen para el
cumplimiento de sus funciones; para –en tercer lugar– explicar que la facultad del
legislador de otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades públicas sólo obedece a
criterios de instrumentalización o de mero arbitrio técnico.
Vale la pena resaltar cómo en el contexto del derecho español ha sido considerada esta
temática, partiendo de la necesidad de explicar las nuevas relaciones a la luz del derecho
público en general y del derecho administrativo en particular, que rebasan de alguna
manera la visión clásica de este último, donde –en virtud de la reserva de ley en vigencia
del Estado liberal de derecho– se concentró en la exigencia de no inmiscuirse en la
libertad y propiedad. El profesor Parejo destaca como el derecho administrativo español
se ha caracterizado por su capacidad de sistematización y delineación de las actividades
administrativas, pese su gran variedad. Pero, a su vez, denuncia la notable
“despreocupación doctrinal sobre la significación y alcance de la personalidad en la
Administración, especialmente en la capacidad jurídica y de obrar, lo que en el aspecto
de la organización viene permitiendo el mantenimiento –sin mayor justificación- de la
tesis de la libertad de elección de las formas de actuación y, por tanto, de organización
de las actividades y de régimen jurídico (público o privado) de éstas”11. Despreocupación
que puede ser extendida a nuestro contexto.
11
PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Instituto Nacional de
Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995, p. 62.
Introducción 9
En función de lo expuesto, el método investigativo abordado en la presente tesis es el

estudio de alcance explicativo, toda vez que se pudo establecer relaciones entre
conceptos y los hechos de estudio –presupuestal, contractual y procesal-, al tratarse
básicamente de un tipo de investigación dogmática jurídica, ya que la respuesta al
problema jurídico consultó primordialmente las normas, jurisprudencia y doctrina jurídica,
que han abordado similares cuestiones. Es precisamente en este último punto donde
mayor énfasis se hizo, al partir de una compilación y sistematización de la bibliografía de
la que se realizó su análisis, para establecer básicamente las causas, consecuencias y
determinar las razones del problema en estudio.
Como ya se mencionó, este escrito se ubica en el marco de la dogmática jurídica. En

líneas sencillas, Courtis dirá que: “(…) La dogmática se propone estudiar el ordenamiento
jurídico para conocerlo, transmitir ese conocimiento, operarlo, optimizarlo, mejorarlo”12.
Precisamente, ese proceso de enseñanza y de aprendizaje de cómo debe entenderse la
locución personalidad jurídica, se dio en un escenario de teorías implícitas -al igual que el
positivismo jurídico- y dogmáticamente así se aprendió.
El mismo Courtis dice que: “Las distintas manifestaciones del objeto del trabajo
dogmático –normas, decisiones judiciales, proyectos de normas que se pretende
introducir en el ordenamiento jurídico- revisten la forma de enunciados discursivos (…)13”.
Cuando se pretende darle un sentido a dichos enunciados, y por hacer parte de un
conjunto mayor de enunciados similares, el operador jurídico se enfrenta a una serie de
problemas, como por ejemplo, los relacionados con la indeterminación lingüística14.
12
COURTIS, Christian. Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica.
Madrid, Ed. Trotta, 2006, p. 106.
13
Ibídem.
14
Courtis presenta un listado de seis problemas cuando se quiere dar sentido a los enunciados
por estar expresados en términos lingüísticos y por integrarse en un conjunto mayor de
enunciados: a) Problemas de indeterminación lingüística; b) Problemas de carácter lógico; c)
Problemas relacionados con la composición del orden jurídico, no sólo en normas, sino también
en principios y directrices, con función diferente; d) Problemas de determinación de valores y de
los fines de un conjunto normativo; e) Problemas derivados de la estructura jerárquica y
escalonada del orden jurídico; f) Problemas que emanan del hecho que el conjunto de normas con
la que operan los intérpretes y aplicadores del sistema incluyen las interpretaciones
jurisprudenciales. Ver COURTIS, Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación
jurídica, op. cit. pp. 106-108.
10 Introducción
Justamente, desde el enfoque analítico, ha sido posible dar cuenta de los problemas de
indeterminación lingüística, ya que el lenguaje jurídico hace uso del natural, sin que –
muchas veces– pase por un proceso de redefinición técnica, sumado a lo anterior, el
hecho de que el legislador usa conceptos normativos concretados desde valoraciones
sociales, como, por ejemplo, cuando se refiere a la “buena fe”15. A lo largo de este
trabajo, se presentará cómo la personalidad jurídica se enmarca en dicha
indeterminación jurídica, porque para entender su definición, es necesario prácticamente
recurrir a otros conceptos, como el de capacidad; es decir, se extraña una definición
técnica de dicha locución, que dé cuenta del verdadero sentido con el que se ha
enseñado o se ha querido dar a entender.
Frente a los problemas que enfrentan en general las proposiciones jurídicas, vistos como
enunciados discursivos, la dogmática, de un lado, ha descrito el fenómeno del que quiere
dar cuenta, y de otro lado, ha buscado prescribir soluciones a los problemas de
interpretación y aplicación16. En general, puede decirse que, si el problema tiene origen
en el ordenamiento jurídico, su solución proviene de sí mismo, lo que en últimas
redundará en su propio mejoramiento. Es con este ejercicio dogmático que surge
prácticamente la propuesta de dejar de hablar de “personalidad jurídica” en las entidades
públicas, para dar paso al uso unificado de “capacidad” en dichas entidades, que es el
concepto legal ampliamente utilizado para denotar las actuaciones de las mismas.
La dogmática en su empeño ha hecho uso de diferentes tareas para estudiar el

ordenamiento jurídico. Courtis básicamente presenta cuatro, a saber: a) “Una tarea
expositiva, ordenadora, sistematizadora, dedicada a describir un conjunto de normas”.
Sirve para cumplir con la función pedagógica; b) Una tarea lege lata, caracterizada por
“identificar problemas interpretativos”, buscando soluciones en las que se pretende
inducir la preferencia de una interpretación sobre las demás; c) Una tarea lege ferenda, la
cual desde una perspectiva “crítico-prescriptiva”, implica que la mejor solución no es la
15
En el caso del uso del lenguaje natural, Courtis indica que las proposiciones jurídicas están
impregnadas de las imperfecciones de dicho lenguaje: “vaguedad, ambigüedad, carga emotiva,
textura abierta, etc.”. Por su parte, frente a las valoraciones sociales del legislador se puede ver
las nociones de: “moral pública y buenas costumbres, buen padre de familia, reglas del arte o de
la profesión, etcétera”. COURTIS, Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación
jurídica, op. cit. p. 106.
16
Ibídem, p. 109.
Introducción 11
interpretación, sino la modificación del derecho positivo vigente, es por ello, que el jurista,
“aboga por su reemplazo, a partir de una solución propuesta por él mismo”, pero no se
trata de abandonar el punto de vista interno, ni de rechazar la totalidad del ordenamiento
jurídico; d) Comentario de las sentencias judiciales, que utilizan igualmente los anteriores
criterios17.
En relación con la extensión del objeto de estudio, Courtis se introduce en lo que

denomina cuestiones de escala, para decir que: “(…) cuanto más extenso sea el conjunto
normativo elegido como objeto, mayor será el grado de generalidad y menor el detalle
con el que puede ser tratado, o bien mayor la extensión del trabajo si se pretende
abordarlo minuciosamente (…)18”. A la par de esto, vale la pena decir que estas tareas se
pueden asumir simultáneamente, pero Courtis cree “(…) que en toda obra dogmática hay
una tarea o punto de vista predominante, que puede ser complementada por los demás
abordajes”19.
El punto de vista predominante de este trabajo se orienta a un tipo de investigación de

lege lata, porque a pesar de sugerirse que el legislador –y en ocasiones el constituyente-
en vez de mantener la locución “personalidad jurídica”, deberían optar por el vocablo
“capacidad”, como lo haría una investigación lege ferenda, lo cierto es que, se siguió
básicamente la estructura de aquella, porque: (i) se hizo el planteamiento del problema
interpretativo, que consistió básicamente en discutir ¿Si existe alguna funcionalidad en
nuestro actual ordenamiento de distinguir entidades públicas con y sin personalidad
jurídica?; (ii) Se discutió la naturaleza de la indeterminación, ya que se ubicó el problema
lingüístico de la definición de personalidad jurídica, la cual recurre a otros conceptos
jurídicos, como el de capacidad; (iii) Se presentó la alternativa de solución del caso
controvertido, partiendo de la base en que, en el contexto colombiano, se ha adoptado
implícitamente la personalidad jurídica, pero será a través de manifestaciones hechas por
Luciano Parejo Alfonso, que representa un sector de la doctrina española en derecho
administrativo, la que llevará a proponer que se use el vocablo capacidad en vez de la
locución personalidad jurídica; (iv) Se explicó, igualmente, por qué la alternativa de usar
17
Ibídem, pp. 113-117.
18
19
Ibídem, p. 118.
12 Introducción
el vocablo capacidad es más adecuada que la locución en cuestión, en la medida que

refleja el uso dado por el legislador actualmente, para referirse a la posibilidad que tienen
las entidades públicas de recibir presupuesto, de contratar y de ser parte en un proceso
judicial.
Así, las causas de predicar la existencia y posible diferencia entre entidades públicas con
y sin personería, se hallan en razones históricas, que provienen de la importación de
vocablos o locuciones del derecho civil al administrativo con todos sus defectos y
virtudes, además de la no discusión de la temática en la asamblea nacional
constituyente que dio paso al texto constitucional de 1991, por lo cual mantuvo la
tradición que del manejo del tema se hacía hasta ese momento. No se desconoce, bajo
ninguna circunstancia, los otros avances de la Carta Política, sólo se reseña que no se
presentó un debate respecto de continuar o eliminar la distinción aludida; es más, entre
otras temáticas, es con base en la Constitución que se ve la necesidad de eliminar la
susodicha diferencia formal y el tecnicismo que se presenta, porque es claro que en la
práctica se presenta de otra manera.
En este documento, se sostiene que la participación de las diferentes entidades públicas

–con y sin personería jurídica- en las relaciones de nuestro ordenamiento jurídico,
buscan materializar los fines del Estado, previstos en el artículo 2 de la Constitución
Política, en procura de satisfacer entre otros, el interés general, tarea amplificada por la
consagración de Colombia como Estado Social de Derecho. De esas relaciones jurídicas,
en la que hacen parte la totalidad de las entidades, se destacarán tres, como ya se ha
dicho: participar del presupuesto público, suscribir contratos y ser parte procesal en los
diferentes estrados judiciales. Todo esto es posible resumirlo en unas cuantas líneas: el
logro de los fines constitucionales pasan necesariamente por toda la estructura estatal,
sin importar si cuentan o no con la atribución de personalidad jurídica.
Esta realidad es la que se exige se lleve a la formalidad, el Estado de hoy responde,

pese a conservar funciones básicas y clásicas, a otras necesidades que exigen mayor
dinamismo, de los cuales la respuesta dada desde la ley, ha sido un tanto favorable, en
la medida que la actual normativa contractual y procesal administrativa, eliminan las
barreras en la forma de comprender el fenómeno, pero es necesario traducir ese cambio,
en la forma de enseñar y aprender los conceptos, tarea que comienza precisamente con
Introducción 13
esta clase de ejercicios escritos. A futuro, es necesario plantear la necesidad de unificar

en un solo vocablo el fenómeno de ser sujeto de derechos y obligaciones, y no como
sucede ahora, que frente a una definición se debe recurrir a otras, para poder asimilarla
con lo práctico, porque –como se verá– la polisemia de la locución personería jurídica
permite entenderla en la realidad, solo cuando se emplean las expresiones capacidad de
goce y capacidad de ejercicio.
Lo anterior es posible ilustrarlo de acuerdo con el siguiente itinerario: el documento se

presenta en tres capítulos, subdivididos cada uno en las temáticas que permiten no
solamente mostrar lo dicho por la doctrina y la jurisprudencia frente a cada uno de los
vocablos o locuciones y la forma de la estructura del Estado colombiano, sino también,
para hacer la comparación entre las entidades con y sin personería jurídica frente a la
forma en cómo ejercen sus relaciones jurídicas de corte presupuestal, contractual y
procesal, lo que conduce básicamente a señalar que la diferencia predicada
formalmente, es un rezago histórico desconectado de la realidad en la que se mueve el
Estado actual.
En el primer capítulo, se abordará la personalidad jurídica de la administración pública,

pero para poder llegar a ella, es necesario precisamente recordar el sustento histórico
que le dio vida, para lo cual, se examinará dicho concepto desde la óptica del derecho
civil, donde se desarrolló y ver cómo se importó, entendió y aplicó en el derecho público.
De la explicación de la locución personalidad jurídica, se tuvo que dar paso al abordaje
breve de los atributos que acompañan dicha personalidad, por ello se hizo referencia a la
capacidad jurídica y la capacidad de obrar como manifestaciones prácticas de dicho
concepto. Una vez se estudió la visión doctrinal de los mismos, se indicó cómo se
desenvuelve el binomio capacidad jurídica y de obrar en las entidades públicas.
En la respectiva consulta y en el subsiguiente análisis bibliográfico, se pudo establecer

que se usan de manera indistinta los vocablos o locuciones: Estado, Administración
Pública, entidad pública, etc., para hacer referencia en general al Estado desde su
estructura, como el encargado de materializar los fines constitucionales. Esto condujo a
la necesidad de delimitar, para los propósitos de este escrito, la noción de entidad
pública, con el fin de unificar en él, cada una de las divisiones del Estado, lo que permite
explicar de mejor manera el objeto de estudio.
14 Introducción
Permitió lo anterior dar paso a explicar cómo el otorgamiento de personalidad es una

función legislativa en el derecho colombiano, lo que conllevó necesariamente traer a
colación, en un primer ángulo, a la nación en su rol de persona jurídica y, en un segundo,
el hecho de ubicar por parte de la doctrina a la rama ejecutiva como la principal
destinataria del aumento de funciones constitucionales; y cómo su división hace que esté
estructurada para ser titular de la mentada personalidad. Se hace igualmente una breve
reseña de la Ley 489 de 1998 como el estatuto de la administración pública.
Hechos los anteriores análisis, se procedió a describir la participación en el pluralismo de

las relaciones jurídicas de la administración pública que sí goza de personería frente al
presupuesto público, la suscripción de contratos con particulares y cómo se desenvuelve
en los procesos ante los diferentes tribunales de justicia. Obviamente por ser titulares de
personalidad, su comportamiento no ofrece dificultades, por contar con todos los
atributos ya descritos.
El segundo capítulo es presentado como un contraste del anterior, al partir de las

nociones dadas a cada uno de los vocablos o locuciones descritos en el capítulo primero.
En él se profundiza con los criterios doctrinales, en la división entre entidades públicas
con personería y sin personería, aplicada al contexto colombiano. Por lo cual se
contempla lo que la Constitución y la ley dicen frente a ello, es decir, se las toma como
fuente de análisis para la división presentando de manera descriptiva el grupo que
integran las entidades públicas con personalidad y aquellas entidades sin tal atributo.
Hecho el enlistamiento mencionado, se da paso al análisis de entidades sin personalidad

en perspectiva del cumplimiento de la función administrativa. Para ello se toma como
criterios de revisión y de análisis, la función administrativa desde la Constitución, del cual
se desprenderá la necesidad de satisfacer el interés general, señalando que este último
no está circunscrito únicamente a las entidades con personalidad, para señalar cómo la
función administrativa está por encima o más allá de la atribución de esa condición
jurídica.
Con todo lo anterior, fue posible dar paso a la comparación entre entidades con
personería y sin personería, en lo relacionado con la posibilidad de manejar presupuesto,
Introducción 15
contratar y ser parte procesal, para señalar que entre unas y otras no existe diferencia y
que, la capacidad en estos puntos concretos, no depende del atributo de la personalidad
jurídica.
Puestos en contexto los vocablos o locuciones del capítulo primero, fijado el alcance de
la expresión entidad pública en el mismo capítulo, revisadas las relaciones jurídicas en
las que participan todas las entidades estatales, tal como se hizo en los dos primeros
capítulos y una vez demostrado que no se presenta distinción entre entidades con y sin
personería, en las tres relaciones escogidas –presupuestal, contractual y procesal- se
pasa a señalar que tal distinción no es funcional en nuestro ordenamiento, análisis
abordado en el capítulo tres.
En este último capítulo se presenta la instrumentalización de la función legislativa de

otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades públicas, teniendo en cuenta que la
concepción misma de ley también está haciendo crisis, porque ya no se entiende bajo un
criterio histórico. Se realza el hecho por el cual la función que deben cumplir todas las
entidades públicas ha rebasado el atributo de personalidad, ya que en el contexto actual
también se está ante una crisis de la Administración Pública, es decir, se reciben las
consecuencias del cambio de visión frente a la forma de entender el Estado, que se
puede explicar a través de ciertos fenómenos como la huida del derecho público. Aquí,
se puso en contexto, como desde la estructura, es posible o no continuar hablando de un
control jerárquico o de tutela y cómo la representación es una necesidad de todas las
entidades públicas para poder actuar en el mundo de las relaciones jurídicas, pero, sobre
todo, se indicó cómo desde la Constitución de 1991 se hicieron o reafirmaron cambios en
la forma de ejercerla, especialmente, en el ámbito procesal.
Con lo abordado hasta aquí, se consideró pertinente avanzar hacia una no distinción de
entidades públicas con y sin personalidad jurídica, para lo cual se propone dar inicio a un
proceso de deconstrucción del vocablo personalidad en el ámbito de las entidades
públicas, lo que lleva, en un primer estadio, a la utilización de otro vocablo más
omnicomprensivo, en clara alusión a la capacidad. Así mismo, se desecha la propuesta
formalista de sumar requisitos para demostrar la capacidad de entidades sin
personalidad, que surgió, aunque sin mayor difusión, en pronunciamientos de un par de
exmagistrados del Consejo de Estado.
16 Introducción
Confiados en que las líneas que a continuación se plasman sirvan para decir, como al
comienzo, que nuestro derecho en América Latina está cambiando, conscientes de que
no se está apelando a una frase inocente, cierto es que se hace necesario revisar
nuestros aprendizajes desde otro ángulo, con la firme intención de cuestionarlos y ver su
funcionalidad, con el propósito de conservarlos, modificarlos o dar paso a unos nuevos.
1. De la personalidad Jurídica en la
Administración Pública
1.1 De la noción de personalidad jurídica en el derecho

privado y en el derecho público
Tradicionalmente se ha entendido la personalidad como la aptitud legal que tiene

cualquier individuo para ser sujeto de derechos y obligaciones20. En Colombia no se
encuentra una definición legal del vocablo personalidad y de la locución personalidad
jurídica; sin embargo, esto no ha sido impedimento para -que desde la doctrina o la
jurisprudencia- se haya intentado ofrecer nociones sobre los mismos, los cuales guardan
a su vez relación con las voces persona y capacidad jurídica.
Alessandri, respecto de la noción de personalidad, explica que: “Según la concepción

clásica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona; la idea de personalidad es
necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones (…)”21.
20
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 3). Madrid, Ed. Civitas, 1995,
pp. 4871-4873. Advierte que dicho vocablo (i) es una palabra polisémica, “(…) carece de un valor
técnico jurídico preciso en nuestro Derecho –España-, tanto desde el punto de vista de los textos
legales, como si se atiende a los usos lingüísticos de los juristas (…)”. Se relaciona estrechamente
“con las nociones de persona*, capacidad jurídica*, etc. (…)”. Así las cosas concluye que “resulta
imposible dar, pues, una noción técnica y unívoca de personalidad”. Plantea que desde la visión
iusnaturalista se ha identificado persona con sujeto y con la capacidad jurídica, que le permite ser
titular de relaciones jurídicas. Crítica la visión del derecho privado, por cuanto, ha
instrumentalizado la persona “(…) como mera portadora de relaciones jurídicas, además, de
contenido eminentemente patrimonial”. Un ejemplo lo constituye Von Thur, cuando al referirse a
las personas jurídicas, dice que “son creación del derecho, que las equipara al hombre como
sujetos de derechos patrimoniales”; y que la capacidad de estas “(…) se manifiesta, ante todo, en
los derechos patrimoniales; (…)”. VON TUHR, Andreas. Las personas naturales y jurídicas.
Bogotá, Ed. Leyer, 2006, pp. 11 y 111-112.
21
ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de
Derecho Civil partes preliminar y general, (t. primero). Colombia, Ed. Jurídica de Chile, 1998, p.
353.
18 La personalidad jurídica de las entidades públicas: una simple denominación
“La noción de persona tiene importancia fundamental para el derecho. Todo el derecho
ha sido creado en interés de la persona22; ella es la destinataria de la norma jurídica y
puede tener una existencia física, como en el caso de los individuos de la especie
humana; o moral, como en el caso de las llamadas personas jurídicas”23.
A su turno, Santofimio manifiesta que la teoría general del derecho ha ofrecido las
diferentes concepciones de persona y apoyándose en lo manifestado por la Corte
Suprema de Justicia dice que “son personas los seres capaces de tener derechos y
contraer obligaciones, en otras palabras: sujetos portadores de facultades y deberes,
nacidos los primeros en el derecho subjetivo y originados los otros en las estipulaciones
jurídicas”24.
Y, en esa misma línea, Libardo Rodríguez respecto de la noción de persona dice que:
“Este concepto no es propio del derecho administrativo, sino que proviene del derecho
civil. Según un criterio generalizado, desde el punto de vista jurídico, persona es todo
ente capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones”25.
Von Thur intenta explicar el binomio persona y capacidad jurídica –desde la doctrina y la
legislación- en estos términos: “Con el término persona, la ciencia jurídica y la Ley
designan a un ente dotado de capacidad jurídica (…)”26.
Cabe mencionar que desde la doctrina administrativa española se advierte que

personalidad jurídica y capacidad jurídica son conceptos de “máxima abstracción”,
22
Es pertinente llamar la atención en este punto, porque los animales también tienen derechos.
Los animales hacen parte de nuestras condiciones reales de existencia, de nuestro medio
ambiente.
23
GARCÍA-HERREROS S., Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, (2 ed.). Bogotá,
Universidad Sergio Arboleda, Serie Major – 7, 1997, p. 14.
24
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto
Administrativo, (t., II, 4 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, segunda reimpresión
2004, p. 88. En la nota al pie No. 94 cita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios
Generales. Sentencia del 21 de agosto de 1940, Gaceta Judicial, vol. L, p. 197.
25
Temis, Bogotá, 2010, p. 44. Igualmente en: RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo,
general y colombiano, (18 ed.). Bogotá, Ed. Temis, 2013, pp. 57-61.
26
VON TUHR, Andreas. Las personas naturales y jurídicas. Bogotá, Ed. Leyer, 2006, p. 9.
Capítulo 1 19
referidas a una “aptitud en principio genérica, para ser titular de derechos y

obligaciones”27. Kelsen ya le restaba importancia a la personificación, pues la reducía a
“una construcción auxiliar” no concedida desde el derecho, sino al que recurre
cómodamente el conocimiento jurídico28.
Pero el concepto persona igualmente no es unívoco en el ordenamiento jurídico, desde la

doctrina y la legislación ha sido susceptible de divisiones, en naturales y jurídicas,
veamos.
El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece que “las personas son naturales o
jurídicas”. A su turno, el artículo 74 dice que “son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”; mientras que en
el artículo 633 “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
Si se quisiera establecer una diferencia palmaria entre lo expuesto en el artículo 74 y

633, es forzoso advertir que ambas personas son capaces de contraer derechos y
obligaciones civilmente, lo que sucede es que en la definición de persona jurídica se
describen los atributos otorgados, mas no se describen las diferencias entre una y otra.29
Dicha división no es gratuita en el mundo jurídico, por el contrario, ha dado origen a

múltiples discusiones para tratar de justificar la existencia de las personas jurídicas, las
cuales impactarán tanto en el derecho privado, como en el derecho público.
De la clásica-binaria división del ya mencionado artículo 73 del Código Civil, en este

escrito se tendrá en cuenta a las personas jurídicas, porque su desarrollo doctrinario
27
Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995, pp. 56-57, reiterada en: PAREJO
ALFONSO, Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y
público administrativas”, en revista Quaestiones Juridicae, No. 32, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 2008, pp. 41-42.
28
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Barcelona, Ed. Labor, 1934, pp. 88-89.
29
ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 498. Cfr. LEGIS. Código Civil y
Legislación Complementaria (sistema de eruditos prácticos Legis, agosto 2011 - agosto 2012, 3
ed.). Bogotá, Legis, 2011, § 2182, p. 173. Igualmente SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de
Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 89.
proveniente del derecho privado ha sido tomado en cuenta por el derecho público,
concretamente el derecho administrativo, para explicar la personalidad jurídica del
Estado y de la administración pública, tal como se expondrá a continuación.
1.1.1 Personalidad jurídica en el derecho privado
Puede afirmarse que los desarrollos doctrinarios acerca de la personalidad jurídica que
ostentan las personas naturales, han sido por mencionarlo en una sola palabra,
uniformes; no así, para el caso de las personas jurídicas, por cuanto no existe un
consenso frente a la naturaleza de las mismas, por el contrario, se han suscitado varias
teorías que intentan explicarla, aunque para los efectos de esta tesis se mencionarán dos
de ellas -teoría de la ficción y teoría organicista-, por ser las referentes en nuestro
ordenamiento30.
La teoría de la ficción, se ha dicho, fue la adoptada en la definición del artículo 633, por
las siguientes razones:
(i) El Código Civil Colombiano es fiel reflejo del Código Civil Chileno, autoría de
Andrés Bello31.
(ii) Una de las fuentes inspiradoras de Bello –en total fueron cuatro- es el derecho
germano, especialmente, la obra de Savigny32.
(iii) Fue Savigny quien influyó doctrinariamente en el tema de las personas jurídicas, y
no el Código de Napoleón, al carecer éste de un título dedicado a ellas33.
30
SUÁREZ FRANCO, Roberto. Teoría General de las Personas Jurídicas. Bogotá, Ed. Temis,
2010, p. 36, afirma que el artículo 633 del Código Civil parte reconociendo la doctrina de la ficción
pero “Con posterioridad y por obra de la ley y la jurisprudencia se impuso la teoría de la realidad,
en la modalidad organicista, que es la predominante hoy día”.
31
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil: Parte general y personas,
(t. I, 16 ed.). Bogotá, Ed. Temis, segunda reimpresión, 2010, p. 34. Ubica al Código en la historia
de nuestro derecho civil, en su segundo periodo, dicho código es el mismo de Bello adoptado en
Chile en 1855. No debe olvidarse que rigió inicialmente en el Estado de Santander en 1858
cuando nuestro país se acogió al federalismo.
32
Ibídem, p. 37.
33
Ibídem, p. 38. En esta misma obra el autor manifiesta que Bello “no hizo otra cosa sino copiar el
concepto expresado por SAVIGNY sobre personas jurídicas (…)”, p. 470. SUÁREZ FRANCO,
Capítulo 1 21
La teoría de la ficción, al partir de la idea que solo los seres humanos existen como
personas, ubica a las personas jurídicas en un plano ideal como “ficciones creadas por el
legislador (…) finge la existencia de estas personas”34, haciéndolas jugar un papel
equiparable al de las personas humanas. También se indica en esta doctrina que “(…)
solo las personas naturales son sujetos de derecho por cuanto ellas, con exclusividad,
están dotadas de razón y voluntad. Las personas jurídicas nacieron como un derivado del
pensamiento mitológico primitivo denominado animismo”35. El énfasis se dirige hacia un
sujeto que en la realidad no tiene existencia física o moral36. Nino dice que “Savigny es el
creador de esta teoría (…) Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas
hacen como si existieran, atribuyéndoles, una voluntad destinada al cumplimiento de
ciertos fines jurídicos”37.
Algunas críticas hechas a dicha teoría se orientan a evidenciar cómo solo tuvo en cuenta
la realidad antropológica del ser humano; que al asimilar a las personas jurídicas con los
menores de edad, solo intentó justificar la existencia de las personas jurídicas de derecho
privado, dejando a un lado a las personas jurídicas de derecho público, ya que por lógica
elemental, el Estado y su estructura no pueden equipararse a los menores de edad;
“Pero lo que vino a quebrar en forma definitiva la tesis de que las personas jurídicas son
menores de edad, fue sin duda la necesidad que surgió en la doctrina de casi todos los
países, de establecer la responsabilidad civil y contravencional de dichas personas
jurídicas (…)”38.
La ficción de la persona jurídica se considera un buen ejemplo de ficción doctrinal, cuyo

valor ha sido destacado en la dogmática jurídica, porque su predicamento es sencillo y
Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 35 y 50, adopta igual criterio. ALESSANDRI
R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 509, por su parte, indica que la teoría adoptada por el
Código Civil Chileno, es la teoría de la ficción legal, con base en el artículo 545 de dicho código.
34
ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 508.
35
GERVASIO, Teoría del órgano de la sociedad anónima. En: SUÁREZ FRANCO, Teoría General
de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 35.
36
SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 95.
37
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Barcelona, Ed. Ariel, 1983, p. 228.
En su recuento, pone en perspectiva de análisis debates acerca de “(…) si hay entidades
diferentes a los hombres a las que también las normas jurídicas atribuyan derechos, impongan
deberes o establezcan sanciones”. p. 224.
38
VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 472.
riguroso, cuenta con una “larga presencia doctrinal en el tiempo como al prestigio de los
juristas que a lo largo de los siglos se sirvieron de ella (…)”39.
La teoría organicista –o de la realidad jurídica-, difundida principalmente por Von Gierke,

señala que “(…) las personas jurídicas son personas reales (fuente de voluntades), por lo
cual obran mediante órganos (…)”, su importancia radica en que se habla de “(…)
entidades (…) psíquicamente distintas de los seres humanos (…)”40. Como personas
reales cuentan con voluntad y el derecho les otorga personalidad41.
A pesar de la existencia de diferentes teorías que pretenden explicar la naturaleza de las

personas jurídicas, en el mundo del derecho privado, lo cierto es que ellas parecieran
confluir, en mayor o menor medida, en la consideración según la cual las personas
jurídicas también cuentan con los atributos de la personalidad.
En líneas generales puede decirse que los atributos de la personalidad, en lo que

respecta a una persona natural, son “una serie de cualidades o propiedades que se
predican de todos los seres humanos, sin distinguir su condición (…)”42; en un panorama
más general, son “ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e
indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos”43. En
resumen, esas cualidades que brindan la posibilidad de ejercer derechos y cumplir
obligaciones, es lo que se entiende como atributos de la personalidad, más amplios en
39
LUNA SERRANO, Agustín. Las ficciones del derecho en el discurso de los juristas y en el
sistema del ordenamiento. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana: Editorial Temis, 2013 –
(Colección internacional; no. 46), p. 37.
40
SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. pp. 43-44. SANTOFIMIO
GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 96. UPRIMNY, Leopoldo, “La
teoría de Gierke sobre la personalidad jurídica”, en Revista del Colegio Mayor de Ntra. Sra. del
Rosario, vol. XXXVI, octubre y noviembre de 1941, Nos. 355 y 356, Bogotá, Ed. Centro, pp. 303-
310, señala que una de las circunstancias que impulsaron a Gierke en su teoría fue “La
insuficiencia de la tesis de la ficción en cuanto a las personas jurídicas del Derecho público,
especialmente con relación al Estado”, dice que dicha doctrina ha influenciado lo suficiente a
pesar de su carácter romántico en Jellinek, Liszt, Hauriou, Del Vecchio, Josserand, etc.
41
42
Ibídem, p. 373.
43
Capítulo 1 23
las personas naturales que en las jurídicas, el hecho de poseerla, en nuestro sistema
normativo actual, conviene tanto a la persona natural como a la persona jurídica44.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-004/1998, menciona que los atributos –en

referencia al ser humano- son: La capacidad de goce, el patrimonio, el nombre, la
nacionalidad, el domicilio y el estado civil. Además es categórica en afirmar que “(…) no
se concibe, en el presente estado de la evolución jurídica, un ser humano carente de
personalidad jurídica”45.
Sin entrar en detalle en este momento los atributos de la personalidad reconocidos por
nuestra legislación y que se mencionarán en este escrito son la capacidad jurídica y de
obrar46.
1.1.2 Personalidad jurídica en el derecho público
Más allá de las teorías que tratan de explicar la naturaleza misma de las personas
jurídicas, lo cierto es que muchos de sus elementos se han trasladado al derecho
público, que recoge los trabajos legislativos y jurisprudenciales de los sectores
iusprivatistas47. Se apela en ocasiones a decir que el hecho de acudir al derecho privado
obedece a sus años de construcción –desde los romanos- mientras que el derecho
público en su ramificación de derecho administrativo es un derecho joven –desde la
44
SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 22 y 104. Este tipo de
consideraciones guardan cierto grado de inocencia en la medida que otros debates anuncian la
crisis de la teoría de la persona jurídica; y se afirma, que la personalidad se mantiene “como mero
arbitrio técnico”, en PAREJO ALFONSO, Eficacia y Administración, op. cit. pp. 59-60.
45
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-004/1998, MP Jorge Arango Mejía. Disponible
en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-004-98.htm (14.03.2015).
46
SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 104, el autor enlista
como atributos de la persona jurídica los siguientes: Capacidad legal, jurídica o de obrar,
domicilio, nombre, patrimonio, nacionalidad.
47
SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 86 y 93. Este
autor indica que se recurrió a los pandectistas para trasladar las elaboraciones del derecho
privado sobre la persona jurídica al derecho público, porque desde la personalidad jurídica se
podría entender la complejidad de relaciones jurídicas en las que estaba involucrado el Estado.
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, (t., I, 3 ed.). Buenos Aires. Ed.
Abeledo-Perrot, 1982, p. 351; dice que las “personas jurídicas” no es un tema exclusivo del
derecho privado, han encontrado aplicación en el derecho administrativo.
revolución francesa- que toma del derecho privado las nociones ya construidas para
aplicarlas a la estructura que conforma el Estado48.
Pero la doctrina respecto de la personalidad jurídica en derecho público no es uniforme,

porque el debate ya no se concentra en establecer la naturaleza de las personas
jurídicas –como en el derecho privado-, sino que trata de explicar quién es el titular de la
tan nombrada personalidad. La literatura menciona –indistintamente- al Estado, a la
nación o a la administración49. Marienhoff lo presenta de esta manera: “Cuando se hace
referencia a la personalidad en el derecho administrativo, se alude al “Estado” y a la
“Administración Pública”, considerada esta en sentido lato”50. Pérez en 1936 decía así:
“El problema de la personalidad de la administración pública es el mismo de la
personalidad del Estado”51. También se la ubica como una necesidad de ser
implementada, una vez ocurrida la revolución francesa de 178952.
Se dice que dicha personalidad “(…) emana directamente del Estado, creada por ley o
autorizada por está [sic] (…)”, y se reconoce al Estado como la más importante persona
48
Luciano Parejo de alguna manera invita a superar este tipo de debates entre derecho privado y
derecho público, y reafirma la idea que las nociones de personalidad jurídica en derecho
administrativo, tiene un carácter puramente instrumental, para lo cual reivindica a Gallego
Anabitarte (criticado por García de Enterría) por establecer que en la ley española de la
administración, no se afirma que sus integrantes sean personas jurídicas, sino que su actuación
jurídica se hace con personalidad jurídica, siendo situaciones diferentes. PAREJO ALFONSO, “La
personalidad jurídica y su distinta construcción, op. cit. p. 6.
49
Es común observar como en la tabla de contenido de las obras jurídicas en derecho civil o
administrativo, incluso constitucional, dedican un capítulo a la personalidad jurídica del Estado, y
en algunos, como un subnumeral, tratan el debate sobre la personalidad del estado y la nación,
por ejemplo Marienhoff pone de manifiesto que en materia de personalidad algunos distinguen
entre nación y Estado, MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, (t., I) op. cit. p. 372.
50
MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, (t., I) op. cit. p. 347; puede verse también la
pág. 354, en que de manera categórica se afirma que la administración es considerada persona
jurídica cuando se ve como sujeto activo de potestades.
51
PÉREZ, Víctor M., “De la personalidad de la Administración Pública”, en Revista Jurídica
(Órgano de la Sociedad Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho), Año XXVIII, septiembre y
octubre de 1936, Nos. 241 y 242, Bogotá, Ed. Centro, pp. 633-637.
52
HERRERA ROBLES, Aleksey, “La personalidad Jurídica del Estado”, en Revista de derecho
(No. 14, 2000) publicación digital en la página web de la Universidad del Norte,
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/14/5_La_personalidad_juridica_del_estado.pdf
(14.03.2015).
Capítulo 1 25
de derecho público53. En una visión más clásica, los debates en torno a la personalidad
del Estado toman como referente su patrimonio, surgiendo teorías que le niegan
personalidad, otras que le otorgan doble personalidad y otros que hablan de una sola
personalidad54.
En otros casos, mirando quienes conforman la estructura interna del Estado, se dice que
“la actividad de la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de una
persona jurídica”55. Otro criterio permite ver la personalidad desde sus consecuencias,
cuando afirma que: “La teoría de la personalidad jurídica del Estado permite someterlo a
normas jurídicas, como cualquiera otra persona, y explicar ciertas actitudes que toma con
respecto a otros Estados o a sus mismos súbditos”56.
Parte del éxito de mirar teóricamente el otorgamiento de personalidad jurídica al Estado,

tiene que ver con la evolución misma de lo que se conoce como “Estado de Derecho”,
cuya nota característica es la limitación del poder57, y una de las técnicas desarrolladas
por el derecho positivo, y a la postre, la más utilizada, es la atribución de personalidad
jurídica a dicho ente, para convertirlo en sujeto de derechos y obligaciones y cambiar la
perspectiva de la relación Estado-ciudadano que sólo se basaba en la dominación58.
El debate de la personalidad en cabeza del Estado o de la Administración Pública ha sido

objeto de cuestionamiento. García de Enterría, presenta cómo la atribución de
personalidad al Estado obedece a la tradición jurídica alemana, alejada de la revolución
53
VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 476. En igual sentido,
VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 294. SUÁREZ FRANCO, Teoría
General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 210.
54
ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. pp. 518-519.
55
RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en Colombia, op. cit. p. 45 y RODRÍGUEZ R.,
Derecho Administrativo, general y colombiano, op. cit. pp. 57-61.
56
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas
Colombianas, (9 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2005, p. 47.
57
Se debe tener en cuenta que las actividades del Estado y de los particulares están regidos por
normas sustantivas y procedimentales. Estas reglas sirven, además, para ejercer el control sobre
los actos jurídicos.
58
LÓPEZ GUERRA, Luis, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” en Revista del
Departamento de Derecho Político, Universidad de Extremadura, (No. 6, 1980) publicación digital
en la página web, http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-
10061/PDF, (12.03.2015).
francesa, e inspirada en los conceptos hegelianos universalistas59. Considera importante

ubicar la personalidad no en el Estado como totalidad, sino en una de sus partes,
haciendo referencia a la Administración, por ser “una organización instrumental cuya
personificación no requiere mística alguna”60; y porque, además, para el derecho
administrativo la Administración Pública es una verdadera persona jurídica61.
Uno de los reparos a la posición de García de Enterría al ubicar la personalidad en el

aparato administrativo –por lo menos en el contexto español- tiene que ver con “la
adecuada construcción jurídica de órganos estatales como el Parlamento y de sus
relaciones con terceros, así como para la determinación del régimen jurídico aplicable a
las mismas (…)”62. Pero Luciano Parejo le resta importancia, porque “la negación de la
personalidad al Estado no es indispensable técnicamente a la consideración de la
Administración pública como conjunto articulado de organizaciones dotadas de
personalidad y caracterizadas por estar sujetas a un estatuto específico, cabalmente el
Derecho Administrativo”63.
Lo cierto es que no se encuentra uniformidad, en lo que al derecho administrativo

respecta, acerca de los verdaderos alcances de lo que significa la personalidad jurídica64,
ni del Estado ni de la Administración Pública.
Al tener en cuenta que las diferentes nociones de persona que se manejan en el derecho
público en general y administrativo en particular provienen de la construcción que se ha
59
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El concepto de personalidad jurídica en el derecho público”,
en Revista de Administración Pública (No. 129, septiembre-diciembre 1992), publicación digital en
la página web, http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/17147.pdf, (14.03.2015). En igual
sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo I (16 ed.), Pamplona, Ed. Civitas y Thomson Reuters, reimpresión 2014, p. 406.
Elementos básicos del debate también se exponen en SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de
Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 94.
60
GARCÍA DE ENTERRÍA, “El concepto de personalidad jurídica en el derecho público”, op. cit.
61
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, op. cit. p. 52 y 403.
62
LÓPEZ RODÓ, L, “Personalidad Jurídica del Estado”. En: PAREJO ALFONSO, Luciano. El
concepto del Derecho administrativo (2 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009,
p. 293.
63
PAREJO ALFONSO, “El concepto del Derecho administrativo”, op. cit. p. 296.
64
Capítulo 1 27
hecho desde el derecho privado, no escapan a esta misma consideración, las referencias
hechas a los atributos de la personalidad, en particular las relacionadas con la capacidad
jurídica y de obrar, que son aplicables igualmente a las personas jurídicas públicas.
Así como en derecho privado era importante determinar la naturaleza de las personas
jurídicas para actuar en el mundo de lo jurídico, el derecho público se concentró en
describir qué tipo de persona jurídica pública ostenta personalidad65, que le permita
actuar en el mundo de las relaciones jurídicas. Desde esta óptica, Garrido Falla admite la
personalidad del Estado, para poder explicar “(…) las relaciones jurídico-administrativas y
jurídico-privadas que pueden surgir entre el Estado y los particulares (…)”66. Se dice
igualmente que la personalidad del Estado, “es un hecho que hoy se considera
indiscutible y que se atribuye a la misma formación del Estado como unidad política
independiente”67, o como lo afirma categóricamente Vidal Perdomo: “El estado es una
persona jurídica. Esto significa que es sujeto activo y pasivo de derechos y
obligaciones”68.
Con mayor claridad lo expone Casagne, al considerar que hay un sometimiento total del
Estado a las normas jurídicas y como sujeto de derechos y obligaciones en virtud del
reconocimiento de su personalidad “ha permitido sustentar la demandabilidad del Estado,
llevando a las personas jurídicas públicas estales ante la justicia, promoviendo la nulidad
de las actuaciones ilegítimas o arbitrarias y haciendo efectiva la responsabilidad, tanto
65
LÓPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad jurídica del Estado” op. cit. en http://e-
spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015), lo muestra
como un problema de definición de soberanía en estos términos: “El dogma de la personalidad
jurídica del Estado, (…) aparece a mediados del siglo XIX en Alemania como solución conceptual
a complejas cuestiones políticas, centradas en el problema de la atribución de la soberanía (…)”;
el constitucionalismo liberal inspirado en la revolución francesa a la nación, y los defensores del
absolutismo al monarca.
66
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, (vol. 1, 10 ed.). Madrid, Ed.
Tecnos, 1987, p. 305. En el mismo sentido SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho
Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 98, quien argumenta que para el derecho colombiano es
importante el reconocimiento de una personalidad jurídica al Estado para que pueda actuar en el
tráfico de relaciones jurídicas.
67
CHÁVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Lecturas de Derecho Administrativo, (2 ed.). Bogotá,
Universidad Santo Tomás, 2008, p. 47.
68
VIDAL PERDOMO, Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas, op.
cit. p. 47.
por su actividad ilícita como por la actividad lícita, cuando hubiera provocado perjuicios
en el patrimonio de los particulares”69.
La dimensión de Estado que se aborda no guarda relación entonces con la óptica de

comunidad o de ordenamiento que tradicionalmente se ha entendido, sino que
corresponde con el llamado Estado-aparato o Estado-Gobierno, entendido como “el
complejo de órganos estatales con una subjetividad unitaria de poderes y deberes que se
pone frente a los ciudadanos y otras personas jurídicas, públicas y privadas”, o entendido
de forma más breve “conjunto de organizaciones que ejercen el poder supremo (y que si
forman un todo personificado se denomina Estado-persona), cuya personalidad jurídica
le permite actuar en el “sentido de capacidad jurídica más capacidad de obrar mediante
órganos”70.
1.2 ¿La capacidad jurídica y la capacidad de obrar como

manifestaciones prácticas del atributo de
personalidad jurídica?
Como ya se había anticipado, independientemente de las teorías que justifican la

personalidad tanto para personas naturales, como para personas jurídicas -públicas o
privadas-, puede decirse que para ambas las consecuencias de la noción de
personalidad son prácticamente la misma. Incluso si se concentra en las personas
jurídicas, a pesar de las posturas que tratan de explicar su naturaleza jurídica –derecho
privado- o el sujeto de imputación –derecho público-, ambas son titulares de los atributos
de la personalidad.
69
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, (t. I, 9 ed.). Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana: Abeledo Perrot, 2009. – (Colección internacional; no. 17), pp. 230-231.
70
spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015). La noción
de Estado-ordenamiento, Estado-aparato y Estado-comunidad, las toma el autor de la doctrina
italiana, específicamente de C. Mortati, Istituzioni di Diritto Pubblico, Padua, CEDAM, tomo I, pág.
189.
Capítulo 1 29
Aunque jurídicamente podría pensarse que es suficiente el hecho de gozar de

personalidad jurídica, por ser la que me permite actuar dentro del sistema jurídico, lo
cierto es que nuevamente aparecen las clasificaciones y los niveles en que se puede
interactuar con dicho sistema.
La noción de personalidad en el lenguaje jurídico es polisémica y está asociada –

eufemismo de sinónimo- con la noción de capacidad71, a su vez esta última, es objeto de
división, lo que en literatura jurídica se llama capacidad jurídica y capacidad de obrar.
La capacidad jurídica y la capacidad de obrar son uno de los elementos que hacen parte
de los atributos de la personalidad –operan igual para personas naturales y jurídica72.
Acogiendo lo dicho por la doctrina especializada, se entiende como atributos de la

personalidad, esas cualidades que brindan a la persona (natural o jurídica) la posibilidad
de ejercer derechos y cumplir obligaciones.
Retomando la noción de capacidad, desde la visión iusprivatista, Von Thur asegura: “La
capacidad es la calidad jurídica esencial de la persona –en clara referencia a la persona
natural”73. Por su parte Alessandri dice que: “(…) La capacidad es “la aptitud de una
persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma”74. A nivel enciclopédico
se encuentra que “la voz capacidad viene a significar la versión o traducción jurídica de la
personalidad”75. Pero también se halla una posible definición de capacidad en sus
acepciones jurídica, legal o de obrar, totalmente coincidente con la noción de
71
La exposición se hizo en la nota al pie No. 20.
72
En la nota al pie No. 46 se hizo alusión al listado de atributos que se reconocen tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia a las personas jurídicas.
73
VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 18.
74
ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403. Llama la atención esta propuesta de
definición, a la que denominaré definición general, porque al explicar capacidad jurídica y de
obrar, lo que hace es fragmentar la definición general y llevarla a cada una, es decir, adquirir
derechos, es capacidad jurídica y ejercerlos por sí misma, es capacidad de obrar.
75
MONTOYA MELGAR, Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 1), op. cit. p. 900. Esta versión
enciclopédica, a pesar de su naturaleza, se ha inclinado por presentar una visión crítica del tema,
en la medida que trata de recoger posiciones orientadas a la instrumentalización de la persona, tal
como se reflejó en la nota al pie No. 20.
personalidad, por lo menos en Suárez Franco: “Es la aptitud de la persona jurídica para
ser titular de derechos y de obligaciones”76.
De lo anterior se puede ver que es fácil caer en un círculo vicioso de definiciones que se
comportan prácticamente como sinónimas, y esto aunque en la práctica podría
presentarse como una ventaja, por cuanto, al tomarse estos vocablos de manera
indistinta en la redacción de normas jurídicas en sus diferentes niveles -legislativo o
reglamentario-, su uso no riguroso habrá de generar complicaciones a la hora de
establecer las relaciones jurídicas entre unos y otros, dejando el tema de las
aclaraciones, en mano de los doctrinantes o de la jurisprudencia, que en ocasiones
apegados al principio de legalidad, no realizan mayores disertaciones y sólo replican el
contenido normativo de las mismas.
Es claro que a nivel doctrinario es importante que las personas –en general- deban ser
capaces de adquirir y ejercer derechos por sí mismas. Pero ejercer derechos, en la
generalidad del sistema jurídico implica interactuar con otras personas igualmente
capaces, dicha interacción se adelanta a través de relaciones jurídicas. Se define las
relaciones jurídicas como “(…) la relación entre dos o más sujetos regulada por el
derecho objetivo. Este atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como
contrapartida, un deber, que está en la necesidad de cumplir para satisfacer el interés
que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el ejercicio del mismo”77. En
términos más simples: “Las relaciones de la vida, gobernadas por normas jurídicas,
reciben el nombre de relaciones jurídicas”78.
Esto lleva a la noción de subjetividad en el ejercicio de los derechos. “La subjetividad en

sentido jurídico es la cualidad para ser centro de imputación de situaciones activas y
pasivas (denominadas, en general, derechos y deberes u obligaciones) y se identifica
76
SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 104-105. Aunque su
obra trata de hacer un esfuerzo en explicar cómo opera diferencialmente la capacidad en las
personas naturales y jurídicas, considero que dicho esfuerzo se desvanece porque en el nivel de
las definiciones, las mismas confluyen en el mismo punto, y se extraña de su parte una posición
crítica frente al tema o por lo menos una nota aclaratoria que devele su postura.
77
78
Capítulo 1 31
normalmente con la personalidad. Por eso son sujetos las personas físicas y pueden
serlo las organizaciones”79.
Todo lo anterior para decir que: “El pensamiento jurídico no puede concebir la existencia
de derechos que no sean susceptibles de ejercicio (…)”80. Esa posibilidad explica que a
su vez la capacidad se encuentre dividida en capacidad jurídica y en capacidad de obrar.
1.2.1 Capacidad jurídica
También conocida como capacidad de goce y se la define como “aptitud para ser titular
de derechos, situaciones jurídicas y estados”81; de forma más sencilla, “es la aptitud de
una persona para adquirir derechos”82. La consecuencia es que: “A través de ella se
refleja el momento estático de la personalidad y su exigencia abstracta de ser sujeto,
actual o potencial, de cualquier tipo de derechos (…)”83.
La doctrina en este punto es más uniforme y no ofrece mayores disparidades, el contexto

de las definiciones resaltan lo que en términos filosóficos clásicos se conoce como
potencia, por cuanto se hace referencia a la “aptitud de la persona para…”. Las nociones
expuestas implícitamente llevan –o presumen- una pretensión de universalidad, debido al
desarrollo del discurso de los derechos humanos, por cuanto la capacidad de goce de la
persona natural inicia desde el momento de su nacimiento84.
En el caso de las personas jurídicas, Suárez Franco manifiesta que no hay que
equipararla con la de las personas naturales, por el contrario, señala que lo que se
79
PAREJO ALFONSO, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y
público administrativas”, op. cit. p. 6.
80
81
Ibídem. p. 491.
82
ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403 –ver nota al pie No. 74. En la misma
línea SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 78.
83
MONTOYA MELGAR, Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 1). Madrid, Ed. Civitas, 1995, p. 912.
84
Se recuerda que en épocas anteriores los esclavos eran seres humanos no considerados
personas. Este criterio en su pretensión de universalidad enfrenta dificultades si se pretende
aplicar a casos como al que está por nacer o nasciturus, ya que nuestro Código Civil en el artículo
90 exige que el nacido haya sobrevivido un instante siquiera separado del vientre materno, de lo
contrario no existe protección legal.
presenta es una semejanza de dicha capacidad de goce, porque toda persona jurídica –
privada- está restringida en el marco de su objeto –social- o finalidad85.
Ahora entra a jugar en esta parte lo que comúnmente se conoce como objeto social de la
persona jurídica –privada-. Esta recoge la voluntad de quienes fundan o “dan vida” a la
persona jurídica. No es suficiente que un grupo de personas en ejercicio de su derecho
constitucional de asociación, funden una persona jurídica; esa voluntad de conformarla
se plasma en un documento que atendiendo los requisitos legales deberá ser
diligenciado y presentado ante la autoridad competente, con el propósito de “darle vida”.
El “nacimiento” de la persona jurídica –privada- va aparejada entonces con una
capacidad jurídica restringida, por cuanto sólo podrá hacer lo que está previsto en los
estatutos y/o en la ley86.
Las personas jurídicas públicas corren igual suerte, por cuanto estarán limitadas al
contenido de la constitución política o a la ley, porque cualquiera de estos textos
normativos, en esencia, dirá el alcance de la persona jurídica pública87.
En blanco y negro, la teoría en este caso parece ser clara, porque partiría del siguiente
aforismo, la persona jurídica –pública o privada- legalmente constituida –algunas públicas
nacen de la Constitución- goza de personalidad jurídica, por lo tanto, cuenta con
capacidad de goce para actuar en el mundo de las relaciones jurídicas. Se está en este
punto, guardadas las proporciones, en el marco de la pretensión de universalidad que se
predica de las personas naturales.
85
SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 105. En las relaciones
jurídicas actuales no es preponderante esta posible diferencia.
86
Ibídem, p. 22. Dada la complejidad del mundo moderno, por lo menos en lo que a contratación
pública se refiere, hay casos en que no se contrata con personas jurídicas –en el sentido exacto
de la definición-, pero tampoco se contrata con personas naturales, me refiero a los consorcios y
uniones temporales. En efecto dos o más personas naturales o jurídicas se “asocian” en virtud de
un documento privado y se presentan al proceso de selección y una vez son adjudicatarios
suscriben el contrato y lo ejecutan siguiendo el parámetro de lo establecido no sólo en el contrato,
sino también en el pliego de condiciones o documento que se le asemeje.
87
El artículo 121 de la Constitución Política de Colombia establece que: “Ninguna autoridad del
Estado podrá́ ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
Capítulo 1 33
1.2.2 Capacidad de obrar
También conocida como capacidad de ejercicio y es la que más interés suscita en la

doctrina, basada en la idea de que no es suficiente con el reconocimiento de la aptitud
para ser titular de derechos, lo que realmente importa es el poder ejercitarlos.
Se define como “la aptitud para ejercer los derechos por sí mismo”88. Desde otra óptica
“(…) la capacidad de obrar consiste en la aptitud o idoneidad del sujeto de derecho para
realizar eficazmente actos jurídicos, o para adquirir y ejercitar derechos y asumir
obligaciones con su propia actuación (…)”89.
Von Thur, le da importancia cuando dice: “La calidad jurídica más importante del hombre
es la capacidad de obrar, es decir, la condición de la voluntad que la Ley considera
necesaria para que de los actos humanos deriven efectos jurídicos”90.
El mismo Von Thur y en criterio opuesto de Suárez Franco –de no equiparar- señala que:
“Para cumplir con su fin y, en particular, administrar su patrimonio y ejercer sus derechos,
la persona jurídica debe efectuar los mismos negocios y actos con que el individuo opera
en el campo jurídico (…)”91, y más adelante se reafirma en su criterio, “(…) la capacidad
de obrar de la persona jurídica tiene la misma extensión que la de la persona física; en el
ámbito de su capacidad, puede adquirir derechos y enajenarlos, asumir obligaciones
(…)”92. Sin embargo, no es propósito de este escrito tomar partido en esta confrontación.
En el vademécum de nociones vistas tanto para capacidad jurídica como para capacidad
de obrar como atributos de la personalidad, es claro que no es suficiente que la persona
cuente con personalidad, sino que la pueda ejercer. Desde la noción iuspositivista clásica
88
ALESSANDRI R., Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 403 –ver nota al pie No. 50. En la misma
línea SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 78.
89
MONTOYA MELGAR, Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. 1). Madrid, Ed. Civitas, 1995, p. 910.
90
VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 19. Dicho autor en la nota al pie No.
25 de su libro, considera que “La capacidad jurídica y la de obrar no son derechos subjetivos, sino
condiciones jurídicas del hombre, que le permiten tener derechos subjetivos e influir sobre la
situación jurídica”.
91
Ibídem, p. 115.
92
Ibídem, p. 121.
ha interesado la capacidad de obrar, porque esta implica el ejercicio de los derechos sin
el ministerio de otra persona, porque los incapaces habrán de valerse de otros para
poder actuar jurídicamente93. Este criterio sirvió de base para que las personas jurídicas
–privadas- en un comienzo fueran tratadas como una especie de incapaces que
necesitaban ser representados.
Nuevamente en las personas naturales la capacidad de obrar no supuso mayores

complicaciones a la hora de explicarlas doctrinariamente, de alguna manera el reto se
presentó en las personas jurídicas, al ser equiparadas con incapaces, se echó mano
inicialmente de la figura de la representación para justificar sus actuaciones. Con el
advenimiento del organicismo, se toma el lugar de la representación, para llenarlo con la
noción de órganos; Valencia Zea da un indicio de ello: “La capacidad de obrar de una
persona jurídica se exterioriza por conducto de sus órganos”94. Veamos en extenso
como lo explica desde la visión de Gierke: “La persona jurídica (o persona colectiva)
quiere y obra por medio de órganos. De la misma manera que la persona física
manifiesta su actividad por la cooperación de sus órganos corporales, así la persona
jurídica expresa su voluntad y la realiza mediante sus órganos. La voluntad del órgano no
es la del representante, sino la propia voluntad de la persona colectiva”95.
Como ya se había referenciado, la teoría del órgano supone un avance frente a la teoría
de la ficción, porque esta no le dedicó parte de su interés a las personas jurídicas
públicas, así entonces, la noción de órgano sirvió de bálsamo para entrar a explicar otro
tipo de personas jurídicas actuantes en las relaciones jurídicas.
93
Resulta pertinente señalar dos cosas: La primera, Suárez Franco señala como “Los atributos de
la personalidad difieren en las personas naturales y en las jurídicas. La capacidad de goce, aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones, se tiene por el nacimiento en las naturales, aunque su
ejercicio esté limitado en los incapaces. La persona jurídica nace ante el derecho con una
capacidad legal restringida (…)” SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas,
op. cit. p. 22. La segunda, es que se debe recordar que una de las críticas hechas a la teoría de la
ficción es que asimiló a la persona jurídica con un menor de edad, por carecer en sí de voluntad.
94
95
Ibídem, p. 475.
Capítulo 1 35
El formalismo de la doctrina ha convencido de la importancia de contar con personalidad

para ser reconocidos en el trasegar de las relaciones jurídicas, pero a su vez, dicha
personalidad, en un ejercicio taxonómico exige que su titular sea capaz de ejercitar sus
derechos, porque es insuficiente la aptitud de que se le reconozcan, lo que lleva a
considerar que tiene razón la doctrina, cuando se interesa en la capacidad de obrar, más
que en la capacidad de goce. Así las cosas, el verdadero atributo de la personalidad lo
constituiría la capacidad de ejercicio de los derechos, visión por cierto reduccionista
desde las clasificaciones que ha hecho, y adornada de retórica cuando se le consulta,
máxime cuando se habla de personas jurídicas públicas96.
1.2.3 El binomio capacidad jurídica y de obrar en las personas

jurídicas públicas
Ya se había indicado en líneas generales, cómo las personas jurídicas también eran
depositarias no sólo de personalidad, sino también de los atributos que la acompañan, es
decir, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, consideraciones que han sido
trasladadas al ámbito del derecho público.
Ese traslado estuvo acompañado también de debates, porque no se trató únicamente de

la mera transposición de criterios de un lado a otro, sino de establecer a quién cobijaba
en sí, dicho traslado, y la figura sobresaliente fue el Estado, además porque la época
histórica daba cuenta de cambios vertiginosos en los lugares de debate.
Tal como se expuso en el numeral 1.1.2, el considerar la personalidad jurídica del Estado
suscitó debates en la manera que debía entenderse97, pero al mirar su evolución
96
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los
conceptos de la administración pública y el derecho administrativo, (t., I, 3 ed.). Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, reimpresión 2004, p. 55, ofrece una interesante posición: (…)
El dogma de la personalidad jurídica debe reducirse a una “mera construcción técnica auxiliar” (el
Estado y su poder se justifican por su institucionalización y no por construcciones ideales
superpuestas como la de la personalidad jurídica)”.
97
Cierta doctrina reconoce al Estado como la más importante persona de derecho público:
VALENCIA ZEA, Derecho Civil: Parte general y personas, (t., I.) op. cit. p. 476. En igual sentido,
VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p. 294. SUÁREZ FRANCO, Teoría
General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 210.
histórica, se retoma lo expuesto por LÓPEZ GUERRA98, quien la explicó como un

problema de definición de soberanía en la Alemania del siglo XIX que al defender el
absolutismo, la ubicó en el monarca; mientras que los seguidores de la revolución
francesa, en la nación.
La Alemania de Hegel es la que más impulsa la temática de considerar una personalidad

jurídica del Estado. Hoy en día la doctrina invita a superar las visiones teóricas que
intentan justificar o desestimar la personalidad de dicho ente, ya que el Estado y sus
órganos también ejercen poder, en la medida que ejerzan sus funciones99. Este elemento
del poder que envuelve a las personas jurídicas públicas, ha sido uno de los elementos
distintivos utilizado para diferenciar las personas jurídicas públicas de las privadas.
Santofimio toma en cuenta que desde una evolución histórica del derecho aparece el
Estado, el cual es práctico estudiarlo en ciertos fenómenos desde los ojos de la
personalidad jurídica. Por este mismo camino, el Estado, sus órganos y alguna de sus
instituciones habrían de entenderse como personas jurídicas100.
Con esa mirada, acogiendo la generalidad de autores, se puede decir que las personas
jurídicas públicas, son el Estado, sus órganos y algunas instituciones. Recuérdese que
para ver al Estado como persona jurídica, la doctrina italiana habla del Estado-aparato o
Estado-Gobierno, entendido como un conjunto de organizaciones, cuya personalidad
98
spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-06-10061/PDF, (12.03.2015). En la nota
al pie No. 65 se hizo la transcripción textual de lo dicho por el autor.
99
SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 98. Respecto del
derecho colombiano, con estas palabras invita a superar la discusión: “(…) ante el hecho real y
evidente de que en ordenamientos jurídicos como el colombiano el ejercicio de algunas funciones,
especialmente administrativas no pueden atribuirse, por regla general, ni mucho menos de
manera absoluta a la presencia de una personalidad moral en el Estado o en alguno de sus
órganos, sino, más bien, al ejercicio de propio y directo del poder público, encomendado a las
autoridades administrativas en procura del cumplimiento de las finalidades estatales”.
100
Ibídem, p. 99.
Capítulo 1 37
jurídica le permite actuar en el sentido de capacidad jurídica más capacidad de obrar

mediante órganos101.
La noción de órganos, como se esbozó, hace parte de lo expuesto en la teoría orgánica.

Con ella se busca explicar el por qué “los actos de personas naturales aparezcan como
una manifestación del Estado y sean imputables a éste, en su condición de persona
jurídica pública”102. Hay que recordar que, desde la óptica de la capacidad de obrar o de
ejercicio, se trata de justificar que la persona jurídica actúa por sí misma sin el ministerio
de otra persona. Citando a Escola, “Esas personas –naturales vinculadas con el Estado-
son los órganos de voluntad de la persona colectiva, de la persona jurídica, mediante los
cuales ésta puede querer jurídicamente”103.
Pero la noción de órgano va más allá o por lo menos es agrupada por Escola en teorías
objetivas y subjetivas, referidas las primeras a la estructura –elemento estático-, y las
segundas con las personas naturales que actúan en la estructura –elemento dinámico-
104
. Interesa tomar en cuenta el elemento estático para nuestro escrito.
La razón de dicha predilección obedece a criterios metodológicos adoptados en este

escrito, y con el propósito de no desbordarlo, interesa analizar y comparar las entidades
con y sin personalidad jurídica en la estructura estatal, en sí misma considerada, porque
es la que permite fijar la mirada en cada una de las entidades, órganos u organismos que
conforman el andamiaje estatal. Adicionalmente, desde las teorías objetivas, se
comprende que ese andamiaje como elemento estático, es permanente y abstracto. Sin
restarle importancia, no se tiene en cuenta las teorías subjetivas que se orientan al
elemento dinámico, variable y concreto; concentrado en las personas naturales o físicas
que actúan en esa estructura105.
101
MORTATI C., Istituzioni di Diritto Pubblico. En: LÓPEZ GUERRA, “Sobre la personalidad
jurídica del Estado” op. cit. en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-1980-
06-10061/PDF, (12.03.2015).
102
CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37.
103
ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo, vol. I. En: CHÁVEZ MARÍN,
Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37.
104
105
Ibídem.
Aunque ya se había mencionado en líneas anteriores, vale la pena tener en cuenta que
la administración pública a la vista de algunos teóricos –García de Enterría- es la que
detenta la personalidad jurídica y no el Estado. Pero apegados a los textos jurídicos
colombianos, como parte del material guía de estudio, se utilizará la expresión genérica
de personalidad jurídica del Estado, que brinda la posible familiaridad con el tema –no
debe entenderse que aquí se esté en total acuerdo con dicha expresión.
La Corte Constitucional se refirió al Estado en estos términos: “es concebido como un

ente ficticio impedido para obrar directamente por no gozar de entidad material, resulta
necesario que, para la realización del orden jurídico, actué por intermedio de los órganos
que lo conforman, a los cuales el derecho les reconoce personalidad jurídica para el
cumplimiento de los objetivos y fines señalados por la Constitución y las leyes”106. La
anterior consideración ya había sido expuesta por la misma Corte en la sentencia C-
619/02107.
Nótese como la Corte Constitucional no sólo en esta sentencia, sino en la que toma
como antecedente -C-619/2002-, incurre en la imprecisión –a pesar de que en nuestro
ordenamiento no lo reconoce expresamente así- de decir tácitamente que todos los
órganos que conforman el Estado se les ha reconocido personalidad jurídica para el
cumplimiento de los fines estatales. No precisa el alto tribunal, si se refiere únicamente a
la capacidad de goce o incluye la de ejercicio. Lo cierto es que esto confirma que el uso
indistinto de los vocablos conduce a cometer imprecisiones de este tipo, a la luz de la
utilización de términos estrictos, porque como ya se vio la personalidad jurídica en sí
misma no es suficiente.
El mismo tribunal constitucional manifiesta que: “El reconocimiento de la personalidad

jurídica a los órganos del Estado, “permite y facilita su sometimiento al orden institucional
en los mismos términos en que se encuentran los demás sujetos de derecho –personas
106
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-306/2004, MP Rodrigo Escobar Gil. Disponible
en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-306-04.htm (12.03.2015).
107
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-619/2002, MP Jaime Córdoba Triviño.
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c%2D619%2D02.htm
(12.03.2015).
Capítulo 1 39
naturales y jurídicas de derecho privado-, haciéndolos particularmente responsable por

las acciones u omisiones de quienes legalmente lo integran y representan”108. Esta
misma consideración se utilizó para quebrar la teoría de la ficción, que consideró a las
personas jurídicas asimilables a incapaces.
Esta perspectiva que ofrece la Corte Constitucional puede considerarse como un ejemplo
de lo que se ha entendido por capacidad de obrar, porque en ejercicio del cumplimiento
de sus deberes puede infringir daños que deben ser reparados.
Pero como también se ha dicho que la noción de órgano hace referencia a la estructura
del Estado, al repasar el contenido del artículo 113 de la Constitución Política de
Colombia, se señala como ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Dice igualmente, que existen otros órganos que la integran y que dichos órganos del
Estado aunque con funciones separadas colaboran armónicamente entre sí.
Pero la consideración de órgano en ese nivel es anterior a la Carta de 1991, fue a través
de la reforma constitucional de 1936, que se suscitaron cambios en la Constitución
Política de 1886, que llevaron al Consejo de Estado a referirse en estos términos:
“(…) en ese momento histórico, cambió la denominación de poderes por la de “órganos”

a esas instituciones jurídicas - legislativo, ejecutivo y judicial-, significando con ello, no un
simple cambio de denominación, sino la interdependencia de los distintos órganos del
poder público para el cumplido ejercicio de los fines del Estado. Sujetándose a la realidad
se quitaba la independencia total de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que les
había dado lo Constitución del 86, para que tales poderes se convirtieran en órganos
dependientes de un solo porque constituiría el todo (…)”109
108
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-306/2004, op. cit. Igual consideración se
expuso en la Sentencia C-619/02.
109
Consejo de Estado de Colombia, Auto 207419 del 29/10/1969, Sección Primera, MP Alfonso
Arango Henao. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml
(12.03.2015).
1.2.4 Delimitación de la noción de entidad pública
Así como se puso de presente que la noción de personalidad era sinónima de capacidad
y que no era posible acoger un criterio técnico unívoco; situación similar se encuentra al
intentar determinar cuáles son las personas jurídicas de nuestro derecho público, máxime
por el uso indiscriminado en los diferentes textos de derecho consultados de los vocablos
o locuciones Estado, órganos del Estado, órgano administrativo, Nación, administración
pública o administración, que se usan como sinónimos de la expresión Estado –como
poder público y como estructura o andamiaje para el cumplimiento de funciones
públicas110.
Lo anterior lleva a precisar el alcance de la locución “entidades públicas”, en el marco del

presente documento, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes consideraciones:
§ “(…) la actividad de la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de

una persona jurídica”, la consecuencia es “(…) que en toda relación de derecho
administrativo estará presente, por lo menos, una persona jurídica (…)111.
§ “(…) en el régimen jurídico colombiano las personas jurídicas públicas, o
“entidades públicas” son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o
patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les
ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que, por regla general, se
encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales”112.
§ El artículo 113 de la Constitución Política de Colombia, contempla como ramas
del poder público la legislativa, la ejecutiva, y la judicial; fuera de los órganos que
110
Cfr., los índices de los siguientes textos: RODRÍGUEZ R., Estructura del Poder Público en
Colombia, op. cit.; BRITO RUÍZ, Fernando. Estructura del Estado Colombiano y de la
Administración Pública Nacional. Según la Constitución de 1991. Revaluación de conceptos
constitucionales y administrativos (2 ed). Bogotá, Ed. Legis, 2013; VIDAL PERDOMO, Jaime.
Derecho Administrativo, (13 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2008; IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Las
funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas. Bogotá, Instituto de Investigaciones
Sociojurídicas para el desarrollo sostenible, 2006.
111
112
Ibídem. El régimen jurídico al que hace alusión es el siguiente: Constitución Política de 1991,
Decretos-leyes 1222 de 1986, 1333 de 1986 y las Leyes 128 –derogada por la Ley 1625 de 2013-
y 136 de 1994 -modificada por la Ley 1551 de 2012- y 489 de 1998.
Capítulo 1 41
las integran existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de

las demás funciones del Estado.
§ El artículo 2 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública-, en su numeral 1, enlista una serie de entidades –algunas
consideradas tradicionalmente órganos como el Senado- con capacidad para
celebrar contratos estatales.
§ La Ley 489 de 1998, que establece normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, presenta dos preceptos
normativos. El artículo 38 habla de la integración de la rama ejecutiva en el nivel
nacional, el cual se divide en: sector central –tradicionalmente considerado sin
personalidad jurídica-, y en sector descentralizado por servicios –considerado con
personalidad jurídica-. El artículo 68 hace un listado de las llamadas entidades
descentralizadas del orden nacional, muchas de las entidades coinciden con las
mencionadas en el artículo 38 acerca del sector descentralizado.
§ El listado de entidades que hace el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de
2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo –CPACA.
De este gran abanico de órganos, organismos, entidades estatales que se acaban de

indicar, para los efectos de este escrito, se acogerá la denominación “entidad pública”,
referida a todo ente que integra directa o indirectamente la estructura del estado, cuyo
patrimonio o capital es público, con capacidad para contratar, que goza o no del atributo
de personalidad jurídica y que cumple funciones del Estado.
Se quiere resaltar el hecho de que se ha incluido en la noción anterior, tanto a las

entidades públicas que se les otorgó personalidad jurídica como aquellos organismos
que no cuentan con personalidad jurídica, de acuerdo con la ley que las crea, porque se
busca ofrecer una noción omnicompresiva de lo que hasta hoy se encuentra dividido.
Antes de continuar avanzando, es preciso detenerse un poco, con la finalidad de recordar

la diferencia que existe entre los conceptos de personalidad jurídica y persona jurídica.
En relación con esta última, el artículo 73 del Código Civil establece que “las personas
son naturales o jurídicas”; al concordar esta definición con el artículo 633, se puede
observar que, desde nuestra legislación, se llama persona jurídica a “una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y

extrajudicialmente”. Por su parte, personalidad jurídica no goza como tal de una
definición legal, pero doctrinariamente113 se entiende como la aptitud legal que tiene
cualquier individuo para ser sujeto de derechos y obligaciones. Ambos criterios fueron
trasladados al derecho público en un marco general y de manera puntual al ámbito
Estatal; la repercusión directa de esto, se encuentra en el elemento estático o estructura
del Estado, ya que cada una de las entidades públicas que lo conforman, con base en la
norma que las crea, les será atribuido o negado el atributo de la personalidad jurídica.
Esta manera de operativizar la forma como se otorga dicho atributo en los entes de
derecho público difiere en la forma como opera en el derecho privado, porque en éste,
cumplidos los requisitos normativos de constitución y registro, se le otorga a todo ente y
no a unos cuantos. Claramente, este tipo de diferencia al momento de establecer qué
entes de derecho público se les atribuye personalidad, frente a las de derecho privado,
en las que todos gozan en su totalidad de tal atributo, no ha sido objeto de
cuestionamiento en el marco de nuestra doctrina, siendo este un ejemplo más de cómo
se han aprendido estas temáticas de manera natural e implícita.
Partiendo del siguiente aforismo: toda persona jurídica legalmente constituida goza de
personalidad jurídica, lo que le permite ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo tanto
cuenta con capacidad jurídica y de obrar en el mundo de las relaciones jurídicas, se
encuentra que dicho aforismo aplica perfectamente cuando se habla de personas
jurídicas de derecho privado. “En las personas jurídicas la capacidad de obrar está
limitada por su objeto; el patrimonio social es prenda común de quienes negocian con
ella y la garantía que la persona jurídica puede ofrecer (…)”114.
Pero qué sucede con las entidades públicas. El aforismo se aplica a las que cuentan con
personalidad jurídica sin mayores interpretaciones; pero siguiendo dicha lógica tendría
que decirse que -en apariencia- las entidades públicas sin personalidad jurídica, no son
sujetos de derechos y obligaciones, por lo tanto, no cuenta con capacidad jurídica y de
113
Ver nota al pie No. 20.
114
SUÁREZ FRANCO, Teoría General de las Personas Jurídicas, op. cit. p. 107.
Capítulo 1 43
obrar en el mundo de las relaciones jurídicas. Se sabe que desde el punto de vista
práctico y normativo esa no es la respuesta para este caso.
Todas las entidades públicas están obligadas a cumplir una función constitucional y/o
legal, como mínimo, las contempladas en el artículo segundo de la Constitución que
establece los fines del Estado. Pero entonces, cuál es el alcance de que a una entidad
pública no se le reconozca personalidad jurídica. De acuerdo con lo que se ha enseñado,
básicamente quedaría reducida a la capacidad de ser parte en un proceso judicial,
porque, en el ámbito territorial, debe ser representada por otra persona jurídica que tenga
tal personalidad para que hable por ella. No sucede lo mismo en materia presupuestal ni
contractual, porque mínimamente debe recibir un rubro del presupuesto autorizado para
cubrir sus gastos de funcionamiento y porque cuenta con capacidad para contratar en
virtud de la ley.
Cuando se dice que una entidad pública sin personalidad jurídica sí puede suscribir
contratos, que debe recibir una partida presupuestal y que habrá de actuar judicialmente,
aunque -en algunos eventos- representada por otra entidad, se hace referencia a la
capacidad de obrar en el mundo de las relaciones jurídicas, ya que la capacidad jurídica
o de goce no se ve menguada independientemente por estar reconocida o no su
personalidad.
Así las cosas, se podría concluir que el no reconocimiento de personalidad jurídica a una
entidad pública la afecta -parcialmente- tan sólo en un elemento de la capacidad de obrar
o de ejercicio, específicamente, la de no contar con capacidad procesal directa, cuando
es del nivel territorial, al tener que ser representada por otra entidad pública a la cual sí
se le otorgó personalidad. Con lo expuesto en el artículo 159, concordado con el
parágrafo del artículo 104 del CPACA, es suficiente con ser entidad pública para ser
sujeto procesal y la representación de las tradicionalmente consideradas sin personalidad
jurídica, la hace, por regla, el funcionario que la encabeza; así prescribe por ejemplo, el
inciso segundo del artículo 159: “La entidad, órgano u organismo estatal estará
representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento
Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador
General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o
por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.
Con base en la normativa mencionada, la real conclusión es que, dados los actuales
desarrollos normativos, no existe diferencia alguna entre entidades públicas con o sin
personalidad jurídica respecto de la capacidad de ejercicio en temas presupuestales,
contractuales o judiciales, porque en cualquiera de los tres, las entidades públicas actúan
de manera autónoma sin que sea necesaria la representación de otras entidades, salvo
algunas del orden territorial.
En últimas, quien decide qué entidades públicas nacen con o sin personalidad es el
legislador en cumplimiento de su función constitucional o el constituyente cuando crea la
constitución115.
1.3 El otorgamiento del atributo de personalidad jurídica

como función legislativa en el derecho colombiano
Desde la Constitución Política, en su artículo 113, se vio cómo una de las ramas que
conforman la actual estructura del Estado es la legislativa. Así mismo, el texto
constitucional, en su artículo 150, dice que le corresponde al Congreso hacer las leyes, el
numeral 7 del mismo, fija por su parte, la tarea de determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar las entidades públicas que allí se
mencionan.
En general, es tarea del legislador otorgar o no personalidad jurídica a las diferentes

entidades públicas. Chávez Marín lo presenta así:
115
CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 46. Vale la pena resaltar que
con base en el Auto del 11/09/1995 del Consejo de Estado de Colombia, Sección Primera,
Expediente 3405, la Consejera Nubia González Cerón, expuso que el reconocimiento de
personalidad podría hacerse incluso por la vía jurisprudencial. Disponible en
http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). No debe dejarse de
considerar que si todas las entidades públicas están llamadas al cumplimiento de los fines
constitucionales atendiendo las funciones otorgadas por la normatividad, y para ello cuentan con
presupuesto, suscriben contratos y son parte procesal, comienza a carecer de sentido la
diferencia entre entidades con y sin personalidad jurídica.
Capítulo 1 45
“Se ha dicho que el atributo de la personalidad es de raigambre legal, es decir, que la

competencia para atribuir tal condición en Colombia corresponde al legislador. La anterior
afirmación parece válida si se observa el alcance de algunas normas de la Carta, como el
Artículo 352, el cual atribuye al Congreso el otorgamiento “de la capacidad de los
organismos y entidades estatales para contratar”116.
Con base en lo transcrito el mismo autor da paso a lo expuesto en la Sentencia C-

374/1994 donde la Corte Constitucional deja claro: “Que la personalidad jurídica, así
como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de
mera estirpe legal pero no de rango constitucional, y pueden, por tanto, ser modificadas
por la ley sin violar la constitución”117. En la sentencia puede verse cómo se insiste en el
carácter legislativo a la hora de otorgar personalidad jurídica.
Santofimio Gamboa por su parte interviene indicando el desarrollo legislativo del tema,
además de poner de presente que en el ordenamiento Colombiano se ha aceptado la
teoría de la personalidad jurídica, pero al carecer de un marco de aplicación definido “(…)
se han dictado en los últimos años una serie de normas a través de las cuales se ha
pretendido dar cuerpo jurídico a esta institución, clarificando el régimen jurídico de los
diferentes organismos y ramas del poder público”118.
El desarrollo legislativo del que hace recuento el tratadista Santofimio es el siguiente:
§ Ley 153 de 1887, en su artículo 80, estableció una serie de personas jurídicas
públicas, principalmente a la nación.
§ Decreto 393 de 1957, acerca de establecimientos públicos dotados de
personalidad desde su creación.
116
117
en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c%2D374%2D94.htm (12.03.2015).
118
Con dichos eventos normativos afirma que “se acogió en el derecho colombiano la tesis
de la atribución legal, incluso para la Nación-Estado (…)”119. Atribuye a la reforma de
1968 el rótulo de haber clarificado la personalidad jurídica en el nivel descentralizado por
servicios, se refiere a los decretos 1050 y 3130 de 1968 derogados por la Ley 489 de
1998. Los Códigos de régimen departamental –Decreto 1333 de 1986- y municipal –
Decreto 1222 de 1986- junto con la Ley 136 de 1994, consolidan el régimen jurídico de la
personalidad en el ámbito de la descentralización territorial, porque reiteran lo que un
comienzo previó el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, de considerar como personas
jurídicas a la Nación, los departamentos y los municipios. Una vez revisada toda esa
normatividad concluye que “(…) en Colombia la personalidad jurídica la detenta un ente
abstracto y soberano, denominado Nación (…)”120.
1.3.1 La nación como persona jurídica pública desde la Ley 153

de 1887
El artículo 80 de la Ley 153 de 1887 estableció: “La Nación, los Departamentos, los
Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las
corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas”.
Suárez Franco coadyuva con lo siguiente: “La nación es la persona jurídica por
excelencia de orden nacional. Su personería jurídica no se encuentra establecida de
manera implícita en la Constitución; ella le ha sido reconocida por la ley, tal como lo
dispone el artículo 85 [sic] de la ley 153 de 1887” 121.
Esta norma ha traído serias repercusiones a la hora de fijar su alcance, sobre todo, con
el vocablo nación, el cual desde su contexto sociológico como base de la unidad política
del Estado al que pertenece, adquiere un carácter jurídico, porque actúa como sinónimo
119
Ibídem, p. 101.
120
Ibídem, p. 102. La conclusión adoptada por el tratadista luego del recorrido normativo no logra
su cometido de introducir el tema de la Nación como persona jurídica, menos cuando lo que
pretendía indicar era lo innecesario de haberle atribuido personalidad a un concepto sociológico –
nación-, cuando lo lógico era preferir o mantener la noción jurídica de personalidad del Estado.
121
Capítulo 1 47
de Estado, es decir, de la persona jurídica. Aclaración no satisfactoria por parte de los

doctrinantes122.
Pero el vocablo nación también ha sido objeto de debate, Vladimiro Naranjo expuso
cómo desde la óptica alemana –Jellinek- se le ha negado toda personalidad a la nación,
por el contrario, comenta que en Francia sí se le considera un sujeto jurídico, aunque
distinto del Estado, y reseña que dicha postura no es compartida por Duguit, al indicar
este último, que es una herencia de la revolución de 1789, en la que se consideraba a la
nación como sujeto ordinario de la soberanía, que la ubica antes del Estado, “(…) la
nación da vida al Estado al delegar su soberanía en los gobernantes que la Constitución
establece”123.
Sin embargo, salen al paso las críticas a dicha división: “(…) El Estado no es un sujeto
jurídico que se yergue frente a la nación oponiéndose a ella; desde el momento que se
admite que los poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nación, hay que admitir
también la identidad entre nación y Estado, en el sentido de que esté [sic] no es sino la
personificación de aquélla”124.
Desde una visión civilista y retomando a Valencia Zea, que introdujo en la temática de la
importación del Código Civil Chileno de 1855 de Don Andrés Bello, inspirado en cuatro
corrientes europeas, va a reseñar que nuestro Código Civil ha evolucionado en cinco
122
CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 47, adicionalmente ver el pie
de página No. 18 del libro de referencia. SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho
Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 102, advierte que se incurre en una “inexactitud de considerar un
concepto sociológico, como es el de Nación, como persona jurídica, cuando lo lógico sería partir
de la atribución de personalidad al Estado, concepto, este sí, de estirpe jurídica”. VIDAL
PERDOMO, Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas, op. cit. p. 46,
pone su granito de arena en estos términos: “La organización del Estado, con su constitución, sus
órganos, sus funciones, traslada el concepto de nación hacia lo jurídico, permite que ella se
exprese a través suyo. Por eso se ha dicho que el Estado es la personificación jurídica de la
nación; de una entidad sociológica se pasa a un ente jurídico”.
123
NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. (12 ed.). Bogotá,
Ed., Temis, 2014, p. 231. En igual sentido CARRÉ de MELBERG, Teoría General del Estado. En:
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, op. cit. p. 373.
124
CARRÉ de MELBERG, Teoría General del Estado. En: MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de
Derecho Administrativo, op. cit. p. 374.
etapas o fases de vigencia y es con el advenimiento de la Constitución de 1886, que se

da inicio a lo que denomina la segunda fase que culmina en 1932125.
Aunque señala que pese a la expedición de leyes civiles de 1887 a 1932, ninguna
modifica las instituciones adoptadas de forma sustancial, e indica que “La ley 153 de
1887 complementa el Código Civil en algunos aspectos relativos a (…) personas jurídicas
(…)” y al referirse someramente a la estructura de dicha ley, vuelve a enumerar los
cambios referidos126, pero se extraña un pronunciamiento particular en torno al artículo
80 de la Ley 153.
Valencia Villa, desde otra orilla, aludiendo que por mandato del artículo 52 de la
Constitución de 1886, el Código Civil debe incorporar el Título III constitucional -de los
derechos civiles y garantías sociales- a la parte preliminar del Código, sentencia lo
siguiente: “(…) el artículo 52 cumple una función vital: establece una relación de
dependencia entre la Constitución y el Código Civil. Entre el código del Estado y el
código de la sociedad civil, según la cual el último es la verdadera ley suprema del
territorio”127. Podría complementarse diciendo también, que las reformas al Código Civil
buscaban consolidarlo como la ley suprema que habría de mantenerse constante, ya que
la historia constitucional de la época mostraba la tendencia a la mutabilidad del texto
constitucional en el corto plazo.
El reconocimiento de personalidad jurídica que desde la ley se le hace a la nación, está

doctrinalmente justificado, hasta el punto de decir que cada vez que se hable de nación,
habrá de asimilarse a Estado, porque se está hablando de la relación jurídica y no
sociológica como consecuencia de ser la depositaria de la soberanía en el campo
político, lo cierto es que el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, ha perdurado por más de
un siglo y sigue incólume.
125
126
Ibídem, pp. 50 y 51. Coadyuva saber que Don Andrés Bello “hacía sinónimas ambas
expresiones” –nación y estado-, para mayor ampliación ALESSANDRI R., Arturo, Tratado de
Derecho Civil, op. cit. p. 520.
127
VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano.
Bogotá, Ed. Panamericana, primera reimpresión, 2012, pp. 171-172.
Capítulo 1 49
Desde una nota casi triunfalista se encuentra que: “En las legislaciones contemporáneas,
entre otras la nuestra, se ha venido concediendo el carácter de persona jurídica a la
nación y a otras entidades del Estado, dotándolas de autonomía”128.
Una justificación a favor de la nación la hallamos en Santofimio cuando afirma que están
amparadas “todas aquellas actuaciones de los poderes públicos, y en especial las del
sector central de la administración nacional, que se justifiquen a partir de la existencia de
personalidad jurídica (…)”129.
1.3.2 Rama ejecutiva, estructurada por la ley para ser titular de

personalidad jurídica
El artículo 113 Constitucional, como ya se vio, establece que son tres las ramas que
estructuran el Estado colombiano, y a la par de estas, se ubican otros órganos
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del mismo.
Realmente, se está indicando tres temáticas que desde la doctrina se han desarrollado.
La primera de ellas orientada a discutir cómo las tres ramas del poder público, en sí
mismas consideradas, no gozan de personalidad jurídica, sino que deben ampararse en
la personalidad de la que sí es titular, el Estado –recuérdese que algunos doctrinantes no
consideran la personalidad del Estado-. La segunda adentra en lo que se denomina la
teoría del órgano, particularmente se tendrá en cuenta el elemento estático –estructura-
donde se encuentra la composición interna del Estado, con órganos por un lado –los que
carecen de personalidad- y personas jurídicas públicas –si gozan de personalidad-130. La
tercera que ve el encargado de administrar al Estado y su estructura, la cual sin lugar a
dudas debe gozar de personalidad, lo que ha conducido a identificar la administración
pública no sólo con la rama ejecutiva, sino, como la auténtica persona jurídica.
128
129
SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. pp. 102-103.
130
Frente a la primera temática no se hará alguna referencia adicional a lo expuesto en

líneas anteriores con respecto a la personalidad jurídica del Estado, porque, según los
tratadistas citados, el Estado es una persona jurídica.
Frente a la segunda, la preocupación ha girado en torno a explicar cómo las decisiones

de personas naturales o físicas comprometen o expresan la voluntad del Estado y le
sean apostillados en su calidad de persona jurídica pública131. Desde otra orilla se
comenta que se han planteado dos posiciones: “una objetiva que instituye al órgano
como centro de competencias, atribuciones, independiente de las personas físicas, y otra
subjetiva, que lo identifica con la persona física, es decir, con el titular que manifiesta la
voluntad de la organización”132. Frente a esta categoría subjetiva Dromi señala que todo
lo hecho por las personas físicas es atribuible al Estado si “aquella actividad –está-
prevista en ejercicio de la función”133.
La incidencia en nuestro sistema normativo “se enmarca en el esquema propio de la

organización del Estado y de las diferentes partes que lo integran”134. Respecto de la
personalidad se dice que “los órganos administrativos carecen de personalidad jurídica.
El reconocimiento de que constituyan centros de poderes y funciones administrativas no
significa de modo alguno que tenga atribuida personalidad”135.
Frente a la tercera, tal como se había anticipado, señala que es la administración pública
la que realmente detenta la personalidad jurídica. Aunque nuevamente se encuentran
posiciones disímiles en este campo, recuérdese que García de Enterría se la asigna
completamente, desconociendo en últimas, la personalidad jurídica del Estado, postura
que no ha sido acogida del todo por otros tratadistas. Según Santofimio, la posición de
García de Enterría se presenta así: “La administración será, entonces, (…), el conjunto
131
Ibídem, p. 37.
132
GARCÍA TREVIJANO-FOS, Tratado de Derecho administrativo. En: IVANEGA, Miriam Mabel.
Instituciones de Derecho administrativo (2 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2013, p. 254.
133
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo (6 ed.). España, Ediciones Ciudad Argentina, 1997,
p. 119.
134
135
IVANEGA, Instituciones de Derecho administrativo, op. cit. pp. 259-260.
Capítulo 1 51
de órganos o sujetos del poder ejecutivo con personalidad jurídica. Personalidad

exclusiva del Ejecutivo, convertido en un único sujeto al interior del Estado, con
facultades para actuar en el tráfico jurídico”136; y continua diciendo que: “A diferencia de
la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA, en Colombia la persona jurídica es la nación
(Estado); y amparada en ella actúan en el tráfico jurídico los poderes públicos en cuanto
sea necesaria tal actuación”137. Zanobini, pone de presente que “la personalidad del
Estado es única y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones”138, Garrido Falla
reconoce lo anterior en el conjunto de las relaciones exteriores del Estado, pero a nivel
interno, “la doctrina de la personalidad estatal tiene su relevancia práctica normalmente
en cuanto personalidad de la Administración pública, pues es ésta (…) la que contrata
con particulares, (…) y la que es demandada ante los Tribunales (…)”139.
Lo cierto es que en la actual estructura del Estado colombiano se encuentran órganos y

personas jurídicas –ambos se integraron en nuestra noción de entidad pública-; Chávez
Marín dice: “(…) las partes que estructuran el Estado que no tienen vocación jurídica
propia tienen la condición de órganos”140.
En todo caso y retomando el contenido del subtítulo sugerido, se encuentra que “la
personalidad jurídica del Estado se expresa ordinariamente a través de la Rama
Ejecutiva, dado el carácter y las funciones de esta parte de la estructura del poder
público (…)”141, que se encuentran algunas de ellas esbozadas en el texto constitucional
y por excelencia en la Ley 489 de 1998.
Desde la perspectiva constitucional atendiendo el contenido del artículo 115, Libardo

Rodríguez indica que la rama ejecutiva en Colombia, con base en nociones amplias de
136
SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo (t., I), op. cit. p. 54.
137
138
ZANOBINI, Corso di Dir. Amm. En: GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo (vol.
1), op. cit. p. 305.
139
GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo (vol. 1), op. cit. p. 305.
140
141
Ibídem, p. 43, comentario extraído de la nota al pie No. 10.
administración pública “presenta tres órdenes principales: el orden nacional, el orden

seccional o departamental y el orden local o municipal”142.
1.3.3 Ley 489 de 1998, el Estatuto de la Administración Pública
Esta ley lleva a la práctica todo lo relacionado con la estructura de la administración

pública. Además materializa o consolida la idea de que en la rama ejecutiva es donde la
personalidad estatal se desarrolla. Aunque por letra de la ley, esta aplica en el orden
nacional, su contenido prácticamente se replica en los entes territoriales que hacen parte
del Estado colombiano.
Se observa como el capítulo X fue titulado “Estructura y organización de la

Administración Pública” y en su artículo 38 se enlistan una serie de entidades y
organismos en dos grupos: el sector central –sin personalidad u órganos- y el sector
descentralizado por servicios –con personalidad o personas jurídicas-.
Se deduce que al referirse al sector central –sin personalidad- debe recurrir en

situaciones concretas a buscar el ministerio de otro, que por virtud del artículo 80 de la
Ley 153 de 1887, le corresponde a la Nación143.
En la Ley 489 se utilizan dos vocablos que no fueron definidos por el legislador,
organismo y entidad, que eventualmente tendrían alcances diferentes; el de organismo,
“como una parte de la Administración (…) que por lo general carece de personalidad
jurídica propia”; y el de entidad “como persona jurídica y, por tanto, con un alto nivel de
autonomía”144. En el contexto de la ley debe tenerse presente que se está enfrentando un
uso indistinto de ambos conceptos.
142
Temis, Bogotá, 2010, p. 71.
143
Ibídem, p. 50.
144
Ibídem.
Capítulo 1 53
Así las cosas, en el argot jurídico al referirse a la estructura del Estado se encuentra que
se asimila órganos y sector o nivel central como entidades sin personalidad jurídica;
mientras que al hablar de sector o nivel descentralizado, nación, departamentos, y
municipios, se hace referencia a entidades con personalidad jurídica145.
Desafortunadamente la falta de técnica legislativa –ausencia de definiciones- alientan los

vacíos normativos e incrementan los pronunciamientos desde la doctrina, en ocasiones,
especulativos acerca de su contenido.
En general la Ley 489 de 1998 regula actualmente la forma como se estructura la

administración nacional. La manera de dividir la administración en sector central y sector
descentralizado por servicios en el orden nacional, se replica igualmente en el nivel
departamental, distrital y municipal. El modo como se concibe la estructura del nivel
nacional no es exclusiva de dicha ley, tuvo en cuenta el contenido de los decretos
extraordinarios 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, en definitiva no se habla de una ley
que sea novedosa en nuestro ordenamiento.
Para Libardo Rodríguez, la Ley 489 establece una diferencia entre “la organización de la
rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y la estructura de la administración
pública”, señala entonces, que con base en el artículo 38 se integra la rama ejecutiva
nacional, por eso se habla de sector central y sector descentralizado por servicios; a su
vez, el artículo 39 integra la administración pública, conformada por “los organismos que
conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y
entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio
de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del
Estado Colombiano”146. En todo caso, resalta que lo anterior refleja la evolución de la
estructura del Estado y, por decirlo de alguna manera, el aumento de las actividades a
cargo de la rama ejecutiva.
145
Por estas razones aquí se ha decidido agruparlas en el vocablo entidades públicas. Teniendo
en cuenta el argot jurídico empleado, entidad pública con personalidad jurídica y sin personalidad
jurídica.
146
Temis, Bogotá, 2010, pp. 71-74.
1.4 La participación en el pluralismo de las relaciones

jurídicas de la actual Administración Pública con
personería jurídica, extensivo a los organismos que
no la ostentan
Tomando como referencia la Constitución Política, la Ley 153 de 1887 y el contenido de

la Ley 489 de 1998, las entidades públicas que integran la estructura del Estado
Colombiano que gozan de personalidad jurídica son: la nación, los departamentos, las
regiones, los municipios, las provincias, los distritos, las áreas metropolitanas, los
territorios indígenas y los denominados esquemas asociativos territoriales, todo el sector
o nivel descentralizado y algunas entidades con régimen especial cuyo origen es
constitucional como por ejemplo: el Banco de la República, entes universitarios,
Corporaciones autónomas regionales y las que determine la ley147.
Como se ha venido diciendo, estas entidades al contar con personalidad jurídica gozan
de los atributos de capacidad de goce y de capacidad de obrar, lo que les permite
participar de las relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento jurídico, de las cuales
destaco tres: la posibilidad de participar del presupuesto público, la de suscribir contratos
con particulares y la de ser parte procesal ante los diferentes tribunales que imparten
justicia en nuestro territorio.
En general, la participación de las diferentes entidades públicas en las relaciones

jurídicas de nuestro ordenamiento, tal como ya se ha dicho, buscan materializar los fines
del Estado previstos en el artículo 2 de nuestra Constitución Política de 1991.
1.4.1 Participación del presupuesto público
La real Academia Española, en una de sus definiciones de presupuesto dice que este es
la: “Cantidad de dinero calculado para hacer frente a los gastos generales de la vida
cotidiana, de un viaje, etc.”
147
Ibídem, pp. 72-75.
Capítulo 1 55
Es indudable que, cuando se hace referencia al presupuesto público, se está abarcando

proporciones de mayor envergadura, máxime cuando a la luz de la Constitución Política
se ubica en un Estado Social de Derecho, el cual habrá de desarrollar los fines que se
consagran en el texto constitucional.
En Sentencia C-935/2004, la Corte Constitucional señala:
“(…) que por su trascendencia e importancia para el cumplimiento de las funciones

estatales y para la realización misma de los objetivos del Estado Social de Derecho, la
elaboración y ejecución del presupuesto está supeditada al cumplimiento de claras
directrices y condicionamientos superiores, así como de una serie de principios
establecidos tanto en la Constitución como en la Ley orgánica de Presupuesto cuya
aplicación garantiza una adecuada y legítima política presupuestal”148.
En la misma sentencia se resalta el hecho por medio del cual “(…) el presupuesto cumple
una función democrática trascendental, en la medida en que define cuáles son las rentas
que el Estado cobrará a sus ciudadanos y cuáles son los gastos en que incurrirá;
materias que exigen, por lo tanto, imponer cargas tributarias que limitan los derechos de
las personas”149.
Nuestra Constitución de 1991 regula en su título XII todo lo relacionado con el Régimen
Económico y de La Hacienda Pública, siendo el capítulo III -artículos 345 a 355-, los que
hablan acerca del presupuesto.
148
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-935/2004, MP Álvaro Tafur Galvis. Disponible
en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-935-04.htm#_ftnref2 (05.04.2015).
149
Ibídem. Pese a esa función democrática trascendental que cumple el presupuesto, vale la pena
preguntarse ¿sí los ingresos tributarios son equitativos en sus determinación y cobro? En este
mismo sentido, en relación con los gastos, ¿por qué se privilegian aquellos orientados al
funcionamiento, sobre los gastos de inversión? Aunque la respuesta a estas dos preguntas hace
parte de un gran debate sobre la forma de financiar al Estado, y la manera en cómo este
administra los recursos. Dado el contexto metodológico del presente documento, dichas
respuestas no pueden darse aquí, lo que deja abierta la posibilidad de abordarlas en otra
investigación que de cuenta de ellas.
De acuerdo con la preceptiva constitucional del artículo 346, le corresponde al gobierno

formular anualmente el presupuesto de rentas y las apropiaciones respectivas en línea
con el plan nacional de desarrollo, para presentarlo al Congreso quien lo debatirá y
aprobará.
Pero la elaboración del presupuesto es una función reglada que pasa como mínimo por
el contenido de los artículos 345, 346, 347, 350 y 351 de la Constitución.
Al ser la elaboración del presupuesto una función reglada, se aprecia como la

Constitución Política de Colombia en su artículo 352 establece que la “Ley Orgánica del
Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación,
ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes
descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional
de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales
para contratar”. Actualmente, el decreto 111 de 1996, compiló la Ley 38 de 1989, la Ley
179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 para conformar el Estatuto Orgánico del Presupuesto -
EOP-.
El contenido de este artículo encierra lo siguiente:
(i) Que habrá o que existe una ley orgánica como un marco para programar,
aprobar, modificar y ejecutar los diferentes presupuestos.
(ii) Que dicha ley contemplará cómo el presupuesto estará coordinado con el Plan
Nacional de Desarrollo.
(iii) La ley a su vez regulará la capacidad de las entidades estales para contratar.
Frente al primer aspecto, es preciso diferenciar entre la ley orgánica del presupuesto del
artículo 352 y la ley anual de presupuesto del artículo 346. Apoyados en la Sentencia C-
935/2004, “la ley orgánica regula el proceso presupuestal como tal, esto es, establece la
manera como se prepara, aprueba, modifica y ejecuta el presupuesto (CP art. 352), el
contenido propio de las leyes anuales de presupuesto es diverso, pues a éstas
corresponde estimar los ingresos y autorizar los gastos del período fiscal respectivo (CP.
arts 346 y ss)”.
Capítulo 1 57
Respecto del segundo aspecto, se tiene que el artículo 339 superior indica que en el nivel
nacional habrá un plan nacional de desarrollo conformado por una parte general y un
plan de inversiones. La parte general abarca propósitos en el largo plazo, metas y
prioridades en el mediano plazo. Las entidades territoriales cuentan igualmente con su
plan de desarrollo, el cual tendrá en cuenta lo dicho en el plan a nivel nacional y se
conforma por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.
En general los planes de desarrollo recogen las propuestas de campaña del presidente,
gobernador o alcalde, dependiendo si se está en el nivel nacional, departamental o
municipal.
El tercer aspecto, atendiendo lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-

374/1994, hace referencia a la capacidad de contratar con fines de ejecución
presupuestal150.
Más allá de lo mencionado anteriormente, es preciso destacar como la aprobación del

presupuesto le fue atribuida al Congreso. Nuevamente en la Sentencia C-935/2004 se
expuso que:
“Al aprobar el presupuesto, el órgano legislativo ejerce, en efecto, una función de

delimitación y control del poder del ejecutivo en materia económica, y contribuye a la
efectiva realización de las metas fijadas en la ley del Plan de Desarrollo Económico y
Social. La ley anual de presupuesto orienta así las finanzas públicas, imprimiéndole a la
dinámica colectiva un rumbo u orientación particular, lo que la convierte claramente en
un instrumento de política macroeconómica”.
Respecto de los entes territoriales, las facultades en materia presupuestal son residuales,
“es decir, llegan hasta donde lo permiten las normas constitucionales y el Estatuto
Orgánico del Presupuesto de carácter nacional”151. Sin duda, se habla de la función que
150
151
RESTREPO, Juan Camilo. Derecho presupuestal colombiano (2 ed). Bogotá, Ed. Legis, 2014,
p. 327.
cumplen tanto gobernadores y alcaldes como asambleas y concejos respecto de esta

materia. Esto es así en virtud del artículo 353 de la misma Constitución, el cual preceptúa
que “los principios y disposiciones establecidos en el Título XII (…) se aplicarán, en lo
que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y
ejecución de su presupuesto”152. Restrepo señala que no todo lo relacionado con el
presupuesto territorial obedece a la simple remisión al Título XII o al EOP, y que la “Carta
Política trae también algunas normas expresas (…). El artículo 345 superior consagra lo
que pudiéramos denominar el principio de legalidad presupuestal a nivel territorial; este
principio según el cual los presupuestos deben ser aprobados por los órganos de
representación popular (…)”153, en clara referencia a las asambleas departamentales y
concejos municipales o distritales.
En relación con el principio de legalidad en temas presupuestales, se afirma que: “Este

principio es en la actualidad, algo completamente natural en un Estado democrático,
como resultado del aforismo “no hay tributo sin ley que lo establezca”154. Históricamente,
se ubica su origen en la Carta Magna de 1215155, su fundamento estuvo en “(…) proteger
el derecho de propiedad de la arbitrariedad de la autoridad”156.
152
Ibídem, p. 327.
153
Ibídem, p. 329. Recuérdese que este principio consagra que no puede haber impuesto sin
representación popular. Lewin Figueroa, dirá que: “(…) consiste, esencialmente, en que la
obligación de pagar tributos tiene como única fuente la ley. Expresado de otra manera, este
principio apunta a que no puede existir tributo sin ley que lo establezca (…)”; ver LEWIN
FIGUEROA, Alfredo. Principios constitucionales del derecho tributario: análisis de la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, 1992-2001. Bogotá, Universidad de Los Andes e
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2002, p. 20. El artículo 345 constitucional se puede
armonizar con lo dispuesto en el artículo 338, en relación con las contribuciones fiscales o
parafiscales.
154
CRUZ DE QUIÑONES, Lucy. El principio de legalidad impositiva como un postulado del Estado
de Derecho. En: INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO –ICDT-, Derecho
Tributario (2 ed.). Bogotá, Ed. Nomos, 1999, p. 272.
155
En la cláusula XII de la Carta Magna, se dijo: “Ningún impuesto o contribución será aplicado en
Nuestro reino a menos que se fije por deliberación conjunta, excepto para rescatar Nuestra
persona, para hacer caballero a Nuestro hijo mayor y para casar por una sola vez a Nuestra hija
mayor y por esto se pagará únicamente una contribución razonable. Así se hará con respecto a
contribuciones de la Ciudad de Londres”. Ver LEWIN FIGUEROA, Principios constitucionales del
derecho tributario, op. cit. p. 20.
156
Ibídem.
Capítulo 1 59
Bravo Arteaga157, analiza el principio desde tres escenarios: (i) El proceso histórico-
político, aunque ubica hechos con anterioridad a la Carta Magna, como por ejemplo en
1188 el acuerdo de los reyes de Francia e Inglaterra para el cobro del “diezmo de
Saladino”, para solventar gastos de una de las cruzadas158, será el artículo XII de la Carta
Magna el que “estableció que no se cobraría auxilio (aid) alguno ni tributo de
compensación militar (scutage) sin la aprobación del Consejo Común del Reino, con lo
cual se vino a consolidar el principio de que la tributación debía ser establecida por los
representantes de los contribuyentes”159; (ii) como regla de competencia constitucional,
“(…) es conocido con el nombre de “principio de reserva de ley”, conforme al cual el
único organismo del Estado competente para establecer tributos es el legislador, salvo
casos de urgencia pública, como guerra exterior, conmoción interior o emergencia social
o económica”160; y (iii) en relación con los temas de técnica jurídica, se busca: “Que la
fuente de la tributación sea de orden general (…) y “(…) que los elementos esenciales
que integran la obligación tributaria estén perfilados en la norma creadora del tributo”161,
en clara referencia al sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador y base gravable.
En relación con la Constitución Política, Plazas Vega dice: “La reforma de 1991 es de
indudable trascendencia para el principio de reserva de ley de los impuestos, no solo
porque incluye disposiciones nuevas que siguen sus lineamientos, sino porque ratifica
otras contempladas en la Carta derogada -1886- que son de importancia mayúscula”162.
Al revisar el contenido del artículo 3 del Decreto 111 de 1996 –EOP-, se observa que el
estatuto abarca dos niveles, el primero corresponde al presupuesto general de la Nación
y el segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público.
Dice a su vez que: “El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el
Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la
157
BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Derecho Tributario. Escritos y reflexiones (Colección textos
de Jurisprudencia). Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2008.
158
Ibídem p. 148.
159
Ibídem.
160
Ibídem, p. 150.
161
Ibídem, p. 151.
162
PLAZAS VEGA, Mauricio A. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, (t., I, 2 ed.).
Bogotá, Ed., Temis, 2006, p. 227.
rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”.
Como es posible darse cuenta del listado del artículo 3, se observa a entidades públicas
catalogadas como órganos – v. gr. los que integran la rama legislativa y judicial- que
como se mencionó anteriormente carecen de personalidad jurídica; y, las personas
públicas con personalidad jurídica –la administración pública que integra la rama
ejecutiva.
A su vez, el artículo 30 hace referencia a los fondos especiales, entendidos como los
ingresos “definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así
como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”.
La Corte Constitucional, en sentencia C-617/2012, tuvo oportunidad de referirse a los

fondos especiales, también denominados fondos cuenta y fondos entidad. Parte diciendo
que el artículo 30 del EOP hace una clasificación de rentas nacionales sui generis por ser
diferentes a los ingresos tributarios y no tributarios. Dice la misma Corte que, en
sentencia C-009/02, al resolver una demanda en contra del susodicho artículo 30, que en
criterio del demandante “desconocían la prohibición constitucional de la fijación de rentas
de destinación específica”, señaló que: “los fondos especiales no son contribuciones
parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la
clasificación de las rentas estatales”; y que dicho artículo contempla dos fondos
especiales: “1) los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público
específico, y 2) los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por
el legislador”. La sentencia C-617/2012 establece entonces la diferencia entre los fondos
cuenta y los fondos entidad en estos términos:
“Los fondos especiales difieren de otras modalidades de afectación de recursos, estas sí

con naturaleza institucional, como son los denominados fondos cuenta. Estos fondos, si
bien guardan similitud con los fondos especiales en lo que respecta a su función de
distribución de recursos públicos para un propósito definido, difieren radicalmente en que
estos, como se indicó, son una modalidad particular de clasificación de las rentas
Capítulo 1 61
nacionales, mientras aquellos son asimilados a una entidad pública, en virtud que
cuentan con personería jurídica163.
Estas diferencias fueron dilucidadas por la Corte en la sentencia C-713/08, que reiteró el
precedente aplicable sobre el particular, a propósito del control automático de
constitucionalidad de la norma estatutaria que reformó la Ley 270/96 con el objeto de
crear el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de
Justicia. En esa decisión se puso de presente que la jurisprudencia constitucional ha
concluido que en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le
confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo entidad,
que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos, sino
como una reforma que incide en la estructura de la administración”164.
Desde la descripción ofrecida, se tiene que los fondos entidad son también personas
jurídicas que gozan de personalidad a diferencia de los fondos cuenta carentes de
personalidad, por tratarse de una modalidad particular de clasificación de las rentas
nacionales.
En términos generales, sin importar que una entidad pública cuente con personalidad o
sin ella, sin importar si es del nivel nacional o territorial, lo cierto es que es titular de
apropiaciones presupuestales.
1.4.2 Suscripción de contratos con particulares
Quizá donde se siente el mayor impacto de la aprobación presupuestal, es en la

posibilidad que brinda a las entidades públicas de contratar con los particulares, y es que
esta realidad de las relaciones jurídicas, se dinamiza en la medida en que el ejecutivo –
en cualquiera de sus niveles- lleva a término su plan de desarrollo que le fue aprobado.
163
Vale la pena mencionar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico –CRA- y la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- no tienen personería
jurídica.
164
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-617/2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
(12.03.2015).
La expedición de la nueva Constitución trajo consigo la necesidad de expedir una nueva

reglamentación en materia contractual para las entidades públicas. La Carta de 1991, al
finalizar el artículo 150 dispuso que: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de
contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.
Matallana resalta como desde las nuevas tendencias económicas relacionadas con la
apertura del mercado, con el ánimo de garantizar “la incorporación de capital extranjero
dentro de la economía nacional” forzó a modificar el anterior régimen, Ley 19 de 1982 y
su decreto reglamentario 222 de 1983, por no estar de acuerdo con el nuevo texto
Constitucional165.
En la exposición de motivos para justificar el cambio de normatividad contractual, se dijo

que “debería ser un estatuto que permitiera adaptarse a las mecánicas administrativas
(…); que un exceso de exigencias y requisitos (prácticas del Dcto. Ley 222) lo único que
permitía era el incremento de los servicios estatales (…); que a la administración se le
debería permitir un mayor grado de autonomía (…); que deberían defenderse los
derechos del administrado contratista (…); que deberían establecerse mecanismos que
permitieran hacer responsable a la persona pública y al contratista”166.
De la misma exposición, se desarrolla “la universalidad del Estatuto Contractual”, al partir

del reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes167. Este
aspecto es importante en la medida que si lo que se busca es que el Estado o la totalidad
de la administración pública esté a tono con las tendencias económicas, pues será este
el pretexto para que las entidades públicas cuenten con mayor autonomía al momento de
contratar168; en pocas palabras, esté más acorde con las relaciones que se manejan en el
mundo privado. Esto abre otra puerta de reflexión y es que los fines estatales, como
165
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública,
reforma de la ley 80 de 1993, (3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 69.
166
Ibídem., p. 129.
167
Ibídem.
168
Esa mayor autonomía contractual y de gestión encuentra una contrapartida: el control fiscal
posterior y selectivo previsto en el artículo 267 de la Constitución Política, que es la función
ejercida por la Contraloría General de la República y cada una de las Contralorías territoriales.
Capítulo 1 63
parte de su materialización requieren del instrumento de la contratación pública, la cual

estará acorde con el modelo económico que impere en el momento.
Fruto de lo dispuesto en el artículo 150 superior se dio paso a la expedición de la Ley 80

de 1993, que derogó no sólo la Ley 19 de 1982, en su mayoría el decreto 222 de 1983,
sino otras normas que regulaban las compras públicas. La entrada de la nueva
legislación no fue pacífica, en general por los cambios que introdujo.
Pino Ricci introduce su texto de la siguiente manera: “En la Ley 80 de 1993 se abandonó
la distinción tradicional entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de
la administración. Se creó una nueva categoría para incorporar la totalidad de los
acuerdos de voluntades (…) el contrato estatal”169.
Pero en línea con lo que se viene tratando en este escrito, se tendrá en cuenta, grosso
modo, lo contemplado en el artículo 2 y 3 de la Ley 80 de 1993.
El artículo 2 contempla las definiciones de entidades, servidores y servicios públicos. Es

de nuestro interés la definición de entidades, marcada con el numeral 1, aunque vale la
pena aclarar que dicho numeral, no trae una definición como tal, sino que hace un listado
de entidades que si pueden contratar. A su vez el numeral esta subdividido en dos
literales; en el a) enlista las que tradicionalmente se consideran personas jurídicas –
nación, departamentos, municipios, establecimientos públicos, etc.-. En el b) se
contemplan los tradicionalmente conocidos como órganos sin personalidad –Senado,
Contraloría, ministerios, departamentos administrativos, etc.-.
Al recordar los atributos de la personalidad –capacidad de goce y de ejercicio- se sabe

que las entidades públicas a las que se les reconoció personalidad jurídica actúan con
todos los atributos, excepto las restricciones de ley; mientras que -de acuerdo con lo
aprendido en aulas de clase- las que no cuentan con personalidad tendrían restricciones
en su capacidad de ejercicio.
169
PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 19.
Se destaca, entonces, el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que
constituye una de las novedades de dicha ley, pues, permite que entidades sin
personalidad sean capaces de contratar, lo cual ha originado discrepancias en ciertos
sectores de la doctrina.
Suárez Franco frente al tema comenta:
“La ley de contratación administrativa, o ley 80 de 1993, modificada por la 1150 de 2007,
les concede a ciertas entidades, de manera expresa, capacidad para contratar sin que
las eleve a la categoría de personas jurídicas; por ejemplo, el senado de la República, la
Cámara de Representantes, las Contralorías, etc…
(…)
“Pero tal aberración jurídica no llega al extremo de la inconstitucionalidad; no parece

imposible que una dependencia del Estado sin personería pueda actuar como parte en
un contrato si la ley se lo permite, pues ello implica hacer uso de uno de los atributos de
la personalidad propios de un sujeto del derecho. Si el Estado puede conceder la
personería jurídica a determinada entidad, no se entiende por qué no pueda otorgar solo
la capacidad para actuar, facultad consecuencia de la personalidad; al fin y al cabo quien
puede lo más puede lo menos.
(…)
“Las consecuencias son diversas si se contrata con una persona jurídica estatal o con
una entidad con capacidad pero carente de personería, particularmente en lo que
respecta a su responsabilidad patrimonial; la persona que contrata es responsable con su
patrimonio. Cuando una entidad o dependencia contrata sin ser persona jurídica, hace
responsable a quien por ella actúa o a la cual pertenece. Tal es el caso de las
dependencias del Estado que contratan a su nombre, sin ser personas jurídicas; quien
responde es la nación, el departamento o el municipio con su patrimonio. Si por ejemplo
contrata la Cámara de Representantes e incumple con sus obligaciones contractuales de
Capítulo 1 65
tipo patrimonial, el Estado debe salir al pago de ellas, y si fuere el caso, indemnizar por
los perjuicios a que hubiese lugar”170.
La expresión “aberración jurídica” demuestra como en nuestra cultura jurídica los

cambios normativos requieren de un largo proceso de maduración.
Dávila Vinueza entrega su comentario en los siguientes términos:
“El estatuto en materia de contratación pública estableció un principio que rompe la

ortodoxia jurídica. En efecto, nuestro antiguo ordenamiento se fundaba bajo la tesis que
para tener capacidad para celebrar contratos se debe tener personería o personalidad
jurídica. Así, entonces, mirado el fenómeno desde la órbita estatal se indicaba que
podrían celebrar contratos las personas jurídicas de derecho público, esto es, a la luz de
la reforma administrativa de 1968, la Nación, los departamentos, municipios y distritos y
sus respectivas entidades descentralizadas. Había que recurrir a la delegación si se
quería que otra autoridad diferente a la que representaba a cada una de ellas ,
suscribiera un determinado contrato, por ejemplo un ministro.
(…)
“Quizá uno de los aportes más significativos de la Ley 80 de 1993, independientemente

de la crítica que en su momento generó por contradecir un dogma jurídico, es que
confirió capacidad, como fenómeno general, a entes que no son personas, sin reconocer
personería jurídica, tanto en la esfera estatal como en la particular”171.
De acuerdo con lo indicado en líneas anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-

374/1994 se refirió al contenido del artículo 2, en su numeral 2, para expresar que “la ley
170
171
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la Contratación Estatal, aproximación
crítica a la ley 80 de 1993 (2 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2003, pp. 47-48.
80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen

capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales entidades”172.
Como se ha manifestado, con base en los documentos consultados, toda persona

jurídica –pública o privada- al gozar de personalidad jurídica tiene capacidad de goce y
capacidad de ejercicio; sin duda, el poder suscribir contratos se enmarca en la capacidad
de ejercicio.
El tema no es pacífico dado que el debate teórico se centra en manifestar que no se ha

otorgado personalidad jurídica, sino tan solo uno de sus atributos, pero esa misma
doctrina dice que no es suficiente ser reconocido como sujeto apto de derechos y
obligaciones si no los puede ejercer; esto indica como la polisemia del vocablo
personalidad y su indistinto uso en temas tan prácticos como el que se acaba de reseñar,
se presta para diferentes tipos de interpretación. La realidad del estatuto contractual
muestra como entidades públicas “sin personalidad” contratan con particulares no
considerados personas jurídicas, a los que se les conoce como consorcios y uniones
temporales. La practicidad de las relaciones jurídicas permitidas a nivel normativo, no son
explicadas por la doctrina con la misma velocidad en que se presentan.
La Corte Constitucional al afirmar que en lo tocante al literal b) del numeral 1, artículo 2

se refiere a un tema de capacidad contractual y no de reconocimiento de personalidad,
mantiene la línea tradicional que se ha reseñado, lo expuesto se deduce de la siguiente
afirmación: “Por lo anterior, no hay duda de que no es menester elaborar teorías
complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar”173.
Queda claro, entonces, dos cosas; la primera, con base en la cosa juzgada
constitucional, cuando se habla de las relaciones jurídicas tendientes a la suscripción de
contratos entre entidades públicas y particulares, se está en el ámbito de la capacidad de
172
173
Ibídem.
Capítulo 1 67
obrar o de ejercicio y no del ámbito de ser titular o no de personalidad jurídica174. La

segunda, que el estatuto contractual permite la suscripción de contratos entre entidades
públicas con o sin personalidad, con personas naturales o jurídicas del sector privado,
incluso con uniones temporales o consorcios, los cuales no son reconocidos ni siquiera
como personas jurídicas.
En materia contractual como se ha visto, prácticamente no se encuentra diferencias entre

una entidad pública con personalidad con una sin personalidad.
1.4.3 Parte procesal ante los diferentes tribunales de justicia
Se ha visto hasta aquí cómo las entidades públicas con personalidad jurídica y aquellas
sin personalidad jurídica, son titulares de presupuesto público y pueden suscribir
contratos, resta que se considere lo que sucede en temas procesales.
Se tuvo, así mismo, la oportunidad de indicar cómo el artículo 159 concordado con el
parágrafo del artículo 104 del CPACA deja atrás la diferencia entre entidades con y sin
personalidad, por cuanto en lo contencioso-administrativo –por regla– toda entidad será
sujeto procesal y estará representada por el servidor de mayor jerarquía o en últimas por
el funcionario que la ley indique.
Pero a pesar de que el CPACA –tal como lo hizo la Ley 80 de 1993- ya ha dado el paso
para la no distinción, cierta doctrina persiste en mantener dicha diferencia y le agrega
otro atributo a la personalidad jurídica, el cual se conoce como capacidad procesal.
Betancur Jaramillo presenta cómo uno de los presupuestos procesales de la acción es:
“Que el actor tenga capacidad jurídica y procesal para actuar”175.
174
Por tanto, no es necesario tener personería jurídica para ser sujeto de derechos.
175
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, (8 ed.).
Medellín, Señal Editora, primera reimpresión 2014, p. 207.
Garzón Martínez, por su parte dice que: “La capacidad para comparecer al proceso, es la
proyección de la denominada capacidad de obrar en el plano procesal; es decir, se
traduce en la aptitud de realizar por sí mismos actos procesales”176.
El mismo Garzón, respecto del concepto de capacidad para ser parte, la ubica en “toda
persona177 (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama
la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha
satisfacción”178. La relaciona entonces con la pretensión procesal para sostener “que es
parte procesal aquella que formula y aquella frente a quien se formula la pretensión
objeto del proceso”179.
De manera más simple la presenta Betancur Jaramillo: “(…) son partes procesales
aquélla que formula y aquélla frente a quien se formula la pretensión del proceso”180.
“La capacidad para ser parte es un privilegio que tiene toda persona181 por el simple
hecho de ser sujeto de derecho y tener reconocido su atributo de la personalidad, lo cual
lo habilita para obrar dentro de la sociedad y ante las autoridades con repercusiones
jurídicas y en lo que se refiere a los trámites judiciales faculta a las personas naturales o
jurídicas para obrar en calidad de demandante, demandado o tercero interviniente”182.
Betancur expresa que las personas en el proceso administrativo –jurídicas públicas o

privadas- “deberán concurrir siempre al proceso por conducto de sus representantes
(…)”, destaca además que nuestra jurisprudencia al hablar de personería adjetiva se
refiere a la capacidad jurídica y procesal, fallos que engloban “las ideas de capacidad,
adecuada representación y habilidad litigiosa (…)”183
176
GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá,
Ediciones Doctrina y Ley, 2014, pp. 520-521.
177
Nuevamente, circunscrito al concepto persona.
178
Ibídem, pp. 519.
179
Ibídem, p. 519-520.
180
BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. p. 208.
181
Otra vez, referido a la concepción de persona.
182
RIVADENEIRA BERMÚDEZ, Rosember. Manual de derecho procesal administrativo (4 ed.).
Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R., 2014, p. 83.
183
Capítulo 1 69
Según Carrejo, citado por Santofimio, al hablar de parte procesal, conduce al contenido
de lo que se conoce como capacidad procesal, que es diferente a los otros atributos de la
personalidad –goce y ejercicio-, veamos:
“Las simples capacidades de goce o de ejercicio en algunas oportunidades no son

suficientes: para actuar válidamente en el ámbito jurídico se requiere por lo tanto tener
una especial titularidad que tan solo la da la legitimación. “Es preciso tener una especial
titularidad, que se deriva de la posición jurídica del sujeto con respecto a determinados
intereses o bienes, que, cuando se dice legitimado, hace la disposición de estos por su
parte completamente eficaz y valida [sic]. El legitimado es, pues, titular del derecho
correspondiente, o está provisto de un poder que lo faculta para actuar en nombre o
representación ajena”184.
Básicamente, se define la capacidad procesal como “la aptitud para realizar, por sí
mismo, actos procesales como actor o demandado.(…) Es decir, mientras la capacidad
para ser parte hace referencia a la capacidad jurídica del derecho civil, la capacidad para
comparecer hay que referirla a la capacidad de obrar (…)”185. Tal como se señala, la
capacidad para ser parte se relaciona con la capacidad jurídica, “Cualquiera que tenga
capacidad para ser sujeto de derechos, la tiene también para ser parte en el proceso”, en
general “Para ser parte hace falta tener capacidad jurídica, es decir, aptitud para ser
sujeto de derechos y obligaciones que, en el ámbito del proceso, se traduce en la
capacidad para ser titular de derechos procesales y asumir obligaciones y cargas”186.
De acuerdo con la lógica que se expuso, es posible destacar dos cosas, la primera es
que no es suficiente tener capacidad de goce y de ejercicio en lo que aspectos
procesales se refiere; la segunda es que para comparecer al proceso se requiere
capacidad de ejercicio, en la medida que esté legitimado para actuar en el proceso.
184
CARREJO, Simón. Derecho Civil. En: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de
Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo, (t., III.). Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2004, nota al pie No. 8, p. 402.
185
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Enciclopedia Jurídica Básica, (vol. I), op. cit. p. 906.
186
Ibídem, p. 906.
En la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, su artículo 159 establece que: “Las
entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos
de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso,
podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos
contencioso-administrativos, por medio de sus representantes, debidamente
acreditados”.
Nótese como en el mismo artículo 159 se utiliza el vocablo genérico entidades públicas,
en este punto la doctrina invita a no confundir los vocablos capacidad para ser parte y
capacidad procesal “(…) en cuanto, según la redacción del articulado pueden ser
demandantes, demandados e intervinientes en el proceso contencioso administrativo,
quienes de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso; es decir,
que tengan capacidad procesal; en otros términos, que puedan disponer de sus
derechos”187, y se invita a no aceptar “una interpretación literal del contenido del artículo
159 del CPACA, que conllevaría a sostener que solamente quienes tengan capacidad
para comparecer al proceso son partes dentro del contencioso administrativo, cuando la
realidad procesal es que las entidades públicas tienen capacidad para ser parte, aunque
no ostenten capacidad procesal y deban acudir a la relación procesal, mediante sus
correspondientes representantes legales”188.
Betancur Jaramillo destaca del CPACA el hecho de que “la administración puede asumir
ese papel tanto activo como pasivo en las distintas acciones contencioso administrativas,
tal como lo da a entender su art. 159 al disponer que las entidades públicas “podrán
obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso
administrativo”189.
El mismo Betancur, a diferencia de los otros doctrinantes, es categórico cuando afirma

que: “En el derecho Colombiano, las dudas sobre el carácter de parte que asume la
187
GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo, op. cit. p.
521.
188
Ibídem, p. 522.
189
Capítulo 1 71
administración se despejaron con el código administrativo anterior en sus arts. 149 y ss. y
se ratificaron con los que disponen hoy los arts. 159 y 160 de la ley 1437”190.
Pero de lo dicho hasta aquí y conociendo que una entidad pública puede ser parte
demandante o demandada, queda por saber ¿Qué sucede respecto de la personalidad
jurídica de las entidades públicas en materia procesal? Siguiendo la misma línea de
Betancur, y tal como se anticipó, el artículo 159 deja de lado la distinción de entidades
con y sin personalidad –tal como sucedió con la Ley 80 de 1993. Esto se entiende debido
a que191:
(i) Las entidades públicas pueden obrar como demandantes, demandadas o

intervinientes, a través de sus representantes.
(ii) En materia contractual podrán demandar o ser demandadas. Aquí viene otra
recomendación novedosa de Betancur: “Estimamos que cuando la entidad estatal
sea de las enunciadas en el lit. b del ord. 1o. del art. 2 –órganos sin personalidad-
podrán ser llamadas a juicio en su denominación propia, sin tener que estar
precedida ésta de la palabra nación”192.
(iii) “En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel
territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o
contralor”193.
Con el advenimiento del CPACA es prácticamente un hecho que las entidades públicas
consideradas sin personalidad jurídica pueden comparecer directamente con su
representante, porque al hacer una lectura textual del artículo 159, se utiliza de manera
genérica la expresión “entidades públicas” sin ninguna clase de distinción. Dicha
expresión al ser concordada con el parágrafo del artículo 104, es definida como “todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
190
Ibídem, p. 208.
191
Ibídem, p. 216-218.
192
Ibídem, p. 216.
193
Ibídem, p. 217.
A su vez, la representación de los órganos, organismos o entidad en materia procesal,

estará en cabeza del funcionario de mayor jerarquía –tal como se aplica en la Ley 80 de
1993-.
Al igual que los tópicos presupuestal y contractual, vale la pena decir que el relativo a ser
parte procesal ya no se requiere ser titular de personalidad jurídica, por cuanto todas las
entidades pueden comparecer a través de su representante –ministro, contralor, director-
en el juicio donde actúe en calidad de demandante, demandado o interviniente.
2. Las entidades de la Administración Pública,
no destinatarias del atributo de
2.1 La división entre entidades públicas con

personalidad jurídica y sin personalidad jurídica en la
Administración Pública colombiana
2.1.1 Constitución y ley como fuentes para la división
Retomando la noción de órgano desde la teoría objetiva, que explica la estructura del
Estado194, se pudo dar cuenta de que en Colombia la misma tiene como fuentes la
Constitución y la ley. Antes de continuar con esta temática, Chávez Marín entiende por
“estructura administrativa -desde la óptica subjetiva u orgánica- la referencia que se hace
a la administración pública”; la cual es necesario distinguir en dos: primero, la general de
la Administración –Rama Ejecutiva o de la administración pública-; y segundo, la
específica de cada organismo –conformación interna-195.
Al volver con la Constitución como fuente que permita determinar qué entidades públicas
están dotadas o no de personalidad jurídica, Ibáñez Najar narra como en el seno de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, tuvo la oportunidad de presentar un
documento en el que propuso consagrar cinco ramas del poder público, que incluía
además de las tres tradicionales, la rama fiscalizadora y la rama electoral; junto a su
propuesta, se radicaron “más de veinte proyectos” por constituyentes, que pueden
194
CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 37. Se recomienda ver notas
90 y 114.
195
Ibídem, pp. 58-59.
resumirse así196: (i) un grupo orientado a proponer más de tres ramas del poder público -
prácticamente desde cuatro hasta seis-, las que básicamente coincidían con la inclusión
de la rama fiscalizadora -control fiscal- y la electoral; (ii) Otro grupo que abogó por volver
“a la figura de la tridivisión de poderes públicos”; (iii) la recientemente creada AD-M19,
“propuso la creación de nuevos órganos de control y electoral”; y por último, (iv) quienes
propusieron “mantener el mismo texto de la Constitución anterior -1886-”.
Dada la cantidad del tema propuesto, este se unifica en la ponencia sobre “Estructura del
Estado”, que descarta la idea de ampliar las ramas tradicionales, y consideró posible dar
paso a la agrupación de entidades que ejerzan las funciones de control o fiscalizadoras y
en otro grupo, las autoridades electorales; se incluyó en dicha ponencia la necesidad de
elevar el Banco de la República a entidad de rango constitucional, crear un “órgano
autónomo e independiente para ejercer las funciones de intervención en el espectro
electromagnético en la televisión colombiana y para adoptar y ejecutar la política pública
en la televisión colombiana”197.
Los debates del Constituyente de 1991 dieron paso al hoy conocido artículo 113 de
nuestra actual Constitución Política, que al ser redactado fue concordado con el artículo 3
que dice: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los
términos que la Constitución establece”, fuera de la concordancia se tuvo en cuenta,
entre otros, los siguientes aspectos:
“1. La necesidad de reafirmar la teoría sobre la unidad del poder público y su

individualidad.
2. La necesidad de reafirmar la teoría sobre la distribución del poder para efectos
de su ejercicio, en ramas y/o organizaciones integradas, en uno y otro casos [sic],
196
IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Las funciones públicas y la Estructura del Estado para
cumplirlas. Bogotá, Instituto de Investigaciones Sociojurídicas para el desarrollo sostenible, 2006,
pp. 94-97.
197
Ibídem, pp. 94-97. Ibáñez Najar indica en la cita No. 67 del libro, que el informe sobre
“Estructura del Estado”, publicado en la Gaceta Constitucional No. 59 del jueves 25 de abril de
1991, es casi idéntico al documento por él presentado, “Propuesta para la consagración de las
cinco Ramas del Pode [sic] Público en la Constitución Política”.
Capítulo 2 75
por una pluralidad de órganos, sin perjuicio de la consagración de otros también

autónomos, pero no integrados a las Ramas ni a las Organizaciones.
(…)
5. La necesidad de abandonar la tridivisión orgánica y funcional para sustituirla

por la de la existencia de una pluralidad de funciones públicas que exige una
mayor cantidad y variedad de órganos”.
Así las cosas, la actual Constitución Política “adoptó una nueva estructura (…)
compuesta por las tres grandes Ramas (…) la Organización Fiscalizadora o de Control
(…), la Organización Electoral, el Banco de la República (…) y la Comisión Nacional de
Televisión198 (…)”. Señala además el autor que la Corte Constitucional la amplía a la
“Comisión Nacional del Servicio Civil, (…) corporaciones autónomas regionales (…) y las
Universidades del Estado”199.
En este relato queda implícito que no se dio un debate particular y concreto sobre la
personalidad jurídica del Estado o la Nación, por el contrario, se mantiene la idea clásica
de hacer emanar del pueblo el poder público. No se encuentra, tampoco, que se haya
dado un debate en torno a la conformación exclusiva de la estructura del Estado por
personas jurídicas –se recuerda que es casi de la esencia de la administración pública
que ésta se ejerza por personas jurídicas-; mucho menos, un debate en torno sobre qué
entidades públicas son titulares de personalidad jurídica y cuáles no son titulares de
dicha personalidad, porque está claro, por lo menos, desde las aulas de clase en las
facultades de derecho, que las ramas del poder público, no gozan de personalidad
jurídica, porque es el Estado quien tiene dicha personalidad y las abarca –reafirmación
de la teoría sobre la unidad del poder público y su individualidad-, además que al interior
del Estado, nadie más puede ostentar poder, sino el mismo Estado, lo que sucede es que
funcionalmente, es a través de los diferentes órganos que puede cumplir sus tareas, sin
olvidar que aunque en apariencia separados colaboran armónicamente para el logro de
los fines constitucionales.
198
Hoy en día, en virtud de lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2011 del cual surgió la Ley
1507 de 2012, se creó la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV-.
199
Ibídem, p. 97.
De manera básica, se entiende que el constituyente no asumiera estos debates, porque

concretamente tuvo la necesidad de reafirmar las teorías acerca de la unidad del poder
público, su individualidad y la distribución del poder para ejercerlo, sin embargo, a pesar
de ello, optó por darle personalidad a ciertas entidades públicas, por ejemplo, en el
artículo 76 de la Constitución se habla de un organismo de derecho público que será el
encargado de la intervención estatal en el espectro electromagnético que se utiliza para
los servicios de televisión; por su parte, en el artículo 306 se hace mención a las regiones
administrativas y de planificación, fruto de la sumatoria de dos o más departamentos para
el desarrollo económico y social del respectivo territorio.
Como ya se había manifestado, al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, se

incluyó en la ponencia sobre “Estructura del Estado”, la necesidad de elevar el Banco de
la República a entidad de rango constitucional, resultado de esto, lo constituye el artículo
371 de la actual Constitución.
Ibáñez Nájar200 en relación con el Banco de la república, al cumplir la función de banca

central, recuerda que cuenta con las siguientes características:
1. Se constituye como una sola organización de carácter público y de naturaleza

especial. Se desarrolla lo anterior a través de la Ley 31 de 1992. Desapareció el
“organismo programador, rector y regulador –la Junta Monetaria- y el organismo
ejecutor –el Banco de la República-“201 como sistema que imperó desde 1963
hasta 1991, porque hoy “no se aceptan sistemas en los cuales las funciones de
dirección y regulación de las políticas monetarias, cambiarias, y de crédito”202 no
estén centralizadas en el banco central.
200
IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. Estudios de derecho constitucional y administrativo (2 ed.).
Bogotá, Ed. Legis, 2007, pp. 151-163.
201
Ibídem, p. 151.
202
Ibídem.
Capítulo 2 77
2. Vela por el mantenimiento de la capacidad de la moneda. “(…) no sólo se prevé la

independencia funcional y orgánica de la banca central, sino que se le confiere la
total responsabilidad en materia de estabilidad”203.
3. Se encarga de la emisión de la moneda legal, la regulación de la circulación
monetaria, los cambios internacionales y el crédito204.
4. Límites para el financiamiento al gobierno. Fuera de su independencia, requiere
de las herramientas normativas “(…) que le permita tener la capacidad de
mantener bajo control su propia creación de dinero”205.
5. Cuenta con una autonomía orgánica, funcional, y técnica206.
6. Control. Pese a su papel y nivel de autonomía está sujeto al control de legalidad,
a la inspección y control del Presidente de la República, al control político del
congreso207.
En definitiva, le corresponde la mayor parte de la tarea de atribución de personalidad al

legislador, la cual por cierto, le fue asignada desde el texto constitucional208. Dada la
división del territorio colombiano hecha por nuestra Constitución, el legislador se encarga
de delinear la estructura en el nivel nacional, no quiere decir esto, que las divisiones
territoriales no tengan en cuenta lo establecido en la ley, porque se recuerda que en
virtud del principio de legalidad, todos están obligados a respetar los contenidos
normativos del legislador.
En la Constitución se encuentran tres mecanismos para determinar la estructura de la

administración pública, los cuales tienen sus límites y procedimiento. El primero de ellos,
está en el numeral 7 del artículo 150 constitucional, que le encarga de manera directa al
203
Ibídem, p. 152.
204
Ibídem.
205
Ibídem, p. 153.
206
Ibídem.
207
208
En el numeral 7 del artículo 150 superior, se encuentra que es función del Congreso de la
República, cuando hace las leyes: “Determinar la estructura de la administración nacional y crear,
suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas
Regionales dentro de un régimen de autonomía; así́ mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.
legislador, el establecimiento de la estructura. El segundo, se halla en el numeral 10 del

mismo artículo 150, que establece la delegación de la función legislativa, en este campo,
al gobierno nacional. El tercero no referido al legislador, sino al Presidente de la
República, lo cual se considera una novedad, la de suprimir o fusionar entidades u
organismos administrativos nacionales conforme la ley, de acuerdo con el numeral 15 del
artículo 189 constitucional209. Entonces, la fusión puede adelantarse por una ley común,
por un decreto extraordinario –respetando la ley que las otorga- o por un decreto en
aplicación del numeral 15 del artículo 189 constitucional, acogiendo la ley que lo
disponga, en este caso se hace referencia a la Ley 790 de 2002 –artículo 2210.
Frente al alcance de la atribución presidencial consignada en el numeral 15 del artículo

189 superior, la Corte Constitucional en sentencia C-044/2006 deja claro: que “(…) el
ejercicio de la atribución presidencial de carácter permanente debe compaginarse con la
facultad del Congreso de la República consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de
determinar la estructura de la administración nacional (…)”; que se está ante
“atribuciones concurrentes, pero de distinto alcance (…) al Legislador asiste una
competencia plena en esta materia (artículo 150-7), el Presidente de la República,
respecto de las precisas materias señaladas en los numerales 15 (…) y 16 (…) del
209
CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. p. 78. En la Sentencia C-
044/2006, la Corte dirá que “Si bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una
atribución presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio está
supeditado a la actividad del Legislador (…)”; adicionalmente que es inconstitucional la fusión por
creación, porque en virtud del numeral 7 del artículo 150, la Constitución “atribuye exclusivamente
al Congreso de la República la creación de las entidades del orden nacional, sin excepciones”. En
línea con lo anterior, en Sentencia C-177/2007 se volvió a decir: “Las facultades presidenciales de
suprimir y fusionar entidades u organismos del orden nacional, necesariamente deben ejercerse
de manera acorde con la potestad preeminente del Poder Legislativo de determinar la estructura
de la Administración Nacional (…)”. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-044/2006, MP
Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c%2D044%2D06.htm (12.03.2015) y Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-177/2007, MP Humberto Antonio Sierra Porto.
(7.05.2015).
210
Capítulo 2 79
Artículo 189, ostenta una competencia sujeta a los condicionamientos que para tales
efectos fije el Congreso”211.
Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-1437/2000 destacó dos cosas. La

primera con relación al concepto de estructura orgánica y funcional: “(…) comprende no
solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las
modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de
los sectores en que obra la administración pública”. La segunda relacionada con las
funciones del Congreso: “(…) la atribución de señalar la estructura de la administración
nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo
está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -
vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el
ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente”212.
Respecto de lo dicho por la Corte en relación con la estructura, y atendiendo la división

en parte estática y dinámica en la administración pública, se entiende que la parte
estática corresponde a cada una de las entidades públicas que integran dicha
administración, mientras que la dinámica, son las modalidades de relación jurídica y
administrativa entre ellas213; punto en el que entra a jugar los regímenes jurídicos dados
en su conformación y la posición de cada una en la estructura.
Salvo las pocas entidades que la Constitución les otorgó personalidad, se percibe que el
legislador y eventualmente el presidente frente a unas funciones muy precisas -eso sí-
otorgadas por el legislador, son quienes definen qué entidades públicas se encuentran o
no, dotadas de personalidad jurídica.
211
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-044/2006, MP Humberto Antonio Sierra Porto.
(12.03.2015).
212
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1437/2000, MP José Gregorio Hernández
Galindo. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c%2D1437%2D00.htm
(12.03.2015).
213
CHÁVEZ MARÍN, Lecturas de Derecho Administrativo, op. cit. pp. 62-63, pone de presente el
salvamento de voto del Magistrado Álvaro Tafúr Galvis a la sentencia C-1437 de 2000, para quién
no se ha precisado, qué se entiende por estructura de la administración nacional, y cuál habrá de
ser el contenido del acto de creación desde la Constitución.
2.1.2 Entidades públicas con personalidad jurídica
Con base en lo expuesto en el numeral anterior, tanto la Constitución como la Ley han
otorgado personalidad jurídica a las siguientes entidades públicas.
De manera directa por parte de la Constitución reforzada por los pronunciamientos de la

Corte Constitucional214:
§ Organismo de derecho público encargado de la intervención estatal en el espectro

electromagnético utilizado para los servicios de televisión, (artículo 76)215.
§ Comisión Nacional del Servicio Civil, (artículo 130).
§ Corporaciones Autónomas Regionales, (artículo 150, numeral 7).
§ Las entidades territoriales (artículos 286 y 287)216.
§ Las regiones administrativas y de planificación (artículo 306)217.
§ Las áreas metropolitanas (artículo 319).
§ Corporación Autónoma de Regional del Río Grande de la Magdalena, (artículo
331).
§ Banco de la República (artículo 371).
Desde el campo de la ley y retomando lo dicho en el numeral 1.4, se tiene:
§ Ley 153 de 1887, artículo 80: la nación, los departamentos y los municipios, estos
dos últimos armonizados con el artículo 286 de la Constitución, hacen parte de lo
que se conoce como entidades territoriales.
§ Decreto Ley 1222 de 1986 –Régimen Departamental- en su artículo 3,
prácticamente transcribe el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, cuando dice que “la
Nación, los departamentos y los municipios son personas jurídicas”.
214
Ibídem, pp. 46-47.
215
Expresamente la Constitución utiliza la expresión “con personería jurídica”.
216
Desde la Ley 153 de 1887, el artículo 80 reconoce como personas jurídicas junto a la nación, a
los departamentos, a los municipios (…).
217
Expresamente la Constitución utiliza la expresión “con personería jurídica”.
Capítulo 2 81
§ Decreto Ley 1333 de 1986 –Régimen Municipal- en su artículo 4, fuera de

mencionar a la nación, los departamentos y los municipios, incluye a las
intendencias y comisarías como personas jurídicas. Recuérdese que estas dos
últimas con la Constitución de 1991 fueron elevadas a departamentos.
§ Código Civil, en su artículo 633, que define a la persona jurídica como ficticia
aunque capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.
§ Decreto 1421 de 1993 –Estatuto de Bogotá- en su artículo 35 y Ley 136 de 1994,
en su artículo 84 , coinciden en afirmar básicamente que tanto el alcalde mayor
de Bogotá, como los demás alcaldes municipales son jefes de gobierno o de la
autoridad política, son jefes de la administración y que lo representarán
legalmente.
§ Ley 489 de 1998, artículos 38 y 68. Tal como se expuso en el capítulo anterior, el
artículo 38 divide la rama ejecutiva en sector central –tradicionalmente
considerado sin personalidad jurídica-, y en sector descentralizado por servicios –
considerado con personalidad jurídica-; por su parte, el artículo 68 enlista una
serie de entidades que coinciden con las mencionadas en el artículo 38 acerca
del sector descentralizado.
§ Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a). Es necesario precisar que esta ley
no otorga personería jurídica, pero sí reconoce la capacidad para contratar,
aunque tratándose de entidades con personalidad, prácticamente se sobrentiende
que ya cuentan con esta capacidad.
Todas estas entidades gozan de personalidad jurídica y participan de las relaciones

jurídicas sin el ministerio de otra persona, es decir, de acuerdo con lo dicho en el anterior
capítulo, estas entidades públicas no cuentan con restricciones en el ejercicio de los
atributos de personalidad de capacidad jurídica y capacidad de obrar, incluso la
capacidad para ser parte en un proceso judicial. Las restricciones, obviamente se dan en
virtud de la constitución y la ley al momento de ejercer sus funciones.
Al partir de la idea esbozada en el numeral 1.3.2., en relación con la expresión de la

personalidad jurídica del Estado a través de la Rama Ejecutiva, se encuentra que los
desarrollos legislativos que se acaban de esbozar, dan cuenta de ello.
“La Rama Ejecutiva es aquella faceta del poder público que concentra el mayor cúmulo
de acciones para lograr la realización de los fines del Estado, pues a su cargo está
principalmente, el ejercicio de la función administrativa”218.
El logro de los fines del Estado lleva a repasar el contenido del artículo 2º de la
Constitución Política que armonizado con el artículo 1º de la misma, y que al combinarse,
buscan satisfacer el interés general, que: “Se entiende como una cláusula general, un
concepto abstracto y formal, que alude a todo bien jurídico protegido por la comunidad
jurídica e identificado y determinado como tal por el poder público en el curso del
desarrollo constitucional (…)”219. Al ser una cláusula general o un concepto abstracto y
formal, le corresponde como notas consustanciales: “i) representar –en fórmula
condensada- cualquier objetivo, fin, valor y, por tanto, bien jurídico protegido por la
comunidad jurídica (…); y ii) expresar en el contexto de las circunstancias de cada caso,
materia y momento el resultado de la identificación y determinación por el poder público
competente (…)”220.
Sin duda alguna, el logro de los fines estatales armonizada con la cláusula de Estado
Social de Derecho exige de la estructura, una dinamicidad que le permita actuar en el
mundo de las relaciones jurídicas, que sin vacilar, impactan en aquellas motivadas por el
interés privado, no se trata de justificar que el aparato estatal se parezca o comporte
como lo hacen los particulares, o que permita que estos asuman algunas funciones que
se desarrollaban en el estado bienestar –huida del derecho administrativo-, se trata de
hacer eficiente la administración, y permitir que cada vez que la estructura falle e infrinja
perjuicios, la declaratoria de responsabilidad en los tribunales sea ágil y de mayor
accesibilidad al administrado, sin recurrir a los tecnicismos reforzados de la personalidad.
218
IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op. cit. p.
222.
219
PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ-BLANCO, A. y ORTEGA ÁLVAREZ L. Manual de
derecho administrativo (3 ed.). Barcelona, Ed. Ariel, 1994, p. 304.
220
PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo. Valencia, Ed. Tirant Lo
Blanch, 2007, p. 289.
Capítulo 2 83
2.1.3 Entidades públicas sin personalidad jurídica
Siguiendo el esquema adoptado en el numeral anterior, tanto la Constitución como la Ley

han establecido cuales son las personas jurídicas que no gozan de personalidad jurídica,
aunque debe hacerse una precisión, a nivel constitucional no se dice explícitamente cuál
entidad u órgano no goza de tal personalidad, como si lo hace el legislador cuando en
cumplimiento de sus funciones crea las entidades públicas.
Desde la óptica constitucional, a ninguno de los órganos que conforman la rama

legislativa se les ha reconocido personalidad, igual sucede con la rama judicial. Tampoco
goza de ella el ministerio público, los órganos de control fiscal, ni la organización
electoral221.
Desde la óptica legislativa, la Ley 489 de 1998, en referencia a la estructura de la

Administración Pública, no la reconoce en el artículo 38, numeral 1, a las entidades
clasificadas en el nivel central. Este mismo esquema opera en las entidades que
conforman la estructura departamental, municipal y distrital.
No son muchos los pronunciamientos de la doctrina respecto de las entidades públicas

que no son titulares de personalidad jurídica, sobre todo en el derecho privado, por
obvias razones, al carecer de los atributos de la personalidad, la figura que yergue en
estos casos es la representación, en todo caso, en el iusprivatismo, si carece de
personalidad jurídica, no se llamaría persona jurídica y en el mejor de los casos se
hablaría de institución.
Suárez Franco lo presenta así: “(…) En el campo del derecho se presentan instituciones
que han adquirido particular relevancia sin llegar a ser personas jurídicas; no obstante,
en ciertas oportunidades y bajo ciertos respectos [sic] guardan apariencia de sujetos de
derecho. Esta especie de “ficción” se presenta tanto en el derecho público como en el
221
IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op. cit. p.
292.
privado (…)”222. En el ámbito del derecho privado se presenta como entidades –no como
instituciones, ni personas jurídicas- carentes de personalidad a la familia, la comunidad,
la herencia yacente, la sociedad conyugal, la fiducia mercantil, el consorcio, la unión
temporal, la empresa223.
Cabe resaltar de la enunciación hecha, como en el mundo de las relaciones jurídicas en

materia de contratación pública –retomando la nota al pie No. 75-, se permite la
asociación de particulares o de personas jurídicas privadas para conformar consorcios o
uniones temporales, para participar y ser adjudicatarias de contratos estatales. Esta
realidad es tajante frente a la afirmación de Suárez Franco “guardan apariencia de
sujetos de derecho”, porque para fines tan concretos como: suscribir un contrato, recibir
dineros públicos en calidad de anticipo, constituir una fiducia con dichos recursos, ser
tomadores de pólizas de seguro y recibir un NIT para efectos tributarios, son la
demostración de que no se está ante una “apariencia”, aunque debe aceptarse que,
desde la concepción legal del vetusto Código Civil, no se está frente a una persona
jurídica; pareciera que respecto de estas realidades jurídicas, se volviera a recorrer las
andanzas sobre las discusiones en torno a qué son esas entidades, como sucedió con
las personas jurídicas, será acaso que se debe transitar nuevamente los caminos de la
teoría de la ficción, organicista, etc., para tratar de explicar qué son los consorcios y
uniones temporales; además que cabe recordar que el documento de constitución –de
carácter privado que recoge la expresión de una voluntad- se adelanta en un sencillo
instrumento –sin protocolizaciones, ni autenticaciones de firmas-, siguiendo
aparentemente los parámetros antitrámites y de aplicación máxima del principio de buena
fe.
Situación similar se ha presentado en el seno del derecho público, con las entidades
públicas carentes de personalidad, aunque aquí definitivamente no se puede insinuar que
se está frente a una “apariencia de sujeto de derecho”, porque de un lado, toda la
estructura estatal está llamada al logro de los fines de la Constitución, y porque del otro
222
223
Ibídem, pp. 69-76.
Capítulo 2 85
deben cumplir no sólo con el precepto constitucional, sino también, legal, reglamentario y
más allá, dependiendo el lugar que ocupen en la estructura.
En el numeral 1.2.4 se mostró como un aforismo que niegue posibilidad de participar en

las relaciones jurídicas a las entidades públicas está prácticamente descartado, pero en
gracia de discusión, se hace necesario ver cómo se ha manejado el tema.
Debe recapitularse que el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993
reconoce que las entidades públicas que no tienen reconocida su personalidad, si son
capaces de contratar, por lo menos, con base en lo dicho por la Corte Constitucional en
la sentencia C-374/1994.
Aquí vale la pena destacar como en el numeral anterior, la Corte Constitucional reforzaba
el reconocimiento directo que la Constitución hace de entidades públicas con
personalidad jurídica. Pero esta tarea no es exclusiva de dicho Tribunal, ya que el
Consejo de Estado en algunos pronunciamientos a propósito de la Contraloría General
de la República, manifestó que a éste órgano de control sí se le podía atribuir desde el
nivel jurisprudencial, la tan mencionada personalidad jurídica –ya no sería sólo desde la
constitución y la ley, sino también desde la jurisprudencia.
El debate lo propone Libardo Rodríguez cuando en salvamento de voto plantea que: “la
Contraloría General de la República como las Contralorías Departamentales, Distritales y
Municipales tienen personalidad jurídica”, conclusión a la que llega luego de hacer un
análisis no sólo de lo que la Constitución, la Ley 106 de 1993 -que la regula- y la Ley 80
de 1993 dicen de ella, sino también, porque la noción de persona jurídica no es de rango
constitucional sino legal, ya que la definición que ofrece el artículo 633 del Código Civil y
el desarrollo de este por parte de la doctrina –Valencia Zea-, lo llevan a concluir que se
trata de una persona jurídica con todas las consecuencias de ello224.
224
Consejo de Estado de Colombia, Radicado 2685, Sentencia del 9/12/1994, Sección Primera,
MP Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Disponible en
http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015).
Las ideas plasmadas en el salvamento de voto dieron sus frutos en el Auto del
11/09/1995, en el que se dijo además que “la Contraloría General de la República sí está
dotada de personería jurídica, y en consecuencia puede ser parte en los procesos y la
representación será la del señor Contralor de la República”225. Adicionalmente planteó
que: “El tema del reconocimiento u otorgamiento de personería jurídica no es, de rango
constitucional, ni en muchas ocasiones de rango legal, sino que bien puede derivarse de
un reconocimiento jurisprudencial”226.
La tesis planteada de otorgar personalidad jurídica a la Contraloría fue posteriormente

reemplazada por la tradicional jurisprudencia que insiste en no reconocerla, veamos:
§ “Aunque las Contralorías Departamentales no ostentan el atributo de la

personería jurídica y por ende no pueden comparecer por sí mismas al proceso
sino a través de los entes territoriales de los cuales hacen parte (…).
(…)
“…En cuanto a las Contralorías Territoriales, cabe anotar, a primer [sic] vista, que
aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí
solo, no les confiere la PERSONALIDAD JURÍDICA, la cual debe estar
determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico…”227.
225
Consejo de Estado de Colombia, Expediente 3405, Auto del 11/09/1995, Sección Primera, MP
Nubia González Cerón. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml
(12.03.2015). Vale la pena tener en cuenta que los órganos autónomos e independientes pueden
tener o no personería jurídica, pueden comparecer en juicio.
226
Ibídem. El contenido del salvamento de voto, como del auto en comento fueron reseñados en
su libro, en la nota al pie No. 99, por SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo
(t., II), op. cit. p. 91.
227
Consejo de Estado de Colombia, Radicado 1626, Sentencia del 24/08/2008, Sección
Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve. Disponible en
http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml (12.03.2015). De lo que se trata en
últimas es de dinamizar el contenido de los artículos 29 y 229 de la Constitución, en cuanto que
no solo se debe garantizar el acceso a la administración de Justicia, sino también de garantizar el
derecho de defenderse en debida forma, que en nuestro criterio, nada mejor que hacerlo por sí
mismos, máxime cuando directamente se es el generador de los hechos que motivan el juicio.
Capítulo 2 87
§ “Acogiendo la tesis reiterada de la Sala, se tiene entonces, que la Contraloría del

Departamento del Atlántico es una entidad que carece de personalidad jurídica.
Este atributo se predica del ente territorial del cual hace parte, esto es, del
Departamento del Atlántico”228.
§ “(…) en cuanto a las CONTRALORÍAS TERRITORIALES, no es obstáculo para

que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional, pero,
entonces, se habrá de vincular a la PERSONA JURÍDICA de la cual hacen parte
(…)”229.
Pero los dos documentos expuestos –salvamento y auto- dejan claro que hablar del no
reconocimiento de personalidad jurídica a entidades por las normas positivas que regulan
ha dejado de ser un tema pacífico, y obliga a revisar nuevamente los postulados que
sirven de andamio para conceder o negar personalidad jurídica. La dinámica de un
mundo considerado aldea global, el auge de las TIC, y las nuevas tendencias en
administración obligan a que las concepciones clásicas, tal como fueron enseñadas se
revalúen, de no ser así, instituciones como la tutela en nuestro ordenamiento, no
hubiesen prosperado –no se puede hablar lo mismo de la moción de censura. Lo cierto
es que se ha sembrado en nuestro ordenamiento jurídico, la semilla de la duda con
respecto de la noción de personalidad jurídica, sobre todo cuando las entidades públicas
tienen, desde varias normas positivas, tantas atribuciones que les exigen comportarse
con verdadera capacidad de ejercicio, y no esperar pasivamente la actuación por ellas de
quien sí la tiene.
228
Consejo de Estado de Colombia, Radicado 0507, Sentencia del 06/08/2008, Sección
Segunda, MP Gerardo Arenas Monsalve. Disponible en
229
Consejo de Estado de Colombia, Radicado 4731, Auto del 27/09/2007, Sección Segunda, MP
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Disponible en
2.2 El cumplimiento de la función administrativa en el

marco de las entidades públicas sin personalidad
jurídica
2.2.1 La función administrativa desde el marco constitucional
A propósito de la expedición de la Constitución Política de 1991, enmarcada en la

fórmula de Estado social de derecho, fundada en la prevalencia del interés general
(artículo 1), orientada al cumplimiento de fines esenciales (artículo 2), lo cierto es que su
materialización es una tarea que debe ser cumplida por la totalidad de la estructura que
conforman nuestro Estado. El título VII constitucional dedicado a la rama ejecutiva
consagra en el artículo 209 que “La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, contempla
igualmente la coordinación de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los
fines estatales.
Comenta Ibáñez Najar, que con el nuevo texto constitucional se sistematizaron siete
funciones públicas básicas: “las tradicionales tres funciones legislativa, administrativa y
jurisdiccional y las funciones fiscalizadora o de control, electoral, de banca central y de
seguridad y defensa nacional”230, pero no ofrece una noción o aproximación de cómo
entendió el constituyente la función administrativa.
Dromi dice que “la función administrativa constituye el objeto propio del derecho
administrativo”231 y desde su aspecto sustancial “(…) es un conjunto de actividades
encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se
traduce en una ejecución concreta y práctica”232. Lo vincula con la Administración Pública
230
IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas, op.cit. p.
196.
231
DROMI, Derecho Administrativo, op. cit. p. 130.
232
Ibídem.
Capítulo 2 89
“cuando la gestión y el servicio lo es en función del interés colectivo”233. Desde esta

óptica dicha función cubre un amplio espectro de actividad pública, sobre todo cuando el
aumento de la actividad estatal impacta en mayor medida a la Administración Pública, lo
que permite asociarla desde el aspecto orgánico, con la estructura para ejecutar
concretamente los cometidos estatales –abarca órganos estatales y no estatales-234.
Parejo indica que “(…) la función administrativa se ejerce por los diversos órganos del
Estado, y no sólo por los órganos ejecutivos o por las administraciones públicas”235.
La Corte Constitucional, en sentencia C-189/1998, indica que ante la variedad de

posiciones doctrinarias, ofrece ilustrativamente una definición de función administrativa
activa, “(…) por medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines
y cometidos. Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan (…),
en oposición a una función administrativa pasiva o de control, que verifica la legalidad de
lo actuado y en ocasiones la eficiencia y eficacia de la administración activa”236.
El mismo alto tribunal, en sentencia C-561/1999, expresó que: “El artículo 209 Superior
establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos
como lo ha señalado esta Corporación, entre principios finalísticos, funcionales y
organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), tenemos que la función administrativa
propiamente dicha, se encuentra al servicio de los intereses generales del Estado; entre
los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la
descentralización, desconcentración y delegación de funciones”237.
233
Ibídem.
234
Ibídem, p. 131.
235
236
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-189/1998, MP Alejandro Martínez Caballero.
(12.03.2015).
237
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-561/1999, MP Alfredo Beltrán Sierra.
(12.03.2015).
Con las afirmaciones ofrecidas, se puede decir que se avanza en una visión de mayor
integralidad, para el logro de los fines encomendados al Estado, no se está ante la
clásica división de poderes que buscaba adelantar funciones totalmente diferenciadas,
los cambios vertiginosos del mundo moderno exigen mayor dinamicidad de la estructura
del Estado. Sin duda, la rama ejecutiva debe cumplir la mayor cantidad de tareas para
brindar a los habitantes del Estado colombiano, todas las posibilidades en la satisfacción
de las necesidades que se presentan, no en vano el artículo 113 constitucional ordena la
colaboración armónica de todo el componente estructural.
Ibáñez Najar destaca como dicho artículo 113 condensa “la necesidad de reafirmar la
teoría de la colaboración armónica de todos los órganos –viene desde 1936- para lograr
la realización de los fines del Estado”238. Llama la atención en cuanto que “el ejercicio del
poder no se concibe como la aparición dentro del Estado de potencias o poderes
independientes, aislados y sin relaciones recíprocas (…)”239. Esa colaboración exige
entonces solidaridad, dada la combinación especial de ramas, alejando “el predominio de
unas sobre otras o sumisiones entre las mismas, asegura por medio de discretas
injerencias de reacciones y contrapesos recíprocos, una relación permanente y una
colaboración efectiva (…)”240.
Estas apreciaciones revisadas permiten resaltar como el logro de los fines estatales
pasan necesariamente por toda la estructura estatal, sin importar o no la atribución de
personalidad. Es más, con los escasos pronunciamientos en pro de reconocer desde la
jurisprudencia personalidad a quien no se le otorgó inicialmente, tomando en cuenta la
sumatoria de las atribuciones dadas desde la constitución y la ley, es fácil concluir que
las entidades reúnen todos los requisitos para predicarse de ellas la personalidad
jurídica. Entonces la nota primordial deja de ser que se cuenta exclusivamente con el
atributo de la personalidad y sus atributos por el reconocimiento positivo –constitucional o
legal-, y se da paso a mirar la perspectiva del cumplimiento de los fines estatales que
238
96.
239
Ibídem, p. 72.
240
Ibídem, p. 75.
Capítulo 2 91
exige la asistencia de cada una de las entidades públicas en mayor o menor proporción
de acuerdo con las funciones asignadas y el lugar otorgado en la estructura.
No se trata de desconocer caprichosamente las instituciones que por años –centurias- se

han forjado; pero en ocasiones son múltiples las teorías que tratan de justificar una y otra
cosa, que privilegiando el discurso, se apartan de fines prácticos que deben ser
resueltos, incluso de manera pronta, máxime en las condiciones del mundo jurídico
actual. El conocimiento aplicado habrá de estar al servicio de la atención de necesidades
que exigen celeridad, por ejemplo, la figura del consorcio y de la unión temporal, acaso
no llaman la atención, en el sentido de decir que formar sociedades comerciales se ha
convertido en un trámite administrativo complejo, o visto desde otro ángulo, que a pesar
de conformarse sin el ritualismo de las sociedades, igualmente han ejecutado contratos
estatales de gran envergadura económica. Lo mismo sucede con el Estado en general, y
la Administración Pública en particular, requiere atender de forma dinámica las
necesidades de sus asociados, y dar paso eficaz y eficiente al logro de los fines
estatales; sin duda alguna, el constituyente actuó con conceptos prefijados, mas no
significa que eso sea inmutable, no se requiere de un nuevo constituyente para ello, se
requiere apreciar desde otra óptica la realidad que debe atender cada Estado, la
celeridad dependerá de cómo la estructura la afronte.
2.2.2 La satisfacción del interés general está cargo de todas las

entidades públicas
En el numeral 2.1.2 se expuso el interés general en un sentido panorámico, como una

cláusula general, un concepto abstracto y formal. Parejo al presentarlo en un sentido más
estricto –con base en la Constitución Española- dice que son “los bienes jurídicos
imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde, por ello, a los poderes públicos, es
decir, a las organizaciones estales (o las designadas por éstas), en cuanto gestores
cabalmente de los intereses del común o no pertenecientes (…) a la esfera propia de los
sujetos privados”241. Señala también que desde el marco estricto se identifica con el
interés público y se contrapone, genéricamente, al interés particular o privado. Advierte
241
PAREJO, JIMÉNEZ-B., y ORTEGA Á., Manual de derecho administrativo op. cit. p. 304.
que en la concepción de Estado social de derecho, esos intereses no son tan opuestos
de manera inexorable, dadas las condiciones de la sociedad actual242.
Al distinguir entre interés general e interés social, la Corte Constitucional, en sentencia C-

053/2001, pone de presente que el “(…) concepto de interés general es una cláusula más
indeterminada cuyo contenido ha de hacerse explícito en cada caso concreto. Entre
tanto, el de “interés social”, que la Constitución emplea es una concreción del interés
general que se relaciona de manera inmediata con la definición del Estado como social y
de derecho”243.
Ese cambio en la forma de concebir el Estado es el reflejo del ajuste no solo de las
necesidades que deben ser atendidas por parte de este, sino también de cómo debe
afrontarlas, de allí la necesidad de realizar ajustes a la estructura organizativa. Pero no
hay que ser tan inocentes frente a esta concepción de cambio, porque extramuros del
constituyente, una gama amplia de intereses sociales buscaban ser tenidos en cuenta en
una constitución de corte pluralista. Independientemente de los intereses extramuros, al
interior, también se buscan hacer valer intereses, como consecuencia de la visión de
Estado que tuviese cada constituyente244. Así, como desde la hermenéutica jurídica no
siempre se ve la total neutralidad del juez245, se pone a consideración la poca o nula
242
243
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-053/2001, MP Cristina Pardo Schlesinger.
(12.03.2015).
244
IBÁÑEZ NAJAR, Las funciones públicas y la Estructura del Estado para cumplirlas op. cit. pp.
94-97. Explica de manera sucinta las diferentes posturas adoptadas por los constituyentes a la
hora de proponer la estructura del estado, tal como se presentó en el segundo párrafo del numeral
2.1.1.
245
César Rodríguez muestra como Duncan Kennedy ve imposible una neutralidad judicial porque
basado en su propia tesis de la indeterminación intenta explicar las consecuencias de ello.
Subraya que la influencia de lo político en la decisión judicial se aprecia en tres tópicos
fundamentales: (i) la presencia constante de la ideología al momento de decidir; (ii) “(…) la
utilización cotidiana de argumentos de conveniencia pública en las decisiones de los jueces”; (iii)
“(…) el juez tiene experiencias cotidianas de la existencia tanto de libertad como de restricción en
su intento por proferir la sentencia que desea (…) pero es visible la restricción, al usar
conscientemente la aplicación mecánica de las normas”; ver RODRÍGUEZ, César, “Una crítica
contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces”, en Libertad y
restricción en la decisión judicial, el debate con la teoría crítica del derecho (CLS), pp. 62-63,
publicación digital en la página web, http://es.scribd.com/doc/98325747/Cesar-Rodriguez-Una-
Capítulo 2 93
neutralidad del constituyente, a pesar del posible reparo a esta consideración, que diría la
siguiente frase, una constituyente no es un espacio de neutralidad, porque lo que se
discute es la concepción política de Estado y no la función de quien hablará en nombre
de él, menos, si de impartir justicia se trata. Al seguir insistiendo sobre el poco espacio de
neutralidad, lo cierto es que incluso los debates teóricos, como el del otorgamiento de
personalidad –obviamente desde el nivel constitucional- deben pasar por el pizarrón y ser
recontextualizados, tomando en cuenta realidades donde los conceptos absolutos,
provenientes del derecho civil son debatidos por las realidades de los intereses sociales.
Dromi comenta, en relación con reglamentaciones –constitucionales- recién adoptadas,

respecto del advenimiento de ciudadanos que con novedosas exigencias hechas a la
reciente administración, la cual no debe estar “como apartada de esta realidad jurídica
que el progreso de los tiempos va estableciendo sin prisa, pero sin pausa”246.
La realidad social exige el ajuste de las entidades públicas para atender las necesidades
que van surgiendo, y en ella, hoy en día la cotidianidad le revela que el interés público no
se contrapone necesariamente con el privado –por ejemplo cajas de compensación-,
porque la práctica le indica que sí es posible trabajar articuladamente. Los tiempos en
que fue necesaria la consolidación de la revolución francesa, como la de implementar el
Estado a la sociedad –necesidad de reemplazar al soberano247- ya pasaron, y no se debe
continuar aplicando fórmulas sacramentales de la concepción civilista del S. XIX; así
mismo, las personas jurídicas ya no son esos entes ficticios como fueron definidos, por el
contrario, son realidades jurídicas que interactúan constantemente en lo público y lo
privado. Es más, el avance de internet hace que se manejen nuevas formas jurídicas de
critica-contra-los-dogmas-de-la-coherencia-del-derecho-y-la-neutralidad-de-los-jueces#scribd
(8.05.15). Por su parte, Brey Blanco plantea en líneas más sencillas que “a los Jueces no se les
puede exigir que sean neutrales en un sentido absoluto”, porque tienen sus propias convicciones
políticas y dependiendo del ordenamiento jurídico que los rija “pueden incluso manifestarlas o
defenderlas (por ejemplo, votando o acudiendo a una manifestación)”. Al administrar justicia
“tampoco son del todo neutrales, pues no se limitan a aplicar mecánicamente una norma escrita,
sino que tienen que interpretarla y con este fin se ven obligados a tomar partido (…)”; ver, BREY
BLANCO, José Luis. “Los jueces y la política, ¿imparcialidad/neutralidad versus compromiso
democrático?”, en Foro, Nueva época, núm. 00/2004: 37-67, publicación digital en la página web,
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1313547 (8.05.15).
246
247
Recuérdese el debate planteado sobre quién era el titular de la soberanía en NARANJO
MESA, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit. p. 231, ver numeral 1.3.1.
relacionarnos en la realidad virtual, hablar de buscadores, páginas web, comercio

electrónico, llevan por el camino del contacto virtual, que a pesar que del otro lado de un
computador, está actuando una persona jurídica, es clara muestra que ya no es
necesario desplazarse hasta la sede física donde se encuentra. Es más, frases como la
de “gobierno electrónico” dan cuenta que el Estado ha comenzado también a
virtualizarse, por eso Dromi insiste:
“El Estado, en tanto forma asociativa de los individuos, está inmerso en el cambio, es
parte del cambio, e incluso origina el cambio. No se trata de un proceso de arrastre, sino
de un proceso que se retroalimenta. Por eso al nuevo administrado, ese renovado sujeto
vinculado a la Administración, le corresponde una nueva Administración, que a la vez es
condición necesaria para asegurar que aquél sea una realidad y no una pura
declamación”248.
No cabe duda que todas las entidades públicas que integran el Estado están llamadas a
lograr en nombre de este los fines esenciales, desde una óptica que ya no sólo exige la
colaboración armónica entre entidades públicas sino también la coordinación y la relación
horizontal con los ciudadanos, esa es la razón de ser del artículo 113 constitucional.
Aunque desde el lenguaje jurídico se justifique la existencia de entidades públicas con o

sin personalidad jurídica, lo cierto es que éstas con base en el texto constitucional y la ley
cumplirán sus funciones en pro de lograr el interés general y los fines estatales.
2.2.3 La función administrativa más allá de la atribución de

personalidad
Con el advenimiento de la Constitución de 1991, tal como se destacó en líneas atrás, se

presenta no solo un nuevo Estado, sino también, un nuevo ciudadano. Dromi continúa
ilustrando frente al nuevo administrado, en estos términos: “El escenario de hoy nos
muestra un hombre reconocido en todas las dimensiones de su misma esencia, por la
248
Capítulo 2 95
amplia contención que hace el ordenamiento jurídico de sus derechos fundamentales, el

que también provee los medios concretos para su eficaz actuación. Parafraseando a
Ortega y Gasset, se reconoce al hombre y sus circunstancias”249.
Con base en lo que se ha dicho hasta este momento, la función administrativa busca dar
los pasos necesarios para concretar los fines del Estado en procura de satisfacer entre
otros, el interés general.
Con las dinámicas adoptadas desde la Constitución misma, “el interés general o público
es el resultado de la elección entre la diversidad de opciones y su transformación en
decisiones jurídicas, diversidad que, dentro del orden constitucional, es inherente al
pluralismo político, económico y social propio del Estado democrático”250. “El interés
general ha sido capaz de plasmarse en objetivos de la índole más variada”251, lo que ha
llevado a que la administración pública se expanda de su función tradicional de
protección jurídica, a cumplir unas funciones como por ejemplo, culturales, lo que ha
hecho que sus manifestaciones de autoridad –imperium-, sin dejar de lado las normas
que le señalan su función, se trasladen a unas manifestaciones de coordinación con el
resto del conglomerado.
Sin duda alguna, la posibilidad de poder ser parte en las decisiones que nos afectan
haciendo uso de los espacios democráticos es un privilegio que en antaño significó el
sacrificio de muchas vidas humanas –sin importar si gozaban o no de capacidad.
249
Ibídem, p. 108. En este aspecto, sin lugar a dudas, Marx es contundente en la tesis No. 3 sobre
Feuerbach, cuando afirma: “La teoría materialista de que los hombres son producto de las
circunstancias y de la educación, y de que, por tanto, los hombres modificados son producto de
circunstancias distintas y de una educación modificada, olvida que son los hombres,
precisamente, los que hacen que cambien las circunstancias y que el propio educador necesita
ser educado. Conduce, pues, forzosamente, a la división de la sociedad en dos partes, una de las
cuales está por encima de la sociedad (así, por ej., en Roberto Owen).
La coincidencia de la modificación de las circunstancias y de la actividad humana sólo puede
concebirse y entenderse racionalmente como práctica revolucionaria”. En: MARX, “Tesis sobre
Feuerbach”. En: ENGELS, “Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía clásica alemana”, URSS, Ed.
Progreso Moscú, 1978, p. 55.
250
PAREJO, JIMÉNEZ-B., y ORTEGA Á., Manual de derecho administrativo op. cit. p. 305.
251
PAREJO ALFONSO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. p. 62.
Esas relaciones de manera indistinta están mediadas por el ejercicio de los derechos,
deberes y obligaciones de cada uno, no necesariamente pasan por la titularidad completa
del atributo de personalidad jurídica; el logro del interés general a la que están llamadas
a cumplir todas las entidades públicas –se sigue insistiendo- está en cabeza de la
totalidad del Estado. Parejo indica –desde el derecho español- que ante la multiplicidad
de nuevas relaciones y que muchas de ellas no están mediadas por el imperium de la
administración, sino basadas en relaciones horizontales o de coordinación; el estudio
focalizado de ese tipo de relaciones ha llevado a buscar la respuesta a la pregunta, qué
clase de actividades administrativas constituyen dichas relaciones252.
La necesidad de explicar las nuevas relaciones a la luz del derecho público en general y
del derecho administrativo en particular rebasan de alguna manera la visión clásica de
este último, donde en virtud de la reserva de ley en vigencia del Estado liberal de
derecho, se concentraba en la exigencia de no inmiscuirse en la libertad y propiedad.
Parejo destaca como el derecho administrativo español se ha caracterizado por su
capacidad de sistematización y delineación de las actividades administrativas, pese su
gran variedad. Pero, a su vez, denuncia la notable “despreocupación doctrinal sobre la
significación y alcance de la personalidad en la Administración, especialmente en la
capacidad jurídica y de obrar, lo que en el aspecto de la organización viene permitiendo
el mantenimiento –sin mayor justificación- de la tesis de la libertad de elección de las
formas de actuación y, por tanto, de organización de las actividades y de régimen jurídico
(público o privado) de éstas”253.
Se puede decir con toda franqueza que en nuestro derecho colombiano esa
despreocupación también existe254, porque muchas de las nociones de derecho civil se
252
Ibídem, p. 62.
253
Ibídem, p. 63. Cabe anotar que este escrito ha buscado informar sobre los alcances de la
personalidad jurídica, mas no se ha hecho alusión a la tesis de la libertad de elección de las
formas de actuación, por considerarse que haría parte de otra investigación, que rebasan los
alcances de esta.
254
La afirmación surge de la revisión de los textos de derecho administrativo y constitucional que
hacen parte de nuestra doctrina y que son los textos de consulta en las aulas de las facultades de
derecho. Se orientan básicamente a decir que la personalidad jurídica del estado es un tema
consolidado en el ámbito colombiano, adicionalmente que desde la expedición del artículo 80 de
la Ley 153 de 1887 se reconoce a la nación, a los departamentos, a los municipios, etc., como
Capítulo 2 97
aplican indistintamente en el marco del derecho administrativo, que sin mayores reparos
se enquistan de manera lenta e imperceptible, fenómeno al que se podría bautizar como
el aluvión conceptual255.
Pocas voces como la de Libardo Rodríguez y Nubia González han intentado remover ese
aluvión conceptual, cuando decidieron que ante la realidad jurídica de la Contraloría –
cumplía todos los requisitos- era momento de reconocerle personalidad jurídica desde la
jurisprudencia, esto lo hicieron con el firme propósito de revelar otros caminos y de
introducir la discusión con respecto a la relatividad de los conceptos jurídicos de antaño
del derecho civil, que deben ser ajustados a la realidad social y jurídica, de la misma
forma que se exige del Estado, del Derecho y de otras instituciones los cambios para
adaptarse256. Con dar la espalda a la posibilidad de ajustar los conceptos, de alguna
manera se le habrá dado la razón a Von Thur cuando dice:
“(…) siendo indudable que nuestro sistema jurídico –alemán- descansa en el supuesto de
que la propiedad, el crédito y los demás derechos, pueden pertenecer, sin ninguna
modificación esencial, tanto a un individuo, como a un patrimonio objetivo. Éste es el
servicio indispensable que presta al orden dogmático y al manejo del derecho la
personificación o, si se prefiere, la ficción, por la cual, a falta de un individuo, se crea un
sujeto jurídico de configuración distinta. La doctrina no puede renunciar a esa ventaja
mientras no se encuentre una concepción nueva capaz de representar los procesos
jurídicos de referencia en forma más sencilla y clara de la que permiten los conceptos de
persona jurídica y representación. Hasta hoy no existe una teoría que satisfaga esas
exigencias”257.
personas jurídicas, y serán ellas quienes representaran el sector central en sus respectivos
niveles, pero se extraña comentarios dialécticos o artículos de investigación acerca de la
conveniencia de dicha figura, en el marco de la Constitución Política Colombiana, del nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del Código General
del Proceso.
255
Nuestro Código Civil en el artículo 719 define el Aluvión en estos términos: Se llama aluvión el
aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
256
Precisamente, hay que reconocer que el paradigma de la persona jurídica ha declinado frente a
las características de los órganos autónomos e independientes. Para ellos puede haber o no
personería jurídica.
257
VON TUHR, Las personas naturales y jurídicas, op. cit. p.18.
2.3 La capacidad para manejar presupuesto, contratar y

ser parte procesal no depende del atributo de la
2.3.1 El manejo presupuestal en las entidades públicas sin

Recuérdese como a lo largo del anterior capítulo y particularmente en el numeral 1.4 se

ha dicho que la participación de las diferentes entidades públicas –con personería
jurídica y sin personería jurídica- en las relaciones jurídicas de nuestro ordenamiento,
buscan materializar los fines del Estado previstos en el artículo 2 de nuestra Constitución
Política de 1991, tarea que se amplificó, como ya se ha señalado, cuando consagró el
Estado como Social de Derecho.
Plazas Vega dice: “Es evidente que la acción del Estado se concreta en la satisfacción de
necesidades, si bien a la luz de una serie de fines que, en su conjunto, calificamos como
políticos”258. Indica además “que las necesidades deben ser clasificadas en función del
destinatario actual e inmediato”259, de esta forma, clasifica entonces a las necesidades en
públicas y privadas, y a su vez subdivide las públicas en esenciales o absolutas y
generales o relativas260. Dirá que las necesidades esenciales o absolutas abarcan “los
llamados servicios públicos de primer grado”, o mejor, las actividades que son inherentes
al Estado, piénsese en la administración de justicia; mientras que a su turno, las
necesidades generales o relativas conducen a los “llamados servicios públicos de
segundo grado”, en los cuales se satisfacen necesidades particulares a través de una
infraestructura colectiva, como por ejemplo, los servicios de teléfono, de acueducto o de
258
PLAZAS VEGA, Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, op.cit. p. 313.
259
Ibídem, p. 316.
260
Ibídem, p. 316.
Capítulo 2 99
energía261. Sin duda alguna la satisfacción de necesidades que debe hacer el Estado
pasa por la disponibilidad de recursos, los cuales conforman nuestro presupuesto262.
En el numeral 1.4.1 se tuvo la oportunidad de señalar básicamente tres aspectos. El

primero de ellos, que se orienta a lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-
935/2004 al señalar que se garantiza una adecuada y legítima política presupuestal,
cuando se da cumplimiento a directrices, condiciones superiores y principios
constitucionales y legales al momento de elaborar y ejecutar el presupuesto, ya que este
último al definir las rentas a ser cobradas y la forma en que se gastarán los recursos
obtenidos, cumple con una función democrática trascendental263. El segundo hace
referencia a que el presupuesto de rentas y apropiaciones ha de estar alineado con el
plan nacional de desarrollo y es al Congreso quien le corresponde debatirlo y aprobarlo,
tal como lo plantea el artículo 346 constitucional. El tercero atendiendo que la elaboración
del presupuesto es una función reglada toma en consideración lo preceptuado por el
artículo 352 de la Constitución Política, para decir que la Ley Orgánica del Presupuesto
regulará la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la
nación y demás entidades públicas; que estará coordinado con el Plan Nacional de
Desarrollo y determinará la capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar. Téngase en cuenta que el Decreto 111 de 1996 compiló una serie de
normativas que hoy conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto -EOP-.
En el artículo 3 del EOP básicamente se establece como el presupuesto nacional abarca

la totalidad de entidades públicas que se mencionan en el artículo 113 de la Constitución.
Plazas Vega, en referencia a este artículo, explica que la cobertura del mismo es en dos
niveles; el primero, “corresponde al presupuesto general de la nación”264; en el segundo,
261
262
Con base en el artículo 365 de la Constitución, se puede decir que aquellos de primer grado
comprende a los servicios públicos en general, y dentro de ellos a los servicios públicos
domiciliarios.
263
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-935/2004, MP Alvar Tafur Galvis. Disponible en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-935-04.htm#_ftnref2 (05.04.2015).
264
El inciso segundo del artículo 3 del Decreto 111 de 1996 establece: “El presupuesto nacional
comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la
República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los
“incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los

excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las
sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía
que la Constitución y la ley les otorga”265.
Al centrar la mirada en las entidades u organismos descentralizados por servicios,

enlistados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, se encuentra a las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado –EICE- y a las Sociedades de Economía Mixta –
SEM-266, adicionalmente el parágrafo 1 del mismo artículo estableció que si en las SEM
el Estado posee el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al
régimen previsto para las EICE.
Pero la importancia de las EICE y de las SEM radica, no solo en el hecho de ocupar un
lugar en la estructura y organización de la Administración Pública, sino también, en la
forma como interactúan con el presupuesto público.
Fuera de los dos niveles descritos por Plazas Vega que contempla el artículo 3 del
Decreto 111 de 1996, el inciso final señala además que a las EICE y a las SEM, se les
aplicarán las normas que expresamente las mencionen; actualmente lo hacen el Decreto
115 de 1996267 y el Decreto 4730 de 2005.
El último inciso del artículo 3 del Decreto 111 debe armonizarse con lo dispuesto en el
artículo 96 de dicho Estatuto, en la medida que, excepto las que se dedican a actividades
financieras, les son aplicables los principios presupuestales salvo el de inembargabilidad.
Adicionalmente, “Le corresponde al gobierno establecer las directrices y controles que
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta”.
265
PLAZAS VEGA, Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, op. cit. p. 535.
266
El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 ofrece una definición de la EICE; a su turno, las SEM son
definidas en el artículo 97 de la misma Ley.
267
“Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los
presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de
Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras”.
Capítulo 2 101
estos órganos deben cumplir en la elaboración, conformación y ejecución de los

presupuestos, así como de la inversión de sus excedentes”.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente al Decreto 115 de 1996, dice que
dicha regulación “(…) es la norma central que reglamenta las disposiciones contenidas
en el Estatuto Orgánico del Presupuesto relacionadas con las EICE en materia de
programación, ejecución y seguimiento presupuestales”268. En criterio del Ministerio, con
la expedición del Decreto, se ha buscado avanzar normativamente en la medida que
procura dar “una mayor autonomía en el manejo del presupuesto por parte de las
empresas, flexibilizando su aprobación y modificación, con objeto de mejorar su
competitividad”269.
Lo dispuesto en el Decreto 115 de 1996, es igualmente extensible a las empresas de

servicios públicos domiciliarios donde el Estado posea el 90% o más del capital, y a las
empresas sociales del Estado del orden nacional, tal como lo dispone el artículo 5 del
Decreto 111 de 1996.
Juan Camilo Restrepo resalta la importancia de mirar el funcionamiento del aspecto

presupuestal dentro de las EICE, en la medida que el “(…) Estado contemporáneo no
sólo actúa a través de las estructuras del Gobierno Central”270, sino también de dichas
empresas.
Al volver al contenido del artículo 3 del Decreto 111 de 1996, el mismo Restrepo destaca
que “(…) las empresas industriales y comerciales del Estado y las que a estas se
asimilan no hacen parte propiamente del primer nivel del Sistema Presupuestal. Es decir,
sus presupuestos anuales no se incorporan al General de la Nación (…)”271, ya que ellas
268
Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General del Presupuesto Público
Nacional. Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano, (2 ed.). Bogotá, El Ministerio,
2011, p. 286.
269
Ibídem.
270
RESTREPO, Derecho presupuestal colombiano, op. cit. p. 369.
271
Ibídem, p. 370.
“(…) tienen su propio régimen presupuestal (…)”272, y obviamente se las ubica en el

segundo nivel de dicho sistema.
El mismo autor destaca dos relaciones de las EICE por hacer parte del segundo nivel: la
primera de ellas, en la que “(…) las autoridades presupuestales participan fijando metas
que periódicamente se revisan (…)”273, por la no indiferencia del comportamiento
financiero en relación con el resto de la gestión financiera del Estado; la segunda, con
base en la normatividad, en relación con la titularidad de los excedentes, que no son de
las EICE sino que pertenecen a la Nación.
En criterio del doctrinante de la referencia, la armonización entre el sistema del segundo

nivel con las EICE, se logra con base en lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto 111 de
1996, que resalta que las empresas estatales “deben tener sus propios presupuestos” a
los cuales se les aplica los principios generales contenidos en la Ley Orgánica del
Presupuesto”274, excepto el de inembrgabilidad. Destaca, así mismo, que de no existir tal
excepción, se pondría a las EICE “en situación de desventaja frente a los demás
competidores del sector privado”275.
Señala también como el inciso segundo del mencionado artículo 96 le permite al

Gobierno Central hacer un seguimiento cuidadoso del comportamiento financiero de las
EICE. “Analiza periódicamente su comportamiento al elaborar el llamado “Plan
Financiero”276, definido en el artículo 7 del mismo Estatuto Presupuestal, como un
“instrumento de planificación financiera del sector público (…)”277.
En relación con las diferencias entre la ejecución del presupuesto nacional y el de las
EICE, Restrepo, al partir de la naturaleza de estas empresas, ve como natural que su
272
Ibídem.
273
Ibídem.
274
Ibídem, p. 371.
275
Ibídem.
276
Ibídem.
277
Ibídem, p. 372.
Capítulo 2 103
régimen “(…) sea más flexible y más ágil que el que impera en el presupuesto del
Gobierno Central”278. Destaca las siguientes:
1. “(…) el presupuesto de las entidades del primer nivel siempre debe ser aprobado
por el cuerpo de representación popular (…)”279, mientras que en las EICE, lo
hace el CONFIS280; sin embargo, el artículo 36 del Decreto 4730 de 2005
contempla una “flexibilización adicional” en la aprobación, la cual, puede hacerse
por delegación del CONFIS a “(…) las juntas y consejos directivos de dichas
empresas, lo mismo que sus modificaciones”281, siempre y cuando las EICE
cumplan ciertas condiciones allí contempladas.
2. El grado de desagregación de las partidas. En las EICE, la puede efectuar el
gerente, la que a su vez puede ser refrendada por la junta o consejo de
administración; mientras que para el caso del Presupuesto General de la Nación,
“(…) se hace a través del decreto de liquidación del presupuesto”282.
Con la expedición de la Ley 819 de 2003 que “(…) dispuso la presentación anual del
Marco Fiscal de Mediano Plazo (…)”, las EICE y las SEM sometidas al régimen de
aquellas, se enmarcan igualmente “(…) dentro de las directrices de este importante
documento fiscal”283; situación regulada a lo largo del artículo 35 del Decreto 4730 de
2005.
Por guardar relación con las temáticas abordadas en este trabajo de investigación, se
transcribe en su totalidad la siguiente reflexión de Juan Camilo Restrepo, la cual se
comparte plenamente:
278
Ibídem.
279
280
OJEDA PEÑARANDA, Diego Luis. Manual de Hacienda Pública (2 ed.). Bogotá, Ed. Librería
Ediciones del Profesional, 2006, pp. 126-131; dirá que el CONFIS o Consejo Superior de Política
Fiscal, se encuentra regulado en los artículos 25 y 26 del Decreto 111 de 1996. Le corresponde
ser el rector de la política fiscal y coordinador del sistema presupuestal. Las funciones del
CONFIS del artículo 26, se complementan con las disposiciones de los artículos 21, 23, 24, 27, 35
y 36 del Decreto 4730 de 2005.
281
282
Ibídem, p. 374.
283
Ibídem.
“Si bien las empresas industriales y comerciales del Estado gozan de autonomía como
empresas descentralizadas por servicios que son, y si bien es cierto tienen un régimen
presupuestal diferente y en principio más flexible que el del Presupuesto Nacional, en
cierta manera subsiste una especie de tutela de las autoridades nacionales sobre estos
presupuestos y sobre sus modificaciones a fin de que se preserve la armonía de la
política macroeconómica general y la de la gestión financiera de las empresas
industriales y comerciales del Estado”284.
De manera sencilla, las consideraciones hechas en el numeral 1.4.1, son igualmente

extensibles a esta sección, ya que en materia presupuestal, la normatividad no le exige a
las entidades públicas estar cobijadas con el manto de la personalidad jurídica.
Pero la presentación de este tema no se agota con la simple remisión al numeral

indicado. Pese a la claridad con que la normativa establece que, en general las entidades
públicas harán parte del presupuesto, lo cierto es que el EOP ha dado vía libre a otra
figura que no aparece propiamente reseñada en la literatura acerca de la estructura del
Estado, pero que sin duda opera dentro del presupuesto, y es tal su participación, que
igualmente se la divide “con personería” y “sin personería”, se hace referencia en
concreto a la figura de los fondos.
Como se tuvo la oportunidad de anticiparlo en el numeral en comento, el artículo 30 del

EOP hace referencia a los fondos especiales, los cuales deben ser entendidos como
ingresos que define la ley tanto para que se preste un servicio público específico, así
como los que pertenecen a fondos sin personería jurídica. Llama la atención que pese a
la mención que hace el artículo 30, fue necesario que la Corte Constitucional, a través de
la sentencia C-617/2012, estableciera una diferencia entre los denominados fondos
cuenta y fondos entidad, los cuales no se ubican –con ese nombre exacto- en el EOP.
284
Capítulo 2 105
En dicha sentencia la Corte Constitucional dijo que el artículo 30 del EOP, hace una
clasificación de rentas nacionales sui generis por ser diferentes a los ingresos tributarios
y no tributarios.
No deja de ser curioso que la misma Corte diga que el artículo 30 hace una clasificación
de rentas nacionales sui generis –en clara relación a los fondos cuenta y fondos entidad.
Se considera desafortunado el uso de la locución sui generis, ya que no responde a la
necesidad de ofrecer una definición de dichos fondos, a pesar de que con ellos también
se hable de rentas, máxime cuando nuestro sistema normativo se ha declarado
prácticamente confeso al principio de legalidad. Es decir, no se encuentra definición legal
para los denominados fondos cuenta y fondos entidad, salvo la explicación del Tribunal
Constitucional, pero no debe olvidarse que, como ella mismo dijo, sí pueden actuar con o
sin personalidad jurídica285.
Debe rememorarse, con base en la sentencia C-617/2012, que “(…) los fondos
especiales no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto
corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales”; además
fijó la diferencia entre los fondos cuenta, como una modalidad particular de clasificación
de las rentas nacionales; y los fondos entidad, asimilados a una entidad pública. Estos
fondos entidad, deben comprenderse como una reforma que incide en la estructura de la
administración.
Como se verá en las líneas siguientes, al consultar nuestra doctrina especialmente sobre
hacienda pública se aprecia que las referencias a los fondos –sin adjetivos- son disímiles
y en ocasiones solo replican el contenido del artículo 30 del EOP, pero no ofrecen
descripciones del mismo, ni referencian el pronunciamiento de la Corte Constitucional,
incluso algunos textos evidencian simplemente un listado de los fondos que existían al
momento de publicarse dichos libros.
285
Lo preferible y con el fin de evitar nuevamente las polisemias por clasificaciones de las
clasificaciones, es que, más allá de la explicación de la Corte Constitucional, se de paso también
a una definición legal, con el fin de que queden definidos los temas y las locuciones o vocablos en
el tema de las rentas del Estado.
Vidal Perdomo habla de los fondos rotatorios y dice que: “(…) Es un nombre que se ha
empleado en el sector de la defensa para designar organismos con personalidad jurídica,
esto es, verdaderos establecimientos públicos. (…) Fue una imitación del Fondo Vial
Nacional, creado por la Ley 64 de 1967, que se transformó en 1992 en el Instituto
Nacional de Vías”286.
Con un sentido crítico, Miranda Talero las define como “unidades independientes, sin
personería jurídica, y en esto se distinguen de los institutos descentralizados que cuentan
con patrimonio y personería independientes del Estado. Tanto los fondos como los
institutos han venido multiplicándose geométricamente a merced de los sucesivos
caprichos de sus creadores, sin orden no concreto y con evidente menoscabo del orden
contable y de la austeridad del gasto”287. Ubica, como definición inicial, la que se hizo en
el artículo 2 del Decreto 3130 de 1968, decreto que fue derogado por la Ley 489 de 1998
y que no los menciona.
Ortega Cárdenas se refiere a los fondos especiales de esta manera: “Son los ingresos
definidos por la ley para la prestación de un servicio público específico, como los
suministrados por el Fondo Nacional del Ahorro, Fondo de la Reconstrucción del Eje
Cafetero, Fondo de Inversión Social, Fondo de Salud de las Fuerzas Militares, Fondo
Nacional de Regalías, Fondo de Financiación del Sector de la Justicia”288.
Se ve en estos tres casos cómo la doctrina enuncia cada tipo de fondo. Lo cierto es que
no se atreven a ofrecer mayor explicación de la relevancia de que cuenten con
personalidad jurídica, o que por el contrario no se les haya otorgado, se considera sin
embargo, que son más claras las explicaciones que ofreció la Corte Constitucional. Debe
preocupar el hecho que al existir fondos entidad, estos estén modificando la estructura
286
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, (13 ed.). Bogotá, Ed. Legis, 2008, p. 133-
134.
287
MIRANDA TALERO, Alfonso. El derecho de las finanzas públicas. Bogotá, Ágora Editores,
1990, p. 241.
288
ORTEGA CÁRDENAS, Alfonso. Hacienda Pública. Las finanzas del Estado (4 ed.). Bogotá,
ECOE Ediciones, reimpresión 2012, p. 228.
Capítulo 2 107
del Estado, porque a pesar de su existencia, la mención a ellos en los textos de derecho
administrativo es escasa –por no decir que nula.
No deja de causar igual preocupación que desde el ámbito jurisprudencial se trate de

explicar el tema a través de la locución “sui generis”, a falta de definición expresa por el
legislador, porque deja la sensación de que no es posible clasificarlo, dado su alto nivel
de excepcionalidad, máxime cuando se está en el tema presupuestal que exige un nivel
de técnica y precisión en los conceptos –aplicación clara del principio de legalidad. La
preocupación aumenta en la medida en que ese tipo de rentas o cuentas sui generis al
reconocérsele su personalidad pasa a ser una entidad pública, lo que en definitiva rompe
el estilo de lo explicado acerca de la función legislativa para crear la estructura de la
administración pública.
Más allá de estas últimas preocupaciones, al articular lo visto hasta aquí con lo planteado
en el numeral 1.4.1, lo cierto es que todas las entidades públicas son destinatarias de
presupuesto, sin importar que cuenten o no con personalidad, la diferencia, obviamente
radica en el monto de participación, ya que aquí entran a jugar aspectos como el énfasis
dado en el respectivo plan de desarrollo y la misionalidad de cada entidad.
2.3.2 La capacidad para contratar de las entidades públicas sin

Sin duda alguna, uno de los instrumentos más utilizados por las entidades públicas para
la ejecución de recursos públicos, es la contratación, y es que a través de ésta, se
pueden materializar muchos de los fines estatales, no en vano, el artículo 3 de la Ley 80,
establece que uno de los fines de la contratación estatal es precisamente el cumplimiento
de los fines estatales.
Así como el tema presupuestal ubica en la forma como el Estado consigue los recursos y
el destino que habrá de dárseles, con la contratación pública se materializa en la mayoría
de los casos, ese destino dado. Tal como se indicó al inicio del numeral 1.4.2, las
relaciones jurídicas entre las entidades públicas y los particulares se dinamizan en la
medida que el ejecutivo logre concretar el plan de desarrollo que le fue aprobado.
En el mismo numeral 1.4.2 se puso de presente que al expedirse la nueva Constitución,

dado el mandato del inciso final del artículo 150, fue necesario expedir una nueva
reglamentación en materia contractual para las entidades públicas, lo que conllevó a la
entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993.
“(…) la Ley 80 de 1993 concreta el esfuerzo de unificación de valores en principio

antagónicos: intereses privados-intereses públicos; relaciones igualitarias-prerrogativas
de poder público; rentabilidad-eficacia administrativa; productividad-equidad; contrato
administrativo-contrato de derecho privado”289. Explica como antes de dicha ley, la
contratación seguía “(…) la concepción vertical que distingue el derecho privado del
derecho público permitía una distinción más o menos clara (…)”, pero con la “unificación
del régimen de los contratos (…), impone una concepción horizontal en la que los
derechos público y privado se superponen según las exigencias particulares”290.
El mismo Benavides propone la “vocación universal”, como uno de los hilos conductores
del estatuto de contratación pública, toda vez que, está dirigido a los contratos de las
entidades estatales, “(…) propósito complementado por el artículo 2.º que define qué hay
que entender por entidad estatal, esto es, los organismos públicos con o sin personalidad
jurídica”291, que comprende prácticamente las tres ramas del poder público y los
organismos de control, en una sola palabra, la estructura descrita en el artículo 113 de la
Constitución Política.
El autor de consulta, fuera de señalar que la Ley 80 de 1993 incorpora un criterio

orgánico en la contratación, transcribe de la misma, el listado de organismos sin
personalidad jurídica a los que se les otorgó capacidad para contratar y de manera
descriptiva hace referencia a que la Corte Constitucional estudió la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo que otorgó dicha capacidad, para decir que el Alto
Tribunal encontró que “el legislador podía reconocer capacidad contractual a organismos
289
BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho privado (2
ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 19.
290
Ibídem, pp. 19-20.
291
Ibídem, p. 50.
Capítulo 2 109
carentes de personalidad jurídica sin violar con ello los preceptos de la Constitución”292.
Lo cierto es que Benavides no da a conocer su postura frente al tema que describió.
Con base en lo anterior y tal como se señaló en el numeral 1.4.2, la Corte Constitucional
en sentencia C-374/1994 declaró exequible el contenido del literal b) del numeral 1 del
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, para indicar que esa Ley se limita a señalar las entidades
estatales que tienen capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales
entidades. En virtud que lo dicho por la Corte hace parte de la cosa juzgada
constitucional, se opta por tomar el vocablo “capacidad” y no la locución “personalidad
jurídica” que se ha venido utilizando, con el fin de evitar erradas interpretaciones293. Lo
que realmente se rescata del fallo –aunque restringido a la capacidad y no a la
personalidades que admite que las entidades públicas que no gozan de personalidad
jurídica en virtud de la constitución o de la ley, sí son capaces de contratar y de
comprometer los recursos públicos que le han sido asignados294.
La Corte insiste en resaltar que las entidades tienen capacidad para contratar en virtud
de la Ley 80, porque aprovechó para aclarar que el contenido de los artículos 352 y 150
inciso final de la Constitución Política no se contradicen, ya que el artículo 352 permite
que en la ley orgánica de presupuesto se defina la capacidad de contratar para efectos
de ejecución presupuestal, mientras que en la Ley 80 de 1993, se define concretamente
el funcionario que puede contratar.
Es pertinente este espacio para señalar que el aparte declarado exequible por la Corte
Constitucional –entidades sin personería, son capaces de contratar-, constituiría una
novedad normativa respecto de disposiciones de contratación pública que han regido en
Colombia. Así lo afirma Rico Puerta: “El Estatuto Contractual reconoce que, por ejemplo,
los Ministerios, a pesar de no tener personalidad jurídica puesto que sólo son entidades
descentralizadas por servicios al gobierno central, pueden contratar (…). Esa es sin duda
una figura novedosa o cuando menos, una peculiar manera de proceder legislativa y
292
Ibídem, p. 52.
293
Hay que hablar de capacidad para efectos de la Ley 80 de 1993.
294
No debe olvidarse que existe la contrapartida del control fiscal, posterior y selectivo otorgado a
la Contraloría General de la República y demás Contralorías territoriales, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 267 de la Constitución Política.
jurídicamente”295. Es pertinente precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 38

de la Ley 489 de 1998, los ministerios hacen parte del sector central de la administración
nacional.
El derogado Decreto 222 de 1983 dispuso en el artículo 1º que los contratos celebrados
por la nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos
públicos se someten a las reglas de dicho decreto. Es preciso aclarar que esta norma sí
hacía referencia a la nación –entendida en los términos de la Ley 153 de 1887-, por lo
tanto los ministerios contrataban en nombre de la nación, porque es la persona jurídica
que las abarca. Esto lleva a decir que la verdadera novedad que se introduce en el literal
b) del numeral 1º del artículo 2 de la Ley 80, es haber ampliado el listado de entidades
públicas que sí pueden contratar, lo que sin lugar a dudas contribuyó en la celeridad de
adelantar los procesos de selección pública para las entidades que no gozan del atributo
de personalidad jurídica, es decir, se avanzó en el tema de eficiencia administrativa.
Santofimio Gamboa296, en materia contractual, se refiere a las entidades públicas

respecto de la capacidad de goce y de ejercicio en estos términos:
“(…) Tratándose de personas jurídicas de derecho público, conforme a lo

señalado en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, observamos que cuando
actúan en el tráfico jurídico tienen la capacidad plena de goce y de ejercicio; no
así cuando se trata de aquellos organismos que, no siendo personas jurídicas, el
legislador ha habilitado para actuar en el tráfico jurídico contractual: de manera
específica los señalados en el literal b del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, en
concordancia con el inciso 3.º del artículo 110 de Decreto 111 de 1996, respecto
de los cuales se puede predicar una capacidad de ejercicio más no de goce; esto
es, pueden disponer de ciertos bienes y servicios en el tráfico jurídico, pero el
goce de los derechos siempre estará en cabeza de la persona jurídica a la cual
pertenezcan”.
295
RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y práctica de la contratación estatal (4 ed.).
Bogotá, Ed. Leyer, 2005, p. 25.
296
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Contratación
indebida, (t., IV, 1 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 357-358.
Capítulo 2 111
(…)
“La capacidad de goce, como lo indica la doctrina, bien puede concebirse y existir
sin la capacidad de ejercicio, tal y como ocurre en el derecho de los contratos
estatales colombianos, según la filosofía que inspira los artículo 2.º de la Ley 80
de 1993 y 110 del Decreto 111 de 1996”.
Matallana Camacho llama la atención sobre el reconocimiento de entidad estatal al

Senado de la República, representada para contratar por el presidente del Senado,
teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993 es una ley ordinaria, la cual podría estar en
conflicto con la Ley 5 de 1992 que es una ley orgánica y que reconoció la ordenación del
gasto al director administrativo; considera que este conflicto no está resuelto, por lo tanto
cree que debería reformarse la Ley 5 como posible solución ante el eventual conflicto297.
Por encima de la preocupación de Matallana, y más allá de lo que se considere respecto

del literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, acerca de la capacidad de
contratación de entidades públicas tradicionalmente consideradas sin personalidad
jurídica; de manera práctica y articulando lo visto en el numeral 1.4.2., se ve como la
estructura del Estado es apta para ejecutar recursos públicos, a través de los contratos
estatales, lo que sucede es que con base en la misionalidad de cada una de ellas,
algunas ejecutarán mayor o menor presupuesto. Guarda cierta lógica entonces el hecho
por medio del cual, el artículo 3 del EOP abarque la casi totalidad de entidades públicas
que se mencionan en el artículo 113 de la Constitución en el tema presupuestal, con la
ampliación del listado de entidades que son capaces de contratar, de las cuales habrá de
tenerse en cuenta aquellas a las que se les aplica el Decreto 115 de 1996.
Con lo acabado de exponer, es factible sostener con toda naturalidad que en este tema
contractual, prácticamente no se encuentran diferencias entre una entidad pública con
personalidad con una sin personalidad.
297
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública,
reforma de la ley 80 de 1993, (3 ed.). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 139-
140.
2.3.3 Las entidades públicas sin personalidad jurídica como parte

procesal
En el numeral 1.4.3 se puso de manifiesto que, adicionalmente a la capacidad de goce y

de ejercicio, para comparecer a un proceso se requiere contar con capacidad procesal,
en la medida que se encuentre legitimado en el proceso.
También se indicó que el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA- habla de las
entidades públicas y otros sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan
capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o
intervinientes.
A propósito del artículo 159, Arboleda Perdomo señala cómo el segundo inciso establece
el listado de funcionarios que habrán de representar en temas judiciales a los “(…)
órganos u organismos que hacen parte de la Nación en tanto principal persona jurídica
pública (…)”. Al continuar la lectura de su análisis se confirma la tradición jurídica de
nuestro país, de este modo:
“El inciso en comento suprimió la mención a la Nación como sujeto de derecho (…) y
parece adoptar una organicista en tanto permitiría que tales órganos u organismos fueran
sujetos procesales a pesar de carecer del atributo de personalidad. Sin embargo, la
tradición jurídica nacional ha sido la de exigir la existencia como persona jurídica para ser
admitido en juicio, y además el inciso siguiente expresamente se refiere a la Nación
como la parte pública (…)”298.
La expresión “entidades públicas” del artículo 159 debe concordarse con el parágrafo del
artículo 104 del CPACA que señala: “Para los solos efectos de este Código, se entiende
por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su
denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación
298
ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, Ed. Legis, 2011, pp. 245-246.
Capítulo 2 113
igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual
o superior al 50%”.
Este parágrafo engloba lo que se ha señalado acerca de las entidades públicas que
carecen de personalidad jurídica, pero Arboleda Perdomo le resta importancia al
parágrafo cuando afirma: “Como se comprende de la sola lectura, esta es una definición
legal de carácter operacional, es decir, está destinada a determinar un grupo de
organizaciones que encajan en la expresión entidad pública cuando el Código (…) la
utilice”299.
Es pertinente manifestar en este punto que no se comparte la exposición reduccionista

que del tema hace Arboleda Perdomo, ya que en términos sencillos, el artículo 159 del
CPACA está rompiendo con la tradición por la que aboga el comentarista. Esto remonta
al debate suscitado con la capacidad de contratación de entidades públicas sin
personería jurídica señaladas en los numerales 1.4.2 y 2.3.2, donde se intentó restarle
importancia al reconocimiento legislativo hecho para el tema. Lo anterior ubica, entonces,
prácticamente en el mismo punto, se intenta restarle importancia a este aspecto procesal,
al decir que es un tema meramente operacional, aunque haciendo uso de este último
vocablo, se puede decir que las incidencias prácticas se sienten al momento de ir a los
estrados judiciales, por cuanto es posible que las entidades públicas sin personalidad
sean parte procesal de manera directa, lo que garantiza, sin duda, un acceso a la justicia
sin tantos formalismos a la hora de estructurar el cuerpo de la demanda, aspecto cuyo
beneficio es de doble vía, es decir, tanto para el ciudadano como para la entidad pública,
materializando lo dispuesto por el artículo 228 de la Constitución Política al disponer la
prevalencia del derecho sustancial.
Resulta preciso traer a colasión ciertos elementos que se discutieron al momento de

redactar el artículo 159 por parte de los Consejeros de Estado que hicieron parte de la
Comisión de reforma del anterior Código Contencioso Administrativo –CCA-, de la cual
hizo parte también Arboleda Perdomo, pero que por obvias razones no alude en los
comentarios a dicho artículo.
299
Ibídem, p. 166.
En la sesión No. 59, con base en las memorias acerca del CPACA, en lo que se conoce
como “Paipa I”300, se encuentra lo siguiente:
La Doctora Correa manifestaba lo siguiente: “En alguna época, hacia 1991 o 1993, en un
solo año se profirieron más de 600 sentencias inhibitorias, bajo el argumento de que el
demandado no tenía capacidad para ser parte (…)”301. A pesar de tratarse de una
afirmación, sin que estuviera apoyada en ese instante por un dato estadístico puntual,
sirve para evidenciar cómo los niveles de denegación de justicia eran altos, amparados
en un elemento procedimental, que desconocía en su plenitud el contenido del artículo
228 Constitucional, que claramente ordena dar prevalencia al derecho sustancial.
Entrando en materia, la misma Doctora Correa dijo que:
“No me parece para nada absurdo pensar en darle capacidad procesal a organismos que
no tienen personería jurídica, más aun si se tiene en cuenta la forma como está hoy
estructurado el Estado. Perfectamente podríamos redactar una norma en la que
expresamente se señalara todo esto, y así no tener que aplicar el artículo 44 del Código
de Procedimiento Civil. En efecto, sería mejor aplicar una norma que expresamente
autorizara la presencia directa del organismo causante del daño, del organismo que
produjo el hecho y no necesariamente de la persona a la que está adscrito o vinculado,
porque es que si se piensa bien, en la práctica, quien realmente comparece al proceso es
ese organismo.
(…)
300
Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho. Memorias de la Ley 1437 de 2011: Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (vol. III, parte B). Bogotá, El
Ministerio, 2014, p. 105; en relación con el artículo 159 del CPACA, se dejó la siguiente nota:
“Este documento es un trabajo de relatoría que registra las distintas opiniones y tendencias
expuestas por los Consejeros de Estado en el Seminario conocido como “Paipa I” (12, 13 y 14 de
febrero de 2008)”.
301
Ibídem, p. 108.
Capítulo 2 115
“Y si eso es así, no tiene sentido que obliguemos al demandante a que diga en su

demanda, la Nación-Contraloría, la Nación-Consejo Superior etc., y mucho menos bajo la
amenza de que si no lo hace se terminará profiriendo un fallo inhibitorio302.
Se encuentra coincidencia con lo transcrito, no solo por lo contundente de su afirmación,

sino porque bajo un esquema de justicia pronta, de lo que se trata precisamente, es que
el órgano u organismo responsable asuma, sin intermediaciones de otras entidades, su
responsabilidad, obviamente bajo el amparo de la garantía del debido proceso, para lo
cual se debe dar estricta aplicación a los artículos 29 y 229 de la Cosntitución.
En la misma sesión se indagaba en el momento de la redacción de la norma sobre lo

siguiente: ¿Cuál sería la diferencia entre órganos y organismos?
Sería el Doctor Aponte que al ofrecer una respuesta con precisión pedagógica dijo:
“Cuando uno mira el artículo 113 de la Constitución, allí se habla de órganos, pero
cuando se entra específicamente en la Rama Ejecutiva del poder público se
empieza a hablar de organismos, entidades y dependencias.
(…)
“Por otra parte, tradicionalmente la doctrina ha entendido que los organismos son
aquellos que no tienen personalidad jurídica (ministerios, Presidencia de la
República y departamentos); mientras que las entidades son aquellas que tienen
personería jurídica. Habría entonces órganos constitucionales tales como la
Procuraduría, la Contraloría y los organismos de la Rama Ejecutiva que no tienen
personería jurídica y que hoy en día están representados por la Nación; mientras
que serían entidades aquellas del sector descentralizado”303.
302
Ibídem.
303
Ibídem, p. 111.
El mismo Doctor Aponte, en aquella oportunidad frente al tema estrictamente

presupuestal dijo también que “(…) teóricamente es la Nación quien responde por todas
las obligaciones”304, se reafirma en lo manifestado, porque “(…) cuando uno analiza el
artículo 111, lo que observa es que los presupuestos están bastante discriminados y que
las partidas presupuestales para el pago de sentencias no vienen de una bolsa común,
sino que están distribuidas en cada uno de los organismos, órganos o entidades”305.
Pero las reflexiones del Doctor Aponte conducen a ver como:
“(…) la representación tiene efectos es en el pago de la eventual condena. Eso podría

reforzar la idea de la distribución, ya que, desde el punto de vista presupuestal, sí hay
una diferenciación, y aunque se trate de un organismo que no tenga personalidad
jurídica, sí tiene una partida presupuestal para pagar las sentencias306”.
Tal como se reseñó en el numeral 1.4.3, Betancur Jaramillo destaca del CPACA el hecho
que “la administración puede asumir ese papel tanto activo como pasivo en las distintas
acciones contencioso administrativas, tal como lo da a entender su art. 159 al disponer
que las entidades públicas “podrán obrar como demandantes, demandadas o
intervinientes en los procesos contencioso administrativo”307.
Debe recordarse que el mismo Betancur es categórico cuando afirma que “En el derecho
Colombiano, las dudas sobre el carácter de parte que asume la administración se
despejaron con el código administrativo anterior en sus arts. 149 y ss. y se ratificaron con
los que disponen hoy los arts. 159 y 160 de la ley 1437”308. Con este mismo autor, se
encuentra sustento para decir que el artículo 159 deja de lado la distinción de entidades
con y sin personalidad –tal como sucedió con la Ley 80 de 1993. Además, destacó que
por intermedio de sus representantes las entidades estatales obran como demandantes,
demandadas o intervinientes; indica que frente a los procesos en relación con los
304
Ibídem, p. 112.
305
Ibídem.
306
Ibídem.
307
308
Ibídem.
Capítulo 2 117
órganos de control del nivel territorial, es al personero o al contralor a quienes les

corresponde asumir la representación judicial de los mismos; y llama la atención cuando
recomienda que en materia contractual, si la entidad es de “las enunciadas en el lit. b del
ord. 1o. del art. 2 –órganos sin personalidad- podrán ser llamadas a juicio en su
denominación propia, sin tener que estar precedida ésta de la palabra nación”309.
Deteniéndose un poco en este aspecto de la contratación pública y acogiendo la

recomendación que hace Betancur Jaramillo acerca de llamar a juicio a los “órganos sin
personalidad” en su denominación propia, vale la pena también mirar a su contraparte
contractual, a la cual no se le considera persona jurídica, pero que igualmente se le
reconoce capacidad de contratación, se hace alusión sin más preámbulos a los
consorcios y las uniones temporales.
Garzón Martínez310, presenta en líneas generales frente al tema de consorcios y uniones

temporales, cómo desde la jurisprudencia del Consejo de Estado se concluyó que los
mismos “no tenían ni capacidad para ser parte, ni capacidad para comparecer al proceso,
lo que redujo la capacidad solamente en las personas naturales o jurídicas que
conformaban esas uniones temporales o consorcios”311.
Menciona que el Consejo de Estado -Sección Tercera-, el 25 de septiembre de 2013,

siendo ponente Mauricio Fajardo, en el proceso con radicado No.
25000232600019971393001, “Con buen criterio (…) mediante sentencia de unificación,
rectifica la anterior línea jurisprudencial, aclarando que si bien (…), no constituyen
personas jurídicas, (…) además de contar con la aptitud para ser parte en el (…)
procedimiento (…) de selección (…), también se encuentran facultados para concurrir a
los procesos judiciales”312, frente a las controversias que puedan surgir no solo del
procedimiento de adjudicación, sino también por la celebración y ejecución del contrato.
309
Ibídem, pp. 216-218. Nótese la coincidencia de criterio con lo afirmado por la Doctora Correa
en el mismo sentido.
310
GARZÓN MARTÍNEZ, El nuevo proceso contencioso administrativo, op. cit. p. 524.
311
Ibídem.
312
Ibídem.
Afirma, igualmente, que:
“El cambio jurisprudencial, se fundamenta en precisar que la noción de persona

jurídica, no contiene per se la existencia o no de capacidad para ser parte y
capacidad procesal; bajo esa distinción, sostiene que el hecho de que los
consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica
independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de
capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial”313.
Con todo lo reseñado, no cabe duda que, poco a poco, se mengua no solo para el sector
público, sino también para el sector privado, la necesidad de que se atribuya personería
jurídica para ser parte activa en un proceso judicial, igual consideración vale para el
momento de suscribir un contrato entre entidades públicas sin personalidad y los
consorcios y uniones temporales, tal como se presentó en el numeral 1.4.2.
En este punto, resta esperar que lo que sucedía con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 –
CPACA- respecto que las entidades públicas sin personalidad no podían comparecer
directamente a un proceso judicial, sea parte de la historia procesal administrativa de
nuestro país, y que situaciones de inadmisión de la demanda porque el abogado no
vinculó correctamente a la nación, departamento, municipio o distrito, no justifiquen la
denegación de justicia o que la haga muy compleja314.
313
Ibídem.
314
Si muchas de las decisiones inhibitorias o de inadmisión de demanda obedecieron por la no
adecuada legitimación por pasiva, que consiste en vincular correcta y técnicamente a la nación,
departamento municipio, distrito, se debían al mal trabajo intelectual de un abogado cuando
elaboraba el escrito de demanda, esto lleva a formular las siguientes preguntas: ¿acaso en las
facultades de derecho, en la cátedra de procedimiento administrativo, no se abordaba el tema, o
se abordó de manera insuficiente?; o acaso desde la academia ya se le estaba restando
importancia a la temática y por ello no se hacían las claridades pertinentes; o es que en el
ejercicio profesional ya no importaba hacer una precisa identificación técnica del demandado,
porque se pensó que le correspondía al juez hacerlo, tomando en consideración la relación
probatoria que le presentaban?, sin duda el trabajo de campo es muy amplio e interesante que
motiva una investigación, que conduzca a describir este fenómeno, dado el núcleo duro con el que
se manejan las instituciones procesales –civiles- y la manera como se han trasladado al derecho
público en general.
Capítulo 2 119
Puede ilustrarse con dos ejemplos:
§ “Para el Despacho resulta claro que no es posible la vinculación de la Nación – Rama

Judicial al proceso a través de alguna de las figuras aludidas por la entidad demandada
(llamamiento en garantía, denuncia de pleito o litisconsorcio necesario) dado a que la
solicitud de vinculación al proceso se formuló en relación con el mismo sujeto de Derecho
Público que elevó la petición y que ya ha concurrido al proceso en condición de parte
demandada, comoquiera que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama
Judicial participan de una misma y única personalidad jurídica, la de la Nación”315.
Cabe recordar con base en el artículo 3 del EOP, que presupuestalmente se diferencian
la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.
§ “(…) En el caso de las Fuerzas Armadas, el artículo 6 del Decreto 1512 de 2000 (…)
dispuso que la Policía Nacional, la Fuerza Aérea, el Ejército Nacional y la Armada
Nacional hacen parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa, cuya dirección,
a términos del artículo 2 ibídem, está a cargo del Ministro de Defensa y, por tanto, es
éste quien lo representa judicialmente y, al hacerlo, obra en nombre y representación de
la Nación”316.
No debe olvidarse que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dice que el Ministerio de
Defensa hace parte del sector central y tradicionalmente se ha enseñado que dicho
sector no ostenta personería jurídica.
Se manifiesta, nuevamente, que esto va en contra de lo dispuesto por el artículo 228

constitucional que señala que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho
sustancial –en oposición a la prevalencia de las meras formalidades.
315
Consejo de Estado de Colombia, Auto 46626 del 17/07/2013, Sección Tercera, MP Mauricio
Fajardo Gómez. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml
(12.03.2015).
316
Consejo de Estado de Colombia, Sentencia 33686 del 01/10/2014, Sección Tercera, MP Carlos
Alberto Zambrano Barrera. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml
(12.03.2015).
Rivadeneira Bermúdez comenta que: “Ciertamente la falta de un tecnicismo tan pueril no

debería ser causa para eludir una sentencia de fondo”317. Pero a pesar de esta
afirmación, lo cierto es que la idea de la personalidad está arraigada, Rojas López, así lo
anticipa en relación con el artículo 159 del CPACA: “Sin embargo, una interpretación
sistemática y lógica de la norma permite concluir, que no obstante la redacción de la
disposición en comento, el atributo de la personalidad jurídica seguirá siendo el
fundamento esencial para la modelación del concepto de parte desde el punto de vista
procesal, salvo en las excepciones de ley (…)”318.
Corresponde ver como desde la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en
materia de capacidad y representación se ha dado un importante paso, porque el artículo
53 no habla solamente de las personas naturales y jurídicas, incluye los patrimonios
autónomos y al concebido y deja abierta la posibilidad de incluir otros más cuando dice:
“los demás que determine la ley”, en nuestro caso como lo hace la Ley 1437 de 2011 –
CPACA. Nótese como, desde la institución procesal civil, tienen cabida las
transformaciones que desde el interés general se solicitan, la idea de proteger
procesalmente al concebido, de alguna manera rompe con la definición clásica de
identificar la existencia de la persona natural desde el nacimiento. Puede decirse,
entonces, que se está ante un fenómeno de ampliación en el otorgamiento de capacidad
procesal de entidades o seres que no se les reconoce personería jurídica319.
Articulando lo dicho hasta aquí con el numeral 1.4.3, se puede decir que para ser parte
procesal ya no se requiere ser titular de personalidad jurídica, por cuanto las entidades
públicas consideradas tradicionalmente sin personería pueden comparecer a través de
su representante –v. gr., ministro, contralor, director- en el juicio donde actúe en calidad
de demandante, demandado o interviniente.
317
RIVADENEIRA BERMÚDEZ, Manual de derecho procesal administrativo, op. cit. p. 86.
318
ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Los presupuestos procesales en el derecho procesal
administrativo, (2 ed.). Bogotá, Librería Jurídica Sánchez R., 2012, p. 27.
319
Todo lo cual va en provecho del derecho de acceso a la administración de justicia, que es un
concepto amplio y complejo.
3. La distinción entre entidades públicas con
y sin personalidad jurídica, sin
funcionalidad en nuestro actual
ordenamiento
3.1 La instrumentalización de la función legislativa de

otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades
públicas
La tarea del legislador se entiende importante en la medida que es el productor de

normas por excelencia, y la ley como su fruto ha gozado del mayor prestigio, para dar
orden a la nueva sociedad que se gestó con el triunfo de la Revolución Francesa. García
de Enterría señala claramente los primigenios propósitos de la ley con el advenimiento de
dicha revolución:
“Lo que primero se exige –ésta es la primera reivindicación de la conciencia del

Derecho- es que el hombre no dependa del hombre, sino solamente de la ley
impersonal… Es en la soberanía constante de la Ley ejerciéndose sobre todos sin
excepción en lo que primeramente parece que puede conciliarse el ideal de la
unidad del Estado y las reivindicaciones que exigen que ningún hombre dependa
de otro y que todos los hombres sean iguales en Derecho (…)”320.
Pero esa ley que tanto se ha defendido ha entrado también en crisis, Parejo así lo
menciona: “La Ley no es hoy ya lo que es, sin embargo, la dogmática establecida, cuyas
320
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Revolución francesa y administración contemporánea, (4
ed.). España, Ed. Civitas y Thomson Reuters, reimpresión 2011, p. 22.
raíces se remontan a la época de la vigencia del Estado liberal de Derecho, sigue aún
diciéndonos que es”321.
Es precisamente a través de la ley que se otorga o deja de otorgarse personalidad a las

entidades públicas que habrán de cumplir los fines estatales atendiendo el interés
general.
Como bien lo dice Parejo, la personalidad y la capacidad jurídicas son conceptos de la

máxima abstracción, que se traducen en la aptitud genérica para ser titular de derechos y
obligaciones322, abstracción que hoy ha sido desbordada por las relaciones jurídicas en
las que se actúa, v. gr. comercio electrónico, integración supranacional, gobierno en
línea, etc.
En nuestro contexto normativo la personalidad jurídica no es la única que explica la

aptitud de la persona –natural o jurídica- para ser sujeto de derechos, el vocablo
capacidad y la locución personería jurídica, también lo hacen, lo que lleva a enfrentar dos
cosas: la primera, que se está ante una auténtica locución polisémica, con todas las
dificultades que ello conlleva y que se indicaron en el numeral 1.2, por cuanto, el uso no
riguroso de uno u otro, al momento de la producción de normas jurídicas –legislativas,
reglamentarias- no facilita un tráfico normal en las relaciones del universo jurídico, y
queda en manos de la doctrina o jurisprudencia su interpretación, porque no siempre el
que interpreta está en la misma línea del que produce y aprovechando ese espacio de
vacío hará decir lo que la norma en ocasiones no dice, bajo la sombrilla que se está
preservando el principio de legalidad. La segunda, es que ante la polisemia, la
consecuencia irremediable es la abstracción, que en su nivel máximo hace comprender
que todos los vocablos o locuciones escritas de manera indistinta son lo mismo, pero que
en la práctica, por la tradición jurídica en la que nos formaron, no se comportan así, como
por ejemplo, cuando se dice, se me ha concedido personalidad jurídica y soy capaz de
actuar en el mundo de las relaciones jurídicas, pero mi capacidad se restringe cuando
321
PAREJO ALFONSO, Luciano. Crisis y Renovación en el Derecho Público. Centro de Estudios
Constitucionales – Cuadernos y Debates . Madrid, 1991, p. 44.
322
PAREJO ALFONSO, Eficacia y Administración. Tres estudios, op. cit. pp. 56-57.
Capítulo 3 123
debo ir a los tribunales judiciales –con lo visto en los dos capítulos anteriores se sabe
que esto ha comenzado a cambiar. Entonces la personalidad agrupa para la generalidad
del derecho, pero es realmente la capacidad la que debe interesar, porque habrá de ser
entregada plenamente o concedida parcialmente, entonces lo que en la clasificación se
llama un atributo, termina siendo realmente el concepto que sí importa, quedando latente
la siguiente pregunta, ¿lo importante es que reconozcan la personalidad jurídica o lo
importante es contar con capacidad?, lo sencillo entonces es utilizar un solo vocablo, y
no detenerse en las clasificaciones –en este caso dispendiosas- de la doctrina o de la
jurisprudencia abusando del uso indiscriminado de vocablos o locuciones, como intento
de definición de un concepto.
Parejo señala como el orden jurídico, desde una concepción estatista que descansa en la
legislación civil, se construyó atendiendo dos conceptos paralelos: el de soberanía (poder
público) y el de personalidad jurídica (poder privado). Esta noción de personalidad
jurídica fue instrumento utilizado para tratar de entender cómo las personas jurídicas
pueden actuar en el mundo de las relaciones jurídicas, noción que hace crisis, como ha
hecho crisis también el concepto de persona jurídica323.
La noción de personalidad en su uso se ha instrumentalizado, lo que lleva a Parejo, de

manera tajante, a afirmar: “Ante la artificialidad de la categoría y los abusos de que ha
sido objeto, se ha impuesto la realidad de las cosas. La personalidad subsiste, pues,
como mero arbitrio técnico para solucionar específicos problemas de las relaciones y del
tráfico jurídicos”324. Pero complementando lo que se acaba de decir, esa subsistencia se
debe a que la norma que la respalda o que la materializa –v. gr. artículo 80 Ley 153 de
1887- no ha sido modificada o por lo menos actualizada a las nuevas realidades jurídicas
por el legislador –y que carece de ayuda de la doctrina o jurisprudencia en este tema-, el
cual, en la práctica no ha hecho la lectura adecuada de los cambios que se suscitan, o
por el contrario, a pesar de ser consciente de ellos, prefiere no actuar. Si las cosas son
323
Ibídem, p. 60.
324
Ibídem, p. 60. Parejo en la nota al pie No. 72 señala que la noción de soberanía en paralelo
también ha entrado en crisis por fenómenos como la internacionalización de la vida jurídica –en el
contexto español se refiere al advenimiento de un derecho comunitario dada su pertenencia a la
comunidad europea.
así, se está ante un legislador que es el fiel reflejo de la lección aprendida cuando se
decía:
“La Ley en su estabilidad se opone a lo que la voluntad particular tiene de cambio,

de aleatorio. De una parte lo arbitrario, el capricho los saltos de humor del
despotismo; de otra, la Ley estable y equitativa. La Ley que cuida el interés
general, que defiende el bien público contra los intereses versátiles y
contradictorios de los particulares. En el lugar de la dominación del hombre se
quiere poner la de la Ley”325.
Es indudable que las realidades que sustentan el derecho están sujetas a cambios, como
producto de la multiplicidad de relaciones que en el mundo jurídico se están manejando.
W-R. SCHENKE anima cuando dice:
“(…) mientras el concepto clásico de Ley estaba al servicio de la protección de la

libertad y la propiedad y presuponía una vocación de generalidad y permanencia,
en la actualidad ha pasado a tener un contenido más abierto: ya no es sólo
constitutio sino también actio. Quiere decirse que ha tenido lugar un proceso de
instrumentalización de la Ley, de la norma en general, que es ya, de hecho y en la
práctica, un medio de configuración política de la sociedad (se trata de un
fenómeno que no afecta únicamente a la norma infraconstitucional, invade el
propio nivel constitucional)”326.
La evolución que exige un cambio de la normativa que sustenta los conceptos o por lo
menos la adaptación a la realidad de las mismas, encuentra resistencia desde la misma
ciencia jurídica, como cuando se expuso la interpretación que se hacía del artículo 159
del CPACA, donde se deja claro que no hay que olvidar que la personalidad jurídica es
un presupuesto que sirve para entender el sentido dinámico de la norma –para los que
325
GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesa, op. cit. p. 22.
326
W-R. SCHENKE. En: PAREJO ALFONSO, Crisis y Renovación en el Derecho Público, op. cit.
p. 44.
Capítulo 3 125
aceptan los cambios-, porque de lo contrario, se diría que se está haciendo una
interpretación errónea de la misma.
Pero este tipo de reflexiones no son equilibradas en ciertas figuras que deambulan por
nuestro ordenamiento jurídico, recuérdese que hay unos fondos presupuestales –cuenta
y entidad- cuya característica de sui generis no los hace merecedores de ser estudiados
en la doctrina, escasamente alcanzan el nivel de ser someramente un subnumeral de un
texto académico –hay que olvidarse de verlos conformando un tratado. Ese rigorismo con
que se exige sea tratada la institución de la personalidad jurídica a la hora de ser
interpretada, no es el mismo rigorismo que se aplica a la hora de estudiar la figura de los
fondos cuenta, ¿Por qué esa diferencia?, ¿Qué la justifica?, lo único, en gracia de
respuesta, que se recibiría es que se trata de una cuenta carente de personalidad jurídica
y no goza de los atributos de la personalidad.
Pero ya se ha visto cómo el legislador no es el exclusivo responsable de no adaptarse a

las dinámicas de las relaciones jurídicas, lo serían también el constituyente, el presidente
y algunos jueces, obviamente guardadas las proporciones con base en las funciones que
deben cumplir.
Se ha mostrado cómo desde el derecho público se ha recurrido al derecho privado para

tomar de aquel no sólo la noción de personalidad jurídica, sino también, las de capacidad
jurídica –goce-, capacidad de obrar –ejercicio-, persona, persona jurídica -privada o
pública- y otras más.
Las consecuencias de importar tales conceptos, puede decirse, se materializan

básicamente en dos cosas: la primera, es que vinieron acompañados por la respectiva
teoría que los explica; y la segunda, es que al dárseles tanta credibilidad, en lo que al
derecho público se refiere, nuestra doctrina no los ha controvertido a pesar del cambio
normativo producido por la expedición de una nueva constitución y la adopción de
nuevas leyes que han reformado la estructura de la administración pública, el
contencioso administrativo y la implementación de un código general del proceso.
Por eso, de alguna manera y en lo que respecta a la personalidad jurídica, aún se afirma
–aulas de clase, textos académicos, jurisprudencia- que esta es necesaria para introducir
al mundo de las relaciones jurídicas; que lejos se está de la realidad, porque las
relaciones que se dan entre el Estado y sus asociados, no se basan ya, de manera
exclusiva, en el marco de la verticalidad, sino que ahora se dan también en condiciones
de horizontalidad o de colaboración, sin olvidar que cuando hoy se habla de Estado, se
refiere a cada entidad pública con o sin personería jurídica que actúa en su nombre.
Son precisamente esas entidades públicas que haciendo parte de la estructura del
Estado, pueden acercarse a los ciudadanos que lo integran y que demandan de él los
cambios necesarios para que se adopten apropiadamente las reales dinámicas jurídicas
que se están experimentando.
Se ha visto como al legislador, en la práctica, no se le ha exigido mayores ajustes

respecto del reconocimiento del atributo de la personalidad jurídica –funciona casi como
algo habitual en su quehacer legislativo- corriendo el riesgo de no discutir acerca de su
conveniencia o permitiendo su continuidad o simplemente aplicándolo como una receta,
en este caso legislativa.
Recuérdese que la materialización de la personalidad jurídica, en lo que a derecho

público o administrativo se refiere, se da en cada una de las entidades públicas que
conforman la estructura del Estado, porque allí se encuentran entidades públicas con o
sin personalidad jurídica.
Un estructura de Estado macro o general, si es posible llamarla así, se encuentra en el

texto constitucional, la que es fruto de las decisiones del constituyente; a el le sigue el
legislador quien se encarga de crear las nuevas entidades que habrán de completar esa
estructura macro, y en muy pocas ocasiones será el presidente quien podrá hacerlo, con
base en las atribuciones que la Constitución y la ley le otorguen. Aunque Ibáñez Najar al
explicar la nueva estructura adoptada en el artículo 113 de la Constitución explica que la
Corte Constitucional la amplío a la “Comisión Nacional del Servicio Civil, (…)
Capítulo 3 127
corporaciones autónomas regionales (…) y las Universidades del Estado”327, lo que lleva
a decir que a nivel jurisprudencial también se han adoptado fórmulas, no propiamente
para establecer la estructura, sino para descubrirla con base en la interpretación del texto
constitucional.
En lo que respecta al papel cumplido por el legislador al momento de otorgar

personalidad jurídica o alguno de sus atributos, como la capacidad, se tuvo la
oportunidad de revisar el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, la Ley 489 de 1998, la Ley 80
de 1993, es pertinente aclarar que se mencionó solo estas por considerarse las más
relevantes, sin concluir, claro está, que sean estas las únicas leyes que lo hacen.
Se comparte con Parejo su apreciación acerca de estar ante un verdadero arbitrio técnico
de la figura de la personalidad jurídica, por ejemplo, cuando se hablaba de la que le
corresponde a las entidades públicas del sector descentralizado por servicios o la
otorgada a la nación y las entidades territoriales, o la que no se le concedió al sector
central o a los órganos –de control o electoral- que conforman la estructura estatal. Más
allá de estas clasificaciones, fue posible señalar cómo todas las entidades públicas, sin
importar que se les haya reconocido o no por parte del legislador la mencionada
personalidad jurídica, están llamadas a cumplir los fines de la constitución para asegurar
el interés general, razón por la cual, manejan recursos, adjudican contratos, vigilan la
adecuada ejecución de los mismos, y cuentan en virtud del artículo 159 del CPACA con
la capacidad para ser sujetos procesales.
El tema procesal sin duda es el que ofrece mayor resistencia por parte de la doctrina y de
los jueces, porque todas las convicciones acerca del concepto de personalidad jurídica
junto con sus atributos desembocan allí. Asimilar la noción de personalidad jurídica a la
capacidad procesal es una visión reduccionista del mismo, y lo lleva a ser impráctico e
ineficiente, pasa incluso por el camino de lo extraño; en materia contractual, por ejemplo,
una entidad pública sin personalidad jurídica adjudica un contrato a un consorcio o unión
temporal –que no es persona jurídica- y en su relación contractual acuden a todas las
327
97.
formas de relaciones jurídicas conocidas, pero hasta hace un tiempo, al momento de

verse en el estrado judicial, no gozaban de la autonomía para hablar por sí mismos,
como si lo hacían a la hora de suscribir el contrato –ahora el Consejo de Estado sí
considera como parte procesal a los consorcios y uniones temporales328. Ante la
imposibilidad de hablar por sí mismos ante el juez, muchas discusiones se concentraron
en decir argumentos sobre quién es capaz o incapaz de demandar y donde el abogado
de cada parte procesal hacía gala de sus conocimientos sobre los atributos de la
personalidad. Con esto se había echado al traste el aforismo romano “quien puede lo
más, puede lo menos”; sin duda, lo más, era la utilización de recursos públicos, para
contratar, pero lo menos, que es responder por el daño antijurídico, no estaba permitido,
porque debía asistir un tercero por el fenómeno de la adscripción si era la entidad pública
sin personalidad, o cada uno de los integrantes, sí se trataba del consorcio o de la unión
temporal. Sin duda, esto es un auténtico caso de complejización del acceso a la justicia,
tal como lo explicaba en su intervención la Doctora Correa en la sesión No. 59, contenida
en las Memorias de la Ley 1437 de 2011.
Las instituciones del Código Civil como vetustas que son, y que fueron la fuente de
inspiración para el derecho público habrán de ser adaptadas a la realidad de las
relaciones jurídicas, realidad que enseña que el inventario de entidades públicas es cada
vez mayor, lo que vuelve más complejo no solo de clasificar y diferenciar, sino de
identificar a cuál se le ha otorgado el atributo de la personalidad. Si el concepto de
personalidad se reduce cada vez más a la capacidad procesal, entonces debe
dinamizarse con mayor rigor el artículo 228 constitucional –lo sustancial sobre las meras
formas-, en el sentido de que las normas sustanciales no estén por debajo de aquellas
sobre formalidades, para que no sea nugatorio el ejercicio de acceder a la justicia,
simplemente porque se mencionó a la entidad que materialmente causó el daño
antijurídico, pero no se vinculó a la que la engloba con su personalidad jurídica –v. gr., el
ejército causa el daño y se lo demanda, sin vincular a la nación-. Una sociedad
enmarcada en un estado social de derecho, exige que dicho Estado que la agrupa, le
328
GARZÓN MARTÍNEZ, El nuevo proceso contencioso administrativo, op. cit. p. 524.
Capítulo 3 129
permita el ejercicio de sus derechos, sin que sea el mismo ordenamiento jurídico la
talanquera para su efectividad.
Con motivada preocupación decía Valencia Villa cuando se refirió al Código Civil en
relación con la Constitución de 1886, que al ser el código de la sociedad civil, era la
verdadera ley suprema del territorio329 –no el texto constitucional-, acaso hoy se sigue
viendo así, a pesar de sus no pocas reformas y declaratorias de inexequibilidad.
Alessandri comparte su reflexión en torno a las posiciones doctrinarias que intentaban

explicar la naturaleza de las personas jurídicas: “Si la discusión de los autores ha
iluminado buena parte del campo de las personas jurídicas, no es menos cierto que ha
complicado algunos puntos básicos, sobre todo por la tendencia especulativa de ciertos
tratadistas que, olvidando el fin práctico del Derecho, han concedido primacía, en cierto
modo, al aspecto filosófico del problema”330.
Rotondi, por su parte, dice:
“Dentro de la legislación positiva de todo país se descubre, en último término, en

la creación de la persona jurídica, un elemento real y un elemento arbitrario. El
elemento real está constituido por aquellos intereses que el nuevo ente está
llamado a tutelar, elemento que naturalmente preexiste al reconocimiento de la
persona y que el derecho no crea sino toma sólo como presupuesto o substrato, y
el elemento arbitrario lo da el reconocimiento de la personalidad, artificio por
medio del cual el particular ordenamiento jurídico positivo concede protección a
interés y situaciones que en otros ordenamientos pueden muy bien encontrar
distintos expedientes que los tutelen”331.
329
VALENCIA VILLA, Cartas de Batalla: una crítica del constitucionalismo colombiano, op. cit. p.
172.
330
ALESSANDRI R.,Tratado de Derecho Civil, op. cit. p. 513.
331
ROTONDI, Istituzioni di diritto privato. En: ALESSANDRI R., Arturo, Tratado de Derecho Civil,
op. cit. p. 514.
A su vez, Santofimio expone:
“Este aspecto es claramente perturbador: el derecho administrativo no puede

descansar exclusivamente en el concepto de personalidad jurídica, que, si bien es
cierto circunscribe y ratifica el Estado de derecho, le quita amplitud a cualquier
elaboración teórica sobre el Estado e impide la reconducción del fenómeno estatal
a sus verdaderas dimensiones históricas y socio-políticas. (…) El dogma de la
personalidad jurídica debe reducirse a una “mera construcción técnica auxiliar” (el
Estado y su poder se justifican por su institucionalización y no por construcciones
ideales superpuestas como la de la personalidad jurídica)”332.
3.2 La función actual de las entidades públicas rebasa el

atributo de la personalidad jurídica, la crisis de la
Administración Pública
Los debates con los que se asumió la personalidad jurídica del Estado y el apuro de
otorgárselo, estaban motivados en parte por la necesidad de someterlo al orden
institucional bajo los mismos parámetros en que se encuentran los demás sujetos de
derecho. Gutiérrez Silva ilustra de esta manera:
“Los argumentos esgrimidos por la doctrina para afirmar la personalidad jurídica

del Estado y su Administración tienen como elemento común la circunstancia de
que esta se estima, tanto en su concepción histórica como en su posterior
desarrollo, como una creación técnica elaborada por el Derecho con el único
propósito de someter al Estado y su Administración al Derecho y a la jurisdicción
(…).
(…)
332
Capítulo 3 131
En consecuencia, la personificación del Estado surgió como consecuencia de la

necesidad de afirmar la aptitud del Estado para ser demandante y demandado en
juicio”333
Puede decirse que esto, sin duda, se ampara en un criterio de igualdad –desde el ámbito
jurídico-, pero el antecedente de aquellas motivaciones se basaba en aquel Estado
absolutista, cuando el rey no era responsable ante los tribunales por sus actuaciones,
salvo en el elemento patrimonial, donde el fisco se equiparaba a las personas privadas,
lo que volvió al fisco en materia de tribunales, igual que los particulares. La teoría del
fisco ya pasó, la teoría de la ficción ya pasó; es el momento de dar paso, por lo menos, a
la modificación del sustrato que justifica la personalidad jurídica, porque en las relaciones
jurídicas de la actualidad, es natural y obvio que el Estado comparezca a juicio –nacional
e internacionalmente-, cuenta con recursos para asumir responsabilidades y porque se
actúa en el mundo de dichas relaciones, sin discriminar prácticamente si estas son
privadas o públicas y está sujeto, al marco de los preceptos de la constitución y de la ley.
Si la ley, como se indicó en el numeral anterior, no es ya hoy lo que se enseñaba que es,
igual suerte está corriendo el concepto de personalidad jurídica. En nuestro Estado social
de derecho la dinámica de las relaciones jurídicas cambiaron la forma en que el Estado
llega a sus ciudadanos, no sólo por el efecto de la carta de derechos que deben ser
atendidos, sino porque desde esa dinámica se incrementaron las relaciones entre el
ciudadano y el Estado. Parejo indica:
“(…) la expansión de la acción estatal ha dinamizado el orden jurídico, ha

sustituido la concepción estática de aquella acción (propia del Estado de Derecho,
sobre la base del dualismo Estado-sociedad) por otra dinámica (propia del Estado
social, fundada en la imbricación de Estado y sociedad), que ha roto los
333
GUTIÉRREZ SILVA, José Ramón, “El presupuesto procesal de la capacidad en las personas
jurídicas, en especial las de derecho público”, en Revista Chilena de Derecho, (vol. 36 N0 2, pp.
245 - 279 2009), publicación digital en la página web,
http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v36n2/art03.pdf (13.03.2015).
esquemas de las formas de manifestación de la voluntad del Estado, con el

consecuente reflejo en el concepto de Ley (en sentido material)”334.
Esa constitución que conduce a tener en cuenta el interés general, exige de las entidades
públicas la dinámica propia para atender las necesidades que se presentan, el interés
general en el marco de una sociedad democrática, se basa entonces en el pluralismo
político, económico y social; las cuales sin duda aumentan el flujo de las relaciones
jurídicas en la medida en que deban ser atendidas.
Esa dinámica muestra que la noción de persona jurídica ha hecho crisis, que la noción de
personalidad se constituye en un arbitrio técnico y que ahora habría que sumarle la
noción de administración pública. Así lo advierte Parejo, al indicar que: “El derecho
público continúa viviendo sobre la referencia a una imagen ideal de la Administración
pública propia del estadio del estado de Derecho y tributaria de ideas y conceptos
perfilados en el último tercio del S. XIX y el primer tercio de éste siglo –S. XX-“335.
Tristemente debe extenderse, por lo menos desde nuestro contexto jurídico al S. XXI.
Esta afirmación de Parejo es categórica en la medida que las instituciones que surgieron
en Colombia a propósito de la expedición del Código Civil en el siglo XIX, han
permanecido casi inamovibles. La practicidad del derecho se rompe en la medida que
sus propios conceptos no se adecúen o actualicen. Nuestro Tribunal Constitucional es un
ejemplo de que en ocasiones ha sido dinamizador para la adecuación de las
instituciones, y en otros casos, ha declarado inexequibles aquellas normas que perdieron
su razón de ser por el imperceptible paso del tiempo.
La idea de universalidad prodigada por Hegel y no defendida por García de Enterría para
explicar la personalidad jurídica del Estado, sirvió para justificar el espíritu del pueblo
alemán que buscaba consolidarse como nación dentro del proceso de formación de
estado-nación que experimentaban sus vecinos –claramente hoy ya está consolidado-.
334
PAREJO ALFONSO, Crisis y Renovación en el Derecho Público, op. cit. p. 44. En todo caso,
una nueva concepción, como la de Estado social determina un nuevo concepto de Ley.
335
Ibídem, p. 91.
Capítulo 3 133
La Administración Pública que pudo haberse configurado en la idea hegeliana, es sin

duda, totalmente distinta ahora, aunque casualmente hoy en día se habla de un estado
virtual, sin duda no es bajo el sustento de la idea del espíritu, sino producto del auge e
implementación de las tecnologías de la información336.
Insiste Parejo que: “El modelo ideal de Administración así concretado ha sufrido y
continúa sufriendo serias erosiones por la evolución misma de la realidad”337. Las
razones que ofrece para explicar dicha crisis pueden presentarse de esta manera:
“1.º-. La titularidad misma de las tareas administrativas a desarrollar es, cada vez
más, cuestión de difícil determinación. Ello obedece a que, incluso sin que sea
puesta en duda la asignación de una tarea a la estructura clásica de la
Administración, la permanente tensión entre las tendencias a la centralización la
descentralización (…) suscita el debate acerca de la correcta <<ubicación>> de la
correspondiente competencia (…).
2.º-. La distribución de responsabilidades y competencias <<administrativas>> se

torna progresivamente compleja, inextricable y confusa. La múltiple
descentralización (…), la liberalización de las fórmulas organizativas sobre todo
en los sectores punta de la acción estatal, y la afirmación progresiva de la regla
de que las necesidades se cubran y los problemas se resuelvan allí donde la
respuesta sea más adecuada y eficaz (…).
3.º-. La quiebra (aunque no esté declarada), incluso en el seno de la organización

administrativa clásica, de los principios organizativos tradicionales, singularmente
en materia de organización del trabajo (por el impacto, sobre todo, de las nuevas
tecnologías: informática y telemática), de configuración y articulación de órganos
336
Al consultar el siguiente enlace http://vive.gobiernoenlinea.gov.co se encuentra lo siguiente: “La
Estrategia Gobierno en línea, liderada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, es el conjunto de instrumentos técnicos, normativos y de política pública que
promueven la construcción de un Estado más eficiente, transparente y participativo, y que a su
vez, preste mejores servicios con la colaboración de toda la sociedad mediante el
aprovechamiento de la tecnología. Lo anterior con el fin de impulsar la competitividad y el
mejoramiento de la calidad de vida para la prosperidad de todos los colombianos”.
337
Ibídem.
(degradación de las técnicas jerárquicas de estructuración orgánica y de dirección

de la actividad de los órganos a favor de estructuras más flexibles …) y de
régimen de personal (…)”338.
Aunque escrito para el contexto español, no escapa a nuestra realidad, lo dicho por el
tratadista Parejo -no debe olvidarse que la Constitución Española fue revisada por
nuestro constituyente de 1991-, porque al constituirse como un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, podría asegurarse –guardadas las proporciones- que los
problemas son los mismos, o por lo menos con un alto grado de similitud; la nueva
constitución adicionalmente introdujo la fórmula de mercado que se adopta en el artículo
333 superior, que da prevalencia a la libre competencia, y que en el contexto de una
economía de enfoque neoliberal busca la reducción del tamaño del Estado,
traduciéndose esto en la expansión de entidades públicas bajo la figura de las
superintendencias y comisiones de regulación, para “equilibrar el mercado en caso de ser
necesario”.
Sin ahondar en lo que el mismo Parejo llama, en el numeral 2, “la liberalización de las
fórmulas organizativas sobre todo en los sectores punta de la acción estatal”, no debe
olvidarse que los fenómenos de privatización de empresas del Estado –eufemismo de la
huída del derecho339- en Colombia han contribuido al fenómeno de cambio de la
administración pública, sumado al aumento de entidades públicas que complejizan el
entendimiento de la estructura del Estado colombiano, como por ejemplo las ya
mencionadas superintendencias.
Parejo dice:
“La cuestión de fondo radica, sin duda, en la rápida obsolescencia de la

concepción unitaria de la Administración pública aún en gran parte vigente y que,
338
Ibídem, p. 91-93.
339
Frente a la huída del derecho, es mejor hablar de la evolución del derecho, hoy se recala en un
derecho mixto, ya no es necesario hablar de purezas, en ciertas temáticas hay prevalencias.
Capítulo 3 135
según G. HAVERKATE, se concreta en tres principios: la jerarquía (en el seno de

cada organización), el control o la tutela (de la organización estatal superior sobre
las organizaciones menores autónomas, con consecuente <<jerarquización>> de
los niveles o instancias administrativas) y la separación (de la organización
administrativa y las fuerzas sociales)”340.
A pesar de que nuestra nueva Constitución se halle fundada, entre otros, en el interés
general, no asegura por completo la inexistencia de rupturas entre lo social y lo
administrativo, aunque dichas rupturas no deben convertirse en el sustento de seguir
manteniendo un derecho público totalmente distante de un derecho privado y viceversa,
que antaño pudo explicar las diferencias teóricas entre personas jurídicas, públicas y
privadas. Nuevamente la realidad revela que ante el auge de la iniciativa privada y el
desprendimiento del Estado de algunas de sus funciones, para que sean libremente –
vigilados- los particulares quienes las asuman, ha conllevado esto a que las diferencias
teóricas también hagan crisis; así lo explica Brewer-Carías:
“Sin embargo, esta identificación, otrora absoluta fue quebrantada en todos los
países contemporáneos con motivos de los efectos de las crisis de la pre y
posguerra del siglo pasado. El derecho, sin duda, producto de la lucha de
intereses, también ha sido y es producto de la crisis. Pues bien, aquella crisis y
sus componentes, como la intervención del Estado en la economía, las
nacionalizaciones, y las [sic] asunción o creación ex novo de empresas,
provocaron que el Estado se saliera de sus moldes clásicos y acudiera a utilizar
otras formas previstas en el derecho positivo que los usos político-económicos
habían reservado a los particulares, como la forma societaria civil y mercantil…
(…)
La forma jurídica personificada consagrada en el derecho positivo adquirió así su

real sentido, el de una pura y simple forma, abstracta, neutra, tanto en relación
con el contenido estatal o no de la organización, como con el carácter público o
340
Ibídem, p. 93. Fue tomado de la nota al pie No. 58 que hace Luciano Parejo.
no de la actividad que pudiese realizar, o con el régimen jurídico, de derecho

público o de derecho privado, que pudiere serle aplicable. Tan sociedad mercantil
era entonces una empresa del Estado como la creada por los particulares.
(…)
El Estado, para realizar sus actividades, ha acudido y acude a formas originarias

del derecho público (establecimientos públicos) o a formas originarias del derecho
privado (sociedades mercantiles); y los particulares, por su parte, si bien han
acudido y acuden normalmente a formas originarias del derecho privado, pueden
acudir a formas originarias del derecho público (establecimientos públicos
corporativos) o a participar en ellas”341.
Se ve como el Estado colombiano en su fórmula de social de derecho, para el logro de

los fines previstos por la Constitución, acude a las formas previstas en el derecho público
y en el derecho privado, lo que necesariamente rompe la summa divisio entre derecho
público y derecho privado, situación que justifica aún más, la disminución de la
importancia del concepto personalidad, porque en el manejo de relaciones jurídicas –no
solo públicas, no solo privadas, es decir, principalmente públicas- ya no es necesario
contar con niveles de personalidad, o mejor, niveles de capacidad; por el contrario, se
exige contar con un criterio único que abarque la totalidad de relaciones, con el propósito
de cortar el círculo vicioso de lo que sucede en Colombia, donde se debe realizar un
esfuerzo adicional para conocer qué entidades públicas cuentan o no con personalidad,
máxime en aquellas situaciones en las que se pretende llamarlas a juicio, porque como
venía sucediendo, sí una entidad pública carente de personalidad jurídica causa un daño
antijurídico, habrá de ser vinculada con la entidad pública que sí cuenta con
personalidad, porque de no hacerlo se corría el riesgo de que la pretensión no fuera
atendida y se denegara la justicia al demandante, solo porque un tecnicismo
procedimental así lo contemplaba, lo que lleva a insistir que, ante tanta complejidad, se
debe explorar los caminos de la simplicidad acotando los requisitos procesales, para que
341
BREWER-CARÍAS, Allán R. “Sobre la personalidad jurídica en el Derecho Administrativo”, en
Ensayos de derecho público. En memoria de Maurice Hauriou, Coords. Andry Matilla Correa y
otros. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 287-289.
Capítulo 3 137
solo subsistan aquellos que sí apuntan a demostrar la verdad jurídica, en pro de una
justicia que haga valer el derecho sustancial por encima de las meras formalidades, que
en situaciones como la descrita revelan la tensión en que pueden encontrarse.
3.2.1 El control jerárquico y de tutela, incidencias en las

entidades públicas con y sin personería jurídica
Es preciso recordar como a lo largo de los anteriores capítulos, se ha sostenido que la

participación de las diferentes entidades públicas –con y sin personería jurídica- en las
relaciones de nuestro ordenamiento jurídico, buscan materializar los fines del Estado,
previstos en el artículo 2 de nuestra Constitución Política de 1991, en procura de
satisfacer entre otros, el interés general, tarea amplificada por la consagración de
Colombia como Estado Social de Derecho. De esas relaciones jurídicas, en la que hacen
parte la totalidad de las entidades, se destacan tres: participar del presupuesto público,
suscribir contratos y ser parte procesal ante los diferentes estrados judiciales. Todo esto
es posible resumirlo en unas cuantas líneas que dicen: el logro de los fines estatales
pasa necesariamente por toda la estructura estatal, sin importar si cuentan o no con la
atribución de personalidad jurídica.
En línea con lo anterior, tratadistas como Dromi342 indican que el aumento de la actividad
estatal impacta en mayor medida al conjunto de la administración pública, llevando a la
asociación de esta temática, desde un punto de vista orgánico, con la estructura del
Estado, para ejecutar concretamente los cometidos estatales. Parejo, a su turno dijo que
“(…) la función administrativa se ejerce por los diversos órganos del Estado, y no sólo por
los órganos ejecutivos o por las administraciones públicas”343. En nuestro contexto
Colombiano, el artículo 209 de la Constitución consagra dicha función y a través de la
sentencia C-561/1999, la Corte Constitucional ilustró acerca de su contenido, al decir que
dicho artículo consagra tres principios; unos finalísticos, porque la función administrativa
está al servicio de los intereses generales del Estado; otros funcionales, igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, los
342
343
organizacionales refiriéndose a la descentralización, desconcentración y delegación de

funciones344.
Al centrar nuestra mirada en esos principios organizacionales, es preciso traer a colación

que en virtud del artículo 1º, la Constitución Política organizó a Colombia, entre otras,
como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades
territoriales. Libardo Rodríguez, antes de introducirse en el alcance de dicha
organización, explica que el Estado cumple con unas funciones básicas a saber, la
constituyente, la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional, las cuales se
ejercen de manera diferente sí el Estado se organiza en federal o central345. Señala
además que en nuestra historia constitucional, a partir de 1886 se optó por un camino
intermedio, “entre el sistema federal y el centralismo absoluto, mediante la fórmula
conocida como “centralización política y descentralización administrativa”; (…) “Esta
fórmula jurídico-política quiere decir que las funciones políticas quedan centralizadas,
mientras que la función administrativa es objeto de descentralización”346. Para
entenderlo, la práctica indica que la rama legislativa está completamente centralizada, al
igual que la rama judicial, pero esta última se desconcentra territorialmente, pues existen
tribunales y juzgados en todos los departamentos y municipios del país; mientras que la
rama administrativa, está descentralizada, ya que una parte de la función la ejercen las
entidades territoriales y ciertas entidades descentralizadas por servicios –recordar la
descripción del artículo 68 de la Ley 489 de 1998347. A pesar que la descentralización
“implica autonomía de las entidades y de sus respectivos funcionarios, es claro que
aquellas y estos continúan formando parte de la organización estatal, es decir, que son
autónomos, pero no independientes (…)”348, porque están sujetos a un cierto nivel de
control.
344
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-561/1999, MP Alfredo Beltrán Sierra.
(12.03.2015).
345
RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo, general y colombiano, op. cit. p. 79.
346
Ibídem.
347
Ibídem, pp. 79-80.
348
Ibídem, p. 80.
Capítulo 3 139
Se ha enseñado que el control jerárquico existe en los casos de centralización, mientras

que en la descentralización aplica un control de tutela. Libardo Rodríguez anota que el
“capítulo XV de la ley 489 de 1998 hace referencia al “control administrativo”, con
fundamento en lo cual podría pensarse que dicha ley modificó los conceptos anteriores,
para unificarlos”, pero un análisis más detallado muestra que la norma se refiere a ciertos
“aspectos del control general sobre las entidades y organismos públicos y a
prescripciones específicas sobre el control respecto de las entidades
descentralizadas”349, sin que modifique las nociones generales de cada uno de los
controles conocidos.
Por control jerárquico, debe entenderse aquel ejercido por “la autoridad superior sobre
las autoridades o funcionarios inferiores, con fundamento en su rango y autoridad. Es
decir, como ya se ha afirmado, este control se presenta respecto de los órganos
centralizados, que son los que se encuentran sometidos a una estructura jerárquica”;
mientras que por control de tutela, se hace referencia al “que ejerce el poder central
sobre las entidades y autoridades descentralizadas, territorialmente y por servicios”350.
Ambos controles están sujetos a unos procedimientos que le apuntan básicamente: (i) a
los funcionarios y (ii) los actos que estos producen; haciendo una salvedad, que en el de
tutela prima la regla general de la autonomía351.
En líneas generales cuando se ejerce control sobre las personas de los funcionarios, se
hace referencia a las facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio; y
en el caso del control sobre los actos de los funcionarios, se habla de la facultad de
revocarlos y reformarlos, una vez interpuesto el recurso de apelación o mediante la
revocatoria directa; adicionalmente, en el control jerárquico también existe el “llamado
poder de instrucción, que consiste en la facultad que tiene el superior de dar órdenes a
sus inferiores y hacer que ellas sean cumplidas, tratándose, obviamente, de órdenes
legales” 352.
349
Ibídem, p. 81.
350
Ibídem, pp. 81 y 82.
351
Ibídem.
352
Ibídem.
Libardo Rodríguez, así mismo advierte que:
“(…) no debería existir control de tutela sobre las personas de los funcionarios
descentralizados, pues ese control personal implica algún grado de subordinación
jerárquica, lo cual es extraño a esta institución”, pero por ejemplo, nuestra Constitución,
en su artículo 304, dice que los gobernadores pueden ser suspendidos o destituidos por
el Presidente de la República, o los directores y gerentes de los establecimientos
públicos -entidades descentralizadas- son de libre nombramiento y remoción353.
Pero de lo dicho hasta aquí, vale la pena preguntarse, ¿Cómo incide el control jerárquico
y de tutela en una entidad pública que cuenta o no, con personería jurídica? La respuesta
habría que presentarla de dos formas, la primera, respecto de las entidades en sí mismas
consideradas y la segunda, frente a los funcionarios que las encabezan.
De manera muy breve en los numerales 1.2.4, 1.3.3 y 2.1.2, se mostró como en la rama
ejecutiva, la Ley 489 de 1998 estableció normas sobre la organización y funcionamiento
de las entidades nacionales, el artículo 38 que habla de la integración de la rama
ejecutiva en el nivel nacional, el cual se divide en: sector central –tradicionalmente
considerado sin personalidad jurídica-, y en sector descentralizado por servicios –
considerado con personalidad jurídica-; a su vez, el artículo 68 que hizo un listado de las
llamadas entidades descentralizadas del orden nacional, muchas de las cuales coinciden
con las mencionadas en el artículo 38 de la misma Ley.
Respecto de las entidades en sí mismas consideradas, podría decirse que dichos

controles no aplican. Pero esta respuesta resulta un tanto obvia en la medida que,
acogiendo las explicaciones de Libardo Rodríguez, señaladas en líneas precedentes, los
procedimientos de ambos controles apuntan a los funcionarios y los actos que estos
producen.
353
Ibídem, p. 83.
Capítulo 3 141
A pesar de que en la práctica se aprecia que un ministerio no es el superior jerárquico de

un establecimiento público o de otra entidad descentralizada por servicios, por ejemplo,
se enseña que el Ministerio de Hacienda no es el superior jerárquico de la DIAN, ya que
este último está dotado de “personería jurídica, autonomía administrativa, financiera” y
demás aspectos que le permiten su independencia. Pero si se detiene un poco en el
artículo 42 de la Ley 489 de 1998, se observa que existen unos “sectores administrativos”
integrados por un ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y
demás entidades definidas por norma como adscritas o vinculadas según corresponda a
cada área. Aquí salta una curiosidad y es que la adscripción o la vinculación se predica
de entidades con personería jurídica hacia una entidad sin personería jurídica que la
encabeza, por ser esta última quien lleva la vocería de las políticas del gobierno de turno.
Que un ministerio o departamento administrativo, mantenga alineadas a las entidades
descentralizadas por servicios, en torno a la política de un gobierno plasmada en un plan
de desarrollo, debe entenderse como una forma de control, que por lo menos Libardo
Rodríguez no explica en el texto reseñado. Es lo mismo decir entonces, que frente a las
políticas de cumplimiento de un determinado plan de desarrollo, las entidades del nivel
central –sin personería jurídica- coordinan el determinado sector administrativo,
conformado por las entidades descentralizadas por servicios –con personería jurídica-, lo
que lleva a inferir, que por el hecho que una entidad pública cuente con personería
jurídica –adscrita o vinculada- no es razón suficiente, para que encabece un sector
administrativo, ni para ser tratada como la vocera oficial de la política pública de turno.
Estos honores son prácticamente exclusivos de las entidades del nivel central o sin
Todo lo anterior reafirma la necesidad de eliminar las diferencias entre aquellas

entidades con o sin personería jurídica, porque en la materialización de los fines
estatales, en procura de satisfacer el interés general, un solo esfuerzo es el válido, el
realizado por el Estado con toda su estructura para tal propósito.
Frente a los funcionarios que encabezan las diferentes entidades públicas, apoyados en
Libardo Rodríguez, el control jerárquico y de tutela es más claro, por lo anotado en líneas
anteriores, por cuanto ambos controles se ejercen sobre las personas de los funcionarios
y los actos que estos producen, aunque con matices en uno y otro. En cada uno de los
niveles nacional y territorial, tanto presidente, como gobernador y alcaldes, son
servidores públicos escogidos a través de voto popular, quienes una vez posesionados y
en ejercicio de sus funciones, mediante libre nombramiento y remoción escogen a sus
ministros o secretarios de despacho respectivamente –nivel central- y a los directores o
gerentes de los establecimientos públicos en su orden –nivel descentralizado por
servicios-.
Como ya se anotó, el control sobre las personas de los funcionarios, comprende las
facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio, las cuales están
reguladas por la constitución y la ley. En este punto no incide sí la entidad goza o no de
personería.
Sobre los actos de los funcionarios, al comprender la facultad de revocarlos y

reformarlos, una vez interpuesto el recurso de apelación o mediante la revocatoria
directa, si se encuentra una diferencia entre el control jerárquico y de tutela, porque este
último al ejercerse sobre entidades descentralizadas, se “(…) lleva a cabo en un grado
bastante menos estricto que el que se realiza en caso de control jerárquico. En efecto, el
control de tutela no permite, por regla general, la revocación o reforma de los actos, sino
que se efectúa mediante otros mecanismos (…)”354, entre los cuales se puede destacar,
que el poder central participe, por medio de sus representantes, en los órganos directivos
de dichas entidades355. Este tipo de participación se empata con el hecho de la
adscripción o vinculación, por cuanto, hay una línea política que se busca mantener, con
base en los lineamientos del plan de desarrollo. Como se ve no son entidades del todo
independientes, “sino que forman parte de la organización estatal, por lo cual las
autoridades centrales tienen alguna injerencia en ellas”356. En conclusión el control de
tutela, tal como se aplica en nuestro ordenamiento jurídico, si impacta en cuanto se trate
de una entidad pública sin personería jurídica, porque esta tiene asiento en los órganos
internos de deliberación y dirección de las entidades con personería jurídica, lo que
implica algún grado de subordinación jerárquica, así el cometido sea mantener los
lineamientos encomendados al sector, en aplicación de un plan de desarrollo.
354
Ibídem.
355
Ibídem, p. 85.
356
Ibídem, p. 76.
Capítulo 3 143
3.2.2 La representación, una necesidad de entidades públicas

con o sin personería jurídica
La representación de las entidades públicas es otra muestra del como se hace

innecesario de la distinción entre aquellas con personería y aquellas sin personería,
veamos.
En los numerales 1.4.3 y 2.3.3, se expuso que las entidades públicas como parte
procesal ya no requerían de la distinción entre ser titulares o no de personalidad jurídica,
por cuanto todas ellas pueden comparecer a través de su representante –ministro,
contralor, director- en el juicio donde actúe en calidad de demandante, demandado o
interviniente.
Sin duda alguna, el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, reveló lo anterior,
pero también hizo un listado de quienes representan a las diferentes entidades públicas
en los procesos contencioso-administrativos. De las entidades consideradas
tradicionalmente sin personería, se pueden mencionar algunos representantes: ministros,
Procurador o Contralor General de la República, presidente del senado; en el nivel
territorial incluyó a personeros o contralores de acuerdo con su actividad.
Betancur Jaramillo, destaca cómo el fenómeno de la representación se ha clarificado o

mantenido en la nación, las entidades territoriales y el Distrito Capital, con la expedición
de la Constitución de 1991357. Es de recordar que en virtud del artículo 80 de la Ley 153
de 1887, la Nación, los Departamentos y los Municipios, fueron catalogados como
personas jurídicas, lo que es reiterado prácticamente en el artículo 3 del Decreto Ley
1222 de 1986 –Régimen Departamental- y en el artículo 4 del Decreto Ley 1333 de 1986
–Régimen Municipal-.
Antes de la Constitución de 1991, en algún tiempo se consideró que a la nación la

representaba judicialmente el Procurador General; en los departamentos la
357
BETANCUR JARAMILLO, Derecho Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, op. cit. pp.
213-214; 218-221
representación la tenían los fiscales de los tribunales superiores y en los municipios, los
personeros358, es decir, no la ejercía la persona de mayor jerarquía de la entidad que
expidió el acto o produjo el hecho, sino personas que encabezaban entidades sin
La representación se clarificó en la nación desde 1991, porque el ministerio público ya no

la representa ni judicial ni administrativamente –así se creyó en virtud de los artículos
149, 150 y 151 del código anterior-, sólo defiende los intereses generales de la sociedad,
el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales. A la
nación como persona jurídica y parte procesal la defienden los funcionarios en la forma
anotada en el artículo 159 del CPACA359.
Los departamentos desde la reforma de 1945 eran representadas por los gobernadores,
hoy con base en el artículo 303 constitucional continúan haciéndolo360.
Los municipios “con el art. 234 nl. 8 de la ley 4 de 1913, eran representados por los
personeros municipales, desde la ley 28 de 1974 (art. 3) empezaron a estar
representados por los respectivos alcaldes; calidad que se reafirmó luego en el acto
administrativo # 1 de 1986”361, condición conservada en el actual artículo 314
constitucional.
En el Distrito Capital, el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 modificó la representación

judicial, porque al igual que los municipios estaba en cabeza del personero distrital -ord.
1 del art. 40 del Decreto 3133 de 1968-, ahora está en cabeza del Alcalde Mayor362, salvo
órganos de control, que en virtud del artículo 159 del CPACA, está en cabeza del jefe
máximo de cada órgano.
358
Ibídem.
359
Ibídem, p. 219.
360
Ibídem, p. 220.
361
Ibídem.
362
Ibídem, p. 214.
Capítulo 3 145
En los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y

sociedades de economía mixta, la representación la lleva el gerente, director o
presidente, tal como se designe en el acto de su creación, que puede ser una ley, una
ordenanza o un acuerdo363.
Lo expuesto anteriormente señala cómo todas las entidades públicas –con o sin
personería jurídica- requieren ser representadas, máxime cuando de temas procesales
se trata, es más, el artículo 159 del CPACA, permite que cada entidad sin personería,
sea representada individualmente, en semejanza de lo que ocurre con la capacidad
contractual, es decir, la persona de mayor jerarquía en la entidad puede hacerlo. Este
hecho evidencia cómo la brecha entre entidades con y sin personería es casi nula –existe
solo nominalmente-, lo que debe precipitar la unificación de un criterio que permita hablar
únicamente de entidades públicas, sin los adjetivos “con” y “sin” personería, para darle
paso a un vocablo unificador como lo sería el de capacidad, obviamente, el que tampoco
llevaría otros adjetivos.
3.3 Hacia el avance de la no distinción entre entidades

públicas con y sin personalidad jurídica, propuestas
de cambio
El presente escrito de investigación se ha motivado al amparo de la siguiente hipótesis:

En nuestro actual ordenamiento no tiene ninguna funcionalidad que existan algunas
entidades públicas con personalidad jurídica, porque en lo atinente a la asignación de
presupuesto, la capacidad para contratar o para ser parte procesal ante los jueces de la
República, no se diferencian con aquellas entidades que no gozan de tal atributo. La
tarea de otorgar o no personalidad jurídica ha sido encomienda al legislador, y es este
mismo quien otorga otras facultades o potestades a las entidades que se conforman para
el funcionamiento del Estado en general, no sólo para relacionarse con las instituciones
que la conforman, sino también para interactuar con los demás particulares, en
cumplimiento de sus funciones.
363
Ibídem, p. 221.
Dicha hipótesis ha sido demostrada, con base en lo descrito en los dos capítulos
anteriores, porque frente a la asignación de presupuesto, la capacidad para contratar y el
hecho de ser parte procesal, no se encuentra diferencia entre entidades públicas con
personalidad jurídica respecto de entidades públicas que no cuentan con personalidad
jurídica. Hasta hace poco, en lo atinente a la posibilidad de ser parte procesal, por
rezagos doctrinarios aún persistía la diferencia, no porque la entidad pública sin
personalidad no sea llamada al estrado judicial, sino porque debía asistir vinculada a otra
entidad pública que si gozara de personalidad jurídica, ya que en términos doctrinarios,
quien carece de personalidad no puede hablar por sí mismo, sino que requiere que otra
entidad pública hable por ella. Se pudo evidenciar igualmente que la asignación de
personalidad jurídica le corresponde al legislador respecto de las entidades públicas que
conforman en general la administración nacional, pero se observa que no es el único que
cumple esa función, porque la estructura marco del Estado viene diseñada por el
constituyente, quien otorga también a ciertas entidades públicas personalidad jurídica;
adicionalmente el Presidente de la República puede otorgar personalidad jurídica, solo
cuando una ley de facultades extraordinarias así se lo dice. Incluso desde la misma
jurisprudencia en ocasiones se ha procedido al reconocimiento de personalidad jurídica,
atendiendo a un análisis sistemático de la normativa.
Las demostraciones realizadas se hicieron gracias a la revisión de conceptos sobre

personalidad jurídica, capacidad jurídica, capacidad de obrar, persona jurídica, capacidad
procesal, Estado, Administración Pública, los cuales fueron abordados desde autores que
los tratan de manera pacífica y por otros aquellos que lo hacen desde una perspectiva
crítica.
En adelante se hará la presentación de dos propuestas con el propósito de iniciar el

camino que conduzca a redimensionar y simplificar el alcance del concepto de
personalidad jurídica, el primero de ellos es dar comienzo en el ámbito colombiano, al
proceso de deconstrucción del vocablo personalidad jurídica, principalmente en el ámbito
de las entidades públicas, dado su alto nivel de polisemia y de máxima abstracción,
deconstrucción que permita usarlo en términos más unificados ajustado con la totalidad
de niveles de capacidad que en nuestro ordenamiento jurídico se manejan; el segundo
con base en el salvamento de voto del exconsejero Libardo Rodríguez al que se podría
Capítulo 3 147
titular “la sumatoria de requisitos en normas dispersas que sobre una misma entidad
pública sirven para otorgar personalidad jurídica”, para decir precisamente lo contrario,
no se requiere de la sumatoria de requisitos, no solo por ser un proceso complejo de
reconocimiento, sino porque las normas ya han reconocido la capacidad de las entidades
públicas sin personería jurídica para actuar en las diferentes relaciones jurídicas de
nuestro ordenamiento.
3.3.1 El proceso de deconstrucción de la locución personalidad

jurídica en el ámbito de las entidades públicas
De manera descriptiva, se ha indicado lo siguiente:
§ La locución personalidad jurídica presenta inconvenientes a la hora de ser

definida, ya que al consultarse su significado, se asocia igualmente con el vocablo
capacidad, la locución personería jurídica, los cuales conducen a la misma vía: la
aptitud legal que tiene cualquier persona para ser sujeto de derechos y
obligaciones, lo que explica su polisemia.
§ Al revisar los elementos de la tradicional noción de personalidad jurídica, se

observa que está dirigida a cualquier persona, las cuales en virtud de nuestra
legislación civil, en su artículo 73 se dividen en naturales y jurídicas.
§ Respecto de las personas jurídicas, el artículo 633 del código civil dice de ellas
que son una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
§ La doctrina, en líneas generales, indica que las personas jurídicas son públicas –
entidades públicas- o privadas.
§ La doctrina también dice que “(…) la actividad de la Administración se lleva a

cabo siempre dentro del marco de una persona jurídica”, la consecuencia es “(…)
que en toda relación de derecho administrativo estará presente, por lo menos,

una persona jurídica (…)364.
§ Como se pudo observar también, mientras que las personas jurídicas privadas
una vez constituidas y autorizadas de acuerdo con las normas positivas que fijan
los requisitos de su conformación y habilitación, actúan con personalidad jurídica
–con todos sus atributos-; las entidades públicas operan en el mundo de las
relaciones jurídicas con o sin personalidad jurídica, porque así lo establece la ley
o norma jurídica que las constituye.
§ La noción de personalidad jurídica contiene unos atributos que son la capacidad

jurídica o de goce y la capacidad de obrar o de ejercicio.
§ A pesar de que la teoría enseña que el no contar con personalidad jurídica trae
como consecuencia no poder ser sujeto de derechos y obligaciones, lo cierto es
que esta regla, para el caso de las entidades públicas no aplica, porque aquellas
a las que no se les otorgó personalidad jurídica, sí actúan en el mundo de las
relaciones jurídicas –para cumplir fines estatales-, siendo en general sujetos de
derechos y obligaciones; porque tal como se ha dicho, son destinatarias de
presupuesto público, cuentan con capacidad para contratar y pueden obrar como
demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso-
administrativos.
§ Se encuentra literatura orientada a decir que la capacidad, en su división de goce

y de ejercicio, no es suficiente para actuar en la totalidad de las relaciones
jurídicas, porque en materia procesal se requiere contar con capacidad procesal.
Afirma Chiovenda que “Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y
no tener el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, así también puede
tenerse la capacidad para ser parte en juicio, y no el ejercicio de los derechos
procesales. La capacidad para comparecer en juicio, o sea para realizar actos
364
Capítulo 3 149
procesales con efectos jurídicos en nombre, o representando a otro, llámase

capacidad procesal […]”365.
§ Luciano Parejo ha ilustrado acerca de los máximos niveles de abstracción de las

nociones de capacidad y personalidad jurídica, sobre todo por el abuso del que ha
sido fruto esta figura; adicionalmente ha explicado cómo la noción de capacidad
ha sido tratada –clasificada- en niveles366.
§ Se ha indicado como la definición, en sí, de personalidad se torna insuficiente,

porque la que realmente sirve para actuar en el mundo de las actuales relaciones
jurídicas, es la capacidad de obrar y la capacidad procesal.
A continuación se enlistará las razones para deconstruir la locución personalidad jurídica

-en su versión entidades públicas- y que conducirían a su redefinición o reemplazo por
otro que dimensione las actuales relaciones jurídicas de dichas entidades.
§ El proceso de definición en lo que respecta a personas jurídicas en general y de

entidades públicas en particular debe ser autónomo. Esto se requiere porque el
proceso conceptual de explicar la naturaleza de las personas jurídicas en el S.
XIX, se hizo a imagen y semejanza de las concepciones utilizadas para los seres
humanos, de allí la teoría de la ficción, organicista y otras que han resultado
insuficientes para explicar el fenómeno de las personas jurídicas. Dichas
doctrinas tomaron en cuenta que “la persona física es, (…) realidad primaria,
premisa de todo derecho: hominum causa omne ius constitutum sit (Digesto 1, 5,
2)”367. En la actualidad no cabe duda de que las entidades públicas son una
365
CHIOVENDA, Principios de Derecho procesal Civil. En: GUTIÉRREZ SILVA, “El presupuesto
procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de derecho público”, op. cit.
366
Administración Pública-Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995, pp. 56-57; y PAREJO ALFONSO,
Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas privadas y público
administrativas”, en revista Quaestiones Juridicae, No. 32, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 2008, pp. 41-42.
367
PAREJO ALFONSO, Luciano, “La personalidad jurídica y su distinta construcción: personas
privadas y público administrativas”, op. cit.
realidad jurídica –sin ser organicistas- que participan de todas las relaciones
jurídicas, siendo irrelevante que se les haya reconocido o no personería jurídica.
§ Tomando en cuenta que las entidades públicas en el mundo del derecho actúan
con los atributos de la personalidad jurídica –goce, ejercicio, parte procesal-, no
se justifica la diferencia entre entidades estatales con o sin personería. Esto se
explica por dos razones: la primera, no resulta necesario mantener dicha
diferencia con base en las relaciones jurídicas que se manejan actualmente,
porque ante la complejidad de la sociedad cambiante y el avance del mundo
tecnológico se exige dinamicidad, eficiencia y eficacia en dichas relaciones; y la
segunda, porque la diferencia que existe entre entidades públicas con y sin
personalidad jurídica se reduce cada vez más a criterios formales que rescatan
ciertos doctrinantes y jueces de la República.
§ Se requiere para las personas jurídicas en general y las entidades públicas en

particular consolidar en una sola locución o en un solo vocablo –ya sea
personalidad jurídica o capacidad con todos sus niveles– la definición de ser
sujeto de derechos y obligaciones con todas sus consecuencias. Esto con el fin
de evitar que la doctrina en su afán de explicar las figuras jurídicas recurra a la
comparación con los seres humanos. La explicación ofrecida a manera de
ejemplo por Chiovenda, se justifica en el caso de seres humanos que de acuerdo
con la ley no han cumplido la mayoría de edad o están inmersos en alguna de las
causales de incapacidad, explicaciones que no son necesarias para ninguna
persona jurídica, porque desde el momento de su reconocimiento legal, deben
poder actuar en el mundo del derecho, salvo las limitaciones que el documento de
constitución contenga. Es más, en lo relacionado con las entidades públicas deja
de ser necesario acudir a las normas del derecho privado que se relacionan con
la personería jurídica.
§ Dar paso a construir una propia doctrina de las entidades públicas con autonomía
e independencia, sin que se recurra a la comparación con los seres humanos. Se
expuso como uno de los puntos débiles de la doctrina de la ficción fue equiparar a
las personas jurídicas –privadas- con los incapaces, que le permitió explicar la
Capítulo 3 151
figura de la representación en ellas, pero descuidó su análisis hacia las entidades

públicas. La realidad actual señala que estas entidades, con o sin personería,
tanto en lo público como en lo privado actúan de manera autónoma. Se reconoce
que son creación humana –es evidente- y que es el ser humano quién las
conduce, pero hoy no se requiere hablar de figuras representativas u organicistas
para explicar cómo interactúan en el mundo de lo jurídico.
Por lo pronto, nuestra propuesta apunta en el ámbito de los entes públicos, a una
sustitución de la locución “personalidad jurídica”, para dar paso a la creación del vocablo
“capacidad” de las entidades públicas –con todos sus niveles- el cual tendría el siguiente
alcance, como mínimo:
La capacidad de las entidades públicas es la aptitud legalmente reconocida que tienen

estas, sin importar el régimen jurídico que las creó, para ser sujeto de derechos y
obligaciones, en la totalidad de las relaciones jurídicas actuando siempre por sí misma.
Vale la pena traer en este punto a Nino368 quien realza el planteamiento de Hart, al decir
que el enfoque correcto para explicar que es una “persona jurídica” –en nuestro caso
personería jurídica-, es desistir de hacerlo por vía de referencia a otras entidades –seres
humanos, entes ficticios-, para concentrarse en las funciones que la expresión cumple en
diferentes contextos369.
368
NINO, Introducción al análisis del derecho, op. cit. pp. 231-235.
369
Ibídem, p. 232.
3.3.2 No se requiere la sumatoria de requisitos, para demostrar la

capacidad de las entidades públicas sin personalidad para
actuar en las diferentes relaciones jurídicas de nuestro
ordenamiento
Recuérdese como el Exconsejero de Estado Libardo Rodríguez370 en 1994 a través de

salvamento de voto propuso la viabilidad de reconocer por vía jurisprudencial
personalidad jurídica tanto a la Contraloría General como a las Contralorías Territoriales.
La propuesta la hizo luego de revisar y analizar diferentes normas que se relacionan con
este órgano de control como son la Constitución Política, la Ley 106 de 1993 -que la
regula- y la Ley 80 de 1993. Su análisis tuvo en cuenta que la noción de persona jurídica
no es de rango constitucional sino legal –artículo 633 Código Civil-, además del
desarrollo doctrinario que se ha hecho del tema. Al realizar la sumatoria de todos estos
elementos, lo llevaron a concluir en su salvamento de voto que se trataba de una
persona jurídica con todas las consecuencias de ello. Es pertinente decir desde ya, que
este intento de reconocimiento obedece a visiones formalistas que buscan reivindicar la
personalidad jurídica como único motor para actuar en el mundo de las relaciones
jurídicas. Era más sencillo, en vez de la sumatoria, haber planteado que todo lo que el
revisó y analizó llevan de manera inexorable a evidenciar que a pesar del no
reconocimiento de personería jurídica, la Contraloría es un órgano capaz de actuar en el
mundo de las relaciones jurídicas.
Santofimio371 -dando continuidad al formalismo- explica que en el contexto colombiano

son aproximadamente cinco los criterios para el reconocimiento de personería jurídica –
en general.
1. Privilegio legal. La ley determina qué entidades son personas jurídicas.
370
371
SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de Derecho Administrativo, (t., II.) op. cit. p. 91. Ver de este
mismo autor, como presenta cuatro de los cinco criterios: “Administración Pública y Personalidad
Jurídica”. En: Memorias de Congresos de Derecho Administrativo, II Congreso-2013, Coords.
Juan Alberto Polo Figueroa y otros. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2014, p. 334.
Capítulo 3 153
2. Sistema de privilegio administrativo. El gobierno por ley otorga personería jurídica

a ciertas colectividades.
3. Reconocimiento automático. Por ejemplo los sindicatos que con base en el
artículo 39 constitucional se le otorga sin la intervención del Estado.
4. La reunión previa de requisitos. Por ejemplo las sociedades.
5. Jurisprudencial. Con base en la realidad fáctica los entes reúnen todos los
requisitos legales de una persona jurídica –remite al salvamento de voto de
Libardo Rodríguez-.
Retomando el tema del salvamento de voto, se comparten algunos extractos para que
conozcan de primera mano su contenido.
“(…) El artículo 117 determina que "El Ministerio Público y la Contraloría General
de la República son órganos de control".
A su vez, el artículo 267 precisó que "La Contraloría es una entidad de carácter
técnico con autonomía administrativa y presupuestal".
De otra parte, el artículo 272 consagra que "corresponde a las asambleas y a los
concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como
entidades técnicas dotadas de autonomías administrativa y presupuestal".
La misma norma anterior advierte que "los contralores departamentales, distritales

y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al
Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la
ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia
fiscal".
4. - En desarrollo de la Constitución Política de 1991 se dictó la Ley 42 de 1993,

“sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos
que lo ejercen"…
(…)
De esta Ley, para el efecto que se analiza, deben destacarse las siguientes
normas:
El artículo 31 establece que "los órganos de control fiscal podrán contratar la

vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas colombianas... Parágrafo ...
Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante
seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal
correspondiente".
El artículo 53, prevé que "en desarrollo de los artículos 113, 117 y 267 de la
Constitución Política Nacional, la Contraloría General de la República tiene
autonomía presupuestal, administrativa y contractual".
El artículo 57, precisa que "en ejercicio de la autonomía contractual el Contralor

General de la República suscribirá en nombre y representación de la entidad, los
contratos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones. En los procesos
contencioso administrativos la Contraloría General de la República estará
representada por el Contralor General o por el abogado que él delegue".
El artículo 66 ordena que "en desarrollo del artículo 272 de la Constitución

Nacional, las asambleas y Consejos Distritales y Municipales deberán dotar a las
contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y
contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como
entidades técnicas".
5. - Concretamente para la organización y funcionamiento de la Contraloría

General de la República se expidió la Ley 106 de 1993, en cuyo artículo 31,
numeral 7, se estableció que es función del Contralor General "llevar la
representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se
presenten a favor o en contra de la entidad".
(…)
Capítulo 3 155
7. - Del análisis armónico del conjunto de normas constitucionales y legales

anteriormente citadas, en mi concepto se llega fácilmente a la conclusión de que
tanto la Contraloría General de la República como las Contralorías
Departamentales, Distritales y Municipales tienen personalidad jurídica…
(…)
De tal manera que si la Constitución ha reconocido a las contralorías del carácter

de "entidades" con "autonomía administrativa y presupuestal" y que "podrán
contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal"
(art. 272), capacidad de contratación que la Ley extiende a la celebración de
contratos en general en cumplimiento de sus funciones ( artículos 31,53 ,57 y 66
de la Ley 42 de l993 [sic] y 2o. y 11 de la Ley 80 de 1993) y que llega hasta
reconocer expresamente al Contralor General "la representación legal de todos
los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de
la entidad"(art. 31 - 7 de la Ley 106 de 1993), debe concluirse que las normas
legales le están otorgando a estas entidades el atributo de ser sujetos de
derechos, es decir, la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, de
lo cual se derivan necesariamente la de ser representadas judicial y
extrajudicialmente, que se traduce sencilla y jurídicamente en que se trata de
personas jurídicas, con las consecuencias que de ello se derivan”372.
Tal como se dijo en el capítulo 2, los fundamentos de este salvamento de voto serían
recogidos en el Auto del 11/09/1995373, del cual se presentan algunos apartes:
“(…) la Sala debe dilucidar, si las Contralorías, como órganos de control y bajo las
características de existencia y funcionalidad determinadas por la Constitución
Nacional y la Ley, tienen o no personería jurídica, en cuyo caso se les reconocerá
372
373
Consejo de Estado de Colombia, Expediente 3405, Auto del 11/09/1995, Sección Primera, MP
Nubia González Cerón. Disponible en http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml
(12.03.2015).
la capacidad de ser parte procesal en las controversias en que tengan interés, con
su consiguiente representación de parte del Contralor respectivo; o si
simplemente, por carecer de personalidad jurídica, no pueden comparecer en
juicio.
(…)
El tema del reconocimiento u otorgamiento de personería jurídica no es, de rango

constitucional, ni en muchas ocasiones de rango legal, sino que bien puede
derivarse de un reconocimiento jurisprudencial.
(…)
“El aspecto finalístico de todos los organismos o entidades creados por el Estado
relativo a la eficacia, en el ejercicio de las funciones atribuidas por el
constituyente, o la ley, permiten afirmar que tal principio finalístico de la eficacia
no tendría razón de ser, si a las contralorías no se les calificara con el atributo de
la independencia, la autonomía, el ser entes, y en fin, el de ser sujetos de
derechos y obligaciones, todo lo cual comporta como ya se ha visto, la esencia de
una persona jurídica...
(…)
…es claro que de los atributos de autonomía administrativa, presupuestal y

contractual de que se ha dotado al ente contralor a nivel nacional, surge la
posibilidad de que éste sea sujeto de derechos y obligaciones, identificándose en
consecuencia los atributos esenciales inherentes a la persona jurídica.
Concluye entonces la Sala, que al tenor de las normas analizadas, la Contraloría

General de la República sí está dotada de personería jurídica, y en consecuencia
puede ser parte en los procesos y la representación será la del señor Contralor
General de la República”.
Capítulo 3 157
A través del salvamento de voto, como del auto que se acaba de presentar, se puede
inferir lo siguiente:
§ Sin desconocer la normativa, pero haciendo uso de ella desde un análisis

sistemático, encuentran que el sistema positivo tangencialmente ha surtido de
herramientas a entidades públicas que tradicionalmente han carecido de
personalidad jurídica -en este caso a un órgano de control– como la Contraloría,
para que actúen en nuestro sistema jurídico, tal como lo hacen las entidades
públicas con tal atributo.
§ Pese a lo anterior se inclinan por defender posturas formalistas para preservar la
institución de la personalidad jurídica, y no reconocen que al carecer de dicha
personalidad, esto no ha afectado su capacidad y autonomía de actuar en el
mundo de las relaciones jurídicas.
§ Que no solo se hizo el análisis sistemático de la normativa, sino que se tuvo en
cuenta también lo dicho por la doctrina, particularmente aquella, que hace una
visión crítica de la personalidad como se ha concebido tradicionalmente en las
teorías que se presentaron brevemente en el capítulo uno.
§ Cuando hacen referencia al tema contractual, de alguna manera están
cuestionando el contenido de la sentencia C-374/1994, que dijo que el literal b)
numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 no podía interpretarse a favor del
otorgamiento de personalidad jurídica a las entidades que se mencionan en dicho
precepto normativo, sino que se determinó qué entidades estatales tienen
capacidad para contratar y cuáles son los funcionarios que obran en sus
respectivos nombres374.
§ Se acepta –por lo menos en el auto- que el reconocimiento u otorgamiento de
personalidad jurídica ya no pasa necesariamente por el rango constitucional, ni
legal, se puede hacer también por vía jurisprudencial.
Es importante el contenido de estos dos documentos, porque enseña o recuerda que

desde la misma norma positiva, se pueden hacer los ajustes a la desactualización,
374
Las fechas en que se produjeron cada una de las decisiones son las siguientes: Sentencia C-
374/1994 del 25/08/1994; Salvamento de voto del 19/12/1994; Auto del 11/09/1995.
desequilibrio o inadecuada aplicación del texto jurídico. Sin embargo, tanto esfuerzo se
dirigió a preservar el formalismo con que se concibe la personalidad jurídica y no en
aceptar desde una visión más sencilla la capacidad de entidades a las que no se les
otorgó personería jurídica375.
Y es que precisamente eso se espera del juez, que su decisión tomando en cuenta el
sistema normativo jurídico sirva para hacer justicia, sin preferencias de ninguna índole.
Estos dos pronunciamientos y otras decisiones que se suscitaron después –aunque muy
pocas- son el claro ejemplo, que los temas relacionados con la personalidad jurídica han
dejado de ser lo que eran, es decir, conceptos nucleares para explicar la realidad de las
relaciones jurídicas, en lo que a entidades públicas se refiere.
También reflejan en línea con lo anterior, que la temática ya no es tranquila y que

requiere de un nuevo análisis, con el propósito de buscar los puntos neurálgicos que
motivan el debate. Situación que por cierto no debe asustar al mundo académico jurídico,
en el entendido que hay una realidad y una sociedad cambiante; es cierto que debe
darse un equilibrio entre la existencia de la institución jurídica y la realidad de las
circunstancias, pero mantener el equilibrio no es sinónimo en todos los casos de
mantener incólumes instituciones o conceptos, el equilibrio sirve como medidor de la
adaptación al cambio.
Se puede pensar que pronunciamientos de este estilo, que tocan las bases de lo que se
consideró estaba decantado en el mundo del derecho, son la prueba que indica que las
relaciones jurídicas cambiaron en el seno de nuestro territorio desde la expedición de la
nueva Constitución, y que el nuevo ciudadano que emerge reclama dentro de los
espacios de concertación el ajuste normativo, en este caso por iniciativa jurisprudencial.
La propuesta de Libardo, es una defensa a la creencia por medio de la cual, sin

personalidad no se puede actuar en el mundo jurídico, por eso su afán de reflejar desde
375
El Consejo de Estado no entendió los nuevos paradigmas de la Carta de 1991, las nuevas
realidades de las relaciones jurídicas, su modelo de pensamiento es muy formalista.
Capítulo 3 159
otro ángulo, la necesidad de unificar el vocabulario y los criterios para el reconocimiento

de la personalidad jurídica a las entidades públicas. Tomando otro camino, como es el
análisis sistemático de todas las normas en sus diferentes niveles (Constitucional, legal,
ordenanza, acuerdos) encuentra que aunque dispersas, si se juntan, logran otorgar
personalidad jurídica a las entidades públicas. El camino más sencillo lo hubiese
constituido, en fijar la mirada en la capacidad con la que venía actuando hasta ese
momento la Contraloría, lo cual hubiese evitado el desgate tan alto para defender su idea
de la sumatoria.
La metodología propuesta por el Exconsejero de Estado puede traducirse en dos cosas:

la primera, el juez también está llamado a reconocer personalidad jurídica, en la medida
que haciendo uso del mismo sistema normativo, desde una perspectiva sistemática, se
puede lograr tal reconocimiento. Puede decirse que todo ese esfuerzo demuestra que a
los formalistas les cuesta creer que una entidad sin personería jurídica, sí es un sujeto de
derechos y obligaciones y que cuenta con capacidad para actuar por su propia cuenta.
Esta iniciativa aunque interesante –para defender la idea de la personalidad- presenta

algunas debilidades que se pueden exponer como sigue:
§ Teniendo claro que la decisión del juez una vez tomada obliga a su cumplimiento;
la dificultad evidente es que las decisiones judiciales son altamente susceptibles
de cambio –salvo las de contenido erga omnes-, sobre todo en el ámbito de
instancias superiores como el Consejo de Estado. Fue precisamente lo que
sucedió con la posición de Libardo Rodríguez, aceptada en unos pocos fallos y
descartada posteriormente, entonces la decisión judicial no es suficiente para
garantizar estabilidad en el tiempo de un concepto jurídico de tal importancia.
Esta es una prueba para decir que la distinción entre entidades con personería y
sin personería es irrelevante.
§ Dicha metodología propuesta, se considera el camino o puente para lograr del
legislador –o del constituyente- el ajuste de los conceptos, ya sea porque los
redefina, los complemente, los modifique o diseñe uno nuevo.
Desafortunadamente requiere de un consenso que aparentemente está lejos de
lograrse.
§ Se estima que su aplicación requiere de un gran esfuerzo, porque el análisis

normativo en perspectiva sistemática, supone un gran trabajo para el operador
jurídico –entre otros por inflación normativa- que haría pensar en la posible
ineficiencia del método, o que conduzca a presentar fallas recurrentes ante la
posibilidad de no analizar la totalidad de la normativa aplicable y que sea con
estos defectos que se tome la decisión de conceder desde lo judicial la existencia
de personalidad como consecuencia de la sumatoria realizada.
Se considera adicionalmente que lo expuesto tanto por Libardo Rodríguez, como por
Nubia González Cerón –no la sumatoria de requisitos, sino el intento jurisprudencial de
otorgamiento-, en el contexto jurídico colombiano y en sintonía con la propuesta del
numeral anterior, son la semilla del proceso de deconstrucción del concepto de
personalidad jurídica de la manera en que lo han enseñado. Que el término
deconstrucción no asuste, significa el proceso de autocrítica que de manera constante
debe someterse el ordenamiento jurídico, porque tal como se tuvo la oportunidad de ver,
dicho concepto no se corresponde con la realidad de las relaciones jurídicas que se
manejan actualmente.
Se debe recordar el ejemplo de la entidad pública sin personalidad jurídica que suscribió
un contrato con un consorcio o unión temporal, en el cual, el contratista incumple y dada
esta situación ambos deberán encontrarse en el estrado judicial. Aunque entidad pública
y contratista estarán frente a frente, la forma en que llegan a obtener justicia, antes les
implicaba recorrer un camino adicional por no contar con la ya nombrada personalidad -
vinculación de otra entidad pública y configuración del litis consorcio necesario- que
desgasta administrativamente a las entidades públicas y a los particulares, y
procesalmente al sistema judicial, pese a que se cuenta con los insumos necesarios
(contrato, pólizas, informes de supervisión o interventoría, etc.), los que darían cuenta
que efectivamente se actuaba con total autonomía administrativa y financiera por parte
de ambos. Pero lo que se acaba de exponer no debe traducirse como una flexibilización
descuidada o irresponsable de llegar ante un juez, se trata de ser más eficaz desde al
ámbito de la decisión judicial, que conviene tanto a la entidad pública –cuando demanda
el incumplimiento de su contratista- como al particular contratista que exige el pago o
indemnización de la entidad pública por causarle perjuicios o sobrecostos, traduciéndose
Capítulo 3 161
como se ve, en un beneficio de doble vía tanto a la misma Administración Pública como a
los particulares. Una justicia pronta y eficaz es también una demanda del interés general,
en el marco de un Estado social de derecho. Lo cierto es que hoy una entidad pública,
sin el reconocimiento de personalidad, puede verse cara a cara en un estrado judicial con
un consorcio o unión temporal, que no son personas jurídicas, para discutir acerca de las
incidencias del contrato estatal.
La materialización de la justicia pasa por el reconocimiento de los derechos, pero

requiere así mismo, de trámites expeditos en la consecución de los mismos. No es
directamente proporcional que a mayores requisitos para demandar la reparación del
daño antijurídico ante un juez, se garantice prontamente la resolución del mismo. En
ocasiones lo excesivo de los trámites procesales a cumplir –por encima de la norma
sustancial- podría traducirse en el alejamiento de los ciudadanos a recurrir a los canales
de justicia con más frecuencia, generando en parte, la posible falta de credibilidad en los
mismos.
No hay que ser pesimistas, lo expuesto por Libardo Rodríguez no está desechado en los
anaqueles de la relatoría del Consejo de Estado, pero sí requieren de la dinamicidad
ahora nuestra, para lograr las transformaciones conceptuales que necesita el
ordenamiento jurídico en lo relacionado con la personalidad jurídica de las entidades
públicas.
Frente al posible cuestionamiento que se haría a lo aquí expuesto, en el sentido de que

dicha concepción –personalidad- dada su trayectoria, importancia y aplicación no
requiere de los ajustes que aquí se demandan, porque es claro que tanto las entidades
públicas con o sin personalidad jurídica pueden comparecer a un proceso judicial; de
manera anticipada debe decirse que no se desconoce ese planteamiento, por el
contrario, se parte de la base de su reconocimiento. La denuncia está encaminada a
evidenciar lo ineficiente de esa forma de llevar a la realidad las concepciones en torno a
la personalidad, que afecta no solo a los particulares, sino a las mismas entidades
públicas ante la necesidad de obtener justicia pronta; adicionalmente que la realidad de
las relaciones jurídicas ha convertido en obsoletas las consideraciones iniciales sobre la
forma de concebir la personalidad jurídica376, porque claramente se debe recurrir a otros

vocablos para entenderlo, entonces, la definición inicial requiere de otras adicionales
para ser explicada, es decir, ¿se habla de un concepto de conceptos?, de continuar así,
se requerirá de un tesaurus para llegar a una idea de lo que significa, cuando lo correcto
es saber lo que significa y que esa es la forma de entenderlo y aplicarlo en la práctica,
por ello es que se propone su deconstrucción y simplificación en el ámbito de las
entidades públicas, que requieren cumplir los fines estatales, sin las talanqueras fruto de
la renuencia al cambio. El interés público también se manifiesta en las manifestaciones
de justicia –acceso y decisión.
376
No se requiere de la realidad para admitir cambios tan evidentes, como cuando se discutía si la
tierra era plana o era redonda.
4. Conclusiones
El abordaje de la distinción entre entidades públicas con y sin personería jurídica, se hizo
bajo la óptica de analizar la funcionalidad de tal diferencia, ya que de manera intuitiva se
consideró que ambas clases de entidades están autorizadas para manejar presupuesto,
celebrar contratos o ser parte de un proceso judicial, por encima del reconocimiento de
un atributo de esa naturaleza.
Desde el comienzo se puso de presente que diferenciaciones de este tipo,

prácticamente, fueron enseñadas y aprendidas en el aula de clase, casi como un reflejo
automático, a tal punto de ver en la revisión bibliográfica realizada, que muchos
doctrinantes no se ocupan de analizar esta temática desde una perspectiva crítica, la
abordan de manera enunciativa o para rescatar las bondades de ser beneficiario del
reconocimiento de personería jurídica, dado que sin ella, no se podría transitar por la
amplia autopista de relaciones jurídicas que se presentan en el actual estado de cosas.
Bajo la necesidad de abordar un estudio del asunto, como el presentado en líneas

precedentes desde una óptica distinta, condujo a indagar su funcionalidad, obviamente
confrontando los elementos aprendidos con los que se observan en la práctica
profesional, encontrando resultados que difieren en algo, entre lo que se denomina teoría
y práctica. Se vio cómo las entidades públicas conforman o hacen parte de la estructura
del estado y su ubicación depende no sólo de si gozan o no del reconocimiento del
atributo de personalidad, sino también, del cumplimiento de una tarea constitucional o
legal.
Este abrebocas llevó a señalar –y comprobar- que la participación de las diferentes

entidades públicas –con y sin personería jurídica- en las relaciones de nuestro
ordenamiento jurídico, buscan materializar los fines del Estado, previstos en el artículo 2
de nuestra Constitución Política de 1991, en procura de satisfacer entre otros, el interés

general, tarea amplificada por la consagración de Colombia como Estado Social de
Derecho. De esas relaciones jurídicas, en la que hacen parte la totalidad de las
entidades, se destacan tres: participar del presupuesto público, suscribir contratos y ser
parte procesal ante los diferentes estrados judiciales. Todo esto se resume en unas
cuantas líneas que dicen: el logro de los fines estatales pasa necesariamente por toda la
estructura estatal, sin importar si cuentan o no con la atribución de personalidad jurídica.
Frente a la funcionalidad de hablar de una diferencia se pudo anotar, con base en lo

anterior, que el cumplimiento de los fines constitucionales rebosó las consideraciones
teórico-prácticas de la personalidad jurídica, porque simplemente todas las entidades
públicas contribuyen en mayor o menor medida en tales propósitos, respondiendo de
esta manera a la pregunta que motivó el presente documento y que coincide con la
hipótesis planteada, resaltando además, que la tarea encomendada al legislador de
otorgar o no personería, se cumple bajo parámetros de instrumentalización o de mero
arbitrio técnico, apoyados en razones históricas que vienen desde el proceso de
formación del estado-nación, alejadas totalmente, de la actual complejidad de las
funciones encomendadas a las diferentes entidades públicas.
Pero el camino transitado para llegar a tal respuesta, estuvo marcado por el objetivo
general perseguido en este escrito, el cual, como ya se anticipó, estuvo orientado por la
discusión de la finalidad de que en nuestro ordenamiento existan algunas entidades
públicas titulares o no del atributo de personalidad jurídica. Este objetivo general estuvo
apoyado por objetivos específicos, con los que se buscó analizar los planteamientos de
la doctrina administrativista respecto de la facultad del legislador de otorgar personalidad
jurídica a ciertas entidades públicas; para luego dar paso, a comparar aquellas entidades
públicas titulares de tal atributo con las que no lo tienen, a fin de identificar si existen
diferencias frente a los procesos presupuestales, contractuales y actuaciones judiciales
que adelantan en cumplimiento de sus funciones; y con base en lo anterior, explicar que
la facultad del legislador de otorgar personalidad jurídica a ciertas entidades sólo
obedece a criterios de instrumentalización o de mero arbitrio técnico.
Conclusiones 165
Como se venía presentando, el objetivo general sirvió de base para demostrar la

hipótesis planteada, toda vez que se afirmó, que el logro de los fines estatales pasa
necesariamente por toda la estructura estatal, sin importar si cuentan o no con la
atribución de personalidad jurídica, ya que el logro mencionado requiere, por lo menos en
nuestro contexto de la asignación de presupuesto, la capacidad para contratar o para ser
parte procesal ante los jueces de la República.
Sin embargo, a la par de esta comprobación, se tuvo así mismo la oportunidad de

evidenciar como la facultad de atribuir o no personalidad está en cabeza del legislador,
función cumplida de manera instrumental y con arbitrio técnico. La injerencia de nuestro
legislador es amplia, tarea que se le asignó desde el texto constitucional, ya que ésta
ofrece una delineación básica de la estructura del Estado; se recuerda lo contemplado en
el artículo 113 superior, acerca de las tres ramas, los organismos independientes y los
órganos de control, los cuales a pesar de actuar de manera independiente deben
colaborar armónicamente para el logro de sus fines. No sobra manifestar que en la
Constitución se encuentran tres mecanismos para determinar la estructura de la
administración pública, los cuales tienen sus límites y procedimientos. El primero, que le
encomienda al legislador de manera directa, la tarea de establecer la estructura –
entidades con y sin personería- contemplado en el numeral 7 del artículo 150; el
segundo, donde delega su función legislativa al gobierno nacional, en el numeral 10 del
mismo artículo 150. Un tercero que lo ejecuta el presidente al momento de suprimir o
fusionar entidades, pero con base en lo contemplado en la ley. El arbitrio técnico del
legislador viene precedido entonces, por la función dada en la Constitución, que le exige
solamente el cumplimiento del trámite correspondiente, pues la forma, tamaño y
funciones de las distintas entidades creadas son de su propio resorte.
Fuera de la creación de la estructura básica de la rama ejecutiva, en clara alusión a los

ministerios, departamentos administrativos, entidades descentralizadas por servicios,
etc., es factible señalar que junto a la función desplegada por el legislador existen
razones de tipo histórico que la acompañan. En primer lugar, la remisión de vocablos al
momento de configurar la normativa que regula el conjunto de la administración pública;
en segundo lugar, cuando el constituyente en la expedición de la Constitución de 1991,
no dio nuevos lineamientos para conformar la estructura con el que habría de funcionar el
Estado Social de Derecho, al no discutirse temáticamente la necesidad de mantener o no

la distinción de entidades con y sin personería; por último, la consideración acerca de la
nación, los departamentos y los municipios, como personas jurídicas, que viene desde la
Ley 153 de 1887, la cual reformó el vetusto Código Civil que rige, situación que no ha
sido abordada de manera profunda por nuestros doctrinantes, es decir, no pasa más allá
de una simple mención normativa, pues se aprendió como algo obvio al interior de
nuestra práctica jurídica.
En este punto es preciso recomendar la necesidad de ahondar en un estudio

exploratorio, que indague sobre las causas que llevaron a la expedición del artículo 80 de
la Ley 153 de 1887. Tal como se presentó en el capítulo primero, Valencia Villa ilustró
acerca del papel de la Constitución de 1886 y del Código Civil, ya que en virtud del
artículo 52 de la extinta Carta, se estableció una relación de dependencia entre el código
del Estado y el código de la sociedad civil, según la cual, el último es la verdadera ley
suprema del territorio. Pese a esta consideración lo cierto es que hace falta abordar el
estudio, ya que se desconoce la intencionalidad de considerar personas jurídicas a la
nación, el departamento o el municipio. ¿Acaso fue necesaria tal precisión, en el contexto
de un extinto estado federal, para dar paso a un naciente estado central con autonomía
de sus entidades territoriales? tal investigación implicaría aspectos jurídicos y políticos,
que a pesar de estar superados hoy en día, sirven para ilustrar como subsisten a través
de normas aún vigentes, con las que se afirma categóricamente la personalidad de la
nación y demás entes territoriales.
En cuanto al análisis de los planteamientos de la doctrina administrativista respecto de la

facultad del legislador de otorgar personalidad jurídica a unas cuantas entidades
públicas, se ve, por lo menos en nuestro contexto colombiano, que se limitan en describir
lo que hace el legislador, mas no se cuestiona o indaga sobre la necesidad que desde la
ley se otorgue o no personalidad, ni tampoco se plantea la necesidad de erradicar este
tipo de distinciones. Al recurrir a la doctrina española, se encontró como el tratadista
Parejo, en el capítulo uno, se lanza a decir, que tanto la personalidad jurídica como la
capacidad jurídica son conceptos de “máxima abstracción”, referidas a una “aptitud en
principio genérica, para ser titular de derechos y obligaciones”; mientras que en el
Conclusiones 167
capítulo tres apoyado en W-R. SCHENKE expondrá como la ley está sufriendo un
proceso de instrumentalización, lo que ha hecho que sea un concepto que haya entrado
en crisis; pero donde más énfasis hace, es en la instrumentalización hecha de la noción
de personalidad, pese a su nivel de abstracción, porque se ha abusado de la misma, en
la medida que sólo resuelve ciertos aspectos del tráfico jurídico, sin olvidar que
históricamente, la noción de personalidad fue el instrumento utilizado para tratar de
entender cómo las personas jurídicas pueden actuar en el mundo de las relaciones
normativas, nociones que han entrado en crisis.
En apariencia el binomio doctrina-legislador, en nuestro contexto, no está en relación

simbiótica, porque las teorías y conceptos con las que se ha educado jurídicamente, se
mantienen sin que hayan sido objeto de revaluación por parte de la doctrina. En el
legislador se encuentra otro tipo de metodología, porque en materia contractual -artículo
2, numeral 1, literal b) de Ley 80 de 1993- y en materia procesal -artículo 159 de la Ley
1437 de 2011- se aprecia que se han dado pasos tendientes, no propiamente dirigidos a
reconocer expresamente que las entidades públicas que mencionan gozan de
personalidad jurídica, pero sí les reconoce capacidad para suscribir contratos y para ser
demandantes, demandadas o intervinientes en procesos judiciales. El hecho de
reconocer esa capacidad, de manera práctica está subsumiendo la esencia misma del
reconocimiento de la personalidad. Recuérdese que el vocablo en mención es polisémico
y para ser entendido en la práctica se apoya en los atributos de la capacidad de goce y
de ejercicio, siendo esta última, la que lleva a que una entidad actúe en el mundo de las
relaciones jurídicas. Se puede decir, sin temor a equivocarse, que el reconocimiento de
este tipo de capacidad de ejercicio es el que realmente interesa, y es el que
precisamente está otorgando el legislador.
Con base en lo anterior, ya no es novedoso el hecho de que entidades públicas sin

personería, sean capaces de contratar y ser parte procesal. Por consiguiente, esta clase
de reconocimientos ha permitido que el acceso a la justicia de ciudadanos y de dichas
entidades sea real y dinámico, porque a unos u otros les interesa que esté presente
quien produjo el acto o el hecho motivo de controversia.
Retomando el ejemplo del capítulo uno y dos en materia contractual, se presenta la

realidad de las cosas –expresión de Parejo-, el legislador en la Ley 80 de 1993, permitió
que entidades públicas sin personalidad jurídica –ministerios, las diferentes contralorías,
la Procuraduría, etc., puedan suscribir contratos públicos con personas privadas que en
forma conjunta presentan una propuesta, a las que se conocen como consorcios o
uniones temporales, que sin lugar a dudas no están definidas como personas jurídicas,
las cuales podrán exigirse entre sí, el cumplimiento de lo pactado, ya sea a través de
mecanismos alternativos de justicia o en el respectivo estrado judicial.
Este ejemplo sin duda constituye un nuevo descubrimiento respecto del presente escrito,
porque la intención del mismo fue la de responder la pregunta acerca de la utilidad de
diferenciar entidades públicas con o sin personería jurídica; al presentar a los consorcios
y uniones temporales como actuantes en el mundo de relaciones jurídicas, sin importar si
su participación está solo restringida a los contratos estatales, lo cierto es que han
participado y han sido adjudicatarios de contratos de gran envergadura, no sólo en el
aspecto económico sino también de ejecución.
La doctrina frente al ejemplo anterior no hizo mayores pronunciamientos, se limitó

simplemente a reproducir lo que dice la ley, aunque llama la atención lo dicho por
Suárez Franco, respecto de las entidades públicas sin personalidad, a las cuales se les
otorgó capacidad para contratar, al rotular esta posibilidad como una “aberración
jurídica”, expresión que se constituye en plena prueba para comprobar la reticencia a
cambios normativos, pero también es señal de que el legislador puede encontrarse solo
ante la tarea de renovar las instituciones jurídicas que rigen, o viceversa, el legislador
puede no tomar en consideración lo expresado por la doctrina.
Lo cierto es que frente a temas puntuales como el acabado de describir demuestran el

divorcio que existe entre la doctrina y el legislador con el propósito de propiciar cambios
jurídicos.
Se recomienda en este punto abordar estudios descriptivos y de derecho comparado

para ver cómo opera la contratación de consorcios en otros Estados organizados en
Conclusiones 169
forma de República Unitaria como el nuestro, para precisamente conocer su

funcionalidad, establecer si la figura del consorcio al no ser catalogada como persona
jurídica, permite entender cuál es la fuente de su capacidad de suscribir contratos.
Frente a la comparación de entidades públicas titulares del atributo de la personalidad

jurídica con las que no lo tienen, a fin de identificar si existen diferencias frente al manejo
de relaciones presupuestales, contractuales y procesales que adelantan en cumplimiento
de sus funciones, se hizo ver a lo largo de los capítulos uno y dos que tal diferencia no
existe.
Continuando con el ejemplo expuesto, se anotó como las entidades sin personería en
materia contractual pueden exigir el cumplimiento de los contratos que suscriben. Se
destacó el aporte de Betancur Jaramillo en el capítulo dos cuando en materia procesal en
temas contractuales recomienda que si la entidad es de “las enunciadas en el lit. b del
ord. 1o. del art. 2 –órganos sin personalidad- podrán ser llamadas a juicio en su
denominación propia, sin tener que estar precedida ésta de la palabra nación”. Esto sin
duda constituye un aporte importante en la medida que se le resta importancia al
tecnicismo de vincular a la nación en el texto de una demanda –de no hacerlo procedía la
inadmisión del líbelo- y por el contrario se armoniza con el artículo 228 de la Constitución
Política en la medida que respeta la prevalencia del derecho sustancial.
Esta recomendación de Carlos Betancur en el contexto de este escrito constituye un

nuevo descubrimiento, en la medida que desmitifica la forma de preparar los escritos de
demanda en materia contractual, aunque es preciso recordar que no se pretendía
presentar fórmulas procesales, porque desborda los límites propuestos en nuestra
hipótesis, la mención sirvió para apoyar parte de lo que se venía diciendo en torno al
papel procesal que juegan las entidades públicas sin personería.
Al pasar a la temática presupuestal, se pudo descubrir también, frente al alcance del

escrito la existencia de los llamados fondos, revisados en los dos primeros capítulos. La
novedad realmente consiste en que no son tratados de manera amplia o concreta en los
textos consultados, la referencia a ellos escasamente pasa por la transcripción del
artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto o parafraseo del mismo, pero no existe
un análisis de su contenido. Este tema se apoyó en lo dicho por la Corte Constitucional

en la sentencia C-617/2012, que se refirió a los fondos cuenta y fondos entidad, los
primeros que no gozan de personalidad según lo allí expresado, mientras que los
segundos sí cuentan con tal atributo porque se asimilan a una entidad pública con dicha
personería, lo que incide en la estructura de la administración.
Este tema es más complejo en la medida que las referencias bibliográficas son escasas,
lo que motiva a lanzar una propuesta de investigación en torno a esta temática, que
permita entender su naturaleza, la función que cumplen, el lugar que ocupan en la
estructura administrativa, porque están impactando la conformación de la misma y el
trámite que debe seguirse para su constitución. Como puede notarse se trataría de un
trabajo descriptivo, pero que actualizaría nuestro entorno, en la medida que como se dijo,
las referencias al mismo son escasas, y no porque sea una figura nueva en el contexto
jurídico y presupuestal, lo que se nota es su nivel de tecnicismo, lo que permitiría
entender su escaso abordaje, por lo menos a nivel de textos universitarios.
Se consideró oportuno abarcar en el presente documento en relación con el objetivo de

comparar entidades públicas con y sin personería, las temáticas abordadas en el capítulo
tres, frente al control jerárquico y de tutela y el fenómeno de la representación que es
común al total de entidades públicas para operar en el mundo de las relaciones jurídicas.
Tal como los otros hallazgos que se señalaron, estos son igualmente pertinentes, en la
medida que no han sido abordados o expuestos en la bibliografía consultada.
Respecto del control jerárquico y de tutela, se pudo evidenciar que estos guardan
relación con los fenómenos de centralización y descentralización territorial y por
servicios. Estos fenómenos guardan estrecha relación frente al cómo se ubican las
diferentes entidades en la estructura del Estado colombiano. El descubrimiento radica en
la medida que se puso presente el hecho de que en la forma de estructurar lo que se
conoce como sectores administrativos, los mismos están precedidos por entidades sin
personería, quienes dan línea temática a entidades descentralizadas, las cuales gozan
de personería, frente a la política pública en cumplimiento de los planes de desarrollo.
Conclusiones 171
Lo anterior lleva nuevamente a recomendar la realización de un estudio que abarque

cómo interactúa el atributo de la personería jurídica, en torno al control jerárquico y de
tutela, el cual también será descriptivo, en la medida que no fue posible encontrar
bibliografía que aborde directamente el tema, lo consultado permitió definir y entender
cada uno de los controles y observar la conformación de los sectores administrativos.
Frente a la representación, la línea temática permitió comprender que ésta opera de

manera indistinta en las entidades con y sin personería jurídica, aunque no se debe dejar
de destacar el hecho que aquí se descubrió también que no siempre fue así, porque
tratándose de la nación, los departamentos, los municipios y el distrito capital, fueron
representados en temas procesales por el cabeza de una entidad sin personalidad, el
tema se encuentra decantando y completamente clarificado desde la expedición de la
Constitución de 1991.
Ya en el último objetivo tendiente a explicar que la facultad del legislador de otorgar

personalidad jurídica a ciertas entidades públicas sólo obedece a criterios de
instrumentalización o de mero arbitrio técnico, ya se han anticipado ciertos ejemplos que
ayudan a comprender el fenómeno, como el descrito en materia contractual, donde
claramente, con base en la ley, entidades públicas sin personería, pueden contratar con
consorcios y uniones temporales, las cuales tampoco se consideran personas jurídicas.
El legislador no reconoce ni a uno ni a otro tal atributo, pero sí los considera capaces de
contratar, esta es una forma de materializar tal arbitrio.
Esta clase de arbitrio y de instrumentalización, tal como se tuvo oportunidad de señalar

es denunciado por el tratadista español Parejo, quien a su vez enfatiza el poco interés
mostrado por otros doctrinantes frente a estos grados de instrumentalización, tal como se
dijo en la introducción, se asiste a un reflejo automático a la hora de abordar los
conceptos que prácticamente condicionan para operar en el mundo de lo jurídico.
Se denuncia el abuso en la utilización de la locución personalidad jurídica, no debe

olvidarse que fue posible explicar su polisemia, ante su falta de poder definir lo que
realmente quiere abarcar, porque al tratarse de una aptitud, luego recurre a otra locución,
la de capacidad de ejercicio, para poder explicar cómo una persona puede actuar
jurídicamente.
Ese arbitrio técnico se complementa o refuerza en el antecedente histórico de ser

importado desde el derecho civil, recuérdese como en este documento se pudo
comprobar que el debate de la personalidad jurídica a pesar de mantener la estructura
básica de la noción, se aplicó de manera diferente en el derecho civil como en el derecho
público, es decir, en el primero, buscó explicar la naturaleza de las personas jurídicas –
distintas de los seres humanos-, mientras que en el segundo, los esfuerzos se orientaron
a explicar quién era el titular para ostentarlo.
Precisamente en el capítulo tres, todo el análisis desembocó en la necesidad de restarle

importancia a ese alto nivel de instrumentalización y de arbitrio técnico con el que se
aborda y se distribuye la personalidad jurídica. Esa resta comienza con un proceso de
deconstrucción del vocablo personalidad jurídica, porque dada su polisemia, lo práctico
es utilizar el concepto que realmente lo hace comprender, por ello se propuso dar paso al
de capacidad, como el apto para englobar los hechos que quiere describir. Este proceso
de deconstrucción se apoya en la necesidad de comenzar a abandonar esa constante
práctica de asemejar un fenómeno jurídico o abstracto con la realidad del ser humano, es
decir dar paso a realzar la autonomía que algunos conceptos tienen sin necesidad de
equipararlos.
A la par de esta propuesta, también se descubrió el rechazo a cierta postura

jurisprudencial, que pretende otorgar personería, a entidades públicas que no la tienen,
con el propósito formalista de mantener tal concepto, utilizando como mecanismo la
sumatoria de funciones que se encuentran en distintas regulaciones, de esta manera se
buscó dar personería a la Contraloría General de la República y a cada una de las
Contralorías territoriales.
La anterior propuesta no fue compartida, en la medida en que perpetúa el arbitrio técnico

del legislador. Por el contrario, que desde la jurisprudencia, aplicando como método la
sumatoria de diferentes regulaciones, demuestra cómo opera tal arbitrio. Revela de un
Conclusiones 173
lado, como el legislador al otorgar capacidad en una u otra temática, desconoce, en

algunos casos, su propia decisión de no conceder personería; y del otro lado, devela que
a pesar de la existencia de ciertas reglas claras para optar por una o por otra –por
ejemplo el nivel central no goza de personería-, se salta esta consideración cuando
otorga capacidad.
Todos estos fenómenos de arbitrio y de instrumentalización obligan a la propuesta inicial,

y es la de dejar la locución de personalidad jurídica, para dar paso a otra locución o
vocablo que dé cuenta, de mejor forma, acerca de lo que debe entenderse por sujeto de
derechos y obligaciones, lo que permite romper con el círculo vicioso de intentar definir
una situación, a partir de las nociones que ofrecen otros vocablos o locuciones.
Frente a lo expuesto, se recomienda adelantar estudios que desde la óptica de la filosofía

analítica aplicada al derecho, contribuyan a explicar el fenómeno de deconstrucción de
locuciones de este estilo, investigación que sin duda develará a gran escala como tal
locución se apoya en otras; adicionalmente revelará cómo la necesidad de mantener el
uso del mismo descansa en la creencia que su funcionalidad se explica en la medida a
que hace referencia a alguna entidad, en los términos de Hart.
El proceso de deconstrucción planteado sin duda servirá de ejemplo para decir que
nuestro derecho colombiano está cambiando. Las ideas del Estado clásico liberal que se
mantienen hasta ahora en expresiones legales como las del artículo 80 de la Ley 153 de
1887, deben ser ajustadas o reemplazadas, con el firme propósito de permitir que la
nueva forma de abordar las relaciones jurídicas no cedan ante una ideología clásica que
ya ha sido superada por la realidad de las formas en que se hacen las cosas.
Por todas las anteriores consideraciones, se estima que la hipótesis fue demostrada tal
como se dijo, en la medida que en el contexto colombiano, la distinción entre entidades
públicas con y sin personalidad jurídica, ha dejado de ser funcional ante el aumento de
las actividades que debe desplegar el Estado para cumplir los fines constitucionales que
comprende entre otros la satisfacción del interés general.
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La Personalidad Jurídica de Las Entidades Públicas: Una Simple Denominación Técnica Dada Desde El Derecho Positivo

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La Personalidad Jurídica de Las Entidades Públicas: Una Simple Denominación Técnica Dada Desde El Derecho Positivo

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La personalidad jurídica de las

entidades públicas: una simple

Universidad Nacional de Colombia

Bogotá D.C., Colombia

Universidad Nacional de Colombia

A mi hermano Germán que a pesar de la

Y a Ana Milena, su amor incondicional, su

A mi director César Cohecha, que por su diálogo constructivo y propositivo me llevan a

A la doctora Sandra Lozano, por sus consejos acertados en la toma de decisiones

A Camilo y a Juan Manuel por su solidaridad y preguntas inquietas constituyen su grano

Y en general a la Universidad Nacional de Colombia por brindarme las herramientas

Palabras clave: Personalidad jurídica, capacidad jurídica, capacidad de obrar, función

Keywords: Legal personality, legal capacity, capacity to act, administrative function,

Lista de abreviaturas ......................................................................................................VIII

1. De la personalidad Jurídica en la Administración Pública ................................... 17

2. Las entidades de la Administración Pública, no destinatarias del atributo de

2.2 El cumplimiento de la función administrativa en el marco de las entidades

3. La distinción entre entidades públicas con y sin personalidad jurídica, sin

4. Conclusiones .......................................................................................................... 163

Bibliografía ..................................................................................................................... 174

Ese proceso de aprendizaje implícito o de reflejo automático se materializó en el título

Pero, ¿Quiénes pueden participar de esas relaciones? la respuesta inicial se encuentra

Estas nociones desarrolladas inicialmente en el campo del derecho civil, fueron

civil irradió las concepciones que tradicionalmente se han enseñado en el derecho

Ese traslado a lo público, siguiendo la misma suerte de lo privado, no fue uniforme,

A pesar de la importación conceptual y de la posible independencia de cada uno de los

Es precisamente el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones, lo que

En el caso colombiano, desde la expedición de la Constitución Política de 1991, se

Nuevamente hay que partir de lo aprendido en las aulas, y es que la actividad

no se corresponde del todo en la práctica. Es cierto que los reparos a lo acabado de

El problema jurídico a ser abordado, entonces, puede resumirse de la siguiente manera.

El hecho precisamente de discutir la finalidad que en el ordenamiento jurídico cumple la

En función de lo expuesto, el método investigativo abordado en la presente tesis es el

Como ya se mencionó, este escrito se ubica en el marco de la dogmática jurídica. En

La dogmática en su empeño ha hecho uso de diferentes tareas para estudiar el

En relación con la extensión del objeto de estudio, Courtis se introduce en lo que

El punto de vista predominante de este trabajo se orienta a un tipo de investigación de

el vocablo capacidad es más adecuada que la locución en cuestión, en la medida que

En este documento, se sostiene que la participación de las diferentes entidades públicas

Esta realidad es la que se exige se lleve a la formalidad, el Estado de hoy responde,

esta clase de ejercicios escritos. A futuro, es necesario plantear la necesidad de unificar

Lo anterior es posible ilustrarlo de acuerdo con el siguiente itinerario: el documento se

En el primer capítulo, se abordará la personalidad jurídica de la administración pública,

En la respectiva consulta y en el subsiguiente análisis bibliográfico, se pudo establecer

Permitió lo anterior dar paso a explicar cómo el otorgamiento de personalidad es una

Hechos los anteriores análisis, se procedió a describir la participación en el pluralismo de

El segundo capítulo es presentado como un contraste del anterior, al partir de las

Hecho el enlistamiento mencionado, se da paso al análisis de entidades sin personalidad

En este último capítulo se presenta la instrumentalización de la función legislativa de

1.1 De la noción de personalidad jurídica en el derecho

Tradicionalmente se ha entendido la personalidad como la aptitud legal que tiene

Alessandri, respecto de la noción de personalidad, explica que: “Según la concepción

Cabe mencionar que desde la doctrina administrativa española se advierte que

referidas a una “aptitud en principio genérica, para ser titular de derechos y

Pero el concepto persona igualmente no es unívoco en el ordenamiento jurídico, desde la

Si se quisiera establecer una diferencia palmaria entre lo expuesto en el artículo 74 y

Dicha división no es gratuita en el mundo jurídico, por el contrario, ha dado origen a

De la clásica-binaria división del ya mencionado artículo 73 del Código Civil, en este

1.1.1 Personalidad jurídica en el derecho privado

La ficción de la persona jurídica se considera un buen ejemplo de ficción doctrinal, cuyo

La teoría organicista –o de la realidad jurídica-, difundida principalmente por Von Gierke,

A pesar de la existencia de diferentes teorías que pretenden explicar la naturaleza de las

En líneas generales puede decirse que los atributos de la personalidad, en lo que