DSHH

PONTO 11
XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1
Sumário
A. DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 4
DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS. O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE
SÍTIO. DAS FORÇAS ARMADAS. DA SEGURANÇA PÚBLICA. NACIONALIDADE. DIREITOS POLÍTICOS E
PARTIDOS POLÍTICOS. ALISTAMENTO. ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE. SUSPENSÃO E PERDA DOS
DIREITOS POLÍTICOS. SUGRÁGIO: NATUREZA E FORMA. ............................................................................... 4
DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕ ES DEMOCRÁTICAS ............................................................... 4
a) Estado de Defesa .......................................................................................................................... 4
b) Estado de Sítio .............................................................................................................................. 5
c) QUADRO COMPARATIVO ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO ..................................... 5
d) DAS FORÇAS ARMADAS...................................................................................................................... 9
e) DA SEGURANÇA PÚBLICA ................................................................................................................ 10
f) Polícias da União ........................................................................................................................ 11
g) Polícias dos Estados .................................................................................................................. 11
h) SEGURANÇA VIÁRIA ................................................................................................................... 12
i) MINISTÉRIO PÚBLICO ................................................................................................................... 13
j) A FORÇA NACIONAL DE SEGURANÇA .......................................................................................... 13
NACIONALIDADE ....................................................................................................................................... 13
k) CONCEITOS INICIAIS .................................................................................................................. 13
l) Espécies de Nacionalidades......................................................................................................... 14
m) Nacionalidade Originária ......................................................................................................... 14
n) Nacionalidade Secundária .................................................................................................... 14
o) Espécies de território ............................................................................................................ 16
p) Conflito Negativo de Nacionalidade ....................................................................................... 17
q) PERDA DA NACIONALIDADE ..................................................................................................... 17
r) Diferenças entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados ....................................... 18
s) Extradição, Expulsão, Deportação e Entrega ........................................................................ 18
t) Extradição ................................................................................................................................ 18
u) Expulsão ................................................................................................................................... 19
v) Deportação .............................................................................................................................. 19
w) Entrega ..................................................................................................................................... 19
x) Direitos Políticos .................................................................................................................... 20
y) Direitos Políticos Positivos .................................................................................................. 20
z) DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ...................................................................................... 22
aa) Participação Popular Direta .................................................................................................... 24
bb) Partidos Políticos........................................................................................................................... 25
cc) Princípios Constitucionais de organização partidária ....................................................... 26
dd) Modelos de Organização partidária ....................................................................................... 26
ee) FIDELIDADE PARTIDÁRIA......................................................................................................... 27
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 27
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS. INVALIDAÇÃO. PRINCIPAIS ESPÉCIES DE
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INEXECUÇÃO E RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ........... 27
Contratos Administrativos ..................................................................................................................... 28
C. DIREITO PENAL ......................................................................................................................................... 42
PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. ...................................................................................................... 42
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................... 42
PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. ...................................................................................................... 42
a) Provas (arts. 155 a 250, CPP) ............................................................................................................. 42
b) Noções gerais ................................................................................................................................. 42
c) Exceções ao princípio da liberdade probatória .............................................................................. 43
d) Meios de investigação/obtenção de prova ..................................................................................... 44
e) Objeto de prova ............................................................................................................................. 44
f) Prova emprestada .............................................................................................................................. 44
g) Princípios ...................................................................................................................................... 45
h) Provas ilegais ................................................................................................................................. 50
i) Provas em Espécie ............................................................................................................................. 52
j) Prova pericial ................................................................................................................................. 52
k) Interrogatório ............................................................................................................................. 54
l) Confissão ....................................................................................................................................... 56
m) Perguntas ao ofendido/declarações da vítima ............................................................................ 57
n) Prova testemunhal ...................................................................................................................... 57
o) Busca pessoal (art. 240, §2º, CPP) ............................................................................................. 63
p) Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228, CPP) ...................................................... 63
q) Acareação (art. 229, CPP) .......................................................................................................... 64
r) Infiltração Policial ...................................................................................................................... 64
Instrumentos legais de produção de provas....................................................................................... 65
3.1 Introdução: macrocriminalidade ............................................................................................... 65
3.2. As técnicas especiais de investigação (TEI) ............................................................................. 66
3.3 Ação controlada ............................................................................................................................. 68
3.3.1 Conceito .................................................................................................................................... 68
3.3.2 Previsão legal ...................................................................................................................... 68
3.3.3 Requisitos ................................................................................................................................ 69
3.4 Infiltração de agentes ............................................................................................................... 69
3.4.1 Conceito .................................................................................................................................... 70
3.4.2 Previsão legal .......................................................................................................................... 70
3.4.3 Agente infiltrado .................................................................................................................... 70
3.4.4 Requisitos ................................................................................................................................ 70
3.5 Delação premiada ...................................................................................................................... 71
3.5.1 Direito premial: gênero e espécies ................................................................................................ 71
3.5.2 Críticas ao instituto ........................................................................................................................... 71
3.5.3 As várias espécies de delação premiada no direito brasileiro ................................................. 71
3.5.4 Questões procedimentais ................................................................................................................ 75
3.5.5 Questões resolvidas pela jurisprudência ..................................................................................... 75
a) Impossibilidade de condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus .......... 75
b) Pessoalidade do benefício ................................................................................................................ 75
c) Sigilo do conteúdo da delação premiada, mas possibilidade de conhecimento dos nomes
das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo ....................................................... 76
3.6 Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou
eleitoral .............................................................................................................................................. 78
3.6.1 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de
correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados .......................... 79
3.6.2 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416).............. 79
3.6.3 Quebra de sigilo bancário ................................................................................................................ 79
a) Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário ............................................................................... 79
b) Poder legislativo/CPI federal e estadual podem decretar quebra de sigilo bancário .......... 79
c) Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo
bancário diretamente, independentemente de autorização judicial (mas não podem
determinar quebra de sigilo bancário – STF AC 33/RE 389808) ................................................... 80
d) TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário ................................................................. 81
e) BACEN não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária
autorização judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder
de fiscalização .......................................................................................................................................... 81
f) MP não pode determinar quebra de sigilo bancário .................................................................... 81
g) Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário ........................................... 82
3.6.4 Quebra do sigilo fiscal ...................................................................................................................... 82
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN:............................................................................ 82
3.6.5 A inconstitucionalidade do antigo art. 3° Lei 9.034/95: vedação de juiz inquisidor ........... 83
3.7 Interceptação e captação telefônica e ambiental ................................................................ 83
3.7.1 Conceitos ............................................................................................................................................. 83
3.7.2 Previsão legal ..................................................................................................................................... 83
Quebra de sigilo: requisitos e limites. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E DE DADOS....................... 85
E. DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 94
DIREITOS REAIS: DISPOSIÇÕES GERAIS. PROPRIEDADE: AQUISIÇÃO E CONSTITUIÇÃO. USUCAPIÃO.
PROPRIEDADE IMÓVEL E PROPRIEDADE MÓVEL. PROPRIEDADE: DIREITO REAL E DIREITO OBRIGACIONAL.
PROPRIEDADE E DOMÍNIO. .......................................................................................................................... 94
1.1 DIREITOS REAIS: DISPOSIÇÕES GERAIS. ................................................................................... 94
1.2 PROPRIEDADE E DOMÍNIO (ROSENVALD; CRISTIANO) ................................................................ 96
1.3 PROPRIEDADE: AQUISIÇÃO E CONSTITUIÇÃO. USUCAPIÃO. PROPRIEDADE IMÓVEL E
PROPRIEDADE MÓVEL............................................................................................................................. 97
1.5 PROPRIEDADE: DIREITO REAL E DIREITO OBRIGACIONAL ................................................ 115
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................................................... 118
EXECUÇÃO: NATUREZA, CONCEITO E ESPÉCIES; EXECUÇÃO DE TÍTULOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS,
PRINCÍPIOS, PRESSUPOSTOS, CONDIÇÕES, REGRAS GERAIS; DÉBITO E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL;
FRAUDE À EXECUÇÃO; ASPECTOS PECULIARES DO PROCESSO EXECUTIVO, SEUS DETALHES
PROCEDIMENTAIS (INSTRUÇÃO, PENHORA, AVALIAÇÃO, ARREMATAÇÃO, SATISFAÇÃO, PAGAMENTO,
ADJUDICAÇÃO, USUFRUTO DE IMÓVEL OU EMPRESA, REMISSÃO E REMIÇÃO); LIQUIDAÇÃO; A DEFESA
NA EXECUÇÃO, EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE; SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROCESSO SINCRÉTICO. .......................................................................... 118
CONCEITO .................................................................................................................................................. 119
Natureza Jurídica ....................................................................................................................................... 119
Espécies...................................................................................................................................................... 119
Execução Provisória e Execução Definitiva........................................................................................... 119
Execução Direta E Execução Indireta .................................................................................................... 121
Princípios ............................................................................................................................................... 121
Requisitos para realização de qualquer execução ............................................................................... 122
Débito e responsabilidade patrimonial ................................................................................................ 123
Detalhes Procedimentais ...................................................................................................................... 124
Liquidação De Sentença ........................................................................................................................ 125
Execução Estatal .................................................................................................................................... 127
Execução Estatal e Direito Processual Constitucional .......................................................................... 127
Ação executiva lato sensu e defesa do executado .................................................................................. 127
Lei 11.232/2005 e princípio da autonomia da execução ......................................................................... 129
Princípio da patrimonialidade e execução de obrigação de fazer e não-fazer ....................................... 129
Manutenção do patrimônio do devedor: obrigatoriedade? ................................................................... 129
Princípios da execução e obrigação de declaração de vontade .............................................................. 129
Sanções no processo de execução ............................................................................................................ 130
Princípio da isonomia ................................................................................................................................ 130
Execução estatal como atividade sub-rogatória ...................................................................................... 130
Título executivo: natureza jurídica. .......................................................................................................... 131
Título executivo e tutela antecipada. ....................................................................................................... 131
Rol de títulos executivos: exemplificativo ou numerus clausus? ............................................................ 131
Requisitos essenciais do título executivo ................................................................................................. 131
Título executivo e direito material ........................................................................................................... 132
Título executivo judicial e extrajudicial: diferença ontológica? .............................................................. 132
Títulos executivos extrajudiciais gerados judicialmente ......................................................................... 132
Título executivo extrajudicial e liquidação .............................................................................................. 132
Título executivo imprestável e regularização .......................................................................................... 132
Título executivo e reconhecimento da prescrição ................................................................................... 133
Títulos executivos documentalmente complexos ................................................................................... 133
Normas Gerais ........................................................................................................................................... 133
Conceito de ação executiva................................................................................................................... 133
Pretensão executiva e prescrição ......................................................................................................... 133
Elementos da ação executiva ................................................................................................................ 133
Pluralidade de partes na execução ....................................................................................................... 133
Sucessão de partes na execução ........................................................................................................... 134
Causa de pedir na ação de execução .................................................................................................... 134
Pedidos mediato e imediato ................................................................................................................. 134
Identidade entre ações de execução .................................................................................................... 135
Litispendência entre cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial .......................... 135
Impossibilidade jurídica do pedido na execução: possibilidade? ....................................................... 135
Interesse processual na ação de execução ........................................................................................... 135
Legitimidade ad causam e título executivo.......................................................................................... 135
Legitimação ativa no processo de execução .................................................................................... 136
Legitimação passiva no processo de execução ................................................................................ 136
Responsáveis executivos secundários e legitimidade.......................................................................... 136
Desconsideração da personalidade jurídica e legitimidade da sociedade.......................................... 136
Cumulação de pedidos na ação de execução. ...................................................................................... 137
Hipoteca judiciária e eleição da via executiva. .................................................................................... 137
Garantia real prestada por terceiro e legitimidade. ............................................................................ 138
Execução de títulos judiciais ..................................................................................................................... 138
Natureza jurídica do cumprimento da sentença .................................................................................. 138
Cumprimento de sentença e exceção de pré-executividade ............................................................... 138
Natureza jurídica da impugnação ......................................................................................................... 138
Decisão que julga impugnação e coisa julgada material ..................................................................... 139
Cumprimento de sentença e prescrição intercorrente ........................................................................ 139
Início do cumprimento de sentença e princípio dispositivo ................................................................ 139
Cumprimento de sentença e ações autônomas de impugnação de decisões judiciais ...................... 140
Sentença declaratória e título executivo .............................................................................................. 140
Tempus iudicati e multa ........................................................................................................................ 140
Natureza jurídica da multa ............................................................................................................... 140
Desconsideração da pessoa jurídica no cumprimento da sentença .................................................... 141
Condenação em honorários no cumprimento de sentença ................................................................ 141
Cumprimento de sentença e “impugnação de segunda fase”............................................................. 141
Cumprimento de sentença e usufruto de imóvel ou de empresa. ...................................................... 141
Cumprimento de sentença e art. 42 do CPC. ........................................................................................ 141
Art. 475-L, § 1º, do CPC: inexigibilidade do título ou rescisão do julgado? ........................................ 142
Lei 11.232/2005 e liquidação. ............................................................................................................... 142
Execução de títulos extrajudiciais ............................................................................................................ 142
Execução comum ................................................................................................................................... 142
Principais alterações na Lei 11.382/2006. ........................................................................................ 142
Sucessão e ação reipersecutória. .......................................................................................................... 143
A nova redação do art. 587 do CPC e a celeridade da execução. ........................................................ 143
Fraude à execução. ................................................................................................................................ 143
Fim da remição na arrematação. .......................................................................................................... 144
Lei 11.382/2006 e exceção de pré-executividade. ............................................................................... 144
Efeitos da penhora na nova execução de título extrajudicial. ............................................................. 144
Averbação e constrição. ........................................................................................................................ 144
Harmonização dos parágrafos do art. 652 do CPC. .............................................................................. 145
O depositário de bens penhorados. ..................................................................................................... 145
Lei 11.382/2006 e Decreto-lei 70/66. ................................................................................................... 145
Lei 11.382/2006 e Lei nº 5.471/71 ........................................................................................................ 145
Execução fiscal ........................................................................................................................................... 145
Créditos inscritíveis em Dívida Ativa. ................................................................................................... 145
Execução fiscal e conceito de Fazenda Pública. ................................................................................... 146
Execução comum e execução fiscal. ..................................................................................................... 146
Legitimados passivos na execução fiscal. ............................................................................................. 146
Execução fiscal e títulos públicos. ......................................................................................................... 146
Depósito em dinheiro x Fiança bancária. ............................................................................................. 147
Embargos de devedor e suficiência da penhora. ................................................................................. 147
Não localização do devedor ou de bens penhoráveis e prescrição intercorrente. ............................. 147
Execução fiscal e embargos de segunda fase. ...................................................................................... 147
Terceiro prestador de garantia. ............................................................................................................. 148
Execução por carta e Tribunal competente .......................................................................................... 148
Arrematação por preço vil .................................................................................................................... 148
Execução embargada e ação anulatória de ato declarativo da dívida ................................................ 148
Cancelamento de C.D.A. antes do julgamento dos embargos ............................................................. 149
Defesa na Execução ................................................................................................................................... 149
Sentença arbitral: impugnação (CPC, art. 475-L) X ação de nulidade (Lei 9.307/66, art. 33)............. 149
O art. 475-L, § 1º, do CPC: inconstitucional? ........................................................................................ 149
Exceção de pré-executividade............................................................................................................... 149
Exceção de pré-executividade: amparo normativo ............................................................................. 150
Execução e coisa julgada ........................................................................................................................... 150
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...................................................................................................................... 151
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUSTIFICAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL: QUESTÕES PREVIDENCIÁRIAS. ................................................................................... 151
TEMPO DE SERVIÇO E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ......................................................................... 159
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO ...................................................................................................... 169
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: FATO GERADOR. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO.
CAPACIDADE TRIBUTÁRIA. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE.
RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. ....................................... 169
Obrigação Tributária ............................................................................................................................. 169
Fato Gerador............................................................................................................................................ 170
Sujeito ativo e sujeito passivo (elementos subjetivos da obrigação tributária) ..................................... 176
Capacidade e domicílio tributários ........................................................................................................... 177
Solidariedade ............................................................................................................................................. 178
Responsabilidade tributária (art. 128) ............................................................................................. 178
Responsabilidade por transferência ......................................................................................................... 179
Responsabilidade por sucessão (inter vivos ou causa mortis) .................................................. 179
Responsabilidade por tributos relacionados a bens imóveis ............................................... 179
Responsabilidade na aquisição ou remição de bens (CTN, art. 131, I) ............................... 179
Responsabilidade na sucessão hereditária/ causa mortis (CTN, art. 131, II e III)............ 180
Responsabilidade na sucessão empresarial (CTN, art. 132 e 133) ...................................... 180
Responsabilidade por substituição ........................................................................................................... 181
Responsabilidade de terceiros .................................................................................................................. 182
Responsabilidade por infrações (CTN, art. 136) ....................................................................................... 183
I. DIREITO AMBIENTAL .............................................................................................................................. 184
PROTEÇÃO QUÍMICA DAS CULTURAS E O MEIO AMBIENTE. PRODUTOS TÓXICOS. CONTROLE.
TRANSPORTE. ............................................................................................................................................. 184
4. Produtos tóxicos. Controle. Transporte. ............................................................................................... 184
4.1 Introdução ....................................................................................................................................... 184
4.2 Competência ................................................................................................................................... 184
4.2.1 Competência da União ............................................................................................................ 184
4.2.2 Competência dos Estados e DF ............................................................................................... 185
4.2.3 Competência dos Municípios .................................................................................................. 185
4.2.4 Competência acerca das ações penais ................................................................................... 185
4.3 Conceito de Agrotóxico .................................................................................................................. 186
4.4 Regime Jurídico ............................................................................................................................... 186
4.5 Registro de agrotóxicos .................................................................................................................. 186
4.6 Embalagens de agrotóxicos ............................................................................................................ 187
4.7 Propaganda e venda ....................................................................................................................... 189
4.8 Da receita agronômica.................................................................................................................... 189
4.9 Responsabilidade ............................................................................................................................ 189
4.10 Transporte de agrotóxicos .......................................................................................................... 190
4.11 Vedação ao uso de DDT .............................................................................................................. 190
4.12 Convenções Internacionais ......................................................................................................... 190
4.12.1 Conferência das Nações Unidas Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92) .......... 190
4.12.2 Convenção de Roterdã ............................................................................................................ 190
4.13 Outros produtos tóxicos ............................................................................................................. 192
4.14 Resíduos Sólidos.......................................................................................................................... 193
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ..................................................................................... 195
ESTRANGEIROS. VISTOS. DEPORTAÇÃO. EXPULSÃO. EXTRADIÇÃO. CONCEITO. FUNDAMENTO JURÍDICO.
RECIPROCIDADE CONTROLE JURISDICIONAL. ASILO POLÍTICO. CONCEITO. NATUREZA E DISCIPLINA. ..... 195
ESTRANGEIROS ....................................................................................................................................... 195
Situação jurídica ................................................................................................................................. 195
Regime jurídico .................................................................................................................................. 195
Os Direitos do Estrangeiro no Brasil .............................................................................................. 196
Direitos Políticos ............................................................................................................................ 196
Cargos Públicos .............................................................................................................................. 197
Direitos Privados ........................................................................................................................... 197
Admissão .............................................................................................................................................. 198
Vistos ........................................................................................................................................................ 199
Espécies de visto................................................................................................................................. 199
Não concessão de vistos .................................................................................................................... 200
Direitos e deveres em geral .............................................................................................................. 200
Condição especial dos portugueses ................................................................................................ 200
Saída compulsória do estrangeiro ...................................................................................................... 201
Quadro comparativo .......................................................................................................................... 201
Expulsão ............................................................................................................................................... 202
Deportação .......................................................................................................................................... 204
Extradição ............................................................................................................................................ 204
Asilo político ........................................................................................................................................... 208
Conceito, natureza e disciplina ........................................................................................................ 208
Diferenças entre asilo político e refúgio ....................................................................................... 209
K. DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................................................... 211
EMPRESA PÚBLICA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOÇÕES GERAIS. REGIME JURÍDICO. INVENÇÃO.
DESENHO INDUSTRIAL. MODELO DE UTILIDADE. MARCA. ........................................................................ 211
Propriedade industrial. Noções gerais. Regime jurídico. Invenção. Desenho industrial. Modelo de utilidade.
Marca. ............................................................................................................................................................ 216
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ......................................................................... 233
DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO. SUJEITOS:
CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR. OBJETOS: CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO.
VÍNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE MERCADO DE CONSUMO. ............................................................ 233
1. Direito Constitucional do Consumidor ...................................................................................... 233
2. Elementos integrantes da relação jurídica de consumo ........................................................ 234
3. Conceito de consumidor ............................................................................................................... 235
4. Conceito de consumidor equiparado ......................................................................................... 237
5. Conceito de fornecedor ................................................................................................................. 237
6. Objetos da relação jurídica de consumo.................................................................................... 238
1. Conceito de produto ................................................................................................................ 238
7. Conceito de serviço ........................................................................................................................ 238
8. Vínculo da relação jurídica de consumo: conceitos de oferta e de mercado de consumo
238
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................................... 240
REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO, PROMOÇÕES E REMOÇÕES.
.................................................................................................................................................................... 240
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................................. 244
DIREITO E COMUNIÇÃO SOCIAL. A VISÃO DE PLATÃO SOBRE O MUNDO, O HOMEM E AS COISAS. ........ 245
Direito, Comunicação Social e Opinião Pública ......................................................................................... 245
O. O Pensamento: A Gnosiologia ......................................................................................................... 246
P. Teoria das Idéias............................................................................................................................... 247
Q. A Metafísica ...................................................................................................................................... 247
R. As Idéias ............................................................................................................................................ 247
S. As Almas ........................................................................................................................................... 248
T. O Mundo ........................................................................................................................................... 248
U. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA ............................................................................................ 249
CONCEITO DE DIREITO E ESTADO. .............................................................................................................. 249
a. O Conceito de Direito ..................................................................................................................... 249
i. Autores Internacionais ............................................................................................................... 249
ii. Autores Nacionais .................................................................................................................... 249
iii. Conceito de Direito segundo a teoria de Hans Kelsen ...................................................... 250
iv. Conceito de Direito segundo a teoria de Miguel Reale ..................................................... 251
v. Conceito de Direito segundo a teoria de Alf Ross .................................................................. 252
vi. Jusnaturalismo ......................................................................................................................... 253
b) Estado: Noções Gerais - ........................................................................................................... 253
c) Teoria Geral Do Estado: .......................................................................................................... 253
d) Formas de Estado – Relação Entre Poder e Território – ................................................... 254
e) O Estado Federal-Conceito ..................................................................................................... 254
f) Histórico .................................................................................................................................... 254
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL
DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS. O ESTADO DE

DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO. DAS FORÇAS ARMADAS. DA SEGURANÇA PÚBLICA.
NACIONALIDADE. DIREITOS POLÍTICOS E PARTIDOS POLÍTICOS. ALISTAMENTO.
ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE. SUSPENSÃO E PERDA DOS DIREITOS
POLÍTICOS. SUGRÁGIO: NATUREZA E FORMA.
DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕ ES DEMOCRÁTICAS

Ao tratar do tema da “Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”, a CF/88 estabeleceu 2 grupos:
a) instrumentos ou medidas excepcionais que objetivam manter ou restabelecer a ordem nos
momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional das crises, composto
pelo Estado de Defesa e pelo Estado de Sítio (legalidade extraordinária); e,
b) defesa do País ou sociedade por intermédio das Forças Armadas e da segurança pública.
A DEFESA DO ESTADO pode ser entendida como defesa do território nacional contra eventuais invasões
estrangeiras (arts. 34, II, e 137, II); defesa da soberania nacional (art. 91); e, a defesa da Pátria (art. 142).
A defesa das instituições democráticas caracteriza-se como o equilíbrio da ordem constitucional, não
havendo preponderância de um grupo sobre o outro, mas, em realidade, o equilíbrio entre os grupos de
poder (Lenza). Se a disputa pelo poder extrapola os limites constitucionais, surge o SISTEMA
CONSTITUCIONAL DAS CRISES, definido como o conjunto ordenado de normas constitucionais que,
informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e
por finalidade a manutenção ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Tais princípios
determinam que: a) os meios de resposta tenham sua executoriedade restrita e vinculada a cada
anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo específicos; b) o poder de fiscalização política dos
atos de exceção seja atribuído ao poder legislativo; c) haja possibilidade de controle judicial, que deverá
ser realizado a tempore e a posteriori. A necessidade se caracteriza pela ocorrência de situações de
extrema gravidade que demandem a adoção de medidas excepcionais para a manutenção da estabilidade
da ordem constitucional e das instituições democráticas. A temporariedade impõe um prazo determinado
para a duração do estado de legalidade extraordinária, o qual só pode perdurar legitimamente enquanto
houver a situação emergencial.
a) Estado de Defesa
Situação em que se organizam medidas destinadas a debelar ameaças à ordem pública ou à paz social.
Referido instituto tem caráter preventivo e regional. A medida é privativa do PR (art. 84, IX). Possui os
seguintes pressupostos (art. 136): 1) DE FUNDO: existência de grave e iminente instabilidade institucional
que ameace a ordem pública ou a paz social ou manifestação de calamidade, de grandes proporções na
natureza que afete a mesma ordem pública ou a paz social; 2 ) DE FORMA: 2.1) prévia manifestação dos
Conselhos da República e de Defesa Nacional, sendo tal manifestação obrigatória, mas sem força
vinculante; 2.2) após ouvi-los, decreto do PR estabelecendo prazo de duração, que não pode ser superior a
30 dias, admitida uma prorrogação; 2.3) especificação das áreas abrangidas; e, 2.4) indicação das medidas
coercitivas, dentre as arroladas no art. 136, §1º.
Efeitos: a) Restrições (não supressão) aos direitos de reunião, de sigilo de correspondências, sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica e restrição à garantia prevista no art. 5º, LXI, já que a prisão por crime
contra o Estado poderá ser determinada pelo executor da medida (não pela autoridade judiciária) e a
mesma não poderá ser superior a 10 (dez) dias, salvo autorização do Judiciário. Ademais, é vedada pelo
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PONTO 11 | Sumário
Estado de Defesa, a incomunicabilidade do preso; e, b) na hipótese de calamidade pública, é possível a

ocupação e o uso temporário de bens e serviços públicos.
b) Estado de Sítio
Medidas de suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais apresentando maior gravidade
do que o Estado de defesa. No estado de sítio o Presidente da República deve obrigatoriamente solicitar
autorização do Congresso Nacional (que deverá autorizá-la por maioria absoluta de cada uma das casas
legislativas). Tal medida apresenta os seguintes pressupostos: 1) DE FUNDO: a) comoção grave de
repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia das medidas do estado de
defesa; b) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira; 2) FORMAIS: a)
audiência dos Conselhos da República e de Defesa Nacional; b) autorização por maioria absoluta do
Congresso, em atendimento a solicitação fundamentada do PR; c) decreto do PR, estabelecendo a duração
da exceção (não superior a 30 dias, prorrogável por igual período, mais de uma vez), as instruções que
regerão a conduta dos executores da medida e as garantias constitucionais que ficarão suspensas.
Cumpre ressaltar que o prazo de 30 dias, prorrogáveis por iguais períodos, se aplica somente quando o
fundamento é comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia
das medidas tomadas durante o estado de defesa. Na hipótese de guerra a medida perdurará enquanto
necessária, sem limitação temporal.
EFEITOS:
1) substituição da legalidade comum por uma legalidade constitucional extraordinária;
2) aplicação de medidas coercitivas previstas no art. 139, CF, por delegados do PR, em geral militares.
Maiores detalhes, ver abaixo o quadro comparativo entres as referidas medidas.
c) QUADRO COMPARATIVO ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO
ESTADO DE DEFESA ESTADO DE SÍTIO ESTADO DE SÍTIO
Art. 136, caput, CF. Art. 137, I, CF. Art. 137, II, CF.
Cabimento -Ordem pública ou paz social -Comoção grave de -Declaração de Estado
ameaçada repercussão nacional. de Guerra.
- Instabilidade institucional -Ocorrência de fatos que - Resposta à agressão
- Calamidades de grandes provoquem a ineficácia de armada estrangeira.
proporções da natureza que medida tomada durante o
afetem a ordem ou a paz Estado de Defesa.
pública.
Áreas Locais restritos e Âmbito nacional. Após o IDEM
abrangidas determinados. Decreto, o PR especificará as
medidas específicas e as áreas
abrangidas (art. 138, caput).
Atribuição PR (art. 84, IX, CF/88) IDEM IDEM
para
Decretação
Rito PR solicita pareceres dos PR solicita pareceres dos IDEM AO
Conselhos da República (art. Conselhos da República (art. PROCEDIMENTO DE
89) e de Defesa Nacional (art. 89) e de Defesa Nacional (art. DECRETAÇÃO DO
91). Com os pareceres 91). Com os pareceres, solicita ESTADO DE SÍTIO
decidirá se decreta ou não o ao CN autorização para ANTERIOR.
Estado de Defesa. Tais decretação do Estado de Sítio,
pareceres não são expondo os motivos
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PONTO 11 | Sumário
vinculativos. determinantes do pedido. O

CN somente poderá autorizar
por maioria absoluta da
Câmara e do Senado. Com a
autorização, o PR poderá
decretar o Estado de Sítio.
Caso decrete sem essa
autorização, responderá por
crime de responsabilidade.
Prazo Máximo de 30 dias, Máximo de 30 dias, O tempo necessário da
prorrogável por mais 30 dias prorrogado por mais 30 dias, guerra ou para repelir
uma única vez. de cada vez. a agressão armada
estrangeira.
Medidas - Restrição e não supressão Art. 139, I a VII, CF: 1 – Qualquer garantia
coercitivas, (art. 136, §1º,I) aos direitos obrigação de permanência em constitucional poderá
restrições a de reunião (art. 5º, XVI); localidade determinada; 2 – ser suspensa, desde
direitos e sigilo de correspondência detenção em edifício não que: a) tenham sido
garantias. (art. 5º,XII); sigilo de destinado a acusados ou observados os
comunicação telegráfica e condenados por crimes princípios da
telefônica (art. 5º, XII). comuns; 3 – restrições às necessidade e da
- Ocupação e Uso seguintes inviolabilidades: a) temporariedade
Temporário de bens e correspondência; b) sigilo das (enquanto durar a
serviços públicos, na comunicações, exceto a guerra ou resposta a
hipótese de calamidade difusão de pronunciamentos agressão armada
pública, respondendo a parlamentares – 139 § ún; c) à estrangeira); b) tenha
União pelos danos e custos prestação de informações e à havido prévia
decorrentes (art.136, §1º,II). liberdade de imprensa, autorização por parte
- Restrição à garantia do radiodifusão e televisão na do CN; c) nos termos
status libertatis (art. 5º, LXI), forma da lei, com a exceção do art. 138, tenham
ou seja, prisão somente em dada pelo parágrafo único do sido indicadas, no
flagrante delito ou por art. 139; d) suspensão da decreto de estado de
ordem escrita e liberdade de reunião; e) busca sítio, a sua duração, as
fundamentada da autoridade e apreensão em domicílio; f) normas necessárias a
competente, já que poderá intervenção nas empresas de sua execução e as
haver prisão por crime serviços públicos; g) garantias
contra o Estado determinada requisição de bens. constitucionais que
pelo executor da medida ficarão suspensas.
(art. 136, §3º, I-IV). Ademais, devem ser
– Em relação ao preso, é observadas as
vedada incomunicabilidade. restrições adiante
expostas no PDCP e no
Pacto de San José
Controle Por intermédio do Congresso a) Prévio: O Presidente da IDEM AO ESTADO DE
Político pelo Nacional, tal controle se dará República, para a decretação, SÍTIO ANTERIOR.
Poder da seguinte forma: a) depende de prévia e expressa
Legislativo Imediato: após a decretação autorização do Congresso
do Estado de Defesa, o Nacional. Se decretar tal
Presidente da República estado sem essa autorização,
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PONTO 11 | Sumário
submeterá o ato com a incorre em crime de

respectiva justificativa ao CN, responsabilidade.
que somente aprovará a b) Concomitante: idem ao
decretação por maioria Estado de Defesa, previsto no
absoluta de ambas as Casas art. 140 da CF.
Legislativas editando o c) Posterior ou Sucessivo:
respectivo Dec. Legislativo. idem ao Estado de Defesa,
b) Concomitante: A mesa do nos termos do art.141,
CN, ouvidos líderes parágrafo único, da CF.
partidários, designará
Comissão de 5 membros
para acompanhar e fiscalizar
a execução das medidas
referentes ao Estado de
Defesa e ao Estado de Sítio –
art. 140 da CF.
c) Posterior ou Sucessivo:
Nos termos do art. 141, § ún,
da CF, logo que cesse o
Estado de Defesa, as
medidas aplicadas em sua
vigência, serão relatadas
pelo PR, em mensagem ao
CN, que apreciará sua
legalidade e
constitucionalidade,
podendo, em caso de abuso,
ocorrer a prática de crime de
responsabilidade.
Controle a-Concomitante: nos termos a – Concomitante: qualquer IDEM AO ESTADO DE
judicial, do art. 136, §3º, haverá lesão ou ameaça a direito, SÍTIO ANTERIOR.
jurídico ou controle, pelo Judiciário, da abuso ou excesso de poder
jurisdicional prisão efetivada pelo durante a sua execução não
executor da medida. poderão deixar de ser
Ademais, qualquer lesão ou apreciados pelo Poder
ameaça a direito não poderá Judiciário, observados, é
deixar de ser apreciada pelo claro, os limites
Poder Judiciário, devendo constitucionais da “legalidade
observar obviamente os extraordinária”, seja por via
limites constitucionais (art. do mandado de segurança, do
136, §1º, CF). Sendo possível habeas corpus ou de qualquer
tal controle por meio de outro remédio.
mandado de segurança, b – Sucessivo ou Posterior:
habeas corpus ou outra idem ao Estado de Defesa, art.
medida jurisdicional. 141, caput, CF.
b - Sucessivo ou Posterior:
nos termos do art 141, CF,
cessado o Estado de Defesa,
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PONTO 11 | Sumário
cessarão também seus

efeitos, sem prejuízo da
responsabilidade pelos
ilícitos cometidos por seus
executores ou agentes.
OBS:. O juízo de
conveniência e oportunidade
para a decretação do Estado
de Defesa e do Estado de
Sítio cabe ao PR, não estando
sujeito à apreciação pelo
Judiciário.
Atividade O Congresso permanecerá IDEM. Além disso, no Estado IDEM AO ESTADO DE
Parlamentar em funcionamento até o de Sítio não se incluirá a SÍTIO ANTERIOR.
término das medidas possibilidade de restrição à
coercitivas. Em hipótese liberdade de informação, a
alguma permite-se o difusão de pronunciamentos
constrangimento do Poder de parlamentares efetuados
Legislativo, sob pena de em suas Casas Legislativas,
crime de responsabilidade desde que liberada pela
(art. 85, III) respectiva mesa.
Responsab Cessado o Estado de Defesa IDEM IDEM
ou o Estado de Sítio,
cessarão também seus
efeitos, sem prejuízo da
responsabilidade pelos
ilícitos cometidos por seus
executores ou agentes.
Prestação de Cessada a situação IDEM IDEM
contas excepcional, as medidas
aplicadas em sua vigência
serão relatadas pelo
Presidente da República, em
mensagem ao Congresso
Nacional, com especificação
e justificação das
providências adotadas, com
relação nominal dos
atingidos, bem como a
indicação das restrições
aplicadas.
Desrespeito a Crime de responsabilidade IDEM IDEM
requisitos e sem prejuízo das
pressupostos responsabilidades civis e
da CF por criminais.
parte do PR
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PONTO 11 | Sumário
Convém esclarecer que na hipótese de decretação de Estado de Sítio, por motivo de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira, as garantias previstas no Pacto de Direitos Civis e Políticos (adesão do Brasil
em 1992), art. 4, I, e da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 27, 1 e 2, poderão ser aplicadas
em conformidade com o §2º do art. 5º da CF.
PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (ART. 4): admite sua suspensão, exceto quanto a medidas
incompatíveis com as obrigações impostas pelo Direito Internacional e não gerem discriminação por
motivo de sexo, raça, religião etc.
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (art. 27, I, 1 e 2): admite a suspensão temporária de
suas garantias em situações excepcionais, na mesma forma do PDCP e que não sejam suspensos os
seguintes direitos: reconhecimento da personalidade jurídica, direito à vida, à integridade pessoal,
proibição da escravidão e servidão), princípio da legalidade e da retroatividade, liberdade de consciência e
religião, proteção da família, direito ao nome, direitos da criança, direito à nacionalidade, direitos políticos
e das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.
d) DAS FORÇAS ARMADAS
As Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, sendo tais instituições
nacionais permanentes e regulares que se destinam à defesa da pátria, à garantia dos poderes
constitucionais, da lei e da ordem (art. 142). São garantes materiais da subsistência do Estado e de seus
fins. A defesa da lei e da ordem é subsidiária, por ser competência primária das forças de segurança
pública, e depende de convocação dos legítimos representantes de qualquer dos poderes federais
(Presidente da Mesa do CN, PR e Presidente do STF).
Não podem ser dissolvidas, salvo por decisão de Assembleia Nacional Constituinte. São organizadas com
base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, que tem por
atribuições nomear os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais
gerais e nomeá-los para os cargos que lhe são privativos (art. 84, XIII, com a redação dada pela EC 23/99).
Ademais, a EC 23/99 aboliu os ministérios militar e os substituiu pelo Ministério da Defesa e pelos cargos
de Comandante do Exército, da Marinha e da Aeronáutica.
Algumas Regras:
1 – FIXAÇÃO E A MODIFICAÇÃO DOS EFETIVOS DAS FORÇAS ARMADAS – dependem de lei de iniciativa do
Presidente da República conforme previsto no art. 61, § 1º, I, CF.
2 – PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DO SERVIÇO MILITAR – admite escusa de consciência, desde que
cumprida a prestação alternativa, pena de suspensão dos direitos políticos.
3 – LC DEFINE NORMAS GERAIS DE ORGANIZAÇÃO, PREPARO E EMPREGO DAS FORÇAS ARMADAS.
Em consonância com a EC 77/14, aos membros das Forças Armadas aplicam-se as disposições
constitucionais, além do que vier a ser fixado em lei:
1 - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo PR e
asseguradas com plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos
e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das forças armadas;
2 - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será
transferido para a reserva, nos termos da lei, salvo se, exercendo cargo militar de profissional da saúde –
com profissão regulamentada -, venha, também, a exercer cargo, emprego ou função pública com as
mesmas características, porém, de natureza civil, hipótese em que será permitido ao militar a cumulação;
3 - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública
temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e
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PONTO 11 | Sumário
somente poderão, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe
o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois
anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei, salvo se, exercendo
cargo militar de saúde – com profissão regulamentada -, venha a exercer cargo, emprego ou função
pública civil também privativo de profissional da saúde com profissão regulamentada ;
4- ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
5 – proibida filiação partidária durante serviço ativo;
6 – perda do posto e patente do oficial por decisão de tribunal militar permanente (tempo de paz) ou
tribunal especial (tempo de guerra) ser for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível;
7 - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena corporal superior a 2 anos, por sentença
transitada em julgado, será submetido ao julgamento por indignidade para o oficialato;
8 - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, VIII (13º com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria), XII (salário-família), XVII (férias com 1/3), XVIII (licença à gestante), XIX (licença-
paternidade) e XXV (assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 anos de idade em creches e pré-
escolas) e no art. 37, XI (teto dos servidores), XIII (vedação a vinculação ou equiparação de espécies
remuneratórias), XIV (vedação a gratificações em cascata) e XV (irredutibilidade de vencimentos); e 37 XVI,
c, (acumulação de dois cargos de profissional da saúde com profissão regulamentada)
9- aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado
em lei específica do respectivo ente estatal;
10 - lei sobre o ingresso nas forças armadas, limites de idade, estabilidade e outras condições de
transferência do militar para a inatividade, direitos, deveres, remuneração, prerrogativas e outras
situações especiais dos militares, consideras as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas
cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (O STF definiu que a fixação do limite de
idade tem de ser por lei, em sentido formal, nos exatos termos da literalidade do art. 142, § 3.º, X, da
CF/88, não se admitindo a definição dos preceitos por regulamento, como são os editais de concursos)
Por fim, o §2º do art. 142 da CF/88 estabelece a vedação da garantia constitucional do habeas corpus em
relação a punições disciplinares militares. No entanto, o STF tem interpretado o dispositivo reconhecendo
a possibilidade de concessão do writ em relação a eventuais irregularidades formais no processo, tais como
cerceamento de defesa ou outras ilegalidades, incidindo a restrição tão-somente quanto ao mérito do ato.
"A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo
castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes." (STF, RHC 88543)
"Não há que se falarem violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de HC, impetrado contra
punição disciplinar militar, volta-se tão somente para os pressupostos de legalidade, excluindo a
apreciação de questões referentes ao mérito." (RE 338840.)
e) DA SEGURANÇA PÚBLICA
Enquanto a Segurança Nacional refere-se às condições básicas de defesa do Estado, a Segurança Pública
trata da manutenção da ordem pública interna, buscando desenvolver atividades de vigilância, prevenção
e repressão de condutas delituosas. A segurança pública é de competência e responsabilidade de cada
unidade da federação, tendo em vista as peculiaridades regionais e o fortalecimento do princípio
federativo. Afastadas as áreas de atribuição das polícias da União (polícia federal, polícia rodoviária federal
e policia ferroviária federal), o remanescente é de atribuição da organização policial dos Estados, que se
não cumprida poderá dar ensejo à intervenção federal.
O objetivo fundamental da segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio e se implementa por meio
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PONTO 11 | Sumário
dos seguintes órgãos (art. 144, I a V, CF/88): polícia federal; polícia rodoviária federal; polícia ferroviária
federal; polícias civis; polícias militares e corpos de bombeiros militares. Trata-se de rol taxativo e deverá
ser observado no âmbito dos demais entes federativos, que não poderão criar novos órgãos distintos
daqueles designados pela Constituição Federal.
A atividade policial divide-se, então, em duas grandes áreas: administrativa (no sentido estrito indicado) e
judiciária. A polícia administrativa (polícia preventiva, ou ostensiva) atua preventivamente, evitando que o
crime aconteça. Já a polícia judiciária (polícia de investigação) atua repressivamente, depois de ocorrido o
ilícito penal, exercendo atividades de apuração das infrações penais cometidas, bem como a indicação da
autoria. Não lhe cabe a promoção da ação penal, atribuição essa privativa do Ministério Público nas ações
penais públicas, na forma da lei (art. 129, I, CF/88).
A União tem competência para fixar normas gerais sobre polícias militares e civis (arts. 22, XXI, e 24, XVI,
CF).
A atividade de segurança pública deverá ser custeada exclusivamente com recursos provenientes de
impostos e não por taxas, já que se trata de dever do Estado e direito de todos.
Tanto a União quanto os Estados possuem suas polícias, que são órgãos permanentes estruturados em
carreiras (atividades típicas de Estado).
De acordo com o art. 144, § 9º, da CF/88, os servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados no
referido artigo serão remunerados exclusivamente por subsídio, limitado ao teto (art. 37, X e XI).
f) Polícias da União
1) Polícia Federal - A polícia federal, fundada na hierarquia e na disciplina (L 9266), é integrante da

estrutura básica do MJ e será instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União.
Destina-se a apurar infrações penais contra a ordem política e social (não contra a ordem pública!) ou em
detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas,
assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei.
A Lei nº 10446/02 regulamentou o art. 144, §1º, I, da CF/88 prevento atuação do DPF, sem prejuízo dos
órgãos de segurança pública dos Estados, a apuração de sequestro de motivação política ou contra vítimas
com função pública, cartel (L 8137), roubo de cargas interestadual ou internacional, outros casos
autorizados pelo MJ e falsificação de medicamentos.
Também compete à PF prevenir e reprimir o tráfico de drogas, contrabando e descaminho, exercer as
funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras e exercer, com exclusividade, as funções de
polícia judiciária da União. A PF ainda é responsável pela investigação dos crimes eleitorais, os quais,
entretanto, são investigados supletivamente pelas policias civis dos estados quando no município local do
delito não houver Delegacia da Polícia Federal.
ATENÇÃO: As atribuições da Polícia Federal não coincidem necessariamente com a competência da
Justiça Federal. A PF investiga muitas vezes delitos de competência estadual.
2) Polícia Rodoviária e Ferroviária Federal: Destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das
rodovias e ferrovias federais.
g) Polícias dos Estados
Os integrantes das polícias civis devem ser reconhecidos como servidores estaduais civis (arts. 39 a 41)
enquanto, por outro lado, os das polícias militares e os dos corpos de bombeiros militares, como
servidores militares dos Estados (art. 42).
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PONTO 11 | Sumário
1) Polícias Civis: função de polícia judiciária e apurar as infrações penais, exceto as militares e ressalvada a
competência da União. A PCDF é mantida pela União, mas seu comando é do GDF. As polícias civis são
dirigidas por Delegados de Polícia de carreira
2) Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares: são forças auxiliares e reservas do Exército e se
subordinam, juntamente com as PC, aos Governadores dos Estados. No DF, são mantidas pela União mas
subordinadas ao GDF.
Guardas municipais (art. 144, § 8º): não são órgãos de segurança pública, mas de proteção patrimonial dos
bens, serviços e instalações municipais, conforme dispuser a lei.
OBS: Info 793 STF: É constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de
trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas. O art. 144 não veda, até porque a atividade
pode ser cumulada por outras instituições policiais.
PARTICIPAÇÃO DE OUTROS ÓRGÃOS NA EXECUÇÃO DE POLÍTICAS DE SEGURANÇA
1 - A PARTICIPAÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS NA SEGURANÇA PÚBLICA
Hipóteses em que seria possível a participação das forças armadas, pois a atuação típica das Forças
Armadas é a defesa da soberania territorial do Brasil:
a) Estado de Defesa, Estado de Sítio e Intervenção Federal – encontra previsão no texto
constitucional. São hipóteses excepcionais em que haverá controle do Legislativo e do Judiciário;
b) Realização de Investigações Criminais no âmbito do Inquérito Policial (art. 7º e 8º, b, do CPPM);
c) Execução de Operações de policiamento ostensivo em contextos que predomine o interesse
nacional – previsão no art. 5º do Decreto 3897/2001 – exemplo: visitas de chefes estrangeiros;
d) Policiamento Ostensivo por solicitação do Governador do Estado quando os meios disponíveis na
esfera estadual se mostrem insuficientes: art. 15, parágrafo 2º, LC 97/99. O autor defende a
inconstitucionalidade dessa hipótese, pois caracterizaria uma restrição da autonomia estadual.
Exemplo: greve de policiais militares.
h) SEGURANÇA VIÁRIA
Incluída pela EC 82/14, mas não alterou o rol de órgãos de segurança pública.
1 – visa preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas.
2 – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito (“Tripé da segurança viária”), além de
outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente.
3 –compete, no âmbito dos Estados e Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus
agentes de trânsito, os quais estarão estruturados em Carreira, na forma da lei.
Não há confundir as atribuições dos órgãos de segurança viária com aquelas exercidas pelas polícias
rodoviárias Estaduais e Federal, pois a fiscalização destas é mais abrangente. Relaciona-se à segurança no
transito e, ainda, à prevenção e repressão de infrações penais diversas (tais como roubo de carga, tráfico
de drogas, contrabando etc...) - tarefa que não é atribuição da segurança viária em questão.
- Outra novidade da EC 82/2014 foi a previsão, ao lado dos respectivos órgãos ou entidades executivos, da
Carreira específica de agentes de trânsito a ser estruturada na forma da lei e em âmbito estadual e
municipal, devendo o provimento no cargo se dar por concurso público. Com a nova regra, fica vedada
contratação por tempo determinado ou emprego de servidores públicos de outros cargos/carreiras nas
funções de segurança viária (SV 43, ex- Sum 685: “é inconstitucional toda modalidade de provimento que
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PONTO 11 | Sumário
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
- DIREITO DE GREVE
Os membros das Forças Armadas e os militares dos Estados (art. 42, § 1.º, que determina a aplicação do
art. 142, § 3.º) estão proibidos de exercer o direito de greve.
Com relação à Polícia Civil, o STF entendeu que alguns serviços públicos, em razão de sua essencialidade
para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade, como é o caso do serviço de segurança pública,
determinando, por analogia, a aplicação da vedação para os militares e, assim, proibindo, o seu exercício
pelas polícias civis.
i) MINISTÉRIO PÚBLICO
Argumentos em prol do poder investigativo: O art. 4º § ún não exclui a competência de autoridades
administrativas, a quem por lei seja conferida a mesma função investigatória; competência investigativa do
MP tem foro constitucional e não é monopólio da polícia judiciária (art. 144); o IP é dispensável; teoria dos
poderes implícitos.
Limites: não se confunde com controle externo da atividade policial; está sujeito aos mesmos limites
(acesso do investigado, documentação, controle etc.).
COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
Poderes instrutórios próprios das autoridades judiciais (CF, art. 58, §3º), ressalvadas as medidas sob
reserva jurisdicional: decretação de prisões - salvo flagrante, interceptação telefônica, busca domiciliar etc.
Assim, as CPIs podem decretar prisão em flagrante; decretar a quebra de sigilo bancário e fiscal, bem como
de dados telefônicos; determinar condução coercitiva de testemunha; ordenar realização de perícias e
acareações etc.
j) A FORÇA NACIONAL DE SEGURANÇA
Para minimizar os problemas causados, por ex, pelas “greves” policiais e situações de crise na segurança
pública, foi editada a MP 2205/2001 (Lei 10277/01) - posteriormente revogada e substituída pela Lei
11473/2007. Assim, a União poderá firmar convênio com os Estados para executar atividades e serviços
imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Esta cooperação federativa compreende operações conjuntas, transferências de recursos, atividades de
capacitação e qualificação de profissionais, no âmbito da FNSP, sendo que as atividades terão caráter
consensual e serão desenvolvidas sob coordenação conjunta da União e ente federativo conveniado.
Embora o STF defenda que o rol do art. 144 seja taxativo, a doutrina defende o arranjo cooperativo da
Força Nacional (federalismo cooperativo).
NACIONALIDADE
k) CONCEITOS INICIAIS
Vínculo político-jurídico que liga o indivíduo ao Estado, fazendo-o componente do seu povo e sujeitando-o
aos direitos e obrigações desta relação.
Destaca-se que povo se refere apenas aos indivíduos nacionais do Estado, ao passo que população
concerne tanto aos nacionais quanto aos estrangeiros ou apátridas. Assim, dentro do conceito de povo,
em nosso ordenamento, estão presentes os brasileiros natos e os brasileiros naturalizados (CF, art 12, I e II)
Por exclusão, pode-se conceituar o estrangeiro como aquele que não é nacional ou naturalizado.
A nacionalidade é um direito fundamental, protegida em âmbito internacional, valendo ressaltar que a
DUDH proclama em seu artigo XV que “todo homem tem direito a uma nacionalidade” e que “ninguém
será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”.
13
PONTO 11 | Sumário
l) Espécies de Nacionalidades
- Originária (primária, de primeiro grau, nata, atribuída, involuntária”)
- Secundária (derivada, adquirida, por aquisição, por naturalização”)
m) Nacionalidade Originária
Resulta de um acontecimento, um fato natural ou involuntário denominado nascimento (conceito adotado
pelo Brasil). Está prevista no art. 12, I, da CF.
Critérios: a) critério territorial (jus soli) se a pessoa nascer no território do país, será considerada nacional
deste. b) critério sanguíneo (jus sanguinis) a pessoa irá adquirir a nacionalidade de seus ascendentes, não
importando que tenha nascido no território de outro país.
No Brasil, adota-se, como regra, o critério do jus soli, havendo, no entanto, situações nas quais o critério
sanguíneo é aceito (art. 12, I, CF).
Critério Territorial: A Constituição de 1988 adotou o critério territorial (jus soli) ao considerar brasileiro
nato, independentemente da origem dos ascendentes ou de qualquer outro requisito, o nascido em
território nacional (CF, art. 12, I, a). Os nascidos no território brasileiro, mas filhos de pais estrangeiros a
serviço de seu país – tais como chefes de missão diplomática, cônsules e diplomatas –, foram excluídos do
critério territorial, sendo-lhes aplicado o critério da filiação pelo país de origem.
. Critério Sanguíneo: A CF/88 adotou a nacionalidade dos pais como critério para a atribuição da
nacionalidade originária em três situações: 1 - Na primeira, considera como brasileiro nato o indivíduo
nascido no estrangeiro, mas filho de pai brasileiro ou mãe brasileira a serviço da República Federativa do
Brasil (jus sanguinis + critério funcional) (CF, art. 12, I, b). 2 - Na segunda hipótese, introduzida pela EC
54/07, a CF atribui a nacionalidade originária aos nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe
brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (jus sanguinis + registro) (CF,
art. 12, I, c, primeira parte). 3 - A terceira possibilidade poderá ocorrer nos casos de filhos de brasileiros
nascidos no estrangeiro e que não tenham sido registrados na repartição brasileira competente. Nesta
hipótese, caso venha a residir no Brasil, o indivíduo poderá optar, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira (jus sanguinis + critério residencial + opção confirmativa) (CF, art.
12, I, c, segunda parte). Em virtude do caráter personalíssimo desta opção, que só pode ser manifestada
após a maioridade, admite-se a nacionalidade provisória até os dezoito anos. Atingida a maioridade, a
opção confirmativa passa a ser uma condição suspensiva da nacionalidade enquanto não for manifestada.
Há quem defenda que, em razão da proibição de qualquer discriminação entre filhos havidos ou não na
relação do casamento e os adotados (CF, art. 227, § 6.°), a adoção pode ser utilizada como critério para a
atribuição da nacionalidade originária.
Cada Estado, com fundamento na sua soberania, adota o (1º) direito da territorialidade ou o (2º) direito de
sangue.
A doutrina aponta diferenças entre os Estados quanto à formação dos nacionais: Estados de imigração
(“importam” nacionais de outros Estados) em regra adoram o critério de solo; Estados de emigração
(“exportam” nacionais para outros Estados), em regra adotam o critério de sangue.
n) Nacionalidade Secundária
É aquela decorrente de um ato voluntário da pessoa, que decide adquirir para si uma nova nacionalidade.
A isso se dá o nome de naturalização.
A nacionalidade secundária está disposta no art. 12, II da CF e possui as seguintes espécies:
(1) tácita x (2) expressa:
(2.1) extraordinária x (2.2) ordinária:
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PONTO 11 | Sumário
(2.2.1) Art. 112 do Estatuto do Estrangeiro;

(2.2.2) Originários de países de língua portuguesaque não sejam de Portugal;
(2.2.3)Portugueses “quase nacionais”;
(2.2.4) “Legais”:
(2.2.4.1.) naturalização precoce;
(2.2.4.2.) colação de grau em curso de nível superior.
(1) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA TÁCITA: não admitida na CF/88
A grande naturalização tácita costuma ser adotada quando o número de nacionais é menor que o
desejado. Nesse caso, os estrangeiros residentes no País que não declararem, dentro de determinado
período, o ânimo de permanecer com a nacionalidade de origem, automaticamente adquirirão a
nacionalidade do país em que residem.
(2) NACIONALIDADE SECUNDÁRIA EXPRESSA
2.1 - A nacionalidade expressa extraordinária gera direito público subjetivo para o naturalizando, pois o
ato de concessão é vinculado. Nessa espécie, o estrangeiro naturalizando tem o direito líquido e certo à
naturalização. As regras para esse tipo de nacionalidade estão previstas no art. 12, II, “b”, da CF possuindo
os seguintes requisitos: (1) residir por 15 anos ininterruptos no país (até a EC nº 03/94 eram 30 anos) e (2)
sem condenação criminal.
2.2 - A nacionalidade secundária expressa ordinária não gera direito público subjetivo para o
naturalizando. A sua concessão é um ato discricionário. A nacionalidade secundária expressa ordinária
prevê a observância das seguintes normas:
2.2.1 -Todos os estrangeiros, menos os originários de países de língua portuguesa (CF, art. 12, II, “a”,
primeira parte), desde que observada a “forma da lei” (art. 112 do Estatuto do Estrangeiro).
“Segundo o art. 12, §4º, I, da CF/88, após ter sido deferida a naturalização, seu desfazimento só
pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concessão de naturalização tenha
sido embasado em premissas falsas (erro de tato). O STF entendeu que os §§2º e 3º do art. 112
da Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) não foram recepcionados pela CF. Assim, o MJ não
tem competência para rever ato de naturalização” (STF, RMS 27840)
Não se pode vedar a naturalização em razão da saúde do estrangeiro, por ofensa à Dignidade da Pessoa
Humana, não tendo sido recepcionado pela CF/88 o art. 112, VIII do Estatuto do Estrangeiro.
Aa expedição e entrega do certificado é condição para naturalização e deve ser entregue pelo juiz federal
do local onde foi feito o pedido (CF, art. 109, X). Somente após, o estrangeiro pode ir ao Cartório de
Registro Civil emitir outros documentos nacionais.
O juiz federal marca audiência e pergunta se ele abre mão da nacionalidade originária, afere os demais
requisitos e afere a concordância do MPF. No CPC/73, art. 82, II, a presença do MP era obrigatória, porém,
o NCPC, art. 178 não repetiu a participação do custos legis nas ações relativas a questões de estado.
O ato de concessão da naturalização não cria direito público subjetivo à expedição do certificado de
naturalização, por se tratar de ato discricionário.
(2.2.2) Originários de países de língua portuguesa (“países lusofônicos”), exceto portugueses (art. 12, II,
“a”, segunda parte) => Exigida apenas: (1) residência ininterrupta por um ano e (2) idoneidade moral.
(2.2.3) Portugueses => Art. 12, § 1º da CF. Os portugueses têm uma situação privilegiada no Brasil (a
doutrina os considera “quase nacionais”). Art. 12, § 1º da CF traz benefícios, desde que haja
“reciprocidade em favor de brasileiros”.
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PONTO 11 | Sumário
OBS: O português, sem deixar de ser português (estrangeiro), pode exercer os direitos inerentes aos
brasileiros naturalizados. Ele não precisa se naturalizar brasileiro para exercer estes direitos. Há apenas um
requisito, que é a residência permanente no país.
O Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses atribui reciprocidade entre portugueses e
brasileiros em determinadas situações. O português pode até mesmo exercer aqui direitos políticos, desde
que tenha 3 anos de residência permanente no Brasil e realize requerimento à autoridade competente,
hipótese em que não poderá exercer esses mesmos direitos em Portugal.
Ao português abre-se uma segunda possibilidade, de se naturalizar brasileiro (deixa de ser português
(estrangeiro), e passar a ser brasileiro). Um ano de residência + a idoneidade moral.
(2.2.4) LEGAIS => Hipóteses previstas no art. 115 do Estatuto do Estrangeiro (de difícil ocorrência).
I - estrangeiro admitido no Brasil até a idade de 5 anos, radicado definitivamente no território nacional,
desde que requeira a naturalização até 2 anos após atingir a maioridade (“naturalização precoce” ou
“naturalização por radicação precoce”).
II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior
em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 ano depois da formatura.
ATENÇAO: A expressão “nascidos na República Federativa do Brasil” deve ser compreendida como os
nascidos “no território brasileiro”.
o) Espécies de território
(1)Território real, propriamente dito ou “em sentido restrito”: solo, subsolo, espaço aéreo nacional, mar
territorial; plataforma continental.
(2) Território ficto, por extensão ou por ficção (PC, art. 5º §§ 1º e 2º):
(2.1) embarcação pública nacional (onde quer que esteja);
(2.2) aeronave pública nacional (onde quer que esteja);
(2.3) embarcação particular nacional (no mar territorial nacional e em alto mar);
(2.4) aeronave particular nacional (no espaço aéreo nacional e no espaço aéreo em alto mar).
Representação diplomática (embaixada e consulado) não é território por extensão, embora sejam dotadas
de imunidade em razão de tratados e convenções internacionais.
Mar territorial (“águas nacionais”): extensão de 12 milhas náuticas medidas a partir da linha de baixa-mar
continental ou insular (art. 1º da Lei nº 8.617/93). Além do mar territorial, há a “zona contígua” e, após, a
zona economicamente exclusiva, que possui 188 milhas.
REGRA: Independentemente da nacionalidade dos pais (“ainda que de pais estrangeiros”), se uma criança
nasce no território brasileiro, em sentido restrito ou por extensão, será brasileiro nato.
EXCEÇÃO: Se os pais estiverem a serviço de seu país de origem, não será brasileiro nato (CF, art. 12, I, a).
O art. 12, I, “b” da CF fala dos “nascidos no estrangeiro” de pai brasileiro ou mãe brasileira (aqui se adotou
o direito de sangue). Mas neste caso adota-se, também, o critério funcional => “desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil”.
OBS: Na ordem internacional, não interessa a forma do Estado. Assim, o único sujeito de DIP é a República
Federativa do Brasil, não importando se os pais estão a serviço de qualquer uma de suas pessoas política
(União, Estados, Municípios) ou da Administração Pública a indireta.
A adoção de criança no exterior não lhe atribui a nacionalidade brasileira originária, pois haveria conflito
entre art. 227, § 6º da CF e o art. 12, § 3º da CF, devendo prevalecer a soberania nacional sobre o direito
individual (Novelino). Pedro Taques discorda, mas entende que o adotando não poderá ocupar os cargos
do art. 12, § 3º da CF.
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PONTO 11 | Sumário
p) Conflito Negativo de Nacionalidade

O nascido no exterior de pai ou mãe brasileiros que não estão a serviço do Brasil poderá ser considerado
brasileiro (requisitos alternativos):
(1) “desde que sejam registrados em repartição (diplomática ou consular) brasileira” ou
(2) “venha a residir no Brasil e opte a qualquer tempo, depois da maioridade, pela nacionalidade
brasileira”.
“Nacionalidade Potestativa”: depende da opção, após atingida a maioridade. Enquanto não realizar a
opção, sendo maior de idade, será considerada estrangeiro, ou, a depender do caso, apátrida, ficando sob
condição suspensiva a efetiva aquisição da nacionalidade brasileira. Contudo, antes da maioridade, se vier
a residir no Brasil, será o filho de brasileiro nascido no estrangeiro um brasileiro nato – uma vez que não
pode ainda realizar a opção pela nacionalidade brasileira. Assim, será possível que requeira registro de
nascimento, nos moldes do art. 32, §2º, da LRP. Nesse sentido entende o STF (RE 415957).
OBS I: O julgamento da opção pela nacionalidade é da competência da justiça federal, na forma do Art.
109, X da CF, sendo um ato personalíssimo.
OBS II: Regra de transição da EC nº 54/07 (ADCT, art. 95) resolve a situação dos que nasceram no
estrangeiro no período de vigência da EC 03/94, que vedava o registro nas repartições brasileiras.
q) PERDA DA NACIONALIDADE
As hipóteses de perda do direito de nacionalidade são taxativas e inalteráveis na CF/88 (art. 12, § 4.°),
sendo também vedada renúncia à nacionalidade brasileira. Hipóteses:
(1) Perda-punição: sanção por atividade nociva ao interesse nacional (art. 12, § 4°, I). A ação de
cancelamento de naturalização pode ser deflagrada por representação do MJ, por solicitação de qualquer
pessoa ou provocação do MPF. A competência para processar e julgar as causas referentes à nacionalidade
é da Justiça Federal (art. 109, X). A decretação da perda da nacionalidade produz efeitos ex nunc (não
retroativo) e somente pode ocorrer após sentença transitada em julgado. Cancelada a naturalização, a
nacionalidade não poderá ser readquirida, salvo por ação rescisória (polêmica da pena perpétua)
(2) Naturalização voluntária (art. 12, § 4°, II). A aquisição de outra nacionalidade acarreta, em regra, a
perda da nacionalidade brasileira. Todavia, a aquisição, por si só, não é condição suficiente para a perda,
dependendo do conhecimento do fato pelas autoridades locais competentes e da declaração por decreto.
A decretação da perda da nacionalidade depende de prévia instauração de processo administrativo, a fim
de verificar a existência das causas determinantes, assegurada a ampla defesa. O indivíduo somente deixa
de ser considerado brasileiro a partir da data da publicação no Diário Oficial da União do decreto expedido
pelo PR.
REGRA: todo brasileiro que adquire outra nacionalidade perderá a nacionalidade originária brasileira (art.
12, § 4º, II da CF)
Exceção 1: Polipátria ou Dupla Nacionalidade => Hipótese prevista no art. 12, § 4º, II, “a” da CF (“de
reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira”).
É o caso dos descendentes de italianos que recebem a nacionalidade italiana mesmo sendo brasileiros
(aqui há um conflito positivo de nacionalidade). A pessoa adquire dupla nacionalidade (“polipátria” = mais
de uma nacionalidade).
Exceção 2 - Por imposição de naturalização por Estado estrangeiro (art. 12, § 4º, II, “b”). Aqui há um
conflito positivo de nacionalidade, entre o cidadão ser brasileiro nato e estrangeiro naturalizado.
É possível a reaquisição da nacionalidade por meio do procedimento administrativo da Lei nº 818/49.

Inclusive, José Afonso defende que o brasileiro nato readquire o status anterior, ao invés de se tornar
naturalizado – tese que se apoia na redação da Lei nº 818/49: “reaquisição”. Alexandre de Morais discorda.
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PONTO 11 | Sumário
r) Diferenças entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados

Isonomia entre nacionais e estrangeiros: é a regra geral, pois a CF veda que a lei faça diferenças entre
brasileiros natos e brasileiros naturalizados (art. 12, § 2º). Contudo a própria CF traz exceções possíveis:
A) EXTRADIÇÃO (art. 5º, LI) apenas o naturalizado pode ser extraditado (o nato, nunca) e em duas
situações: (1) Prática de crime comum antes da naturalização. (2) Envolvimento comprovado em
tráfico ilícito de entorpecentes em qualquer momento (“na forma da lei”).
B) O STF já decidiu que a perda de nacionalidade por envolvimento do tráfico ainda precisa ser
regulamentada por lei, sendo norma de eficácia limitada (Ext 934 QO). Todavia, afirmou que esta
hipótese configura exceção ao chamado princípio da contenciosidade limitada, razão pela qual o
STF poderá, excepcionalmente, avaliar o mérito do processo judicial que motivou o pedido
extradicional, a fim de constatar se há provas do envolvimento do extraditando com tráfico ilícito
de entorpecentes (Exts. 1121 e 1082).
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF, ao contrário do que ocorre com a expulsão
(Súm 1/STF), “não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira
ou ter filho brasileiro” (Súm 421/STF).
C) CARGOS PRIVATIVOS: Art. 12,§ 3º da CF. São cargos privativos de brasileiros natos, assim definidos
em razão da segurança nacional e da defesa da soberania (linha sucessória presidencial).
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas, e,
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
C) CONSELHO DA REPÚBLICA: os 6 cidadãos brasileiros natos (art. 89)
D) PERDA DA CONDIÇÃO DE NACIONAL: Em conformidade com o que prevê o art. 12, §4º, I, da CF,
somente o brasileiro naturalizado (nunca o nato) pode perder a condição de nacional, em virtude da
prática de atividade nociva ao interesse nacional.
Atividade nociva ao interesse nacional não está definida em lei, cabendo ao MPF ajuizar uma ação
perante a justiça federal, discutindo a questão em relação a um caso concreto.
Com a perda da condição de brasileiro naturalizado, a pessoa volta a ser estrangeiro. Ademais, o
brasileiro naturalizado que voltou a condição de estrangeiro depois do cancelamento da sua
naturalização pode voltar a ser brasileiro, mediante o ajuizamento de uma ação rescisória (na forma do
art. 485 do CPC). Só poderá rescindir a sentença que cassou a sua naturalização.
E) EMPRESA JORNALÍSTICA E DE RADIODIFUSÃO (art. 222, caput, e §2º, da CF): O brasileiro naturalizado
não pode ser proprietário e nem responsável editorial de seleção e direção da programação de
empresa de radiodifusão, salvo após 10 anos da naturalização.
s) Extradição, Expulsão, Deportação e Entrega
t) Extradição
É o ato pelo qual um Estado entrega a outro – o solicitante -, um individuo que no território deste último
está sendo processado ou já foi condenado como criminoso.
A.1) EXTRADIÇÃOATIVA = requerida pelo Brasil a um Estado estrangeiro.
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PONTO 11 | Sumário
A.2) EXTRADIÇÃOPASSIVA = É aquela requerida por outro Estado ao Brasil. É a referida na CF, art. 5º, LI.
A CF veda a extradição de estrangeiro quando o crime praticado for político ou de opinião (CF, art. 5.°, LII).
Apesar de o Estatuto do Estrangeiro admitir a extradição na hipótese de conexão entre crime comum e
político, quando aquele constituir o fato principal, o STF tem entendido que, no caso de entrelaçamento
(contaminação) de crimes de natureza política e comum, a extradição deve ser indeferida. No polêmico
julgamento de Cesare Battisti, o STF decidiu que o deferimento da extradição não vincula o PR.
- Sistema da contenciosidade limitada (modelo belga): O modelo adotado pelo Brasil (Lei 6815/80, art. 85,
§1°), não permite a renovação da “ação” penal que originou o pedido no âmbito da ação de extradição
passiva, nem o reexame do quadro probatório ou discussão sobre o mérito da acusação ou da condenação
emanadas de órgão competente do Estado estrangeiro.
- Princípio da Especialidade: O extraditando só pode ser processado e julgado, no país estrangeiro, pelo
crime objeto do pedido de extradição (Lei 6815, art. 91, I). Não obstante, se for solicitada a permissão para
julgamento por crime praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido, o Estado
brasileiro pode autorizar de forma expressa (pedido de extensão).
- Princípio da Dupla Punibilidade: O pedido de extradição feito por Estado estrangeiro só poderá ser aceito
se a conduta praticada for tipificada como crime, tanto no Brasil como no país requerente. Verificada a
ocorrência da prescrição em face da legislação de qualquer dos dois Estados (requerente e requerido),
também deverá ocorrer o indeferimento do pedido. Considerando que ninguém pode ser exposto, em
matéria de liberdade individual, à situação de duplo risco (“double jeopardy”), a extradição não será
concedida, se, pelo mesmo fato em que se fundar o pedido extradicional, o súdito reclamado estiver sendo
submetido a procedimento penal no Brasil, ou já houver sido condenado ou absolvido pelas autoridades
judiciárias brasileiras).
u) Expulsão
Só o estrangeiro pode ser expulso, pois a expulsão de nacional caracterizaria pena de banimento vedada
pela CF. A expulsão é ato privativo do Chefe do Executivo (PR), inclusive em relação à sua revogação.
OBS: O regresso do estrangeiro que foi expulso é um crime autônomo. Se ele volta ao território nacional
pode ser preso (salvo se a expulsão for cancelada).
v) Deportação
Na deportação o estrangeiro adentra o território nacional e viola uma regra administrativa (não comete
crime no território nacional). Só o estrangeiro pode ser deportado.
A deportação ocorre por iniciativa da Polícia Federal e constitui medida administrativa, sem cunho punitivo
prevista no Estatuto do Estrangeiro.
O estrangeiro deportado pode voltar ao Brasil desde que resolva a sua situação administrativa (ao
contrário do estrangeiro expulso).
w) Entrega
Previsto no Estatuto de Roma, consiste na entrega de pessoa (inclusive nacional) para ser julgado pelo TPI.
Na extradição, temos na relação jurídica duas soberanias, duas potências (Estado requerente e Estado
requerido) onde o brasileiro nato e o naturalizado não podem ser extraditados. A relação é entre iguais.
Já na entrega há uma relação diferente. De um lado um Organismo Internacional (TPI) e de outro um
Estado (o Brasil), que aderiu ao Tratado de Roma. Não há relação entre iguais.
Aderindo ao Tratado de Roma, o Brasil consagrou o Princípio da Subsidiariedade (ou Complementaridade),
ou seja, se a jurisdição brasileira falhar, teremos brasileiros sendo julgados pelo TPI (Rezek)
OBS.: Essas matérias não guardam relação com asilo político e refúgio
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PONTO 11 | Sumário
x) Direitos Políticos
CONCEITO: instrumentos através dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo
poderes aos cidadãos para participarem da vida política –direta ou indiretamente – bem como do processo
de escolha dos mandatários. São direitos fundamentais de 1ª geração inerentes ao regime democrático.
Na CF, a nacionalidade é pressuposto da cidadania, contudo, nem todo nacional é considerado cidadão,
ante a possibilidade de privação dos direitos políticos.
DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS X NEGATIVOS: direitos políticos positivos consistem no “conjunto de

normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos
governamentais”. Já os direitos políticos negativos são os que decorrem das normas que privam o cidadão,
definitiva ou temporariamente, dos direitos políticos positivos, especialmente do direito de votar e de ser
votado (José Afonso)
y) Direitos Políticos Positivos
São aqueles direitos que permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado. As formas de
exercício da soberania popular são o direito de sufrágio ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser
votado), a iniciativa popular, a ação popular e a organização e participação em partidos políticos.
Como instrumentos de participação direta do indivíduo (democracia direta), a Constituição contempla o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, todos regulamentados pela Lei 9.709/1998.
O plebiscito consiste em uma consulta prévia formulada ao cidadão para que manifeste sua
concordância/discordância em relação a um tema contido em ato administrativo ou legislativo. O
referendo é uma consulta realizada posteriormente à edição do ato legislativo ou administrativo, com o
intuito de ratificá-lo ou rejeitá-lo. A autorização de referendo e a convocação de plebiscito são da
competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49, XV).
A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no
mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos
de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (CF, art. 61, § 2.°, e Lei 9.709/1998, art. 13).
SUFRÁGIO: é a essência do direito político (participar votando e sendo votado em eleições).
O direito de sufrágio pode ser: universal e restrito.
Apesar das condições impostas pela CF (idade mínima de 16 anos, ser cidadão brasileiro, etc.) o sistema
adotado é do sufrágio universal.
Sufrágio restrito é aquele concedido apenas a indivíduos que possuam determinada condição econômica
(censitário), capacidade especial, geralmente de natureza intelectual (capacitário), ou em razão do sexo.
(2) Alistabilidade => É a capacidade eleitoral ativa, que é o direito de votar. Para votar, no Brasil, a pessoa
tem que necessariamente estar alistada perante a Justiça Eleitoral.
Entre as características do voto no Brasil destacam-se:
(2.1) Livre => Escrutínio secreto permite a liberdade do voto.
(2.2) Direto => Os representantes são escolhidos diretamente pelo povo, com exceção do art. 81, § 1º da
CF, que prevê uma única hipótese de eleição indireta. É o caso da vacância do cargo de Presidente, aliada à
impossibilidade do Vice-Presidente assumir, sendo convocadas novas eleições. Caso a hipótese ocorra nos
últimos dois anos de mandato (o Presidente da Câmara, do Senado e do STF só assumem a Presidência,
temporariamente), o Congresso Nacional escolherá, no prazo de 30 dias, um novo Presidente e Vice-
Presidente.
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PONTO 11 | Sumário
(2.3) Igual para todos => “one person, one vote”. O voto tem o mesmo valor para qualquer pessoa, seja
homem ou mulher, rico ou pobre.
(2.4) Periódico => As eleições são realizadas periodicamente, assim como os votos, para que haja
alternância de poder.
(2.5) Personalíssimo => Nem através de procuração a pessoa pode passar este direito.
Além destas características, a Constituição diz que o voto é obrigatório para os que têm entre 18 e 70
anos; e facultativo para aqueles que têm entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70 anos e analfabetos.
O analfabeto não tem capacidade eleitoral passiva (não pode ser votado), mas pode votar (casa queira e se
aliste parente a Justiça Eleitoral).
O art. 14, § 2º da CF prevê que não são “alistáveis”: (1) os estrangeiros (com exceção dos portugueses
equiparados– hipótese de “quase nacionalidade”, em que os portugueses têm o mesmo direito dos
brasileiros naturalizados, desde que o tratamento seja igualitário em Portugal, em razão da reciprocidade).
Também não podem ser votados (2) os conscritos (aqueles em serviço militar).
Elegibilidade: É a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. As elegibilidades estão
previstas no art. 14, § 3º da CF, e serão reguladas por lei ordinária.
§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;
V - a filiação partidária;
VI - a idade mínima de:
a) 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; (PLENA CIDADANIA)
b) 30 para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) 21 para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito e Vice e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Idade mínima: O art. 11, § 2º da Lei 9504/97, prevê que a idade mínima é exigida no momento da posse do
candidato (mas todas as outras condições de elegibilidade do dispositivo constitucional, bem como a
inelegibilidades, são analisadas na data do registro da candidatura).
OBS1: O domicílio eleitoral não se confunde com o domicílio civil (CC, arts. 70 a 74), sendo que a
circunstância de o eleitor residir em determinado município não o impede de se candidatar por outra
localidade onde é inscrito e com a qual mantém vínculos negociais, patrimoniais, profissionais, afetivos ou
políticos. O Código Eleitoral define como domicílio para fins de inscrição do eleitor o lugar de residência ou
moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas
(Lei 4.737/65, art. 42, § ún). Nos termos do art. 9.° da Lei 9504/97, “para concorrer às eleições, o candidato
deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do
pleito e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo.
OBS 2: Quanto à filiação partidária, a legislação exige que o eleitor, para concorrer a cargo eletivo, esteja
filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou
proporcionais (Lei 9.096/95, art. 18). Por ser a filiação partidária indispensável à elegibilidade, não podem
ser impostos requisitos arbitrários impeditivos do direito de livre acesso aos partidos políticos.
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PONTO 11 | Sumário
z) DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

Os direitos políticos negativos são determinações constitucionais que importam na privação do direito de
participar do processo político e dos órgãos governamentais, como as contidas nas normas referentes à
inelegibilidade, perda ou suspensão dos direitos políticos.
1)INELEGIBILIDADES
A inelegibilidade consiste na falta de capacidade eleitoral passiva. De acordo com sua natureza, pode ser
classificada como absoluta ou relativa. Nos termos da jurisprudência consolidada do TSE, “as restrições que
geram as inelegibilidades são de legalidade estrita”, razão pela qual, em regra, não podem ser
interpretadas extensivamente.
(1.1) Inelegibilidades absolutas => São aquelas que impedem o exercício da capacidade eleitoral passiva
genericamente, ou seja, para qualquer cargo eletivo.
Encontra previsão no art. 14, § 4º, da CF, que determina que são inelegíveis absolutamente os inalistáveis
(os estrangeiros, com exceção dos portugueses equiparados, e os conscritos) e os analfabetos, que
embora possam votar facultativamente em nenhuma hipótese poderão ser votados.
(1.2) Inelegibilidades relativas => São aquelas que impedem o exercício da capacidade eleitoral passiva de
forma específica, ou seja, apenas para determinados cargos ou em relação a determinado período.
Podem estar previstas na Constituição ou em Lei Complementar.
(1.2.1) Inelegibilidades relativas constitucionais:
(1.2.1.1) Da função exercida: (art. 14, §§ 5º e 6º)
No âmbito do Poder Executivo, a CF limita expressamente em uma única reeleição para o mesmo cargo.
Em regra, vice não pode disputar numa terceira eleição no Poder Executivo, exceto se não houver sucedido
o Chefe do Poder Executivo. Simples substituição não impede a reeleição. Vale dizer: o vice que houver
sucedido o titular e, nas eleições seguintes, tiver sido eleito para o mesmo cargo, não poderá se candidatar
novamente para as próximas eleições
Em relação a outros cargos, quando o chefe do executivo se candidata não à reeleição, mas a outro cargo
diferente (art. 14, § 6º), o texto constitucional exige a prévia renúncia.
O TSE e STF consideraram a figura do “prefeito itinerante” (ou “prefeito profissional”), incompatível com o
princípio republicano, vedando-lhe a reeleição. Assim, é vedada a terceira eleição para o mesmo cargo não
apenas no mesmo Município, mas também outras municipalidades da federação.
(1.2.1.2) De parentesco (art. 14, § 7º) – Inelegibilidade reflexa
A inelegibilidade em razão do parentesco torna inelegíveis no território de jurisdição do Chefe do Poder
Executivo o cônjuge e os parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, salvo
quando estes já forem detentores de mandato eletivo e candidatos à reeleição.
Em matéria de inelegibilidades, a jurisprudência é pacífica no sentido de que as normas que a impõem
devem ter interpretação estrita. No caso de inelegibilidade em razão do parentesco, todavia, utiliza-se uma
diretriz hermenêutica diversa. Para o STF, o dispositivo que a estabelece “deve ser interpretado de
maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da CF, evitando-se a
perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder”. Assim, a inelegibilidade reflexa por adoção se
aplica aos filhos de criação, quando comprovada a relação socioafetiva.
“Cônjuge” aqui é considerado de forma ampla, incluindo até uniões homoafetivas. Para o TSE, se em
algum momento do mandato, ocorreu a relação de casamento, união estável ou parentesco, esta pessoa já
está inelegível, ainda que esta relação seja desfeita. O STF possui o mesmo entendimento:
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PONTO 11 | Sumário
SV 18. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a

inelegibilidade prevista no § 7º do art. 14 da CF.
Entendimento jurisprudencial do STF acerca da morte de um dos cônjuges antes do término do
mandato:
“(...) MORTE DE PREFEITO NO CURSO DO MANDATO, MAIS DE UM ANO ANTES DO SEU
TÉRMINO. INELEGIBILIDADE DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. CF, ART. 14, §7º. INOCORRÊNCIA 1 -
O que orientou a edição da Súmula Vinculante 18 e os recentes precedentes do STF foi a
preocupação de inibir que a dissolução fraudulenta ou simulada de sociedade conjugal
seja utilizada como mecanismo de burla à norma de inelegibilidade reflexa prevista no
art. 14, §7º, da CF. Portanto, não atrai a aplicação do entendimento constante da referida
súmula a extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges”. (RE 758461).
“Há plausibilidade na alegação de que a morte de Prefeito, no curso do mandato (que
passou a ser exercido pelo Vice-Prefeito), não acarreta a inelegibilidade do cônjuge,
prevista no art. 14, §7º, da CF. Trata-se de situação diferente da que ocorre nos casos de
dissolução da sociedade conjugal no curso do mandato, de que trata a SV 18”. (STF, AC
3298 MC-).
(1.2.1.3) Do Militar (art. 14, § 8º)

A inelegibilidade prevista no art. 14 §8º da CF/88 abrange não apenas os militares das forças armadas, mas
também os bombeiros militares e os policiais militares (art. 142, § 3º, V). A CF através desse dispositivo
prevê que o militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: A) se contar menor de dez anos
de serviço, deverá afastar-se da atividade; e, B) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
O militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos, conforme, art. 142, § 3º, V,
da CF.
Ademais, os militares não podem se filiar partidariamente (mas o TSE faz a ressalva de que eles podem
concorrer às eleições, sem respeitar o tempo de 06 meses de filiação partidária).
(1.2.1.4) Da situação dos magistrados e membros do Ministério Público
Magistrados => Art. 95, § ún, III da CF. Por tal dispositivo, aos juízes é vedado dedicar-se à atividade
político-partidária.
Membros do MP => Art. 128, § 5º, II, “e” da CF. Também é vedado aos membros do Parquet, exercer
atividade político-partidária.
Os magistrados, desde a CF/88, encontravam-se impedidos de se dedicaram a atividades político-
partidárias. Assim, caso quisessem se candidatar deveriam se afastar definitivamente da magistratura. No
entanto, quanto aos membros do MP, a CF não previa a mesma regra. Assim, caso pretendesse exercer
atividade política partidária o membro do MP poderia requerer uma licença e candidatar-se.
A EC 45/04 equiparou a situação dos membros do MP à dos magistrados no tocante ao exercício de
atividades políticas. O novo regime estabelece que o membro do MP deve se afastar definitivamente (por
exoneração ou aposentadoria) caso pretenda concorrer a cargo eletivo. Após a implementação da nova
regra travou-se intenso debate acerca da situação dos membros do MP que ingressaram na instituição
antes da EC 45/04.
Sobre o tema, o TSE se manifestou no sentido de que o membro do MP que ingressou na instituição antes
de 1988, tendo optado pelo regime anterior, pode se filiar a partido político. (TSE, REspe 32842)
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PONTO 11 | Sumário
No tocante ao membro do MP que ingressou após a CR/88, mas antes da EC 45, o STF garantiu o registro
de candidatura daquele que já ocupava cargo eletivo antes da EC nº 45 e pleiteava a reeleição.
(1.2.1) Inelegibilidades relativas legais:
O texto constitucional autoriza o legislador infraconstitucional a estabelecer, mediante lei complementar,
outras hipóteses de inelegibilidade objetivando: (1) a proteção da probidade administrativa; (2) a
moralidade para o exercício de mandato eletivo. (Para tanto o legislador poderá valer-se de elementos
relacionados à vida pregressa do candidato); proteger o processo eleitoral contra a (3) influência do poder
econômico; (4) e o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta.
O que a lei complementar deve prever são outras hipóteses de inelegibilidade(direito político negativo). A
Lei Complementar nº 64/90, conhecida como lei das inelegibilidades, estabeleceu diversas hipóteses de
inelegibilidade legal, tais como:
- perda anterior de mandato eletivo (art. 1º, “b” e “c”);
- condenação por abuso de poder econômico ou político (art. 1º, I, “d”);
- condenação criminal em determinados tipos penais (art. 1º, I, “e”);
- declaração de indignidade do oficialato (art. 1º, I, “f”);
- rejeição de contas dos agentes e gestores públicos (art. 1º. I, “g”);
- declaração de beneficiamento pela prática de atos de abuso de poder econômico ou político (art. 1º, I,
“h”);
- dirigentes de entidades liquidadas ou em liquidação (art. 1, I, “i”).
Em 2010 foi publicada a LC nº 135 (“lei ficha limpa”) que inseriu novas hipóteses de inelegibilidade na LC
64/90, impedindo a candidatura principalmente de cidadãos condenados criminalmente ou por atos de
improbidade administrativa por decisões de tribunais colegiados ainda não transitadas em julgado.
Dentre suas principais inovações, podem ser mencionadas: 1) a fixação de todos os prazos de
inelegibilidade pelo período de oito anos; 2) a possibilidade de que um candidato se torne inelegível em
virtude de decisão proferida por órgão colegiado, ainda que esta não tenha transitado em julgado (LC
64/90, art. 1.°, I, alíneas d, e, h, j, l, n e p). A alegação de que uma inelegibilidade resultante de decisão sem
trânsito em julgado violaria a presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII) foi afastada pelo STF com base em
dois argumentos distintos: para alguns, as razões fornecidas pelo princípio da moralidade administrativa
são mais fortes, na espécie, que as produzidas pelo princípio da presunção de inocência; para outros, a
presunção de inocência é uma regra cuja incidência deve ficar restrita ao âmbito processual penal; 3) a
ampliação do rol de crimes que tornam aqueles que forem condenados inelegíveis desde a condenação até
o transcurso do prazo de 8 anos após o cumprimento da pena; 4) a inelegibilidade dos Membros do
Executivo e do Legislativo que renunciarem aos seus mandatos após o oferecimento de representação ou
petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição (Federal ou
estadual) ou da Lei Orgânica (LC 64/90, art. 1°, I, k). Neste caso, é necessário que a Justiça Eleitoral
reconheça fraude ao disposto na Lei Complementar (LC 64, art. 1, § 5, o). O STF afastou a tese de que
violaria o princípio da irretroatividade (art. 5°, XXXVI) a aplicação dos casos de inelegibilidade introduzidos
pela Lei aos que renunciaram ou foram condenados antes de sua entrada em vigor.
O TSE e o STF entenderam pela constitucionalidade do referido dispositivo da LC 135 (ADI 4578).
aa) Participação Popular Direta
Democracia direta: o povo exerce por si o poder sem a intermediação de representantes;
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PONTO 11 | Sumário
Democracia representativa: o povo elege representantes, outorgando-lhes poderes para que em nome
deles, e para o povo, governem o país;
Democracia participativa ou semidireta: adotada pela CF/88 (art. 1º, § ún, e art. 14, CF), assimilando os
traços da democracia direta com a representativa, através de eleição de representantes, mas
resguardando a participação popular sobre os atos estatais. Materializa-se por meio de um processo,
através do plebiscito (art. 2º §1º Lei 9709), referendo (art. 2º §2º Lei 9709), iniciativa popular no processo
legislativo e ação popular.
Conceitos Básicos:
a) soberania popular: aspecto fundamental do regime democrático, pela qual a autoridade do povo há de
prevalecer sempre, pois o regime é do povo, pelo povo, e para o povo.
b) nacionalidade: é o vínculo jurídico-político que liga um certo indivíduo a umdeterminado Estado,
passando a integrar o povo deste, e assumindo direitos e obrigações. É conceito diferente de cidadania,
pois esta é atributo político decorrente do direito de participar do governo e de ser ouvido na
representação política. Já a nacionalidade é mais ampla que cidadania, é pressuposto desta, pois somente
o titular da nacionalidade pode ser cidadão.
c) naturalidade simples: vínculo territorial, ligando o indivíduo a seu local de nascimento. Cabe destacar
que uma pessoa pode ter como naturalidade São Paulo (local de nascimento), mas ter outra nacionalidade,
se seus pais, no momento do seu nascimento, no Brasil estavam a serviço do país estrangeiro de
nacionalidade deles.
d) cidadania: Cidadão é quem está no gozo de seus direitos políticos. É o nacional no exercício destes
direitos.
e) sufrágio: é o direito de votar e ser votado. Pode ser universal (o direito de voto é atribuído a todos os
nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de nascimento, fortuna, grau de escolaridade)
ou restrito (somente tem o voto quem possua condições especiais). Sobre o sufrágio conferir o item 8 do
ponto.
f) voto: é o ato através do qual se exercita o sufrágio ativo (o direito de votar);
g) escrutínio: é o modo através do qual se exercita o voto (público ou secreto);
bb) Partidos Políticos
Conceito: associações constituídas para a participação na vida política de um país, com objetivos de
propagação de ideias e de conquista, total ou parcial do poder político.
Pelo NCC, os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado. São regidos por seus estatutos e
também pela Lei 9096/95. Além do registro civil, também devem registrar seus estatutos no TSE.
Registro: há duas formas de registro, o civil e o eleitoral.
REGISTRO CIVIL = requerimento do registro do partido junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas da
Capital Federal e é através do mesmo que há a aquisição da personalidade jurídica.
REGISTRO ELEITORAL = o registro é efetivado perante o TSE tendo como finalidade possibilitar o gozo de
prerrogativas de participar do processo eleitoral, receber recursos do fundo partidário e ter acesso à rádio
e à televisão para difusão de suas ideias e programas, conforme previsão do §2º do art. 7º da Lei 9096/95.
Observação = No Brasil todos os candidatos devem estar devidamente registrados em partidos políticos.
De acordo com o art. 9º da Lei 9504/97, para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio
eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito, e estar com a
filiação deferida pelo partido no mínimo seis meses antes da data da eleição. (condição de elegibilidade).
Não existe no Brasil a candidatura avulsa. Toda corrente político-ideológica existente na sociedade que
pretenda ocupar cargos eletivos deve se agrupar num partido.
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PONTO 11 | Sumário
O STF declarou a inconstitucionalidade da chamada cláusula de barreira, por entender ser incompatível
com a Constituição da República lei que, em face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta
o funcionamento parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a
participação no rateio do Fundo Partidário.
cc) Princípios Constitucionais de organização partidária
a) ampla liberdade partidária (art. 17, caput): é livre a criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos
políticos.
Não há, todavia, liberdade absoluta, pois há restrições (art. 17, caput, in fine). Devem ser resguardados os
princípios da soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo político e os direitos
fundamentais da pessoa humana, devendo, ainda, obedecer aos seguintes preceitos:
Caráter nacional;
a) Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros ou de
subordinação a estes;
b) Prestação de contas à Justiça Eleitoral;
c) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
A fiscalização financeira dos partidos é da atribuição da justiça eleitoral.
Foi alterado o texto do art. 17 § 1º, da CF para permitir que o partido político adote os critérios de escolha
e o regime de suas coligações eleitorais sem a obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em
âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal (fim da verticalização das coligações). O STF julgou
procedente a ADI 3685 “para fixar que o § 1º do art. 17, com a redação dada pela EC 52/2006, não se
aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável à tal eleição a redação original do mesmo artigo”.
b) Autonomia partidária: para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus
estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias (art. 17, § 1º).
São admitidas expulsões do partido, sendo inconstitucionais sanções de suspensão ou perda do mandato.
Para o TSE e o STF, os mandatos pertencem aos partidos, e não aos eleitos.
c) Vedação a partidos como organização paramilitar (art. 14, § 4º): é vedado ao partido político ministrar
instrução militar ou paramilitar bem como utilizar-se de organização da mesma natureza e adotar
uniforme para seus membros.
dd) Modelos de Organização partidária
a) Unipartidarismo: sistema de partido único, próprio de regimes autoritários;
b) Bipartidarismo: sistema de dois grandes partidos que se alternam no poder. Ex: ARENA X MDB;
c) Pluripartidarismo: diversos partidos representativos de todas as correntes de opinião da sociedade. É o
sistema adotado no Brasil (art. 1º, V, CF)
Funções: divulgação de ideias e conquista do poder político.
- SISTEMAS ELEITORAIS
Os sistemas eleitorais são técnicas e procedimentos utilizados na realização das eleições, ou seja, na
transformação da vontade popular em mandato. Os dois sistemas básicos existentes são o majoritário e o
proporcional, os quais podem ser combinados de forma variada (mistos).
- SISTEMA MAJORITÁRIO: Nele são eleitos, em um determinado território, os candidatos que obtiverem o
maior número de votos. Seu traço característico é o princípio majoritário. A maioria absoluta exige que o
candidato obtenha mais de 50% dos votos para ser eleito. Caso nenhum deles consiga alcançar este
percentual, realiza-se um segundo turno de eleição. A maioria relativa (ou simples) é adotada quando se
exige do candidato apenas que obtenha o maior número de votos para que possa se eleger.
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PONTO 11 | Sumário
- SISTEMA PROPORCIONAL: O sistema proporcional, utilizado nas eleições para o Legislativo, tem como
principal finalidade permitir que todos os partidos sejam representados no Parlamento na proporção mais
próxima possível do número de votos obtidos. No sistema de lista fechada (preordenada ou bloqueada), a
ordem dos candidatos é estabelecida, antes das eleições, pelos partidos, não podendo ser alterada pelos
eleitores. As cadeiras conquistadas por cada partido serão ocupadas pelos primeiros da lista partidária. A
lista flexível, apesar de ser preestabelecida pelos partidos, permite a intervenção dos eleitores na sua
ordem. Este sistema oferece ao eleitor a possibilidade de alterar, com um segundo voto em determinado
candidato, a posição em que se encontram na lista. Na lista livre, os eleitores podem votar em tantos
nomes quantas forem as cadeiras a serem preenchidas, escolhidos entre candidatos constantes de uma
lista não ordenada, apresentada pelos partidos políticos. A lista aberta permite a escolha, pelos eleitores,
de um candidato dentre os vários integrantes da lista. Em um primeiro momento, o número de votos dado
aos candidatos e à legenda é computado para o cálculo do número de cadeiras de cada partido ou
coligação, e, em seguida, o número de votos nominais recebidos pelos candidatos é considerado para
definir a ordem dos eleitos por cada agremiação. Neste sistema, portanto, a ordem final dos candidatos é
determinada pelo voto individual dos eleitores, e não pelos partidos. É o sistema atualmente adotado no
Brasil.
- SISTEMA MISTO: No sistema misto de combinação (ou superposição), uma parte das cadeiras no
Parlamento é preenchida pelo sistema proporcional, e a outra, pelo sistema majoritário. As duas formas de
eleição são completamente independentes entre si, havendo uma mera superposição dos dois sistemas.
No sistema misto de correção, as cadeiras proporcionais são distribuídas com o objetivo de corrigir as
distorções geradas pela parte majoritária. A partir de um cálculo geral feito para o conjunto das cadeiras, é
estabelecida a proporcionalidade do todo. Este sistema é adotado na Alemanha e na Itália.
ee) FIDELIDADE PARTIDÁRIA
O STF e o TSE reconhecem o caráter partidário dos cargos eletivos (inf. 482/STF). Este caráter partidário é
extraído da norma constitucional que prevê o sistema proporcional (CF, art. 45), no qual a vinculação entre
candidato e partido político se prolonga após a eleição, sendo que o ato de infidelidade, seja ao partido
político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa, quando não
precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do
poder. Além de causar surpresa no corpo eleitoral e nas agremiações partidárias de origem, privando-as da
representatividade conquistada nas urnas, migrações inesperadas acabam por acarretar um arbitrário
desequilíbrio de forças no Parlamento, fraudando a vontade popular e coibindo, em razão da súbita
redução numérica, o pleno exercício da oposição política.
Para o parlamentar mudar voluntariamente de partido sem perder o cargo, a mudança deve ser motivada
(como, por exemplo, em razão de mudança significativa da orientação programática do partido e
comprovada perseguição política).
O STF também decidiu que a perda do mandato por infidelidade partidária não se aplica aos cargos do
sistema majoritário de eleição, sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo
eleitor.
B. DIREITO ADMINISTRATIVO
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS. INVALIDAÇÃO.

PRINCIPAIS ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INEXECUÇÃO E
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PONTO 11 | Sumário
RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Contratos Administrativos
Contratos da Administração ou Contratos Administrativos Atípicos ou Contratos de Direito Privado da
Administração: celebração de contratos em que a administração pública, em princípio, encontra-se em
posição de igualdade perante o particular, regido predominantemente pelo direito privado.
Contatos Administrativos: ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com
particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos estipulados pela própria administração
publica contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito
público.
“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e
pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado.”.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Acordo de vontade da Administração
1.1 Consórcios públicos;
1.2. Convênios públicos;
1.3. Contratos fiscais;
1.4. TAC
2. Contratos Administrativos
2.1. Contratos de delegação
2.2. Contratos de colaboração
3. Contratos de Direito Privado
- Classificação:
- Típicos: administração atua na qualidade de poder público – prevalece o interesse público de forma
direta e imediata, vigorando suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes).
- Atípicos: regidos por normas de direito privado já que há concorrência entre o interesse público e
privado, ou mesmo este predomina sobre aquele. Atualmente, tendo em vista que a Lei 8666/93 estendeu
aos contratos atípicos a aplicação das prerrogativas da Administração, a relevância da distinção foi
mitigada.
- Principais características:
a) consensuais: se aperfeiçoa com a manifestação da vontade
b) bilaterais
c) precedidos de licitação
d) formais
e) onerosos
f) comutativos: prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas
g) de adesão: natureza de contrato de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela
Administração (regras no edital), não havendo negociação (exceções: contrato administrativo atípico /
semipúblico)
h) personalíssimos: pois considera as qualidades pessoais do contratado. Contrato Pessoal: não se admite
subcontratações sem previsão no contrato e/ou no edital e autorização da Administração, devendo, em
qualquer caso, se sujeitar aos requisitos da licitação, não sendo possível a subcontratação da totalidade do
contrato.
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PONTO 11 | Sumário
Formalidades do contrato administrativo:

a) procedimento licitatório ou de justificação (licitação inexigível, dispensável ou vedada).
b) escrito (art. 60, §único). Excepcionalmente verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e
até R$ 4.000,00.
c) publicação (art. 61, § único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos
enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia
útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que ocorrer primeiro.
d) instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à
modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou
dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e
desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho, etc.).
e) a forma do contrato administrativo, ao contrário do que ocorre com o ato administrativo, será
discricionária, desde que a lei garanta ao Administrador opções de escolha (ex.: instrumento facultativo).
Cláusulas necessárias: (art. 65, da Lei 8666/93), sendo as mais relevantes:

a) Exigência de garantia do contrato (art. 56): “a critério da autoridade competente” – mesmo com tal
redação, doutrina majoritária entende como poder-dever, decorrente do princípio da indisponibilidade do
interesse público. Necessária a previsão no instrumento convocatório.
Obrigatoriedade de Garantia Prevista em lei: a) concessão de serviço público precedida da execução de
obra pública, adequada a cada caso e limitada ao valor da obra; (ii) Parceria Público Privada, exigida do
parceiro privado em até 10% do total do contrato.
b) Prazo contratual: contrato sempre por prazo determinado, sendo que em regra, este coincidirá com a
duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses. Exceções da lei: serviço
contratado previsto no PPA, quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos; serviço de prestação
continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional
interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses; aluguel de programas e equipamentos
de informática – poderá ter duração de até 48 meses lei 8987/95 (concessão e permissão): prazos
previstos nas leis específicas de cada serviço. Ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos
LC 101/00 (responsabilidade fiscal): contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57,
devendo, entretanto, ter prazo determinado.
c) Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de
preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento;
d) os casos de rescisão;
e) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta
do licitante vencedor;
f) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
g) a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
LER ART. 55 com todas as cláusulas necessárias
Cláusulas Exorbitantes (art. 58): São aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato
celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (Administração), em relação à
outro.
A) PODER DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

- para adequação interesse público;
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PONTO 11 | Sumário
- somente referente às cláusulas regulamentares ou de serviço (que são aquelas que dispõem sobre o
objeto do contrato) cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas
unilateralmente.
Obs. De acordo com o STF, Não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação.
- Sempre justificadamente
- Permissões para Alteração (art. 65, I)
a) alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos (alteração do próprio projeto ou suas especificações)
b) alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (envolve acréscimo ou diminuição quantitativa). O
contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
- Esses limites de 25% e 50% a que a lei de licitações faz referência aplica-se somente no caso do acréscimo
e supressão (alterações quantitativas). Portanto as modificações do projeto ou das especificações
(alterações qualitativa) não estão submetidas a esse percentual.
- O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato, mas não aos lucros
cessantes dela decorrentes.
- Se a alteração unilateral do contrato vier a aumentar os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
- Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a relação que se
estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a
contraprestação assegurada pela Administração. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato é a
garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e
monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas (art. 65, § 1º). A
alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria
da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes,
imprevistos e imprevisíveis que provoquem o desequilíbrio contratual (fato do princípe, fato da
administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior). O STJ assentou que aumento
salarial ou inflação não podem ser considerados fatos imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.
- Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro:

1) No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e
posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos
eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados;
2) Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o
caso.
OBS.: ALTERAÇÕES DE VALORES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – 2 espécies:
1. Reajuste (tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou da prestação dos
serviços). É uma fórmula concebida para preservar o conteúdo econômico financeiro do ajuste. Na
correção monetária o valor permanece o mesmo, alterando-se a quantidade de moeda que expressa o
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PONTO 11 | Sumário
valor, já no reajuste a alteração ocorre sobre o próprio custo da prestação continuada, aumentando-se o
valor de pagamento. Essa alteração é em decorrência da inflação.
2. Revisão ou recomposição de preços: Ocorre quando o equilíbrio econômico-financeiro é rompido por
um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível, ou previsível mas de
conseqüências incalculáveis e visa seu restabelecimento. Dá-se através de termo de aditamento de
contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado documentalmente pela contratada. (art. 65, II,
“d” da Lei 8.666/93). Feito por acordo das partes.
Pressupostos necessários para revisão:

a) elevação dos encargos do particular;
b) ocorrência de evento posterior à formulação da proposta;
c) existência vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado
d) inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da
ocorrência do evento), deve ser garantida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo.
A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste discricionariedade.
Trata-se de um dever do Poder Público.
Muitos fatores podem justificar a aplicação da recomposição dos preços, entre eles: modificação
unilateral do projeto ou suas especificações (art. 65, I, a da LL), bem como modificações por acordo das
partes (bilateral) e outras como a teoria da imprevisão, fato do príncipe e sujeições imprevistas. As três
últimas serão tratadas mais adiante.
OBS.2: ALTERAÇÕES BILATERAIS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (art. 65, II)

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
B) RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO (Art. 58, II c/c art. 79, I e 78,I a XII e XVIII)
Situações (MSZP):
1. Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses como o não
cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado,
paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas no edital/contrato),
desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e fiscaliza a execução,
cometimento reiterado de faltas, descumprimento do art. 7º, XXXIII da CF (trabalho de menor*).
2. Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem desaparecimento do
sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato – falência, concordata
(recuperação judicial – a lei não foi alterada), instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade,
falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que
prejudique a execução do contrato; em caso de concordata (recuperação), é permitido à Adm manter o
contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (art. 80 § 2º).
(Nestas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por
atos a ele atribuídos; o contratado é que fica sujeito às consequências do inadimplemento; se ele for
31
PONTO 11 | Sumário
culposo, cabem ressarcimento dos prejuízos, as sanções administrativas, assunção do objeto pela
administração e perda da garantia.
3. Razões de Interesse Público (inciso XII, art. 78).
4 Caso Fortuito ou Força Maior (inciso XVII, art. 78): (Nestes dois últimos casos a Administração fica
obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia,
pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros
cessantes. Trata-se de obrigação relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro: com o contrato
rescindido antes do termo ajustado rompe-se o equilíbrio e a administração é obrigada a compensar
pecuniariamente o contratado.
Crítica da MSZP: o art 79, § 2º prevê ressarcimento dos prejuízos em caso de “razões de interesse público”
e “caso fortuito e força maior” contrariando a teoria geral do direito em se tratando de caso fortuito ou
força maior – eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a nenhuma das partes – que não obrigariam
a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor e deve ser aplicado.
- A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que o
contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do contrato.
C) PODER DE FISCALIZAÇÃO
- a execução do contrato é acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo, a fim de garantir a
continuidade dos serviços públicos essenciais. O não atendimento das determinações da autoridade
fiscalizadora enseja rescisão unilateral, sem prejuízo das sanções cabíveis.
D) APLICAÇÃO DE PENALIDADES (MSZP)

- a inexecução parcial ou total do contrato dá ensejo a penalidades administrativas, garantida a defesa
prévia (art. 87):
- advertência;
- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Pode ser cumulada com qualquer
uma das outras; pode a Administração reverter a garantia.
- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por
prazo não superior a 2 anos;
- declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem
os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso
anterior. Observar que neste caso não tem prazo máximo/mínimo: deduz-se que o limite mínimo é dois
anos (vinculação à suspensão temporária) e o limite máximo é a data em que ocorrer a reabilitação
(podendo ser requerida após 2 anos de sua aplicação e o interessado ressarcir os prejuízos causados à
administração – art. 87, § 3º)
CABM defende que a aplicação das penalidades de suspensão e declaração de idoneidade só podem ser
aplicadas nos atos tipificados na lei como crime, tendo em vista que não se admitiria seu cabimento em
outras hipóteses sem que exista previsão legal de outros casos de seu cabimento.
Defesa Cabível:
-- Recurso: das penas de advertência, multa e suspensão temporária. Dirigido à autoridade superior, por
intermédio daquela que aplicou a penalidade que tem 5 dias úteis para reconsiderar sua decisão ou
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PONTO 11 | Sumário
encaminhar para o superior no mesmo prazo. Poderá a autoridade administrativa conferir efeito
suspensivo a este recurso;
-- Pedido de Reconsideração: da pena de declaração de inidoneidade. Dirigido àquele que aplicou a pena.
E) ANULAÇÃO (MSZP)
- Princípio da legalidade;
- Autotutela: poder-dever de anular os atos que contrariam a lei; corresponde a um dos atributos do ato
administrativo.
- Súm 473 STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
- Anulação de contrato: declaração de nulidade com efeitos retroativos, impedindo os efeitos jurídicos que
ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os atos já produzidos (art. 59 da Lei 8666).
Ilegalidade imputável apenas à administração: dever de indenizar o contratado pelos prejuízos sofridos.
- Deve haver pagamento pela parte já executada, sob pena de enriquecimento ilícito;
- Deve haver apuração da responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício;
- Lembrar: ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato; de apurada após a celebração = contrato
anulado.
E) RETOMADA DO OBJETO (MSZP) e OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

- Ocupação temporária: normalmente ocorre durante o curso do procedimento administrativo que
averigua o descumprimento contratual, que por sua vez poderá culminar na sua rescisão; ocorrendo a
rescisão do contrato, poderá se dar a reversão dos bens indispensáveis ao serviço, passível de indenização.
A fiscalização ou acompanhamento não exclui a responsabilidade do contratado pelos danos ocorridos na
execução do contrato (a lei afastou a possibilidade de alegação de culpa in vigilando da Administração)
- Retomada do Objeto: Visa assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que sua
paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público ou prejudicar serviço público essencial (Princípio
da Continuidade do Serviço Público)
Medida executória possível apenas nos casos de rescisão unilateral (art. 80, Lei 8666). É consequência da
rescisão unilateral:
1. assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da
Administração;
2. ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na
execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
3.execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e
indenizações a ela devidos;
4. retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
REVERSÃO: é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão (art. 36, Lei 8987/95).“A reversão
no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a
bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”
F) RESTRIÇÃO AO USO DA CLÁUSULA “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV)
33
PONTO 11 | Sumário
- P. da Continuidade dos Serviços Públicos e supremacia do interesse público sobre o particular.

- o contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração,
injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida
(ressalvada a ocorrência de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra).
- Neste caso poderá optar:
(i) requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato e a reparação dos prejuízos comprovados que
houver sofrido, tendo ainda direito à devolução da garantia, dos pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo de desmobilização (art. 79, § 2º). O direito é pela
indenização dos danos emergentes; não há indenização a título de lucros cessantes.
(ii) suspender sua execução: nos casos de concessão e permissão não é cabível a suspensão do contrato
pela concessionária ou permissionária seja qual for o motivo e a duração do inadimplemento
administrativo – nestes casos ensejará somente a rescisão judicial, por iniciativa do particular, e os serviços
não podem ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial.
- a regra não se aplica à Administração, que sempre poderá opor a exceção de descumprimento de
contrato.
OBS.: na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada,
não será uma cláusula exorbitante, mas sim uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes
defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos
administrativos.
Extinção e prorrogação do contrato

Extinção ocorre:
- pela conclusão do objeto do contrato ou término do prazo
- anulação (quem deu causa à nulidade deverá responder pelos eventuais prejuízos); ou
- rescisão contratual (a parte que lhe tenha dado causa deverá indenizar a parte contrária). 3 modos: a)
rescisão unilateral; b) rescisão amigável; c) rescisão judicial.
Prorrogação do Contrato:
- É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado; os casos em que se admite prorrogação de
prazo estão taxativamente previstos no art. 57, § 1º, da Lei 8666/93. Vigência: regra – 1 ano (este prazo
não se aplica aos contratos de direito privado celebrados pela Administração); concessão ou permissão de
serviços públicos – 5 anos; concessões de uso de bem público e nas PPP’s: até 35 anos; existem outros
prazos especiais previstos em leis específicas.
MUTABILIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (MSZP)

- A mutabilidade é uma das características dos contratos administrativos; doutrina entende que tal decorre
das cláusulas exorbitantes, assim como de outras circunstâncias, que dão margem à aplicação da teoria do
fato do príncipe e da teoria da imprevisão.
Todos os contratos (públicos e privados) supõem a existência de um equilíbrio econômico-financeiro, visto
sob dois aspectos: a) equivalência material das prestações; b) equivalência subjetiva (valor subjetivo que
cada uma das partes tem a prestação da outra).
- Em contratos privados pode haver mitigação da equivalência material, pelo princípio da autonomia da
vontade; mas nos contratos administrativos o Poder Público deve buscar a equivalência material sempre
que possível, pois não tem a livre disponibilidade do interesse público.
34
PONTO 11 | Sumário
Como é impossível que todas as situações que possam gerar desequilíbrio sejam previstas no contrato, é
interesse da Administração a sua mutabilidade – esta característica faz com o equilíbrio dos contratos seja
dinâmico, podendo romper-se muito mais facilmente do que no âmbito do direito privado. Este elemento
de insegurança é que fundamenta a teoria do equilíbrio econômico no contrato administrativo.
Os elementos de insegurança são as áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a
Administração:
1. Álea ordinária ou empresarial: presente em todo tipo de negócio, é o risco que o empresário corre pela
flutuação de mercado, por exemplo. Por serem riscos previsíveis é o particular que responde por sua
ocorrência
2. Álea administrativa: três modalidades
a) poder de alteração unilateral: em decorrência do poder de alteração unilateral do contrato por força de
interesse público. Administração fica incumbida de restabelecer o equilíbrio voluntariamente.
b) fato do príncipe: é um ato de autoridade, não diretamente relacionado com contrato, mas que
repercute indiretamente sobre ele. Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido.
c) fato da administração: toda a conduta ou comportamento da Administração que torne impossível, para
o contratante particular, a execução do contrato. HLM: “toda ação ou omissão do Poder Público que,
incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução”.
Administração responde pelo desequilíbrio ocorrido. Nestes casos, nos termos do art. 78, incisos XIII e XI
pode ser requerida a rescisão amigável ou judicial pelo contratante particular.
3. Álea econômica: circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis,
excepcionais e inevitáveis que causam grande desequilíbrio no contrato, dando lugar à aplicação da teoria
da imprevisão. Em regra a Administração responde pelo reequilíbrio.
- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem base no art. 37, XXI da CF: mantidas as “condições
previstas na proposta”. Além disso, art. 65, II, §§ 5º e 6º da Lei 8666 e art. 9º da Lei 8987 (concessões).
- Tanto nos casos das teorias (fato do príncipe, fato da administração e da imprevisão) como nos
desequilíbrios por caso fortuito e força maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666) a Administração responde
sozinha pelo desequilíbrio econômico e financeiro.
- PPP (contratos de concessão patrocinada e concessão administrativa): diferentemente, nos casos de
PPP (Lei 11.079/04) ocorre repartição dos riscos entre as partes, inclusive nestes casos (art. 5º, III).
TABELA RESUMIDA:
É uma faculdade e pode constituir-se em:
Exigência de a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
garantia b) seguro-garantia
c) fiança bancária
a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, “a”)
Alteração
b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa
unilateral
de seu objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou
Rescisão
comprometimento da execução.
unilateral
c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.
Fiscalização Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.
Aplicação de a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados
penalidade d) declaração de inidoneidade.
Anulação Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus
35
PONTO 11 | Sumário
(autotutela) atos diante de ilegalidade.

Retomada do Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.
objeto
Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.
O art, 78, XV, da Lei 8666 prevê uma exceção, ao estabelecer que o atraso, por
parte da Administração, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos em razão
de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
permite ao contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela
suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até que seja
normalizada a situação.
Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o contratado não
poderá suspender a prestação do serviço público. No entanto, caso o
contratado não conseguir suportar a espera por 90 dias em virtude de
Restrições ao dificuldades econômico-financeiras que possam levá-lo à falência, poderá
uso da “exceptio acionar o Judiciário para pleitear a rescisão do contrato ou a suspensão das
non adimplenti atividades, pois a lei não pode exigir que o particular suporte ônus
contractus” desproporcionais.
Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e simplesmente, parar
de executar o contrato, ainda que o atraso do pagamento pela Administração
seja superior a 90 dias, sendo imprescindível, portanto, que o contratado
manifeste administrativamente seu interesse de rescisão do pacto ou opte
pela suspensão da sua execução até a normalização da situação. Caso não
obtenha resposta favorável do Poder Público, deverá requerer a rescisão
contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços na via judicial.
Assim, o contratado precisa da autorização da administração ou do Judiciário
para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação), entendimento
este aplicável ainda que a prestação se refira a serviços públicos de caráter
essencial.
Álea ordinária Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do
empresarial mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
Atendimento ao interesse público.
ALTERAÇÃO UNILATERAL
Administração Restabelecida.
Álea Ato de autoridade não relacionado
FATO DO PRÍNCIPE
administrativa diretamente.
Ato de autoridade que incide diretamente
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
sobre o contrato.
Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis,
Álea econômica excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato,
dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.
 JURISPRUDÊNCIA LICITAÇÕES E CONTRATOS:

Lei municipal pode vedar a participação de agentes políticos e seus parentes de participarem das
licitações. O STF entendeu ser possível ao Município editar leis sobre licitações, sobretudo para
complementar a L 8666, que é norma geral. Também entendeu que a limitação criada pela lei
36
PONTO 11 | Sumário
municipal se harmoniza com os princípios da moralidade e não impõem restrições indevidas à

participação isonômica e ao princípio da eficiência. (RE 423560)
PATROCÍNIO DE EVENTO ESPORTIVO (...). ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5º, INC. II,
37, CAPUT, E INC. XXI, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REALIZAÇÃO DE EVENTO
ESPORTIVO POR ENTIDADE PRIVADA COM MÚLTIPLO PATROCÍNIO: DESCARACTERIZAÇÃO DO
PATROCÍNIO COMO CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA SUJEITA À LICITAÇÃO. A participação de
município como um dos patrocinadores de evento esportivo de repercussão internacional não
caracteriza a presença do ente público como contratante de ajuste administrativo sujeito à
prévia licitação. Ausência de dever do patrocinador público de fazer licitação para condicionar o
evento esportivo: objeto não estatal; inocorrência de pacto administrativo para prestar serviços
ou adquirir bens. Acórdão recorrido contrário à constituição. (...) (RE 574636)
PRORROGAÇÕES DE PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES. RE – ADI de artigos de lei municipal – Normas
que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos
que especifica – Comandos que, por serem dotados de abstração e não de efeitos concretos,
permitem o questionamento por meio de uma demanda como a presente – Prorrogações que
efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames
licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos – Ação
corretamente julgada procedente – Recurso não provido. (RE 422591)
SÚMULA 331 DO TST1 – É constitucional o art. 71, §1º, da Lei 8666, que a inadimplência de
empresas contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode
onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (ADC 16).
O STF também definiu que os juízes do trabalho poderiam verificar a responsabilidade do ente
público por culpa na fiscalização do contrato (Info 722 STF)
Assim, o Tribunal Pleno do TST alterou o texto da súmula 331:
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº
7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados
à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes
da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
http://www.amatra12.org.br/controller?command=imprensa.LoadArtigo&idArtigo=135. Acesso em 21/08/12. Autor: TST - Secretaria

1
de
Comunicação Social (Associação dos Magistrados do Trabalho da 12º Região) – TEXTO RESUMIDO.
37
PONTO 11 | Sumário
O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de
licitações promovidas pela Administração Pública. (…) No caso, a Corte de Contas aplicara a
referida penalidade porque a impetrante fraudara documentos que teriam permitido a sua
habilitação em procedimentos licitatórios. A decisão fora fundamentada no art. 46 da Lei
8.443/1992 — Lei Orgânica do TCU (“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à
licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco
anos, de licitação na Administração Pública Federal”). A Corte destacou que, no julgamento da
Pet 3.606 AgR, o STF reconhecera a validade do art. 46 da LO-TCU e esclarecera que “o poder
outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à
licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na
Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei
das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes
federativos (§ 3º) - é restrito ao controle INTERNO da Administração Pública e de aplicação mais
abrangente”. (Info 786 STF)
Nota: O Tribunal de Contas pode aplicar punições para empresas privadas por força do art. 70 §
ún da CF/88 traz essa possibilidade.
STJ:
NÃO OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO POR PARTE DE CONDOMÍNIO EDILÍCIO EM QUE ENTE
PÚBLICO SEJA PROPRIETÁRIO DE FRAÇÃO IDEAL. O síndico de condomínio edilício formado por
frações ideais pertencentes a entes públicos e particulares, ao conceder a sociedade empresária o
direito de explorar serviço de estacionamento em área de uso comum do prédio sem
procedimento licitatório, não comete o delito previsto no art. 90 da Lei 8666 (“Frustrar ou
fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação”). O condomínio edilício é ente despersonalizado regido pelo
Direito Privado (arts. 1.331 e seguintes do NCC e Lei 4591/64). Registre-se que os condomínios
edilícios não figuram dentre aqueles entes obrigados a licitar mencionados no art. 37, XXI, da CF
ou na Lei 8666. Com efeito, o só fato de entes públicos serem proprietários de frações ideais de
um imóvel não determina que os atos do condomínio necessitem ser praticados à luz do Direito
Público, mormente a contratação de bens e serviços, como a exploração de área comum
(estacionamento). (INFO 569 STJ)
Nota: Dessa forma, o síndico não precisava seguir a Lei 8666 para contratar a empresa,
considerando que o condomínio não se trata de ente público obrigado a licitar.
INFO 554 STJ: - OBTENÇÃO DE RECEITA ALTERNATIVA EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE

RODOVIA.
Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de

faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos
efetivadas com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de
concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa
decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais.
O caput do art. 11 da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) prescreve que, “No
atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever,
em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos
associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,
observado o disposto no art. 17 desta Lei”.
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Ressalte-se que, como a minuta do contrato de concessão deve constar no edital –

conforme dispõe o art. 18, XIV, da Lei 8.987/1995 –, o mencionado art. 11, ao citar “no
edital”,não inviabiliza que a possibilidade de aferição de outras receitas figure apenas no
contrato, haja vista se tratar de parte integrante do edital.
Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a
cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a
cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica.
Nota: Concessão de rodovias federais. O Governo Federal, como não dispõe de recursos
suficientes para cuidar das rodovias federais, realiza licitações nas quais são selecionadas
empresas privadas para explorar a malha rodoviária nacional. Tais empresas, depois de
sagrarem-se vencedoras da licitação, ficam responsáveis pela recuperação, melhoria,
manutenção e expansão das rodovias, recebendo, como contrapartida, o direito de cobrar
pedágio dos usuários, dentre outras fontes alternativas de receita.
INFO 557 STJ - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

FUNDADA EM LESÃO PRESUMIDA.
Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a nulidade de
contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se admite reconhecer a
existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir ao erário se não houve
comprovação de lesão aos cofres públicos, mormente quando o objeto do contrato já
tenha sido executado e existam laudo pericial e parecer do Tribunal de Contas que
concluam pela inocorrência de lesão ao erário.
De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento processual de participação

política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como
da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
Nesse contexto, essa ação possui pedido imediato de natureza desconstitutivo-

condenatória, porquanto objetiva, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo
a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF e a
condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e
danos correspondentes.
Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-

lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação popular e de
consequente condenação dos requeridos a ressarcimento ao erário em face dos prejuízos
comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei
4.717/1965).
Nota: Imagine a seguinte situação adaptada: O Município contratou, mediante licitação,

uma empresa de propaganda e publicidade para prestar serviços de comunicação social e
marketing à Prefeitura. Um cidadão ajuizou ação popular alegando que o contrato
administrativo celebrado era nulo considerando que houve irregularidades formais na
licitação realizada. Antes que o processo judicial fosse julgado, a empresa executou os
serviços de publicidade e propaganda e recebeu os valores previstos no contrato. Tribunal
de Contas. O Tribunal de Contas, ao apreciar o caso, entendeu que realmente existiu
ilegalidade no processo licitatório. No entanto, entendeu que não houve lesão aos cofres
públicos, considerando que o preço cobrado estava de acordo com o mercado e que o
serviço contratado foi cumprido. Assim, como o serviço já estava executado, a empresa
não deveria ser condenada a ressarcir o erário. Sentença do juiz. O juiz, por sua vez,
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também entendeu que existiu ilegalidade no processo licitatório e, como consequência

disso, declarou que o contrato administrativo celebrado era nulo. Para o magistrado, o
contrato nulo não produz efeitos e as partes devem retornar ao status quo (situação
anterior). Logo, a empresa deveria devolver os valores recebidos do Município. Segundo
restou consignado na sentença, a lesão é presumida. Agiu corretamente o juiz na visão do
STJ?NÃO.
NULIDADE DO CONTRATO NÃO DECRETADA. P. DA CONTINUIDADE + P. DA RAZOABILIDADE

ACP. LICITAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. EXPLORAÇÃO ECONÔMICA
DAS ATIVIDADES INERENTES AOS CEMITÉRIOS. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. CAPITAL SOCIAL MÍNIMO
ESCRITURADO. ART. 55, VI E XIII DA LEI 8666. SANEAMENTO POSTERIOR. NULIDADE DO
CONTRATO NÃO DECRETADA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Os
princípios que norteiam os atos da Administração Pública, quando em confronto, indicam deva
prevalecer aquele que mais se coaduna com o da razoabilidade. 2. No balanceamento dos
interesses em jogo, entre anular o contrato firmado para a prestação de serviços de recuperação
e modernização das instalações físicas, construção de ossuários, cinzários, crematório e adoção
de medidas administrativas e operacionais, para a ampliação da vida útil dos 6 cemitérios
pertencentes ao GDF Federal, ou admitir o saneamento de uma irregularidade contratual, para
possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à população, a última opção
conspira em prol do interesse público. (...) 4. O princípio da legalidade convive com os cânones
da segurança jurídica e do interesse público, por isso que a eventual colidência de princípios
não implica dizer que um deles restará anulado pelo outro, mas, ao revés, que um deles será
privilegiado em detrimento do outro, à luz das especificidades do caso concreto, mantendo-se,
ambos, íntegros em sua validade. 5. Outrossim, convém ressaltar que a eventual paralisação na
execução do contrato de que trata a presente demanda, relacionados à prestação de serviços
realizada pelos 6 cemitérios pertencentes ao GDF, coadjuvado pela impossibilidade de o ente
público assumir, de forma direta, a prestação dos referidos serviços, em razão da
desmobilização da infra-estrutura estatal, após a conclusão do procedimento licitatório in foco,
poderá ensejar a descontinuidade dos serviços prestados pela empresa licitante, em completa
afronta ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais. (...) (REsp 950489).
LIMITE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTO NO ART. 24, II, DA LEI 8666. Não se amolda à
hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei 8666a situação em que,
contratada organizadora para a realização de concurso público por valor inferior ao limite
previsto no referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do contrato com o
total arrecado a título de taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido
inciso. A CF estabelece como regra a obrigatoriedade da realização de licitação, que é
desnecessária nas excepcionais hipóteses previstas em lei, como na dispensa para a contratação
de serviços de valor inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei 8666. Não cabe ao
intérprete criar novos casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir
a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração (art. 3º da Lei 8.666). Nesse contexto, ainda que os valores recolhidos
como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação deles é de interesse público
primário. Mesmo que a contratação direta de banca realizadora de concurso sem licitação não
afete o interesse público secundário (direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária
ao interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos a empresa
privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o princípio da isonomia.
(REsp 1356260).”
“DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE DECORRENTE DA FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO
DE CONCORDÂNCIA DO RESPONSÁVEL TÉCNICO NA FASE DE HABILITAÇÃO. A sociedade
empresária que, em concorrência realizada para ampliação de prédio público, deixe de
apresentar, no envelope de habilitação, declaração de concordância do responsável técnico,
descumprindo exigência prevista no edital, não tem direito líquido e certo a realizar o referido
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ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento convocatório,

tampouco a ser considerada habilitada no procedimento licitatório, ainda que tenha apresentado
documentos assinados por seu represente legal que comprovem ser este um engenheiro civil.
(...).” (Info 520 do STJ)
CONVALIDAÇÃO DE VÍCIO DE COMPETÊNCIA EM PROCESSO LICITATÓRIO. Não deve ser
reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito de recurso
administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a posterior
homologação de todo o certame pela autoridade competente. Isso porque o julgamento de
recurso por autoridade incompetente não é, por si só, bastante para acarretar a nulidade do ato e
dos demais subsequentes, tendo em vista o saneamento da irregularidade por meio da
homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente. Com efeito, o ato de
homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento, atestando a legalidade
dos atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a licitação. Ademais, o vício
relativo ao sujeito competência pode ser convalidado pela autoridade superior quando não se
tratar de competência exclusiva. (REsp 1348472)
“DIREITO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EM CONTRATO DE
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia
licitação. (...).” (Info 535 do STJ)
Apêndice: Formação de consórcio empresarial e constituição de sociedade de propósito específico nos

procedimentos de licitação.
Nos procedimentos licitatórios, dadas as exigências contidas nos editais, não raras de complexa
qualificação técnica, o Poder Público passou a permitir a formação de consórcio empresarial entre os
licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrência, com maior número de interessados no objeto da
licitação, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das especificações técnico-jurídico-econômicas
previstas no edital, tudo em prol do interesse público.
O consórcio empresarial é modalidade de parceria entre agentes econômicos, que deve ser constituído por
escrito, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado empreendimento. As consorciadas
somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas
obrigações, sem presunção de solidariedade (arts. 278 e 279 da Lei 6.404/76).
O líder do consórcio, vencedor da licitação, celebra o contrato administrativo com a Adm Pública e se dá
início ao serviço ou a obra pública, nos exatos moldes do edital. O art. 33 da Lei 8666trata das normas
aplicadas aos consórcios.
A grande crítica ao consórcio de empresas na licitação diz respeito à responsabilidade civil, pois a
celebração do contrato administrativo apenas com o líder do consórcio gera maior risco de
inadimplemento da obrigação e dificuldade na responsabilização do co-consorciado. O consórcio não
tendo personalidade jurídica e não se presumindo responsabilidade entre eles, deverá a Administração
Pública provar a culpa de cada qual no cumprimento do objeto da licitação, verificando-se o que cada qual
realizou.
A sociedade de propósito específico prevista na Lei 11.079/04 – art. 9º (PPP), é a união é formada pelos
agentes públicos e privados que tem por objeto implantar e gerir o objeto da parceria público-privada.
A doutrina considera a sociedade de propósito específico uma evolução, pois haverá uma pessoa jurídica
especializada em substituição ao consórcio despersonalizado, apresentando maior estabilidade. Ademais, a
responsabilidade da pessoa jurídica e de seus sócios é nítida.
A sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob qualquer modalidade societária, inclusive
sob o regime de companhia aberta, com a oferta de valores mobiliários, devendo ter por único e exclusivo
objetivo social a gestão e execução do Contrato Administrativo decorrente da licitação, nos termos do
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edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade estará condicionada à autorização expressa da

Administração Pública.
A Administração Pública não pode deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o poder de
controle, sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito específico em
sociedade de economia mista. Todavia, a Lei 11079, garante à Adm Pública o direito de veto na
transferência do controle acionário por parte do agente privado.
Como exceção, a instituição financeira controlada pelo Poder Público excepcionalmente poderá adquirir a
maioria do capital votante (art. 9º, § 5º) na hipótese de inadimplemento de contrato de financiamento, de
mútuo em dinheiro, por parte da sociedade, obrigação esta contratada para atender ao objeto único e
exclusivo da sociedade de propósito específico. Neste caso, ter-se-á a concentração da maioria do capital
votante da sociedade de propósito específico nas mãos do Poder Público.
C. DIREITO PENAL
PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL
PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.
a) Provas (arts. 155 a 250, CPP)

b) Noções gerais
Conceito:
a) Como atividade probatória: ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção do julgador sobre a
existência ou não de uma situação fática. São todas as atividades para tentar formar a convicção do
magistrado. As partes têm direito à prova (rigth to evidence). O direito à prova é um desdobramento lógico
do direito de ação, razão pela qual o mandado de segurança é o remédio a ser utilizado pela parte na hipótese
de indeferimento da produção de determinada prova.
b) Como resultado: consiste na convicção do órgão julgador quanto à existência ou não de uma situação
fática, formada no processo. Ao final do processo, ter-se-á a prova como resultado, ou seja, se conseguiu ou
não formar a convicção do magistrado.
c) Como meio: são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma
situação fática.
Destinatário da prova: Todos aqueles que devem formar sua convicção no processo penal. É a chamada
entidade decidente (juiz ou tribunal). Quanto ao Ministério Público, é mais correto afirmar ser o destinatário
dos elementos de informação, pois visam ao seu convencimento no momento pré-processual, isto é, a
formação da sua opinio delicti.
Sujeitos da prova: Pessoas responsáveis pela produção da prova.
Fonte de prova:
 Tudo aquilo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova (onde vai ser buscado). A
peça acusatória é o melhor exemplo de fonte de prova.
 São as pessoas ou coisas das quais se podem conseguir as provas.
Meios de prova: São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma
situação fática. No processo penal vige o princípio da liberdade das provas (numerus apertus), e não da
taxatividade das provas (numerus clausus). No processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de
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prova, ainda que não especificados na lei, desde que não sejam ilegais, inconstitucionais ou imorais (ex:
gravação de conversa de advogado orientando cliente).
Provas nominadas: São aquelas previstas no CPP e na legislação especial (interceptação telefônica).
Provas inominadas: São aquelas não previstas na legislação penal.
Prova típica: É uma prova que possui procedimento probatório específico. Ex.: prova testemunhal que é
nominada e típica.
Prova atípica: É aquela que não possui procedimento probatório específico. Ex.: reconstituição do crime (art.
7°, CPP), que é prova nominada, mas atípica.
ATENÇÃO: Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios, com
características de outra prova típica. Ou seja, há meio de prova expressamente previsto para a colheita da
prova. Entretanto, ignora-se este meio de prova típica, valendo-se de outro meio de prova. Ex: prova que
deveria ser testemunhal é substituída pela juntada de declarações. Esta prova anômala consiste em uma
deformação do sistema, não devendo ser aceita, ao contrário da prova atípica, que é admitida no processo
penal.
Prova direta: É aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no processo.
Prova indireta: Provada a existência de um fato, chega-se a conclusão acerca da existência de outro, por
meio de indução ou raciocínio lógico. Ex. testemunha não viu o crime ser cometido, mas vê o acusado com
vestígios de ter praticado o crime. Este é o conceito de indício.
Indício: Pode ser usado como sinônimo de prova indireta ou como sinônimo de prova semiplena.
a) Prova indireta (art. 239, CPP): indícios contundentes autorizam um decreto condenatório (ex. caso
Nardoni).
b) Prova semiplena: significado geralmente não citado pela doutrina. É aquela com menor valor persuasivo
(ex. significado da palavra “indício” no art. 312, CPP).
Indícios x suspeita: enquanto o indício é sempre um dado objetivo, em qualquer uma das acepções acima, a
suspeita ou desconfiança não passa de um estado anímico, um fenômeno subjetivo, que poderá até servir
para desencadear as investigações, mas de modo algum se presta a fundamentar a convicção do órgão
julgador.
Fundada suspeita: expressão encontrada nos arts. 240, §2º e art. 244 do CPP. Para Renato Brasileiro, a
expressão aqui ganha contornos objetivos, pois, para a haver busca pessoal, a autoridade deve basear-se em
algum dado objetivo, e não em mera convicção subjetiva.
Elemento de prova: são todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um
fato que interessa à decisão da causa. É representado por aquilo que, introduzido no processo, pode ser
utilizado pelo juiz como fundamento da sua atividade julgadora. Ex.: declaração de uma testemunha. A
análise conjunta dos elementos de prova constante nos autos forma o convencimento do órgão julgador.
Resultado da prova: é a conclusão que se extrai da análise dos elementos de prova constante do processo.
Finalidade da prova: é a formação da convicção do órgão julgador, mediante a reconstrução dos fatos
investigados na fase extraprocessual, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica.
c) Exceções ao princípio da liberdade probatória
 Estado das pessoas: a prova está sujeita às restrições estabelecidas na lei civil (art. 155, p. único,
CPP; Súmula 74 do STJ);
 Certas pessoas estão proibidas de depor (advogado, padre etc), conforme art. 207, CPP (sigilo
profissional), salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu depoimento.
 Exibição de objetos e leitura de documentos no plenário do júri. A regra do CPP (art. 231) é que os
documentos poderão ser juntados a qualquer momento, havendo exceções. Segundo o art. 479,
CPP, a juntada de documentos no processo do júri deve se operar com três dias úteis de
antecedência. Nesta restrição não estão compreendidos livros de doutrina e a exibição de objetos
que tenham sido previamente juntados aos autos. Estão inseridos nesta restrição vídeos ou jornais
cujo conteúdo diga respeito a matéria de fato.
 Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido (art. 158,
CPP).
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 Questões prejudiciais heterogêneas devolutivas absolutas: a decisão proferida pelo juiz cível faz
coisa julgado no âmbito penal (art. 92, CPP).
d) Meios de investigação/obtenção de prova
Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolve perante o juiz com a
presença das partes. Caracterizam-se pelo contraditório e a ampla defesa.
Os meios de investigação são certos procedimentos, em geral, extraprocessuais, regulados pela lei e têm
como objetivo a busca de provas materiais. Podem ser produzidos por funcionários distintos do juiz. Tem
como uma das características a surpresa.
A busca e apreensão é colocada no CPP como meio de prova, mas é, na verdade, um meio de investigação,
ou seja, de obtenção de provas.
e) Objeto de prova
Chamado thema probandum, são os fatos que interessam à solução da causa.
Precisa ser provado:
 Fato narrado na peça acusatória ou narrado pela defesa;
 Direito consuetudinário: costume – ex.: repouso noturno;
 Regulamentos e portarias. Se a portaria for complemento de uma norma penal em branco, presume-se
que o juiz a conheça.
 Direito estadual, municipal e estrangeiro – art. 337, CPC.
 Fatos não contestados e incontroversos.
OBS: Existe revelia no processo penal para quem é citado ou intimado pessoalmente ou por hora certa. O
art. 366, CPP se aplica para aquele citado por edital. Neste caso, se o acusado não comparece e não constitui
advogado, a conseqüência será a suspensão do processo e também da prescrição. Por seu turno, a revelia está
prevista no art. 367 do CPP, visto que este artigo se aplica àquele que foi citado pessoalmente (aplicando-se
também para citação por hora certa) e não compareceu.
No processo penal a revelia não importa na presunção dos fatos narrados na peça acusatória, sendo seu único
efeito a desnecessidade de intimação do acusado (salvo sentença condenatória, caso em que será intimado
por edital, visto que a legitimidade recursal é tanto do acusado como de seu advogado), lembrando que seu
advogado será intimado para os atos processuais, devido à ampla defesa.
Não precisam ser provados:
 Fatos notórios – do conhecimento público geral. Ex. Dilma é presidente;
 Fatos axiomáticos – evidentes ou intuitivos. Ex. drogas causam dependência;
 Fatos inúteis – não interessam a causa, cabendo ao juiz mensurar os casos.
 Presunções legais – é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou verdadeiro,
independentemente de prova.
 Presunção absoluta - iure et de Iuri, não admitindo prova em contrário. Ex. inimputabilidade do
menor de 18 anos.
 Presunção relativa – iuris tantum, admitindo prova em sentido contrário, funcionando como uma
causa de inversão do ônus da prova.
f) Prova emprestada
É a utilização da prova em processo distinto daquele em que foi produzida. Ingressa no outro processo pela
via documental (extração de cópias), mas tem o mesmo valor da prova testemunhal, ou seja, apesar de o
transporte ser feito pela forma documental, seu valor é o mesmo da prova originalmente produzida.
Vem sendo aceita a utilização da prova emprestada, desde que observado o contraditório em relação ao
acusado em ambos os processos.
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PONTO 11 | Sumário
ATENÇÃO: É possível a utilização da intercepção telefônica, como prova emprestada em processo

administrativo ou cível/ou crimes punidos com detenção, em que pese o disposto no art. 2º, III, Lei 9.296/96,
o qual prevê a medida apenas à hipótese de ser utilizada em processos penais relativos a crimes punidos com
reclusão (STJ, MS 15787).
Para a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for
utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do
contraditório e da ampla defesa. Para Renato Brasileiro, se a prova foi produzida em processo no qual o
acusado não teve participação, não há prova emprestada, mas sim prova documental.
Há posição minoritária segundo a qual, além do contraditório e da ampla defesa, faz-se necessária a
observância do princípio do juiz natural. Ou seja: o contraditório em relação a prova deve se desenvolver
perante o mesmo juiz em ambos os processos envolvidos. Ada Pelegrini Grinover.
Prova emprestada e nulidade declarada no processo originário: as consequências podem variar conforme a
espécie de nulidade:
 Ilicitude da prova no processo originário: há vício de origem, portanto a prova emprestada também é
ilícita e, consequentemente, nula.
 Anulação do feito por motivo que não tenha relação com a prova: a ausência de alegações finais da
defesa pode levar a nulidade do processo, a partir desse momento, não atingindo a fase instrutória.
Assim, a prova produzida permanece hígida, igualmente estará válida a prova emprestada.
 Nulidade de todo o processo ou a partir da citação: se o processo nasceu nulo (ab initio) em razão da
incompetência absoluta, por exemplo, ou se foi nulo a partir da citação, a prova originalmente
produzida é inválida, portanto se torna também nula a prova emprestada.
No âmbito do Tribunal do Júri, há precedente do Superior Tribunal de Justiça entendendo que cabe aos
jurados a aferição da validade da prova emprestada – RHC 13664. Entretanto, para Guilherme Madeira
Menzem, a admissibilidade da prova é matéria relativa ao juiz togado, e não aos jurados.
Por fim, no que tange à interceptação telefônica, a jurisprudência reiterada do STJ e do STF admite que os
elementos produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativos a mesma pessoa, desde
que regularmente autorizada no juízo criminal para apurar crimes punidos com reclusão e observado
o contraditório (STF, Inq 2725QO; STJ, MS 14405).
g) Princípios
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (NÃO CULPABILIDADE)
Previsão na CADH (art. 8°, 2.). A CF/88, em seu art. 5°, LVII, prevê a presunção de não-culpabilidade até o
trânsito em julgado.
OBS: Para o STF, apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo (art. 637, CPP,
e art. 27, § 2º, Lei 8.038/90), em virtude do princípio de presunção da não-culpabilidade, o indivíduo não
poderá ser recolhido à prisão enquanto não se der o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se a
prisão tiver natureza cautelar.
Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais:
 Regra probatória ou de Juízo: aquele que acusa (parte acusatória) tem o ônus de comprovar a
prática da infração penal pelo acusado; em caso de dúvida, deve o juiz absolver o acusado.
Esta regra probatória consagra o jargão in dúbio pro reo.
ATENÇÃO: Como a revisão criminal tem como pressuposto o trânsito em julgado de sentença condenatória
ou absolutória imprópria, caso subsista a dúvida, deve o tribunal julgar improcedente o pedido. É que o
princípio da presunção da inocência é aplicado somente até o trânsito em julgado da sentença, de modo que
o princípio utilizado na revisão criminal é o in dubio contra reu.
 Regra de tratamento: durante as investigações e o processo penal o acusado deve ser tratado
como inocente. A prisão durante o processo não viola o princípio da presunção da inocência,
vez que este não é incompatível com prisões cautelares, desde que estas não percam seu
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PONTO 11 | Sumário
caráter excepcional, sua qualidade de instrumento para assegurar a eficácia do processo, e que
se mostrem necessárias no caso concreto.
BUSCA DA VERDADE PELO JUIZ (VERDADE REAL/MATERIAL)
Alguns doutrinadores preferem a terminologia princípio da verdade real ou material, sendo este
diametralmente oposto ao princípio da verdade formal, sendo este último aplicado de forma clássica no
processo civil. No processo penal em virtude da liberdade de locomoção em disputa, cabe ao juiz a busca da
verdade durante o curso do processo, devendo fazê-lo de maneira complementar, subsidiário (ex: art. 212, p.
único, CPP). O que não se pode admitir é que o juiz substitua as partes na produção das provas, juiz
inquisidor.
CONTRADITÓRIO
Ciência bilateral que visa a contrariar afirmações por meio da produção de provas.
OBS: Art. 479, CPP - Podem ser exibidos vídeos no Plenário do Júri desde que juntados aos autos com três
dias úteis de antecedência, dando-se ciência à parte contrária.
NEMO TENETUR SE DETEGERE
O acusado não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Sua origem está ligada à defesa técnica. O
direito ao silêncio é um desdobramento deste princípio. Está previsto na CADH, art. 8°, 2., “g”.
1) Direito ao silêncio: está previsto expressamente no art. 5°, LXIII, CF/88, sendo utilizada a
expressão “o preso”. Titular do direito ao silêncio não é somente quem está preso, mas qualquer pessoa
sobre a qual recaiam suspeitas da prática de um ilícito criminal.
OBS: Testemunha, enquanto ouvida como testemunha, tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de
responder por falso testemunho. Porém, se das respostas da testemunha puder resultar autoincriminação,
passa a ter direito ao silêncio.
OBS: Abrangência do direito ao silêncio (art. 186, CPP)
Direito de ficar calado.
Tolera-se a mentira defensiva (no Brasil, não há crime de perjúrio). Ex. contar a história de um álibi
qualquer.
ATENÇÃO: Se o acusado imputar a alguém a prática de um delito falsamente (mentira agressiva), responde
pelo crime de denunciação caluniosa.
OBS: O art. 198, CPP, em sua parte final, não foi recepcionado pela CF/88, estando em colisão também com
o disposto no art. 186, p. único, CPP.
ATENÇÃO: No Tribunal do Júri, com a Lei 11.689/08, o julgamento poderá ser realizado mesmo sem a
presença do acusado, ainda que em relação a crime inafiançável. Caso o acusado opte por fazer uso do
direito ao silêncio, isso não pode ser usado como argumento de autoridade para convencer os jurados (art.
478, II, CPP).
OBS: Para o STF, gravações feitas pela imprensa, ou extraídas de conversa informal do preso com policiais,
sem a advertência formal e expressa quanto ao direito ao silêncio, tornam ilícita a prova que contra si
produza o acusado (STF: HC 80.949/RJ).
ATENÇÃO: AVISOS DE MIRANDA. Surge em um precedente da Suprema Corte Norte Americana
(“Miranda v. Arizona” de 1966). Neste julgado, foi criada a regra do Miranda Rigths/Warnings. Nenhuma
validade pode ser dada às declarações feitas pela pessoa à polícia, sem que antes tenha sido informada de: 1)
Tem o direito de não responder; 2) Tudo o que dizer pode ser usado contra ela; 3) Tem direito à assistência
de defensor escolhido ou nomeado. Este aviso não é aplicado no Brasil, embora o STF tenha feito menção à
origem do Aviso de Miranda.
2) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo.
a) Reconstituição do crime: estão protegidos pelo nemo tenetur se detegere, visto que o
comportamento é ativo. Assim, o acusado não é obrigado a participar da reconstituição.
b) Fornecimento de material para exame grafotécnico: estão protegidos pelo nemo tenetur se
detegere, visto que o comportamento é ativo.
c) Reconhecimento de pessoas: não há nenhum comportamento ativo por parte do
acusado/investigado, portanto o reconhecimento não está acobertado pelo princípio do nemo tenetur se
detegere.
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ATENÇÃO: Não é possível a condução coercitiva do acusado para interrogatório, ante o direito ao silêncio,
salvo quando haja necessidade de reconhecimento do réu.
3)Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano.
OBS: PROVAS INVASIVAS X PROVAS NÃO INVASIVAS. As provas invasivas são aquelas que
envolvem o corpo humano, implicando a utilização ou extração de alguma parte dele, estando condicionadas
ao consentimento do acusado. As provas não invasivas consistem numa inspeção ou verificação corporal,
não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano, de modo que não dependem do
consentimento do acusado. Conclui-se que somente as provas invasivas estão protegidas pelo princípio do
nemo tenetur se detegere.
OBS: Art. 306, CTB - Ao se exigir, como elementar, concentração de álcool igual ou superior a 6
decigramas por litro de sangue, a caracterização do delito restou condicionada à prova técnica (exame de
sangue e ao teste do bafômetro), não sendo, por outro lado, obrigado o acusado a se submeter ao exame, por
força do princípio de que ninguém será obrigado a colaborar na produção de prova para autoincriminação,
nemo tenetur se detegere (STF: RHC 110.258/DF; STJ: REsp 1.244.600/RS).
ATENÇÃO: Não é despiciendo notar que, para a configuração da infração ADMINISTRATIVA prevista no
art. 165 c/c art. 277, §3º, CTB, não havendo exigência de uma quantidade mínima de álcool por litro de
sangue, as sanções cominadas poderão ser aplicadas diante do mero reconhecimento do estado de
embriaguez ao volante, inclusive por meio de exame clínico.
ATENÇÃO: quanto ao delito do art. 306 do CTB, houve alteração promovida pela Lei n. 12.760/2012, que
entrou em vigor no dia 21/12/2012. Com essa modificação, além da presença da concentração mínima de
álcool no sangue, o crime também pode ficar caracterizado pela existência de sinais que indiquem, na forma
disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora. Além disso, a verificação da influência
do álcool sobre o agente pode ser feita mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova
testemunhal ou outros meios em direito admitidos, observado o direito a contraprova (§2º). Todavia, os
precedentes citados na observação acima ainda são aplicáveis para os fatos ocorridos antes de 21/12/2012,
quando somente a concentração de 6 decigramas de álcool por litros de sangue tornava típica a conduta.
OBS: FIO DE CABELO. uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é permitido (arrancar
o fio de cabelo); outra coisa é aquela prova produzida voluntária ou involuntariamente para outra finalidade,
a qual é permitida (cabelo encontrado caído no chão).
OBS: O lixo dentro de casa está protegido pela inviolabilidade de domicílio, perdendo esta proteção quando
descartado na rua.
ATENÇÃO: Caso Glória Trevi. Placenta descartada pode ser usada para realização de exame de DNA.
PROPORCIONALIDADE
A) ADEQUAÇÃO – a medida imposta deve ser idônea para atingir o fim proposto (relação de meio e fim).
B) NECESSIDADE – entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve-se adotar a menos gravosa.
C) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO - entre os valores em conflito, deve o juiz dar
preponderância àquele de maior relevância.
OBS: Pode-se utilizar do princípio da proporcionalidade para admitir provas ilícitas no processo em favor do
acusado, para demonstrar a sua inocência.
AUTORRESPONSABILIDADE
As partes são responsáveis pelo que provam, e, sobretudo, pelo que não provam.
COMUNHÃO DAS PROVAS
Prova produzida por uma parte pode ser utilizada pela outra parte, já que a prova é do processo, e não das
partes.
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS
A) Sistema da certeza moral ou da íntima convicção do juiz: permite que o magistrado avalie a prova com
ampla liberdade, decidindo ao final de acordo com a sua livre convicção, não precisando fundamentá-la. No
ordenamento jurídico brasileiro, esse sistema vigora em relação ao Tribunal do Júri, pois aí vigora o sigilo
das votações, havendo, hoje, inclusive, o terceiro quesito: “o jurado absolve o acusado?” O jurado não
precisa fundamentar.
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PONTO 11 | Sumário
B) Sistema da verdade legal ou tarifado/tarifário de provas: o legislador atribui um determinado valor a cada
prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal. Conquanto não seja adotado no Brasil,
existem alguns resquícios desse na legislação penal:
(a) Infração que deixa vestígios: é indispensável o exame de corpo de delito (não se admite outro tipo
prova), nos moldes do art. 158, CPP.
(b) Quanto ao estado das pessoas, deverão ser observadas as restrições estabelecidas na lei civil (ex:
comprovação da idade com certidão de nascimento), a teor do art. 155, p. único, CPP.
C) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz: o juiz tem ampla liberdade
na valoração das provas (todas as provas têm valor relativo), mas deve fundamentar seu convencimento. É
esse o sistema adotado pelo CPP, no art. 155, bem como pela CR/88, no art. 93, IX.
OBS: CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL
a) Todas as provas são relativas. Nenhuma prova possui valor absoluto (a confissão também não tem
valor absoluto, necessita de outras provas).
b) Não existe hierarquia entre as provas (não se pode falar que uma prova material tem maior valor do
que uma documental).
c) O juiz julga e somente pode julgar de acordo com as provas existentes no processo. Conhecimentos
privados do juiz não podem ser invocados (o que não está nos autos não está no mundo, não pode
nem sequer argumentar).
d) O juiz tem que valorar todas as provas produzidas (o juiz não pode deixar de valorar nenhuma prova
colhida dentro do processo).
e) Motivação. Deve o julgador fundamentar a sua convicção.
f) Ausência de limitação quanto aos meios de provas. Como já mencionado, o CPP traz somente
exemplificações dos meios de provas. Sendo as provas lícitas e legitimas, ainda que inominadas, e
sem qualquer regulamentação, poderão ser admitidas para a formação do convencimento do juiz.
OBS: Elementos Informativos X Prova

ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO PROVA
- Colhidos na fase investigatória (inquisitorial), sem - Em regra, é produzida na fase judicial, que é
a participação dialética das partes; regida pelo sistema acusatório (acusador,
- Não estão sujeitos ao contraditório; acusado, juiz);
- Não há ampla defesa; - Observância do contraditório;
- Prestam-se para a fundamentação de medidas - Observância da ampla defesa.
cautelares e para a formação da opinio delicti
(opinião do titular da ação penal).
ATENÇÃO: No CPP, atualmente, também se adota o princípio da IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ,
segundo o qual o magistrado que presidiu a instrução deve sentenciar (art. 399, § 2º, CPP). Jurisprudência: o
princípio não ostenta caráter absoluto, comportando as exceções previstas no art. 132, CPC.
OBS: Provas Cautelares X Não-repetíveis X Antecipadas (art. 155, CPP)
a) Cautelares: aqueles em que existe um risco de desaparecimento do objeto em virtude do decurso do
tempo. Neste tipo de provas o contraditório é diferido (são provas produzidas na fase investigatória).
Ex: interceptação telefônica (degravação é juntada aos autos para que seja feito o contraditório);
busca e apreensão. Não se pode deixar para decretar essas medidas no final do processo.
b) Não-repetíveis: aquelas colhidas na fase investigatória porque não podem ser produzidas novamente
no curso do processo, em virtude de desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória.
O contraditório será diferido. Ex: exame de corpo de delito de um local de crime de homicídio.
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c) Antecipadas: em razão de sua urgência e relevância, são produzidas antes de seu momento
processual oportuno, e até mesmo antes de iniciado o processo, porém com a observância do
contraditório real, perante a autoridade judicial. Ex: art. 225, CP (depoimento antecipado ou
depoimento ad perpetuam rei memorium).
OBS: Art. 155, CP – “EXCLUSIVAMENTE”: Elementos informativos, de maneira isolada, não são aptos a
fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser ignorados, podendo-se somar à prova produzida
em juízo como mais um elemento na formação da convicção do juiz. Assim, a condenação deve sempre se
basear nas provas colhidas em contraditório judicial, podendo apenas supletivamente, a título de reforço
argumentativo, se basear nos elementos informativos do IP (STF: RE 287.658 e REAgr 425.734).
ÔNUS DA PROVA
A) Conceito: é o encargo que tem a parte de provar a veracidade do fato alegado. Não há o dever de provar,
há somente um encargo.
B) Ônus da prova objetivo ≠ Ônus da prova subjetivo
1) Objetivo: é entendido como uma regra de julgamento. Se, ao final do processo, houver dúvida,
deve o juiz absolver o acusado (princípio do in dubio pro reo).
2) Subjetivo: é entendido como o encargo que recai sobre as partes na busca pela formação da
convicção do julgador.
C) Ônus da acusação (o que o MP tem que provar):
1) Existência de fato penalmente ilícito;
2) Autoria;
3) Relação de causalidade;
4) Elemento subjetivo: dolo (demonstrado a partir dos elementos do caso concreto) ou culpa.
ATENÇÃO: Teoria da cegueira deliberada. Recentemente, foi utilizada no caso do BACEN. Ocorre nos
casos em que o sujeito prefere evitar o conhecimento. Se o agente, deliberadamente, evita o conhecimento
quanto à origem ilícita dos bens, responde a título de dolo eventual pelo crime de lavagem de capitais.
ATENÇÃO: Teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade foi adotada pelo CP. Assim, se o fato é típico,
presume-se que é ilícito (“onde há fumaça – tipicidade –, provavelmente, mas nem sempre, haverá fogo –
ilicitude”).
D) Ônus da defesa (o que a defesa deve provar):
a) Fatos extintivos do direito de punir, tais como prescrição e decadência;
b) Fatos impeditivos, tais como causas excludentes da culpabilidade;
c) Fatos modificativos, tais como excludente da ilicitude.
ATENÇÃO: Se, ao final do processo, houver dúvida quanto à presença de causa excludente da ilicitude ou
da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado (art. 386, VI, CPP). Então, a certeza é importante na hora
da condenação.
OBS: Sistema inquisitorial X Sistema acusatório:
1) Sistema inquisitório: extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador; o acusado é mero
objeto de investigação; não há separação entre as funções de acusar, defender e julgar.
2) Sistema acusatório: separação entre as funções de acusar, defender e julgar, criando-se um processo de
partes; o acusado é sujeito de direitos; o Poder Judiciário tem a função de garante das regras do jogo.
Adotado pela CF/88, no art. 129, I.
ATENÇÃO: Art. 3º, Lei 9.034/95 - permitia que o juiz pessoalmente realizasse diligências. Em relação aos
sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º teria sido revogado pelo advento da LC 105/01
(que passou a dispor sobre o sigilo). Por outro lado, em relação aos sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou
a inconstitucionalidade do art. 3º por violação ao princípio da imparcialidade e ao sistema acusatório (ADI
1.570/DF).
OBS: O art. 156, I, CPP, tem sido alvo de muitas críticas principalmente no que toca à possibilidade de o
julgador, antes mesmo do início da ação penal, produzir provas de ofício. Em verdade, o entendimento
predominante na jurisprudência atual é que no “sistema processual penal acusatório, mormente na fase pré-
processual, reclama deva ser o juiz apenas um magistrado de garantias, mercê da inércia que se exige do
Judiciário enquanto ainda não formada a opinio delicti do Ministério Público”. (AgR no Inq. 2913).
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PONTO 11 | Sumário
Portanto, durante o curso do inquérito, o juiz pode determinar a produção de provas consideradas urgentes e
relevantes, tais como, a INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, a BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO,
dentre outras, porém, tais medidas pressupõem PRÉVIO REQUERIMENTO da AUTORIDADE POLICIAL
(SOMENTE PODE REQUERER DURANTE O IP) ou do MINISTÉRIO PÚBLICO (PODE REQUERER
DURANTE O IP OU DURANTE A AÇÃO PENAL).
OBS: Quanto ao art. 156, II, CPP, a orientação dominante é no sentido de que o juiz deve ter um papel
instrutório meramente complementar às partes, devendo a atividade probatória do julgador ser cercada de
cautelas, somente determinando a realização de diligências imprescindíveis à obtenção da verdade.
Para Renato Brasileiro, “no âmbito do processo penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da
regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz. (...) De fato, mesmo que uma das partes
tenha deixado de produzir prova acerca de uma afirmação de seu interesse, isso não implicará,
obrigatoriamente, consequência que lhe seja desfavorável. Afinal, o juiz poderá formar seu convencimento a
partir de todas as provas constantes do processo, quer tenham sido elas produzidas pela parte que se
beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte contrária, quer pela própria iniciativa probatória do
juiz”.
O referido autor defende que, num processo pautado pelo sistema acusatório, o ônus da prova seria
exclusivo da acusação, visto que o princípio da presunção de inocência e seu corolário, in dubio pro reo,
implicam sempre a absolvição caso haja dúvida acerca de algum fato relevante para a decisão.
Ainda na linha defendida pelo autor, temos que o ônus da prova em relação ao álibi do acusado, por se tratar
de uma forma de se negar indiretamente a participação no delito, com a afirmação de que se encontrava em
outro lugar, no momento em que o crime foi cometido, enseja a aplicação do in dubio pro reo.
Inversão do ônus da prova: o ônus recai, senão exclusivamente, pelo menos precipuamente sobre o órgão
acusador, em virtude do princípio da presunção de inocência. Todavia, Renato Brasileiro, na esteira da
doutrina de Gustavo Badaró, assevera não haver óbice constitucional para a inversão do ônus, em desfavor
do acusado, quanto às medidas destinadas a assegurar a reparação do dano causado pelo delito. Por tal razão
que, para medidas cautelares, exige-se apenas indícios do delito. Outrossim, no que toca ao pedido de
restituição durante o curso do processo, cabe ao requerente provar que o bem não interessa ao processo ou
não é instrumento do crime.
h) Provas ilegais
Prova ilegal (gênero): A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracteriza violação de normas legais ou
de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Esse é o gênero do qual são
espécies a prova ilícita e a prova ilegítima.
Prova ilícita (material): É aquela obtida com violação à norma de direito material. Em regra, é
extraprocessual. Ex: confissão mediante tortura. Essas provas devem ser desentranhadas, por manifestação
do direito de exclusão (exclusionary rule).
Prova ilegítima (processual): É a prova obtida com violação à norma de direito processual. Em regra, é
intraprocessual/endoprocessual. Ex: juntada de documentos com menos de 3 dias úteis do Júri.
Prova ilícita e ilegítima: Viola norma de direito material e processual simultaneamente. Ex: busca e
apreensão feita por um Delegado sem autorização judicial. Essas provas também devem ser desentranhadas,
por manifestação do direito de exclusão (exclusionary rule). Prevalece a ilicitude da prova.
OBS: Art. 157, CPP – Provas ilícitas: “obtidas com violação a normas constitucionais ou legais”. A lei
acabou complicando, pois não especificou se a norma violada - legal ou constitucional - é de direito
processual ou de direito material. A lei não restringiu. Então, pode colocar como legais, tanto normas
processuais quanto materiais. O legislador acabou mudando tudo o que a doutrina falava. Diante disso, a
prova ilegítima também deve ser objeto de desentranhamento, já que agora é espécie de prova ilícita.
OBS: PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. Fruits of the poisonous tree (teoria dos frutos da árvore
envenenada): tem origem nos EUA, nos casos Silverthorne Lumber Co VS US e Nardone VS US. Refere-se
ao meio probatório que, não obstante produzido validamente em momento posterior, encontra-se afetado
pelo vício da ilicitude originária, que a ele se transmite, contaminando-o por efeito de repercussão causal.
Trata-se de teoria acolhida no Brasil, inicialmente em sede jurisprudencial (STF: HC 69.912/RS e RHC
90.376/RJ), e, atualmente, positivada no art. 157, §1º, CPP.
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PONTO 11 | Sumário
OBS: LIMITAÇÕES (EXCEÇÕES) Á PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

A) teoria da fonte independente: teve origem no EUA (independent source). Se o órgão da persecução penal
demonstrar que obteve legitimamente elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que
não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não
mantendo vínculo causal, tal prova será admissível no processo (art. 157, §1º, CPP).
B) teoria é a exceção da descoberta inevitável: tem origem no direito norte americano (inevitable discovery),
cujo precedente foi Nix v. Willian Willians II. Será aplicável, caso se demonstre que a prova seria produzida
de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Encontra-se prevista no art. 157, §2º,
CPP, dispositivo que não prima pela boa técnica ao inverter os termos (fonte independente e descoberta
inevitável).
ATENÇÃO: Para a aplicação desta teoria, não é possível se valer de meros elementos especulativos, sendo
imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta,
portanto, o juízo do possível, mas sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.
C) teoria ou exceção do nexo causal atenuado: tem origem no direito norte-americano, cujo precedente foi
Wonh Sun v. USA (purged taint). Ocorre quando um ato posterior totalmente independente retira a ilicitude
originária. O nexo causal entre a prova primária e secundária é atenuado não em razão da circunstância da
prova secundária possuir existência independente daquela, mas sim em virtude do espaço temporal decorrido
entre uma e outra, bem como as circunstâncias intervenientes no conjunto probatório (ex: confissão
delatória). Para alguns, estaria presente no art. 157, §1º, CPP.
D) exceção da boa-fé: caso se demonstre que o agente responsável pela obtenção da prova ilícita agiu de
boa-fé, não será considerada ilícita a prova por ele obtida, ou seja, será considerada lícita (good faith
exception). Esta teoria não é admitida no direito brasileiro, porque lá no EUA esta teoria existe para
dissuadir a autoridade policial, mas no Brasil não é admitida para proteger direitos fundamentais.
E) Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se esta teoria nas hipóteses em que a autoridade policial,
cumprindo uma diligência policial, casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento
normal da investigação.
Requisitos:
 A obtenção fortuita se dá a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro
crime;
 Ausência de desvio de finalidade na execução a diligência. Ex.: policiais munidos de mandado de
busca e apreensão de animais silvestres levam computadores da residência do investigado nos quais
se encontram provas de crimes contra a ordem tributária. Como há desvio de finalidade, não é o caso
de encontro fortuito, sendo a prova, pois, ilícita.
ATENÇÃO: Teoria do encontro fortuito de provas tem notável incidência nas interceptações telefônicas (Lei
9.296/96).
ATENÇÃO: Busca e apreensão em escritório de advocacia. Presentes indícios de autoria e materialidade da
prática de crime por advogado, cabe a expedição de mandado de busca e apreensão, especifico e
pormenorizado, a ser cumprido na presença de represente da OAB, sendo vedada a utilização de documentos
pertencentes a clientes do advogado que não estejam sendo investigados como seus partícipes ou coautores
(art. 7º, § 6º, Lei 8906/94, com redação dada pela Lei 11.777/08).
ATENÇÃO: cuidado sobre o termo serendipidade, pois vem sendo utilizado pela jurisprudência do STJ para
designar o encontro fortuito de provas. É expressão derivada da Serendip, palavra inglesa que significa
descoberta por acaso.
Vejamos a decisão do STJ:
STJ 2014:DPP - DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE
INVESTIGAÇÃO.
O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de
medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não
impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática
daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da SERENDIPIDADE, que
consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. (Informativo 539).
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PONTO 11 | Sumário
F) princípio da proporcionalidade: composto por três sub-princípios: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. O exercício do poder é limitado, só sendo justificadas restrições a
direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em
confronto com aquele a ser restringido. A adoção do princípio da proporcionalidade: a) pro reo: prova ilícita
em favor do réu é admitida pelo STF. b) pro societate: o STF ainda não admite (HC 80949).
ATENÇÃO: Não é admissível carta interceptada criminosamente (art. 233, caput, do CPP), salvo pelo
próprio destinatário, para DEFESA de seu direito (art. 233, p. único, CPP).
ATENÇÃO: ADMISSIBILIDADE DE PROVAS DO ALÉM. A questão se coloca do seguinte modo: é
juridicamente admissível, como prova judicial, mensagens psicografadas que digam respeito à determinação
de responsabilidade penal ou de direitos e obrigações civis? Embora não haja vedação legal, a posição
majoritária é pelo não cabimento, haja vista se tratar de prova irracional, cuja autenticidade não pode ser
demonstrada. Minoria, com base na liberdade de crença religiosa (art. 5º, VI, VIII, CF/88), defende a
admissibilidade, desde que se trate de prova subsidiária e em harmonia com o conjunto de outras provas não
proibidas no Sistema Geral do Direito Positivo.
Procedimento probatório: a prova passa pelas seguintes etapas:
a) Proposição: momento do requerimento da prova para ser produzida na instrução processual ou para
realizar o lançamento aos autos das provas pré-constituídas. O magistrado pode determinar provas de ofício,
na fase judicial.
b) Admissão: é nesta etapa do procedimento que a autoridade judicial autorizará a realização das provas
requeridas ou a introdução das provas pré-constituídas.
c) Produção e contraditório: a realização propriamente dita da prova, com participação das partes.
d) Valoração: é a apreciação da prova em cotejo com os fatos alegados pelas partes e com as demais provas
produzidas nos autos. A valoração leva ao convencimento do magistrado, ao qual cabe o dever de indicar os
motivos de sua conclusão segundo as provas produzidas.
Atenção: trata-se de um procedimento padrão, porém nem sempre essa ordem é seguida rigorosamente.
Algumas provas, em razão da sua irrepetibilidade, são produzidas no âmbito investigativo, sendo o
contraditório diferido para a fase judicial, como é o caso de quebras de sigilo durante a investigação e a
interceptação telefônica durante a investigação.
i) Provas em Espécie
j) Prova pericial
CONCEITO DE PERITO: perito é a pessoa que possui uma formação técnica especializada e que traz os
seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes na descoberta ou na valoração de elementos de
prova. É um sujeito de provas. Atualmente, para esclarecer alguns aspectos da perícia, o perito pode ser
ouvido em audiência, nos termos do art. 159, §5º, I, CPP. Pode ser:
A) perito oficial: são funcionários públicos de carreira cuja função consiste em realizar perícias
determinadas pela autoridade policial (art. 6º, VII, CPP) ou pelo juiz da causa. Em regra, as perícias na fase
policial são determinadas pela autoridade policial. Porém, apenas o juiz pode determinar o exame de
insanidade mental (art. 149, § 1º, CPP). Perito oficial basta apenas um (art. 159, CPP).
B) perito não oficial: funcionará nas hipóteses de não haver peritos oficiais. Deve prestar o compromisso
(art. 159, §2º, CPP) de desempenhar de forma correta sua função. Porém, os tribunais superiores entendem
que a ausência de compromisso é apenas uma mera irregularidade. Para perícia não oficial, precisa-se de
dois peritos ( Art. 159, §1º, CPP):
OBS: Note-se que tanto perito oficial quanto peritos não oficiais devem portar diploma de curso superior.
ATENÇÃO: Súmula 361 do STF ficou ultrapassada em relação ao perito oficial, após a edição da nova lei.
CONCEITO DE PERÍCIA: é o exame técnico feito em pessoa ou coisa para a comprovação de fatos, e
realizado por alguém que tenha conhecimentos técnicos ou científicos adequados à comprovação.
OBS: Art. 159, § 7º, CPP – perícia COMPLEXA
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PONTO 11 | Sumário
Quesitos: Na fase policial são formulados pela autoridade policial. Em juízo, as partes e o juiz, querendo,
também poderão formular os quesitos (art. 176, CPP). Em caso de exame por precatória, os quesitos do juiz
e das partes serão transcritos na carta (art. 177, p. único, CPP).
CORPO DE DELITO: é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal.
Trabalha-se com a materialidade da infração penal.
OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito: deve-se diferenciar os crimes que deixam
vestígios dos que não deixam:
1) crimes não transeuntes (delicta factus permanentis): são as infrações penais que deixam vestígios,
em relação as quais o exame de corpo de delito é obrigatório/indispensável (art. 158, CPP). Neste caso, se
não for possível exame direto, observa-se o art. 167, CPP.
2) crimes transeuntes (delicta facti transeuntis): são as infrações penais que não deixam vestígios, em
relação as quais não é necessária a realização de corpo de delito ou, ainda, seria impossível.
EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO: exame é feito pelos peritos diretamente sobre o objeto da
prova.
EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO: prevalece que é uma prova testemunhal ou documental.
ATENÇÃO: Venda de produto fora do prazo de validade (art. 7º, IX, Lei 8.137/90). Para o STF em relação a
este crime, é indispensável a realização de perícia que ateste a imprestabilidade de mercadorias ao consumo
(HC 90779).
ATENÇÃO: ausência de apreensão da arma e roubo majorado (art. 157, § 2º, I, CP): em regra, a incidência
da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, CP, depende da apreensão da arma, a fim de que seja
realizada a perícia atestando sua potencialidade lesiva. Todavia, nos casos em que não há apreensão, mas a
vítima e demais testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo, entende o
STJ que esse exame de corpo de delito indireto é capaz de suprir a ausência da apreensão da arma (STJ, HC
89518). A jurisprudência já está pacífica:
“a 3ª Seção deste STJ, no julgamento dos EDiv 961863, firmou o entendimento segundo o qual é
desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no crime de roubo, para aplicação
da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, I, do CP, desde que comprovada a
sua utilização por outros meios de prova. A causa de aumento da pena decorrente do emprego de
arma de fogo configura-se com a posse ostensiva ou anunciada do armamento, capaz de
efetivamente causar intimidação à vítima, em razão do perigo real que pode ser causado à sua
integridade física” (STJ, HC 269754).
Vejamos mais jurisprudência:
VALIDADE DE LAUDO PERICIAL REALIZADO COM BASE NAS CARACTERÍSTICAS
EXTERNAS DO OBJETO APREENDIDO. Na verificação da materialidade delitiva do crime de
violação de direito autoral (art. 184, § 2º, do CP), admite-se perícia realizada com base nas
características externas do material apreendido, não sendo necessária a catalogação dos CDs e
DVDs, bem como a indicação de cada título e autor da obra apreendida e falsificada. A Lei
10.695/2003 – que incluiu os arts. 530-A a 530-G no CPP – previu novas regras para a apuração
nos crimes contra a propriedade imaterial. Em face disso, a realização do laudo pericial agora
prescinde de maiores formalidades. Ademais, não é necessária a catalogação dos CDs e DVDs,
bem como a indicação de cada título e autor da obra apreendida e falsificada, porquanto a
persecução do delito se procede mediante ação penal pública incondicionada. (Info STJ 549).
STF 2014: DPP - -SP: RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
(...) O magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo firmar sua convicção com base na
narrativa dos autos e em outros documentos a eles acostados, afinal, ele é sempre o perito dos
peritos, ou o “peritus peritorum”. (STF, RHC 120052).
ASSISTENTE TÉCNICO: é uma novidade, porque era exclusivo do processo civil. É pessoa dotada de
conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos que traz ao processo informações especializadas
relacionadas ao objeto da perícia. Diante do teor dos §§ 4º a 6º, art. 159, CPP, a intervenção do assistente
somente é possível em juízo e após a conclusão dos exames feitos pelos peritos, não se admitindo a
intervenção do assistente na fase de investigação.
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PONTO 11 | Sumário
OBS: Diferença com o perito: 1) o assistente é auxiliar das partes e o perito é auxiliar do juiz (dever de
imparcialidade, sujeito as causas de impedimento ou suspeição); 2) O perito - sendo oficial ou não - é
considerado, no exercício de suas funções, funcionário público (art. 327, CP), de modo que, se realizar uma
perícia falsa, responde pelo delito do art. 342, CP (falsa perícia); 3) o assistente é parcial, razão pela qual
eventuais falsidades por ele cometidas não caracterizam o crime de falsa perícia, podendo, a depender da
hipótese, tipificar o crime de falsidade ideológica.
Oferecimento da peça acusatória e exame pericial: em regra, o exame pericial não é condição de
procedibilidade da ação penal, ou seja, pode ser juntado ao longo do processo. Exceções (no caso de haver o
crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial
dos objetos que constituam o corpo de delito): art. 50, §1º, Lei 11.343/06 (laudo de constatação é
indispensável); art. 525, CPP (violação de direitos autorais).
ATENÇÃO: Recentemente, o STF, por sua 1ª Turma, se manifestou no sentido de que a juntada tardia do
laudo de constatação, em momento posterior à sentença, não acarreta, por si só a nulidade do feito,
dependendo da comprovação de prejuízo por parte do réu, o que, no caso julgado, não ocorreu, pois a
materialidade delitiva já teria sido comprovada por outros meios probatórios (Informativo 657 do STF: RHC
110.429/MG).
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: vige o princípio da economia processual, razão pela qual o rigor do
CPP é mitigado, sendo suficiente boletim médico (art. 77, § 1º, Lei nº. 9.099/95).
SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICIAL: 1) sistema vinculatório (juiz fica vinculado ao
laudo pericial); 2) sistema liberatório (juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo, inclusive, com determinação de
nova perícia). O art. 182, CPP, adotou o sistema liberatório.
FALTA/AUSÊNCIA do exame de corpo de delito: caso não haja exame de corpo de delito direto ou indireto
nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará maculado de uma nulidade absoluta (art. 564, III,
“b”, CPP). No entanto, caso ao final do processo não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz
prolatar sentença absolutória por ausência de comprovação da materialidade.
Necropsia: é o exame feito no cadáver para descobrir a causa mortis. É emitido do LAUDO
NECROSCÓPICO, que não tem qualquer relação com o EXAME PERICOSCÓPIO (exame do local do
crime). Arts. 162 a 166, CPP, tratam do exame e do laudo cadavérico.
Exumação: é o desenterramento do cadáver do túmulo, quando ocorrer dúvidas sobre a causa mortis. Pode
ser deferido por juiz ou autoridade policial. (arts. 163 e 166, CPP)
Laudo complementar: arts. 180 e 181, CPP.
EXAME GRAFOTÉCNICO (art. 174, CPP: merece releitura constitucional): serve para comprovar a
autenticidade de um escrito ou a veracidade de uma assinatura. O réu NÃO é obrigado a fornecer material
gráfico (nemo tenetur se detegere). A autoridade judicial pode mandar apreender os escritos do réu que
estejam em sua residência, desde que com mandado de busca domiciliar (reserva de jurisdição). Escritos
jogados no lixo, tornam-se públicos, não exigindo mandado.
EXAMES LABORATORIAIS (art. 170, CPP): fezes, urina, saliva, DNA.
Nos arts. 168 a 175, o CPP arrola vários tipos de exame que podem ser feitos como perícia.
k) Interrogatório
CONCEITO: é um ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe é feita.
NATUREZA JURÍDICA: prevalece o entendimento de que o interrogatório é meio de defesa, podendo ser
meio de prova caso haja a confissão do acusado.
AMPLA DEFESA (art. 5ª, LV, CF/88) compreende:
1) defesa técnica: realizada por advogado. A defesa técnica é irrenunciável (art. 261, CPP). Ao acusado
pertence o direito de constituir seu defensor. Somente diante de sua inércia é possível a nomeação de
defensor dativo pelo juízo. Quando houver colidência de teses defensivas entre os acusados, não poderão ser
defendidos pelo mesmo defensor.
ATENÇÃO: Súmula 523 do STF trata da defesa deficiente.
2) autodefesa: feita pelo próprio acusado no processo penal. É renunciável.
a) direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, manifestando-se por meio do
interrogatório.
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PONTO 11 | Sumário
ATENÇÃO: De modo a se preservar a autodefesa, citação por edital só é possível, após esgotados os
meios de localização do acusado (Súmula 351 do STF)
Em conclusão (...) HC impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao
fundamento de que, apesar de imprópria a designação de interrogatório no mesmo dia da citação
(antes do advento da Lei 11719/08), a ausência de prejuízos inviabilizaria a declaração de nulidade
do feito, em obediência ao princípio “pás de nullité sans grief” — v. Info 563. (STf, Info 747).
b) direito de presença: é o direito que o acusado tem de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos
da instrução processual.
c) capacidade postulatória autônoma (ex: impetrar HC, interpor recursos, provocar incidentes da
execução).
ATUALMENTE, o interrogatório é o ÚLTIMO ato da instrução criminal (art. 400, CPP).
OBS: Em homenagem ao direito ao silêncio, boa parte da doutrina reputa inadmissível a condução coercitiva
do acusado prevista no art. 260, CPP.
OBS: Como regra, o réu é interrogado uma única vez. Em que pese o interrogatório ser único, não há
impedimento para o reinterrogatório quando for necessário, inclusive o MP e o réu podem requerer e o juiz
pode determinar de ofício (art. 196, CPP).
FORO COMPETENTE: o acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa.
CARACTERÍSTICAS DO INTERROGATÓRIO
1) trata-se de um ato personalíssimo. EXCEÇÃO apontada por alguns doutrinadores é a pessoa jurídica em
crimes ambientais, em que se interroga o seu representante legal;
2) é um ato privativo do juiz (art. 188, CPP). No interrogatório, as perguntas formuladas pelos interessados
passam pelo crivo judicial, cabendo unicamente ao juiz transmiti-la ao acusado.
ATENÇÃO: Art. 212, CPP (CROSS EXAMINATION), NÃO se aplica ao INTERROGATÓRIO,
restringindo-se à inquirição de testemunhas.
3) é um ato contraditório. As partes têm direito a reperguntas (art. 188, CPP)
ATENÇÃO: Pode o corréu formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses em
que houver delação premiada (STF: HC 94016).
4) é um ato assistido tecnicamente. Dois aspectos: obrigatoriedade da presença de advogado e entrevista
prévia e reservada do acusado com seu defensor (art. 185, caput e §2º, CPP). A ausência de advogado é
causa de nulidade absoluta (STJ: RHC 17679). Para a jurisprudência do STJ (HC 47.318), a ausência do MP
é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser comprovado o prejuízo.
5) é um ato público. O réu preso é ouvido, pelo menos de acordo com a lei, dentro do presídio, desde que
haja segurança (art. 185, § 1º, CPP).
6) é um ato oral (art. 192, CPP).
7) é um ato individual. Um acusado não presencia o interrogatório do outro (art. 191, CPP).
INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA: A lei 11.900/2009 (§ 2º art. 185 do CPP) trouxe
previsão de que, excepcionalmente, o magistrado, por decisão suficientemente motivada, possa realizar o
interrogatório do réu preso por sistema de vídeo conferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real. Poderá ocorrer de ofício ou por requerimento das partes. Tem por finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização
criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja melhor colher o
depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública;
ATENÇÃO: STF (HC 90.900/SP) e STJ (HC 231.501/SP) entendem pela NULIDADE ABSOLUTA de
interrogatório por videoconferência realizado ANTES da Lei 11.900/09. Assim, eventual previsão legal
anterior existente em norma estadual não tem o condão de legitimar o ato, haja vista que é da União a
competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF/88).
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PONTO 11 | Sumário
LIVRE E ESPONTÂNEO: não pode haver coação, fraude ou induzimento. É impossível o uso de qualquer
subterfúgio no momento do interrogatório (detector de mentiras, sedação).
RÉU QUE NÃO FALA LÍNGUA NACIONAL: nomeia-se intérprete e não um tradutor (art. 193 e 195,
CPP). Mesmo que o juiz entenda a língua do réu, nomeia-se o intérprete, porque o ato é público.
OBS: FASES DO INTERROGATÓRIO.
 Identificação (art. 187, §1º, CPP);
 Esclarecimento sobre os fatos (art. 187, §2º, CPP)
 Contraditório (arts. 188 a 190, CPP)
l) Confissão
Admissão de culpa. Deve ser voluntária, expressa e pessoal, e diante da autoridade competente, em um ato
público e formal. A confissão deve ser livre e espontânea.
Pode ser: JUDICIAL (perante o juiz, como todas as garantias) ou EXTRAJUDICIAL (fora do juízo, na
polícia ou no MP).
OBS: Quando tomada fora do interrogatório, a confissão se operará por termo nos autos (art. 199, CPP)
Valor da prova: a confissão extrajudicial somente vale se for ratificada (confirmada) em juízo. Vale destacar
que a confissão, assim como as demais provas, tem valor relativo, devendo ser cotejada com os demais
elementos constantes nos autos (art. 197, CPP)
Atenuante: a confissão espontânea é uma circunstância atenuante de pena (art. 65, III, d, CP).
ATENÇÃO: Para o STF, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão, não
havendo que se falar em compensação (HC 112.830). No STJ, entretanto, é firme o entendimento de que é
possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (EREsp.
1.154.752/RS).
Confissão simples: réu confessa e nada invoca em seu favor.
Confissão qualificada: réu confessa e invoca algo em seu favor (ex: excludentes da ilicitude).
Confissão complexa: réu confessa vários fatos.
Confissão ficta ou presumida: NÃO existe no CPP (art. 198, CPP, deve ser analisado à luz do disposto no
art. 186, p. único, CPP, segundo o qual o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa).
ATENÇÃO: Réu citado pessoalmente que não comparece: há revelia (sem confissão ficta), e o processo
segue seu curso (art. 367, CPP), nomeando o juiz um defensor ao acusado para apresentar a resposta a
acusação (art. 396-A, §2º, CPP); Se o réu é citado por edital, e não comparece, nem constituiu advogado,
processo e prescrição são suspensos (art. 366, CPP).
Confissão delatória: Réu confessa e delata terceiras pessoas. É o que se chama de DIREITO PENAL
PREMIAL. O delator é denominado também de COLABORADOR DA JUSTIÇA.
ATENÇÃO: DELAÇÃO PREMIADA na legislação penal.
 art. 4º a 7º da Lei 12.850/13 (organizações criminosas): mais correto utilizar o termo da própria lei,
“colaboração premiada”, pois a atuação do colaborador pode não se limitar a delatar os comparsas, pois
pode abranger também a prevenção de infrações penais, revelação da estrutura hierárquica, recuperação
total ou parcial do produto ou proveito do crime ou localização da vítima com sua integridade.
 art. 8º, p. único, Lei 8.072/90 (crimes hediondos);
 art. 159, §4º, CP (extorsão mediante sequestro);
 arts. 13 e 14, Lei 9.807/99 (proteção a vítimas e testemunhas);
 art. 1º, §5º, Lei 9.613/98 (lavagem de capitais);
 art. 41, Lei 11.343/06 (drogas)
 art. 25, §2º, Lei 7.492/86 (crimes contra sistema financeiro nacional);
 art. 16, Lei 8.137/90 (crimes contra ordem tributária), c/c art. 87, Lei 12.529/11
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PONTO 11 | Sumário
 arts. 86 e 87, Lei 12.529/11 (defesa da concorrência).

CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO
(a) Ato personalíssimo e livre
(b) Retratável: é possível confessar e retratar-se, cabendo também a retratação da retratação.
ATENÇÃO: Incide a atenuante da confissão (art. 65, III, “ d”, CPP), ainda que haja retratação em juízo,
desde que tenha concorrido para a condenação (STJ, HC 184.559/MS; STF, HC 91.654/PR).
(c) Divisível: o réu pode confessar uma parte, e não o fazer em relação a outra, ou seja, pode confessar
um crime e outro não.
OBS: No processo penal, a confissão é divisível e retratável (art. 200, CPP).
ATENÇÃO: Na esfera cível, a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou
coação (art. 214, CC).
m) Perguntas ao ofendido/declarações da vítima

O ofendido NÃO é testemunha. Não presta compromisso. Enquanto a testemunha é imparcial, o ofendido é
parte da relação jurídica de direito material. NÃO É COMPUTADO NO ROL DE TESTEMUNHAS. Não
pratica FALSO TESTEMUNHO, se mentir. (pode responder por denunciação caluniosa)
Condução coercitiva: é possível que o juiz determine a sua busca. Durante o IP, pode haver também a
condução (a autoridade policial poderá determinar). Art. 201, § 1º, do CPP.
Valor da prova: a palavra da vítima tem também valor relativo, inclusive nos crimes sexuais, conquanto
nestes conte com grande relevância (desde que a vítima apresente versões coerentes, firmes).
ATENÇÃO: A vítima, historicamente, sempre foi marginalizada no processo penal, sendo certo que o
legislador vem buscando instrumentos para amenizar essa situação (ex: admissão dela como assistente de
acusação, a composição civil dos danos no processo penal, seja no art. 74, Lei nº 9.099/95, seja na suspensão
condicional do processo prevista no art. 89, Lei 9.099/95). De um modo geral, entretanto, a vítima cumpria
apenas seu papel “testemunhal”, com todos os riscos inerentes. Uma das características da reforma foi a
REVALORIZAÇÃO DO PAPEL DA VÍTIMA (ex: na sentença condenatória, o juiz deve definir um valor
mínimo de indenização; alteração do capítulo referente ao ofendido). Assim, o ofendido NÃO MAIS É
MERO OBJETO DE PROVA. Com a reforma, foram conferidas algumas prerrogativas à vítima: a) direito
de ficar em sala separada (art. 201, §4º, CPP); b) atendimento às expensas do Estado (art. 201, §5º, CPP); c)
medidas para garantir a preservação da sua intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 201, §6º, CPP); d)
intimação quanto ao ingresso e à saída do réu da prisão, à designação de audiência de instrução e julgamento
e à sentença e respectivos acórdãos que mantenham ou modifiquem a decisão (art. 201, §2º, CPP), sendo as
comunicações enviadas ao endereço por ele indicado ou por meio eletrônico (art. 201, §3º, CPP).
n) Prova testemunhal
Testemunha é uma terceira pessoa (não é a vítima, nem o acusado) que depõe sobre um fato. Toda pessoa
pode ser testemunha, inclusive o incapaz (art. 202, CPP). Valor probatório é relativo, como todas as provas.
CARACTERÍSTICAS:
a) judicialidade: tecnicamente, o depoimento testemunhal que possui valor probatório é aquele produzido em
juízo, sendo que, havendo divergência entre a inquirição na fase policial e na fase judicial, prevalecerá esta;
b) oralidade: o depoimento só deve ser prestado verbalmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por
escrito, salvo consulta a apontamentos (art. 204, caput e p. único, CPP); será reduzido a termo (art. 216,
CPP), devendo o juiz, na redação do depoimento, cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas
pelas testemunhas (art. 215, CPP).
ATENÇÃO: “A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o fornecimento do relato,
oral, mas também, o filtro de credibilidade das informações apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera
leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida,
ratifique-a”. (STJ, HC 183.696/ES)
OBS: arts. 221, § 1º, 223, p. único, c/c art. 192, II e III, CPP - Exceções à oralidade: mudo, surdo-mudo,
Presidente da República e outras autoridades, que devem ou podem depor por escrito.
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PONTO 11 | Sumário
c) objetividade: a testemunha deve depor a respeito de fatos, sem externar opiniões ou emitir juízos
valorativos (art. 213, CPP).
d) retrospectividade: o testemunho deve versar sobre fatos passados. Testemunha não tem que fazer
previsões sobre o futuro, nem dizer o que “acha” que vai acontecer;
e) contraditoriedade: a testemunha está sujeita a perguntas pelas partes, sendo que no Júri é feita diretamente
(artigo 467, CPP). Atualmente, também é realizada diretamente no procedimento comum (art. 212, CPP),
tendo sido aí adotado o sistema do “CROSS EXAMINATION”.
OBS: Inversão da ordem de perguntas estabelecida no art. 212, CPP, caracteriza nulidade relativa, a
depender de comprovação do prejuízo e alegação oportuna, sob pena de preclusão (STF: HC 103.525/PE;
STJ: AgRg no HC 238.263/RS).
ATENÇÃO: No que tange ao INTERROGATÓRIO do acusado, ainda se adota o sistema
PRESIDENCIALISTA, sendo as perguntas feitas inicialmente pelo juiz, e, depois, pelas partes, sempre
passando pelo crivo judicial (art. 188, CPP).
f) individualidade: cada testemunha é ouvida separadamente das demais (art. 210, CPP).
TIPOS DE TESTEMUNHA
a) direta: testemunha depõe sobre fatos que viu, que presenciou (testemunha de visu);
b) indireta: testemunha depõe sobre fato que ouviu dizer (testemunha de auditu);
c) própria: é a que depõe sobre os fatos, ou seja, depõe sobre o objeto principal do litígio, sobre o thema
probandum;
d) imprópria ou instrumentária ou fedatária: é a testemunha que depõe sobre a regularidade de um ato, ou
seja, são as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato processual realizado. Depõem, portanto,
sobre a regularidade de atos que presenciaram, não sobre os fatos que constituem o objeto principal do
julgamento. São, por exemplo, as testemunhas instrumentárias do interrogatório extrajudicial (art.6º, V, parte
final, CPP), do auto de prisão em flagrante (art. 304, § 2º e 3º, CPP) etc.
e) numerárias ou numéricas: são as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo
previsto em lei e que prestam compromisso. Entram no número legal possível e não podem ser recusadas
pelo juiz, exceto nas proibições legais;
f) extranuméricas: são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, sem que tenham sido arroladas pelas partes
(art. 209, CPP). Podem ou não prestar compromisso, conforme cada caso. São também denominadas
testemunhas do juízo;
g) informante: é a testemunha que não presta compromisso (ex: arts. 206 e 208, CPP);
h) referida: é a testemunha que foi mencionada, indicada ou referida por outra testemunha em seu
depoimento (art. 209, § 1º, CPP) ou por qualquer outra pessoa, e ouvida em juízo.
i) testemunha da coroa ou infiltração (tráfico de drogas e crime organizado): agente infiltrado que obtém
informações sobre determinado crime (organização criminosa ou sobre tráfico de entorpecentes).
j) laudadores/testemunha de beatificação/abonatórias: abonam a conduta pretérita do infrator.
h) inócua: testemunha que nada sabe a respeito da causa (art. 209, §2º, CPP).
DEVERES DA TESTEMUNHA
1) DEVER DE DEPOR: Em regra, todas as testemunhas devem depor, sob pena de crime de desobediência
(art. 330, CP).
ATENÇÃO: Em regra, a testemunha não tem direito ao silêncio. Exceção: quando inquirida a respeito de
fato que possa lhe incriminar, a testemunha tem direito de ficar em silêncio.
Exceções:
a) art. 207, CPP: sigilo profissional; trata-se de limite/restrição à liberdade de provas; pessoas
que, em razão de função (pública ou por encargo judicial), ministério (religioso), ofício (atividade
que exige habilidade manual) ou profissão (atividade exercida com fim de lucro), devam guardar
segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o seu testemunho. Ex:
advogado, padre etc.
ATENÇÃO: Algumas dessas pessoas, mesmo quando desobrigadas, não podem depor em
razão de normas profissionais ou éticas. Ex: advogados (Estatuto da OAB) e padres (Direito
canônico).
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PONTO 11 | Sumário
OBS: Todos os documentos profissionais estão protegidos pelo sigilo. Ex: fichas médicas.
OBS: Documentos em poder dos advogados podem ser apreendidos, desde que constituam o
CORPO DE DELITO (art. 243, §2º, CPP).
OBS: Os jornalistas têm direito ao sigilo da fonte de acordo com a CF/88, o que não significa
que não vão depor. Eles vão depor, mas não precisam dizer de onde veio a informação.
OBS: Se juiz e promotor são testemunhas ficam impedidos de exercer as suas atividades
naquele processo,
OBS: Corréu não pode ser testemunha no mesmo processo, pois cabe a ele se manifestar no
interrogatório.
OBS: Policial que participou da prisão pode ser testemunha normalmente, cabendo ao juiz a
valoração da prova.
b)art. 206, CPP: parentes do RÉU (parentes da vítima vão depor normalmente), salvo se não
houver outra forma de se comprovar o fato. Portanto, as pessoas elencadas no art. 206 podem eximir-
se de depor: ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge (ou COMPANHEIRO), irmão, pai,
mãe e filho adotivo do acusado. Essas pessoas não estão impedidas de depor, mas têm o direito de se
recusarem a fazê-lo, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova
do fato e de suas circunstâncias. Caso optem por prestar depoimento, fá-lo-ão SEM compromisso,
devendo ser ouvidas como simples INFORMANTES DO JUÍZO. Também não se defere o
compromisso aos “doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos” (art. 208, CPP).
c) Parlamentares: não são obrigados a depor sobre fatos que tomaram conhecimento no
exercício da profissão (artigo 53. §6º, da CF de 88, também aplicável aos deputados estaduais).
d) Imunidade diplomática: os que a possuem depõem, se quiserem.
2) DEVER DE COMPARECIMENTO: A testemunha, quando regularmente intimada, deve comparecer ao
ato judicial designado para sua oitiva (art. 218 e 219, CPP).
Exceções:
a) art. 220, CPP: pessoa enferma, ou muito idosa etc; o juiz vai ouvi-la onde ela estiver; pessoa que não pode
se locomover. O juiz desloca-se até onde está a testemunha, levando toda a estrutura para o registro do ato, e
garantindo o contraditório (presença de advogado e do MP). Transformar o local em sala de audiência,
garantindo a publicidade.
ATENÇÃO: Art. 225, CPP - possibilidade de produção de prova antecipada diante do potencial perecimento
da testemunha.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. Pode ser deferida produção
antecipada de prova testemunhal – nos termos do art. 366 do CPP – sob o fundamento de que a
medida revelar-se-ia necessária pelo fato de a testemunha exercer função de SEGURANÇA
PÚBLICA. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a
inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de
cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela
própria similitude dos fatos, sendo inviável a exigência de qualquer esforço intelectivo que
ultrapasse a normalidade para que estes profissionais colaborem com a Justiça apenas quando o
acusado se submeta ao contraditório deflagrado na ação penal. (STF, Info 549).
b) art. 221, CPP: PR, Vice, Governador de Estado etc.; estas autoridades se entendem com o juiz, e marcam
a hora, local e dia para serem ouvidas; o juiz vai até onde as testemunhas solicitarem levando toda a
estrutura necessária.
c) art. 222, CCP: testemunha que mora fora da comarca (“prova fora da terra”). É ouvida por meio de Carta
Precatória (delegação de competência do juízo processante – deprecante, para o juízo onde a testemunha está
domiciliada - juízo deprecado, devendo este último colher o depoimento). Caso esteja no estrangeiro, é
ouvida por meio de Carta Rogatória (art. 222-A, CPP). Quando o Tribunal designar a oitiva de testemunha, é
ouvida por meio de Carta de Ordem.
OBS: Ë evidente que a Justiça Federal pode delegar a função de oitiva para Juiz Estadual.
OBS: Quando se expede uma Carta Precatória, é imprescindível a intimação das partes. Intima-se da
expedição, não da data da audiência (Súmula 273 do STJ; STF, HC 104.767/BA). Ocorre que, ainda que não
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PONTO 11 | Sumário
haja a intimação da expedição, a nulidade daí decorrente é meramente relativa (Súmula 155 do STF),
dependendo de comprovação do prejuízo e arguição oportuna, sob pena de preclusão.
OBS: A expedição de precatória não suspende o andamento do processo (art. 222, §1º, CPP), mesmo que
passado o prazo para o cumprimento dela. Expirado o prazo, o processo terá seguimento normal. O juiz pode
sentenciar mesmo sem a precatória (art. 222, §2º, CPP).
OBS: Art. 222, §3º, CPP – possibilidade de oitiva de testemunha que mora fora da jurisdição por meio de
videoconferência.
OBS: Quando uma TESTEMUNHA é pessoal e regularmente intimada, e não comparece, o juiz pode
estabelecer as seguintes sanções (arts. 218 e 219, CPP):
I) mandar conduzir coercitivamente (polícia civil, polícia militar ou o oficial de justiça);
II) aplicar multa (de 5 a 50 centavos: multa não atualizada monetariamente; não tem valor na prática);
III) impor o pagamento das diligências a ela;
IV) mandar processar por crime de desobediência.
3) DEVER DE PRESTAR COMPROMISSO: Em regra, a testemunha presta compromisso de dizer a
verdade (art. 203, CPP).
Exceções (INFORMANTES)
(a) art. 206: parentes do réu;
(b) art. 208: menor de 14 anos, deficiente mental etc.
OBS: Os informantes NÃO entram no número legal.
ATENÇÃO: O índio presta compromisso.
4) DEVER DE DIZER A VERDADE: O que interessa é a verdade real; se a testemunha mentir ou calar,
estará cometendo o delito de falso testemunho (art. 342, CP), crime contra a administração da Justiça.
OBS: Início do processo por falso testemunho. Pode-se iniciar o processo por falso testemunho
imediatamente, mesmo antes de terminar processo no qual o réu mentiu. Não é possível, entretanto,
sentenciar o processo do crime de falso testemunho, antes que seja sentenciado o crime do processo no qual
foi prestado o falso testemunho, por uma dependência lógica, já que o réu poderá se retratar, extinguindo a
sua punibilidade (art. 342, §2º, CPP). Enquanto o juiz aguarda, a prescrição corre normalmente.
OBS: Prisão em flagrante no crime de falso testemunho: em tese, não há problema; mas, na prática, isso é
muito raro e difícil. O juiz, depois do depoimento, e geralmente na sentença, extrai cópias e manda para o
delegado (art. 211, CPP). Falso testemunho no plenário do júri: o falso testemunho tem que ser objeto de
quesitação. Se a resposta for positiva, o juiz providenciará o envio de tudo para o delegado: a testemunha
será presa em flagrante e o delegado vai lavrar o flagrante. Quando a testemunha mente em plenário, não há
mais prazo para a retratação, porque o processo já foi sentenciado. Pode ser objeto de alegação em recurso.
ATENÇÃO: Testemunha que NÃO presta compromisso pode ser processada por falso testemunho? Há
polêmica sobre isso.
1º) Testemunha, ainda que não preste compromisso, pode ser processada pelo delito tipificado no art. 342,
CP, vez que este não exige, a título de elementar, que o agente tenha prestado compromisso de dizer a
verdade.
2º) Se o próprio CPP dispensa o compromisso, fica claro que eventual falsidade não pode ser enquadrada no
art. 342 do CP. Razões familiares afastam a necessidade de pena nesse caso.
5) DEVER DE COMUNICAR AO JUIZ EVENTUAL MUDANÇA DE ENDEREÇO (art. 224, CPP)
MOMENTOS RELEVANTES DO DEPOIMENTO:
1) identificação da testemunha;
2) advertência (de dizer a verdade) = COMPROMISSO;
3) perguntas sobre os fatos do processo.
ORDEM DOS DEPOIMENTOS:
1º) oitiva das testemunhas da acusação;
2º) oitiva das testemunhas da defesa.
Não pode haver inversão da ordem, sob pena de nulidade relativa (há que se provar o prejuízo).
Se possível, a vítima deve ser ouvida antes das testemunhas (art. 400, CPP).
60
PONTO 11 | Sumário
ATENÇÃO: Arts. 222 e 400, CPP – Precatória e inversão da ordem de inquirição de testemunhas:
INEXISTÊNCIA de nulidade (STJ: HC 167.900/MG).
MOMENTO DO ARROLAMENTO
- Acusação: as testemunhas devem ser arroladas na peça de acusação, sob pena de preclusão.
- Defesa: testemunhas devem ser arroladas na defesa escrita, sob pena de preclusão.
OBS: Nada obsta que o juiz proceda à oitiva das testemunhas não arroladas, as quais são chamadas de
testemunhas do juízo (art. 209, §1º, CPP). São extranumerárias. Prestam compromisso regularmente, salvo
se constantes de uma das exceções (art. 208, CPP).
OBS: Reinquirição, de ofício ou a requerimento das partes, é possível, quando constatada a necessidade.
NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS que podem ser arroladas pelas partes:
(a) no procedimento comum ou ordinário (sanção máxima cominada igual ou superior a 4 anos): admite-se
até 8 testemunhas para cada uma das partes (art. 401 do CPP). Em caso de vários fatos, a acusação poderá
arrolar até 8 testemunhas para cada fato. Superando 8, o juiz pode ouvir as excedentes como testemunhas do
juízo. Em se tratando de vários réus, podem ser arroladas até 8 testemunhas em relação a cada réu;
(b) no procedimento sumário (sanção máxima cominada inferior a 4 (quatro) anos): até 5 testemunhas (art.
532 do CPP);
(c) no procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 (infração de menor potencial ofensivo): até 3
testemunhas;
(d) no Júri: até 8 testemunhas na 1ª fase (art. 406, §§2º e 3º, CPP), e até 5 testemunhas no plenário (art. 422,
CPP);
(d) na Lei de DROGAS), até 5 testemunhas (artigo 54, III, Lei 11.343/06).
OBS: Testemunha arrolada não pode ser ARBITRARIAMENTE excluída pelo juiz.
OBS: NÃO entram no número legal:
 testemunha que não presta compromisso: informante (art. 208, CPP);
 testemunha do juízo (art. 209, CPP);
 testemunha que nada sabe/inócua (art. 209, §2º, CPP).
INCIDENTES POSSÍVEIS NO MOMENTO DA OITIVA
ATENÇÃO: Art. 205, CPP – dúvida sobre a identidade da testemunha: juiz procederá à verificação pelos
meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.
A) CONTRADITA (art. 214, CPP): Contraditar é impugnar; pretende-se com ela excluir a testemunha
impedida de depor (ex: advogado que soube dos fatos no exercício da profissão, incidindo na vedação do art.
207, CPP). Há dupla finalidade: I) excluir a testemunha ou II) excluir o compromisso. Procedimento:
ANTES do início do depoimento, contradita-se a testemunha, procedendo-se, então, à sua oitiva sobre a
contradita, cabendo, em seguida, ao juiz decidir se exclui ou não exclui a testemunha (QUAL O RECURSO
CABÍVEL? Deve constar nas alegações finais e depois no recurso de apelação depois da sentença)
B) ARGUIÇÃO DE PARCIALIDADE (art. 214, CPP): se dá quando se alega circunstância que torna a
testemunha suspeita de parcialidade (testemunha que vive mentindo, testemunha com parentesco com a
vítima etc.). Ou seja, significa levantar um MOTIVO que retira a imparcialidade da testemunha, que afasta a
sua credibilidade. Procedimento: a) argüição de parcialidade; b) oitiva da testemunha; c) o juiz sempre
ouvirá essa testemunha e dará o valor devido ao seu testemunho (necessariamente será ouvida como
testemunha do caso, NUNCA sendo excluída; o incidente serve somente para alertar o juiz, permitindo uma
correta valoração da prova).
C) VIDEOCONFERÊNCIA E RETIRADA DO RÉU DA SALA (art. 217, CPP): dá-se quando o réu, por sua
atitude, possa influenciar no ânimo da testemunha.
ATENÇÃO: A Lei 9.807/99 instituiu o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas
Ameaçadas, prevendo, em seu art. 7º, uma série de medidas aplicáveis, de forma isolada ou cumulada, sem
prejuízo de outras, tais como: segurança na residência; escolta; transferência de residência; preservação da
identidade, imagens e dados; ajuda financeira mensal para subsistência, inclusive familiar, em havendo
impossibilidade para o trabalho; suspensão das atividades funcionais, sem prejuízo dos vencimentos, no caso
de funcionários públicos civis ou militares; apoio social, médico e psicológico; sigilo em relação aos atos
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PONTO 11 | Sumário
praticados em virtude da proteção; auxílio para a prática de atos civis ou administrativos que exijam a
presença da pessoa protegida.
BUSCA E APREENSÃO
Apesar de ser um único meio de prova, as duas medidas (a BUSCA e a APREENSÃO) podem ser usadas em
momentos distintos ou, simplesmente, uma ou outra.
BUSCA: movimento praticado por agentes do Estado para investigação, descoberta e pesquisa de algo
interessante para DPP, realizando-se em coisas, pessoas ou lugares (ex: perito ir tirar foto).
APREENSÃO: medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar com a finalidade de
preservar direitos ou produzir provas (ex: criança sendo maltratada pelos pais na rua; não precisa da busca,
basta a apreensão). Pessoas podem ser apreendidas (ex: vítima drogada em cativeiro). Muitas vezes, são
apreendidas coisas que servem de instrumento de prova.
OBS: Pode haver apreensão sem busca? Sim, quando, por exemplo, a vítima, o agente policial, o próprio réu
(apresentação espontânea) ou a testemunha levam o objeto ou instrumento da infração penal à Polícia
Judiciária.
Funções da apreensão:
 Para restituir
 Para fazer prova
Buscar é procurar. Apreender é pegar (apoderar-se, reter). A busca e a apreensão são possíveis tanto no
inquérito policial quanto no processo.
Mandado de BA tem que ser ESPECÍFICO: o art. 243, CPP, traz vários requisitos que devem ser
preenchidos para sua validade (nome, lugar, motivo e finalidade).
BUSCA DOMICILIAR (art. 240, §1º, CPP)
É feita numa casa. O conceito de casa está no art. 150, §§4º e 5º, CP. A abrangência do conceito é
corroborada pelo art. 246, CPP. É um conceito relacionado à habitação.
OBS: Trailer pode ser casa; cabine de caminhão pode ser casa. Carro NÃO é casa (por isso que pode ser
feita a busca sem mandado judicial. Estabelecimento comercial aberto ao público não é considerado casa. Já
a sede da empresa, o seu escritório privado, onde acham-se os documentos da empresa, é casa (STF, RE
331.303).
Busca domiciliar depende de mandado judicial (matéria sob reserva jurisdicional, a teor do art. 5º, XI,
CF/88), devendo o art. 241, CPP, ser interpretado à luz da CF/88.
ATENÇÃO: Matérias sob reserva de jurisdição (CPI não pode determinar tais medidas): a) prisão, salvo
flagrante (art. 5º, LXI, CF/88); b) violação domiciliar (art. 5º, XI, CF/88); c) interceptação das comunicações
telefônicas (art. 5º, XII, CF/88).
IMPORTANTE: Conquanto as autoridades fazendárias possuam poderes fiscalizatórios relacionados à
administração tributária (arts. 194 a 200, CTN), não podem, sob tal argumento, violar o domicílio do
contribuinte (art. 5º, XI, CF/88), exigindo-se para tanto a competente autorização judicial (STF: HC
82.788/RJ).
Providência deve ser executada durante o dia (art. 5º, XI, CF/88; art. 245, CPP). Dia, para fins penais e
processuais, compreende o período das 6 às 18 h; noite vai das 18 às 6h. Pode a polícia iniciar a busca
domiciliar pouco antes das 18h, e avançar depois deste horário.
Pode ser determinada de ofício ou a requerimento (art. 242, CPP).
ATENÇÃO: Para a instalação de equipamento necessário à captação e à interceptação ambiental de sinais
eletromagnéticos, óticos ou acústicos, a circunstanciada autorização judicial a que se refere o art. 2º, IV, Lei
9.034/95 (escuta ambiental), pode determinar a realização da diligência no período noturno, sob pena de se
frustrar a finalidade da medida, mormente quando se tratar de local com grande movimentação durante o dia
(Informativo 529 do STF: Inq. 2.424/RJ). Apesar da revogação da lei, acredito que a ideia contida do
precedente ainda continuará a se aplicada, pois a captação ambiental permaneceu com previsão na nova lei
de organizações criminosas (Lei n. 12.850/2013, art. 3º, II).
FINALIDADE: é possível para prender pessoas (art. 240, §1º, “a” e “g”, CPP) ou apreender objetos de
interesse criminal (art. 240, §1º, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “h”, CPP).
62
PONTO 11 | Sumário
OBS: Em regra, documento em poder do advogado do réu não pode ser apreendido, salvo:
 quando o documento é o corpo de delito do crime praticado pelo cliente (art. 243, §2º, CPP). Ex.:
escritura falsa;
 quando o advogado é participante do crime, deixando, portanto, de ser só advogado.
o) Busca pessoal (art. 240, §2º, CPP)
ATENÇÃO: Esclareça-se, de logo, que a busca pessoal de que ora se trata é a penal (para fins penais). Não
se confunde com a busca para fins de segurança, que é feita nas portas dos estádios, dos locais de
espetáculos, dos boites etc. Essa busca para fim de segurança é legítima, desde que realizada dentro da
razoabilidade (BECCARIA: ceder parte da liberdade individual para permitir o gozo da liberdade coletiva).
Não pode haver abuso. Quem não quer se submeter a essa busca pessoal deve se retirar do local.
FINALIDADE: Somente é possível para apreender objetos ocultados por pessoa, NÃO sendo possível para
prender a pessoa propriamente.
CONDIÇÃO: Fundada suspeita da posse do objeto que se busca.
ATENÇÃO: A busca não pode ser abusiva. A falta de um motivo justo para a diligência configura violação a
vários direitos fundamentais (privacidade, intimidade. liberdade individual etc.). A polícia não pode
determinar a busca pessoal com base em “critérios puramente subjetivos”. Sendo manifesta a ausência de
justa causa para a abordagem, não há crime de desobediência (STF: HC 81.305).
A revista pessoal está dentro do Poder da Polícia, mas deve ser explicado o motivo para o cidadão, sem
humilhação e abuso. Essa medida amplia o poder discricionário da Polícia na investigação. Para revista de
carro, obedece-se à mesma regra da revista pessoal, que pode ocorrer se houver suspeita de porte de armas e
drogas. Mas, se precisar olhar a tatuagem para identificação, é preciso o mandado de busca.
OBS: Quando possível, a busca pessoal em mulher deve ser efetuada por outra mulher (art. 249, CPP).
MANDADO (art. 244, CPP): Em regra, é necessário mandado judicial ou ordem policial para a busca
pessoal. Exceções:
(a) quando é a própria autoridade que faz a busca;
(b) se a pessoa vem a ser presa;
(c) durante a busca domiciliar;
(d) quando houver fundada suspeita de posse de arma.
OBS: Art. 250, CPP – Busca pessoal que penetra no território de jurisdição alheia: possível quando a
autoridade e seus agentes forem no seguimento de pessoa ou coisa nas hipóteses previstas no §1º do art. 250,
CPP.
p) Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228, CPP)
Reconhecer é identificar (individualizar) uma pessoa (art. 226, CPP) ou uma coisa (art. 227, CPP).
A medida consiste em convidar a vítima ou testemunha do crime para, diante de várias pessoas colocadas
lado a lado, com as mesmas características físicas (quando possível), proceder ao reconhecimento. Quanto
mais parecidas as pessoas, maior a credibilidade do reconhecimento.
O reconhecimento é individualizado (art. 228, CPP).
O reconhecimento pode ser: policial ou judicial.
OBS: Reconhecimento policial: é válido se ratificado em juízo ou se coerente com a prova produzida em
juízo.
ATENÇÃO: Art. 226, III e p. único, CPP – Embora, literalmente, o inciso III do art. 226, CPP, não seja
aplicável ao reconhecimento judicial (art. 226, p. único, CPP), tal conclusão vem sendo flexibilizada. É que,
na prática, por medo, muitas testemunhas quedam-se inertes em juízo por estarem frente a frente com o réu.
Para viabilizar o reconhecimento em juízo, então, havendo intimidação da pessoa que irá reconhecer,
permite-se a incidência do inciso III do art. 226, CPP.
OBS: Reconhecimento indireto ou invertido: o réu reconhece a vítima.
OBS: Reconhecimento por fotografia: tem valor muito relativo. A jurisprudência vem reconhecendo que o
juiz não pode condenar ninguém com base, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico (que é muito
precário).
OBS: Retrato falado é meio de investigação, não de reconhecimento.
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PONTO 11 | Sumário
OBS: Reconhecimento da voz é possível, mormente em crimes sexuais.

OBS: Reconhecimento da autenticidade da voz (espectograma da voz) é possível. Na linguagem
extrajudicial, era chamado de “clichê fônico”. Note-se que o réu pode se recusar a falar (nemo tenetur se
detegere).
q) Acareação (art. 229, CPP)
Acarear é confrontar; colocar duas pessoas frente a frente para que esclareçam divergências relevantes.
Qualquer pessoa pode ser acareada, desde que esteja incluída no processo.
OBS: O réu tem o direito ao silêncio, inclusive na acareação (nemo tenetur se detegere). As testemunhas,
embora tenham o dever de depor, têm o direito de não se autoincriminar.
Pressuposto: para a acareação exige-se que as pessoas já tenham sido previamente ouvidas por meio de
interrogatório, depoimentos ou declarações e exista uma controvérsia relevante, ou seja, um ponto
divergente, controvertido entre as referidas manifestações.
A acareação, em regra, se dá entre presentes, mas o art. 230 permite a acareação entre ausentes, o que a
doutrina denomina de confronto.
PROVA DOCUMENTAL (arts. 231 a 238, CPP)
CONCEITO DOUTRINÁRIO: são escritos, imagens ou sons que possam comprovar um fato. Podem ser
escritos ou não-escritos (filmagens, fotografias, gravações etc).
CONCEITO LEGAL: Para o CPP, “consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis,
públicos ou particulares” (art. 232 do CPP). Atualmente, esse dispositivo legal merece releitura mais ampla.
A prova documental, atualmente, não se limita ao escrito, englobando a fotografia, as gravuras, pinturas,
fitas de vídeo etc.
OBS: Os documentos podem ser originais ou cópias; se forem cópias, deverão obrigatoriamente estar
autenticados (art. 232, p. único, CPP).
MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS: em princípio, os documentos podem ser
apresentados em qualquer momento (art. 231, CPP). Exceção: art. 479, CPP (Júri: em plenário, só podem ser
utilizados documentos juntados com pelo menos três dias de antecedência).
REQUISIÇÃO JUDICIAL: o juiz pode requisitar documentos de ofício, para complementar as provas já
existentes nos autos (art. 234, CPP); esse poder instrutório do juiz, no entanto, vem sendo mitigado, haja
vista que o processo penal brasileiro é regido pelo modelo acusatório, com nítida separação entre as funções
de acusar, defender e julgar; assim, o papel do juiz na instrução penal seria meramente complementar às
diligências probatórias das partes.
OBS: Documentos em língua estrangeira serão traduzidos, se necessário (art. 236, CPP).
OBS: Havendo dúvida sobre letra ou assinatura, tratando-se de documento particular, realizar-se-á o exame
grafotécnico (art. 235, CPP). Tratando-se de documento público, estes gozam de presunção de veracidade,
até que se prove o contrário (art. 237, CPP).
OBS: É possível o desentranhamento de documentos originais ao fim do processo, desde que não seja
imprescindível a sua manutenção nos autos (art. 238, CPP). De todo modo, sempre ficará uma cópia nos
autos.
AUTENTICIDADE: um documento se reputa verdadeiro quando o conteúdo corresponder à realidade dos
fatos, inexistindo dúvida a respeito da autoria.
INDÍCIOS (PROVA INDICIÁRIA OU INDIRETA OU CIRCUNSTANCIAL)
INDÍCIOS: são circunstâncias provadas que autorizam concluir outras circunstâncias (art. 239, CPP).
Através da prova do fato indiciário, chega-se ao fato principal, mediante raciocínio indutivo. É o fato
provado que, por sua ligação com aquele que se pretende provar (fato probando), autoriza a concluir algo
sobre este último.
OBS: É PERFEITAMENTE POSSÍVEL A CONDENAÇÃO COM BASE EM INDÍCIOS, desde que sejam
veementes ou indubitáveis, como por exemplo, nos crimes sexuais (associados à palavra da vítima que tenha
prestado declarações convincentes e coerentes).
r) Infiltração Policial
A infiltração é permitida em dois crimes no Brasil:
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PONTO 11 | Sumário
 LEI DE CRIME ORGANIZADO (art. 2º, V, Lei 9.034/95)

 LEI DE DROGAS (art. 53, I, Lei 11.346/06)
A infiltração deve ser feita mediante PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Sem autorização judicial, trata-
se de prova ilícita.
Agente infiltrado pode ser testemunha (TESTEMUNHA DA COROA ou TESTEMUNHA DO ESTADO).
Sendo testemunha, deve depor com nome verdadeiro, porque já entrou no programa de proteção de
testemunhas.
Quem pode ser infiltrado? A lei permite que os agentes de polícia e de inteligência (ABIN, COAF).
FILMAGENS
Há dois tipos:
a) INTRAMUROS: DENTRO do domicílio; sem o consentimento do morador é prova ilícita
OBS: filmagem de empregada doméstica: prova válida porque o indivíduo está filmando a sua casa, e, para a
empregada, não é seu domicílio, mas é o seu local de trabalho;
b) EXTRAMUROS: FORA do domicílio, a prova é válida, porque fora do domicílio a vida é pública
(ex: aeroportos, shoppings centers e outros).
OBS: filmagem de banheiro no local de trabalho é prova INVÁLIDA.
ATENÇÃO: a matéria provas tem relação com vários dispositivos da legislação especial. Neste ponto 4,
exigem-se apenas conceitos gerais e provas previstos no CPP. Todavia, acredito que não há óbice para o
examinador fazer uma pergunta sobre assuntos específicos a respeito de provas, apesar de haver previsão
específica em outros pontos do edital.
Num primeiro momento pensei em acrescentar esses assuntos aqui. Porém, para evitar repetir o trabalho de
outro colega, deixar este resumo muito grande e considerando que a banca pode simplesmente “quebrar”
pontos do edital para cobrá-los nos pontos da prova oral, apenas vou fazer remissão aos pontos do edital em
que estão previstos, para quem quiser lê-los (comentário do candidato que, anteriormente, atualizou o
material).
Instrumentos legais de produção de provas

3.1 Introdução: macrocriminalidade
SANTIAGO MIR PUIG ensina que a prática de crimes pode ocorrer em 2 espaços diversos:
a) crimes cometidos em espaço de consenso: são as infrações que qualquer cidadão pode praticar, como as
IMPO, lesão corporal ou homicídio; nesse âmbito, o direito penal deve ser utilizado como a ultima ratio,
cedendo lugar a políticas de descriminalização ou despenalização;
b) crimes cometidos em espaço de confronto: são os crimes que, a exemplo dos ataques do PCC a SP em
2006, ofendem os bens jurídicos tutelados mais fortemente pelo ordenamento jurídico, os bens jurídicos
mais importantes; nesse âmbito, faz-se necessária a repressão penal, mas sempre com respeito aos direitos
fundamentais, uma vez que é necessário utilizar diferentemente os instrumentos (processuais) penais de
acordo com as diferenças de seus destinatários. Não se trata de aplicar aos autores desse tipo de crime o
direito penal do inimigo, que tem conteúdo político-ideológico, mas de tratar desigualmente os desiguais.
Segundo HASSEMER, o direito penal, no espaço de confronto, deve ser a prima ratio.
LFG:
Há três modelos de resolução dos conflitos penais:
(a) modelo dissuasório clássico (punitivista-retributivista), fundado na implacabilidade da resposta
punitiva estatal. A pena teria finalidade puramente retributiva. Razõ es de justiça exigem um
Direito penal inflexi ́vel, duro, inafastável, porque somente ele seria capaz de deter a criminalidade,
por meio do contra-esti ́mulo da pena;
(b) modelo ressocializador, que atribui à pena a finalidade de ressocialização do infrator.
Acreditou-se que o Direito penal poderia (eficazmente) intervir na pessoa do delinqü ente,
sobretudo quando ele estivesse preso, para melhorá-lo e reintegrá-lo à sociedade;
65
PONTO 11 | Sumário
(c) modelo consensuado (ou consensual) de Justiça penal, fundado no acordo, no consenso, na
transação, na conciliação, na mediação ou na negociação, que se divide em modelo pacificador ou
restaurativo (Justiça restaurativa, que visa à pacificação interpessoal e social do conflito, reparação
dos danos à vi ́tima, satisfação das expectativas de paz social da comunidade etc.) e modelo da
Justiça criminal negociada (que tem por base a confissão do delito, assunção de culpabilidade,
acordo sobre a quantidade da pena e efeitos secundários).
No âmbito da Justiça criminal atual, distingue-se o “espaço de consenso”, que resolve o conflito
penal mediante conciliação, transação, acordo, mediação ou negociação (modelo consensual), do
“espaço de conflito”, que exige o clássico devido processo penal, relacionado aos modelos
punitivistas (dissuasó rio e ressocializador).
J. MARIA SANCHES trata das "velocidades" do Direito Penal.

Entende-se por direito penal de primeira velocidade o modelo que se utiliza preferencialmente da pena
privativa de liberdade, embora fundando em garantia individuais irrenunciáveis.
O direito penal de segunda velocidade incorpora duas tendências, quais sejam: a flexibilização proporcional
de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão que, no
Brasil, se consolidou com a edição da Lei n. 9.099, de 1995.
O direito penal da terceira velocidade utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o direito penal
de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no
âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Afirma que o direito penal de 3ª velocidade é o que cuida
dos crimes praticados pela macrocriminalidade, gênero do qual são espécies as organizações criminosas e a
lavagem de dinheiro.
A CR/88 alude a alguns dos crimes praticados pela macrocriminalidade, como no inciso XLIII de seu art. 5º,
no qual estabelece mandados de criminalização expressos, determinando a tipificação dos crimes
praticados no espaço de confronto: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.
O direito penal liberal (clássico) protege bens jurídicos ligados aos seguintes interesses: vida, liberdade,
igualdade, segurança e propriedade. Quando tais bens jurídicos são violados, atingem individualmente o
cidadão; as vítimas desse tipo de crime são individuais. O direito penal também pode ser informado por um
outro paradigma, centrado na proteção a bens jurídicos difusos, para cuja compreensão é importante
conhecer a teoria sistêmico-funcionalista dos bens jurídicos de Jakobs (direito penal do inimigo).
3.2. As técnicas especiais de investigação (TEI)

Conforme o art. 50, § 1º, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida, de
2003, promulgada pelo Dec. 5.687/06), as Técnicas Especiais de Investigação designam os procedimentos
de investigação policial e de colheita de provas utilizados na apuração da materialidade e da autoria das
novas formas de criminalidade organizada nacional ou transnacional:
1. A fim de combater eficazmente a corrupção, cada Estado Parte, na medida em que lhe
permitam os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno e conforme às
condições prescritas por sua legislação interna, adotará as medidas que sejam necessárias, dentro
de suas possibilidades, para prever o adequado recurso, por suas autoridades competentes em
seu território, à entrega vigiada e, quando considerar apropriado, a outras técnicas especiais de
investigação como a vigilância eletrônica ou de outras índoles e as operações secretas, assim
como para permitir a admissibilidade das provas derivadas dessas técnicas em seus tribunais.
Enquadram-se no conceito de TEI:
a) vigilância eletrônica e de outras índoles, a exemplo da interceptação telefônica e ambiental;
b) quebra de sigilo bancário e financeiro, fiscal e eleitoral;
66
PONTO 11 | Sumário
c) delação premiada;
d) ação controlada, gênero do qual faz parte a entrega vigiada de drogas (60, § 4º, Lei 11.343/06) e de
dinheiro (art. 2º, i, Convenção de Mérida);
f) operações secretas, a exemplo da infiltração de agentes de polícia ou de inteligência.
Tais TEI foram previstas, sobretudo, na Lei 9.034/95, que cuidava dos meios operacionais (instrumentos
para investigação ou formação de provas) para prevenção e repressão dos crimes praticados em (1)
quadrilha ou bando, em (2) associação ou em (3) organização criminosa.
Previu a possibilidade de agente infiltrado, delação premiada e ação controlada. O problema é que ela não
dispunha como isso deveria ser feito e não definiu organização criminosa.
O Brasil começou a utilizar a definição de organização criminosa prevista na Convenção de Palermo, mas
STF entendeu que a criação de crimes e cominação de penas só poderia ser feita por lei e não por tratado
internacional.
Em razão disso, surgiu a Lei 12.694/11, que tratava do processo e julgamento colegiado de crimes
praticados por organizações criminosas em primeiro grau, que finalmente conceituou organização
criminosa:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3
(três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a
4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
Essa lei criou a possibilidade de órgão colegiado julgar crimes praticados por organização criminosa
(sentença e incidentes, como prisão preventiva). Não é juiz sem rosto, que é um conceito que fere o
princípio do juiz natural. Aqui, sabem-se quem são os julgadores, só não se sabe quem votou em qual
sentido (é como no júri).
Até a Lei 12.850/13, organização criminosa não era crime. Era forma de praticar crime. A Lei 12.694/11 não
tinha pena, tinha consequências. Nem sempre a quadrilha ou bando eram praticados na forma da
organização criminosa. A Lei 12.850/13 trouxe novo conceito de organização criminosa, que passou a exigir
4 pessoas (ao invés de 3), e tipificou a organização criminosa:
Art. 1 […]. § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas.
A Lei 12.850/13 revogou a lei 9.034/95 porque detalhou os instrumentos especiais de investigação.
Também revogou o conceito de organização criminosa da Lei 12.694/11, todavia os demais dispositivos
dela continuam em vigor. Assim, deve-se trabalhar com as duas leis.
Agora organização criminosa é crime. Não há necessidade da prática de outro crime para a sua
consumação.
Antes da Lei 12.850/13, algumas TEI eram previstas no ordenamento, mas faltava uma regulamentação
mínima. Por isso a importância da lei, que centralizou e trouxe um regramento específico e um roteiro mais
detalhado.
A Lei 12.850/13 também alterou o art. 288 do CP. Ele deixa de se chamar de quadrilha/bando e passa a
chamar de associação criminosa, porque agora bastam três pessoas, e também mudou a causa de aumento
de pena, que antes dobrava e era só para quadrilha armada, agora aumenta em metade e incluiu a situação
de participação de criança ou adolecente:
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
67
PONTO 11 | Sumário
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver
a participação de criança ou adolescente.
Previsão da Lei 12.850/13 sobre as ténicas especiais de investigação:
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes
de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação
específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação
específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na
busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
3.3 Ação controlada
3.3.1 Conceito
Também chamada de flagrante diferido, não atuação policial e retardamento do flagrante. É uma técnica
especial de investigação por meio da qual a autoridade policial ou administrativa (ex: Receita Federal,
corregedorias), mesmo percebendo que existem indícios da prática de um ato ilícito em curso, retarda
(atrasa, adia, posterga) a intervenção neste crime para um momento posterior, com o objetivo de conseguir
coletar mais provas, descobrir coautores e partícipes da empreitada criminosa, recuperar o produto ou
proveito da infração ou resgatar, com segurança, eventuais vítimas.
Inf STJ 570: A investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca
de conduta e de paradeiro de DETERMINADO traficante, sem pretensão de identificar outros suspeitos, não
configura a ação controlada do art. 53, II, da Lei 11.343/2006, sendo dispensável a autorização judicial para
a sua realização.
Trata-se de modalidade de flagrante obrigatório, mas discricionário quanto ao momento da prisão. Não se
trata de flagrante facultativo, que é a modalidade em que qualquer pessoa maior de 18 anos pode prender.
Uma das técnicas de ação controlada é a entrega vigiada, que consistente em permitir que remessas ilícitas
ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o
conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e
identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência. Foi prevista inicialmente para o tráfico de drogas, mas
sua utilização foi estendida para o tráfico de armas, lavagem de dinheiro, joias e quaisquer objetos de valor,
com previsão em diversos tratados internacionais. Classificação:
- entrega vigiada limpa (ou com substituição): as remessas ilícitas são trocadas (pela equipe de
investigação) por um simulacro antes de chegarem ao destinatário final.
- entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda segue seu itinetário sem interferência.
Demanda redobrada atenção, para que não ocorra a perda dos objetos ilícitos.
3.3.2 Previsão legal
Prevista nos seguintes diplomas legais:
Art. 8º da Lei 12.850/13:
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa
relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida
68
PONTO 11 | Sumário
sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento

mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente
comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e
comunicará ao Ministério Público.
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que
possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao
Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das
investigações.
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação
controlada.
Art. 9º Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da
intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das
autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de
modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do
crime.
Art. 4º-B da Lei 9.613/98 (Lavagem de dinheiro), acrescido pela Lei 12.683/12:
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou
valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua
execução imediata puder comprometer as investigações.
Art. 53, II, e parágrafo único e 60, § 4º, Lei 11.343/06 (Drogas):
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei,
são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: [...]
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou
outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com
a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de
tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do
inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário
provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Art. 60 […] § 4º A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser
suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa
comprometer as investigações.
Art. 2º, i, Convenção de Mérida:
entrega vigiada de dinheiro: trata-se da técnica consistente em permitir que remessas
ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem
nele, com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim
de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência.
3.3.3 Requisitos
a) Circunstanciada autorização judicial: no tocante à organização criminosa, tem-se a previsão de que
a ação controlada deve ser previamente comunicada ao juiz, mas não há menção expressa no sentido de
necessidade de autorização judicial.
b) Proporcionalidade/Razoabilidade: é indispensável que o agente policial atue com
proporcionalidade/razoabilidade: não pode o agente policial que se aproxima de uma organização criminosa
protelar a prisão em flagrante para permitir, por exemplo, que várias mortes ocorram com a justificativa de
não atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreensão de criminosos. O que se tolera é, por
exemplo, postergar o flagrante em um crime financeiro qualquer para que outro seja cometido, até que se
atinja um montante confiável de provas.
3.4 Infiltração de agentes

69
PONTO 11 | Sumário
3.4.1 Conceito
Agente infiltrado (undercover agent): pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais é introduzida de
forma estável dentro de uma organização criminosa, ocultando-se sua verdadeira identidade e tendo como
finalidade a obtenção de fontes de provas para que seja possível a desarticulação do grupo.
Tem natureza jurídica de meio de obtenção de provas.
Art. 10 e seguintes da Lei 12.850/13:
Art.10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado
de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia
quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e
sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir,
ouvirá o Ministério Público.
§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e se a
prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais
renovações, desde que comprovada sua necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz
competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o
Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
Art. 53, I, Lei 11.343/06:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são
permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público,
os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos
especializados pertinentes;
3.4.3 Agente infiltrado
A Lei 9.034/95 permitia a infiltração de agentes de inteligência ou da polícia. A lei nova (Lei 12.850/13) só
admite os agentes previstos no art. 144 da CF (polícia federal e civil). O MP pode requisitar agente
infiltrado, mas a polícia vai ter que ser consultada sobre isso para dizer se é viável ou não a diligência. O
agente pode se recusar a se infiltrar.
E se o agente infiltrado tiver que praticar crime? Antes existiam quarto correntes: 1) inexigibilidade de
conduta diversa; 2) não é punível; 3) estrito cumprimento do dever legal; 4) não há dolo. A lei adotou a
inexigibilidade da conduta diversa.
Art. 13. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente
infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.
A lei, no entanto, usa o termo “não é punível”, que poderia dar a entender que é caso de extinção de
punibilidade, mas a melhor interpretação é que se trata de exclusão da culpabilidade, diante da
inexibilidade de conduta diversa. Como exclui apenas a culpabilidade, a conduta continua típica e
antijurídica, permitindo a punição dos demais agentes.
Renato Brasileiro diz que, em relação ao crime de organização criminosa, não há ilicitude, por força do
estrito cumprimento do dever legal, já que há uma autorização judicial para integrar o bando.
O agente pode ter sua identidade alterada. Obs.: Haverá crime na revelação da identidade do colaborador,
mas não há previsão na revelação de identidade de agente infiltrado.
3.4.4 Requisitos
a) prévia autorização judicial: que deve se circunstanciada, motivada e sigilosa, estabelecendo os limites;
b) indícios da existência de crime e perigo na demora;
70
PONTO 11 | Sumário
c) indispensabilidade da infiltração: é medida de aplicação subsidiária e complementar. Deve ser precedida

de outros meios de obtenção de prova, ainda que igualmente invasivos, diante dos riscos da infiltração;
d) anunência do agente policial: ele tem o direito de recusar, pela periculosidade da medida. Não configura
insubordinação ou violação de dever funcional.
e) prazo máximo de 6 meses, com possibilidade de renovações.
3.5 Delação premiada

3.5.1 Direito premial: gênero e espécies
Para Luiz Flávio Gomes, “direito premial” é o gênero do qual colaboração (não necessita apontar o
comparsa) e delação (necessita apontar o comparsa) premiada são espécies. Renato Brasileiro diz que a
colaboração é gênero, do qual a delação (indicação dos corréus) é espécie.
Paulo José Baltazar Jr. prefere denominar todas as espécies de “colaboração premiada”, a fim de evitar uma
abordagem negativa do instituto em função de sua pretensa imoralidade.
Obs: se o agente não confessa a sua atuação, há mero testemunho e não delação. Da mesma forma, se o
agente fornece informações referentes apenas a crimes diversos dos quais não participou, que não são
objeto da investigação, não fará jus aos benefícios da delação, porque será um colaborador nessa nova
investigação.
3.5.2 Críticas ao instituto
a) Viola direitos fundamentais: as Ordenações Filipinas se apresentam como a primeira norma brasileira
que previu a delação premiada, nos crimes contra a Coroa. Posteriormente, foi considerada lesiva aos
direitos fundamentais e olvidada. A partir da “Operação Mãos Limpas”, voltou a ter prestígio ao ser
utilizada com o objetivo de atacar a organização mafiosa, mesmo sabendo que se estava comprometendo
direitos fundamentais. A defesa do mecanismo é meramente formal, sendo criticado por violar o princípio
fundamental da ampla defesa e quebrar o valor social de condenação à delação: corre-se o risco de criar
uma geração de alcagüetas, ao incutir no meio social a ideia de que dedurar é bom, útil.
b) Não protege suficientemente o colaborador: apesar de, no Brasil, a colaboração premiada ser utilizada
principalmente no combate à macrocriminalidade, a legislação confere ao juiz a mera faculdade de
diminuir a pena: o delator pode se submeter e mesmo assim ser condenado sem qualquer redução em sua
pena, caso o juiz venha a entender que a colaboração foi insuficiente. Assim, exporia demasiadamente a
perigo a vida do colaborador.
c) Renúncia do direito ao silêncio (art. 4º, § 14, da Lei 12.850/13): Renato Brasileiro diz que, em verdade,
não ocorre renúncia, mas opção em não se valer dessa prerrogativa, tanto que o delator pode se retratar e
as provas autoincriminatórias não poderão ser usadas exclusivamente em seu desfavor.
d) Legitimidade do delegado para realizar o acordo, com manifestação do MP (art. 4, § 2º, Lei 12.850/13): a
doutrina majoritária é pela impossibilidade de o delegado firmar acordo de delação (ex: Pacceli), porque o
titular da ação penal é o MP e só ele poderia verificar a viabilidade da persecução penal, sendo que, se o
sistema processual penal não admite sequer que o delegado arquive um inquérito, como permitir que ele
negocie a respeito da extinção da persecução penal de determinado agente, redução de pena, substituição
por PRD ou extinção da punibilidade (perdão judicial)?
3.5.3 As várias espécies de delação premiada no direito brasileiro
A seguir, consta um quadro com os principais elementos caracterizadores de cada uma das espécies de
delação premiada no Direito brasileiro, relacionadas a partir da data de sua inserção no ordenamento
jurídico brasileiro.
Fundamen Beneficiári Natureza

Data Crime Requisitos Benefícios
to legal o jurídica
1990 Quadrilha em art. 8º Participant Desmantelamento do Redução de pena: Causa de
71
PONTO 11 | Sumário
hediondos, Lei e bando/quadrilha 1/3 a 2/3 diminuição

tortura, 8072/90 Associado de pena
tráfico,
terrorismo
art 25, § 2º 1) revelar toda a trama Causa de
Coautor Redução de pena:
1995 crimes X SFN Lei delituosa diminuição
Partícipe 1/3 a 2/3
7492/86 2) confissão espontânea de pena
crimes X
ordem art 16, p u
1) revelar toda a trama Causa de
tributária- Lei Coautor Redução de pena:
1995 delituosa diminuição
econômica- 8137/90 Partícipe 1/3 a 2/3
2) confissão espontânea de pena
relações de
consumo
extorsão Causa de
art 159, Concorrent Redução de pena:
1996 mediante Libertação do sequestrado diminuição
§ 4º, CP e 1/3 a 2/3
seqüestro de pena
- Redução de
pena: 1/3 a 2/3; Causa de
- Colaboração espontânea para - Cumprimento da diminuição
"Lavagem" ou
art 1º, § 5º Autor - apuração das infrações penais pena em regime de pena
Ocultação de
Lei Coautor + autoria ou aberto ou ou
1998 Bens, Direitos
9613/98 Partícipe - localização dos bens, direitos semiaberto; Causa
e Valores
ou valores objeto do crime. - perdão judicial; extintiva da
- substituição da punibilidade
PPL por PRD.
- primariedade;
- colaboração efetiva/
voluntária que resulte em:
art 13 a) identificação co- Causa
Lei Acusado autores/partícipes; Perdão judicial extintiva da
Proteção aos
9807/99 b) localização da vítima + punibilidade
réus
integridade física preservada;
colaboradores
c) recuperação total/parcial do
1999
produto do crime
Serve para
- colaboração voluntária que
qualquer
resulte em:
crime
art 14 a) identificação demais Se condenado: Causa de
Indiciado
Lei coautores/partícipes; redução de pena: diminuição
Acusado
9807/99 b) localização da vítima + vida; 1/3 a 2/3 de pena
c) recuperação total/parcial do
produto do crime
O acordo de
leniência gera:
Colaboração efetiva de que extinção da ação
resulte: punitiva adm ou
- identificação demais redução de 1/3 a Causa de
2000 PF/PJ coautores 2/3 da diminuição
Altera Infrações X art. 86 autoras de - obtenção informações e penalidade. de pena
da ordem Lei infração à documentos que comprovem a Impede ou
em econômica 12.529/11 ordem infração oferecimento de Causa
2011 econômica + a empresa deve ser a primeira denúncia e a extintiva da
a falar, cessar a atividade ilícita, prescrição penal punibilidade
confessar a participação, o fica suspensa; se
CADE não ter prova suficiente. cumprido o
acordo, extingue-
se a punibilidade.
art 41 Indiciado - colaboração voluntária que Se condenado: Causa de
2006 Drogas
Lei Acusado resulte em: redução de pena: diminuição
72
PONTO 11 | Sumário
11343/06 a) identificação demais 1/3 a 2/3 de pena

coautores/partícipes ou
b) recuperação total/parcial do
produto do crime
- colaboração efetiva e
voluntária que resulte um dos
seguintes resultados:
a) identificação demais:
coautores/partícipes e infrações - perdão judicial
penais por eles praticadas; - redução de pena
b) revelação da estrutura até 2/3 Causa de
hierárquica e da divisão de - substituição da diminuição
Lei de
arts. 4 ao 7 tarefas; PPL por PRD de pena
combate às
2013 Lei c) prevenção de infrações - MP pode deixar ou
Organizações
12850/13 penais decorrentes das de oferecer Causa de
Criminosas
atividades da organização denúncia se não extinção da
criminosa; for o líder e a punibilidade
d) recuperação do produto ou colaboração for
do proveito das infrações efetiva
penais;
e) a localização de vítima com a
sua integridade física
preservada.
Nota-se que é possível a concessão de perdão judicial em razão da delação premiada, conforme previsão
nas Leis 9613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), Lei 9807/99 (Proteção aos réus colabodores) e Lei
12.850/2013 (Organizações criminosas).
Todavia, diante dos inúmeros dispositivos legais regulando a delação premiada (e outras formas de
colaboração), indaga-se acerca da vigência de todos os dispositivos. BALTAZAR JR. entende que a Lei
9807/99, por ser mais agrangente em relação ao âmbito subjetivo de aplicação e mais favorável quanto à
extensão do benefício (prevendo inclusive o perdão judicial, previsto, anteriormente, apenas no caso de
lavagem de dinheiro), revogou as disposições especiais anteriores, regulando de forma global a matéria.
Nesse sentido, cita precedente do STJ (HC 97509 - 5 turma - 15.6.10). Já com relação à Lei 11.343/06,
entendo BALTAZAR JR. que é o caso de coexistência do art. 41 da Lei Antidrogas com o art. 13 da Lei
9807/99, a ser aplicado para os casos de agente pirmário que também atenda aos requisitos do parágrafo
único do dispositivo.
O autor considera, ainda, que, em razão da especialidade (trás benefícios específicos) e também pela nova
redação dada pela Lei 12.683/12, a Lei 9613/98 (Lavagem de capitais) se mantém em vigor.
O mesmo raciocício é aplicado à Lei 12.850/13, que se encontra em vigor tanto pelo critério da
especialidade (por se referir às organizações criminosas), quanto pelo critério temporal.
Por ser tema em voga (operação Lava-Jato), trago os artigos 4º ao 7º da Lei 12850/13:
Da Colaboração Premiada
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3
(dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde
que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações
penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela
organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
73
PONTO 11 | Sumário
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do

colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e
a eficácia da colaboração.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo,
e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério
Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao
colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se,
no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo
Penal).
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser
suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as
medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se
o colaborador:
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será
admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do
acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com
a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o
investigado ou acusado e seu defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do
colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá
verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente,
ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
§ 8º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou
adequá-la ao caso concreto.
§ 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu
defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável
pelas investigações.
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias
produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser
ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.
§ 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos
de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a
obter maior fidelidade das informações.
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao
direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador
deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações
de agente colaborador.
Art. 5º São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado,
sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
74
PONTO 11 | Sumário
Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:
I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do
colaborador e de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.
Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas
informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.
§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que
recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como
forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito
de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências
em andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia,
observado o disposto no art. 5º.
3.5.4 Questões procedimentais
O advogado do delatado deve participar desse interrogatório: garantia do contraditório.
Em respeito ao sistema acusatório, o magistrado não deve presenciar ou participar das negociações, mas,
estranhamente, o § 8º do art. 4º da Lei 12.850/13 permite que o juiz adeque a proposta ao caso concreto.
Caso o juiz não concorde com os termos do acordo, deve recusar homologação.
A homologação do acordo pelo juiz apenas confere maior segurança ao colaborador, mas os benefícios só
serão concedidos no momento da sentença se as informações prestadas forem objetivamente eficazes para
a consecução de um dos resultados previstos na legislação.
A lei não fala do recurso em caso de recusa na homologação do acordo. A doutrina sugere o recurso em
sentido estrito, por analogia ao art. 581, I, CPP (decisão que rejeita ou não recebe a peça acusatória),
porque rejeita a iniciativa postulatória do órgão de acusação.
É dispensável a realização de acordo, pois o juiz pode conceder os benefícios da delação na sentença se
considerar presentes os requisitos, notadamente se a colaboração de um dos réus foi fundamental para
descobrir os demais acusados e o produto do crime.
A colaboração premiada pode ser feita a qualquer tempo, desde que as informações prestadas sejam
objetivamente eficazes. Ex: mesmo com o trânsito em julgado, não se descobriu o produto do crime.
Qual o meio adequada para requerer a colaboração premiada na fase de execução? Parte da doutrina diz
que é a revisão criminal (Damásio). Renato Brasileiro diz que a revisão pressupõe erro judiciário, que não é
o caso, por isso seria melhor submeter o acordo para homologação ao juiz da vara de execuções penais.
3.5.5 Questões resolvidas pela jurisprudência

a) Impossibilidade de condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus
A delação, por si só, não basta para condenação, sendo necessário juntá-la com outros elementos de prova,
conforme entendimento do STF (HC 94034), mas serve ao convencimento quando consentânea com as
demais provas coligidas.
[...] Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando há referência a depoimentos que
respaldam delação de co-réus. Se de um lado a delação, de forma isolada, não respalda
condenação, de outro serve ao convencimento quando consentânea com as demais provas
coligidas. (STF, HC 75226, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, unânime, DJU 19/09/1997).
b) Pessoalidade do benefício
75
PONTO 11 | Sumário
O benefício auferido a partir da delação de um corréu não se estende aos demais agentes, pois se trata de
um benefício pessoal.
c) Sigilo do conteúdo da delação premiada, mas possibilidade de conhecimento dos nomes das
autoridades que propuseram ou homologaram o acordo
[...] II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo
fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o
acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte
para esse efeito. (STF, HC 90688)
O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, cf. art. 7º, §3º, da
Lei 12850/13.
d) Comulação de benefício da delação com confissão espontânea:
É possível aplicar atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria e causa de diminuição
de pena pela delação premiada (STJ no mesmo sentido):
[...] 2. Reconhecidos os requisitos da delação premiada, a aplicação desta causa especial de
redução de pena é avaliada na terceira fase da dosimetria, enquanto que a atenuante da
confissão espontânea, efetivamente comprovada, é avaliada na segunda fase da individualização
da pena, nos termos do art. 68, caput, do Código Penal, não havendo incompatibilidade na
aplicação dos dois institutos. [...] (TRF1, ACR 0026932-52.2013.4.01.3800)
e) Preenchidos os requisitos, o benefício é obrigatório
Em que pese a lei use a expressão “o juiz poderá...”, verificados os requisitos legais e a eficácia objetiva das
informações prestadas pelo delator, a incidência dos benefícios é obrigatória. A discricionariedade do
magistrado fica apenas na escolha do benefício legal (STJ HC 84609 e 35198)
Também ao contrário do que afirma o acórdão ora objurgado, preenchidos os requisitos da
delação premiada, previstos no art. 14 da L 9807/99, sua incidência é obrigatória. (STJ, HC 84609)
f) Impossibilidade de impugnação do acordo por uma pessoa citada na delação (importante)
Inf STF 796: o Plenário considerou que a colaboração premiada seria meio de obtenção de prova,
destinado à aquisição de elementos dotados de capacidade probatória. Não constituiria meio de
prova propriamente dito. Outrossim, o acordo de colaboração não se confundiria com os
depoimentos prestados pelo agente colaborador. Estes seriam, efetivamente, meio de prova, que
somente se mostraria hábil à formação do convencimento judicial se viesse a ser corroborado por
outros meios idôneos de prova.
Por essa razão, a Lei 12.850/2013 dispõe que nenhuma sentença condenatória será proferida
com fundamento exclusivo nas declarações do agente colaborador. Assinalou que a colaboração
premiada seria negócio jurídico processual, o qual, judicialmente homologado, confere ao
colaborador o direito de:
a) usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
b) ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
c) ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; e
d) participar das audiências sem contato visual com outros acusados.
Além disso, deverá ser feito por escrito e conter:
a) o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
b) as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
c) a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; e
d) as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do
colaborador e de seu defensor.
76
PONTO 11 | Sumário
Por sua vez, esse acordo somente será válido se:

a) a declaração de vontade do colaborador for resultante de um processo volitivo, querida com
plena consciência da realidade, escolhida com liberdade e deliberada sem má-fé; e
b) o seu objeto for lícito, possível, determinado ou determinável. Destacou que a “liberdade” de
que se trata seria psíquica, e não de locomoção.
Assim, não haveria óbice a que o colaborador estivesse custodiado, desde que presente a
voluntariedade da colaboração.
Ademais, no que se refere à eficácia do acordo, ela somente ocorreria se o ato fosse submetido à
homologação judicial. Esta limitar-se-ia a se pronunciar sobre a regularidade, legalidade e
voluntariedade do acordo. Não seria emitido qualquer juízo de valor a respeito das declarações
eventualmente já prestadas pelo colaborador à autoridade policial ou ao Ministério Público,
tampouco seria conferido o signo da idoneidade a depoimentos posteriores.
Em outras palavras, homologar o acordo não implicaria dizer que o juiz admitira como verídicas
ou idôneas as informações eventualmente já prestadas pelo colaborador e tendentes à
identificação de coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações por ela
praticadas ou à revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa.
Por fim, a aplicação da sanção premial prevista no acordo dependeria do efetivo cumprimento,
pelo colaborador, das obrigações por ele assumidas, com a produção de um ou mais dos
resultados legais (Lei 12850, art. 4º, I a V). Caso contrário, o acordo estaria inadimplido, e não se
aplicaria a sanção premial respectiva.
(…) O Colegiado assentou que eventual coautor ou partícipe dos crimes praticados pelo
colaborador não poderia impugnar o acordo de colaboração. Afinal, se cuidaria de negócio
jurídico processual personalíssimo. Ele não vincularia o delatado e não atingiria diretamente sua
esfera jurídica.
O acordo, por si só, não poderia atingir o delatado, mas sim as imputações constantes dos
depoimentos do colaborador ou as medidas restritivas de direitos que viessem a ser adotadas
com base nesses depoimentos e nas provas por eles indicadas ou apresentadas.
(…) Outrossim, negar-se ao delatado o direito de impugnar o acordo de colaboração não
implicaria desproteção aos seus interesses. Sucede que nenhuma sentença condenatória poderia
ser proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador. Ademais, sempre seria
assegurado ao delatado o direito ao contraditório. Ele poderia, inclusive, inquirir o colaborador
em interrogatório ou em audiência especificamente designada para esse fim.
Além disso, o Tribunal reputou que a personalidade do colaborador ou eventual descumprimento
de anterior acordo de colaboração não invalidariam o acordo atual. Primeiramente, seria natural
que o colaborador, em apuração de organização criminosa, apresentasse, em tese, personalidade
desajustada ao convívio social, voltada à prática de crimes graves. Assim, se a colaboração
processual estivesse subordinada à personalidade do agente, o instituto teria poucos efeitos. Na
verdade, a personalidade constituiria vetor a ser considerado no estabelecimento das cláusulas
do acordo de colaboração, notadamente a escolha da sanção premial, bem assim o momento da
aplicação dessa sanção, pelo juiz.
Além disso, eventual “confiança” do poder público no agente colaborador não seria elemento de
validade do acordo. Esta não adviria da personalidade ou dos antecedentes da pessoa, mas da
fidedignidade e utilidade das informações prestadas, o que seria aferido posteriormente. Assim,
também seria irrelevante eventual descumprimento de acordo anterior pelo mesmo agente. Essa
conduta não contaminaria a validade de acordos posteriores.
O Plenário asseverou, ainda, que o acordo de colaboração poderia dispor sobre efeitos
extrapenais de natureza patrimonial da condenação. Na espécie, ele cuidaria da liberação de
77
PONTO 11 | Sumário
imóveis do interesse do colaborador, supostamente produtos de crimes. (...) Como a colaboração

exitosa teria o condão de afastar consequências penais da prática delituosa, também poderia
mitigar efeitos de natureza extrapenal, a exemplo do confisco do produto do crime.
A Corte registrou, ainda, que a sanção premial constituiria direito subjetivo do colaborador.
Obs.: O ponto enumera apenas os seguintes instrumentos legais de obtenção de prova: delação premiada,
infiltração de agente policial em organizações criminosas e ação controlada, mas o resumo trazia também
acesso a dados e interceptação telefônica e ambiental. Achei bom manter e atualizar porque são meios de
obtenção de provas previstos na Lei 12.850/13 (organizações criminosas), que centralizou essas técnicas
especiais de investigação. Fica a critério de cada um ler ou não.
3.6 Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou
eleitoral
CR/88: A proteção relativa dos sigilos é uma forma de proteção à vida privada (5º X CR/88), pois o
conhecimento público pode trazer prejuízo aos elementos referentes à vida pessoal. No âmbito do direito à
privacidade é que se situa a questão da garantia dos sigilos fiscal, bancário, de correspondência, de dados,
de fonte - quanto ao jornalista ou parlamentar. Segue a legislação pertinente à quebra de sigilo.
Art. 3º, VI, da Lei 12.850/13:
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
Atualmente, a LC 105/01 regulamenta o sigilo das operações de instituições financeiras, inclusive sua
quebra, nos artigos:
1º e 2º LC 105/01: regra geral: dever de sigilo das instituições financeiras, do BC, da CVM e de outros
órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras;
3º LC 105/01: Poder Judiciário pode pedir quebra de sigilo;
4º LC 105/01: Poder Legislativo Federal (inclusive CPI) pode pedir quebra de sigilo;
6º LC 105/01: autoridades e os agentes fiscais tributários podem examinar operações bancárias
independentemente de autorização judicial.
Art. 198-199 CTN:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da
Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação
econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que
seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade
respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por
prática de infração administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado
mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade
solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
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PONTO 11 | Sumário
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de
informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou
convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação
e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
3.6.1 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de
correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados
O 5º, XII, CR/88 estabelece, como regra, a inviolabilidade da correspondência, das comunicações
telegráficas, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas. Tal inviolabilidade não á absoluta
simplesmente porque não existem direitos absolutos no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, é
incorreto afirmar que o único sigilo que pode ser relativizado é o das comunicações telefônicas, pois o
“salvo, no último caso” quer apenas dizer que os requisitos que se seguem são a única forma de se
relativizar o sigilo das comunicações telefônicas. Tem-se, portanto, uma “reserva de jurisdição”: só o juiz
pode determinar a quebra do sigilo telefônico. E mais: somente nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer e, ainda, apenas para duas finalidades: (1) investigação criminal e (2) instrução processual
penal. Apesar de a CR/88 prever que as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais (art. 58, § 3º), as CPIs não podem fazer o que a CR/88 diz que só o juiz pode fazer.
Portanto, é necessário atentar à seguinte distinção:
- em relação ao sigilo das comunicações telefônicas: somente o juiz pode relativizá-lo, através de uma
ordem judicial que autorize a interceptação telefônica, nas hipóteses e na forma estabelecidas pela Lei
9.296/96, e apenas para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.
- em relação ao sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados:
pode ser relativizado tanto pelo juiz quanto pela CPI ou por quem mais a lei autorizar, como, por exemplo, a
autoridade penitenciária, a quem a LEP autoriza relativizar o sigilo da correspondência dos reeducandos
(HC 70.814. STF. 1ª Turma, julgado em 01/03/1996). Não há reserva de jurisdição nesse caso.
3.6.2 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416)
STF (relator S. Pertence) diferenciou a comunicação de dados (protegida pelo sigilo) e os dados em si (não
protegidos), com base na tese de Tércio Sampaio Ferraz Junior: a comunicação de dados (troca de
informações) é inviolável, mas não seu conteúdo. O que a CR/88 veda é a abertura da carta/e-mail por
pessoa diversa de seu destinatário, mas depois de aberta, cessa a proteção do sigilo das correspondências.
Consequência: em uma operação de busca e apreensão, cartas e e-mails abertos podem ser apreendidos
porque carta aberta não é mais correspondência.
(...) 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa
do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3.
Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se
aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das
comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante
prévia e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da CF, é da
comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em
computador. (...) (RE 418416)
3.6.3 Quebra de sigilo bancário
a) Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário
Art. 3º, LC 105/01: Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e
pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter
sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
b) Poder legislativo/CPI federal e estadual podem decretar quebra de sigilo bancário
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PONTO 11 | Sumário
Art. 4º, LC 105/01: O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas
atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os
documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas
competências constitucionais e legais. O poder legislativo estadual, no âmbito de CPI estadual, também
pode requerer quebra do sigilo bancário/financeiro:
Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a LC 105/01, podem essas comissões estaduais
requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58 §3º, da CF (STF, ACO 730)
c) Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo
bancário diretamente, independentemente de autorização judicial (mas não podem
determinar quebra de sigilo bancário – STF AC 33/RE 389808)
A possibilidade de acesso a dados bancários sigilosos é prevista no art. 6º LC da 105/01: As autoridades e
os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão
examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de
depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento
fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
competente. (Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão
conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
O que se conclui da leitura do dispositivo acima é a possibilidade de quebra de sigilo bancário pela própria
Receita Federal sem necessidade do requerimento ao Poder Judiciário, ou seja, afastou-se, no caso, o
princípio da reserva de jurisdição.
O que o STF entende sobre o tema?
No dia 15/12/2010, no RE 389.808, o Plenário do STF entendeu que o direito à privacidade (art. 5º, X, CF)
deveria prevalecer em relação à LC 105/01. Isto é, o afastamento do sigilo bancário de pessoas naturais e
jurídicas só seria possível a partir de ordem emanada do Poder Judiciário. Sendo que em 24/11/2010 o
Plenário havia entendido que não existia quebra de sigilo ou de privacidade, mas mera transferência de
dados sigilosos, que permaneciam em sigilo com o fisco (AC 33 MC/PR).
No entanto, o tema não pode ser tido como pacificado, haja vista que está pendente de julgamento o RE
601.314/SP (que possui Repercussão Geral reconhecida desde 2009).
E o STJ? O STJ entende que o princípio da reserva de jurisdição, no tocante à garantia da intimidade (art. 5º,
X, CF), pode ser mitigado pelos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF) e da moralidade.
Com isso, a LC 105/01 pode autorizar a Receita Federal a quebrar o sigilo bancário de particulares sem que
haja prévia autorização judicial.
“[…] 4. O entendimento está em harmonia com a jurisprudência do STJ, firmada em recurso
repetitivo, no julgamento do REsp 1.134.665/SP (DJe 16.3.2011), relatoria do Min. Luiz Fux, no
sentido de que "as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do
crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual
a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a
atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a
serem apurados lhes sejam anteriores". (AgRg no REsp 1441676)
“[…] I -É possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade
de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em
curso, a teor do art. 6º da LC 105/01 […]. II - Por outro lado, o entendimento firmado se aplica
para a constituição do crédito tributário, e não para a deflagração da ação penal. Por se tratar de
garantia protegida constitucionalmente (art. 5º, inciso XII, da CF), a jurisprudência dos Tribunais
Superiores se firmou no sentido de que a quebra do sigilo bancário para fins penais exige
autorização judicial mediante decisão devidamente fundamentada, a teor do art. 93, inciso IX, da
CF, e diante da excepcionalidade da medida extrema (precedentes do STF e do STJ). III - In casu, a
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PONTO 11 | Sumário
denúncia foi oferecida com base em provas ilícitas, obtidas mediante quebra de sigilo bancário,
sem autorização judicial, o que configura constrangimento ilegal. […]” (RHC 55859)
d) TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário
[…] O TCU, a despeito da relevância das suas funções, não está autorizado a requisitar
informações que importem a quebra de sigilo bancário, por não figurar dentre aqueles a quem o
legislador conferiu essa possibilidade, nos termos do art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei
Complementar 105/2001. Não há como admitir-se interpretação extensiva, por tal implicar
restrição a direito fundamental positivado no art. 5º, X, da CF. […] (STF, MS 22934)
Não se entende por quebra de sigilo o acesso a dados de financiamento público:
[…] 3. O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando
se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. 4.
Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário
a que alude a LC 105/01, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da
administração pública insculpidos no art. 37 da CF. Em tais situações, é prerrogativa
constitucional do TCU o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos
públicos. […] É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por
um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas.
[…] 7. O TCU não está autorizado a, manu militari, decretar a quebra de sigilo bancário e
empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou,
em situações pontuais, do Poder Legislativo. […] 14. Merece destacar que in casu: a) Os
Impetrantes são bancos de fomento econômico e social, e não instituições financeiras privadas
comuns, o que impõe, aos que com eles contratam, a exigência de disclosure e de transparência,
valores a serem prestigiados em nossa República contemporânea, de modo a viabilizar o pleno
controle de legitimidade e responsividade dos que exercem o poder. […] 15. A limitação ao direito
fundamental à privacidade que, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das
restrições das restrições (Schranken-Schranken). (STF. MS 33340)
No corpo do voto, o Min. Fux explica que a Teoria da Restrição das Restrições “enuncia que a limitação a
um direito fundamental, como ao da preservação da intimidade, do sigilo bancário e empresarial, deve
inserir-se dentro do que é proporcional. Deve haver, assim, uma limitação razoável do alcance do preceito
que provoca a restrição ao direito fundamental”.
e) BACEN não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária
autorização judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder de
fiscalização
[…] A atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil não encerra a possibilidade de, no campo
administrativo, alcançar dados bancários de correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII
do artigo 5º da CF. (RE 461366)
f) MP não pode determinar quebra de sigilo bancário
A 6ª Turma do TRF1 entendeu que o Ministério Público não pode requisitar documentos protegidos por
sigilo sem a correspondente autorização judicial, porque as prerrogativas institucionais dos membros do
Ministério Público não autorizam a requisição direta de documentos protegidos por sigilo. Para o STF e o
STJ, também não é possível tal determinação.
No entanto, há um julgado antigo do STF que permite o acesso do MP a dados sigilosos em razão do
princípio da publicidade das verbas públicas:
[…] 5. Não cabe ao BB negar, ao MP, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos
concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do
sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir
procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da
publicidade, ut art. 37 da CF. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros
81
PONTO 11 | Sumário
financiamentos públicos, porquanto o BB os realizou na condição de executor da política

creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se
comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica
ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. (STF, MS 21729)
A Lei 12.850/13 permite que o MP e o delegado tenham acesso a dados cadastrais apenas:
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de
autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a
qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas,
instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.
Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e
permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de
reservas e registro de viagens.
Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à
disposição das autoridades mencionadas no art. 15, registros de identificação dos números dos
terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais.
Resumo
Quebra de sigilo bancário por CPI:
STF: é possível, desde que por decisão motivada. CPIs Estaduais e Distritais podem também.
Quebra de sigilo bancário por Receita Federal:
STF – até que se conclua o julgamento do RE 601.314 RG/SP, NÃO é possível;
STJ – é possível;
Quebra pelo TCU:
STF – não é possível;
Quebra de sigilo bancário pelo MP:
STF e STJ (precedentes atuais) – não é possível;
g) Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário

Em regra, o instrumento idôneo para atacar a quebra do sigilo bancário é o mandado de segurança.
Entretanto, existe uma situação em que o STF permite também a impetração de habeas corpus: quando a
quebra do sigilo bancário implicar ofensa indireta ou reflexa ao direito de locomoção. É uma opção do
impetrante, que pode preferir o MS, mas a jurisprudência passou a admitir o habeas corpus porque traz
vantagens ao impetrante (é ação gratuita, que não exige advogado e de rito sumaríssimo, que tem
prioridade de julgamento sobre as demais ações nos tribunais do Poder Judiciário).
3.6.4 Quebra do sigilo fiscal
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da
Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação
econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negócios ou atividades.
§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado
82
PONTO 11 | Sumário
§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a:

Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de
informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou
convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação
e da fiscalização de tributos.
3.6.5 A inconstitucionalidade do antigo art. 3° Lei 9.034/95: vedação de juiz inquisidor
Art. 3° Lei 9.034/95: Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de
violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente
pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
O art. 3° da revogada Lei 9.034/95 foi declarado inconstitucional em 2004 pelo STF na ADI 1570.
O artigo tratava dos sigilos bancário, financeiro, fiscal e eleitoral. A LC 105/01 regulamenta o sigilo bancário
e financeiro, inclusive sua quebra, por isso o STF entendeu prejudicada a ADI em relação ao sigilo bancário
e financeiro.
Quanto ao sigilo fiscal e eleitoral é que o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º Lei 9034/95: o juiz
não pode realizar pessoalmente busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de
sigilo porque comprometeria o princípio da imparcialidade e, consequentemente, violaria o devido
processo legal. Deixou expresso, também, que as funções de investigador e inquisidor são conferidas pela
CF ao MP e à PF e à PC (129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º, CF) e que a realização de inquérito é
função que a CF reserva à polícia, não ao juiz. Por essas razões, o dispositivo viola o sistema acusatório,
pois atribui ao juiz a tarefa de colher provas fora do processo, agindo de ofício (reunião, na figura do juiz
inquisidor, das funções de acusar, defender e julgar).
3.7 Interceptação e captação telefônica e ambiental

3.7.1 Conceitos
Interceptação telefônica: captação de comunicação telefônica feita por um terceiro, sem conhecimento dos
interlocutores.
Escuta telefônica: captação feita por um terceiro com conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento
do outro.
Gravação: É a captação feita por um dos interlocutores. Fala-se em gravação clandestina quando o outro
interlocutor não tem ciência.
Interceptação Ambiental: captação por um terceiro da conversa entre dois ou mais interlocutores sem o
conhecimento destes.
Escuta Ambiental: captação feita por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores.
Gravação ambiental: captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex: gravador, câmaras
ocultas etc).
Lei 12.850/13:
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica.
83
PONTO 11 | Sumário
A Lei 9.296/96 regula a interceptação telefônica, abrangendo a interceptação e a escuta. A lei não trata,
portanto, da gravação feita por um interlocutor sem o consentimento do outro, mas essa gravação é
considerada válida, mesmo sem autorização judicial, conforme decisão do STF em 2009 em repercusão
geral. Os precedentes recentes mantêm esse entendimento.
AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem
conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida.
(...). Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental
realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE 583937 QO-RG)
A interceptação não se confunde com a quebra de sigilo de dados telefônicos, que representa os registros
documentados e armazenados pelas companhias telefônicas, com informação de data e horário da
chamada, número do telefone, tempo da ligação etc. A quebra desses dados não está sujeita à Lei 9.296/96
e, portanto, não se submete à reserva de jurisdição.
84
PONTO 11 | Sumário
Quebra de sigilo: requisitos e limites. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E DE DADOS.

a) CRFB/88, Art. 5º (omissis), X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
b) CR/88, Art. 5º (omissis), XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
A polêmica em torno da existência direito constitucional ao sigilo bancário parte da interpretação dos
incisos X e XII do art. 5º da Constituição da República. Os partidários da posição negativista partem de um
voto proferido pelo Ministro Francisco Rezek, acompanhado pelo Min. Sepúlveda Pertence, no MS
21.729/DF, no sentido de que, em última análise, estaria se protegendo a contabilidade das empresas.
Cuida-se de instituto que protege certo domínio – de resto nada transcendental, mas bastante
prosaico – da vida das pessoas e das empresas contra a curiosidade gratuita, acaso malévola, de
outros particulares, e sempre até o exato ponto onde alguma forma de interesse público reclame
sua justificada prevalência.
Tenho dificuldade extrema em construir sobre o artigo 5o, sobre o rol constitucional de direitos a
mística do sigilo bancário somente contornável nos termos de outra regra da própria Carta. O
inciso X afirma invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas", valores
que não têm merecido, diga-se de passagem, maior respeito por parte da sociedade brasileira de
nossa época – e dos meios de comunicação de massa, que em última análise atendem à demanda
e ao gosto, ainda no que têm de menos nobre ou construtivo, dessa mesma sociedade. O inciso X
do rol de direito fala assim, numa intimidade onde a meu ver seria extraordinário agasalhar a
contabilidade, mesmo a das pessoas naturais, e por melhor razão a das empresas. (...).
Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações:
a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação telefônica. Sobre o
disparate que resultaria do entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados
em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O
funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa,
destacadamente, perderia sua razão de existir.
A mais alentada e notória obra doutrinária de análise da CF/88 deixa claro o significado restrito
dos "dados" a que se refere o inciso XII, e ainda mais o restringe ao associá-lo tão-só a certa
espécie de alta tecnologia na comunicação interbancária de informações contábeis.
Embora não conste expressamente no texto constitucional, parcela da doutrina e jurisprudência
considera o sigilo bancário direito fundamental implícito, extraído a partir do direito à privacidade2 e à
intimidade (right of privacy). Embora jamais tenha sido considerado um direito absoluto, sempre se
entendeu, antes do avento da LC 105/2001, pela necessidade de prévia decisão judicial para a sua
quebra, excetuando-se ordem proveniente de Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI e consentimento
do seu titular.
2
“Privacidade é o direito que tem uma pessoa de manter sob a sua esfera de decisão, nos termos do
direito vigente no sistema considerado, o conhecimento de dados relativos à sua pessoa, sejam eles
referentes à sua intimidade, a seus bens, opções pessoais, profissionais, patrimoniais, ou quaisquer fatos
que respeitem à sua vida.” (Carmen Lúcia Antunes Rocha, in Direito à Privacidade e o Sigilo Fiscal e
Bancário)
85
PONTO 11 | Sumário
Contudo, ao contrário da interceptação telefônica que está submetida ao postulado da reserva de

jurisdição, vale dizer, compete ao Poder Judiciário dizer a primeira e última palavra sobre a matéria, a
Constituição confere ao legislador liberdade de conformação para plasmar o instituto, podendo opor-lhe
restrições, desde que sejam razoáveis e não impliquem abolição do instituto. Desta forma, esta garantia
não prescinde do exame da legislação infraconstitucional atinente à matéria.
Pois bem, na época dos fatos, o sigilo bancário estava regulado pelo art. 38 da Lei 4.595/64, sendo
posteriormente revogado pela Lei Complementar 105/2001 que, sem alterar este dever legal e também
contratual, veio a dar um tratamento mais amplo e abrangente a matéria, flexibilizando-o em diversas
situações. No novel diploma normativo, avulta, dentre outras novidades, a ampliação dos poderes de
fiscalização do BACEN e do Fisco com a possibilidade de este último obtenha diretamente dados
bancários sem prévia autorização judicial, monitoramento das transações bancárias por órgãos públicos
(COAF), cuja constitucionalidade está sendo examinada pelo STF através das ADIns n.ºs 2.386, 2.390,
2.397 e 2.406.
OBS.: STF - RE 389.808
1) Julho 2003: Min. Marco Aurélio concede liminar afirmando que o acesso a dados bancários pelo Fisco
exige autorização judicial;
2) Novembro de 2010: TP/STF não referenda liminar na AC 33: acesso a dados bancários pelo Fisco não
exige autorização judicial pois se trata de mera transferência de sigilo: de bancário a fiscal;
3) Dezembro de 2010: TP/STF dá provimento a RE 389808: volta à posição inicial da liminar Min. Marco
Aurélio: o acesso a dados bancários pelo Fisco exige autorização judicial pois a quebra do sigilo bancário se
submete a reserva de jurisdição
Ementa do RE 389.808, Julgamento: 15/12/2010, Tribunal Pleno do STF: SIGILO DE DADOS
– AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a
regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e
às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão
equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou
instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com
a CR norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o
afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
Observa-se que a questão ainda não está pacificada. Foi reconhecida pelo STF a Repercussão Geral da
seguinte matéria, no RE nº 601314/SP: a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras
ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação
retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao
de sua vigência. Ainda não foi apreciada.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001. ALCANCE. FATOS PRETÉRITOS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF.
1. O STF já se manifestou sobre a impossibilidade de a Receita Federal - iniciativa própria
- requisitar dados bancários de contribuintes sem a chancela do Judiciário: (...). 2. Esse
entendimento não pode ser quebrado sob o argumento de que o contribuinte entregou
os seus extratos bancários, pois o fez sob a coação da aplicação de penalidades. A
entrega não se deu por livre e espontânea vontade, mas sob a ameaça da imposição de
sanções, não sendo razoável exigir-se do contribuinte a negativa das informações
solicitadas. 3. Apelação provida. (TRF1, 8ª Turma, AMS 2009.35.00.004829-2/GO; Rel. JUIZ
FEDERAL OBERTO CARVALHO VELOSO (CONV.), Publ.: 16/05/2014 e-DJF1 P. 879, j.:
25/04/2014).
1. 2. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de ser
possível a quebra do sigilo bancário com fulcro na Lei Complementar n.º 105/01 e na Lei n.º
10.174/01, sem necessidade de prévia autorização judicial e com aplicação imediata, ainda
que recaiam sobre fatos geradores ocorridos em data anterior à vigência das referidas
86
PONTO 11 | Sumário
normas. Assim, sendo constatado que a requisição de informações à instituição bancária foi
devidamente precedida do respectivo procedimento fiscal exigido pelo art. 6º, da LC n.º
105/01, não há que se falar, em princípio, em qualquer ilegalidade na conduta do Fisco
destinada à apuração de ilícito fiscal. 4. Ainda que existam precedentes dando pela
inconstitucionalidade da quebra de sigilo pelo Fisco, sem autorização judicial (RE 389808,
Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe-086 de 10-05-2011, a matéria ainda não se encontra
pacificada no Judiciário e o RE nº 601314 /SP (repercussão geral) ainda está pendente de
julgamento, circunstâncias que não autorizam a liminar na linha do bom senso.
Precedentes deste Tribunal. 5. 6. Agravo regimental não provido. Decisão mantida. (TRF1,
7ª Turma, AGA 0023324-97.2013.4.01.0000/BA; rel. DES. FED. REYNALDO FONSECA, Publ.:
04/10/2013 e-DJF1 P. 550, j.: 24/09/2013.)
I -. II -. III -. IV - A orientação jurisprudencial de nossos tribunais firmou-se no sentido de
que "o direito ao sigilo não é absoluto. A quebra do sigilo bancário e fiscal compatibiliza-se
com o art. 5º X e XII da CF, quando por fundadas razões, houver interesse jurídico maior do
Estado" (MS 0054771-94.1999.4.01.0000 / RR, Rel. JUIZ HILTON QUEIROZ, SEGUNDA
SEÇÃO, DJ p.52 de 21/02/2000) e de que "o poder de investigação do Estado é dirigido a
coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende
às atividades ilícitas" (MS 21729, Relator p/ Acórdão Ministro NÉRI DA SILVEIRA, STF.
Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ 19-10-2001), do que resulta indevida a
invocação do sigilo bancário para recusar-se o fornecimento, por instituição financeira, de
informações requisitadas pelo Departamento de Polícia Federal, especificamente no
tocante a contas bancárias destinatárias de verbas públicas, para fins de subsidiar
investigação policial alusiva a práticas ilícitas envolvendo recursos financeiros federais,
como no caso. IV - O acesso às informações alusivas aos dados e documentos em
referência, não exime a autoridade policial de manter o seu conteúdo sob a sua custódia,
preservando-lhe o caráter sigiloso em relação a terceiros, sob pena de responsabilidade do
agente infrator, nas esferas civil, criminal e disciplinar, assegurando-se, assim, aos titulares
das contas bancárias descritas nos autos o exercício do direito fundamental à imagem e à
dignidade das pessoas jurídicas envolvidas na investigação. VI - Provimento da remessa
oficial e da apelação da União Federal. Sentença reformada. Embargos de Declaração do
Banco do Brasil S/A. prejudicados. (TRF1, 5ª Turma, Numeração Única: AC 0017029-
63.2012.4.01.3400/DF; Rel. DES. FED. SOUZA PRUDENTE, Publ.: 15/05/2014 e-DJF1 P. 117,
j.: 07/05/2014).
Posição do STJ:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES
À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º,
DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1. A quebra do sigilo bancário
sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é
autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais,
cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. […] 4. O § 3º, do
artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001,
determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das
informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar
procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo
a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do
crédito tributário porventura existente. 5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de
2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de
instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a
prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras
efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da
aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002). 6. As informações prestadas pelas
87
PONTO 11 | Sumário
instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a

identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente
movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua
origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei
Complementar 105/2001). 7. 8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da
ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN). 9. O artigo 144, § 1º,
do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a
legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de
apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios,
exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à
constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos
pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem
essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária,
ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da
Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007,
DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ
05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
09.08.2006, DJ 04.09.2006). 11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese
inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível
sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la. 12. A Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a
criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos
individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da
pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). 13. Destarte, o sigilo bancário,
como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade
aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado
nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não
pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto
porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito
fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao
dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não
extinto. 15. 16. 18. 19. 20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, 1ª Seção,
REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, j. em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
VIOLAÇÃO AO ART. 157 DO CPP. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 1º, I,
DA LEI N. 8.137/1990. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. 2. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. 1. Afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à
privacidade (art. 5º, X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por
autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua
posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da
fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por
assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever
de sigilo - decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas ao indivíduo, em geral, e
ao contribuinte, em especial - e o também dever de preservação da ordem jurídica
mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. 2. Recurso especial a que se dá
provimento para reconhecer a ilicitude da prova advinda da quebra do sigilo bancário sem
88
PONTO 11 | Sumário
autorização judicial, determinando-se que seja proferida nova sentença, afastada a referida
prova ilícita e as eventualmente dela decorrentes. (STJ, 5ª Turma, REsp 1361174/RS, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 03/06/2014, DJe 10/06/2014)
RESUMO ATUAL (site dizerodireito – 19/9/14):
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO - Os órgãos
poderão requerer informações bancárias
diretamente das instituições financeiras?
POLÍCIA NÃO (depende de autorização judicial).
NÃO (depende de autorização judicial) (STJ HC 160.646/SP, Dje
MP
19/09/2011).
SIM: se os dados forem utilizados em processo administrativo
RECEITA
tributário.
FEDERAL
NÃO: se os dados forem utilizados em processo criminal.
NÃO (depende de autorização judicial) (STF. MS 22934/DF, DJe de
TCU
9⁄5⁄2012)
SIM (seja ela federal ou estadual/distrital). Prevalece que CPI municipal
CPI
não pode.
Consoante escólio de Nelson Abrão 3, “o sigilo bancário se caracteriza como sendo a obrigação do
banqueiro – a benefício do cliente – de não revelar certos fatos, atos, cifras ou informações de que teve
conhecimento por ocasião do exercício de sua atividade bancária e notadamente aqueles que concernem a
seu cliente, sob pena de sanções muito rigorosas, civis, penais ou disciplinares”.
A inviolabilidade do sigilo de dados (que abarca sigilo bancário e fiscal) representa complemento ao
direito à intimidade e vida privada art. 5°, X, CR), sendo ambas previsões de defesa da privacidade.
Salienta Tercio Sampaio Ferraz que “No recôndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade
não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o
mais exclusivo dos seus direitos.”
Resumindo: O sigilo bancário é um direito fundamental implícito extraído a partir do Art. 5º, X da CR/88,
dever legal (LC 105/01) e contratual da Instituição financeira.
Em relação à natureza, pode-se fazer o seguinte quadro sinoptico:
Registro Público 4 5 Arquivos cadastrais em Sigilo Bancário, telefônico
geral mantidos por (das ligações telefônicas) e
entidades privadas fiscal
(telefônico e etc.).
Qualquer pessoa pode Há uma discussão sobre a Em regra, pode ser obtido
consultar. Não cabe invocar necessidade ou não de mediante decisão judicial.
proteção constitucional da decisão judicial. Situa-se As autoridades tributárias
3
Direito bancário. 7. ed. rev. e atual . por Carlos Henrique Abrão. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 54
4
Lei 6.015/73, Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido.
5
Lei 8.934/94, Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter
certidões, mediante pagamento do preço devido.
89
PONTO 11 | Sumário
privacidade em relação a em uma zona cinzenta. podem ter acesso a esses

registros públicos. dados
*Lembrar do RE 389.808
Atualmente, a LC n.º 105/01 alberga as seguintes hipóteses de relativização do sigilo bancário:

 Comissão Parlamentar de Inquérito federal ou estadual6 – Como o art. 58, § 3º, da CF/88
assegurou a CPI os mesmos poderes instrutórios das autoridades judiciais, submete-se aos
mesmos limites a elas impostas. Tem que expender com base em fundamentação concreta e o
requerimento deve ser aprovado pela maioria absoluta da Comissão. Não pode ser adotado
como 1ª medida investigatória para investigar o fato determinado. Não pode ser decretada
individualmente pelo Presidente ou Turma; (art. 4º, § 1º, da LC nº 105/01)
LC 105/01, Art. 4o – O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas
áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo
Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem
necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.
§ 1o As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência
constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos
sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio
do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.
§ 2o As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprovadas pelo
Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas
comissões parlamentares de inquérito.
 Ordem judicial – proferida pelo Juiz penal competente mediante decisão fundamentada baseada
em indícios razoáveis de autoria e materialidade, justificando a necessidade da medida e
delimitando o período investigado (não pode abranger toda a vida bancária do indivíduo). A lista
dos crimes previstos na LC 105/01 não é taxativa porque utiliza os vocábulos “qualquer ilícito” e
depois “especialmente” . Pode ser deferida em sede de inquérito policial ou processo judicial
(ação civil ou penal). É mister fazer uma distinção ente entre necessidade e indispensabilidade da
medida:
 Necessidade – utilidade para investigação ou instrução
 Indispensabilidade – inexistência de outro meio de investigação ou instrutório.
LC 105/01, Art. 1o. (omissis),
§ 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de
ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e
especialmente nos seguintes crimes:
I – de terrorismo;
II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra o sistema financeiro nacional;
VI – contra a Administração Pública;
VII – contra a ordem tributária e a previdência social;
VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;
IX – praticado por organização criminosa.
6
STF, ACO 730/RJ, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, DJ 11.11.2005, p. 5.
90
PONTO 11 | Sumário
O Ministério Público não pode quebrar diretamente o sigilo bancário (não está abrangido pelo poder de
requisição previsto no art. 129, VIII da CF/88), devendo formular representação dirigida ao juiz competente.
Se for verba pública, existe uma decisão do STF afirmando que pode requisitar diretamente por força do
princípio da publicadade da Administração Pública*. Se foi a autoridade policial que formulou
representação, o MP deverá sempre ser ouvido antes do deferimento da medida. Isto porque não há risco
de ineficácia da medida, já que os dados se encontram armazenados. (art. 6º, XVIII, da LC nº 75/93).
*NR: Pelo que percebi, trata-se de decisão proferida em 1995, no MS 21729/DF.
No HC nº 59.257-RJ (2006), o STJ entendeu que para quebrar o sigilo deve ter a fundamentação necessária
indicando indícios mínimos da prática de operações ilegais, não podendo investigar irrestritamente a vida
dos cidadãos.
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRÉVIO MANDAMUS DENEGADO. PRESENTE WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA.
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. OFENSA ÀS
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. 2. A
quebra dos sigilos bancário e fiscal somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao
direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente. 3.
Na hipótese vertente, existe manifesta ilegalidade pois não foi declinado o fumus commissi
delicti, de modo a embasar o decisum, pelo contrário, decretou-se a quebra a fim de buscá-
lo, com o fim de colher mínimos elementos necessários à investigação, em franca violação
do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 4. Lastreadas as decisões de origem em
argumentos vagos, sem amparo em dados fáticos que pudessem dar azo ao procedimento
tão drástico, de se notar certo açodamento por parte dos responsáveis pela persecução
penal. 5. (STJ, 6ª Turma, HC 269.810/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j.
em 15/10/2013, DJe 29/10/2013)
 Fiscalização efetuada pelo BACEN e CVM, no âmbito de sua competência, em relação as
entidades fiscalizadas, não podendo abranger o sigilo dos clientes destas entidades. Quando
realizar liquidação extrajudicial7, pode examinar a documentação dos clientes da instituição em
estágio de liquidação.
CRIMINAL. RMS. LAVAGEM DE DINHEIRO. QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE. BLOQUEIO DE
VALORES. AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL OU AÇÃO PENAL EM CURSO. IRRELEVÂNCIA.
LEVANTAMENTO DOS VALORES BLOQUEADOS. DECISÃO PASSÍVEL DE RECURSO PRÓPRIO.
IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 267/STF. RECURSO
DESPROVIDO. I. Hipótese em que o Banco Central do Brasil, em conformidade com o
disposto no art. 38 da Lei 4.595/64 informou ao Ministério Público Federal acerca das
operações efetuadas pela empresa com suspeita de irregularidades. II. A medida
assecuratória de bloqueio dos valores da conta corrente e do contrato de câmbio da
empresa recorrente antes mesmo de instaurado o inquérito policial é legítima, na medida
em que efetuado em face de procedimento administrativo e em consideração à gravidade
7
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 5º, CAPUT, LEI Nº 7.492/76. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
INFORMAÇÕES COLHIDAS PELO BANCO CENTRAL. PROVAS ILÍCITAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ART. 41, DA LEI Nº 6.024/74.
Não há ilegalidade na atuação do Banco Central se as informações obtidas, em razão de intervenção de liquidação extrajudicial, referem-se tão-somente à
movimentação financeira da instituição bancária (in casu, Banco Econômico). Logo, para a obtenção das informações que respaldaram a noticia criminis
encaminhada ao Ministério Público não era necessária autorização judicial determinando a quebra de sigilo bancário, tendo em vista haver, na hipótese
(liquidação extrajudicial), prerrogativa do BACEN (art. 41, da Lei nº 6.024/74) (Precedente do STJ).
Recurso desprovido. (RHC 17025/BA, 5ª Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 05.05.2005, DJ 23.05.2005 p. 308)
91
PONTO 11 | Sumário
dos fatos relatados e à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, como exige a
medida assecuratória. III. O levantamento do bloqueio, com a restituição dos valores
apreendidos, podendo ser postulado mediante recurso próprio, inviabiliza seu
requerimento pela via do mandamus. Incidência da Súmula 267/STF. IV. Recurso
desprovido. (STJ, 5ª Turma, RMS 17225/MG, Rel. Min. GILSON DIPP, j. em 17.11.2005, DJ
19.12.2005)
 Fiscalização efetuada pela Administração Tributária, “quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente” (Art. 6º da LC 105/01). Nesta hipótese, a autoridade
fiscal fica obrigado a manter sigilo agora sob o manto do sigilo fiscal previsto no Art. 178 e ss do
CTN. Há um entendimento no STJ sobre a CPMF que praticamente sepultou a idéia de que a
autoridade fiscal necessitava de prévia autorização judicial para acessar os dados bancários.
LC 105/01, Art. 6o, Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os
documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária.
CRIME. ORDEM TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. PROVAS OBTIDAS. CPMF. Os impetrantes
pretendem a concessão da ordem para que sejam anulados o inquérito policial e os atos
dele decorrentes, pois baseados em prova supostamente ilícita, já que o uso dos dados da
CPMF do paciente ocorreu em período em que esse procedimento era expressamente
proibido pelo § 3º do art. 11 da Lei n. 9.311/1996, que vigeu até a edição da Lei n.
10.174/2001. Mas a 5ª Turma denegou a ordem ao entendimento de que é possível a
retroação da Lei n. 10.174/2001 para englobar fatos geradores ocorridos em momento
anterior à sua vigência. Conforme entendimento do STJ o referido dispositivo legal tem
natureza procedimental; portanto, com aplicação imediata, é passível de alcançar fatos
pretéritos. Assim, não há constrangimento ilegal na investigação da suposta prática, no ano
de 1998, de crime contra a ordem tributária, pois decorrente de atividade legalmente
autorizada à fiscalização tributária; logo, lícita a prova produzida. (STJ, 5ª Turma, HC
31.448-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/8/2007 – Info. 328).
DPP - UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL DE INFORMAÇÕES OBTIDAS PELA RECEITA
FEDERAL MEDIANTE REQUISIÇÃO DIRETA ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. Os dados obtidos
pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição
direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia
autorização judicial, NÃO podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para dar base
à ação penal. (STJ, RHC 41.532/PR, Info. 535).
 Informações prestadas ao COAF
LC 105/01, Art. 1o. (omissis), § 6o O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores
Mobiliários e os demais órgãos de fiscalização, nas áreas de suas atribuições, fornecerão ao
Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, de que trata o art. 14 da Lei no
9.613, de 3 de março de 1998, as informações cadastrais e de movimento de valores
relativos às operações previstas no inciso I do art. 11 da referida Lei.
Lei 9.613/98, Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º: (...) I - identificarão seus clientes e manterão cadastro
atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;
 Consentimento do ofendido.
Ainda:
LC 105/01, Art. 1o. (omissis), § 3o Não constitui violação do dever de sigilo:
I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por
intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário
Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
92
PONTO 11 | Sumário
II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem

provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito,
observadas as normas baixadas pelo CMN e pelo BACEN;
III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no 9.311/96;
Lei 9.311/96, Art. 11 (omissis), § 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo
recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações
necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas
operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo
Ministro de Estado da Fazenda.
§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à
matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar
procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo
a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do
crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9430/96,
e alterações posteriores. (Redação dada pela Lei nº 10.174/01)
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou
administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que
envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o,
5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.
 As características básicas dos sigilos bancário e fiscal são (Moraes):
1. “A quebra do sigilo bancário ou fiscal só deve ser decretada em caráter de absoluta
excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios
idôneos, reveladores de possível autoria de prática ilícita por parte daquele que sofre a
investigação.
2. Individualização do investigado e do objeto da investigação.
3. Obrigatoriedade de manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas ao procedimento
investigatório.
4. Utilização dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigação que lhe deu causa.
5. Os sigilos bancário e fiscal são relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justiça
Penal ou Civil, pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e pelo Ministério Público uma vez que
a proteção constitucional do sigilo não deve servir para detentores de negócios não transparentes
ou de devedores que tiram proveito dele para não honrar seus compromissos;
6. O princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem
oitiva do investigado.”8
Sigilo Fiscal: basicamente, previsto no art. 198 do CTN:
CTN, Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte
da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a
situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado
de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
8 No caso deve-se observar que o contraditório não é prévio, ou seja, não se permite – mesmo em fase processual penal – que o acusado tenha conhecimento
prévio da realização da diligência, mas que possa ter acesso ao seu resultado após a sua conclusão.
93
PONTO 11 | Sumário

§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
OBS: Os documentos podem instruir a representação fiscal para fins penais.
DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de
elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de
quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si
só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito.
Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da SERENDIPIDADE, que consiste na
descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. (STJ, HC 282096).
E. DIREITO CIVIL
DIREITOS REAIS: DISPOSIÇÕES GERAIS. PROPRIEDADE: AQUISIÇÃO E

CONSTITUIÇÃO. USUCAPIÃO. PROPRIEDADE IMÓVEL E PROPRIEDADE MÓVEL.
PROPRIEDADE: DIREITO REAL E DIREITO OBRIGACIONAL. PROPRIEDADE E
DOMÍNIO.
1.1 DIREITOS REAIS: DISPOSIÇÕES GERAIS.

Conceito de Direitos Reais: complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas
suscetíveis de apropriação pelo homem (CLÓVIS BEVILÁQUA).
Coisa x bem: Segundo ORLANDO GOMES, bem é gênero que engloba os bens incorpóreos (imateriais) e
corpóreos (coisas). Coisa, portanto, é o bem corpóreo dotado de economicidade.
Características dos direitos reais:

1. absolutismo. Os direitos reais são oponíveis erga omnes. A titularidade que se tem sobre a coisa se
impõe de maneira geral e absoluta. A coletividade tem dever de abstenção e não pode praticar
qualquer ato que incomode o exercício por parte do titular do direito real. "Como consequência do
princípio do absolutismo. surge o princípio da publicidade, por excelência para os bens móveis.
Reputa-se a clandestinidade, eis que os direitos reais só se podem exercer contra todos se forem
ostentados publicamente" (ROSENVALD; CRISTIANO CHAVES).
2. direito de seqüela. É o direito do titular do direito real de perseguir a coisa em poder de terceiros
onde quer que se encontre. O direito de seqüela (direito de perseguir) é conseqüência do
absolutismo dos direitos reais.
3. direito de preferência. característica predominante nos direitos reais de garantia, consiste no
privilégio do titular do direito real em obter a satisfação de seu crédito real com o valor do bem
aplicado exclusivamente a sua satisfação prioritariamente a outros débitos de natureza pessoal.
Portanto, os direitos reais prevalecem sobre os direitos obrigacionais ("Art. 1.422. O credor
hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no
94
PONTO 11 | Sumário
pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro").

O art. 958 do CC estabelece que "os títulos legais de preferência são os privilégios legais e os
direitos reais". A sua vez, o art. 961 do CC estabelece que "o crédito real prefere ao pessoal de
qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral".
Enquanto os privilégios legais recaem sobre todo o patrimônio do devedor (exceto os bens
impenhoráveis), os direitos reais recaem apenas sobre os bens dados em garantia. Portanto, se o
valor do bem gravado pelo direito real for insuficiente para a satisfação do crédito, o titular do
direito real será credor quirografário quanto ao saldo remanescente (art. 1430 do CC).
Entretanto, a preferência do direito real prevista no art. 961 do CC não é absoluta.
Na insolvência civil (ou no mero concurso de credores em execução individual sobre determinado
bem), em primeiro lugar, em razão da regra prevista no art. 186 do CTN, são pagos os créditos
trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho; após, os créditos tributários; em seguida, incide
a regra do art. 961, vindo os créditos reais.
Na falência, a ordem prevista nos art. 83 e 84 da Lei 11.101/05 é: em primeiro lugar, os créditos
extraconcursais (art. 84); em segundo, os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a
150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; em
terceiro, créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; após, os créditos
tributários, excluídas multas, e assim por diante.
4. Taxatividade. Os direitos são de numeração taxativa. Art. 1225, CC (são direitos reais: I - a
propriedade (e propriedade fiduciária, art. 1361); II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V
- o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a
hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº
11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de
2007); II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado. Quanto à enfiteuse,
ainda existe. Art. 2038, CC (fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-
se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1º de
janeiro de 1916, e leis posteriores). As enfiteuses, ainda em curso, continuam sendo direito real. O
que não é possível é fazer enfiteuse após o advento do NCC. É a ultratividade do direito de
enfiteuse. Essa foi substituída pelo direito de superfície. Taxatividade não é sinônimo de tipicidade.
A taxatividade reserva ao legislador a possibilidade de criar direitos reais. A sua vez, a tipicidade
(que não é atributo dos direitos reais) impediria a modelação dos direitos reais existentes pela
autonomia privada. Como exemplo de modulação dos direitos de propriedade pela autonomia
privada, tem-se o caso da multipropriedade, como na fusão da propriedade individual com a
propriedade coletiva nas convenções de condomínio no caso de shopping centers ou time sharing.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS

(ROSENVALD; CRISTIANO CHAVES)
A partir do desdobramento dos poderes dominiais, brotam os direitos de fruição, garantia e aquisição.
Desse modo, tem-se:
1) Propriedade - jus in re própria. É o único direito real originário, sendo que os direitos reais em coisa
alheia somente se manifestam a partir do desdobramento das faculdades contidas no domínio (usar, gozar,
dispor, reivindicar).
2) Direitos reais em coisa alheia ou limitados - jus in re aliena. São manifestações facultativas e derivadas
dos direitos reais, sendo resultado da decomposição dos poderes jurídicos contidos na esfera do domínio.
Assim, a sua existência jamais será exclusiva, eis que na sua vigência convivem com o direito de
95
PONTO 11 | Sumário
propriedade, mesmo estando ele fragmentado (propriedade limitada). Os direitos reais em coisa alheia são
de duração temporária (enquanto a propriedade é marcada pela perpetuidade). Daí, a vitaliciedade como
termo máximo do usufruto (art. 1410 do CC) e o prazo fatal de trinta anos de duração da hipoteca (art.
1485 do CC). Na vigência do CC/16, dentre os direitos reais em coisa alheia, somente a enfiteuse era dotada
de perpetuidade.
Os direitos reais em coisa alheia se subdividem em:
2.1) Direitos reais de gozo e fruição: usufruto, servidão, uso, habitação e os decorrentes de imissão
provisória na posse em ação de desapropriação;
2.2) Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese.
2.3) Direito real à aquisição: promessa de compra e venda.
Já a propriedade fiduciária e a propriedade superficiária são direitos reais em coisa própria, mas se
distanciam da propriedade convencional pelo fato de não serem dotados de perpetuidade, tratando-se de
propriedades resolúveis.
Nos direitos reais em coisa alheia, há forte carga obrigacional, considerando-se as obrigações que surgem
para o titular do direito derivado. Ex.: o art. 1400 do CC estabelece que o usufrutuário, antes de receber o
usufruto, deverá inventariar os bens que recebe, deverá conservá-los e conceder caução ao proprietário.
Por outro lado, nem todos títulos levados ao registro mobiliário constituem direitos reais. Entretanto, há
direitos obrigacionais que, quando levados ao registro imobiliário, adquirem eficácia real (não se
transmudam em direito real, pois não se encontram no rol taxativo), de modo que lhes é conferido o
atributo da sequela. Ex.: registro do contrato de locação, que permite ao locatário opor ao adquirente seu
direito de preferência; registro da penhora; registro das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade.
1.2 PROPRIEDADE E DOMÍNIO (ROSENVALD; CRISTIANO)

Pela teoria tradicional ou real, nos direitos reais, há uma relação jurídica entre o titular do direito e a coisa,
não havendo que se falar em uma relação jurídica com pessoas indeterminadas (toda a coletividade).
Pela teoria moderna ou personalista, os direitos reais não estabelecem uma relação jurídica com a coisa,
pois somente há relação jurídica entre pessoas. Assim, nos direitos reais, o seu titular é o sujeito ativo da
relação jurídica, e toda coletividade é o sujeito passivo, com dever geral de abstenção (CAIO MÁRIO;
ROSENVALD, CRISTIANO CHAVES).
Com efeito, o que se estabelece entre o titular do direito e a coisa é uma "relação material de subordinação
da coisa ao poder do titular, através das faculdades de uso, gozo e disposição".
Nesse ponto, encontra-se a diferença entre propriedade e domínio:
Propriedade é a relação jurídica que se estabelece entre o titular do bem e a coletividade de pessoas, com
dever geral de abstenção oponível a estas. "A propriedade não é um retrato material do imóvel com suas
características físicas, mas a feição econômica e jurídica que a representa formalmente, dotando o
proprietário de uma situação ativa que lhe permita o trânsito jurídico de titularidades (transferência do
direito) e a proteção plena do aparato jurisdicional (direito de reivindicar)".
Domínio, a sua vez, e justamente aquela "relação material de subordinação da coisa ao poder do titular,
através das faculdades de uso, gozo e disposição".
Assim, o domínio (ingerência econômica sobre a coisa) é instrumentalizado pelo direito de propriedade,
pois esta permite reivindicar o bem, além de permitir transmiti-lo ou onerá-lo. Assim, a propriedade é a
titularidade do bem, e o domínio é o seu conteúdo interno.
"Enquanto as faculdades de uso, gozo e disposição compõem o domínio - com possibilidade de
desmembramento -, a pretensão reivindicatória emerge da lesão ao direito subjetivo de propriedade", pois
96
PONTO 11 | Sumário
"reivindicar consiste justamente na possibilidade de o proprietário sancionar aquele que possui

injustificadamente a coisa, por ter violado o dever genérico de abstenção".
São, portanto, conceitos complementares, mas que não se confundem, considerando-se que há várias
situações em que o proprietário (detentor da titularidade formal) não será aquele que exerce o domínio.
Ex.: usucapião antes do registro; compromisso de compra e venda após a citação).
OBS.: aquele que adquiriu o domínio em razão da usucapião, mas que não tem a titularidade formal
(propriedade) em razão de não ter, ainda, obtido a sentença declaratória, pode manejar a ação publiciana
(ação petitória) para reaver a coisa, ao invés da ação reivindicatória. A ação publiciana atualmente exige
três pré-requisitos:
1. que tenha decorrido o tempo suficiente para ensejar a usucapião;
2. que não haja ação de usucapião pendente;
3. que haja perda do exercício da posse direta pelo autor em decorrência do esbulho.
Ela se fundamenta no Código Civil de 2002 nos artigos 1.228, que garante ao proprietário o direito de
reaver a posse e 1.238, que dispõe sobre a aquisição originária da coisa por meio da usucapião. Por mais
que ela não apareça expressamente na letra da lei, é permitida. De forma clara, pode ingressar com a ação
publiciana o possuidor que já preencheu os requisitos da usucapião, mas ainda não requereu
judicialmente a declaração desta e foi esbulhado em sua posse. É uma espécie de reivindicatória sem
título que visa reaver a posse perdida e garantir a usucapião, sendo uma ação de natureza declaratória e
com efeitos inter partes. A sentença não serve de título para registrar o bem no Cartório de Registro de
Imóveis, sendo necessária a ação de usucapião. No entendimento do magistrado José Wellington B. da
Costa Neto, é pacífica a doutrina em admitir que o usucapiente, que ainda não teve declarado seu direito
dominial, pleiteie por meio da ação publiciana o reconhecimento da usucapião e a posse do bem para si. A
doutrina ensina: "quem tem justo título, apto, em tese, para a aquisição do domínio, pela prescrição
aquisitiva, pode intentar a ação publiciana, para exigir a posse, de que carece, para completar seu direito
de propriedade. Pede-se a posse hábil para gerar a prescrição aquisitiva, que o investirá em pleno domínio
da coisa ou do imóvel."
O CC/02 seguiu a teoria clássica e optou apenas por adotar o termo propriedade, não a diferenciando de
domínio.
1.3 PROPRIEDADE: AQUISIÇÃO E CONSTITUIÇÃO. USUCAPIÃO. PROPRIEDADE IMÓVEL E

PROPRIEDADE MÓVEL.
1.4 Propriedade
1.4.1 - Definição
CONCEITO (art. 1228 do CC): a propriedade é o direito que a pessoa tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o
detenha (MHD). A propriedade recai sobre bem determinado, é direito fundamental (art. 5º XXII), mas deve
sempre atender sua função social, sendo um poder-dever. O direito de propriedade, ordinariamente, é um
direito subjetivo que se compõe pelo poder de uma pessoa sobre uma coisa, com oponibilidade erga
omnes.
A relação jurídica proprietária é uma relação de pessoa x coletividade, sendo a coisa o objeto dessa relação.
- Poderes que compõem o direito de propriedade (Art.1228, CC):
 Uso
 Gozo ou fruição
 Livre disposição
 Reivindicação
97
PONTO 11 | Sumário
O direito de propriedade é um feixe de poderes conferidos ao titular. Trata-se de um direito complexo, pois
possui 04 diferentes poderes compondo um mesmo direito. Além desses 04 poderes, o direito de
propriedade exige o título do registro no Cartório de Imóveis. Esse título corresponde ao registro em
cartório para que se garanta a oponibilidade erga omnes a terceiros. Sem o título, o titular tem o poder
sobre a coisa mas não pode opor a terceiros.
Assim, quem tem os 04 poderes, mas não tem título, não tem propriedade, e sim DOMÍNIO, QUE É
EXERCIDO SOBRE A COISA, ENQUANTO A PROPRIEDADE É EXERCIDA PERANTE A COLETIVIDADE. Quem tem
domínio, mas não propriedade é o usucapiente. Quem tem apenas 01 só dos poderes sobre a coisa (uso ou
gozo) tem posse, mas não domínio e nem propriedade.
O direito de propriedade será protegido por meio de ação reivindicatória. Segundo o STJ, essa ação é
imprescritível. Essa ação tem como requisito a prova da existência do título. Essa ação não precisa de
imediatidade, mas sim de tempo, para que se garanta o direito de propriedade. O procedimento dessa ação
é comum ordinário. Só irá propor ação reivindicatória quem quer discutir o título ou, já não podendo se
valer do procedimento especial possessório, quer recuperar a posse através da afirmação da propriedade.
Quem quer proteger a posse vai se valer das ações possessórias – reintegração, manutenção e interdito
proibitório. Além disso, a ação possessória necessita de imediatidade.
Quem quer proteger o domínio vale-se da ação publiciana, que tem procedimento ordinário, não havendo
a possibilidade de concessão de liminar. Essa ação só será promovida por quem não pode se valer de ação
possessória. A sentença que julga procedente o pedido contido na ação publiciana poderia ser levada a
registro no cartório de imóveis? NÃO, porque essa sentença declarou apenas o domínio, não reconhecendo
a propriedade. Assim, o interessado deve propor ação de usucapião para que se obtenha o título. Enquanto
não se obtiver o título não há aquisição de propriedade, mas apenas o reconhecimento do domínio.
Para alguns, não há distinção entre as expressões “domínio” e “propriedade”, até em razão do princípio da
operabilidade. Porém, outros distinguem:
 os 4 poderes + o título = PROPRIEDADE.
 os 4 poderes sem título = DOMÍNIO
 só 1 atributo = POSSE
ação reivindicatória (art. 1228 do CC): direito de reaver o imóvel do poder de quem injustamente o possua
ou detenha. É imprescritível cedendo apenas à usucapião – Resp 216.117/RN. Súmula 237 do STF (“O
usucapião pode ser argüida em defesa”).
1ª corrente (tradicional, majoritária e seguida pelo STJ): na usucapião extraordinária ou ordinária de
imóvel, a sentença que acolha a alegação de usucapião como defesa não constituirá título hábil para
registro, sendo necessária a ação direta de usucapião, pois i) não se fará coisa julgada quanto à declaração
de usucapião que constituirá apenas questão prejudicial (art. 469, III, do CPC) e ii) os confinantes do imóvel
não terão sido partes na lide, tampouco as fazendas públicas, além de o ministério público não haver
atuado como custos legis, requisitos exigidos nos arts. 942 a 944 do CPC para a ação direta de usucapião
(STJ - REsp 652.449/SP). Exceção: usucapião especial urbano ou rural, que admitem que a sentença que
acolha a alegação arguida em contestação constituirá título hábil para fins de registro por expressa
disposição legal constante do art. 7º da Lei 6.969/81 e do art. 13 da Lei 10.257/01. Isso ocorre porque a lei
considera a arguição dessas modalidades especiais de usucapião não propriamente como uma defesa, mas
como verdadeiro pedido contraposto em ação de natureza dúplice, apto a integrar a coisa julgada da lide
(REsp 233.607/SP). Apesar da omissão legal em regular o procedimento do usucapião especial arguido
como defesa, a doutrina indica ser recomendável a observância das cautelas da ação direta de usucapião)
para evitar futura nulidade do registro decorrente da sentença.
2ª corrente: qualquer usucapião arguido em defesa, quando acolhido por sentença já constitui título
hábil para registro no cartório de imóveis. Enunciado 315 da IV Jornada/CJF (“O art. 1.241 do Código Civil
permite que o possuidor que figurar como réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido
98
PONTO 11 | Sumário
contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, valendo
a sentença como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes e
terceiro”).
ação de usucapião.
ação publiciana: municia o usucapiente sem título e sem posse atual de pretensão reivindicatória.
ação de imissão na posse: visa conferir a posse ao proprietário que nunca a teve; era prevista no antigoCPC,
mas sem previsão expressa no atual.
ação ex empto (art. 500 do CC): coisa é entregue em quantidade menor daquela declarada, o comprador
pode exigir a complementação ou a rescisão do contrato ou abatimento do preço (Resp 52663/SP,
AgRgAREsp 33444/RS); a prescrição é vintenária (REsp 53804/SP).
CARACTERÍSTICAS da propriedade – é direito:

 absoluto: pois tem caráter “erga omnes”; porém limitado pela função social e socioambiental da
propriedade.
 exclusivo: a coisa não pode pertencer a mais de uma pessoa, salvo os casos de condomínio ou
copropriedade, o que também não retira o caráter de exclusividade9. (Na verdade, o caráter da
exclusividade é atribuída ao domínio, pois, havendo mais de um proprietário sobre o bem, no caso
de condomínio pro indiviso, cada um exerce o poder de fato sobre a coisa relativamente a uma
fração ideal e ao mesmo tempo sobre todo o bem, ainda que a propriedade (titularidade formal)
pertença a mais de uma pessoa. Em outras palavras, no condomínio pro indiviso, todos exercem o
poder de fato sobre a coisa, e um comproprietário não pode excluir o poder de fato do outro. Daí,
conclui-se que não é cabível o manejo de ação reivindicatória de um comproprietário contra o
outro, salvo no condomínio pro diviso, em que as frações que cabem a cada um dos
comproprietários já estão materialmente definidas - ROSENVALD, CRISTIANO CHAVES) - ver art.
1275 e ss do CC.
 perpétuo: permanece independente do seu exercício, enquanto não houver causa modificativa ou
extintiva, legal ou convencional. "O direito de propriedade é perpétuo, extinguindo-se somente pela
vontade do dono, ou por disposição expressa de lei, nas hipóteses de perecimento da coisa,
desapropriação ou usucapião (STJ - 3 T. - REsp 144.330/BA - j. 18/10/1999)". Na usucapião, a perda
da propriedade não se dá pela não uso, e sim pela posse reiterada do usucapiente.
 elástico: é um direito que pode ser reduzido ou aumentado conforme o número de atributos
presentes. (Pergunta feita por Olindo Menezes em prova oral: "O que é elasticismo?" É característica
do direito de propriedade que permite que os poderes dominiais sejam destacados para formação
de direitos reais em coisa alheia, sem que o direito de propriedade deixe de existir. Propriedade
plena (ou alodial) é aquela em que há concentração de todos os poderes dominiais na pessoa do
proprietário. Alodialidade é uma qualidade da coisa sobre a qual não incidem ônus reais. O
princípio da consolidação (ou da força da atração) indica que todas as contrações do domínio serão
transitórias e anormais (caráter temporário dos direitos reais em coisa alheia).
 complexo.
 fundamental: art. 5º, XXII, CF/88. O direito de propriedade e sua função social são aplicados
diretamente nas relações entre particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
1.4.2 - Elementos
Os elementos que formam o conceito de propriedade são: Gozar, Reaver, Usar e Dispor – GRUD.
1.4.3 - Classificação
Tendo em vista os atributos (GRUD), a propriedade pode ser:
9 Art. 1231: a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

Art. 1232: Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo
se por preceito jurídico especial, couberem a outrem.
99
PONTO 11 | Sumário
a) Propriedade plena ou alodial: todos os direitos elementares que a formam se acham reunidados na
pessoa do proprietário.
b) Propriedade limitada ou restrita: recai sobre a propriedade algum ônus (hipoteca, servidão ou usufruto)
OU quando a propriedade for resolúvel, dependente de codição ou termo (art. 1359 do CC). Neste caso, o
direito de propriedade é composto pela/o:
 nua-propriedade: siginifica ter o bem em seu nome. É despida dos atributos
diretos de uso e fruição.
 domínio útil: corresponde aos atributos de usar, gozar e dispor da coisa.
Dependendo do atributo que possui, a pessoa recebe uma denominação
diferente: superficiário, usufrutuário e etc..
1.4.4 - Extensão do direito de propriedade
Extensão vertical: art.1229, CC. O espaço aéreo e subsolo pertencem ao proprietário. Contudo, ele não
pode se opor a atividades de terceiros que não violem o seu interesse - Art. 1.229. A propriedade do solo
abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício,
não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou
profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.
A União tem os recursos minerais, as energias hidráulicas e os sítios arqueológicos do subsolo. Assim, as
riquezas do subsolo pertencem à União, tendo o proprietário direito a uma indenização. Art.176, CF: Art.
176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
ATENÇÃO: art.1230, § único, CC – o proprietário pode explorar os recursos encontrados no subsolo na
construção civil, desde que não submetidos À transformação industrial. Art. 1230, Parágrafo único. O
proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção
civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.
Extensão horizontal: possibilidade de fracionamento dos poderes da propriedade, constituindo direito real
da coisa alheia. Ex: o proprietário cede o uso e gozo a terceiro, caracterizando o usufruto.
1.4.5 - Restrições à propriedade
A propriedade sofre restrições impostas pelo direito de vizinhança, pelo interesse público, pela função
social, pela própria vontade do proprietário e outras normas administrativas e constitucionais.
1.4.6 - Aquisição ou constituição da propriedade
Diferentemente dos direitos pessoais, os direitos reais possuem regime próprio de aquisição,
consubstanciados em modos previamente estipulados em lei.
Modos de Aquisição da Propriedade Imobiliária
A aquisição da propriedade imobiliária pode ocorrer de forma originária/SEM vínculo anterior (usucapião e
acessões) ou derivada/COM vínculo anterior (registro e sucessão “causa mortis”).
1.4.6.1 Usucapião
USUCAPIÃO / “prescrição aquisitiva” é o modo originário de aquisição da propriedade pela posse
qualificada prolongada no tempo. Ou seja, é a aquisição de propriedade pelo passar do tempo; é a posse
que se perpetua no tempo, gerando a aquisição de propriedade. Tem como fundamento a segurança
jurídica daquele que se manteve na posse de algo por determinado período de tempo.
Essse período de tempo é chamado de prescrição, que tem duas faces:
face extintiva = prescrição.
Face aquisitiva = usucapião.
Aplicam-se ao usucapião todas as regras da prescrição. Ex: hipóteses interruptivas ou suspensivas de
usucapião (se não corre prescrição não corre usucapião) – não corre prescrição contra o brasileiro que
estiver no estrangeiro a serviço público, cujo imóvel dele, situado no Brasil, não poderá ser usucapido.
Também não corre prescrição contra o absolutamente incapaz.
100
PONTO 11 | Sumário
Não é apenas a propriedade que pode ser adquirida por usucapião; outros direitos reais suscetíveis de
posse também o poderão, como por exemplo, enfiteuse, servidão, superfície. Súmula 193, STJ: O direito de
uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.
O art.103, CC, proíbe usucapião de propriedade de terras públicas. Porém, o STJ vem reconhecendo a
possibilidade de usucapião de direitos reais na coisa alheia de terras públicas, que não importa na
aquisição da propriedade, mas na aquisição de direitos reais na coisa alheia (Resp 154.123/PE e REsp
575.572/RS). Assim, pode-se entender possível o usucapião de enfiteuse de terras públicas – NAO HÁ
AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE, MAS APENAS AQUISIÇÃO DE DIREITO REAL NA COISA ALHEIA DE BEM
PÚBLICO.
REQUISITOS DO USUCAPIÃO:
Obrigatórios:
Posse qualificada (requisito formal): posse mansa, pacífica, ininterrupta e com animus domini. É a posse
que se mantém no tempo com o possuidor se comportando como se efetivamente fosse o proprietário do
bem.
O ordenamento jurídico admite a soma de posses para fins de usucapião – o usucapiente pode somar, à
sua, a posse dos seus antecessores, que pode decorrer de ato inter vivos (acessio possessionis – compra de
posse) ou ato causa mortis (sucessio possessossionis).
A posse, ainda que haja ação contra o usucapiente, continua mansa e pacífica, desde que saia vitorioso na
mesma.
STJ: a citação promovida em ação possessória julgada improcedente não interrompe o prazo para aquisição
da propriedade pela usucapião (AgR no RESP n. 94.61/MG)
Aquele que possui a posse direta não pode usucapir, pois falta animus domini, já que está na posse da coisa
por força de um contrato. Ex: locatário.
Lapso temporal: os prazos exigidos se contam por anos, desprezando-se o 1º dia e incluindo-se o último.
Aplicam-se ao possuidor todas as hipóteses de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição (art.
197 a 202) no que tange a usucapião.
Regras de direito intertemporal:
- até 2 anos após a entrada em vigor do CC/02 Código serão acrescidos 2 anosaos novos prazos da
usucapião por posse-trabalho ordinária e extraordinária e da desapropriação judicial privada por posse-
trabalho, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior CC/16 (art. 2029 do CC).
- demais formas de usucapião aplicam-se os prazos da lei anterior, quando reduzidos pelo CC/2002, e se na
data da sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada (art. 2028).
 Idoneidade da coisa (requisito material): coisa hábil a sofrer usucapião, já que alguns bens não
podem ser usucapidos pela sua natureza (mares, rios, etc) ou por força legal (bens públicos
dominicais, bens públicos de uso comum, áreas comuns em condomínio edilício, etc.).
É possível usucapir bem de família? SIM, o bem de família torna a coisa impenhorável, mas não insuscetível
de usucapião.
Havendo copropriedade NÃO pode haver usucapião, já que cada um dos coproprietários exercem o direito
sobre o todo. O STJ, contudo, de modo excepcional (Resp 10.978/RJ), admite usucapião da copropriedade
por um deles quando este estabelece a posse com exclusividade, alijando os demais.
Nas hipóteses em que a coisa não é idônea a ser usucapida, embora não seja cabível usucapião, pode caber
supressio (Resp 214.680/SP). Ex: área comum de condomínío edilício na qual um dos condôminos exerce a
posse por determinado período de tempo. Não pode ter usucapião, mas pode ter supressio.
Os bens públicos são insuscetíveis de usucapião (art. 183, § 3º e 191 da CF), já os bens de sociedades de
economia mista e empresas públicas são usucapíveis. Tese minoritária defende a possibilidade de
usucapião de bens públicos dominicais (ex. terras devolutas), pois são alienáveis, logo também são
prescritíveis e usucapíveis. O STF (REnº 220.906) faz distinção entre as paraestatais prestadoras de serviço
101
PONTO 11 | Sumário
público e exploradoras de atividade econômica, incluindo os bens afetados à finalidade pública como
submetidos ao regime jurídico de Direito Público. Bem com cláusula de inalienabilidade só pode sofrer
usucapião extraordinário. Bem de família, voluntário ou legal, pode ser usucapido. Também é possível a
usucapião de propriedade resolúvel. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis,
indisponíveis e insuscetíveis de usucapião. No caso da usucapião em favor de remanescentes das
comunidades de quilombos, puderam os moradores e descendentes que começaram a possuir tais terras
em posse tranqüila e pacífica com animus domini até a edição da CF/88, transmiti-la para as futuras
gerações, e nesse caso recaiu até mesmo em bens públicos. O condômino tem legitimidade para usucapir
em nome próprio o todo, desde que exerça a posse exclusiva com “animus domini” e sejam atendidos os
requisitos legais da usucapião (REsp 668.131/PR). Vaga de garagem, por sua vez, se for autônoma em
relação ao imóvel, com matrícula individual e designação numérica própria é suscetível de usucapião. A
sentença de usucapião tem natureza declaratória.
O Tribunal Regional Federal da 1.ª Região tem entendimento consolidado no sentido de que imóvel
financiado pelo SFH não pode ser objeto de usucapião. Isso porque tais imóveis possuem a finalidade
de atendimento à política habitacional do Governo Federal, estando, pois, submetidos a regime de
direito público. Ainda, a invasão ou ocupação visando à posse de imóvel financiado pelo SFH
configura crime de ação pública, com pena prevista de seis anos de prisão, de acordo com o artigo 9º
da Lei 5.741/71 (Processo n.º 0015005-67.2009.4.01.3400).
 Facultativos: geram a diminuição do lapso temporal.

 Justo título: instrumento, público ou particular, que seria idôneo para a transferência da
propriedade se não fosse a existência de um vício que pesa sobre ele. Res 174.108/SP: promessa de
compra e venda não registrada gera vício, que impede a aquisição da propriedade, mas que pode
gerar usucapião. Enunciado 86, JDC - Art. 1.242: A expressão “justo título” contida nos arts. 1.242 e
1.260 do Código Civil abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a
propriedade, independentemente de registro.
O justo título traz uma presunção de boa-fé.
 Boa-fé
É possível falar de usucapião da coisa roubada ou furtada (res furtiva) já que o justo título e a boa-fé são
requisitos FACULTATIVOS e não obrigatórios.
A presença da União ou de qualquer de seus entes na ação de usucapião especial não afasta a competência
do foro da situação do imóvel (Súm.11, STJ). O mesmo raciocínio aplica-se à ação de usucapião proposta
contra a massa falida, não prevalecendo o foro universal do juízo da falência. É obrigatória a presença do
MP em qualquer ação de usucapião.
ESPÉCIES DE USUCAPIÃO
Usucapião ordinária
Usucapião extraordinária
Usucapião especial:
 Rural / “pro labore”
 Urbana, que pode ser:
o Constitucional / “pro misero”
o Por abandono de lar
o Coletiva
 Indígena
 Usucapião administrativa
Requisitos comuns: bens suscetíveis de usucapião, “animus domini”, posse mansa, pacífica e ininterrupta.
USUCAPIÃO ORDINÁRIA (art. 1242)
102
PONTO 11 | Sumário
 10 anos
 Justo título
 Boa-fé Subjetiva (presume-se de boa-fé quem tem justo título – art. 1201 do CC)
Tem prazo de 10 anos. O juiz pode reduzir esse prazo, inclusive de ofício, para 05 anos, quando o
usucapiente estiver cumprindo a função social da posse – morando ou tornando a terra produtiva – e se o
seu justo título for de escritura pública. No usucapião ordinário exige-se, além dos requisitos obrigatórios,
os requisitos facultativos.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo
título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se
o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório,
cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econômico.
Subtipo do usucapião ordinário:
- USUCAPIÃO TABULAR (convalesça registral) – art.214, §5º, Lei 6015/73 (§ 5o A nulidade não será
decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel). O
usucapião tabular consiste na possibilidade de o réu de uma ação de invalidade de registros públicos alegar
usucapião em seu favor. O juiz, na mesma sentença que reconhece a invalidade do registro, reconhece a
ocorrência de usucapião, concedendo ao réu a propriedade do bem.
Somente na usucapião ORDINÁRDIA se exige justo título (todo e qualquer documento que gere ao
possuidor a crença de ser o verdadeiro – acessibilidade a pessoas simples) e boa-fé subjetiva (ignorância
de vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa). O justo título é a materialização da boa-fé.
Enunciado 86 da I JDC: “Art. 1242: A expressão justo título, contida no art. 1242 e 1260 do CC, abrange
todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro”.Ex.
compromisso de compra e venda.
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA (art. 1238)

 15 anos (requisito único)
Tem prazo de 15 anos. Esse prazo pode ser reduzido para 10 anos quando o usucapiente estiver morando
na propriedade ou tiver tornado a terra propriedade – cumprimento da função social da posse (usucapião
extraordinária especial pro-labore ou habitacional). O juiz pode determinar essa redução de ofício. O
usucapião extraordinário exige apenas a presença dos requisitos obrigatórios.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel,
adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o
declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo
único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no
imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Obs.: há presunção absoluta de justo título e boa-fé. O usucapiente não precisa provar esses requisitos e do
outro lado o proprietário não pode fazer prova em sentido contrário.
USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL / RÚSTICA / PRO-LABORE (art. 191 da CF, art. 1239 do CC e Lei 6969/81)
 5 anos
 Não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano
 Área de terra em zona rural
 Não superior a 50 hectares
 Fixação de moradia ou produtividade da terra
É possível o interessado usucapir mais de uma vez – basta que a pessoa que adquiriu o primeiro usucapíão
não tenha mais o imóvel usucapido.
Doutrina e jurisprudência não admitem, nesse tipo de usucapião, a adição da posse, pois requer requisitos
103
PONTO 11 | Sumário
personalíssimos incompatíveis com a aludida soma. Há presunção absoluta de justo título e boa-fé.
Enunciado n. 313: “Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição
pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Inf.566, STJ:
DCC DAGG - POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE IMÓVEL RURAL DE ÁREA INFERIOR AO MÓDULO RURAL.
Presentes os requisitos exigidos no art. 191 da CF, o imóvel rural cuja área seja inferior ao “módulo rural”
estabelecido para a região (art. 4º, III, da Lei 4.504/1964) poderá ser adquirido por meio de usucapião
especial rural.
De fato, o art. 65 da Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra) estabelece que “O imóvel rural não é divisível em
áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural”.
(…) Realmente, o Estatuto da Terra foi pensado a partir da delimitação da área mínima necessária ao
aproveitamento econômico do imóvel rural para o sustento familiar, na perspectiva de implementação do
princípio constitucional da função social da propriedade, importando sempre e principalmente, que o
imóvel sobre o qual se exerce a posse trabalhada possua área capaz de gerar subsistência e progresso social
e econômico do agricultor e sua família, mediante exploração direta e pessoal - com a absorção de toda a
força de trabalho, eventualmente com a ajuda de terceiros.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 191, cujo texto se faz idêntico no art. 1.239 do CC, disciplinou
a usucapião especial rural, nos seguintes termos: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”. Como se verifica neste artigo transcrito, há demarcação de área
máxima passível de ser usucapida, não de área mínima, o que leva os doutrinadores a concluírem que
mais relevante que a área do imóvel é o requisito que precede a ele, ou seja, o trabalho realizado pelo
possuidor e sua família, que torna a terra produtiva e lhe confere função social.
(…) Assim, a partir de uma interpretação teleológica da norma, que assegure a tutela do interesse para a
qual foi criada, conclui-se que, assentando o legislador, no ordenamento jurídico, o instituto da usucapião
rural, prescrevendo um limite máximo de área a ser usucapida, sem ressalva de um tamanho mínimo,
estando presentes todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, não há impedimento à aquisição
usucapicional de imóvel que guarde medida inferior ao módulo previsto para a região em que se localize.
Nota: O entendimento do STJ acima exposto está de acordo com o que o STF decidiu por ocasião do
julgamento do RE 422.349-RS (DJe 29/4/2015), no qual a Corte analisou um caso parecido, mas envolvendo
usucapião especial urbana. Na ocasião, o STF fixou a seguinte tese: “Preenchidos os requisitos do art. 183
da CF, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação
infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área onde situado o imóvel (dimensão
do lote)”.
Inf.561, STF:
DAMBB - REQUISITO PARA REGISTRO DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE USUCAPIÃO.
Para que a sentença declaratória de usucapião de imóvel rural sem matrícula seja registrada no Cartório
de Registro de Imóveis, é necessário o prévio registro da reserva legal no Cadastro Ambiental Rural
(CAR).
(…) O novo Código Florestal instituiu o Cadastro Ambiental Rural (CAR), que passou a concentrar as
informações ambientais dos imóveis rurais, sendo dispensada a averbação da RESERVA LEGAL no
104
PONTO 11 | Sumário
Registro de Imóveis (art. 18, § 4º).

Art. 18. § 4º O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de
Imóveis, sendo que, no período entre a data da publicação desta Lei e o registro no CAR, o proprietário ou
possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste ato.
Assim, ante esse novo cenário normativo, como condição para o registro da sentença de usucapião no
Cartório de Registro de Imóveis, é necessário o prévio registro da reserva legal no CAR.
Nota: Reserva Legal. Quem tem o dever de preservar a área de reserva legal? Só o proprietário?NÃO. A
Reserva Legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa não apenas pelo proprietário, como
também pelo possuidor ou por qualquer outra pessoa que ocupe, a qualquer título, a área, seja ele uma
pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado (art. 17, caput). Admite-se algum tipo de atividade
econômica na área de reserva legal?SIM. Admite-se a exploração econômica da Reserva Legal mediante
manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do Sisnama (art. 17, § 1º). Qual é o
tamanho da área de reserva legal? Será um percentual do imóvel baseado na região do país onde ele
está situado e na natureza da vegetação. A Lei n. 12.651/2012 (Código Florestal) prevê os percentuais de
cada imóvel rural que deverão ser separados e protegidos como área de reserva legal. CAR. Em que
consiste? O Código Florestal (Lei n. 12.651/2012) criou algo muito importante chamado de Cadastro
Ambiental Rural – CAR. Em que consiste? O CAR é um registro público eletrônico de âmbito nacional, no
qual todos os imóveis rurais devem estar inscritos com a finalidade de reunir, em um só local, as
informações ambientais das propriedades e posses rurais, formando uma base de dados que servirá para
controle, monitoramento, planejamento e combate ao desmatamento. De quem é o dever de inscrever o
imóvel no CAR?Dos proprietários e possuidores rurais. Os proprietários e possuidores rurais têm um prazo
até maio de 2016 para inscrever seus imóveis no CAR. Para isso, eles deverão apresentar uma lista de
documentos previstos no Decreto 7.830/2012. A área de Reserva Legal precisa ser inscrita no CAR?SIM.
Com certeza. O Código Florestal determinou que a área de Reserva Legal deve ser inscrita no CAR. Antes de
existir o CAR, onde era inscrita a Reserva Legal? Como as pessoas sabiam que um determinado imóvel
possuía parte de sua extensão como área de Reserva Legal? Antes da Lei n. 12.651/2012 (novo Código
Florestal), a Área de Reserva Legal era inscrita na matrícula do imóvel, ou seja, essa informação ficava no
cartório de Registro de Imóveis (art. 167, II, 22, da Lei n. 6.015/73). Depois da Lei n. 12.651/2012 (novo
Código Florestal), a Área de Reserva Legal ainda precisa ser inscrita no registro de imóveis?NÃO. O
registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no cartório de Registro de Imóveis. Desse modo,
desde a vigência do novo Código Florestal, a Área de Reserva Legal não é mais averbada no cartório de
Registro de Imóveis. A inscrição da Reserva Legal no CAR possui natureza constitutiva ou declaratória?Se
a Área de Reserva Legal não estiver registrada, o possuidor/proprietário estará desobrigado de respeitá-
la? NÃO. A inscrição da Reserva Legal possui natureza declaratória. O dever de respeitar as limitações
impostas pela Área de Reserva Legal decorre da lei (e não do registro). A inscrição no CAR tem por objetivo
dar publicidade a esse fato.
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA CONSTITUCIONAL / PRO-MISERO (art. 183 da CF, art. 1240 do CC e art. 9º
da Lei 10.257/01 – Estatuto da Cidade)
 5 anos
 Área urbana de até 250 m²
 Fins de moradia sua ou de sua família
É inovação da CF/88. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou
a ambos, independentemente do estado civil; sendo que este direito não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.Enunciado 85 do CJF: “Art. 1240: Para efeitos do art. 1240, caput, do NCC,
entende-se por ‘área urbana’ o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a
condomínios edilícios”. Há presunção absoluta de justo título e boa fé.
105
PONTO 11 | Sumário
O usucapião especial urbano só pode ser utilizado uma única vez. Além disso, exige a presença apenas, dos
requisitos obrigatórios.
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por
cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-
á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Inf.783. STF:
DAA - Usucapião de imóvel urbano e norma municipal de parcelamento do solo: Preenchidos os
requisitos do art. 183 da CF (“Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou
de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural”), o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação
infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área em que situado o imóvel
(dimensão do lote).
Esse o entendimento do Plenário que, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso
extraordinário, afetado pela 1ª Turma — em que discutida a possibilidade de usucapião de imóvel urbano
em município que estabelece lote mínimo de 360 m² para o parcelamento do solo — para reconhecer aos
recorrentes o domínio sobre o imóvel, dada a implementação da usucapião urbana prevista no art. 183 da
CF.
(…) O Colegiado afirmou que, para o acolhimento da pretensão, bastaria o preenchimento dos requisitos
exigidos pelo texto constitucional, de modo que não se poderia erigir obstáculo, de índole
infraconstitucional, para impedir que se aperfeiçoasse, em favor de parte interessada, o modo originário de
aquisição de propriedade.
Nota: Requisitos da usucapião especial urbana. A usucapião especial urbana é prevista no art. 183 da
CF/88, sendo também reproduzida no art. 1.240 do CC e no art. 9º da Lei n. 10.257/2001. Para se ter direito
à usucapião especial urbana, é necessário preencher os seguintes requisitos: a) 250m2: a pessoa deve estar
na posse de uma área urbana de, no máximo, 250m2; b) 5 anos: a pessoa deve ter a posse mansa e pacífica
dessa área por, no mínimo, 5 anos ininterruptos, sem oposição de ninguém; c) Moradia: o imóvel deve estar
sendo utilizado para a moradia da pessoa ou de sua família; d) Não ter outro imóvel: a pessoa não pode
ser proprietária de outro bem imóvel (urbano ou rural). Algumas observações: Não se exige que a pessoa
prove que tinha um justo título ou que estava de boa-fé; Esse direito não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez; É possível usucapião especial urbana de apartamentos (nesse caso, quando
for calcular se o tamanho do imóvel é menor que 250m2 não se incluirá a área comum, como salão de
festas etc, mas tão somente a parte privativa); O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos
ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
(Promotor MP/BA 2015) Dar-se-á a usucapião especial de imóvel urbano quando o interessado possuir
como sua área ou edificação urbana de até 200 (duzentos metros) quadrados, por 5 (cinco) anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirindo-se, assim, o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. ERRADO
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DE LAR OU CONJUGAL (art. 1240-A do CC)
 2 anos (menor prazo inclusive em relação a bens móveis), contados após o abandono do lar (aplica-
se ao casamento, união estável ou união homoafetiva)
 Imóvel urbano integrante da meação do casal (imóvel comum do casal) e não superior a 250 m². Há
divergência sobre a aplicação para imóvel rural; pois a lei não previu para imóvel rural.
 Fins de moradia ou de sua família
 Posse direta com exclusividade. Propriedade dividida com ex que abandonou o lar. Direito não será
106
PONTO 11 | Sumário
reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Enunciado 497/CJF: “a fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1240-A para a nova modalidade de
usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei 12.424/11”.
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA COLETIVA (art. 10/12 da Lei 10.257/01 – Estatuto da Cidade)
 5 anos
 Possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
 MAIS de 250 m²
 Fixação de moradia de população de baixa renda
Esse tipo de usucapião só pode ser requerido uma única vez.
A ação de usucapião, nesse caso, pode ser ajuizada pelos possuidores, em conjunto ou separadamente, ou
por uma associação de moradores, como substituto processual.
O que significa população de baixa renda? A grande maioria dos autores (SILVIO VENOSA, MÁRIO DELGADO
e outros) tem entendido que se trata de um conceito aberto, que será definido pelo juiz diante do caso
concreto. Entretanto, há julgados indicando alguns critérios objetivos: a) renda familiar de até 03 SM; b)
bolsa-família, quando a renda per capita máxima seja de R$100,00. O prazo de 05 anos deve ser contado a
partir do vigor da lei. Objetivo: solucionar problemas de distribuição de imóveis urbanos.
USUCAPIÃO ESPECIAL INDÍGENA (art. 33 da Lei 6001/73)

 10 anos
 Trecho de terra inferior a 50 hectares
 O índio, integrado ou não, que ocupe como próprio.
USUCAPIÃO ADMINISTRATIVA (conversão da legitimação da posse em propriedade – Lei 11.977/09) –

Fonte: EMAGIS
A Lei nº 11.977/09, que disciplina o Programa Minha Casa Minha Vida, trouxe a possibilidade de usucapião,
sem a intervenção do Poder Judiciário, de imóveis urbanos para fins de regularização fundiária de interesse
social, cujos procedimentos serão feitos diretamente no Registro de Imóveis. Esta lei instituiu a conversão
da legitimação de posse em propriedade, instituto conhecido doutrinariamente como “usucapião
administrativa”, sendo um mecanismo ágil, eficiente e menos oneroso para a regularização fundiária da
ocupação do solo urbano, visando o direito social à moradia (art. 6º da CF).
Haverá um procedimento de regularização fundiária de interesse social. Após a averbação do auto de
demarcação urbanística e do registro do parcelamento no cartório de registro de imóveis, o poder público
(União, Estados ou Municípios) concederá aos ocupantes cadastrados um título de legitimação de posse
(art. 58 da Lei 11.977/09), que é um ato administrativo que identifica o tempo, a natureza da posse e a
pessoa do ocupante do imóvel.
A legitimação de posse possui a natureza de um direito pessoal (e não real), que assegura a seu detentor a
posse direita para fins de moradia. A legitimação de posse não poderá ser concedida a quem já for
concessionário, foreiro ou proprietário de outro imóvel urbano ou rural nem a quem já fora beneficiado por
outra legitimação de posse (art. 59 e § 1º da Lei 11.977/09).
Por seu turno, a legitimação de posse constitui título apto a registro na matrícula do respectivo imóvel
junto ao CRI (art. 167, I, item 41, da Lei 6.015/73). A partir deste registro, a posse passa a ser considerada
como legitimamente titulada, passando a existir, doravante, uma presunção de conhecimento por terceiros,
derivada da publicidade registral (art. 1º da Lei 8.935/94).
Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação
de posse, após 5 anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse
título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da
CF (art. 60 da Lei 11.977/09).
107
PONTO 11 | Sumário
A conversão da legitimação em propriedade se cuida de uma nova modalidade de aquisição originária da

propriedade imóvel, bastante semelhante à usucapião especial urbana. A conversão da legitimação de
posse em propriedade será um ato de competência do oficial registrador de imóveis que, igualmente,
constituirá um título hábil para registro na matrícula do imóvel (art. 167, I, item 42, da LRP).
Inicialmente o PMCMV apenas possibilitasse a usucapião administrativa de imóveis de até 250 m 2. A Lei
12.424/11 alterou este dispositivo e ampliou a possibilidade de usucapião administrativo em locais com
área superior a 250 m2, desde que previamente inseridos no auto de demarcação urbanística da
regularização fundiária de interesse social e, neste caso, o tempo necessário à conversão da legitimação de
posse em propriedade será o estabelecido em lei para a usucapião respectiva, sendo possível deduzir que o
prazo será de 10 anos da usucapião extraordinária imobiliária abreviada pela função social da moradia,
conforme parágrafo único do art. 1.238 do CC.
Enunciado n. 563 da VI JDC: “O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior
à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório”.
Nesta espécie de usucapião:
 Será reconhecida administrativa pelo oficial do CRI apenas o tempo de posse após o registro da
legitimação.
 Deve ser reconhecida judicialmente, se houver a pretensão de computar o tempo de posse com
“animus domini” anterior ao registro; podendo ser considerado a posse antes e após o registro.
O artigo 1.071 do Novo CPC, acrescentou o artigo 216-A à Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), que trata
do usucapião extrajudicial. Tal dispositivo permite o pedido da usucapião extrajudicial, perante o cartório
de imóveis onde se situa o bem, não impedindo a utilização da via jurisdicional, todavia, não mais
submetida tal pretensão a um procedimento especial de jurisdição contenciosa, mas a um procedimento
comum (o novo CPC excluiu a previsão constante dos artigos 941 a 945 do atual CPC).
O usucapião extrajudicial será requerido pelo interessado ao registrador de imóveis da situação do bem. A
ele compete conduzir o procedimento administrativo que levará ao registro do usucapião, se forem
provados os seus requisitos legais e não houver litígio. Cabe à parte optar pela via extrajudicial ou judicial.
O procedimento se inicia a requerimento do usucapiente, respeitando o princípio da instância que rege o
direito registral imobiliário. A parte deverá ser assistida por advogado. Deve-se apresentar, na petição,
prova documental pré-constituída, para comprovar a posse prolongada pelo tempo exigido no suporte
fático de usucapião invocado, bem como as certidões negativas de distribuição, que comprovam a natureza
mansa e pacífica da posse.
Dentre os documentos acostados aos autos, inclui-se o justo título, se houver, prova da quitação de tributos
e taxas e quaisquer outros que evidenciem a posse, como, correspondências, etc. O legislador refere-se,
também, à apresentação de ata notarial como meio de prova (artigo 384, novo CPC – ata notarial é o
instrumento público por meio do qual o tabelião atesta a existência e o modo de existir de algum fato.
Difere da escritura declaratória porque nesta, é um terceiro que atesta o fato perante o tabelião, que colhe
a manifestação de vontade e a formaliza. Assim, para lavrar a ata, o notário ou seu preposto devidamente
autorizado deverá se deslocar até o imóvel e lá poderá verificar a exteriorização da posse, diante das
circunstâncias do caso. Nada obsta a que testemunha da posse do requerente compareça ao tabelionato e
declare sob as penas da lei os fatos que presenciou, sendo a escritura declaratória lavrada e apresentada ao
oficial de registro de imóveis).
O requerimento também deverá ser acompanhado da planta do imóvel, com memorial descritivo e
anotação de responsabilidade técnica, que devem ser elaborados por profissional habilitado perante o
conselho profissional competente.
Recebida a petição devidamente instruída, o oficial de registro procederá à prenotação no livro de
protocolo e a autuará. Se faltar algum documento, formulará nota devolutiva entregue ao requerente, para
que supra a ausência. Se algum interessado não tiver assinado a planta, procederá à sua notificação, para
108
PONTO 11 | Sumário
que se manifeste em quinze dias. A Fazenda Pública, municipal, estadual e federal, deverá ser notificada
para deduzir eventuais impugnações em igual prazo de quinze dias. Em seguida, publicará edital em jornal
de grande circulação, às expensas do requerente, para dar ciência a terceiros que, em prazo de trinta dias,
poderão impugnar o pedido.
A impugnação da Fazenda Pública consiste em alegar que o imóvel é público, se for o caso, e portanto
inusucapível. Os terceiros poderão apresentar quaisquer impugnações contrárias à consumação do
usucapião. Já aos confinantes ou titulares de direitos reais sobre o imóvel, cabe impugnar a pretensão ou
prestar a anuência que não foi outorgada mediante assinatura na planta. A ausência de manifestação do
confinante ou titular de direitos reais não presume sua anuência.
Prevê o legislador ainda que o registrador poderá realizar diligências in loco, para elucidar dúvidas que
tenham restado da análise da documentação. Se qualquer das partes interessadas apresentar impugnação,
o registrador remeterá os autos ao juízo competente, para apreciação. Nesse caso, cabe a emenda da
inicial, para ajustá-la às exigências do processo judicial. Se a documentação é insuficiente e o requerente
não se conformou com as exigências formuladas, pode requerer a suscitação de dúvida (Lei de Registros
Públicos, artigo 198), para que o juiz decida, no âmbito administrativo.
Se não houver impugnação caberá ao registrador apreciar o pedido. A decisão do registrador pressupõe a
qualificação, atividade administrativa vinculada privativa de profissional do direito em que são examinados
os títulos apresentados a registro e verificado o preenchimento dos requisitos legais do ato registral. No
procedimento de usucapião extrajudicial, se a qualificação for positiva, o oficial procederá ao registro da
aquisição do direito real na matrícula. Se o imóvel não for matriculado, efetuará a abertura da matrícula e o
registro. Se negativa, terá de fundamentar a decisão, indicando quais dos requisitos legais não foi atendido.
A decisão que negar o pedido administrativo não obsta o ingresso com ação judicial de usucapião.
OBS: Usucapião como meio de defesa – Súmula 237, STF – todos os diferentes tipos de usucapião pode ser
alegado como matéria de defesa. S.237, STF. O usucapião pode ser argüido em defesa.
Será possível fazer o registro quando o usucapião for alegado como matéria de defesa? NÃO. Para gerar
registro é necessário seguir todo um procedimento especificado pela lei. Contudo, o usucapião especial
urbano ou rural pode gerar registro.
Requisitos obrigatórios;
Usucapião extraordinário – art.1238, CC Prazo de 15 anos, podendo ser reduzido para 10.
Usucapião ordinário – art.1242, CC Requisitos obrigatórios e facultativos.
Prazo de 10 anos, podendo ser reduzido para 05.
Usucapiao tabular Requisitos do usucapião ordinário.
Requerido em ação de invalidade de registro público.
Usucapião especial urbano individual – Prazo de 05 anos.
art.183, CF e 1240, CC. Imóvel urbano não superior a 250 m².
Inexistência de propriedade de outro imóvel (rural ou
urbano).
Fixação de moradia.
Usucapião especial urbano coletivo – Prazo de 05 anos; imóvel superior a 250m²,; inexistÊncia de
ART.10/12, EC. outra propriedade rural ou urbana; fixação de moradia de
população de baixa renda; só pode ser requerido uma
única vez. A ação de usucapião, nesse caso, pode ser
ajuizada pelos possuidores, em conjunto ou
separadamente, ou por uma associação de moradores,
como substituto processual.
109
PONTO 11 | Sumário
Usucapião conjugal, familiar – art.1240-A, Prazo de 02 anos, contados após o abando no lar, no
CC. casamento ou união estável ou homoafetiva; imóvel
urbano integrante da meação do casal (imóvel comum do
casal) e não superior a 250m²; inexistência de outra
propriedade (rural ou urbana); fixação de moradia; só pode
usucapir uma única vez.
Usucapião especial rural – art.191, CF Prazo de 05 anos; imóvel rural não superior a 50 hectares;
inexistência de outra propriedade (rural ou urbana); fixação
de moradia ou produtividade da terra. Pode ocorrer mais
de uma vez.
Usucapião como matéria de defesa – Aplica-se a todos os diferentes tipos de usucaíão.
Súmula 237, STF
1.4.6.2 Acessão
ACESSÃO (art. 1248) é modo originário aquisitivo de propriedade em razão do qual o proprietário de um
bem passa a adquirir a titularidade de tudo que a ele se adere por ação humana ou causa natural. Em
alguns casos, o titular desfalcado do domínio será indenizado, em respeito ao princípio que veda o
enriquecimento sem causa. Pode se dar: i) de imóvel a imóvel (natural) ou ii) de móvel a imóvel (artificial).
Acessões são acréscimos ao volume de uma coisa que se dividem em:
 Físicas: oriundas da natureza. Não têm a intervenção humana. Podem ser:
 Avulsão: desprendimento abrupto e repentino de terras em razão da ação das águas (chuva, rio,
mar, lagos, etc.), que é levado para outra propriedade. O proprietário que recebeu a terra
desprendida por força das águas adquire a propriedade da mesma. O proprietário anterior terá o
prazo decadencial de 01 ano para reclamar a avulsão. O proprietário que adquiriu a parte de terra
terá que indenizar ou devolver, se possível, a terra desprendida. Art. 1.251. Quando, por força
natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste
adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em
um ano, ninguém houver reclamado. Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização,
o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte
acrescida.
 Aluvião: desprendimento lento e gradual de terras. Ex: assoreamento. Nesse caso, como o
proprietário original se omitiu para conter esse desprendimento lento não terá o direito de ser
ressarcido pela terra perdida. Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente,
por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas
destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Parágrafo único. O terreno
aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na
proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.
Pode ser: Aluvião própria - a água traz terra para o terreno aumentando seu tamanho; Aluvião imprópria –
a água descobre a terra, aumentando o tamanho do terreno.
 Formação de ilhas: acréscimos de terras em rios não navegáveis que pertencerão aos proprietários
ribeirinhos na proporção de suas testadas. Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes
comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras
seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos
ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o
álveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens
consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se
formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários
110
PONTO 11 | Sumário
dos terrenos à custa dos quais se constituíram.

 Abandono de álveo: álveo é o leito do rio, que fica encoberto pelas águas. Quando o álveo emerge,
seja por mudança do curso do rio, seja sevido a seca, haverá acréscimo de terras pelos proprietário
ribeirinho correspondente de forma proporcional. Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente
pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos
terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se
estendem até o meio do álveo.
 Artificiais ou humanas: decorrem de uma atuação proposital do homem – construções e plantações

(única acessão artificial prevista no CC).
As acessões artificiais se confundem com as benfeitorias? Há um ponto de intercessão entre elas, mas não
semelhança absoluta. Ambas decorrem da intervenção humana e representam acréscimos ao volume de
uma coisa. Contudo, as benfeitorias são acréscimos em uma coisa, cumprindo uma finalidade necessária,
útil ou voluptuária. Já nas acessões artificiais, não há qualquer finalidade, tratando-se de mero acréscimo
decorrente da intervenção do homem.
As acessões artificiais decorrem da atuação humana, acrescendo área a um imóvel. Todas as acessões
artificiais submetem-se à teoria da gravitação – o acessório segue o principal (o titular do imóvel é o titular
das acessões artificiais). Essa teoria está sedimentada no art.1255, CC: Aquele que semeia, planta ou edifica
em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de
boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder
consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade
do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.
O § único traz uma exceção à incidência da Teoria da Gravitação: se a contrução ou plantação é realizada
de boa-fé em terreno alheio e exceder consideralvemente o valor do terreno, será o proprietário da
construção ou plantações que adquirirá o terreno e não o proprietário do terreno que adquirirá a
acessão, mediante pagamento de indenização.
Assim, as plantações e construções têm natureza acessória, são bens imóveis por acessão física artificial
(art. 1254 e ss). Exceção é a construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do terreno. É a
chamada acessão inversa ou invertida, pois considera a plantação ou construção como o principal, e o
terreno acessório (acompanhando aqueles).
Plantações e construções – semeadura, plantação e edificação, quando a titularidade das sementes não
coincidir com a do terreno:
Terreno próprio + materiais alheios: se o dono do terreno estava de boa-fé, pagará ao proprietário o valor
dos materiais; se de má-fé, além desse pagamento, indenizará por perdas e danos.
Terreno alheio + materiais próprios: o titular perde o material próprio. Se de boa-fé, com base em justo
título, tem direito à indenização; se de má-fé, perde as acessões e não recebe indenização.
Enunciado n. 318 da IV JDC: “o direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-
fé (art. 1258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em lei,
houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé”.
1.4.6.3 Registro
Três sistemas distintos cuidam da questão atinente ao registro imobiliário (ROSENVALD, CRISTIANO):
1) Sistema francês: o registro imobiliário constitui mero instrumento de publicidade do negócio jurídico
translativo da propriedade. Portanto, basta a manifestação de vontade das partes por meio de contrato de
compra e venda para que a propriedade seja transmitida. O registro, portanto, tem função de dar
publicidade e permitir a oponibilidade do negócio jurídico a terceiros. É o sistema que mais valoriza a
autonomia da vontade, mas que menos dá segurança ao tráfico jurídico;
2) Sistema alemão: os contratos produzem apenas obrigações. Para a transmissão da propriedade, é
111
PONTO 11 | Sumário
abstraída a causa (contrato), havendo necessidade de uma nova convenção - denominada convênio
jurídico-real - realizada pelas partes perante o oficial do registro imobiliária totalmente dissociada do
primeiro negócio. Desvincula-se o modo (registro) da causa (título), firmando-se presunção absoluta da
propriedade em favor do adquirente. É o que mais confere segurança ao tráfico jurídico;
3) Sistema romano (adotado no Brasil): o título ou causa não se mostra suficiente para transmitir a
propriedade, devendo ser complementado pela observância de um modo (forma de aquisição), que é o
registro. "A chave para entender o registro está justamente em perceber a sua origem em verdadeiro
negócio jurídico complexo, composto de duas fases, a obrigacional e a real". Nesse sistema, há vinculação
do modo ao título, de forma que a eficácia do registro será sempre condicionada à validade do título de
propriedade. Com o registro, há, portanto, presunção relativa de propriedade. Se o registro não exprimir a
verdade, deve ser manejada ação própria pelo prejudicado, pleiteando a invalidação do título c/c o
cancelamento do registro. Art. 1.247, CC: "Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o
interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário
reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente".
O registro é modo de aquisição derivado da propriedade imobiliária. Decorre de negócios jurídicos inter
vivos (ex: doação). A transferência da propriedade ocorre com o registro em cartório de imóveis. O
primeiro registro de um imóvel é chamado de MATRÍCULA. Todos os registros sequenciais são chamados de
registro.
Em regra tem natureza constitutiva (só existe direito real a partir do registro), mas excepcionalmente o terá
natureza declaratória (ex. registro da usucapião, do formal de partilha – princípio da saisine – e a acessão).
No registro com natureza constitutiva, o Brasil adotou o sistema romano do título e do modo para
transferência da propriedade imobiliária e mobiliária. Para transferência da propriedade é necessário título
translativo (ex. escritura) + modo (registro/tradição). Exceção: registro com natureza declaratória. Os
contratos de direitos reais sobre imóveis devem ser feitos por escritura pública se o imóvel tiver valor
superior a 30 salários mínimos (art. 108 do CC). A escritura (plano da validade) é lavrada no Tabelionato de
Notas de qualquer local do país, pouco importando a localização do imóvel. O registro (plano da eficácia)
no Cartório de Registro de Imóveis do local da coisa transfere a propriedade. Enunciado 87 do CJF: “Art.
1245: Considera-se também título translativo, para fins do art. 1245 do NCC, a promessa de compra e
venda devidamente quitada (arts. 1417 e 1418 do CC e §6º da lei 6.766/79)”.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGISTRO IMOBILIÁRIO NO BRASIL
1ª Fase: Sistema de Transcrição: transcrição significa copiar. Este sistema era baseado nos
negócios/pessoas (fólio pessoal). Existiam diversas transcrições separadas, organizadas com base nos
negócios/pessoas por tipo de ato e data. Havia despreocupação com o imóvel, que era descrito de forma
vaga (ex. “vai até a árvore alta”), isso gerava sobreposição de bens.
2ª Fase: Sistema de Matrícula: A Lei nº 6.015/73 revolucionou o sistema registral brasileiro, tanto que sua
“vacatio legis” durou 3 anos. Este sistema se baseia nos imóveis (fólio real). A LRP determina a
transformação paulatina das transcrições em matrículas. A matrícula é o registro principal do imóvel e tem
como 1ª preocupação descrevê-lo; depois trata sobre o titular do direito. Hoje tudo que envolve o imóvel é
unificado em uma matrícula por meio da averbação ou registro. Hoje, com a LRP temos um sistema mais
seguro.
NATUREZA. O registro imobiliário pode ter natureza abstrata ou causal. No Brasil, o registro tem natureza
causal: a invalidade no título translativo (ex. escritura) afeta o modo (registro); tendo o registro presunção
relativa de veracidade do domínio, acarretando a inversão do ônus da prova (art. 1247 do CC). Os vícios
originários do título são insanáveis e transmitem-se junto à cadeia dos adquirentes. Exceção a isso é o
chamado “Registro de Torrens”.
112
PONTO 11 | Sumário
Atributos do registo:
a. Constitutividade: o registro em regra gera a aquisição da propriedade.
b. Prioridade ou preferência: dá-se proteção a quem registrou primeiro.
c. Força Probante: força probante com presunção relativa / iuris tantum da propriedade.
Exceção: registro torrens.
d. Continuidade: o registro de um título prende-se ao registro anterior em uma seqüência de
atos.
e. Publicidade: tem por fim tornar conhecidas pela sociedade as mutações no cadastro
imobiliário e proteger os atos praticados com boa-fé.
f. Legalidade: o assento somente terá validade se baseado em título revestido das exigências
legais.
g. Especialidade: o imóvel deve estar precisamente descrito e caracterizado como corpo certo,
individual e autônomo.
O atributo mais importante do registro público é a presunção relativa de titularidade da propriedade,
cabendo prova em contrário (art.1247, CC). ATENÇÃO: o registro TORRENS é o único caso de presunção
absoluta no direito brasileiro. Tal registro é exclusivo dos imóveis rurais, dependendo de procedimento
judicial, ouvido o MP como custus legis, sendo necessária a publicação de editais para que se possa garantir
o caráter absoluto da presunção de titularidade (art.277/288, Lei 6015/73).
Sendo a presunção relativa, efeutado um registro o proprietário não necessáriamente será aquele que
consta do registro, pois o mesmo pode ser falso, viciado, inválido, podendo dar causa à evicção (perda de
um bem onerosamente adquirido), que só é possível por conta do caráter relativo do registro público. A
evicção, quando decorrer de atuação do tabelião do cartório, enseja responsabilidade OBJETIVA do Estado
– STF, RE 175.739,SP.
Os autores mais modernos entendem possível falar em função social registral, que é a preocupação com o
impacto decorrente de um registro. Trata-se da preservação dos intereses de terceiros de boa-fé diante de
um registro: nenhum terceiro deve ser prejudicado pela confiança que depositou em um registro público –
STJ, Resp 675.361/CE.
Súmula 375, STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem
alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
OBS: PROCEDIMENTO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO DE IMÓVEIS:
 RETIFICAÇÃO EM CARTÓRIO: procedimento administrativo (não precia de advogado); adotado
quando não houver interesse de terceiros.
 RETIFICAÇÃO EM VARA DE REGISTROS PÚBLICOS: procedimento especial de jurisdição voluntária
(não contencioso); adotado quando houver interesse de terceiros, mas não houver ampliação da
área do imóvel.
 RETIFICAÇÃO EM VARA CÍVEL: procedimento comum ordinário (STJ, Resp 323.924/SC); adotado
quando houver interesse de terceiros e, também, ampliação da área do imóvel.
1.4.6.4 Da sucessão hereditária de imóveis

O direito hereditário ou sucessão constitui forma de transmissão derivada da propriedade que se dá por
ato “mortis causa”, em que o herdeiro legítimo ou testamentário ocupa o lugar do “de cujus” em todos os
seus direitos e deveres. Nesta hipótese, o registro do formal de partilha ou da carta de adjudicação
(herdeiro universal) tem natureza meramente declaratória (art. 1784 do CC).
1.4.6.5 Outras formas de aquisição de propriedade imóvel
Diversamente do CC/16, o CC/02 não se preocupou em separar um dispositivo específico para enumerar os
113
PONTO 11 | Sumário
modos de aquisição da propriedade imobiliária. Portanto, as formas de aquisição de propriedade tratadas

acima não são as únicas, havendo outras, como, por exemplo, a desapropriação, a adjudicação compulsória
e o casamento pela comunhão universal.
1.4.7 MODOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL

Pode ser originária (ocupação, achado do tesouro ou usucapião) ou derivada (especificação, confusão,
comistão, adjunção, tradição e sucessão).
1.4.7.1 Ocupação
Art. 1263.Aquele que se assenhorar de coisa sem dono (res nullius – nunca apropriadas) ou abandonada
(res derelictae - derrelição) logo adquire a propriedade. Ex. Pesca ou caça; cão abandonado.
1.4.7.2 Achado do Tesouro
Art. 1264/6.Tesouro é algo preciso, oculto e cujo dono não haja memória. Se a propriedade for presumível,
não é tesouro. Pertencerá integralmente ao proprietário: se for achado em seu terreno ou em pesquisa que
ordenou ou por terceiro não autorizado (afinal esbulho não pode gerar vantagem). Caso seja encontrado
por outra pessoa de boa-fé que não seja proprietária, terá este direito à metade do tesouro. Achando-se
em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por
inteiro quando ele mesmo seja o descobridor. Se o tesouro for encontrado em local público, será do Estado.
Achádego (decorrente do verbo “achar”) é a recompensa de no mínimo 5% para quem restituir a coisa
achada.
1.4.7.3 Usucapião
ORDINÁRIA (art. 1260 CC): posse mansa e pacífica, ininterruptamente e sem oposição, durante 3 anos,
exercida com animus domini, justo título e boa fé.
EXTRAORDINÁRIA (art. 1261 CC): posse ininterrupta e pacífica com animus domini pelo prazo de 5 anos.
É possível soma de posses e aplicam-se as disposições sobre prescrição. Obs.: Súmula 193, STJ – o direito
de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.
Tema polêmico: usucapião de bem objeto de furto ou roubo. 1ª corrente: não é possível, pois a má-fé não
gera direito a favor de ninguém. 2ª corrente: é possível, pois a) a usucapião extraordinária de bens imóveis
e móveis não pede o requisito da boa-fé e b) o usucapião proveniente de aquisição violenta da posse é
viável no tocante aos bens imóveis e o termo inicial da prescrição aquisitiva é o instante da cessação da
violência (art. 1.208, CC).
1.4.7.4 Especificação
Art. 1269. É a transformação da coisa em uma espécie nova, diante do trabalho do especificador, não sendo
mais possível o retorno à forma anterior. Ex. Escultura na pedra, pintura em relação à tela, a poesia em
relação ao papel. O especificador indenizará o valor da matéria-prima ao seu dono. No caso de possível
retorno ao estado anterior e no caso de má-fé sendo impraticável o retorno, pertencerá a coisa ao dono da
matéria prima.
1.4.7.5 Confusão, comistão e adjunção
Coisas de pessoas diversas se misturam de tal forma que é impossível separá-las (art. 1272):
 Confusão: mistura entre coisas líquidas ou gases. Ex. Mistura de água e vinho. Difere da confusão
obrigacional (art. 382). É confusão real.
 Comistão: mistura de coisas sólidas e secas. Ex. Areia e cimento. (HÁ ERRO NO CC/02 CONSTANDO
O TERMO “COMISSÃO”)
 Adjunção: sobreposição ou justaposição de uma coisa sobre outra. Ex. Tinta e parede.
A regra é que se der para separar as coisas indevidamente juntadas, assim deve ser feito. Mas se não der,
cada um dos donos tem quinhão ideal proporcional sobre o valor da coisa. O dono da parte mais valiosa
será considerado dono de tudo, devendo indenizar os demais pelo seu quinhão. Ex. Cimento (mais caro) e
areia. Se a operação ocorreu por má-fé, a parte de boa-fé pode adquirir a propriedade do todo, pagando o
114
PONTO 11 | Sumário
que não for seu, abatida indenização, OU renunciar ao que lhe pertence, e ser indenizada integralmente.
Conforme doutrina, se a mistura resultou em algo novo, se aplicam as regras de especificação (apesar do
CC ter remetido de forma errada a aplicação).
1.4.7.6 Tradição (“traditio rei”) (art.1267/8)
É modo derivado de aquisição da propriedade móvel, consistindo na entrega de bem móvel pelo
transmitente ao adquirente, com a intenção de transferir-lhe a propriedade. A tradição pode ser real,
simbólica ou ficta. A alienação “a non domino” (realizada por quem não é o dono da coisa móvel) (art.
1268): a tradição não aliena a propriedade. O caso é de ineficácia da venda (RESp 39.110/MG), salvo se a
coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais
que, ao adquirente de boa-fé o alienante pareça dono.
Da sucessão hereditária de bens móveis (art. 1784).
Transmissão pela saisine.
1.5 PROPRIEDADE: DIREITO REAL E DIREITO OBRIGACIONAL

Os direitos reais estabelecem em favor do seu titular um poder direto e imediato sobre a coisa, que é
oponível erga omnis. Trata-se, portanto, de direito sobre a coisa (jus in re).
A sua vez, os direitos obrigacionais decorrem de uma relação jurídica que estabelece em favor de uma
pessoa (o credor) a possibilidade jurídica de exigir de outra (o devedor) uma prestação consistente em dar,
fazer ou não fazer. O direito obrigacional, então, é marcado pela relatividade, somente produzindo efeitos
entre o credor e o devedor (sem excluir a tutela externa do crédito, com base na "doutrina do terceiro
cúmplice", abordada abaixo).
Portanto, o direito real (jus in re - direito sobre uma coisa) submete a coisa ao poder do titular do direito
sem a necessidade de colaboração de terceiros. Por outro lado, o direito obrigacional (jus ad rem - direto a
uma coisa) permite ao titular do crédito o acesso a determinada coisa mediante uma conduta colaborativa
do devedor (acesso mediato à coisa). OBS.: As ações pessoais que, em virtude de um vínculo obrigacional,
visam o acesso a uma coisa determinada são denominadas ações pessoais reipersecutórias, como é o caso
da resolução do compromisso de compra e venda para fins de reintegração na posse do bem.
Os direitos reais tendem a uma maior duração do que as relações obrigacionais. As relações obrigacionais
nascem para ser cumpridas, são transitórias.
A partir daí, é possível traçar distinções entre os direitos reais e os direitos obrigacionais relativas (1) à
eficácia, (2) ao objeto, e (3) ao exercício.
I) Quanto à eficácia
-> Os direitos reais são oponíveis erga omnis em razão de seu caráter absoluto. Impõe a toda coletividade
um dever de abstenção, no sentido de não perturbar o exercício do direito. Daí decorre o direito de
sequela. Exceção quanto a coisas móveis: Art. 1.268 do CC:. "Feita por quem não seja proprietário, a
tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento
comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o
alienante se afigurar dono".
-> Os direitos obrigacionais, conforme concepção clássica, tem eficácia relativa, eis que a relação jurídica
somente se estabelece entre as partes. Assim, a obrigação somente pode ser exigida do devedor. Todavia,
há duas exceções: i) a "doutrina do terceiro cúmplice" e ii) os direitos obrigacionais com eficácia real (ver,
abaixo, obrigações propter rem e ônus reais).
i) "Doutrina do terceiro cúmplice": em uma concepção moderna, a relatividade dos direitos obrigacionais
somente está ligada a seus efeitos internos, porquanto ela também produz efeitos externos, erga omnis,
impondo-se a toda a coletividade o dever de respeitar o direito do credor, ou seja, o dever de não frustrar
ou dificultar o cumprimento da obrigação. Trata-se da "doutrina do terceiro cúmplice", que reconhece a
115
PONTO 11 | Sumário
eficácia do direito obrigacional em face de terceiros, com fulcro no princípio da função social dos
contratos, conferindo, assim, a denominada tutela externa do crédito. Nesse sentido, tem-se o Enunciado
21 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo
Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato
em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. Portanto, o terceiro que celebra negócio
jurídico com o devedor de uma outra relação obrigacional, frustrando o cumprimento dessa obrigação,
abusa de seu direito de contratar (art. 187 do CC) e viola a função social do contrato, na medida em que
causa prejuízo a outrem. A responsabilidade do devedor é contratual, e a do terceiro é aquiliana. Além
disso, é possível reconhecer a ineficácia desse negócio jurídico em relação ao credor (Enunciado 431 da V
Jornada de Direito Civil CJF: "A violação do art. 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de
suas cláusulas contratuais"). Requisitos para aplicação da doutrina do terceiro cúmplice: a) a existência de
um contrato válido e em vigor que deve ser respeitado por terceiros; b) a ciência (que induz má-fé), por
parte de terceiro, da existência da relação jurídica, ou pelo menos a violação do dever de diligência, pelo
terceiro, no sentido de buscar tomar conhecimento acerca da existência do direito obrigacional (art. 792, §
2º, do CPC/15: "No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de
provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes,
obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem").
Ex.: Caso Zeca Pagodinho: O cantor havia firmado contrato com a empresa Primo Schincariol Indústria de
Cervejas e Refrigerantes S/A para a veiculação de campanha publicitária em que era promovida a cerveja
Nova Schin. Logo após o início da veiculação da campanha, o cantor foi procurado pela Companhia de
Bebidas das Américas – AMBEV, visando a promoção de produto concorrente, qual seja, a cerveja Brahma,
em clara afronta à cláusula de exclusividade pactuada no primeiro contrato. A Schincariol acionou o Poder
Judiciário de São Paulo, por meio de diversas ações, visando, entre outras coisas, impedir a veiculação da
campanha publicitária concorrente. Decisão do TJSP: “O art. 421 do Código Civil prevê o princípio da função
social do contrato ao prescrever que 'A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato'. Ora, tal princípio não observado pela requerida ao aliciar o cantor contratado
pela requerente e ao se comprometer a pagar eventual indenização que Zeca Pagodinho viesse a ser
condenado. […] Trata-se de atos distintos, sendo o do cantor de responsabilidade contratual, ocasionado
pela quebra do contrato e do dever de lealdade, e o da empresa requerida, por outro lado, extracontratual,
consubstanciado na concorrência desleal pela contratação do cantor mesmo tendo ciência da existência do
contrato deste com a autora e na veiculação de campanha publicitária com clara menção depreciativa da
cerveja produzida pela requerente".
ii) Obrigação com eficácia real: há direitos obrigacionais que, quando levados ao registro imobiliário,
adquirem eficácia real (não se transmudam em direito real, pois não se encontram no rol taxativo), de
modo que lhes é conferido o atributo da sequela. Ex.: registro do contrato de locação, que permite ao
locatário opor ao adquirente seu direito de preferência; registro da penhora; registro das cláusulas de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.
-> Ainda com relação à eficácia, os direitos reais de garantia gozam de preferência no concurso de credores
(preferência limitada ao valor do bem gravado), ao passo que aos direitos obrigacionais podem ser
estabelecidos privilégios legais (que recaem sobre todo o patrimônio do devedor), como visto acima.
II) Quanto ao objeto

-> Os direitos reais tem por objeto a coisa, e os direitos obrigacionais tem por objeto uma prestação (fazer,
não fazer, dar), que é um bem incorpóreo (crédito).
III) Quanto ao exercício

-> Nos direitos reais, o titular age direta e imediatamente sobre a coisa, satisfazendo suas necessidades
econômicas sem o auxílio ou colaboração de terceiros (jus in re).
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PONTO 11 | Sumário
-> Nos direitos obrigacionais, seu exercício depende da colaboração do devedor para sua satisfação. O
credor tem direito a uma coisa (jus ad rem), que só será obtida pela atividade do credor (ou por meio de
técnicas de execução direta).
OBRIGAÇÕES MISTAS, AMBUTATÓRIAS (REAIS, PROPTER REM, MISTAS): na lição de Orlando Gomes, são
aquelas que "nascem de um direito real do devedor sobre determinada coisa, a que se aderem,
acompanhando-o em suas mutações subjetivas. São denominadas obrigações in rem, ob ou propter rem,
em terminologia mais precisa, mas também conhecidas como obrigações reais ou mistas". Para ele, "esse
cordão umbilical jamais se rompe. Se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação o segue, seja
qual for o título translativo".
As obrigações propter rem pertencem à categoria das obrigações híbridas. Nessa categoria podem ser
incluídas, também, as obrigações com ônus reais e as com eficácia real. As obrigações propter rem
decorrem de um direito real sobre determinada coisa, aderindo a essa e, por isso, acompanhando as
modificações de seu titular (exemplos: art. 1.315, 1.297). Cuida-se de uma relação obrigacional que decorre
de um direito real. A nota distintiva é se constituir em um direito pessoal vinculado a um direito real.
Decorrem não da manifestação da vontade, mas da titularidade de um direito real.
EXEMPLO 01: nos direitos de vizinhança há o direito de tapagem, em decorrência do qual os vizinhos têm a
obrigação propter rem de arcar com os custos da tapagem. Assim, essa é uma obrigação acessória ao
direito real.
EXEMPLO 02: no condomínio comum, os condôminos têm a obrigação propter rem (que está ligada à
fração ideal) de contribuir para a manutenção do bem.
EXEMPLO 03: no condomínio edilício (que é condomínio especial porque mescla as propriedades de áreas
exclusivas e áreas comuns), cada titular de unidade autônoma tem o dever de contribuir com as despesas
da área comum; quando deixa de ser proprietário da unidade autônoma, o sujeito deixa de ser responsável
pela obrigação proter rem. STF vem considerando que o pagamento dos valores condominiais pode ser
cobrado do condômino que seja PROMISSÁRIO COMPRADOR (mesmo sem o título registrado, desde que
tenha pago o valor do bem e o promitente comprador tenha se imitido na posse do bem e condomínio
tenha conhecimento inequívoco da transferência da propriedade - STJ. 2ªSeção. REsp 1.345.331-RS, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/4/2015 9 (recurso repetitivo) (Info 560 ). Quem compra unidade
autônoma responde pelos valores passados, por determinação legal, não por ser devedor de obrigação
propter rem.
 O promitente comprador e o promitente vendedor de imóvel têm legitimidade passiva concorrente
em ação de cobrança de débitos condominiais posteriores à imissão daquele na posse do bem,
admitindo-se a penhora do imóvel, como garantia da dívida, quando o titular do direito de
propriedade (promitente vendedor) figurar no polo passivo da demanda. Há premente necessidade,
portanto, de se firmar uma adequada interpretação da tese firmada pelo rito do art. 543-C do CPC,
de modo a afastar interpretações contrárias à natureza e à finalidade da obrigação propter
rem. Uma interpretação interessante pode ser obtida com a aplicação da teoria da dualidade do
vínculo obrigacional à hipótese de pluralidade de direitos subjetivos reais sobre a coisa. Segundo
essa teoria, a obrigação se decompõe em débito (Schuld), o dever de prestar, e responsabilidade
(Haftung), a sujeição do devedor, ou terceiro, à satisfação da dívida. Aplicando-se essa teoria à
obrigação de pagar despesas condominiais, verifica-se que o débito deve ser imputado a quem se
beneficia dos serviços prestados pelo condomínio, no caso, o promitente comprador, valendo assim
o brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda. A grande diferença é que o proprietário não se
desvincula da obrigação, mantendo-se na condição de responsável pelo pagamento da dívida,
enquanto mantiver a situação jurídica de proprietário do imóvel. Essa separação entre débito e
responsabilidade permite uma solução mais adequada para a controvérsia, preservando-se a
117
PONTO 11 | Sumário
essência da obrigação propter rem. Restauram-se, desse modo, as conclusões de um entendimento

já trilhado por esta Corte Superior, em voto proferido pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar no REsp
194.481-SP, Quarta Turma, DJ 22/3/1999. É certo que esse julgado acabou sendo superado, ante os
questionamentos do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira nos EREsp 138.389-MG, o que influenciou a
jurisprudência desta Corte a partir de então. Cabe, portanto, enfrentar os referidos
questionamentos. O primeiro diz respeito à possibilidade de o proprietário do imóvel ficar vinculado
à obrigação por longos anos, caso o promitente comprador não providencie a lavratura da escritura
e o devido registro. Esse questionamento, entretanto, diz respeito exclusivamente à relação
obrigacional estabelecida entre o proprietário (promitente vendedor) e o promitente comprador, os
quais podem estabelecer prazo para a ultimação do negócio jurídico, inclusive com fixação de multa.
Se não o fazem, deixam aberta a possibilidade de o negócio jurídico ficar pendente de exaurimento
por longos anos, devendo arcar com as consequências de seus atos. O outro questionamento diz
respeito à possível falta de interesse do proprietário, ou melhor, “quase ex-proprietário”, em
contestar a ação de cobrança de despesas condominiais, uma vez que o interesse direto seria do
promitente comprador, já imitido na posse do imóvel. Sobre esse ponto, cabe ressaltar que o
proprietário do imóvel responde pelos débitos condominiais com todo o seu patrimônio, não
somente com o imóvel, pois a obrigação propter rem não se confunde com os direitos reais de
garantia. Não se pode afirmar, portanto, que faltaria interesse ao proprietário em contestar a
demanda, pois correrá o risco de sofrer constrição em seu patrimônio pessoal, uma vez que dinheiro
e depósitos bancários têm preferência sobre a penhora do imóvel (art. 655, I, do CPC). De outra
parte, o promitente comprador poderá, a qualquer tempo, ingressar na demanda como assistente
litisconsorcial (art. 54 do CPC), para assumir a defesa de seus interesses. Por último, não restam
dúvidas de que, entre o risco de o condômino inadimplente perder o imóvel e o risco de a
comunidade de condôminos ter que arcar com as despesas da unidade inadimplente, deve-se
privilegiar o interesse coletivo dessa comunidade em detrimento do interesse individual do
condômino inadimplente. Conclui-se, portanto, que os questionamentos referidos no EREsp 138.389-
MG não obstam a interpretação da tese à luz da teoria da dualidade da obrigação. REsp 1442840)
A maioria da doutrina entende como sinônimas as expressões OBRIGAÇÕES PROPTER REM e OBRIGAÇÕES
REAIS. Mas há quem estabeleça distinção entre as duas nomenclaturas: CAIO MÁRIO – real é a obrigação que
todos os indivíduos têm de respeitar o direito real alheio.
PERGUNTA: os tributos e tarifas são obrigações propter rem? Essa é uma questão problemática. Há quem
entenda ser ônus real e quem entenda ser obrigação propter rem. ÔNUS REAL é uma terminologia que tem
entendimentos distintos na doutrina, significado polissêmico: (i) há quem entenda como DIREITO REAL DE
GARANTIA OU DE FRUIÇÃO SOBRE COISA ALHEIA e (ii) outros dizem que é uma obrigação que alguém tem
que pagar em virtude de alguma coisa, mas, respondendo por débitos atrasados, como o IPTU ou ITR. O STJ
e o TRF1 em diversas passagens entende que é obrigação propter rem: “A exegese dos artigos 32 e 123 do
CTN indicam o sujeito passivo para fins de pagamento, mas não vedam que uma vez adimplida a exação,
possa a mesma ser restituída ao novel titular do domínio quer por força da cessão do crédito,
convencionado ou legal, quer em face da natureza propter rem da obrigação”.
O condomínio especial (edilício) por natureza é uma obrigação propter rem, mas, por determinação legal, o
proprietário responde pelos débitos anteriores.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
EXECUÇÃO: NATUREZA, CONCEITO E ESPÉCIES; EXECUÇÃO DE TÍTULOS JUDICIAIS

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PONTO 11 | Sumário
E EXTRAJUDICIAIS, PRINCÍPIOS, PRESSUPOSTOS, CONDIÇÕES, REGRAS GERAIS;

DÉBITO E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL; FRAUDE À EXECUÇÃO; ASPECTOS
PECULIARES DO PROCESSO EXECUTIVO, SEUS DETALHES PROCEDIMENTAIS
(INSTRUÇÃO, PENHORA, AVALIAÇÃO, ARREMATAÇÃO, SATISFAÇÃO, PAGAMENTO,
ADJUDICAÇÃO, USUFRUTO DE IMÓVEL OU EMPRESA, REMISSÃO E REMIÇÃO);
LIQUIDAÇÃO; A DEFESA NA EXECUÇÃO, EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE;
SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROCESSO
SINCRÉTICO.
CONCEITO
Conceito de execução elaborado por Marinoni,: “(...) a execução, no Estado constitucional, não pode ser
reduzida a um ato de transferência de riquezas de um patrimônio a outro, devendo ser vista como a forma
ou o ato que, praticado sob a luz da jurisdição, é imprescindível para a realização concreta da tutela
jurisdicional do direito, e assim para a própria tutela prometida pela Constituição e pelo direito material.” E
conclui: “(...) toda vez que a tutela jurisdicional do direito requerer ato ulterior à prolação da sentença,
exista ou não prestação a ser cumprida (respectivamente, por exemplo, devedor de obrigação creditícia e
réu na ação de reintegração de posse), há execução.”
Natureza Jurídica
Seguindo a doutrina dominante, senão unânime, Araken de Assis concebe a ação, inclusive a de execução,
como direito abstrato à tutela jurisdicional do Estado; abstrato, por competir tanto a quem tem quanto a
quem não tem razão. No que se refere à execução, não admite sequer a categoria das condições da ação.
O direito de pedir a execução é abstrato e incondicionado.
Espécies
1. Provisória e Definitiva.
2. De título judicial e extrajudicial:
- Para entrega de coisa.
- De obrigação de fazer e não fazer.
- Para pagamento de quantia certa:
a) Contra devedor solvente.
b) Contra devedor insolvente.
c) Contra a fazenda pública.
d) Contra devedor de alimentos.
3. Diferida.
4. Direta e Indireta.
Execução Provisória e Execução Definitiva
Natureza jurídica da execução provisória: tutela antecipada. Antigamente se dizia que ela tinha natureza
cautelar, pois parava na penhora, sendo semelhante a um arresto. Hoje, se entende que sua natureza é
uma tutela antecipada, pois se antecipa a própria execução.
Execução provisória e natureza da tutela jurisdicional. Qualquer tutela jurisdicional comporta execução
provisória. Exemplo: sentença que concede a segurança; sentença que decreta a interdição; sentença que
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PONTO 11 | Sumário
decreta o despejo. Assim, se o recurso somente tiver efeito devolutivo, poderá haver execução provisória,
independentemente da tutela jurisdicional.
Espécies de execução:
a) Definitiva. Para título executivo extrajudicial e pronunciamento jurisdicional que transitou em julgado.
b) Provisória. Para pronunciamento jurisdicional desafiado por recurso desprovido de efeito suspensivo.
Existe execução provisória de título extrajudicial? Imaginemos uma execução de título extrajudicial em que
foi interposto embargos à execução. Esses embargos não mais possuem efeito suspensivo. Assim, esse
efeito deve ser requerido. Suponhamos que o juiz tenha concedido o efeito suspensivo e que julgue os
embargos improcedentes. Contra essa decisão cabe apelação, que possui apenas efeito devolutivo (art.
520, V, do CPC). Assim, a execução voltará a correr, pois a sentença continua produzindo efeitos.
Essa execução é provisória ou definitiva? Segundo a Súmula 317 do STJ, a execução de título extrajudicial,
ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedente os embargos, seria definitiva. Em
outras palavras, o tribunal diz que não é necessário caução e que, se a apelação for julgada procedente, o
exequente deverá indenizar o executado, pois a presunção está a favor do título. O art. 587 do CPC, por
sua vez, determina que essa execução seria provisória, enquanto pendente apelação da sentença de
improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo. É o que prevalece.
OBS: A doutrina e jurisprudência entendem que a Súmula 317 do STJ está superada.
Responsabilidade objetiva do exequente. O art. 475-O, I, do CPC, prevê a responsabilidade objetiva do
exequente. Destarte, a execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente,
que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido.
Restabelecimento das partes ao estado anterior. Antigamente, a regra consagrada no art. 475-O, II,
estabelecia que as coisas eram restabelecidas ao estado anterior. Hoje, a atual redação determina que as
partes serão restituídas ao estado anterior. Assim, se houver alienação de bens, estes não serão
restituídos, mas resolver-se-ão em indenização, a fim de assegurar a segurança de quem os tenha
arrematado. A liquidação referida no art. 475-O, II, não é necessariamente por arbitramento, mas, a
depender do caso, poderá também ser realizada por artigos. O inciso II se conecta com o § 1º. Esse
dispositivo reconhece a teoria dos capítulos de sentença.
Exigência de caução. O inciso III do art. 475-O do CPC trata da exigência da caução. A caução não é
requisito da execução provisória, pois somente será exigida em três casos:
i. Levantamento de depósito em dinheiro.
ii. Alienação de propriedade.
iii. Atos dos quais possam resultar graves danos ao executado.
Hipóteses de dispensa de caução. O inciso III se conecta ao § 2º, que prevê os casos de dispensa da caução:
a) Situação de necessidade. Quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato
ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de
necessidade. Muitos autores têm entendido que o art. 475-O, § 2º, I, deve ser interpretado de forma
alternativa e não cumulativa, a fim de amenizar o rigor da lei (pois como exigir caução do beneficiário da
justiça gratuita).
b) Pendência de agravo contra não recebimento de RE e REsp. Nos casos de execução provisória em que
penda agravo de instrumento junto ao STF ou ao STJ (art. 544), salvo quando da dispensa possa
manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. O art. 475-O, § 2º, II, faz
referência ao agravo contra a decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário ou recurso especial.
Essa hipótese consagra uma situação em que a probabilidade de êxito é bastante pequena, pois a parte já
usou de quase todos os meios para assegurar seu direito. Vale ressaltar que o CPC permite que a caução
seja exigida em caso de grave dano.
Carta de sentença. O art. 475-O, § 3º, prevê o que anteriormente era chamado de carta de sentença.
Destarte, ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das
seguintes peças do processo:
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PONTO 11 | Sumário
i. Sentença ou acórdão exequendo.

ii. Certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo.
iii. Procurações outorgadas pelas partes.
iv. Decisão de habilitação, se for o caso.
v. Facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.
Execução provisória de tutela antecipada. Está prevista no art. 273, § 3º, do CPC. Assim, a efetivação da
tutela antecipada observará, no que couber, as normas referentes à execução provisória.
A astreinte pode ser executada antes do trânsito em julgado? SIM, desde que confirmada por sentença e
que eventual recurso contra esta não tenha sido recebido no efeito suspensivo (REsp 1200856 Rep)
OBS: Nas ações coletivas (vide lei da ACP, do ECA e Estatuto do Idoso), a multa coercitiva (astreinte)
cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor,
mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
NCPC: o legislador entendeu por bem passar a chamar a tradicional execução provisória de cumprimento
provisório da sentença, conforme se constata do título do Capítulo II do Título II do Livro I da Parte
Especial do NCPC. O nome, naturalmente, não muda a natureza da tutela jurisdicional. O que se tem é a
execução provisória pela forma procedimental do cumprimento de sentença. O único aspecto positivo é
o abandono da esdrúxula regra consagrada no art. 587 do CPC/1973, que criava uma estranha execução
provisória de título executivo extrajudicial. Pelo menos ao chamar a execução provisória de
cumprimento provisório de sentença, o Novo Código de Processo Civil deixa claro que a execução de
título executivo extrajudicial será sempre definitiva, do início ao seu final.
OBS: o art. 520 do NCPC prevê, contrariando posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça
(Corte Especial, do REsp 1.059.478/RS, rel. p./acórdão Min. Aldir Passarinho Jr., j. 15.12.2010,
m.v., DJe 11.04.2011) e de volumosa doutrina, que a multa e os honorários pela ausência de pagamento
nos quinze dias são aplicáveis na execução provisória (art. 520, §2: A multa e os honorários a que se
refere o § 1.º do art. 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao
pagamento de quantia certa).
Execução Diferida é a que acontece quando a exigibilidade da prestação depende do implemento de
condição (suspensiva) ou do advento de termo, caso em que “o credor não poderá executar a sentença
sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo (art. 572) e também quando o próprio
credor está obrigado a uma contraprestação e por isso impossibilitado de exigir o cumprimento da
obrigação do devedor antes de cumprir, ele próprio, a sua (art. 582, caput).
Execução Direta E Execução Indireta

A execução pode ser direta, quando o Estado cumpre a prestação pelo devedor, dispensando a
participação do executado, ou indireta, quando o Estado força o devedor a cumprir a prestação, induzindo
psicologicamente, por meio de ameaça ou de recompensa (sanção premial), o devedor a cumprir a
obrigação. Não se pode restringir a execução indireta às obrigações infungíveis, pois a forma de execução
será aquela que for mais adequada para a efetivação do direito, seja fungível ou infungível a obrigação.
Multa: astreinte. A multa é o principal meio de execução indireta de que pode se valer o juiz. Tem caráter
coercitivo, ou seja, é um instrumento de efetivação da decisão. Essa multa é chamada de astreinte. As
regras acerca da multa são as seguintes: (a) não tem caráter indenizatório (não é compensada com perdas
e danos); (b) reverte em favor da parte contrária; (c) pode ser instituída em decisões liminares.
Princípios
Segundo Theodoro, a doutrina aponta, para a execução forçada, os seguintes princípios informativos:
a) Princípio da realidade: toda execução é real. A atividade jurisdicional executiva incide, direta e
exclusivamente, sobre o patrimônio, e não sobre a pessoa do devedor.
b) Princípio da satisfatividade: a execução tende apenas à satisfação do direito do credor.
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PONTO 11 | Sumário
c) Princípio da utilidade da execução: a execução deve ser útil ao credor e por isso não se permite sua
transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do devedor (art. 659, §2º, CPC).
d) Princípio da economia da execução: a execução deve se realizar de forma que, satisfazendo o direito do
credor, seja o menos prejudicial possível ao devedor (art. 620 CPC).
e) Princípio da especificidade da execução: a execução deve ser específica, no sentido de propiciar o
credor, na medida do possível, precisamente aquilo que obteria, se a obrigação fosse cumprida
pessoalmente pelo devedor.
f) Princípio dos ônus da execução: o fundamento básico da execução forçada, ao lado da existência do
título executivo, é o inadimplemento do devedor. Por isso, a execução corre às expensas do executado.
g) Princípio do respeito à dignidade humana: a execução não deve levar o executado a uma posição
incompatível com a dignidade humana.
h) Princípio da disponibilidade da execução: reconhece-se ao credor a livre disponibilidade do processo de
execução, no sentido de que ele não se acha obrigado a executar seu título, nem se encontra jungido ao
dever de prosseguir na execução forçada a que deu início, até as últimas conseqüências. Não precisará
nem mesmo de aquiescência do devedor (art. 569 CPC). No entanto, terá que arcar com as custas da
execução e também os honorários advocatícios do patrono do embargante, no caso de haver sido
interpostos embargos do devedor.
i) Disponibilidade parcial da execução: redução do pedido executivo: Quem pode desistir unilateralmente
de toda a execução, é claro que pode, também, alterar o pedido, para excluir alguma verba a respeito da
qual não mais deseja prosseguir na exigência executiva.
Outros princípios:
a) Princípio da nulla executio sine titulo. No sistema brasileiro, esse princípio está sendo relativizado. Hoje,
o sistema autoriza a execução sem título executivo, como no caso da tutela antecipada (art. 273, § 3º, do
CPC). A diferença entre os dois regimes é que, quanto à execução com título, a própria lei a autoriza, na
execução sem título, tal papel é desempenhado pelo juiz (pois ele decide se concede ou não a tutela
antecipada).
b) Princípio da máxima utilidade ou efetividade da execução. Está previsto no art. 612. Alguns exemplos da
consagração desse princípio são os arts. 600 e 666 do CPC.
c) Princípio do menor sacrifício ou restrição. Está previsto no art. 620 do CPC. Esse princípio é subordinado
ao anterior, pois o sistema estabelece que só será aplicado se houver vários meios de promover a
execução. Exemplo: o art. 668 prevê possibilidade de substituição do bem penhorado pelo devedor.
d) Princípio do contraditório rarefeito. Existe contraditório no processo de execução, mas ele recai apenas
no tocante aos atos executivos (penhora, avaliação, alienação etc.). O que não se admite na execução é a
discussão quanto à existência ou não da obrigação, algo que fica reservado para um procedimento
incidental (impugnação) ou ação autônoma (embargos do devedor). Todavia, há uma exceção a esse
princípio, pois é possível a discussão da existência da obrigação na execução por meio de exceção de pré-
executividade.
Requisitos para realização de qualquer execução

Esse tópico aplica-se à execução de título extrajudicial e ao cumprimento de sentença. Os requisitos são:
a) Inadimplemento. Previsto no art. 580 do CPC. Inadimplemento é o descumprimento voluntário da
obrigação. É uma situação de fato externa ao processo.
b) Existência de título executivo. Os títulos executivos estão previstos nos arts. 475-N e 585 do CPC.
Lembre-se de que essa regra é mitigada pela possibilidade de execução na ação monitória e na decisão de
tutela antecipada. O título executivo é uma situação de direito. Título executivo é o ato ou fato
documentado ao qual a norma atribui expressamente eficácia executiva, não sendo lícito ao juiz negar tal
eficácia a qualquer pretexto.
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PONTO 11 | Sumário
Exceção do contrato não cumprido. Na forma do art. 582, enquanto o credor não cumprir sua prestação,
não pode executar a prestação da outra parte. Trata-se da exceção do contrato não cumprido, que elimina
o requisito do inadimplemento.
Caracteres do título executivo. Os seguintes caracteres são da verdade da obrigação constante no título.
Segundo o art. 586 do CPC, são caracteres do título executivo: (a) certeza; (b) liquidez; e (c) exigibilidade.
Ausência dos caracteres. A ausência de qualquer desses caracteres descaracteriza o ato ou documento
como título executivo extrajudicial.
Certeza. De acordo com a doutrina, a certeza é a indicação do an debeatur, ou seja, é a definição dos
seguintes elementos da obrigação: (1) quem são as partes (quem?); (2) qual é a prestação (o quê?); e (3)
qual o modo de cumprimento da obrigação (como?). Em alguns títulos de crédito, a omissão desses dados
pode ser complementada pela lei ou pelo credor, como, por exemplo, na nota promissória, ausente o
modo de cumprimento, a lei determina que deverá ser paga à vista.
Liquidez. É a determinação da extensão do quantum debeatur, ou seja, é um estado de determinação do
valor da obrigação que independe da busca de elementos externos ao processo sujeitos à cognição judicial.
De acordo com a maioria da doutrina, a liquidez só é exigível nas obrigações por quantia, pois as demais
obrigações (fazer, não fazer e entrega de coisa) não podem ser quantificadas. Parte da doutrina que
defende existir liquidez na obrigação de entrega (Marcelo Abelha e Medina). Liquidez = quanto deve?
Exigibilidade. Tem haver com a atualidade da obrigação. Exigibilidade = o título venceu? O art. 572 do CPC
trata da execução de obrigação sujeita a condição ou termo. Assim, o título só é exigível se implementada
a condição ou termo a que se submete a obrigação. O art. 614, III, do CPC dispõe que só é possível a
execução de dívida submetida a condição ou termo se houver prova do seu implemento.
Débito e responsabilidade patrimonial

1. Obrigação e responsabilidade patrimonial
Responsabilidade patrimonial é instituto de direito processual, compreendida na possibilidade de sujeição
de um patrimônio à satisfação do direito substancial do credor. Por outro lado, a obrigação é instituto de
direito material. A distinção tem relevância sempre que existe uma obrigação sem responsabilidade e vice-
versa. Na dívida de jogo, há obrigação (natural), mas não existe responsabilidade. Da outra forma, o
patrimônio do sócio pode garantir o pagamento de uma obrigação da sociedade.
2. Extensão da responsabilidade patrimonial do devedor
A responsabilidade patrimonial do devedor atinge normalmente “todos os seus bens presentes ou futuros”
(art. 591). Vale dizer que tanto os bens existentes ao tempo da constituição da dívida como os que o
devedor adquiriu posteriormente ficam vinculados à responsabilidade pela execução. Isto decorre de ser o
patrimônio uma universidade como um todo permanente em relação ao seu titular, sendo irrelevantes as
mutações sofridas pelas unidades que o compõem. Pouco importa, por isso, se o objeto do devedor a
penhorar existia ou não ao tempo em que a dívida foi constituída.
Dando maior precisão à linguagem da lei, deve-se compreender a responsabilidade patrimonial como a
sujeição à execução de todos os bens que se encontrem no patrimônio do devedor no momento em que se
pratica a ação executiva, sem se preocupar com a época em que foram adquiridos.
O patrimônio é, outrossim, composto apenas de bens de valor pecuniário. Em algumas circunstâncias
especiais, a lei exclui também da execução alguns bens patrimoniais, qualificando-os de impenhoráveis por
motivos de ordem moral, religiosa, sentimental, pública, etc. (art. 649).
3. Responsabilidade e legitimação passiva para a execução
O sujeito passivo da execução é, normalmente, o vencido na ação de conhecimento ou o devedor que
figure como tal no título extrajudicial (art. 568, I). Outras pessoas também prevê o Código como
legitimadas a sofrer a execução, embora não figurem primitivamente no título, como o espólio, os
herdeiros, o assuntor da dívida, o fiador judicial, o responsável tributário (art. 568, II a V).
4. Responsabilidade executiva secundária
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PONTO 11 | Sumário
Embora em geral bens de ninguém respondam por obrigação de terceiro, se o proprietário estiver
inteiramente desvinculado do caso do ponto de vista jurídico, há casos em que a conduta de terceiros, sem
levá-los a assumir a posição de devedores ou de partes na execução, torna-os sujeitos aos efeitos desse
processo. Isto é, seus bens particulares passam a responder pela execução, muito embora inexista
assunção da dívida constante do título executivo. Quando isso ocorre, são executados bens que não são do
devedor, mas de terceiro, que não se obrigou e, mesmo assim, respondem pelo cumprimento das
obrigações daquele. Trata-se, como se vê de obrigação puramente processual.
Liebman qualifica a posição desses terceiros como responsabilidade executória secundária.
O art. 592 do CPC enumera as hipóteses em que ocorre essa modalidade:
a) do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação
reipersecutória;
b) dos sócios, nos termos da lei;
c) do devedor, quando em poder de terceiros;
d) do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela
dívida;
e) alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
NCPC – RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDÁRIA: O art. 790 do NCPC trata da responsabilidade
patrimonial secundária, ou seja, da responsabilidade do sujeito que não é devedor. Os cinco primeiros
incisos repetem os incisos do art. 592 do CPC/1973, apenas com a inclusão do companheiro no inciso IV
(defesa da meação).As novidades mais significativas ficam por conta dos incisos VI e VII do art. 790 do
NCPC, ao serem previstas duas novas hipóteses de responsabilidade patrimonial secundária. No inciso VI
vem a previsão da sujeição de bens cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em
razão do reconhecimento, em ação autônoma de fraude contra credores. Como se pode notar do
dispositivo legal, o legislador consagra o entendimento de ser o ato de fraude contra credores anulável,
preferindo parcela da doutrina que defende o previsto no Código Civil em detrimento de outra corrente
doutrinária que entende ser o ato ineficaz. E no inciso VII está prevista a responsabilidade patrimonial
secundária do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. O art. 791 do NCPC
é novidade. No caput está estabelecido que, se a execução tiver como objeto obrigação de que seja
sujeito passivo o proprietário de terreno submetido ao regime do direito de superfície, ou o
superficiário, responderá pela dívida, exclusivamente, o direito real do qual é titular o executado,
recaindo a penhora ou outros atos de constrição exclusivamente sobre o terreno, no primeiro caso, ou
sobre a construção ou plantação, no segundo. O § 1.º do dispositivo prevê que os atos de constrição no
caso analisado serão averbados separadamente na matrícula do imóvel, com a identificação do
executado, do valor do crédito e do objeto sobre o qual recai o gravame, devendo o Oficial destacar o
bem que responde pela dívida, se o terreno ou a construção ou a plantação, de modo a assegurar a
publicidade da responsabilidade patrimonial de cada um deles pelas dívidas e pelas obrigações que a
eles estão vinculadas.
Detalhes Procedimentais
Penhora: A penhora é o ato de afetação do bem à execução (responsabilidade patrimonial que era abstrata
se concretiza em determinados bens), que garante o juízo e gera direito de preferência entre credores com
a mesma qualidade (entre quirografário, terá preferência o que tiver penhorado primeiro, irrelevante o
registro). A penhora despoja, em regra, o executado da posse direta do bem penhorado; porém, ele pode
ser depositário, caso assim aceite o exequente, caso haja dificuldade na remoção do bem, ou no caso de
penhora de bem imóvel. A alienação de bem penhorável traz presunção, ainda mais forte, de fraude
(respeitado o 3º de boa-fé). A penhora não pode recair sobre bens impenhoráveis (art. 649, CPC). A
penhora em dinheiro é a preferível (lista do art. 655, CPC), porque atende ao princípio da máxima
coincidência, dispensando a fase de expropriação. A penhora em dinheiro pode recair sobre a conta
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PONTO 11 | Sumário
corrente (penhora online, através de convênio entre a Justiça e o Banco Central – BACENJUD).
Recentemente, o STF (MS 27621) disse que é possível a imposição, pelo CNJ, de que todos os juízes
tenham cadastro no BACENJUD. Isto não viola autonomia funcional, por não impor ao juiz a prática do ato
desta ou daquela forma.
Expropriação: A) adjudicação (até a Lei 11.382/06, a adjudicação não era mecanismo preferível; só ocorria
após frustração da tentativa de alienação): o Estado-juiz transfere o bem penhorado para credor ou a
outros legitimados (cônjuge, ascendente, descendente) que detém preferencia sobre o bem. Pode ser
adjudicação-satisfativa (quando o valor cobrado é maior que o do bem, havendo continuidade da
execução); ou adjudicação-venda: a execução é menor que o bem, com a devolução da diferença. Valor
mínimo da adjudicação = valor da avaliação. B) alienação por inciativa particular: ocorre quando frustrada
a adjudicação. Continua sendo judicial: o particular (próprio exequente ou corretor) faz apenas
intermediação – ao contrário da alienação no SFH, que é feita pelo próprio credor. Tenta-se evitar a hasta
pública. Preço mínimo = avaliação. C) hasta pública: mais onerosa forma de expropriação. Pode ser uma
praça (para bens imóveis, realizada por servidor da Justiça, no átrio do fórum) ou leilão (para bens móveis,
realizado por leiloeiro, em lugar determinado pelo juiz). A Lei 11.382/06 viabilizou a arrematação
eletrônica. A hasta exige publicidade: publicação de edital, convocando eventuais arrematantes. Em
relação aos vícios do edital, o STJ aplica o princípio da instrumentalidade das formas. A publicidade é
mitigada quando o valor do bem for menor que 60 salários, quando bastará a afixação de edital no próprio
fórum. D) usufruto: é a última modalidade de produção de receita. Assemelha-se a uma anticrese. Todos
os frutos civis do bem penhorados ficam destinados ao pagamento da dívida. O bem continua no
patrimônio do devedor. O executado não pode se opor a este modelo de produção de receita.
Liquidação De Sentença
Previsão legal. A liquidação de sentença está prevista nos arts. 475-A e 475-H do CPC.
Iliquidez. É um estado de indeterminação do valor da obrigação, que, para ser apurado, dependente de
elementos externos objetos de posterior cognição judicial.
Objetivo da liquidação de sentença. É apurar o quantum (liquidar) devido nas sentenças condenatórias
genéricas (art. 286, II, do CPC). Se a indeterminação só depender de cálculos, não há iliquidez, de modo
que não haverá, por conseguinte, liquidação, competindo ao credor efetuar esse cálculo (art. 475-B e §§).
Liquidação do direito consubstanciado título judicial. Muitas vezes, a obrigação que está na sentença não é
líquida. Assim, deve se proceder à sua liquidação. Ressalte-se que essa nomenclatura não é apropriada,
pois o que ocorre, na verdade, é a liquidação do direito reconhecido pela sentença.
Natureza jurídica da liquidação de sentença. Todas as espécies de liquidação são incidentes,
procedimentos.
Início por requerimento. Antigamente exigia-se uma petição inicial para o início da liquidação, hoje, basta
um requerimento.
Intimação do devedor. Antes exigia-se a citação, não obstante ser na pessoa do advogado. Hoje, faz-se
intimação (na pessoa do advogado da parte).
Recurso cabível: agravo de instrumento. Antes o recurso cabível era apelação, hoje, cabe agravo de
instrumento.
Necessidade de citação. Ocorrerá citação nos casos em que não houve processo de conhecimento no juízo
cível. Temos três casos: Sentença penal condenatória; Sentença arbitral e Sentença estrangeira
homologada pelo STJ.
Valor indenizatório mínimo fixado na sentença penal. A reforma do CPP, introduzida pela Lei 11719/08,
prevê, nos arts. 63, § u, e 387, IV, a fixação de valor indenizatório mínimo de reparação, sem prejuízo de
liquidação de sentença no juízo cível. Na liquidação da sentença penal, seria possível o estabelecimento de
um valor menor que o previsto nessa decisão? Ainda não há posição sólida sobre a matéria.
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PONTO 11 | Sumário
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA E NON LIQUET. Se o juiz, na liquidação da sentença, percebe que não
há provas suficientes para definir o quantum debeatur, ele poderá pronunciar um non liquet,
conforme permitia o art. 39 do CPC/39. Mesmo não havendo previsão semelhante no CPC atual,
permite-se que seja aplicada essa regra. Desse modo, o juiz extinguirá o processo de liquidação
sem julgamento do mérito, sendo a parte autorizada a propor nova liquidação caso reúna novas
provas. (STJ, REsp 1280949)
Espécies de liquidação. Temos as seguintes formas de liquidação: por arbitramento e por artigos.
Liquidação por arbitramento. Ocorre quando a determinação do valor depender de conhecimento técnico
específico (perícia). Está prevista no art. 475-C.
Procedimento da liquidação por arbitramento. Está previsto no art. 475-D do CPC. Requerida a liquidação,
o juiz designará um perito que apresentará um laudo. Em seguida, as partes terão 10 dias para se
manifestarem sobre o laudo. Se houver necessidade, o juiz designará uma audiência e, ao final, decidirá.
Duas complementações devem ser feitas ao procedimento previsto no art. 475-D:
Em função do princípio do contraditório, requerida a liquidação, o devedor deverá ser intimado para se
manifestar.
Serão também aplicados subsidiariamente os arts. 420 ao 439 do CPC, que tratam da produção de prova
pericial.
Liquidação por artigos. O art. 475-E do CPC determina que essa liquidação será utilizada quando houver
necessidade de alegar e provar fato novo.
Fato novo. É aquele que não foi objeto de cognição na sentença, não necessariamente aquele que surgiu
após a sentença. Um exemplo é a ação de demarcação cumulada com perdas e danos, onde, na sentença,
o juiz não irá apreciar todos os danos (cerca quebrada, plantação destruída, gado morto etc.), que serão
verificados na liquidação, na forma do art. 286, II, do CPC.
Liquidação por artigos da sentença penal. A sentença penal, se for ser liquidada, o será por artigos.
Procedimento da liquidação por artigos. Está previsto no art. 475-F. O procedimento será o comum,
todavia, o entendimento pacificado é de que seria o procedimento comum ordinário.
Liquidação por forma diversa da especificada na sentença. Segundo a súmula 344 do STJ, a liquidação da
sentença por forma diversa da estabelecida pela decisão não ofende a coisa julgada.
Liquidação provisória. Está prevista nos arts. 475-A, § 2º e 475-O, § 3º, do CPC. A liquidação da sentença
pode ser requerida ainda na pendência de recurso. Como o recurso está pendente, o processo está no
tribunal, assim, o requerente deve extrair uma carta de sentença, selecionando os documentos necessários
(art. 475-O, § 3º). A liquidação provisória é possível, independentemente de o recurso ter efeito
suspensivo ou não. Todavia, a execução provisória só é possível se o recurso não tiver efeito suspensivo.
Proibição de sentença ilíquida. (1ª) quando o autor formula pedido certo e determinado (art. 459, pu); (2ª)
no procedimento da lei dos juizados, a sentença é sempre líquida; (3ª) no caso de ressarcimento de danos
e cobrança de seguro, decorrentes de acidentes de veículos no rito sumário (somente nesse rito). Esse
último dispositivo deve ser interpretado de forma razoável, pois os danos pessoais são muito complexos
para apurar na sentença, devendo ser procedida a liquidação. Ademais, se o juiz, por equívoco, prolata
sentença ilíquida, ao invés de anular a sentença, Cássio Scarpinella (seguido por muitos doutrinadores)
propõe a aplicação analógica do art. 515, § 3º (julgamento do mérito per saltum), devendo o tribunal fixar
o valor.
Liquidação de título extrajudicial. Excepcionalmente pode ocorrer, como no caso de título extrajudicial de
obrigação de fazer, de não fazer, ou de dar coisa que se converte em perdas e danos. Essas obrigações são
convertidas em perdas e danos por meio de liquidação. Exemplo: devedor que faz o bem objeto da
restituição desaparecer.
Liquidação de sentença não condenatória. Da mesma forma, existem casos em que se admite liquidação
de sentenças não condenatórias. É o caso das sentenças declaratórias que reconheçam a obrigação (art.
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PONTO 11 | Sumário
475-N, I, do CPC). Da mesma forma, também é possível a liquidação de sentença de improcedência que
imponha ao autor responsabilidade objetiva pelos danos causados (arts. 475-O, I, e 811).
NCPC: liquidação de sentença é simplificada no Novo Código de Processo Civil, que tem como grande
mérito excluir a chamada “liquidação por mero cálculo aritmético” do capítulo referente ao tema,
considerando-se que a necessidade de mero cálculo aritmético para se chegar ao valor devido não exige
liquidação da obrigação. Afinal, conforme ensina a melhor doutrina, liquidez não é a determinação do
valor, e sim sua determinabilidade.
OBS: A previsão contida no art. 509, caput, do NCPC parece resolver algumas divergências doutrinárias a
respeito do tema. Primeiro, ao prever expressamente a necessidade de uma sentença condenatória ao
pagamento de quantia ilíquida, posiciona-se no sentido da doutrina que entende ser a obrigação de
pagar quantia a única liquidável. Segundo, por consagrar o entendimento de que tanto o credor como o
devedor têm legitimidade para dar início à liquidação de sentença.
Execução Estatal
Execução Estatal e Direito Processual Constitucional
Os princípios constitucionais, que se inserem no denominado direito processual constitucional, não se
aplicam irrestrita e incondicionalmente ao processo de execução. Assim, não obstante o âmbito da
execução estatal seja plataforma de incidência dos princípios constitucionais do processo civil in genere
(isonomia, inafastabilidade do controle jurisdicional, proibição da prova ilícita, publicidade dos atos,
motivação das decisões judiciais, contraditório, juiz natural, etc.), também o é para princípios específicos
da função executiva (princípio do título, princípio do resultado, princípio da responsabilidade patrimonial,
princípio da disponibilidade, princípio da adequação, etc.). Daí por que, no âmbito executivo dos títulos
judiciais e extrajudiciais, o contraditório, p.ex, é “parcial, porque limitado ao quoad objetum, e atenuado,
porque se expressa de modo rápido e informal” (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 9. ed. São Paulo:
RT, 2004, p. 90).
Ação executiva lato sensu e defesa do executado
Não há omissão legal quanto à possibilidade de defesa do réu na fase executiva das chamadas “ações
executivas lato sensu”, mas sim incompatibilidade material entre a execução de julgado da ação executiva
lato sensu e qualquer possibilidade de defesa do executado. Não há razão para que o autor da ação
executiva lato sensu (e.g., ação de depósito, ação de despejo, ação de petição de herança, ação de
reintegração de posse), depois de ver acolhida a demanda, promova execução “por crédito”, na suposição
de que o réu, proclamado “possuidor injusto” pela sentença, se houvesse transformado em “devedor” e o
proprietário não mais o fosse, depois da vitória, reduzido à situação de “credor”. Logo, não haverá, para
cumprimento do mandado de imissão na posse, nova citação e muito menos ensejo para embargos de
devedor ou exceção de pré-executividade, somente cabíveis quando a imissão da posse da dar-se em
“favor do credor”, o que absolutamente não existe nas ações executivas reais ou lato sensu. Insista-se: o
vínculo entre o bem ser apanhado e o demandado foi discutido na instrução e decido em sentença de
mérito; não há por que o rediscutir em fase ulterior pós-sentencial.
NCPC: O art. 914, caput, do NCPC conserva a regra de dispensa da penhora, caução ou depósito como
condição de admissibilidade dos embargos à execução, já existente no art. 736 do CPC/1973. E no art.
915, caput, mantém o prazo de 15 dias, trazendo algumas inovações a respeito do tema em seus
parágrafos.O § 1.º mantém a autonomia no termo inicial da contagem de prazo quando há litisconsórcio
passivo, contando o prazo de cada executado da juntada de seu mandado de citação aos autos. O art.
738, § 1.º, do CPC/1973 previa essa regra e trazia a exceção dos cônjuges, quando o prazo para ambos
seria contado da última juntada do mandado de citação. O § 1.º do art. 915 do NCPC preserva essa
exceção e inclui também o litisconsórcio formado por companheiros, atendendo a entendimento de
parcela da doutrina.O termo inicial dos embargos à execução passa, nos termos do art. 915, § 2.º, do
127
PONTO 11 | Sumário
NCPC, a depender da matéria alegável. Na hipótese de alegação exclusiva de vícios ou defeitos da

penhora, avaliação e alienação dos bens, o termo inicial é a juntada na carta da certificação da citação
(inciso I); quando versarem sobre outras matérias, da juntada da carta ou da comunicação do juízo
deprecado aos autos da execução (inciso II).De interessante apenas a previsão do § 1.º, ao admitir que a
incorreção da penhora ou da avaliação seja impugnada por simples petição, no prazo de 15 dias da
ciência do ato. Essa previsão evitará dois – ou até mais – embargos à execução no mesmo processo,
considerando que a penhora pode ocorrer somente após a apresentação da defesa executiva.
ATENÇÃO: a previsão do § 3.º que, apesar de manter a exigência estabelecida no art. 739-A, § 5.º, do
CPC/1973, inova ao dispor as consequências de seu descumprimento. Segundo o dispositivo legal, quando
o embargante alegar que o exequente pleiteia quantia superior à do título (excesso de execução),
declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e
atualizado de seu cálculo. A novidade fica na segunda parte do dispositivo: não apontado o valor correto
ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução serão liminarmente rejeitados, com
extinção do processo sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; se
houver outro fundamento, os embargos à execução serão processados, mas o juiz não examinará a
alegação de excesso de execução. Segundo o STJ, tal exigência aplica-se inclusive à Fazenda Pública.
IMPUGNAÇÃO: a defesa típica na execução por cumprimento de sentença continua sendo a impugnação,
agora regulamentada pelo art. 555 do NCPC. Há, entretanto, interessantes novidades procedimentais. O
prazo também continua a ser de 15 dias, mas, nos termos do art. 525, caput, do NCPC, tem seu termo
inicial modificado. No sistema atual, o art. 475-J, § 1.º, do CPC/1973 prevê um prazo de 15 dias contado da
intimação do executado da penhora, enquanto o novel dispositivo estabelece que, não ocorrendo o
pagamento voluntário no prazo do art. 523 do NCPC, tem início automaticamente o prazo de 15 dias para
apresentação de impugnação. É dispensada a intimação do executado para o início desse prazo, pois ele,
sendo o responsável por tal pagamento, terá ciência se este foi ou não realizado no prazo legal. ATENÇÃO:
Outra novidade digna de nota do caput do art. 525 do NCPC é a expressa dispensa da garantia do juízo
como condição de admissibilidade da impugnação. No sistema anterior, na ausência de norma expressa a
respeito, a doutrina se dividiu, tomando o Superior Tribunal de Justiça o partido da corrente doutrinária
que entendia pela exigência de penhora como condição de admissibilidade da impugnação. Como se nota
do dispositivo ora comentado, a opção do legislador foi em sentido contrário àquela sedimentada em sede
jurisprudencial. Tratando-se de execução fundada em título executivo judicial, naturalmente o executado
não pode alegar toda e qualquer matéria em sua defesa, em respeito à coisa julgada material e à eficácia
preclusiva da coisa julgada. As matérias alegáveis estão previstas no art. 525, § 1.º, do NCPC. Os incisos I, II
e IV repetem os incisos I, IV e III do art. 475-L do CPC/1973. O executado continua podendo alegar em sua
impugnação a inconstitucionalidade da norma que fundamentou a sentença, desde que a norma tenha
sido assim considerada pelo Supremo Tribunal Federal. Mas qual espécie de controle deve ser esse? Basta
uma declaração difusa, realizada no julgamento de qualquer recurso extraordinário, ou é exigida uma
declaração em controle concentrado, no julgamento de um processo objetivo?? Depois de idas e vindas
restou consagrado que qualquer espécie de controle – difuso e concentrado – é suficiente para a alegação
de coisa julgada inconstitucional em sede de defesa executiva. Outro ponto polêmico sobre o tema
resolvido por previsão expressa de lei é o momento a partir do qual a decisão do Supremo Tribunal Federal
deve ter sido proferida. A alegação de coisa julgada inconstitucional em sede de impugnação depende de a
declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal ter sido proferida antes do trânsito em
julgado da decisão exequenda.
O § 4.º do dispositivo legal comentado repete regra já consagrada no art. 475-L, § 2.º, do CPC/1973,
apenas explicitando de forma mais técnica dois aspectos da regra. A regra mantida é a exigência de o
executado indicar o valor que entende devido sempre que alegar em sede de impugnação excesso de
execução. No entanto, agora não basta ao executado indicar qualquer valor, pois é expressamente exigida
dele, além dessa indicação, a juntada de demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Essa
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PONTO 11 | Sumário
exigência legal deve ser elogiada, porque evita que o executado, sabendo da exigência legal, se limite a
indicar qualquer valor apenas para cumpri-la. O valor indicado, portanto, deve ser justificado pelos cálculos
que instruirão a impugnação. Também é novidade a previsão das consequências da não indicação do valor
que o executado entende devido e/ou da não apresentação dos cálculos. Sendo o excesso de execução a
única defesa, a impugnação será indeferida liminarmente; havendo outras defesas, a impugnação será
processada com a exclusão da defesa viciada. A impugnação continua tendo efeito suspensivo ope iudicis,
ou seja, embora a lei não atribua a ela efeito suspensivo, é possível ao executado, preenchendo os
requisitos legais, obtê-lo no caso concreto. Assim era nos arts. 475-M, caput, e 739-A, § 1.º, do CPC/1973 e
assim permanece no art. 525, § 6.º, do NCPC. Até mesmo os requisitos legais são mantidos. A impugnação
é alegada nos próprios autos, tratando-se de defesa incidental do executado. Após esse momento, defesas
de fatos supervenientes serão alegadas por mera petição nos próprios autos. As matérias de ordem pública
continuam a ser alegadas por mera petição nos próprios autos.
Lei 11.232/2005 e princípio da autonomia da execução
Ainda é autônomo o processo de execução de título extrajudicial, que se instaura por meio de “ação”.
Porém, a Lei 11.232, de 22.12.2005, extinguiu a figura da “ação de execução de sentença” no direito pátrio
(salvo na hipótese de execução de sentença condenatória por quantia certa proferida contra a Fazenda
Pública). Portanto, a partir da vigência da lei nova, executar-se-á a sentença nos próprios autos, na mesma
relação processual em que se profere a sentença exequenda, sem a necessidade de ajuizamento da actio
iudicati: a própria intimação da sentença líquida ou da decisão de liquidação tem eficácia de chamamento,
dispensando-se a necessidade de citação em execução para criação de relação processual autônoma (CPC,
artigo 475-J, caput e §§).
NCPC: não há mais autonomia na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Há a substituição
do processo de execução pelo cumprimento de sentença condenatória que imputa obrigação de quantia
certa.
Princípio da patrimonialidade e execução de obrigação de fazer e não-fazer
Na execução das obrigações de fazer e não-fazer, o princípio da patrimonialidade fica esgarçado. Não há
aqui execução por expropriação patrimonial: não se visa ao patrimônio do “executado”. As obrigações de
fazer e de não-fazer infungíveis se implementam por meio de coerção pessoal (execução indireta),
conforme o procedimento executivo de obrigação específica (módulo executivo) estabelecido pelo § 5º do
art. 84 do CDC e § 5º do art. 461 do CPC.
Já nos casos de obrigação de fazer/não fazer regida pelo processo autônomo de execução do art. 632 e ss.
do CPC, a execução poderá ainda ser convertida/transformada em indenização, quando o juiz autoriza a
execução à custa do devedor, ou quando a converte em perdas e danos (execução por transformação).
Manutenção do patrimônio do devedor: obrigatoriedade?
A situação jurídico-obrigacional do débito não retira do devedor a livre disponibilidade sobre seus bens,
razão pela qual o credor nada pode fazer contra a prática de atos negociais, embora possam arranhar a
solvabilidade patrimonial do devedor. Daí por que o art. 591 do Código de Processo Civil não implica
qualquer “congelamento” patrimonial: “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
Princípios da execução e obrigação de declaração de vontade
Não se sujeitam a princípios relativos à execução as tutelas jurisdicionais passíveis de obtenção mediante
mera sentença judicial, v.g., na adjudicação compulsória ou na ação a que se reporta o art. 7º da Lei
9.307/96 (Lei da Arbitragem). No entanto, após a sentença, não há a formação de uma relação processual
executiva autônoma: a sentença aqui não é o título de pretensão executiva, mas sim título que já satisfaz a
pretensão executiva. Isto é: o obrigado não será condenado em processo prévio de conhecimento,
destinado à formação de um título executivo; será citado em um processo de conhecimento, do qual
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PONTO 11 | Sumário
resultará, sendo procedente a ação, a execução imediata da pretensão posta em causa pelo demandante.
Daí porque não há sentido em aplicarem-se os princípios do título, da patrimonialidade, etc.: os
procedimentos executivos de emissão de declarações de vontade não guardam a menor semelhança com
os demais procedimentos executivos previstos no Livro II do CPC.
Sanções no processo de execução
Como sanções decorrentes de responsabilização objetiva, impõe-se ao credor o dever de reparar os danos
sofridos pelo devedor: (a) na execução provisória, se sobrevier acórdão que anule ou modifique sentença
objeto da execução (CPC, art. 588); (b) na execução da tutela antecipada, caso provido o agravo contra
decisão liminarmente executada (CPC, art. 273, § 3º, c.c. art. 588); (c) na execução definitiva, quando a
sentença passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à
execução (CPC, art. 574). Como sanções decorrentes de responsabilização subjetiva, têm-se todas as
sanções previstas nos artigos 14, 15, 16, 17, 18, 35 e 129 do CPC para as hipóteses de falta de lealdade
processual (à exceção das previstas nos artigos 599, inciso II, 600 e 601 do CPC, imponíveis apenas aos
executados).
Como se não bastasse, a Lei 11.232 inovou, dispondo que, “caso o devedor, condenado ao pagamento de
quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação
será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o
disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”. Essa multa do art.
475-J, entendida como forma de coerção para o cumprimento da obrigação, é imponível independente de
má-fé.
OBS: A multa do artigo 475J do CPC não é aplicada em execução provisória, conforme entendimento do
STJ, pois endereçada exclusivamente á execução definitiva, tendo em vista que se exige o trânsito em
julgado da condenação. LEMBRAR DO NCPC.
Princípio da isonomia
Considerando-se os tratamentos previstos no CPC para exeqüente e executado, não se pode falar
irrestritamente em princípio da isonomia no processo de execução. Aqui, há colisão entre os princípios da
isonomia (= “os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico”) e do resultado (= “toda execução
está funcionalizada à satisfação dos interesses do credor”). Porém, tratando-se de antinomia imprópria,
afasta-se a adoção irrestrita de um deles, sem que seja eliminado do sistema. Neste caso, prevalece o
princípio do resultado. É o que se extrai da redação do art. 612 do CPC. Na verdade, existe algo do “núcleo”
do princípio da isonomia ainda preservado na execução: o sistema confere meios processuais para o
devedor opor-se à pretensão executiva, em nível de igualdade, por intermédio de procedimentos
incidentais de natureza cognitiva (e.g., embargos à execução, embargos à arrematação, embargos à
adjudicação, etc.). Entretanto, a prevalência do valor-resultado sobre o valor-isonomia é inegável.
Execução estatal como atividade sub-rogatória
Nem sempre há atividade sub-rogatória na execução estatal. Nas ações de busca e apreensão de bens
objeto de alienação fiduciária em garantia (Decreto-lei 911, de 1.10.1969), permite-se ao credor que, após
a obtenção da apreensão liminar do bem, venda-o a terceiros, independentemente de leilão ou hasta
pública, dispensando-se até mesmo avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial (art. 2º). Já o
Decreto-lei 70, de 21.11.1966, p.ex., que dispõe sobre as associações de poupança e empréstimos e “dá
outras providências”, permite a execução privada total (!), em rigoroso e completa justiça de mão própria,
autorizando o credor, em caso de mora do devedor, a publicar editais para o leilão público de venda do
imóvel dado em garantia (artigos 31 e 32). Somente depois da realização do leilão público é que o
adquirente necessitará do Judiciário para pedir imissão de posse no bem imóvel, expulsando dele o
devedor hipotecário. OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA chama esses processos sumários de autotutela
judicializada. Essa ausência de caráter sub-rogatória também se verifica com a nova figura da “alienação
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PONTO 11 | Sumário
por iniciativa particular” (art. 647, inciso II), introduzida pela Lei 11.382/2006, que permite ao credor
alienar, por si ou por um corretor credenciado junto à autoridade judiciária, bens penhorados não
adjudicados.
Título executivo: natureza jurídica.
Três correntes doutrinárias debatem acerca da natureza jurídica do título executivo: (a) título como
documento: segundo Carnelutti, o título seria um documento representativo da existência do crédito
exequendo; (b) título como ato jurídico: segundo Liebman, o título representa tão somente a via adequada
para o início do processo de execução, por meio da imposição da sanção processual consistente na
responsabilidade patrimonial; e (c) teoria mista: o título pode ser visto como ato e documento, sendo a lei
a responsável pela determinação de qual característica será predominante (documento: nota promissória;
ato: despesas condominiais).
Críticas: Carnelutti não consegue explicar a execução injusta (direito inexistente), e a teoria de Liebman foi
feita apenas para os títulos judiciais (como explicar os títulos de crédito?).
Título executivo e tutela antecipada.
Tutela antecipada é uma espécie de título executivo?
Primeira corrente: Liminar antecipatória não é título executivo judicial: o rol do art. 475-N (introduzido
pela Lei 11.232, de 22.12.2005) é taxativo. Por isso, não remanesce o princípio nulla executio sine titulo,
especialmente em se tratando de execução de tutela antecipada.
Segunda corrente: a execução de decisão interlocutória consiste em exceção ao princípio nulla executio
sine titulo, pois pode ser objeto de execução, embora não seja título executivo (Marinoni e Medina).
Terceira corrente (majoritária na doutrina): a tutela antecipada consiste em título porque compõe o
conceito alargado de sentença, previsto pelo art. 475-N.
Rol de títulos executivos: exemplificativo ou numerus clausus?
No que concerne aos títulos executivos extrajudiciais, a enumeração do artigo 585 deixou de ser taxativa
pelo advento da Lei 8.953/94, que, modificando a redação do inciso II do referido dispositivo do CPC,
permitiu a criação negocial de títulos executivos não apenas relativos às obrigações por quantia certa, mas
igualmente para cumprimento das obrigações de dar e fazer e não-fazer. Ademais, o inciso VI do art. 585
abre a possibilidade de que outros títulos executivos extrajudiciais venham a ser criados por leis especiais.
Já no que concerne aos títulos executivos judiciais, trata-se de um rol taxativo, antigamente previsto no
art. 584, mas atualmente constante do art. 475-N do CPC, introduzido pela Lei 11.232/2005. Em resumo, o
rol de títulos executivos extrajudiciais é exemplificativo e o de títulos judiciais é taxativo.
NCPC:o art. 515 do NCPC prevê o rol dos títulos executivos judiciais, tarefa cumprida no CPC/1973 pelo
art. 475-N. Os incisos IV, VI, VII e VIII do art. 512 repetem, respectivamente, os incisos VII, II, IV e VI do
art. 475-N. As novidades ficam por conta dos demais dispositivos legais. O rol de títulos executivos
extrajudiciais, anteriormente previsto no art. 585 do CPC/1973, passa a ser estabelecido no art. 784 do
NCPC. O dispositivo organiza de forma mais adequada os títulos executivos extrajudiciais, incluindo,
ainda, novas espécies ao rol anterior, que, por força do disposto no inciso XII, continua a ser meramente
exemplificativo.
Requisitos essenciais do título executivo
Para Araken, certeza, liquidez e exigibilidade são atributos do título. Ainda, segundo ele: a) certeza é
atributo que se relaciona com a existência do crédito (não obstante a existência do crédito nunca se revele
absoluta, porquanto passível de oposição vitoriosa); b) liquidez importa a expressa determinação do objeto
da obrigação (de maneira que, quando o provimento judicial não determinar o valor ou não individuar o
objeto da condenação, far-se-á a liquidação do título judicial); c) exigibilidade é a atualidade do crédito –
isto é, não se submete a termo ou condição. De todo modo, ser líquido, certo e exigível é condição
necessária, mas não suficiente para exeqüibilidade de um título. Ou seja, é uma condição meramente
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PONTO 11 | Sumário
substancial. Há ainda condições formais que devem ser atendidas. Substancialmente o título deve revelar
um conteúdo “líquido, certo e exigível”; formalmente o título deve ser típico, isto é, deve conter todas as
formalidades extrínsecas indispensáveis a cada documento previsto em lei como título executivo (e.g.,
sentença, cheque, letra de câmbio). Se o título não atender às condições formais, o título não terá a
eficácia executiva; se não atender às condições substanciais, desde que formalmente constituído, poderá
ensejar atividade executiva (todavia, se houver a defesa do devedor, o credor poderá não lograr êxito).
Título executivo e direito material
No sistema vigente, existe distinção entre “ação” executiva (= mera atividade tendente a realizar a
execução) e execução (= ato final de transferência de um bem jurídico do patrimônio do executado para o
patrimônio do credor). Todo título executivo permite realização de atividade executiva, mas nem sempre
redunda em execução: a execução propriamente dita acaba condicionada à existência efetiva do direito
material ou à falta de oposição de embargos ao processo executivo. Portanto, subsiste no plano processual
a figura da execução injusta: se o devedor não opuser embargos à execução, legitimando a expropriação
executiva, sem preocupar-se com o fato de eventualmente não ser o exeqüente verdadeiro credor.
Título executivo judicial e extrajudicial: diferença ontológica?
Não existe diferença ontológica entre o título executivo judicial e o título executivo extrajudicial. Todos
eles são documentos permitem a realização de atos executórios antes da apreciação das razões do
devedor. No entanto, no que concerne propriamente a títulos executivos judiciais, há uma cognição prévia
que certifica a existência da relação obrigacional, razão por que menos possibilidade dá ao devedor para
exonerar-se da obrigação exigida.
Daí porque a defesa do devedor na execução de título judicial será bem mais restrita do que a defesa
articulada na execução de título extrajudicial (cognição judicial prévia que certifica a relação obrigacional).
Títulos executivos extrajudiciais gerados judicialmente
Está previsto no art. 585, inc. VI, do CPC - “...São títulos executivos extrajudiciais: ... VI - o crédito de
serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou
honorários forem aprovados por decisão judicial...”. O respectivo título executivo, neste caso, forma-se
com a decisão judicial que houver homologado (‘aprovado’) o cálculo por meio do qual se tenha
estabelecido, no processo, o valor exato do crédito.
Título executivo extrajudicial e liquidação
Não há possibilidade de implementação judicial (liquidação, cálculo do contador) de títulos executivos
extrajudiciais. (para Araken de ASSIS, a ‘liquidação’ é, apenas, de título judicial, ou seja, a sentença, nos
termos expressos do art. 603. O título executivo extrajudicial, que seja certo, mas não líquido, somente
pode ser usado como prova em processo de conhecimento [...]”). Marinoni traz observação pertinente:
“Porém, é preciso advertir que, excepcionalmente, os títulos extrajudiciais podem ser ilíquidos, sujeitando-
se, então, à liquidação. É o que ocorre com os termos de ajustamento de conduta, da Lei da Ação Civil
Pública”.
Título executivo imprestável e regularização
O reconhecimento judicial da imprestabilidade do título executivo extrajudicial, no processo de execução,
NÃO permite a sua regularização na pendência da execução. Via de regra a imprestabilidade do título
executivo extrajudicial enseja a nulidade da execução (CPC, art. 618, I) e a extinção da execução por falta
de interesse processual adequado (CPC, art. 267, VI), a menos que se trate de certidão de dívida ativa da
Fazenda Pública, a qual constitui título executivo extrajudicial ex vi do inciso VII do artigo 585 do CPC (cf.
artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830, de 22.09.1980). Conforme a Súmula 392 do STJ, a Fazenda Pública pode
substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de
correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
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PONTO 11 | Sumário
Título executivo e reconhecimento da prescrição

Prescrito o título (ex., cheque), embora remanesça o crédito como existente e o título como prova escrita
da dívida representada na cártula, perde ele a sua eficácia executiva. Por essa razão, nos termos do artigo
1.102-A do CPC, pode o credor valer-se de ação monitória para a obtenção de título executivo judicial.
Vale citar duas Súmulas de 2014 a respeito do tema:
Súm nº 503 - O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força
executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.
Súm nº 504 - O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem
força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.
Títulos executivos documentalmente complexos
O art. 15 da Lei 5.474/68 estabelece que, se a duplicata não estiver aceita, deverá ser protestada,
mediante a apresentação do recibo passado pelo sacado (devedor), comprovando a entrega da mercadoria
a ele, quer na fatura, quer em outro documento hábil relativo ao negócio. Nota-se, que o título executivo
aqui se corporifica em um compósito documental formado por duplicata não-aceita + comprovante de
entrega da mercadoria + instrumento de protesto. Nada obsta, portanto, a que os títulos executivos sejam
documentalmente complexos, desde que sejam “líquidos, certos e exigíveis” (CPC, art. 586). É o caso, p.
ex., da apólice de seguro acompanhada de documento médico indicativo do grau de incapacidade da
vítima (cf. Súmula 26 do 1º TAC-SP), visto que o inciso III do artigo 585 diz ser título executivo extrajudicial
o seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte a incapacidade ou a morte. Aqui, portanto, não
basta tão-somente a apólice: é mister que haja apólice + documento médico.
Normas Gerais
Conceito de ação executiva
Ação executiva é “a provocação da atividade jurisdicional que contém uma pretensão executiva
(efetivação/realização/satisfação de um direito a uma prestação), calcada numa determinada causa de
pedir (título executivo e inadimplemento/lesão), em função da qual os titulares das situações jurídicas
materiais descritas no título executivo passam a estar vinculados na relação processual” (DIDIER).
Pretensão executiva e prescrição
Quanto aos títulos executivos extrajudiciais, a lex especialis pode estabelecer o prazo prescricional. Já
quanto aos títulos executivos judiciais, o STF assentou o entendimento segundo o qual “prescreve a
execução no mesmo prazo de prescrição da ação” (Súmula 150). Assim, segundo o STF, todas as
pretensões decorrentes de título judicial executivo se submetem aos prazos prescricionais previstos para o
exercício das pretensões cognitivas, de que exsurgem.
Elementos da ação executiva
São elementos da ação executiva: a) as partes (= basicamente exeqüente e executado); b) a causa de pedir
(= situação de fato de que se originou o direito e fundamento jurídico da alegação do exeqüente, bem
como a atitude violadora desse alegado direito); c) o pedido (= solicitação de provimento executório
referente a um bem perfeitamente individualizado) (DINAMARCO).
Pluralidade de partes na execução
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PONTO 11 | Sumário
Pode haver pluralidade de partes na execução. É possível litisconsórcio tanto ativo como passivo. De
acordo com CÂNDIDO DINAMARCO, “[...] é inconcebível o litisconsórcio necessário, em processos dessa
natureza, pela via da regra geral contida no art. 47 do Código de Processo Civil [...]”. Porém, há exceções,
em que é indispensável a presença de partes plúrimas: i) litisconsórcio passivo necessário entre
inventariante e herdeiros no processo executivo movida pelo espólio ou ao espólio (CPC, art.12, § 1º); ii)
execução contra sociedade comercial já dissolvida, em que os sócios devem ser chamados ao processo
para integrarem a lide; iii) litisconsórcio necessário entre o marido e a mulher nas execuções imobiliárias
(STF, 1ª Turma, RE 73.805, rel. Min. Amaral Santos, j. 02.05.1972, RTJ 61/571). O controle do litisconsórcio
multitudinário pode ser feito pelo juiz nos termos parágrafo único do art. 46 do CPC.
Sucessão de partes na execução
Quanto à sucessão no polo ativo da execução, ver art. 567 do CPC. Já quanto à sucessão do polo passivo na
execução, são sucessores, nos termos do art. 568 do CPC: a) o espólio, os herdeiros ou os sucessores do
devedor (inciso II); o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante
do título executivo (inciso III).
NCPC: com redação criticável, o art. 778 do NCPC prevê a legitimidade ativa para a execução, sendo
basicamente o resultado da reunião dos legitimados que vinham previstos nos arts. 566 e 567 do
CPC/1973. Há, entretanto, uma mudança na técnica redacional. Segundo o caput do dispositivo, o
legitimado ativo é o credor a quem a lei confere título executivo, sendo o § 1.º responsável por prever
outros legitimados que podem promover a execução ou nela prosseguir. São os legitimados previstos no
inciso II do art. 566 e nos incisos I, II e III do art. 567 do CPC/1973. Quanto aos legitimados ativos,
portanto, nenhuma mudança substancial. Entretanto, há um erro na forma redacional do dispositivo ora
comentado, porque, se é correto que o espólio, herdeiros e sucessores, cessionário e sub-rogado tenham
sempre legitimação superveniente, o mesmo não se pode dizer do Ministério Público. O dispositivo dá a
entender que o Ministério Público só terá legitimidade como substituto do credor a quem a lei confere
título executivo, o que pode, por exemplo, explicar a legitimidade prevista pelo art. 68 do CPP.
“Contudo, certamente não consegue explicar a hipótese na qual o Ministério Público participa como
parte na fase de conhecimento, sendo o credor indicado pelo título executivo formado. Nesse caso, a
legitimação do Ministério Público, apesar de ser extraordinária, não é superveniente, porque nasce no
momento de formação do título executivo. Não obstante o equívoco legal, entendo que, na prática, as
hipóteses de legitimidade executiva ativa do Ministério Público não serão alteradas. O § 2.º do art. 778
do NCPC estabelece que a sucessão prevista no § 1.º independe de consentimento do executado, em
norma aplicável apenas na hipótese de já existir execução em trâmite.A legitimidade executiva passiva
vem prevista no art. 779 do NCPC, com algumas inovações quando comparado com o art. 568 do
CPC/1973. Continua a ser legitimado passivo o devedor, reconhecidos como tal no título executivo (I) o
espólio, herdeiros e sucessores (II), o novo devedor (III), passando agora o dispositivo a exigir o
consentimento do credor, nos termos do art. 299 do CC, e o responsável tributário (VI).
Causa de pedir na ação de execução
“A causa de pedir da demanda executiva exige a afirmação de, pelo menos, dois fatos jurídicos: (a) a
existência de um direito de prestação líquido, certo e exigível (formalizado em um título executivo); e (b) a
existência do inadimplemento por parte do devedor” (DIDIER)
Pedidos mediato e imediato
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PONTO 11 | Sumário
Na petição inicial de uma ação executiva, o pedido imediato é sempre a realização da atividade executória
tendente à satisfação do crédito não-adimplido, enquanto o pedido mediato é o próprio bem a ser
entregue ao exequente (p. ex. dinheiro, coisa certa).
Identidade entre ações de execução
Duas ações – inclusive executivas – serão idênticas se tiverem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e
o mesmo pedido (cf. § 2º do art. 301 do CPC). Daí o cabimento da litispendência de execução.
Litispendência entre cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial
Pode haver a litispendência entre o cumprimento de sentença e uma execução lastreada em título
extrajudicial.
Impossibilidade jurídica do pedido na execução: possibilidade?
Não se há de falar em impossibilidade jurídica do pedido na tela executiva. Os processualistas que

defendiam a possibilidade citavam três hipóteses: a) a expropriação forçada contra a Administração
Pública; b) o processo executório visando a evitar a violação de dever de abstenção; c) a execução para a
coação do devedor a cumprir especificamente uma obrigação de fazer (DINAMARCO). Pois bem, no que
toca a (b) e (c), trata-se de hipóteses hoje “juridicamente possíveis” à luz da redação do art. 461 do CPC,
que introduziu em nosso ordenamento a “tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer e de não
fazer”. No que tange com (a), não se trata propriamente de “impossibilidade jurídica do pedido”. Como já
visto, na ação executiva, o pedido imediato é a realização da atividade executória, e o pedido mediato é o
bem da vida a ser entregue ao exequente, de maneira que os meios executórios não integram o pedido: a
modalidade executiva adequada se extrai do objeto pretendido. Ora, a inadequação do procedimento in
executivis impõe ao juiz que abra o prazo para que o exequente emende a inicial, só se falando de
indeferimento da petição inicial (CPC, art. 295, V, principio) caso o credor recuse, ou omita a providência
adaptadora. Nem mesmo a ilicitude da causa, nos títulos executivos causais, pode ser considerada como
forma de impossibilidade jurídica do pedido. A possibilidade jurídica do pedido não equivale, portanto, à
própria procedência in concreto do pedido deduzido pelo autor na ação: trata-se de uma simples
compatibilidade teórica, se o que o autor pretende não encontra empeço em norma geral e abstrata que o
ordenamento consagre. Por conseguinte, não é juridicamente impossível o pedido de execução de título
extrajudicial sem causa, desde que o exeqüente, em face do objeto pretendido, escolha a via executiva
apropriada. Na verdade, a falta de causa do título diz com a existência do crédito exeqüendo e, como já foi
referido acima, a existência do crédito é condição da execução (= ato final de transferência de um bem
jurídico do patrimônio do executado para o patrimônio do credor), não da “ação” executiva (= atividade
tendente a realizar a execução).
Interesse processual na ação de execução
O conceito de interesse de agir é dispensável no processo executório: a desnecessidade equivale à

inexigibilidade, o que implica a nulidade da execução ex vi do art. 618, I, do CPC, e, por via de
consequência, a extinção do feito por falta de pressuposto processual de validade (CPC, art. 267, IV); a
inadequação do procedimento ensejará o indeferimento da inicial, “salvo se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal” (CPC, art. 295, V, in fine), o que importa na extinção do processo com base no inciso I
do artigo 267 do CPC, e não com base no inciso VI do referido dispositivo.
Legitimidade ad causam e título executivo

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PONTO 11 | Sumário
Legitimação ativa no processo de execução
(a) ordinária ou originária: é aquela que consta no título como credor (art. 566, I, do CPC). OBS: MARINONI
assinala que o credor solidário que não participou do processo, mas que se beneficiou da coisa julgada
favorável (art. 274, CC), tem título executivo contra o devedor condenado, desde que a sentença tenha se
fundado apenas em questões comuns a todos os credores e não em circunstância pessoal que diga
respeito tão somente ao demandante vencedor. O credor estranho ao feito (terceiro) pode promover a
execução invocando a coisa julgada favorável formada inter alios (entre terceiros);
(b) derivada ou superveniente: a legitimidade surge em um segundo momento, seja por morte do credor,
cessão, por endosso ou por sub-rogação nos direitos do credor (art. 567 do CPC). OBS: Antes da
propositura da demanda condenatória, a transferência do direito afirmado no processo qualifica como
parte legítima o espólio, os herdeiros ou sucessores, o cessionário ou sub-rogado. Se a transferência do
direito litigioso ocorrer durante o processo, tais legitimados por derivação só podem ingressar no processo
como parte com o consentimento da parte contrária (art. 42, CPC);
(c) extraordinária: o MP pode executar nos casos autorizados em lei (art. 98 do CDC e art. 68 do CPP c/c
art. 566, II, do CPC).
Legitimação passiva no processo de execução
(a) ordinária ou originária. é aquela que consta no título como devedor (art. 568, I, do CPC);
(b) derivada ou superveniente: são casos de herança, assunção de dívida e o fiador judicial (art. 568, II, III e
IV do CPC). OBS: O fiador judicial3 é aquele que garante a favor de uma das partes no processo eventual
obrigação dele oriunda. Apenas o fiador judicial expõe-se à execução forçada independentemente de
prévia demanda condenatória; já os fiadores convencional e legal só se legitimam passivamente à
execução forçada se tiverem sido réus na ação condenatória ou se constarem do título executivo
extrajudicial; e
(c) responsável tributário (art. 568, V, do CPC). Se o nome do responsável tributário não consta da certidão
de dívida ativa, pode o exequente requerer o redirecionamento da execução, declinando a causa do seu
pedido, “que há de ser uma das situações previstas no direito material como configuradoras de
responsabilidade tributária” (STJ, REsp 964.155/RS, Min. Teori Zavascki, 09/10/2007).
Responsáveis executivos secundários e legitimidade
Os ditos “responsáveis executivos secundários” são legitimados para figurarem no polo passivo da
execução. Segundo a doutrina tradicional, há terceiros que, sem poderem ser executados pessoalmente,
respondem com algum ou com todos os seus bens, sem serem partes na execução. Ou seja, há terceiros
cujo patrimônio pode ser abrangido pela execução que está sendo processada contra o devedor, sem que
integrem o polo passivo da demanda executiva, as quais recebem o nome de “responsáveis executórios
secundários” (por ex., o terceiro proprietário de bem vinculado pelos assim chamados direitos de garantia;
o sócio, quando responda subsidiariamente pelas obrigações da sociedade; o cônjuge, nos casos em que os
seus bens próprios ou a sua meação respondam pela dívida).
“é parte legítima na execução intentada com fundamento no art. 585, inc. III, do CPC,
aquele que deu garantia hipotecária em pagamento de dívida de terceiro”. (STJ, 4ª T.,
RESP 7.230-RS, rel.min. Barros Monteiro, j. 03.09.1991, DJU 30.9.91, p. 13.489)
Desconsideração da personalidade jurídica e legitimidade da sociedade.
136
PONTO 11 | Sumário
Nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade devedora, mantém-se a

legitimidade desta para a execução, já que a desconsideração da personalidade jurídica não deslegitima a
sociedade, mas legitima extraordinariamente o sócio alcançado. Passa a haver, portanto, um litisconsórcio
passivo superveniente. Além do mais, pode ocorrer que, após a excussão dos bens do sócio e ainda não
satisfeito plenamente o crédito exequendo, a sociedade devedora aufira bens penhoráveis. O STJ tem
entendimento reiterado segundo o qual é possível a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica nos próprios autos da ação de execução, sendo desnecessária a propositura de ação
autônoma (STJ, REsp 1071643).
NCPC: O Novo Código de Processo Civil prevê um incidente processual para a desconsideração da
personalidade jurídica, finalmente regulamentando seu procedimento. Tendo seus requisitos previstos
no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil, faltava uma previsão
processual a respeito do fenômeno jurídico, devendo ser saudada tal iniciativa.Nos termos do art. 795, §
4.º, do NCPC, para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente
previsto no Código. A norma torna o incidente obrigatório, em especial na aplicação de suas regras
procedimentais, mas o art. 134, § 2.º, do NCPC consagra hipótese de dispensa do
incidente.Reconhecendo que o incidente criado se limita a tratar do procedimento para a
desconsideração da personalidade jurídica, o § 1.º do art. 133 do NCPC prevê que a desconsideração da
personalidade jurídica observará os pressupostos estabelecidos em lei. A opção do legislador deve ser
saudada porque os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica são tema de direito
material e dessa forma não devem ser tratados pelo Código de Processo Civil.Na doutrina muito se
discutiu a respeito do momento adequado para a desconsideração da personalidade jurídica. Segundo o
Superior Tribunal de Justiça, a desconsideração pode ocorrer em qualquer fase do processo, não
havendo que falar em decadência de um direito potestativo. A dúvida é resolvida pelo art. 134, caput, do
NCPC, ao prever que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de
conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.A
instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas (§
1.º), não suspendendo o processo, salvo na hipótese de o pedido ser formulado na petição inicial (§
3.º).Apesar da previsão do art. 795, § 4.º, do NCPC, a criação de um incidente processual não será
sempre necessária, pois, nos termos do art. 134, § 2.º, do NCPC, a instauração do incidente será
dispensada se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for requerido na petição inicial,
hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. Nesse caso, o Enunciado 248 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC) indica que “incumbe ao sócio ou à pessoa jurídica, na
contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da
causa. Ainda que não haja a instauração do incidente processual, as regras procedimentais previstas nos
dispositivos ora analisados serão aplicáveis, no que couber, à desconsideração da personalidade jurídica,
e nunca será exigido um processo autônomo para tal finalidade.
Cumulação de pedidos na ação de execução.
A possibilidade de cumulação está prevista no art. 573 do CPC. Com base neste dispositivo, o STJ erigiu a
Súmula 27: “pode a execução funda-se em mais de um título extrajudicial relativo ao mesmo negócio”.
Trata-se aqui de uma cumulação facultativa: nada impede que o titular proponha execuções autônomas.
Hipoteca judiciária e eleição da via executiva.
Na hipótese de sentença condenatória assegurada por hipoteca judiciária, pode o credor escolher entre o
cumprimento da sentença e a execução por título extrajudicial. De acordo com o art. 466 do CPC, “a
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PONTO 11 | Sumário
sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa,
valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma
prescrita na Lei de Registros Públicos”. Daí por que, para PONTES DE MIRANDA, “a hipoteca judiciária
substitui a ação executiva de sentença por ação executiva do título extrajudicial do artigo 585, inciso III, se
o credor o prefere”.
Garantia real prestada por terceiro e legitimidade.
Conquanto possa haver garantia real (hipoteca, penhor, anticrese) outorgada por um terceiro em favor do
credor, não se há de incluir o terceiro como parte no processo. Podem eles, contudo, atuar como terceiros
assistentes. A doutrina não é pacífica quanto à admissão da assistência no processo executivo. Entendendo
impossível a assistência no processo executivo, Cassio Scarpinella Bueno; Ovídio Baptista da Silva; Hélio
Tornaghi. Limitando-a aos embargos de devedor: Arruda Alvim; Alexandre Freitas Câmara; Athos Gusmão
Carneiro; José Frederico Marques; Humberto Theodoro Jr. Contra, entendendo-a possível inclusive na
execução pura: Araken de Assis; Leonardo Greco; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery; Pontes de
Miranda; Teori Albino Zavascki.
Execução de títulos judiciais
Natureza jurídica do cumprimento da sentença
A execução de título judicial não é um processo autônomo, mas é um procedimento. O legislador

substituiu a expressão “execução de título judicial” por “cumprimento de sentença” para fixar o
entendimento de que o processo é um só. Todavia, esse procedimento ainda é uma execução (art. 475-I).
O termo execução de título judicial é melhor, pois nem todo título judicial é sentença.
O procedimento de cumprimento de sentença é um procedimento autônomo por três razões:
a) Ainda há prescrição no cumprimento de sentença, pois o art. 475-L, VI, prevê a hipótese de prescrição
superveniente à sentença como causa de impugnação ao seu cumprimento.
b) Ainda há condenação em honorários no cumprimento de sentença, pois o art. 20, § 4º c/c o art. 475-I
permitem concluir que é devido os honorários nas execuções, embargadas ou não. Essa é a posição do STJ
(REsp 978545). Logo, se o executado cumprir a obrigação em 15 dias, não haverá os honorários da
execução, mas apenas os da fase de conhecimento. Por outro lado, passado esse prazo, sendo necessário o
requerimento da expedição do mandado de penhora e avaliação, caberá condenação em honorários.
c) Matéria de ordem pública pode ser conhecida de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição (arts. 267,
§ 3º e 301, § 4º). Assim, em regra, o juiz não pode conhecer de matéria de ordem pública da fase de
conhecimento na fase de cumprimento de sentença, pois já há coisa julgada, devendo ser proposta a ação
rescisória, salvo a hipótese do art. 475-L, I – falta ou nulidade da citação se o processo correu à revelia –,
que é chamada pela doutrina de vício transrescisório, pois mesmo que passe o prazo da ação rescisória,
esse vício ainda pode ser alegado.
Cumprimento de sentença e exceção de pré-executividade
A execução de sentença ainda conviverá com a exceção de pré-executividade, pois ainda existe a
necessidade de o executado garantir o juízo para poder defender-se. Segundo o STJ (REsp 1.195.929-SP, 3ª
Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 24/4/2012), a garantia do juízo é pressuposto para o
processamento da impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-J, § 1º, do CPC).
Natureza jurídica da impugnação
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PONTO 11 | Sumário
A doutrina ainda diverge quanto à natureza da impugnação ao cumprimento de sentença: (a) para parte da
doutrina, a impugnação teria natureza de ação (Arruda Alvim, Araken de Assis...); (b) para outra corrente,
teria natureza de defesa (Carreira Alvim, Athos Gusmão Carneiro, Marinoni, Fredie Didier...); (c) uma
terceira posição entende que seja um misto de ação e defesa (Nelson Nery); (d) para outra corrente, teria
natureza de ação ou defesa a depender do conteúdo (Wambier, Wambier e Medina e Eduardo Arruda
Alvim); e (e) há ainda quem argumente que seria uma nova figura (Misael Montenegro). A posição que
tende a prevalecer é a que considera a impugnação uma defesa. Há algumas consequências práticas
quanto à definição da sua natureza como defesa: (a) o prazo será contado em dobro para os litisconsortes
com procuradores diferentes, nos termos do art. 191 do CPC; (b) não requer o pagamento de custas; (c)
aplica-se o princípio da eventualidade, ou seja, toda a matéria de defesa deve ser apresentada na
impugnação, salvo algumas exceções, como, por exemplo, matéria de ordem pública.
Decisão que julga impugnação e coisa julgada material
A natureza jurídica da decisão que julga a impugnação dependerá do resultado: (a) sentença: se a decisão
da impugnação acarretar a extinção da execução, terá natureza de sentença e caberá apelação (nesse
caso, alguns autores afirmam que a apelação será recebida apenas com efeito devolutivo, para outros,
seria recebida com duplo efeito, suspensivo e devolutivo); (b) decisão interlocutória: se a decisão da
impugnação não acarretar a extinção da execução, terá natureza de decisão interlocutória e caberá agravo
de instrumento. O tema não é pacífico, pois há quem considere que sempre será sentença, e há quem
julgue que sempre será decisão interlocutória. Apesar das divergências, essa decisão faz coisa julgada
material.
Cumprimento de sentença e prescrição intercorrente
Não há mais sentido em falar-se aqui em “prescrição intercorrente”, pois a execução de sentença passou a
dar-se per officium iudicis: após a intimação da sentença, o devedor terá o prazo de 15 (quinze) dias para
pagar, sob pena de acrescer-se ao montante da dívida uma multa no percentual de 10% (dez por cento)
(CPC, art. 475-J, 1ª parte). Entretanto, há autores que entendem ser possível prescrição intercorrente em
razão da demora na provocação do cumprimento de sentença. O fundamento dessa posição está nos arts.
475-J, segunda parte – exige requerimento do credor –, e 475-L, VI, do CPC – possibilidade de se alegar
prescrição na impugnação.
Início do cumprimento de sentença e princípio dispositivo
Para os casos de obrigação de pagar, a jurisprudência dominante do STJ, com apoio da doutrina
majoritária, entende que depende de iniciativa da parte. Para os casos de obrigação de fazer, não-fazer e
entrega de coisa é que o próprio juiz pode dar início de ofício ao cumprimento da sentença.
Embora haja uma unidade procedimental entre o processo de conhecimento e o cumprimento de
sentença, a iniciativa do juiz na determinação do início do cumprimento não fere o princípio dispositivo.
Ora, trata-se de princípio e, como princípio que é, admite exceções. É importante transcrever a seguinte
decisão do STJ acerca da necessidade de requerimento do credor:
PROCESSUAL CIVIL. LEI N. 11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. JUÍZO COMPETENTE. ART. 475-P, INCISO II, E
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAÇÃO NA
PESSOA DO ADVOGADO PELA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. ART. 475-J DO CPC.
MULTA. JUROS COMPENSATÓRIOS. INEXIGIBILIDADE. 1. O cumprimento da sentença não
se efetiva de forma automática, ou seja, logo após o trânsito em julgado da decisão. De
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PONTO 11 | Sumário
acordo com o art. 475-J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao
credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória,
especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado,
consoante memória de cálculo discriminada e atualizada. 2. Na hipótese em que o
trânsito em julgado da sentença condenatória com força de executiva (sentença
executiva) ocorrer em sede de instância recursal (STF, STJ, TJ e TRF), após a baixa dos
autos à Comarca de origem e a aposição do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, o
devedor haverá de ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa
oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso não o
efetue, passará a incidir sobre o montante da condenação, a multa de 10% (dez por
cento) prevista no art. 475-J, caput, do Código de Processo Civil.(REsp 940274/MS, Rel.
Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2010, DJe 31/05/2010).
Cumprimento de sentença e ações autônomas de impugnação de decisões judiciais
Nada impede que haja ajuizamento de ação rescisória, ou de ação declaratória de inexistência de relação
processual (querella nullitatis insanabilis), contra toda e qualquer sentença condenatória, mesmo após o
advento da Lei 11.232/2005.
Sentença declaratória e título executivo
O art. 475-N, I, do CPC, fala em sentença que reconheça a existência de obrigação. Diversamente, antes da
reforma, o CPC falava em sentença condenatória. O atual dispositivo incluiu as tutelas mandamental e
executiva lato senso. Além disso, também incluiu as tutelas declaratória e constitutiva, ou seja, na prática,
sentenças declaratórias e constitutivas também podem ser executadas, desde que haja um direito de
prestação. Esse direito de prestação surgirá como efeito anexo, ou decorrência lógica da sentença.
Tempus iudicati e multa
De acordo com o art. 475-J, caput, do CPC, o devedor tem o prazo de quinze dias para pagar a quantia
certa ou já fixada em liquidação, sob pena de incorrer em multa de 10% (dez por cento) sobre o montante
da condenação. O prazo tem início com a intimação do advogado do devedor por meio da imprensa oficial.
Há dúvida, porém, no que respeita ao termo inicial para a contagem do prazo a que alude esse art. 475-J
do Código de Processo Civil, nas hipóteses de cumprimento de sentença arbitral, de sentença penal
condenatória, de sentença estrangeira homologada, de transação extrajudicial homologada judicialmente
e de formal ou certidão de partilha. Aqui, o termo inicial só pode ser a data a partir da qual se torna
exigível a obrigação reconhecida no título executivo judicial em tela. Por exemplo: se na sentença
homologatória de transação extrajudicial o devedor se obrigar a pagar quantia certa em 60 (sessenta) dias
após a data da homologação do acordo, o prazo de quinze dias, aludido pelo artigo 475-J, passará afluir
desde o 61º dia após a homologação. Se houver a necessidade de ajuizar-se ação executiva autônoma para
o cumprimento da sentença (p.ex.: sentença estrangeira homologada), esse prazo será deflagrado a partir
da citação in executivis (Parágrafo único do art. 475-N do CPC). Ou seja, nas hipóteses dos incisos II, IV e VI
do artigo 475-N do CPC, o termo inicial do prazo é a citação; nas hipóteses dos incisos I, III, V e VII, o termo
inicial é a data em que ganha exigibilidade a obrigação declarada no título executivo.
Natureza jurídica da multa
Trata-se de uma multa moratória intraprocessual, caso não realizado o pagamento espontâneo pelo
devedor no tempus iudicati de 15 (quinze) dias fixados em lei. É uma multa de índole material, e não de
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PONTO 11 | Sumário
índole processual, pois é ela reduzida na proporção em que reduzido o quantum debeatur. Não se trata de
multa coercitiva, tal como a multa do § 4º do artigo 461 do CPC, que visa compelir o devedor ao
cumprimento da obrigação. A multa coercitiva, esta sim, pode ser relevada ou modulada caso não se
revele eficaz para compelir o devedor. No caso de multa moratória, isto não se dá.
Desconsideração da pessoa jurídica no cumprimento da sentença
Em caso de desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, haverá legitimação passiva

superveniente de seus sócios. Neste caso, cada qual deles deve ser citado (e não apenas intimado,
porquanto ainda não são partes na demanda condenatório-executiva) da sentença líquida ou da decisão de
liquidação, para pagarem em 15 (quinze) dias, sob pena de acrescer-se uma multa de 10% (dez por cento)
sobre o montante da condenação. Não “herdam”, portanto, o acréscimo anteriormente impingido à
pessoa jurídica, porque não podem ser responsabilizados por fato de terceiro. Sem que se lhes dê o ensejo
para o pagamento, contra eles não incide a multa prevista no artigo 475-J do CPC.
Condenação em honorários no cumprimento de sentença
O STJ admite a condenação em honorários advocatícios no cumprimento de sentença (EDcl no AgRg no Ag

1319115/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, julgado em 07/08/2012, DJe 13/08/2012 e AgRg no
AREsp 167.952/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, 3ª Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012).
NCPC – cumprimento de sentença de obrigação de pagar: não havendo pagamento no prazo, incide a
multa de dez por cento, bem como da verba honorária também de dez por cento. No tocante aos
honorários advocatícios, o NCPC vem preencher a lacuna existente até então. Esses percentuais são fixos
– de 10% –, independentemente do número de executados ou de advogados, bem como do tempo
decorrido depois do prazo de 15 dias para pagamento voluntário. Fica claro também que, se houver
pagamento de parte do débito, a multa e os honorários advocatícios (ambos no percentual de 10%)
devem incidir sobre a diferença não adimplida. Anote-se que os honorários advocatícios têm a sua base
de cálculo no valor indicado na sentença, e não na somatória do valor constante da decisão e da multa
de 10%.
Cumprimento de sentença e “impugnação de segunda fase”
Aplicando-se ao cumprimento de sentença, no que couber, a disciplina da execução lastreada em título

executivo extrajudicial, pode-se falar em impugnação de segunda fase. Interpretando-se o Capítulo IV do
Título III do Livro II, em conjugação funcional com a realidade específica do “cumprimento da sentença”,
nada impede que o devedor ofereça a “impugnação à arrematação, ou à adjudicação”, fundada em
nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição supervenientes, desde que
supervenientes à penhora, além de nulidade da própria arrematação, ou da adjudicação.
Cumprimento de sentença e usufruto de imóvel ou de empresa.
Não desapareceram, com o advento do cumprimento da sentença, os instrumentos executórios

consistentes no usufruto de imóvel ou de empresa. A Lei 11.232/2006 não revogou os artigos 716 a 729 do
CPC.
Cumprimento de sentença e art. 42 do CPC.
141
PONTO 11 | Sumário
O artigo 42 do CPC não atua no cumprimento de sentença. Esse dispositivo tem como âmbito de incidência
a atividade cognitiva. Se a alienação ou a cessão se passou na fase do cumprimento da sentença por
execução forçada ou no processo de execução, a sucessão na posição de exequente independe do
consentimento do executado (STJ, 2ª turma, REsp 687.761/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06/12/2005). Para
o âmbito da atividade executória (de que é exemplo o cumprimento de sentença), aplica-se o inciso II do
art. 567 do CPC.
Art. 475-L, § 1º, do CPC: inexigibilidade do título ou rescisão do julgado?
A incidência do art. 475-L, § 1º, do CPC, apenas torna o título inexigível, não rescindindo o julgado. A
sentença permanece incólume. Contra este – caso se entenda haver ele recrudescido uma “coisa julgada
inconstitucional” –, cabe apenas o ajuizamento de ação rescisória (caso se entenda que o vício é de
nulidade), ou de ação declarativa de inexistência de relação processual (caso se entenda que o vício é de
inexistência). A impugnação fundada no art. 475, inciso II c.c. § 1º, do Código, volta-se contra os atos
executivos pós-sentenciais, não contra a sentença em si.
Segundo MARINONI, as normas do art. 475-L, §1º, do CPC permite apenas uma interpretação
constitucional: a de que o executado poderá alegar a pronúncia do STF quando a sentença exequenda
houver aplicado lei que já havia sido declarada inconstitucional ou tiver adotado interpretação que já havia
sido declarada incompatível com a Constitucional.
Lei 11.232/2005 e liquidação.
Com a reforma de 2005, todas as espécies de liquidação passaram a ser incidentes, procedimentos.
Antigamente exigia-se uma petição inicial para o início da liquidação, hoje, basta um requerimento. Antes
exigia-se a citação, não obstante ser na pessoa do advogado. Hoje, faz-se intimação. Antes o recurso
cabível era apelação, hoje, cabe agravo de instrumento. Ocorrerá citação nos casos em que não houve
processo de conhecimento no juízo cível. Temos três casos: (a) sentença penal condenatória; (b) sentença
arbitral; e (c) sentença estrangeira homologada pelo STJ.
Execução de títulos extrajudiciais
Execução comum
Principais alterações na Lei 11.382/2006.
Há uma série de alterações que tendem a sumarizar o procedimento da ação executiva de título
extrajudicial e torná-lo mais efetivo: (a) imposição de multa e de outras sanções de índole processual e
material ao devedor que, intimado, não indica bens penhoráveis no prazo de cinco dias (artigo 600, inciso
IV); (b) averbação de certidão comprobatória de ajuizamento de execução junto a órgãos de registro de
propriedade de bens para caracterização de fraude de execução (art. 615-A); (c) expropriação mediante
alienação por iniciativa particular (artigo 647, inciso II); (d) penhorabilidade de frutos e de rendimentos de
bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia (art. 650); (e) a penhora
imediata de bens por oficial de justiça caso o devedor não efetue pagamento no prazo de 3 (três) dias após
ser citado (art. 652, § 1º); (f) possibilidade de o credor indicar bens penhoráveis na inicial (art. 652, § 2º);
(g) intimação do executado, em regra, na pessoa do seu advogado (art. 652, § 4º); (h) depósito dos bens
constritos em mãos de terceiro, que preferencialmente não sejam o devedor (art. 666, incisos e § 1º); (i)
fim da remição por cônjuge, descendente ou ascendente do devedor (art. 7º, II, da Lei 11.232/2006); (j)
dispensa de publicação de editais de praça quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta)
salários mínimos (art. 686, § 3º); (k) utilização de meios eletrônicos de divulgação de praça, ou leilão (art.
142
PONTO 11 | Sumário
687, § 2º); (l) possibilidade de realização de alienação de bem constrito através da Internet (art. 689-A);
(m) realização de penhora de numerário e de averbações de penhora por meios eletrônicos (art. 659, § 6º);
(n) avaliação, em regra, pelo oficial de justiça (art. 680); (o) contagem independente dos prazos de
embargos em caso de litisconsórcio passivo (art. 738, § 1º); (p) não-aplicação do art. 191 aos embargos do
executado (art. 738, § 3º); (q) a necessidade de o embargado declarar desde logo o valor correto se alegar
excesso de execução, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou não conhecimento deste fundamento
(art. 739-A, § 5º), etc.
Sucessão e ação reipersecutória.
Segundo o art. 592, I, do CPC, “ficam sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular, tratando-se
de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória”. O dispositivo permite a execução
direta contra o sucessor singular, nos casos em que o bem era do devedor, ao tempo da obrigação, mas
não mais ao tempo da execução. Com isto não há mais necessidade de aforar-se a ação pauliana para que
se decrete a ineficácia do ato de alienação.
A nova redação do art. 587 do CPC e a celeridade da execução.
A nova redação do art. 587 criou a possibilidade de execução provisória de título executivo extrajudicial.
Aqui, portanto, o propósito da lei é traído (maior celeridade na efetivação do direito), porquanto se torna
provisória a execução se interposta apelo da sentença de improcedência proferida nos embargos recebidos
com eficácia suspensiva, não sendo possível a realização de praça para a alienação do bem penhorado,
com a expedição da respectiva carta de arrematação.
Fraude à execução.
As hipóteses de fraude à execução estão previstas nos arts. 593 e 615-A, § 3º, do CPC. Trata-se de ato
fraudulento que, além de gerar prejuízo ao credor, atenta contra o próprio Poder Judiciário, dado que
tenta levar um processo já instaurado à inutilidade. É considerado ato atentatório à dignidade da justiça
(arts. 600 e 601 do CPC). É pacífico na doutrina que o ato cometido em fraude à execução é válido, porém
ineficaz perante o credor. Pode ser alegada por mera petição, sendo desnecessária uma ação judicial.
Dispensa a prova do consilium fraudis.
Súmula 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da

penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.
O seu reconhecimento tem eficácia ex tunc (caráter declaratório).

NCPC: As hipóteses de fraude à execução, antes previstas no art. 593 do CPC/1973, estão agora arroladas
no art. 792 do NCPC. Enquanto o art. 593, I, do CPC/1973 previa como fraude à execução a alienação ou
oneração de bem quando sobre ele pender ação fundada em direito real, o inciso I do art. 792 do NCPC
estende a previsão também para a pendência de ação com pretensão reipersecutória, impondo como
exigência a averbação da ação no respectivo registro público sempre que existir. No inciso II está
prevista como termo inicial de fraude à execução a averbação estabelecida no art. 828; no inciso III, a
averbação no registro do bem de hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do
processo em que foi arguida a fraude. Os incisos IV e V são cópias dos incisos II e III do art. 593 do
CPC/1973.Consagrando tranquilo entendimento doutrinário, o § 1.º do art. 792 prevê que a alienação
em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.
Contrariando o que atualmente ocorre na praxe forense, o § 4.º do art. 792 do NCPC prevê que, antes de
ser declarada a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor
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PONTO 11 | Sumário
embargos de terceiro, no prazo de 15 dias. Quanto a esse prazo, o Enunciado 191 do Fórum Permanente
de Processualistas Civis (FPPC): “O prazo de quinze dias para opor embargos de terceiro, disposto no § 4.º
do art. 790 [atual art. 792], é aplicável exclusivamente aos casos de declaração de fraude à execução; os
demais casos de embargos de terceiro são regidos pelo prazo do caput do art. 673 [atual art. 675]”.
Fim da remição na arrematação.
Não mais haverá remição na arrematação, pois o inciso II do art. 7º da Lei 11.382/2006 revogou
expressamente os artigos 787, 788 e 789 do CPC, que são os dispositivos que tratam da possibilidade de o
cônjuge, o descendente ou o ascendente do devedor remir todos ou quaisquer bens constritos,
depositando o preço por que foram alienados ou adjudicados. Após o advento da Lei 11.382/2006, o
cônjuge, descendente ou ascendente do devedor que deseja preservar o bem junto ao seio familiar deve
concorrer com os demais licitantes, em hasta pública ou leilão particular.
Lei 11.382/2006 e exceção de pré-executividade.
Em sede de execução de título executivo extrajudicial, não mais subsiste a figura da exceção de pré-
executividade, pois não há mais a necessidade de o executado garantir o juízo para poder defender-se
(artigo 736 do CPC). Todavia há pensamentos divergentes, pois pode ser interesse do devedor a extinção
da execução independentemente de penhora. Ora, 3 dias após a citação, o oficial de justiça efetuará a
penhora (art. 652, § 1º, do CPC) e o prazo dos embargos é de 15 dias contados da juntada do mandado de
citação (art. 738, caput, do CPC), ademais, o efeito suspensivo dos embargos só se dá com a penhora, já na
exceção de pré-executividade, é possível pedi-lo independentemente de garantia do juízo. Por fim ressalte-
se a celeridade de julgamento da exceção de pré-executividade, já que procedimento interno do processo,
mero incidente.
NCPC: O NCPC não prevê expressamente a defesa executiva ora analisada (EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE), que continuará a ser tratada como defesa atípica. As polêmicas procedimentais
também serão mantidas, quando não renovadas diante de outras novidades do NCPC que reflexamente
podem atingir a exceção de pré-executividade. Há, entretanto, dois dispositivos no NCPC que podem
justificar legalmente a exceção de pré-executividade. Segundo o art. 518 do NCPC, todas as questões
relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes
poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Já o art. 803,
parágrafo único, dispõe que a nulidade da execução será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Efeitos da penhora na nova execução de título extrajudicial.
No plano material, tem-se: a) a ineficácia da disposição do bem penhorado perante o processo de

execução, sem afetar o domínio do executado (CPC, art. 593; 600, I); b) o desapossamento do executado,
pois a posse imediata do bem penhorado, em regra, é dada a terceiro (CPC, art. 666, inciso III). No plano
processual, tem-se: c) o destacamento de bens do patrimônio do executado; d) a conservação dos bens,
mediante a sua confiança a um depositário; d) direito de preferência (CPC, art. 612); e) desencadeamento
da técnica expropriatória.
Averbação e constrição.
Efetuada a averbação prevista no artigo 615-A, não surge para o exequente a antecipação de preferência
assegurada à penhora, para fins do concurso de preferências (arts. 711 e 713 do CPC), pois não se está
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PONTO 11 | Sumário
diante ainda de ato constritivo. O artigo 615-A do CPC não cuida de averbação de penhora ou arresto, mas
de averbação de certidão comprobatória de ajuizamento de execução.
Harmonização dos parágrafos do art. 652 do CPC.
De acordo com o novo § 3º do artigo 652 do Código de Processo Civil, “o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento do exequente, determinar a qualquer tempo a intimação do executado para indicar bens
passíveis de penhora”. Essa intimação terá cabimento apenas se: a) o oficial de justiça não conseguir
proceder de imediato à penhora de bens do devedor caso este não pague a dívida em três dias contados
da citação (art. 652, § 1º); b) o credor não indicar, na petição inicial da execução, os bens a serem
penhorados (art. 652, § 2º). Neste sentido, o executado é notificado a cumprir o seu dever. Tanto é
verdade que, caso ele persista na sua recalcitrância, a sua conduta configurará “ato atentatória à dignidade
da justiça”.
O depositário de bens penhorados.
Com a nova lei, os bens penhorados serão preferencialmente depositados em mãos de bancos oficiais, de
depositário judicial ou de depositário particular (cf. art. 666 do CPC), de maneira que só serão depositados
em poder de executado mediante “expressa anuência do exequente ou nos casos de difícil remoção” (cf. §
1º do art. 666 do CPC). Ou seja, o § 1º do art. 666 prevê como regra o depósito em mãos de terceiro.
Lei 11.382/2006 e Decreto-lei 70/66.
A última reforma do processo de execução não implicará a supressão do ordenamento jurídico da

execução extrajudicial prevista no Decreto-lei nº 70/66 – execução extrajudicial de imóvel objeto de cédula
hipotecária –, pois esta consiste em norma especial (“norma geral posterior não revoga norma especial
anterior”.
Lei 11.382/2006 e Lei nº 5.471/71
Da mesma forma, a Lei 11.382 não atinge a execução prevista na Lei 5.471/71 (que dispõe sobre a
proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação).
Execução fiscal
Créditos inscritíveis em Dívida Ativa.
Nem todos os créditos da Fazenda Pública sujeitam-se à disciplina da Lei nº 6.830/80. De acordo com o
artigo 1º c.c. artigo 2º, ambos da Lei de Execuções Fiscais, sujeita-se à disciplina da referida lei a cobrança
da “Dívida Ativa da Fazenda Pública”, assim entendida “aquela entendida como tributária ou não-tributária
na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores (...)”. De acordo ainda com o § 2º
do artigo 39 da Lei 4.320/64, a “Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza,
proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não-
Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública. Ressalve-se, todavia, que, segundo entendimento
quase unânime no E. Superior Tribunal de Justiça, “não há como processar-se, no rito executivo fiscal, lide
atinente a controvérsia oriunda de relação jurídica regida pelo direito privado, porque, se a causa não é
fiscal ou de direito público, o procedimento é inadequado e fere o princípio do devido processo legal” (STJ,
145
PONTO 11 | Sumário
3ª T., Ag 16.515-RS, rel.min. Waldemar Zveiter, j. 10.9.1992, DJ 9.3.1992, p. 2.580, v.u., negaram
provimento).
Execução fiscal e conceito de Fazenda Pública.
O conceito de Fazenda Pública, para fins de admissibilidade do rito previsto na Lei nº 6.830/80, se encontra
no próprio artigo 1º da LEF: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias. A
esse rol acrescente-se as fundações públicas de direito público e as associações públicas.
ATENÇÃO: Logicamente, por não estarem inseridas no conceito de Fazenda Pública, empresas públicas e
sociedades de economia mista, por sua natureza de pessoas jurídicas de direito privado, não podem valer-
se da execução fiscal. Há, porém, duas exceções. A primeira é referente à Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (EBCT). O STF já consolidou o entendimento de que a EBCT é equiparável à Fazenda Pública, de
modo que está legitimada à propositura de execução fiscal. A segunda exceção toca à Caixa Econômica
Federal, que está legitimada à execução fiscal para a cobrança do FGTS, com base na Lei 8.844/94. Em
relação aos Conselhos Profissionais, o STJ consolidou o entendimento de que, exceto pela OAB, os
Conselhos Profissionais podem valer-se da execução fiscal para a cobrança de suas anuidades, cuja
natureza jurídica é de tributo.
Execução comum e execução fiscal.
Não pode a Fazenda Pública declinar da disciplina da Lei 6.830/80, adotando o rito da execução comum
para satisfação de seu crédito, especialmente quando já existe um título executivo extrajudicial em seu
favor. O comando do artigo 1º da LEF é imperativo: “a execução judicial para cobrança da dívida ativa da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e,
subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.
Legitimados passivos na execução fiscal.
Os incisos do art. 4º da LEF relacionam não apenas o devedor, mas o fiador, o espólio, a massa, o
responsável e os sucessores a qualquer título, como outras partes passivamente legitimadas para a
execução fiscal. Já o terceiro que oferece bens à penhora não é legitimado passivo, razão pela qual não é
intimado para a oposição de embargos à execução, mas quando muito para remir o bem, caso queira (LEF,
art. 19, I). Contra: Araken de Assis: “feito o oferecimento, e aceito ele pela Fazenda, conforme recorda a
parte final do nº IV do referido artigo 9º, o terceiro adquire a condição de parte (...)”.
ATENÇÃO: O rol de legitimados para ocupar o polo passivo da execução consta do art. 4 da LEF. A
demanda executiva pode ser proposta em face do devedor, bem como em face do responsável, tributário
ou não. A execução fiscal proposta em face do devedor pode posteriormente ser redirecionada para o
responsável tributário, ainda que seu nome não conste da CDA. Ainda sobre a legitimidade passiva, na
hipótese de pluralidade de executados, a responsabilidade é solidária, ou seja, cada um é responsável pelo
pagamento integral do débito. Bem por isso, o falecimento de um deles não ocasiona a suspensão da
execução, como já destacou o STJ (REsp. 1328760). Ainda sobre o redirecionamento da execução fiscal, é
importante destacar que, uma vez incluído no polo passivo da demanda, a legitimidade recursal para
discutir a decisão é da pessoa física, e não da pessoa jurídica: A pessoa jurídica não tem legitimidade para
interpor recurso no interesse do sócio (STJ, REsp. 1347627/SP). Por fim, é preciso observar que a execução
fiscal proposta em face de um ente público não segue o rito da LEF, pois o bem público não é penhorável.
Caso uma Fazenda Pública possua um crédito inscrito em dívida ativa contra outra Fazenda Pública, deve
ser proposta ação de execução pelo rito do art. 730 do CPC.
Execução fiscal e títulos públicos.

146
PONTO 11 | Sumário
É admissível na execução fiscal a oferta, para a garantia da execução, de títulos emitidos pela própria
exequente, desde que tenham cotação em Bolsa (cf. artigo 11, inciso II, da LEF). A lei se refere a “títulos da
dívida pública”, sem tecer qualquer diferenciação entre as apólices, bônus, letras do Tesouro, bilhetes,
cupões e obrigações, e entre títulos municipais, estaduais e federais.
Depósito em dinheiro x Fiança bancária.
A partir da redação do art. 15, II, da LEF, os contribuintes afirmavam que havia direito à substituição do
depósito em dinheiro ou da penhora sobre dinheiro por fiança bancária, pois seriam equivalentes dentro
do rol do art. 11 da LEF. Havia divergência entre a 1ª e a 2ª Turma do STJ. A questão foi pacificada pela 1ª
Seção:
“regra geral, quando o juízo estiver garantido por meio de depósito em dinheiro, ou
ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito subjetivo de obter, sem anuência da Fazenda
Pública, a sua substituição por fiança bancária” (EREsp 1077039/RJ, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Rel. P/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado
em 9/2/2011, DJe 12/04/2011)
Embargos de devedor e suficiência da penhora.
São admissíveis embargos do devedor se os bens penhorados não forem suficientes para garantir a
efetividade da execução. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.127.815/SP, em 24/11/2010,
Relator Ministro Luiz Fux, feito submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou entendimento no
sentido de que uma vez efetuada a penhora, ainda que insuficiente, encontra-se presente a condição de
admissibilidade dos embargos à execução, haja vista a possibilidade posterior da integral garantia do juízo,
mediante reforço da penhora.
Não localização do devedor ou de bens penhoráveis e prescrição intercorrente.
Não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis, suspende-se a execução e interrompe-se
a fluência do prazo prescricional (art. 40 da LEF). Após um ano da suspensão, caso não seja localizado o
devedor ou encontrados bens, o juiz determinará o arquivamento do processo (art. 40, § 2º, da LEF). O
processo permanecerá arquivado até o implemento do prazo prescricional (prescrição intercorrente),
quando então o juiz deverá decretá-la (art. 40, § 4º, da LEF).
Súmula 314 do STJ - Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o
processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal
intercorrente.
Súmula 409 do STJ - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da

ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).
Execução fiscal e embargos de segunda fase.
Cabem embargos à arrematação na execução fiscal, por aplicação supletiva do art. 746 do CPC. Com
relação ao prazo e seu termo inicial, o seguinte julgado do STJ é elucidativo:
147
PONTO 11 | Sumário
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. ART. 746,

PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 24, II, "B", DA LEI 6.830/80. 1.
O prazo para oposição de embargos à arrematação, nos termos do art. 738 c/c 746 do
CPC, é de 10 (dez) dias, até o advento da Lei 11.382/2006, que o reduziu para 5 (cinco)
dias. 2. Em se tratando de execução fiscal, o termo inicial para oferecimento desses
embargos inicia-se não a partir da assinatura do auto de arrematação (regra geral – art.
694 do CPC), mas após decorridos os 30 (trinta) dias de que trata o art. 24, II, "b", da Lei
6.830/80, quando a arrematação pela Fazenda Pública torna-se perfeita e irretratável.
(REsp 872.722/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 3/6/2008, DJe
6/8/2008).
Terceiro prestador de garantia.
Segundo melhor doutrina, “quem tem legitimidade para propor embargos à execução é o devedor
principal, e não o terceiro garantidor (vide art. 16 c/c 19 da LEF). Tratando-se de embargos à arrematação
ou à adjudicação, todavia, tanto o devedor principal como o terceiro, têm legitimidade para propô-los.
Execução por carta e Tribunal competente
Segundo o artigo 20 da LEF, “na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no juízo
deprecado, que os remeterá ao juízo deprecante, para instrução e julgamento”. Segundo ainda o § único
desse dispositivo legal, “quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do
próprio juízo deprecado, caber-lhe-á unicamente o julgamento dessa matéria”. Os recursos eventualmente
interpostos contra a decisão do juízo deprecado será endereçado ao seu respectivo Tribunal. Se houver ao
mesmo tempo ataque aos juízos deprecado e deprecante, dois embargos devem ser autuados,
separadamente.
ATENÇÃO: É possível que os embargos tratem de ambas as matérias, ou seja, o embargante pode alegar
vícios nos atos praticados no juízo deprecado e também discutir questões de mérito sobre a dívida ativa.
Nesse caso, há divergência doutrinária. Há entendimento no sentido de que o embargante deve apresentar
seus argumentos em duas petições separadas no juízo deprecado, sendo a petição que versa sobre o
mérito remetida ao juízo deprecante, a quem compete a decisão, ao passo em que a petição sobre vícios
do juízo deprecado é por este analisada. De outro lado, há quem entenda que a melhor solução é a de
concentrar toda a matéria para exame no juízo deprecante, pois a duplicidade de petições pode gerar
decisões contraditórias. O STJ editou a súmula 46 sobre a matéria. Embora o enunciado tenha sido editado
antes da alteração do art. 747 do CPC, a posição da Corte Especial deixa claro que o julgamento de
embargos pelo juízo deprecado ocorre exclusivamente quando a alegação se limita a defeitos e vícios de
atos praticados no juízo deprecado – aí acolhendo a segunda corrente doutrinária apontada acima.
Arrematação por preço vil
Também na execução fiscal existe proibição de preço vil em caso de arrematação. Ora, o CPC aplica-se,
subsidiariamente, à Lei de Execução Fiscal (LEF, art. 1º). Logo, uma vez que a LEF não prevê expressamente
que no leilão se leve em conta a avaliação, às execuções fiscais se aplicam os artigos 692 e ss. do CPC. A
jurisprudência do STJ considera vil preço inferior à metade do valor da avaliação (AGA 201000234290,
Humberto Martins, STJ, 2ª Turma, DJe Data: 22/9/2010).
Execução embargada e ação anulatória de ato declarativo da dívida
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PONTO 11 | Sumário
Entre a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução fiscal existe conexão, devendo os
processos ser reunidos para o julgamento conjunto (STJ, 1ª T., RESP 46.193-6/SP, rel.min. Milton Luiz
Pereira), a menos que um deles já tenha sido julgado (Súmula 235 do STJ). Quando muito, só se há de falar
em prejudicialidade entre a ação anulatória e a execução não-embargada (cf. STJ, 2ª T., RESP 64.2766/SC,
rel.min. Eliana Calmon). Em todo caso, a fixação da competência para julgamento dos dois processos
obedece a normas de prevenção.
Cancelamento de C.D.A. antes do julgamento dos embargos
O cancelamento da certidão de dívida ativa antes do julgamento dos embargos equivale a uma desistência
da ação de execução fiscal. Logo, se os embargos versaram questões meramente processuais, devem ser
extintos; em contrapartida, se versarem também questões de direito material, só haverá o perecimento
dos embargos mediante a anuência do embargante.
“Súmula 153 do STJ: a desistência da execução fiscal após o oferecimento dos embargos,
não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.
Defesa na Execução
Sentença arbitral: impugnação (CPC, art. 475-L) X ação de nulidade (Lei 9.307/66, art. 33)
Caso se afirme que a impugnação é uma “ação embutida”, poder-se-á falar em conexão entre a ação de
nulidade de sentença e a impugnação; mas se se afirmar que a impugnação é um mero incidente, embora
não se possa falar na conexão propriamente dita, há inegável prejudicialidade entre a impugnação e a ação
de nulidade de sentença arbitral.
O art. 475-L, § 1º, do CPC: inconstitucional?
O § 1º do art. 475-L é constitucional. Não vulnera a coisa julgada decorrente de processo que enseja o
cumprimento de sentença. A inexigibilidade imposta a uma sentença transitada em julgado não é uma
violação da coisa julgada. A CF-88 prescreve a “irretroatividade da lei em face da coisa julgada”, não o
“absolutismo da coisa julgada”. O princípio do respeito à coisa julgada é um princípio que se lança na
mesma hierarquia de outros princípios constitucionais instituídos pelo Poder Constituinte Originário. Logo,
na colisão entre eles, devem ser conformados dentro de um juízo de proporcionalidade, acatando-se os
princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Quando o Supremo
pronuncia a inconstitucionalidade da norma, opera como legislador negativo, pois a retira do ordenamento
jurídico com eficácia ex tunc. Assim, a não se pode admitir que uma sentença, fundada em norma que foi
declarada pelo STF como jamais integrante do sistema, possa produzir efeitos. Somente se poderá acolher
a impugnação com base no § 1º do art. 475-L se se fundar em jurisprudência do STF, e não de qualquer
outro tribunal.
Exceção de pré-executividade
Como dito, admite-se no cumprimento de sentença a exceção de pré-executividade. A exceção de

executividade é possível quando a matéria é de ordem pública, ou, mesmo não sendo de ordem pública,
não há necessidade de dilação probatória (a prova deve ser pré-constituída). A exceção de executividade
não implica a suspensão da execução fiscal. De qualquer maneira, não há um prazo para a arguição da
exceção: pode ser empregada a qualquer tempo, enquanto não extinto o processo (REsp 818.453/MG, Rel.
Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 2/10/2008), mesmo que expirado o prazo para
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PONTO 11 | Sumário
embargos. Deve-se lembrar que: 1) a apresentação de exceção não suspende a execução; 2) o

contraditório é obrigatório, devendo o exequente pronunciar-se em 30 (trinta) dias (LEF, art. 17, analogia);
3) a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade é sentença, podendo ser ela desafiada por meio de
apelação e remessa obrigatória (CPC, artigo 475, §§ 1º e 3º); 4) não obstante a previsão do art. 1º-D da Lei
9.494/97, cabe condenação em honorários contra a Fazenda Pública, pois o STF realizou interpretação do
dispositivo conforme a CF e definiu que somente se aplicaria às execuções contra a Fazenda Pública
realizadas por precatório (RE 420816 ED, Relator(a) Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em
21/3/2007).
Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal

relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Exceção de pré-executividade: amparo normativo
Embora a exceção de pré-executividade seja um instituto supralegal, tem lastro em, pelo menos, dois
princípios: o princípio da razoabilidade (pois não é racional que o juiz postergue o conhecimento de
questões que poderiam e/ou deveriam ser levantadas liminarmente, condicionando-lhes o conhecimento à
constituição de penhora, que muitas vezes é gravosa ao patrimônio do executado) e o princípio da
proporcionalidade stricto sensu (pois a necessidade de que execuções infundadas sejam evitadas justifica,
por vezes, a renúncia à cognição nos embargos).
Execução e coisa julgada
O instituto da coisa julgada é compatível com a atividade executiva, não obstante a expressão res iudicata
traga a idéia de julgamento decorrente de uma atividade cognitiva. Em primeiro lugar, não se há de
esquecer que a execução, tal como a cognição, tem índole jurisdicional. Nesse sentido, se a razão de ser da
coisa julgada é trazer segurança jurídica para o resultado da atividade jurisdicional, não importando a sua
natureza, não impede que a sentença declaratória do art. 795 do CPC seja selada com a autoridade da
coisa julgada, com o quê se evita a repetição da mesma atividade jurisdicional. Em segundo lugar, a
atividade executória procura a satisfação de um mérito executivo. É bem verdade que inexiste julgamento
de mérito na execução, o que não significa que não existe um mérito in executivis, veiculado pela
demanda. Se o mérito é a relação de direito material controvertida afirmada em juízo, ela será a mesma
tanto no processo cognitivo quanto no processo executivo: em uma ação de cobrança julgada procedente,
muda o tipo de atividade jurisdicional desenvolvida nas fases de conhecimento e de execução, mas
permanece idêntico nelas o mérito, pois o bem da vida nelas perseguido é o mesmo. Logo, se a sentença
de mérito na execução declara a satisfação do credor, mediante o recebimento do bem da vida, deve ela
ser selada pela imutabilidade, a fim de que não haja mais repetição dessa atividade jurisdicional. Enfim,
desde que haja satisfação do credor (= extinção normal da execução), há formação de coisa julgada
executiva. A sentença do art. 795 do CPC é, pois, decisão sobre o mérito da execução. Não por outra razão
o E. STJ já afirmou que:
“a decisão que extingue execução pelo pagamento, reveste-se de conteúdo material,

sendo, portanto, atacável pela ação rescisória” (STJ, 6ª Turma, RESP nº 238.059-RN,
rel.min. Fernando Gonçalves, j. 21.03.2000).
150
PONTO 11 | Sumário
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUSTIFICAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO E TEMPO DE

CONTRIBUIÇÃO. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: QUESTÕES PREVIDENCIÁRIAS.
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Competência para ações previdenciárias.
Regra geral – Justiça Federal
Exceção – Competência da Justiça Estadual para ações acidentárias.
Isso porque a CF/88 afirmou que as causas relacionadas com acidente de trabalho não devem ser julgadas
pela Justiça Federal mesmo que envolva órgãos ou entidades federais. Trata-se de uma exceção prevista na
parte final do inciso I do art. 109.
Súmula 15 do STJ – Compete a justiça estadual processar e julgar os litígios decorrentes do acidente de trabalho.
Súmula 175 do STJ – Descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS.
Súmula 178 do STJ – O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e
de benefícios propostas na Justiça Estadual.
Súmula 204 do STJ – Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação
válida.
Súmula 226 do STJ – O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente de trabalho, ainda que
o segurado esteja assistido por advogado.
A Justiça Estadual é competente para as ações de concessão e restabelecimento de benefício decorrente
de acidente de trabalho quanto para as ações de revisão de benefício decorrente de acidente de trabalho
(STJ).
Existem três espécies de acidente de trabalho (em sentido amplo):
a) Acidente de trabalho TÍPICO (PRÓPRIO): previsto no art. 19 da Lei n.°8.213/91.
b) DOENÇAS EQUIPARADAS (moléstias ocupacionais): trazida no art. 20 da Lei n.°8.213/91.
c) Acidente de trabalho ATÍPICO (IMPRÓPRIO): tipificado no art. 21 da Lei n.°8.213/91.
Se determinado vendedor é morto durante um assalto ocorrido na loja, tal evento caracteriza-se como
acidente de trabalho atípico (art. 21, II, “a”, da Lei n.° 8.213/91). A ação proposta pela viúva desse
vendedor contra o INSS buscando o benefício previdenciário da pensão por morte deve ser julgada pela
Justiça Estadual (art. 109, I, parte final, da CF/88). STJ. 1ª Seção. CC 132.034-SP, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 28/5/2014 (Info 542).
Também em caso de revisão do benefício acidentário, a competência é estadual. Neste sentido o STJ e
TRF1:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR VÍTIMA DE ACIDENTE DE TRABALHO. SENTENÇA PROLATADA
PELO JUÍZO ESTADUAL. INCOMPETÊNCIA DO TRF PARA APRECIAR O RECURSO. DECLÍNIO DECOMPETÊNCIA PARA O
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Ação para concessão de pensão por morte proposta perante o juízo estadual, Comarca de Primavera do Leste, Mato Grosso. O
instituidor da pensão faleceu vítima de acidente de trabalho, conforme afirmou a autora na exordial.
2. Verifica-se que não estava o juízo estadual no exercício de competência delegada, mas da competência que lhe é própria. A
151
PONTO 11 | Sumário
sentença desafia recurso perante o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o que impõe o reconhecimento da incompetência desta
Corte para apreciar o recurso contra ela interposto. Nesse sentido, precedente desta Corte:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE ORIGINADA DE APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ART. 109, I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 501 DO STF e 15 do STJ. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA DE
OFÍCIO. 1. "Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente de trabalho" (Súmula nº 15 do STJ).
2. "Compete à Justiça ordinária Estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente de trabalho,
ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista" (Súmula nº 501 do
STF). ... (AC 0008282-85.2015.4.01.9199 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Rel.Conv.
JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.2813 de 04/09/2015)
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO:

E quem julga as causas relacionadas com acidente de trabalho?
Se for proposta contra o INSS (tratando de benefícios previdenciários): A competência será da JUSTIÇA
ESTADUAL (Súmula 501-STF). Ex: a viúva de João pedindo pensão por morte do INSS.
Se for proposta contra o empregador (tratando sobre a relação de trabalho): A competência será da Justiça
do TRABALHO (SV 22-STF). Ex: a viúva de João pedindo indenização por danos morais contra o ex-patrão do
falecido.
Uma ação contra o empregador com objeto de indenização por danos morais e materiais que pode ter tido
origem num acidente de trabalho a competência é da Justiça do Trabalho. (Art. 114, VI, da CF na redação
dada pela EC 45/04)
As ações que já tramitavam a época da EC 45/04?
Súmula Vinculante 22 – A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por
danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas contra o empregador, inclusive aquelas
que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constituição n°
45/04.
Súmula 367 do STJ – A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados.
Súmula Vinculante 53 – A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da CF, alcança a execução
de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e
acordos por ela homologados.
Ação de indenização proposta pela viúva/filhos contra o empregador? A cancelada Súmula 366 do STJ dizia
que a competência era da justiça estadual, no entanto, STF afirmou não importa quem ajuíza a ação, a
competência é sempre da justiça do trabalho ressalvado os processos já sentenciados.
AÇÃO REGRESSIVA PELO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO (INSS em face do empregador): Ajuizada na Justiça
Federal. (art. 109, I, da CF)
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados
para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a
responsabilidade civil da empresa ou de outrem.
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA:
Art. 109, § 3°, da CF - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados
ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a
comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que
outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
152
PONTO 11 | Sumário
Art. 109, § 4º, da CF - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal
Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
Situação 1: Onde o sujeito reside não há vara da justiça federal.
Ex: mora em cidade sem justiça federal. Pode ajuizar na justiça estadual, na justiça federal com jurisdição
sobre o seu domicílio ou na justiça federal da capital.
Situação 2: Onde o sujeito reside há vara da justiça federal
Súmula 689 do STF – O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu
domicílio ou nas varas federais da capital do Estado-membro.
Ex: mora em cidade com justiça federal. O indivíduo pode ajuíza onde mora e na capital. Não pode ajuizar
na justiça estadual porque na cidade onde mora tem justiça federal por isso não pode delegar.
O art. 109, § 3º, da Constituição Federal, autoriza o Juiz Estadual a exercer a competência de Juiz Federal
sempre que ausente vara do juízo federal na comarca, nas causas em que forem parte instituição de
previdência social e segurado ou nas causas permitidas em lei.
MANDADO DE SEGURANÇA:
O indivíduo ajuíza MS contra chefe de agência do INSS da sua cidade onde não há justiça federal. Há
entendimento de que, no MS, não pode haver delegação da competência. Súmula 216 do TFR: “Compete à
Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade
previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior”.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO:
CONCESSÃO de benefício previdenciário
Para que a ação judicial proposta não seja extinta sem resolução do mérito, é necessário que fique
comprovado que (Inf. 756, RE 631.240 – repercussão geral):
a) o autor requereu administrativamente o benefício, mas este foi negado pelo INSS (total ou
parcialmente);
b) o autor requereu administrativamente o benefício, mas o INSS não proferiu decisão no prazo máximo de
45 dias;
c) o benefício pleiteado trata de matéria sobre a qual o INSS tem posição manifestamente contrária ao
pedido feito pelo segurado. É o caso de matéria pacificada no âmbito da autarquia por meio de instrução
normativa ou súmula administrativa;
d) O STJ, no REsp 1.488.940 (inf. 552), reconheceu a existência de uma quarta exceção à regra geral:
quando o autor comprova que o INSS se recusou a receber o requerimento administrativo apresentado, ou
seja, a autarquia nem examinou o pedido administrativo porque o servidor não aceitou sequer dar regular
processamento ao pedido de benefício;
Logo, EM REGRA, é indispensável o prévio requerimento administrativo do benefício no INSS (não é
necessário o esgotamento da via administrativa). Caso contrário, não há, em regra, interesse de agir, já que
havia a possibilidade de seu pedido ter sido atendido pelo INSS na via administrativa.
REVISÃO de benefício previdenciário.
153
PONTO 11 | Sumário
REGRA: NÃO há necessidade de prévio requerimento administrativo. Justificativa: se a Administração

mudar de entendimento sobre alguma interpretação jurídica da legislação previdenciária, tem o dever de
fazer a revisão de todos os benefícios de ofício.
EXCEÇÃO: será necessário prévio requerimento administrativo se o pedido envolver apreciação de matéria
de fato.
Desdobramentos: É possível que, com o tempo, outras exceções acabem sendo aceitas pela jurisprudência.
É o caso, por exemplo, de municípios em que não existe posto de atendimento do INSS, o que, por si só, já
representa uma violação ao direito do segurado de acesso aos benefícios previdenciários, podendo ele, por
consequência lógica, valer-se do Poder Judiciário.
Modulação dos efeitos da decisão, em relação aos processos que estavam sobrestados (RE 631.240):
a) ação proposta em um juizado itinerante: mesmo não tendo havido prévio requerimento administrativo,
o curso do processo deve ser retomado e prosseguir normalmente (não será extinto sem resolução do
mérito);
b) INSS apresentou contestação de mérito: o fato de o INSS ter contestado e de ter refutado o mérito da
pretensão, demonstra que há resistência ao pedido (a autarquia não concorda com o pleito), de forma que
existe interesse de agir por parte do autor. Se a contestação não enfrentou o mérito, mas apenas questões
processuais, a situação irá se enquadrar na regra abaixo.
c) demais casos não enquadrados nas situações anteriores: o autor será intimado para que, no prazo de 30
dias, dê entrada em requerimento administrativo junto ao INSS pedindo o benefício que está sendo
pleiteado na via judicial. A partir daí, o INSS terá o prazo de até 90 dias para se manifestar:
• Caso negue o benefício, a ação judicial continuará normalmente;
• Caso o benefício seja concedido administrativamente, o processo judicial será extinto;
• Caso o autor não dê entrada no requerimento administrativo no prazo de 30 dias, o processo também
será extinto.
TUTELA ANTECIPADA:
Concessão de tutela antecipada na ação previdenciária. Possibilidade. Súmula 729 do STF: “A decisão na
ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”.
Devolução dos benefícios previdenciários recebidos por força de decisão judicial reformada:
Segurado recebe o benefício por força de: Devolve os valores?
1ª Tutela antecipada, que é, posteriormente, revogada na sentença. STJ: SIM;*

STF e TNU: NÃO**
2ª Sentença que é, posteriormente, reformada em 2ª instância. SIM
3ª Sentença que é mantida em 2ª instância, sendo, porém, reformada em Resp. NÃO
4ª Sentença transitada em julgado, que posteriormente, é reformada em AR. NÃO
*Posicionamento consolidado no STJ, a exemplo do REsp 1.401.560-MT, 1ª Seção, (Info. 570); REsp
1.384.418, 1ª Seção, (Info. 524). Levou em consideração a boa-fé objetiva envolvida na situação, tendo em
vista que os pagamentos determinados por meio de antecipação de tutela não gozam de definitividade, de
154
PONTO 11 | Sumário
maneira que o requerente é titular de um direito precário e, como tal, não pode pressupor que aquelas
quantias foram incorporadas em seu patrimônio de forma irreversível. Nesse sentido: TRF1;
**Súmula 51-TNU: Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente
revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu
recebimento. Há precedentes do STF no mesmo sentido: 1ª Turma, ARE 734242 AgR, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 04/08/2015. Vale ressaltar, por outro lado, que existem outros julgados do STF
afirmando que não cabe à Corte analisar o tema, sob o argumento de que a matéria seria de natureza
infraconstitucional: RE 798793 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/02/2015.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
O cálculo da verba de honorários nas ações previdenciárias incide apenas sobre as prestações vencidas até
prolação da sentença que julgar total ou parcialmente procedente o pedido, excluindo-se, assim, as
vincendas.
Súmula 111 do STJ: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as
prestações vencidas após a sentença”.
Súmula 100 do STJ – A isenção do pagamento dos honorários advocatícios, nas ações
acidentárias, é restrita ao segurado.
COISA JULGADA PREVIDENCIÁRIA:

A jurisprudência admite que o benefício concedido judicialmente pode ser cancelado administrativamente,
observado o contraditório, caso não mais estejam presentes as condições que lhe deram origem. Ex:
recuperação da capacidade laborativa (alguns benefícios previdenciários são essencialmente transitórios,
como o auxílio-doença, de modo que a coisa julgada, de certa forma, é rebus sic stantibus).
De outro norte, a regra constitucional da proteção previdenciária permite em determinadas hipóteses a
desconsideração da eficácia plena da coisa julgada. Neste sentido: “O direito previdenciário não admite
preclusão do direito ao benefício, por falta de provas: sempre será possível, renovadas estas, sua
concessão” (AC 2001.04.01.075054-3. TRF da 4ª Região, 5ª Turma, Des. Fed. Antonio Albino Ramos de
Oliveira, DJ 18/9/2002).
O INSS pode suspender ou cancelar administrativamente o “benefício de prestação continuada” (LOAS)
concedido judicialmente, desde que garanta previamente ao interessado o contraditório e a ampla
defesa. Logo, não se aplica, ao caso, o princípio do paralelismo das formas, que não é absoluto. STJ. 2ª
Turma. REsp 1.429.976-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/2/2014.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA PREVIDENCIÁRIA:

O Ministério Público seria legitimado ativo para tanto? Para parte da doutrina e jurisprudência, o art. 127,
CF, dispõe que o MP apenas poderá veicular ACP com desiderato de proteger direitos individuais
homogêneos indisponíveis, sendo impossível fazê-lo em matéria previdenciária, por veicular direitos
individuais homogêneos disponíveis. De outro lado, a ação civil pública poderia gerar grande economia
processual, tutelando o direito de maneira molecular e não atômica (Frederico Amado).
STJ: entendia pela ilegitimidade ativa do MP. Em 2013, a 6ª Turma consignou que o MP detém legitimidade
processual para propor ação civil pública que trate de matéria previdenciária, em face do relevante
155
PONTO 11 | Sumário
interesse social envolvido (EDcl no AgRg no REsp 1.064.075). Ainda nesse sentido, AgRg no Ag 1284414/PA,
5ª Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 22/02/2013.
STF: no AgR no AI 516419, a 2ª Turma reconheceu a legitimidade ativa do MP para propor ação para
concessão/revisão de benefício previdenciário contra o INSS, por se tratar de interesse individual
homogêneo com evidente relevo social. O mesmo posicionamento foi tomado pela 1ª Turma do STF, no RE
475.010 Agr, que admitiu ACP proposta pelo MPF para a concessão de aposentadorias em favor de
rurícolas.
TRF1: O Ministério Público possui legitimidade para tutelar direitos individuais homogêneos de menores e
adolescentes, sob guarda judicial, na esfera previdenciária via ação coletiva. (AC 0002703-
28.1998.4.01.3000 / AC, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, SEGUNDA TURMA, e-DJF1
p.283 de 03/12/2014)
DESAPOSENTAÇÃO:
Conceito: consiste no ato do segurado de renunciar a aposentadoria que recebe (desaposentação), a fim de
que possa requerer uma nova aposentadoria (reaposentação), desta vez mais vantajosa, no mesmo regime
previdenciário ou em outro, com o cômputo dos salários de contribuição posteriores à aposentadoria
anterior.
Segundo o STJ, não se trata de mera revisão do benefício de aposentadoria, mas sim, de renúncia (ato
unilateral), e posterior concessão de novo benefício (Inf. 557, AgRg no AREsp 436.056-RS). O ato de
renúncia à aposentadoria é um direito patrimonial personalíssimo disponível (REsp 1.348.301/SC).
Exemplos: a) segurado aposentado que continua trabalhando e, portanto, contribuindo (§ 3º do art. 11 da
Lei n° 8.213/91) e, anos depois, requer a renúncia de seu benefício no RGPS para requerer nova
aposentadoria em referido regime; b) aposentado pelo regime geral (INSS) que é aprovado em concurso
público e, após anos de trabalho no cargo público, requer a renúncia do benefício no RGPS para requerer
uma nova aposentadoria no RPPS, utilizando o tempo de contribuição anterior.
Posicionamento do INSS: têm negado os requerimentos administrativos formulados pelos segurados. A
desaposentação seria vedada, com fulcro nos seguintes dispositivos:
a) Lei n° 8.213/91: “Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que
permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da
Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando empregado”;
b) Decreto n° 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social): “Art. 181-B. As aposentadorias por idade,
tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são
irreversíveis e irrenunciáveis”.
“Ação de desaposentação”: como o INSS não admite administrativamente, os segurados passaram a
ajuizar uma ação judicial postulando a desaposentação. Três principais correntes principais a respeito do
tema:
1ª Não é 2ª Admite-se a desaposentação, mas 3ª) Admite-se a

admissível a para que o segurado tenha direito a desaposentação e o
desaposentação. nova aposentadoria será necessário segurado não precisa devolver
que devolva os proventos recebidos os proventos que já recebeu
enquanto esteve aposentado. enquanto esteve aposentado.
Posição do Julgado da TNU (Proc. Posição do STJ.
156
PONTO 11 | Sumário
INSS. 2007.83.00.505010-3).
STJ: por meio da 1ª Seção (1ª e 2ª Turmas), analisou o tema, sob o regime de recurso repetitivo. Vejamos:
A aposentadoria, assim como os demais benefícios previdenciários, é um direito patrimonial disponível e,
portanto, suscetível de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores
recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior
jubilamento (REsp 1334488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/05/2013).
STF: começou a analisar o tema, tendo os Ministros Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso proferido voto
favorável à desaposentação. Os Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki foram contrários (RE 381367,
Informativo 765, STF).
TRF1: A aposentadoria é direito patrimonial e disponível, sendo, portanto, passível de renúncia, podendo o
titular contar o tempo de contribuição efetuada à previdência após a primeira aposentadoria para fins de
obtenção de novo benefício da mesma espécie, sem que tenha que devolver o que auferiu a esse título.
(AC 0083309-09.2014.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA, SEGUNDA
TURMA, e-DJF1 p.961 de 01/12/2015)
Tentativa de inclusão da possibilidade de desaposentação, no texto original da Lei 13.183/15, por meio de
emenda feita na Câmara dos Deputados, vetada pela presidente.
Prazo: não lhe é aplicável o art. 103 da Lei 8.213/1991, o qual prevê o prazo decadencial de dez anos para
a revisão de ato de concessão ou de indeferimento de benefício. A desaposentação não consiste na
revisão da aposentadoria, mas sim no seu DESFAZIMENTO, motivo pelo qual não se submete ao decurso
de prazo decadencial. STJ. 1ª Seção. REsp 1.348.301/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
27/11/2013 (recurso repetitivo).
AÇÃO DE DESPENSÃO:
Conceito: é o pedido de desaposentação feito pela pensionista, na hipótese em que o instituidor continuou
trabalhando e recolhendo contribuições após a sua aposentadoria (que deu origem à pensão). O objetivo
da pensionista é a obtenção de uma aposentadoria mais vantajosa para o de cujus, com reflexos diretos no
valor de sua pensão. A matéria é abordada no livro de Frederico Amado, há escassa jurisprudência a
respeito. Atenção ao entendimento recente do STJ:
Os sucessores do segurado falecido NÃO têm legitimidade para pleitear a revisão do valor da pensão a
que fazem jus se a alteração pretendida depender de um pedido de desaposentação não efetivado
quando em vida pelo instituidor da pensão. Isso porque o direito à desaposentação é personalíssimo do
segurado aposentado, pois não se trata de mera revisão do benefício de aposentadoria, mas sim de
renúncia, para que novo e posterior benefício, mais vantajoso, seja-lhe concedido. Dessa forma, os
sucessores não têm legitimidade para pleitear direito personalíssimo não exercido pelo instituidor da
pensão (renúncia e concessão de outro benefício), o que difere da possibilidade de os herdeiros pleitearem
diferenças pecuniárias de benefício já concedido em vida ao instituidor da pensão (art. 112 da Lei
8.213/1991). STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 436.056-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em
3/3/2015 (Info 557).
JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL: Procedimento no qual o juiz exerce a função de mero agente documentador. Não
é cabível postular declaração, constituição, condenação, execução ou mandamento, mas tão somente a
produção de prova, a qual sequer será apreciada. A justificação será julgada procedente ou improcedente,
considerando unicamente sua capacidade de produzir os efeitos pretendidos pelo requerente nos termos
157
PONTO 11 | Sumário
no parágrafo único do artigo 866 do CPC-73*. Desta forma, a justificação judicial não constitui início de
prova material, podendo ser recusada pelo INSS, uma vez que inexiste manifestação judicial. Por tais
motivos, inclusive chegou a se defender a possibilidade de o juiz recusar o seu processamento quando esta
não estivesse acompanhada de indícios materiais, em face da pouca serventia do seu processamento.
“É insuficiente a justificação com base na prova testemunhal. A justificação judicial é um
procedimento de jurisdição voluntária que consiste na colheita avulsa de prova testemunhal, com
o fito de ser utilizada em processo futuro, bem como em outras finalidades não contenciosas,
limitando-se o magistrado à verificação das formalidades legais, sem adentrar no conteúdo da
prova colhida” (AC 0002495-84.2003.4.01.3803/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram
Meguerian, Conv. Juiz Federal Reginaldo Márcio Pereira (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.173 de
29/06/2010)
Trecho de acórdão do TRF4 sobre o tema: “A justificação judicial respaldada somente em
depoimentos testemunhais colhidos que se limitaram tão-somente a afirmar o exercício da
atividade referida pela autora, sem que seja acompanhada de substrato documental mínimo,
contemporâneo aos fatos provados, não é suficiente para a comprovação do tempo de serviço”
(TRF4, AC 2003.04.01.032611-0, Turma Suplementar, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle,
D.E. 10/01/2007)
*Correspondente no novo CPC: artigo 381, §5º (“Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender
justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso,
que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”), contido na Seção, “Da Produção Antecipada da
Prova”, de modo que a ação de justificação passará a se valer do procedimento da desta. Atenção ao §4º
do art. 381 (O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da
União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal),
aplicável à ação de justificação (já previsto no art. 15 da lei 5.010/63).
Justificação Administrativa: art. 108 da Lei n. 8.213/91 e arts. 142 a 151 do Decreto n. 3.048/99.
A justificação administrativa constitui instrumento utilizado para suprir a falta ou insuficiência de
documento ou produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários, perante a
Previdência Social (art. 142 do Dec. 3.048/99).
Derradeiramente, vale lembrar que o INSS não pode cancelar benefício de aposentadoria por
tempo de serviço para exigir novas provas do tempo de serviço reconhecido por meio de
justificação administrativa devidamente homologada, eis que isto consubstancia-se em tentativa
de reavaliação de provas e afronta à coisa julgada administrativa (TRF4, AC em MS nº
95.04.16535-4/RS, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, 6ª T., um., j. em 30.10.97)
É um meio de prova de natureza administrativa, processada perante o próprio INSS, o qual vai avaliar a
prova produzida para verificar sua autenticidade. Consiste em procedimento subsidiário, só será admitido
na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de comprovar a verdade do fato
alegado.
O Decreto 3.048/99 vedou a tramitação da justificação administrativa como processo autônomo, exigindo
que seja parte de processo antecedente (art. 142, § 2º). Sua instrução passa a ser decorrente de processo
de benefício, de averbação de tempo de serviço ou de Certidão de Tempo de Contribuição.
O interessado deverá apresentar início de prova material (prova documental contemporânea ao fato
alegado). Se no decorrer do processamento da justificação administrativa ficar evidenciado que a
prestação do serviço se deu sem relação de emprego, será feito o reconhecimento da filiação na categoria
de autônomo, com obrigatoriedade do recolhimento das contribuições.
158
PONTO 11 | Sumário
No caso de comprovação de tempo de contribuição, é dispensado o início de prova material quando

houver ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, o que deverá ser comprovado através de
certidão do Corpo de Bombeiros, Defesa Civil, Boletim de Ocorrência Policial, conforme o caso.
O laudo de exame grafotécnico/datiloscópico, somente será aceito se apresentados os documentos
originais que serviram de base para a realização do exame, para verificação sobre sua aceitação como
início de prova material para fins de processamento de justificação administrativa.
A homologação da justificação administrativa quanto à forma e ao mérito é de competência da autoridade
que autorizou o seu processamento. Cabe ao processante apenas fazer relatório sucinto do que colheu
sobre os fatos, opinando conclusivamente sobre a prova produzida, isto é, se foram confirmados, ou não,
os fatos alegados.
De acordo com o art. 147 do Decreto 3.048/99, não caberá recurso da decisão da autoridade competente
do INSS que considerar eficaz ou ineficaz a justificação administrativa.
Não será admitida a justificação administrativa quando o fato a comprovar exigir registro público de
casamento, de idade ou de óbito, ou de qualquer ato jurídico para o qual a lei prescreva forma especial.
Segundo Frederico Amado, o RPS determina que a justificação administrativa ou judicial, no caso de
dependência econômica, identidade e de relação de parentesco, somente produzirá efeito quando
baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Tal previsão
regulamentar, contudo, é desprovida de base legal, pois, apenas se exige início de prova material para a
comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, razão pela qual a dependência, a idade ou relação
de parentesco poderá ser comprovada por todos os meios de prova (AGREsp 886069).
Por fim, destaque-se ser possível que o processo de justificação contra o INSS corra na Justiça Estadual,
investida de jurisdição federal, se na localidade não funcionar Vara Federal (art. 15, II, lei 5.010/66).
TEMPO DE SERVIÇO E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
Frederico Amado ensina que, até o advento da EC n. 20/98, a legislação previdenciária se referia a tempo
de serviço, abrangendo o período de exercício de atividade laborativa remunerada considerado para a
concessão dos benefícios previdenciários, em especial das aposentadorias. No entanto, após a primeira
reforma da previdência social, foi extinto o “tempo de serviço” e criado o “tempo de contribuição”, pois,
não basta mais o mero exercício do trabalho, e sim a existência de contribuições previdenciárias
efetivamente pagas ou, pelo menos, com presunção de pagamento nas hipóteses de responsabilização
tributárias das empresas.
Portanto, desde a EC 20/98 o correto é falar em tempo de contribuição (os arts. 59 e 60 do Decreto n.
3.048/99, que regulamenta a Lei n. 8.213/91, já utilizam referida nomenclatura; no entanto, referida lei,
mantém a redação original, com a expressão “tempo de serviço” no art. 55).
A reforma preservou os direitos adquiridos (art. 3º da EC 20/98), bem como criou regras transitórias para
os demais segurados, já filiados ao RGPS, mas sem tal garantia (§2º e 3º do art. 3º da EC20/98). Nesse
diapasão, a emenda em comento determina provisoriamente que, com exceção do tempo fictício, todo o
tempo de serviço considerado pela legislação atual para efeito de aposentadoria, cumprido até que nova
lei discipline a matéria, seja contado como tempo de contribuição. Ressalte-se, por fim, que ainda não há
lei definindo o tempo de contribuição.
Conceito do art. 59 do Decreto n. 3.048/99: Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data
a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela
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PONTO 11 | Sumário
previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de

trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.
COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO:

O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no art. 60, Decreto 3.048/99 e no art. 55, Lei
8.213/91, compreendendo:
(a) o tempo de serviço correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados obrigatórios,
mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado;
Súmula 18 da TNU: “Provado que o aluno aprendiz de Escola Técnica Federal recebia
remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento da União, o respectivo tempo de
serviço pode ser computado para fins de aposentadoria previdenciária”.
Lembrar do artigo 3º da Lei 10.666/03, que permite a contagem de períodos não subsequentes como
tempo de serviço/contribuição, para o caso de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e
especial: “A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias
por tempo de contribuição e especial”.
“Este Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça - STJ firmaram entendimento no sentido da não-
exigência de simultaneidade do implemento dos requisitos (idade mínima e carência) para
obtenção da aposentadoria por idade” (TRF1, AMS 2003.38.00.063999-1/MG, Rel.
Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, Segunda Turma,e-DJF1 p.145 de
30/09/2010)
Atenção, ainda, para a Súmula 75 da TNU: “A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à
qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de
veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação
de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)”.
(b) o tempo de serviço militar, inclusive voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal,
ainda que anterior à filiação ao Regime Geral da Previdência Social, desde que não tenha sido contado para
inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;
(c) o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
Súmula 73 da TNU: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por
invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo
de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais
houve recolhimento de contribuições para a previdência social”.
(d) o tempo de contribuição efetuado como segurado facultativo;
(e) o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo, federal, estadual ou municipal, desde
que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social;
(f) o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada
que o enquadrava no art. 11 desta Lei (como segurado obrigatório);
Importante ler os parágrafos do art. 55 da Lei 8.213/91:
Com a EC 20/98 (seu art. 4º c/c § 10 do art. 40, da CF/88), passou a valer o tempo de contribuição efetivo
para a Previdência Social para o cálculo dos benefícios e não mais o tempo de serviço. Entretanto, o tempo
de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei
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PONTO 11 | Sumário
discipline a matéria será contado como tempo de contribuição, exceto o tempo de serviço ou contribuição
em dobro ou qualquer outra contagem de tempo fictício.
Para o segurado empregado, trabalhador avulso e doméstico, é considerado tempo de serviço todo aquele
em que houve relação de trabalho, independentemente das contribuições terem sido ou não recolhidas,
cuja obrigação de recolhimento é dos empregadores (art. 30, I, a V, Lei 8.212/91) sem prejuízo da
respectiva cobrança e das sanções cabíveis (art. 34, I, Lei 8.213/91 e art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91).
Para os demais segurados (ex: facultativo), impõe-se a necessidade de comprovar as contribuições
realizadas.
Com relação ao contribuinte individual há cumulação de requisitos, ou seja, deve comprovar exercício de
atividade laborativa determinante do vínculo obrigatório e comprovação do recolhimento das respectivas
contribuições previdenciárias, salvo nos casos em que o contribuinte individual presta serviços a empresa e
esta faz a retenção dos pagamentos (Lei 10.666/03, art. 4º - OBS: este artigo não se aplica ao contribuinte
individual, quando contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou por produtor
rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, e nem ao
brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro
efetivo - § 3º). Fica, todavia, o contribuinte individual que tem sua contribuição retida pela empresa
contratante obrigado a complementar, diretamente, a contribuição até o valor mínimo mensal do salário-
de-contribuição, quando as remunerações recebidas no mês, por serviços prestados a pessoas jurídicas,
forem inferiores ao salário mínimo.
Quando se trata de tempo de serviço pretérito, onde houve o exercício da profissão sem o recolhimento
das contribuições previdenciárias no momento oportuno, dispõe o art. 45-A da Lei 8.212/91 que “o
contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de
benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição,
período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS”.
O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior ao início da vigência da Lei 8.213/91
(novembro/91), será computado independentemente de recolhimento das contribuições a ele
correspondentes, exceto para efeito de carência (§ 2º, do art. 55 da Lei 8.213/91).
Súmula 5 da TNU: “A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei
8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins
previdenciários”.
Súmula 24 da TNU: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei
nº 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a
concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para
efeito de carência, conforme a regra do art. 55, §2º, da Lei nº 8.213/91”.
Súmula 10 da TNU: “O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei nº. 8.213/91 pode ser
utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade
privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as
respectivas contribuições previdenciárias”.
Não será computado, em regra, como tempo de serviço o já considerado para a concessão de qualquer
aposentadoria prevista no regulamento ou por outro sistema de previdência social.
PROVA DO TEMPO DE SERVIÇO:
Relativamente aos meios probatórios admitidos, nosso CPC acolheu o princípio da liberdade objetiva dos
meios de demonstração (art. 332; art. 369, novo CPC). Vale dizer, são admitidos todos os meios, desde que
cientificamente idôneos e moralmente legítimos. No que concerne à avaliação das provas, nosso Código de
Processo Civil adotou o sistema da persuasão racional (art. 131 do CPC; art. 371, novo CPC).
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PONTO 11 | Sumário
Tratamento diferenciado é dispensado no § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91, quando se cogita da

comprovação do tempo laboral, pois aqui a prova, contrariando a regra geral, é tarifada: “A comprovação
do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial,
conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não
sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso
fortuito, conforme disposto no Regulamento”.
Início de prova material:
Na prática, alude a documento (no caso de uma declaração escrita pelo ex-empregador, alguns a
equiparam a uma prova testemunhal), preferencialmente contemporâneo à época dos fatos que se
pretende comprovar, que funcione como um “indício” (a ideia é exatamente essa) de que o requerente
trabalhou no período alegado. Se corroborado pela prova testemunhal produzida em juízo, é suficiente
para que o benefício seja concedido, respeitando-se assim o art. 55, §3º, da Lei 8.213/91.
Súmula 149 do STJ: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade
rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário” (apesar de a súmula se referir
somente ao rurícola, o entendimento tem sido adotado também para o trabalhador urbano).
Súmula 76 da TNU: “A averbação de tempo de serviço rural não contributivo não permite
majorar o coeficiente de cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por idade previsto no
art. 50 da Lei nº 8.213/91”.
Súmula 75 da TNU: “A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se
aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de
veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a
anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)”.
Súmula 34 da TNU: “Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material
deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”.
Súmula 14 da TNU: “Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início
de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício”.
Há alguma hipótese em que se admite a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação do tempo
de serviço? Sim, “na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito” (parte final do art. 55, §3º, da
Lei 8.213/91). Ex: todos os documentos comprobatórios do vínculo empregatício estavam no almoxarifado
de uma empresa, que pegou fogo.
Do início de prova testemunhal em nome de terceiros:

A prova documental em nome de terceiros serve como início de prova material a ser estendida à pessoa
que requer o benefício.
Súmula 6 da TNU: “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a
condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade
rurícola”.
Súmula 9 da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região: “Admitem-se como início de prova
material, documentos em nome de integrantes do grupo envolvido no regime de economia
familiar rural”.
Tendências da jurisprudência:
a) Declarações de ex-empregadores: reduzidas a escrito, destinadas a atestar que o segurado foi
empregado, configuram depoimento testemunhal, com a deficiência de não ter sido observado o
contraditório. Contudo, o STJ já aceitou este tipo de prova para comprovar o tempo de serviço de
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PONTO 11 | Sumário
empregada doméstica, pois “as declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou
somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário” (art. 368 do CPC).
b) Anotações constantes da CTPS: valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social,
relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição (art. 19 do RPS). Representam o início de
prova material escrita exigida pela lei, para fins de contagem de tempo de serviço, ainda que para período
anterior ao da expedição do documento.
Súmula 31 da TNU: “A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória
constitui início de prova material para fins previdenciários”.
Súmula 12 do TST: “As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do
empregado não geram presunção ‘juris et de jure’, mas apenas ‘juris tantum’”
c) Reclamatória trabalhista: há casos em que são ajuizadas com desvirtuamento da finalidade, ou seja, não
visam a dirimir controvérsia entre empregador e empregado, mas sim a obter direitos perante a
Previdência Social. Em alguns casos há uma verdadeira simulação, com o reconhecimento do vínculo
empregatício por parte do empregador, em acordo com o empregado.
Segundo o entendimento predominante, “a sentença trabalhista pode ser considerada como início de
prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3º,
da Lei nº 8.213/1991, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa
na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva
lide” (STJ, AgRg no REsp 1053909/BA, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
19/08/2008).
Súmula 31 da TNU: “A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória
constitui início de prova material para fins previdenciários”.
d) Justificação (detalhada acima);
e) Documentos públicos nos quais conste a qualificação/profissão do requerente: o STJ tem aceito esses
documentos como início de prova material do exercício de atividade rural.
Súmula 6 da TNU: “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a
condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade
rurícola”
“A certidão de óbito, na qual conste a qualificação do cônjuge da segurada como lavrador, serve como
início de prova material para a comprovação da atividade rural, sendo possível o reconhecimento do labor
rural no período posterior ao falecimento do de cujus, desde que a continuidade da atividade rural seja
atestada por idônea e robusta prova testemunhal” (STJ, AgRg no AREsp 95.333/GO, Rel. Ministro GILSON
DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2012)
“Verificando-se, na certidão de casamento, a profissão de rurícola do marido, e de se considerar
extensível a profissão da mulher, apesar de suas tarefas domésticas, pela situação de campesinos comum
ao casal” (STJ, AgRg no REsp 1309123/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 08/05/2012)
“Na esteira da sólida jurisprudência desta Corte, a qualificação profissional de lavrador ou agricultor,
constante dos assentamentos de registro civil, constitui indício aceitável de prova material do exercício da
atividade rural, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, podendo, inclusive, produzir efeitos para
período de tempo anterior e posterior nele retratado, desde que a prova testemunhal amplie a eficácia
probatória referente ao período de carência legalmente exigido à concessão do benefício postulado” (STJ,
AgRg no AREsp 67.393/PI, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2012)
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PONTO 11 | Sumário
Para fins de reconhecimento do direito à aposentadoria por idade de trabalhador rural, a certidão de
casamento que qualifique o cônjuge da requerente como rurícola, em regra, pode ser considerada como
início de prova material (STJ e Súmula 6 da TNU), salvo na hipótese em que esse tenha exercido atividade
urbana no período de carência (STJ, Inf. 538 - AgRg no REsp 1.310.096).
f) Documentos em nome do segurado: Para as famílias que laboram na agricultura em regime de economia
familiar é comum que a documentação esteja inteiramente no nome do chefe da família. Esse fato não
impede, por si só, que o tempo seja considerado, desde que corroborado pelos demais elementos de
prova.
g) Fotografias: nos casos de existência de fotografias do segurado no exercício de atividade, tirada na
época em que se postula o reconhecimento do tempo laboral, já se entendeu possível valorar a prova
testemunhal produzida, desde que seja possível aferir a data aproximada da fotografia, e haja vinculação
do segurado à atividade cujo desempenho se pretende comprovar.
h) Recibos de pagamento: Ao contrário das meras declarações de ex-empregadores, a existência de recibos
de pagamento datados da época em que os salários foram quitados encontram boa aceitação da
jurisprudência.
i) Registros nos livros obrigatórios de empresa ou serventia: No que tange aos lançamentos gráficos, tem
se entendido como adequados para constituir início de prova material.
j) Mandado de segurança: Não é o instrumento mais adequado para a discussão de questões relativas à
comprovação do tempo de serviço, visto que inadmite dilação probatória. Contudo, em muitos casos é
possível comprovar o tempo de contribuição através de prova exclusivamente documental (Ex: cópia da
carteira de trabalho, laudos técnicos de exposição a agentes nocivos à saúde, etc).
l) Tempo de serviço já averbado: Averbação é o registro em documento hábil do reconhecimento do
tempo de filiação em atividade abrangida pela Previdência Social. Desta forma, a averbação de tempo de
serviço, que é um ato administrativo vinculado, produz o efeito de garantir ao segurado que esse período
será computado para fins de deferimento dos benefícios previdenciários do RGPS ou de outro regime
mediante a contagem recíproca.
OBS: No que tange à prova do exercício da atividade rural, a jurisprudência tem entendido que, embora a
Lei Previdenciária exija um início razoável de prova material, não é admitida a prova exclusivamente
testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito – art. 55, § 3º, da Lei 8213/91.
Tal exigência, no caso dos trabalhadores rurais, deve ser relativizada, tendo em vista as peculiaridades que
envolvem essa classe de trabalhadores, especialmente a categoria dos “bóias-frias” ou “safristas”. Esse
entendimento, aliás, já tem sido proclamado tanto pelo TRF da 4ª Região quanto pela jurisprudência do
STJ.
OBS: CABIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO: Depois de
alguma divergência inicial, a jurisprudência firmou o entendimento de que a ação declaratória é a via
processual adequada para o reconhecimento do tempo de serviço, uma vez que o fim visado é justamente
a declaração de uma relação jurídica que precisa ser aclarada, sendo inegável a necessidade da tutela
jurisdicional para a satisfação da pretensão de direito material (Súmula nº 242 do STJ: “Cabe ação
declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários”).
CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO:

Os arts. 94-99 da LBPS vieram a estabelecer os critérios para a contagem recíproca e as respectivas
compensações, e os arts. 125-135 do RPS dispõem acerca dessa matéria.
164
PONTO 11 | Sumário
A garantia da contagem recíproca de tempo de serviço, que, a partir da EC 20/98, passou a ser de tempo
de contribuição, permite o cômputo para fins de aposentadoria, do período trabalhado no serviço público
e daquele prestado na iniciativa privada, inclusive para o trabalhador urbano e rural, hipótese em que os
diversos regimes de Previdência Social se compensarão financeiramente (§ 9º do art. 201 da Constituição
Federal).
O benefício resultante de contagem de tempo de serviço será concedido e pago pelo sistema a que o
interessado estiver vinculado ao requerê-lo, e calculado na forma da respectiva legislação (LBPS, art. 99).
Poderá ser contado o tempo de serviço prestado à administração pública dos Estados e dos Municípios,
desde que estes assegurem aos seus servidores a contagem de tempo de serviço em atividade vinculada ao
regime geral da previdência social (LBPS, art. 95, § único).
A regulamentação legislativa definindo os critérios para a compensação financeira entre o Regime Geral de
Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria
se deu com a Lei 9.796/99 e com o Decreto 3.112/99.
O art. 2º da Lei nº 9.796/99 define regime de origem como aquele “regime previdenciário ao qual o
segurado ou servidor público esteve vinculado sem que dele receba aposentadoria ou tenha gerado
pensão para seus dependentes” e regime instituidor “o regime previdenciário responsável pela concessão
e pagamento de benefício de aposentadoria ou pensão dela decorrente a segurado ou servidor público ou
a seus dependentes com cômputo de tempo de contribuição no âmbito do regime de origem”.
O tempo de contribuição ou de serviço, em caso de contagem recíproca, será computado de acordo com a
legislação pertinente, observadas, entre outras, as normas previstas no art. 96 da Lei 8.213/91, quais
sejam:
I – “não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais”;
II – “é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando
concomitantes;”
O art. 96, II, Lei 8.213/91 proíbe que o mesmo tempo durante o qual o segurado exerceu simultaneamente
uma atividade privada e outra no serviço público seja utilizado para contagem em dobro do tempo no
mesmo regime. O art. 96, II não veda a percepção simultânea de duas aposentadorias em regimes
distintos, quando os tempos de serviços realizados em atividades concomitantes sejam computados em
cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles (STJ. 2ª Turma.
AgRg no REsp 1.335.066/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06/11/2012). Não há, portanto,
violação ao princípio da unicidade de filiação.
Atenção: vínculos concomitantes e aproveitamento das contribuições em regimes diversos;
O segurado que manteve dois vínculos concomitantes com o RGPS – um na condição de contribuinte
individual e outro como empregado público – pode utilizar as contribuições efetivadas como contribuinte
individual na concessão de aposentadoria junto ao RGPS, sem prejuízo do cômputo do tempo como
empregado público para a concessão de aposentadoria sujeita ao Regime Próprio, diante da transformação
do emprego público em cargo público. Nesse sentido: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.444.003-RS, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 8/5/2014 (Info 544).
III – “não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo
outro”;
IV – “o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será
contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de
juros moratórios de 0,5% por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento”.
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PONTO 11 | Sumário
O art. 98 da Lei nº 8.213/91 estabelece que “Quando a soma dos tempos de serviços ultrapassar 30 (trinta)
anos, se do sexo feminino, e 35 (trinta e cinco) anos, se do sexo masculino, o excesso não será considerado
para qualquer efeito”.
É possível requerer a emissão de certidão de tempo de serviço para período fracionado? “(...) O art. 98 da
Lei n.º 8.213/91 deve ser interpretado restritivamente, dentro da sua objetividade jurídica (...) para
impedir a utilização do tempo excedente para qualquer efeito no âmbito da aposentadoria concedida. 3. É
permitido ao INSS emitir certidão de tempo de serviço para período fracionado, possibilitando ao segurado
da Previdência Social levar para o regime de previdência próprio dos servidores públicos apenas o
montante de tempo de serviço que lhe seja necessário para obtenção do benefício almejado naquele
regime. Tal período, uma vez considerado no outro regime, não será mais contado para qualquer efeito no
RGPS. O tempo não utilizado, entretanto, valerá para efeitos previdenciários junto à Previdência Social”
(STJ, RESP 200401363047, LAURITA VAZ, 5ª Turma, 30/05/2005).
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM E VICE-VERSA:

Na legislação anterior, permitia-se que o segurado que tivesse desenvolvido atividade comum e especial
optasse por aposentadoria por tempo de serviço ou especial, quando os períodos deveriam ser convertidos
para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. Todavia, desde a Lei 9.032/95, que
alterou o antigo § 3º do artigo 57 da Lei 8.213/91, não é mais possível converter tempo comum em
especial, sendo necessário que todo o tempo de serviço seja especial, se a intenção for requerer
aposentadoria especial.
Em função do art. 28 da Lei 9.711/98 (“O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo
de trabalho exercido até 28 de maio de 1998...”), surgiu a controvérsia a respeito da possibilidade de
conversão de tempo especial em comum após esse período (28 de maio de 1998).
A TNU chegou a editar a (hoje cancelada) Súmula 16, com o seguinte teor: “A conversão em tempo de
serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à
atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98)”.
Prevalece, todavia, a posição do STJ, no sentido de que “permanece a possibilidade de conversão do
tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última
reedição da MP n.º 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a
parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n.º 8.213/1991.” (REsp 1.151.363/MG, Rel.
Min. JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 5/4/2011).
COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL:

Nos decretos que tratavam da aposentadoria especial, constata-se que as condições especiais eram
valoradas sob dois ângulos: as categorias profissionais, tais como engenheiros, químicos e motoristas de
ônibus, nos quais se presumia que o exercício dessas profissões sujeitava os trabalhadores a agentes
nocivos (exposição presumida) e o rol de agentes insalubres cuja exposição, independente da profissão do
segurado, daria o direito à aposentadoria especial.
Até então, bastava o enquadramento do segurado nos decretos que estabeleciam os tempos diferenciados
para aposentação. A edição da Lei 9.032/95, a qual alterou o §4º, do art. 57, tornou necessária a
comprovação de exposição aos agentes nocivos à saúde, por qualquer meio de prova, com o
preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030.
166
PONTO 11 | Sumário
A partir da MP 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97, exige-se o laudo técnico para a comprovação de
exposição aos agentes nocivos à saúde.
Pelo § 3º do art. 57, com redação dada pela lei 9.032/95, reclama-se que a atividade não seja ocasional
nem intermitente. O segurado deverá comprovar que estava submetido aos agentes agressivos de forma
habitual e permanente, sob pena de não ser reconhecida a atividade como especial.
O STF decidiu que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a
agente nocivo à sua saúde. Assim, se a empresa fornecer Equipamento de Proteção Individual (EPI) ao
segurado e este for realmente capaz de neutralizar a nocividade, o trabalhador não terá direito à
concessão da aposentadoria especial. Portanto, não basta o risco potencial do dano. STF. Plenário. ARE
664335/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/12/2014 (repercussão geral) (Info 770).
Exceção: em matéria de ruído, o uso de EPI não é eficaz para eliminar a nocividade. Na hipótese de
exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância (85dB), a declaração do
empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) no sentido da eficácia do EPI, não
descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. Está provado na medicina do trabalho
que o uso de EPI com o intuito de evitar danos sonoros não é capaz de inibir os efeitos nocivos do ruído na
saúde do trabalhador.
STJ, Inf. 541 (REsp 1.398.260): impossibilidade de aplicação retroativa do Dec. 4.882/03 (reduziu de 90 dB
para 85 dB o nível máximo de ruídos a que o trabalhador pode estar submetido no seu trabalho). Apesar
de referido decreto ter sido favorável ao trabalhador, por ter reduzido o limite de ruído, não poderá
retroagir para alcançar situações ocorridas antes de sua vigência, sob pena de ofensa o art. 6º, LINDB.
Artigos 57 e 58, lei 8.213/91. A partir de quantos decibéis o ruído é considerado atividade especial?
Fonte: dizer o direito
TEMPO DE SERVIÇO DOS PROFESSORES:

- Os professores sempre tiveram direito a aposentadoria por tempo de serviço em tempo reduzido, se
comparado aos demais trabalhadores.
- Desde a EC 20/98, os professores universitários não têm mais direito a aposentar-se com período
reduzido: o benefício é para professores que comprovarem, exclusivamente, tempo de efetivo exercício
das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
- Súmula 726 do STF: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de
serviço prestado fora da sala de aula”.
- Lei 11.301/06: define o que é magistério e afirma que, além da docência em si, será considerado
magistério o exercício de função de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento
pedagógico. Ou seja, estende esse benefício de redução de 5 anos para diretores, coordenadores e
assessores pedagógicos, em sentido contrário ao da Súmula 726 do STF.
O tema foi objeto de ADIN 3772 e o STF, mediante interpretação conforme, definiu ser possível que as
funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integrem a carreira de magistério, desde
que estas atribuições tenham sido exercidas em estabelecimento de ensino básico por professores de
carreira. A Súmula acima deixou de ser aplicada.
167
PONTO 11 | Sumário
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

No JEF, o limite de alçada é de 60 salários mínimos, esteja o autor acompanhado por advogado ou não.
STJ: incide a regra do art. 260 do CPC (art. 292, §1º e §2º, novo CPC).
Vencidas + 12 parcelas vincendas = valor da causa;
Enunciado 42 do FONAJEF – Havendo prestação vencida, o conceito de valor da causa para fins de
competência do Juizado Especial Federal é o estabelecido pelo art. 260 do CPC.
Art. 3°, § 3°, da Lei 10.259/01 – No foro onde estiver instalada o Juizado da Justiça Federal a sua
competência é absoluta.
Art. 3º, § 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: III - para a anulação ou
cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
Não pode se socorrer da Súmula 689 do STF para ajuizar a ação na justiça federal da capital. O Enunciado
23 do FONAJEF foi cancelado. Diversamente do que ocorre nas causas de competência do juiz federal, o
segurado com domicílio no município sede de subseção judiciária em que já instalado JEF não dispõe do
privilégio para propor a reclamação em foro diverso.
Se no domicílio do segurado não há vara do juizado especial federal, a ação poderá ser ajuizada no juizado
especial mais próximo que tem jurisdição no seu domicílio ou ainda na justiça estadual (art. 109, § 3°, da
CF), caso em que não poderá ser aplicado o rito sumaríssimo.
Art. 20 da lei 10.259 – “Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser ajuizada no Juizado Especial
mais próximo do foro definido no art. 4 da lei 9.009/95, vedada aplicação desta lei no Juízo estadual.”
Neste sentido decidiu o STJ no RMS 18.433-MA e CC 46672-MG.
Enunciado nº. 9 FONAJEF: Além das exceções constantes do § 1º do artigo 3º da Lei n. 10.259,
não se incluem na competência dos Juizados Especiais Federais, os procedimentos especiais
previstos no Código de Processo Civil, salvo quando possível a adequação ao rito da Lei n.
10.259/2001.
Enunciado nº. 22 FONAJEF: A exclusão da competência dos Juizados Especiais Federais quanto às
demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos somente se
aplica quanto a ações coletivas.
Enunciado nº. 24 FONAJEF: Reconhecida a incompetência do Juizado Especial Federal, é cabível a
extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.259/2001 e
do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95, não havendo nisso afronta ao art. 12, § 2º, da Lei 11.419/06.
(Nova redação – V FONAJEF).
Quanto ao valor da causa, o STJ (CC 46.732/MS) entende que, quando há prestações vencidas e vincendas,
há a necessidade do exame conjugado da Lei 10.259/01 e do art. 260, CPC (art. 292, §1º e 2º, Novo CPC).
Enunciado nº. 15 FONAJEF: Na aferição do valor da causa, deve-se levar em conta o valor do
salário mínimo em vigor na data da propositura de ação.
Enunciado nº. 18 FONAJEF: No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixação
de competência deve ser calculado por autor.
Enunciado nº. 20 FONAJEF: Não se admite, com base nos princípios da economia processual e do
juiz natural, o desdobramento de ações para cobrança de parcelas vencidas e vincendas.
Ainda no que diz respeito ao valor da causa para determinação da competência, vislumbra-se a
possibilidade de renúncia do crédito que exceder a 60 (sessenta) salários mínimos na data do ajuizamento
da demanda, a qual deve ser expressa.
168
PONTO 11 | Sumário
Enunciado nº. 16 FONAJEF: Não há renúncia tácita nos Juizados Especiais Federais para fins de
fixação de competência.
Enunciado nº. 17 FONAJEF: Não cabe renúncia sobre parcelas vincendas para fins de fixação de
competência nos Juizados Especiais Federais.
Pagamentos efetuados pelo INSS:

Via de regra os pagamentos são feitos através de RPV (condenações até 60 salários mínimos). Quando a
condenação superar este patamar, a via adequada é o precatório, podendo, também, haver renúncia do
valor excedente para fins de recebimento em RPV.
Os pagamentos vencidos após a sentença até o trânsito em julgado constituem obrigação de fazer por
parte do INSS, devendo ser pagas administrativamente. É o chamado complemento positivo.
Enunciado nº. 65 FONAJEF: As parcelas vencidas após a data do cálculo judicial podem ser pagas
administrativamente, por meio de complemento positivo.
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: FATO GERADOR. SUJEITO

ATIVO E SUJEITO PASSIVO. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE DOS
SUCESSORES. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES.
Obrigação Tributária
Conceito: obrigação é uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor,
cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio10.
Sujeitos. Na relação jurídico-tributária o credor é um ente público ou pessoa jurídica de direito público a
quem tenha sido delegada a capacidade ativa. O devedor será uma pessoa física ou jurídica, particular ou
pública11, que esteja obrigada ao cumprimento da obrigação (realizou no plano concreto o fato imponível).
Objeto. O objeto, assim como no direito privado, será uma obrigação de dar (dinheiro) – obrigação
principal, fazer ou não fazer – obrigações acessórias.
Conteúdo econômico. Algumas obrigações tributárias são meros deveres burocráticos (fazer/não fazer),
não tendo conteúdo econômico. Esse caráter econômico da prestação não é algo essencial à definição de
obrigação em direito privado e, ainda que o fosse, seria possível ao direito tributário alterar-lhe o conceito,
porque este não foi utilizado expressa ou implicitamente pelas leis máximas dos entes políticos para limitar
ou definir competências tributárias (interpretação a contrario sensu do art. 112 do CTN).
10
Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil).
11
Os entes políticos possuem imunidade recíproca SOMENTE em relação a impostos.
169
PONTO 11 | Sumário
Obrigação principal. É uma obrigação de dar (dinheiro), que decorre de lei e surge com a ocorrência do FG,
tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito
dela decorrente. Ex.: pagar impostos.
Obrigação acessória. É uma obrigação de fazer ou não fazer, que decorre da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização
dos tributos. Ex.: emitir nota fiscal.
Obs.1: Conforme o CTN, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim, o descumprimento da obrigação
acessória será FG de uma obrigação principal (penalidade pecuniária). Essa obrigação pode decorrer da
legislação tributária (art. 113, §2º, CTN), mas a sanção só decorre de lei (art. 97, V, CTN). Paulo de Barros
Carvalho opta pela denominação “dever instrumental”.
Obs.2: embora multa tributária não seja tributo, a obrigação de pagá-la tem natureza tributária, sendo que
na falência o crédito tributário referente à multa deixou de ter a mesma preferência do crédito tributário
referente aos tributos (art. 186, parágrafo único, III, CTN).
Obs.3: A relação de acessoriedade (Ricardo Alexandre), em direito tributário, consiste no fato de que as
obrigações acessórias existem no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos com o objetivo de
facilitar o cumprimento da obrigação tributária principal.
Obs.4: a relação jurídico-tributária nasce da concretização da hipótese abstrata legal (FG), sendo
irrelevante a vontade das partes.
Fato Gerador
O estudo do fato gerador é o ponto central da teoria do direito tributário. A maioria das lides tributárias
tem como pano de fundo a discussão sobre a ocorrência ou não do fato gerador e, portanto, a incidência
ou não de determinado tributo.
Imprecisão do CTN para definir o que é fato gerador. O CTN, não prezando pela boa técnica, denomina de
FG duas realidades distintas. Tecnicamente, o termo “fato” refere-se a algo concretamente verificado no
mundo. Todavia, o CTN conceituou fato tanto a hipótese abstratacomo a situação concreta realizada no
mundo. Ex.: CTN, art. 114 (“fato” abstrato); CTN, art. 113, § 1º (fato concreto).
Sinônimos. Tendo em vista essa atecnia do CTN, doutrina traz sinônimos: 1.FG “abstrato” – Hipótese de
Incidência (HI); 2. FG “concreto” – fato imponível, fato jurídico tributário, fato jurígeno tributário.
Conceitos legais de FG (arts. 114 e 115 do CTN):

Obs.: o FG é um fato jurídico, isto é, um fato material que produz efeitos jurídicos.
FG da obrigação principal (CTN, art. 114). É a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua
ocorrência. Decorre sempre de lei (ou ato de igual hierarquia) – p. da legalidade.
• Situação. A expressão ‘situação’ mencionada, conforme o caso, será uma situação fática (confere efeitos
jurídico a uma mera situação de fato. Ex.: FG do II – ingresso de mercadoria no país) ou uma situação
jurídica (situação já configura um instituto jurídico disciplinado em outro ramo de direito. Ex.: impostos
sobre propriedade – esta é um instituto do Código Civil).
• Situações necessárias: são todas aquelas que precisam estar presentes para a configuração do fato. São
verdadeiros requisitos. São os elementos do FG (ou da obrigação tributária, como se diz em alguns livros).
Assim, a entrada de uma mercadoria em território nacional é situação necessária para a ocorrência do FG
do imposto de importação. Entretanto, para que a obrigação nasça, também é necessário que a
mercadoria seja estrangeira.
170
PONTO 11 | Sumário
• Situação suficiente: A suficiência refere-se à presença de todos os requisitos necessários. Ex.: não basta
importar a mercadoria (requisito 1) para incidir o II, tendo ela que ser estrangeira (requisito 2) – suficiência
cumprida!
FGda obrigação acessória (CTN, art. 115). É qualquer situaçãoque, na forma da legislação aplicável, impõe a
prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Decorre da legislação tributária (inclui
atos normativos secundários). Ex.: dever de entregar uma declaração (Obs.: o FGabstrato não é a ‘entrega’
e sim o ‘dever de entregar’).
Ocorrência do FG(art. 116, CTN): salvo disposição de lei em contrário, a)situação de fato: desde o
momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que se produzam os efeitos que
normalmente lhe são próprios (ex.: ocorrência da circunstância material morte para o ITCMD); b) situação
jurídica: desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Negócios condicionais (condições suspensivas e resolutórias x FG): referem-se a situações jurídicas (e não
de fato). São os atos condicionais de um negócio jurídico que afetarão a ocorrência do FG. Dividem-se em:
a) condição suspensiva: o FG ocorre no momento de seu implemento; b) condição resolutiva: o FG ocorre
no momento da celebração do negócio jurídico, sendo irrelevante o implemento, ou não, desta condição –
o Fisco não devolverá valores arrecadados!
Interpretação da definição jurídica do FG: deve-se abstrair: a)validadejurídica do ato; b) natureza do objeto
ou do efeito; c) efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.Assim, o FGnão guarda obediência à chamada
teoria das nulidades do direito privado. As solenidades e formalismos próprios dos atos jurídicos privados
não afetam o nascimento da obrigação tributária. Assim, não importa, para a configuração do FG, a
circunstância de eles consistirem num ato ou negócio nulo ou anulável. Consequências práticas: a)pago o
tributo, não terá direito a repetição do indébito por superveniente anulação ou declaração de nulidade do
ato jurídico em que consistia o FG; b) o FGnão pode ser um ilícito, mas os efeitos de um ato ilícito podem
ser tributados (Princípio do pecunia non olet).
FG e atividades ilícitas. Para que ocorra a tributação de atividades ilícitas, tomando por base a doutrina da
consistência econômica do FG, deve ser analisado: a) o momento da feitura da lei, devendo conter um
pressuposto de fato lícito; b) momento de aplicação da lei, em que o Poder Público deve abstrair a ilicitude
porventura constatada.
Base de cálculo. É a medida legal da grandeza do FG.
Multa tributária não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária (art. 113, § 3º, CTN).
Contudo, o crédito tributário relativo à multa deixou de ter a mesma preferência do crédito tributário
relativo a tributo (art. 186, p. único, CTN), consolidando-se assim o entendimento do STJ (multa e tributo
possuem regimes jurídicos distintos).
Atenção: o tributo, por definição legal, não pode ser uma penalidade, sanção. É preceito primário (não
secundário), instrumento de arrecadação de receita pública derivada.
Princípio da tipicidade tributária (art. 97, III, CTN) informa que caberá a lei em sentido formal eleger os
aspectos do fato gerador integral, i.e., tendo que discriminar minuciosamente todo o fato gerador da
obrigação tributária (é uma especialização do p. da legalidade tributária).
Tipicidade tributária fechada X aberta. Ideologia moderna X pós-moderna. Na tipicidadefechada, somente
a lei poderá discriminar os aspectos da obrigação tributária. A lei deverá tipificar de modo cerrado, de
modo claro todos os aspectos do FG. Na tipicidade aberta, a lei apenas apresenta as diretrizes da
tributação (os grandes nortes da incidência), cabendo ao P. Executivo preencher a materialidade do FG e
promover a cobrança do tributo à luz da justiça, da capacidade contributiva analisada no caso concreto,
flexibilizando a noção de separação de Poderes e a noção de legalidade em sentido estrito (art. 116, p.
único, CTN).
Elementos da obrigação tributária (ou elementos da hipótese de incidência). Sinônimos:
elementos/critérios/mecanismos classificatórios. São cinco aspectos: a)material (“o que”); b)temporal
(“quando”); c)espacial (“onde”); d)subjetivo (“quem”); e)quantitativo (“quanto”). São obrigatóriosos
171
PONTO 11 | Sumário
critérios material, pessoal (sujeito passivo) e quantitativo. Os demais podem ser retirados das
circunstâncias.
• Elemento material ou substantivo: É o núcleo da hipótese de incidência. A lei tem que estabelecer de
modo expresso qual é o FG (rectius: HI).
• Elemento temporal: é o momento de ocorrência do FG. Ex.: 1º JAN – IPTU / IPVA / ITR (são fatos
geradores continuados). Note que pode haver um prazo (tempo específico) para que seja cumprida a
obrigação tributária (OT) (ex.: pagar o IPTU até dia/mês tal), mas esse não constitui elemento temporal –
assim, pode ser modificado por ato infralegal – Súmula nº 669 STF (convertida na Súmula Vinculante 50): a
alteração de prazo de recolhimento não está sujeita ao p. da anterioridade.
• Elemento espacial: local de ocorrência do FG (âmbito municipal, estadual ou federal), mas também o
local de cumprimento da OT. Aspecto relevante na incidência de tributos estaduais (ex.: ICMS vai cobrar na
origem ou destino) e municipais. Atenção: não se confunde com a VIGÊNCIA NO ESPAÇO DA LEI QUE
INSTITUI O TRIBUTO.
• Elemento pessoal ou subjetivo: sujeitos da relação jurídico-tributária. Aspecto relevante na substituição
tributária (contribuinte X responsável) – polo passivo; e na delegação de arrecadação (capacidade
tributária ativa delegada) – polo ativo.
• Elemento quantitativo: almeja delinear o montante da obrigação. Seus dois subelementos são a alíquota
(AL) – há possibilidade de esse subelemento ser definido por um valor fixo ou em valores referidos em
tabelas; e a base de cálculo (BC) – medida legal da grandeza do FG (Ela também serve para confirmar o
critério material da hipótese de incidência).
REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA

ANTECEDENTE CONSEQUENTE
Aspecto Aspecto Aspecto Aspecto pessoal Aspecto
material temporal espacial quantitativo
Classificações do FG:
a) Quanto ao momento da sua ocorrência:
• FG instantâneo: fato isolado que ocorre num determinado momento plenamente identificável. Ex.: Saída
de uma mercadoria de estabelecimento (ICMS).
• FG continuado: é a situação jurídica que se perpetua no tempo (Ex.: ITR).
• FG de período (ou complexo ou complexivo): é a situação composta por diversos fatos considerados em
conjunto, podendo ser composto por um conjunto de atos simples, e não necessariamente atos
complexos, considerados como uma unidade por questões de política tributária (Ex.: IR).
b) Conforme estejam ligados ou não à atividade do Estado:
• FG vinculado: é aquele realizado pela própria Administração. Ex.: taxas.
• FG não vinculado: diz respeito ao próprio contribuinte. Ex.: impostos.
Obs.1: não confundir o FG vinculado (aspecto material da HI) com a vinculação do produto da arrecadação
(destinação do tributo).
Obs.2: Imposto de renda e lei vigente antes do final do ano-base: uma vez que o FG do IR é complexivo, ele
se verifica tão somente no dia 31/12 de cada ano. Com isso, não violará o p. da irretroatividade, já que o
FG está pendente. Súmula 584 do STF (polêmica). No STJ há precedentes afastando a referida súmula. O
STF rediscutiu recentemente o tema no RE 183130/PR (25/09/2014), considerando ainda válida a Súmula
584, todavia não aplicável aos casos de IR sobre importações incentivadas12.
FG sujeitos à condição suspensiva ou resolutiva: é perfeitamente possível, como já visto.
12
Mais informações em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=276047
172
PONTO 11 | Sumário
INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA DO FG. É o método de interpretação através do qual o operador abre mão
do império da lei e da tipicidade tributária para atingir a riqueza tributável. Tem fundamento na doutrina
alemã e é justificada com base nos princípios da isonomia e da capacidade contributiva (“seria contrário ao
direito deixar de cobrar um tributo diante de uma situação equivalente àquela em que outras pessoas, por
adotarem as formas típicas, sofreram a incidência tributária.”). O STJ já entendeu válida esta interpretação
(REsp 696.745/CE). O STF ainda não se pronunciou diretamente sobre a matéria. Visão da doutrina clássica
e contemporânea: parcela da doutrina entende que nunca foi admitida essa forma de interpretação pelo
direito brasileiro na medida em que ela ofende o p. da estrita legalidade (art. 150, I, CF). Também ofende o
p. da tipicidade tributária fechada (art. 97 CTN) e o da legalidade tributária, tendo natureza de confisco
(art. 150, IV, CF). Somente é possível a cobrança de tributos quando os fatos da vida se enquadrem na
precisa definição legal do FG (rectius: HI), não seria lícito violentar a norma tributária tentando enquadrar
no seu âmbito de incidência negócios cuja concepção formal não se subsume ao tipo legal. O próprio CTN
veda expressamente que, do emprego da analogia, resulte a cobrança de tributo não previsto em lei (art.
108, § 1, CTN).
Norma geral antielisão: doutrina majoritária entende que art. 116, p. único, CTN é inconstitucional por
propugnar uma interpretação econômica. A autoridade administrativa descaracteriza certas operações dos
particulares sem que haja lei específica vedando a conduta. Ofende o Princípio da estrita legalidade. Além
disso, como não há lei a tipificar o que vem a ser dissimulação, o dispositivo por si viola o princípio que
veda o confisco, art. 150 IV CF/88. Ofensiva também ao devido processo legal no que toca a razoabilidade
e proporcionalidade. Por outro lado, Ricardo Lobo Torres, v.g., entende que o art. 116 par. único do CTN é
válido, porque está buscando a verdade real da tributação. Ele é adepto da teoria da tipicidade tributária
aberta a luz de uma ideologia pós-moderna em que a tributação não está adstrita a lei formal, podendo ser
veiculada através de atos normativos infralegais. Ex.: atos da administração pública.
• O art.116, §único do CTN é constitucional?

Tese A) Doutrina majoritária: é inconstitucional (por todos, Hugo de Brito) porque:
1) ofende o p. da segurança jurídica, pois não define o que vem a ser dissimulação;
2) ofende o p. da estrita legalidade, na configuração ‘tipicidade cerrada’, na medida em que não elenca as
condutas abusivas;
3) ofende o princípio da livre iniciativa, restringindo a capacidade criativa do particular junto ao Fisco;
4) tem natureza de confisco;
5) ofende o Pacto Republicano na figura ‘separação dos poderes’, outorgando poder de legislar ao
administrador.
6) viola o Estado Democrático de Direito, na medida em que o cidadão-contribuinte passa a ser oprimido,
sem a observância do processo legislativo.
Tese B) Ricardo Lobo Torres: é constitucional porque o Pacto Republicano prevê a separação dos poderes,
que passou a ser mitigada no decorrer dos anos, cabendo ao administrador otimizar o poder de tributar,
afastando eventuais abusos, o que poderá ser feito de ofício, através do devido processo legal tributário,
com respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Tese C) É constitucional e tem aplicação imediata, sem que haja a necessidade de lei definindo as hipóteses
de dissimulação. O direito tributário é direito de justaposição, cabendo à Fazenda Pública recorrer ao
direito privado para buscar subsídio na definição e alcance de o que vem a ser dissimulação, à luz dos
artigos 109 e 110 do CTN. Sílvio Rodrigues, por ex., define dissimulação como negócio indireto, chamado
de simulação relativa; diferentemente da simulação absoluta, a vontade expectorada é a mesma
intencionada, sendo que, no entanto, as partes elegem um meio alternativo não usual para atingir seus
objetivos, no caso, não pagar tributos.
173
PONTO 11 | Sumário
Art. 116, p. único, CTN: A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios

jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Obs.1: “poderá” – é um poder-dever em razão do p. da vinculação do lançamento (a autoridade tem o

dever de constituir o crédito tributário). A contrario sensu, ela tem o dever de desconsiderar atos abusivos.
Obs.2: “desconsiderar” – não é o mesmo que invalidar. Assim, ela respeitará a validade do negócio,
acatando todos os seus efeitos, exceto no que toca à INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
Obs.3: “finalidade de dissimular” – não há definição no direito tributário (motivo de sustentação pela sua
inconstitucionalidade). Tem definição no Código Civil (motivo de sua constitucionalidade).
Obs.4: “elementos constitutivos da obrigação tributária”: elementos constitutivos é mais amplo que FG.
Esses elementos são os cinco já vistos.
Obs.5: “procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” – inaplicabilidade do dispositivo uma vez
que não existe legislação regulamentadora. No tocante à tipificação da conduta, caberá à União legislar,
formando uma unidade de aplicação. Especificamente quanto ao procedimento, cada ente poderá editar
lei regulamentando a situação. O instrumento normativo (maioria da doutrina) é lei complementar, mas há
posicionamento defendendo lei ordinária pela redação do art. 116, p. único, do CTN. Registre-se que para
Ricardo Torres a regra é autoaplicável, sendo declaratória, necessitando de complementação ordinária se o
ente federativo não tiver legislação segura sobre o processo administrativo tributário.
Licitude do comportamento Momento da Ocorrência
Em regra, antes do FG.
Elisão Lícita (planejamento tributário). (exemplo de exceção:
declaração de IR)
Em regra, após o FG. (ex.
Ilícita (evita o conhecimento da
Evasão de exceção: notas fiscais
ocorrência do FG pela autoridade)
fraudulentas)
Elusão
Formalmente lícita, mas com
(Elisão Antes ou após o FG.
abuso de forma jurídica.
ineficaz)
Técnicas para detecção de atos abusivos: 1) Teoria do Abuso de direito; 2) Teoria do Abuso de forma; 3)
Teoria do teste negocial ou teoria da finalidade negocial; 4) Arm’s lenght.
# ABUSO DE DIREITO E ABUSO DE FORMA:
• TEORIA DO ABUSO DE FORMA: consiste em utilizar uma forma jurídica “atípica” ou não “comum” para
um negócio obrigando a utilização da forma “típica” ou “normal” para o mesmo negócio, que permitiria
uma maior incidência fiscal (no sentido de arrecadação de receita).
• TEORIA DO ABUSO DO DIREITO13: consiste em considerar ilícita a conduta do contribuinte que pretende
exclusivamente a economia de impostos, fundamentando-se no uso imoral do Direito.
• Em ambos o particular lança mão de uma diligência não usual, atingindo seu objetivo e evitando o poder
de tributação.
• P. DA PRATICABILIDADE: para o direito tributário, a praticabilidade prevalece sobre a forma do ato, sobre
o instituto jurídico eleito pelas partes. À luz desse princípio, o ato jurídico deve gerar o máximo de efeitos
no campo do direito, não podendo se esquivar dos efeitos econômicos relevantes para a tributação.
13
Conceitos extraídos de artigo disponibilizado no site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_30/artigos/Art_andre.htm. Acesso em 26.jan.2015.
174
PONTO 11 | Sumário
• P. DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: o negócio jurídico poderá aparentar uma
determinada situação, insuscetível de tributação, o que será uma confirmação relativa, suscetível de
desconsideração, por parte do Fisco. O Fisco estará interessado em indagar o conteúdo econômico da
relação jurídica realizada, podendo, portanto, fragilizar os efeitos pretendidos pelas partes, para fins de
tributação.
O abuso do direito e o abuso da forma são uma elisão e, contemporaneamente, os autores entendem que
são uma elisão ilícita, justamente porque é um planejamento inconsistente; é uma elisão ilícita justamente
porque é um abuso em face do poder de tributar, mas não há, aí, qualquer ato doloso, no sentido de
causar uma fraude, não há uma intenção maliciosa, portanto, não há uma ilicitude.
# TEORIA DO TESTE NEGOCIAL OU TEORIA DA FINALIDADE NEGOCIAL (BUSINESS PURPOSE TEST) • É uma
ferramenta que o Fisco tem para julgar se o planejamento é ou não é consistente. Se o negócio analisado
estiver dentro do objeto social da empresa, é um sinal de que a elisão é lícita. Se o negócio estiver fora do
objeto social, ela não seria “boa”.
# ARM’S LENGHT: além de ser uma norma geral antielisiva, é uma FICÇÃO ou uma PRESUNÇÃO ABSOLUTA
em matéria tributária.
• O arm’s lenght procura evitar dumping, fazendo com que produtos importados, com subsídio fiscal do
Estado exportador, sofram a mesma tributação incidente sobre os produtos nacionais. Assim, o
contribuinte (importador) será tributado no ingresso da mercadoria no país como se ela tivesse sido
produzida aqui, fazendo com que o preço final fique como se tivesse comprado a mercadoria aqui (ao
alcance dos braços).
Fundamento metodológico das normas antielisivas: a) interpretação conceptualista; b) interpretação

econômica; c) interpretação valorativa:
A interpretação fundada na JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS
parte da crença de que os conceitos e as categorias jurídicas
expressam plenamente a realidade social e econômica
subjacente à norma, de modo que ao intérprete não cabe se
preocupar com os dados empíricos. Defende, no campo da
fiscalidade, as teses do primado do direito civil sobre o direito
tributário, da legalidade estrita, da ajuridicidade da capacidade
contributiva, da superioridade do papel do legislador, da
INTERPRETAÇÃO autonomia da vontade e do caráter absoluto da propriedade.
CONCEPTUALISTA Corresponde, historicamente, ao apogeu do estado liberal, que
(Positivismo cultiva o individualismo possessivo.
normativista) POSSIBILIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SEGUNDO A
INTERPRETAÇÃO CONCEPTUALISTA: defende, com base na
autonomia da vontade, a possibilidade ilimitada de
planejamento fiscal. A elisão, partindo de instrumentos
jurídicos válidos, seria sempre lícita.
CRÍTICA: levou ao abandono da consideração da situação
econômica e social e à convicção ingênua de que a letra da lei
tributária capta inteiramente a realidade, posto que existe a
plena correspondência entre linguagem e pensamento.
A interpretação fundada na JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES,
INTEPRETAÇÃO
que se opôs aos postulados da jurisprudência dos conceitos,
ECONÔMICA
projetou-se para o campo da fiscalidade por meio da
(Positivismo
"CONSIDERAÇÃO ECONÔMICA DO FATO GERADOR"
sociológico)
(wirtschaftliche Betrachtungsweise - prevista no art. 4º do
175
PONTO 11 | Sumário
Código Tributário Alemão de 1919), por alguns apelidada,

inclusive com sentido pejorativo, de "INTERPRETAÇÃO
ECONÔMICA". Despreocupou-se inteiramente dos CONCEITOS
e CATEGORIAS JURÍDICAS. Os italianos desenvolveram teoria
semelhante sob a denominação de interpretação funcional.
Suas teses principais: autonomia do direito tributário frente ao
direito privado; possibilidade de analogia; preeminência da
capacidade contributiva sacada diretamente dos fatos sociais;
função criadora do juiz; intervenção sobre a propriedade e
regulamentação da vontade. Corresponde, historicamente, ao
período do ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL.
POSSIBILIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SEGUNDO A
INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA: com a sua consideração
econômica do fato gerador, chega à conclusão oposta,
defendendo a ilicitude generalizada da elisão, que
representaria abuso da forma jurídica escolhida pelo
contribuinte para revestir juridicamente o seu negócio jurídico
ou a sua empresa.
CRÍTICA: transformou-se na defesa do incremento da
arrecadação do Fisco, por se vincular à vertente da atividade
arrecadatória do Estado.
Superação das duas teorias anteriores, que pecavam pelo
extremismo. Possibilidade do planejamento tributário segundo
INTERPRETAÇÃO
a interpretação valorativa: aceitam o planejamento fiscal como
VALORATIVA
forma de economizar imposto, desde que não haja abuso de
(Pós-positivismo)
direito. Só a elisão abusiva ou o planejamento inconsistente se
tornam ilícitos.
ESTADO SUBSIDIÁRIO:
O Estado Subsidiário reflete um novo relacionamento entre Estado e sociedade, no qual a sociedade tem a
primazia na solução dos seus problemas, só devendo recorrer ao Estado de forma subsidiária.
Estado Subsidiário é o Estado da Sociedade de Risco, assim como o Estado de Bem-estar Social, na
expressão de Forsthoff, foi o Estado da Sociedade Industrial, que entrou em crise pela voracidade na
extração de recursos financeiros da sociedade para financiar as políticas desenvolvimentistas e o pleno
emprego. Não se cuida de um Estado Pós-moderno, que passe a se conduzir pelos mecanismos da
deslegalização, da desregulamentação ou da autoregulação, mas de um Estado Pós-positivista, que procura
pautar as suas ações com base no princípio da transparência, para superar os riscos sociais.
Sujeito ativo e sujeito passivo (elementos subjetivos da obrigação tributária)
Sujeito ativo: é o ente político titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária ou pessoa
jurídica de direito público que detém delegação da capacidade tributária ativa. Aliás, sujeição ativa em
obrigação tributária está relacionada à capacidade ativa e não à competência, isto porque a competência
relaciona-se com a instituição do tributo e não com a possibilidade de figurar no polo ativo da relação
jurídico-tributária. Os entes políticos serão sempre os detentores de competência para instituir tributos
(indelegável), mas poderão delegar suas capacidades tributárias ativas.
176
PONTO 11 | Sumário
Obs.1: Pessoa jurídica de direito privado não pode ser sujeito ativo da obrigação tributária (não recebe
delegação da cap. tributária ativa), mas pode ser destinatária do produto da arrecadação. Ex:
SENAI/SESI/SENAC são destinatários de contribuições paraestatais, mas não sujeitos ativos.
Obs.2: contribuições sindicais: os sindicatos são apenas destinatários do produto da arrecadação, sendo o
sujeito ativo da contribuição a União, atuando por intermédio do MTE (CLT, arts. 578 a 610).
Obs.3: A Res. 33/2006 do Senado autorizou os Estados, DF e Municípios a delegar parte de sua capacidade
tributária a instituições financeiras, consentindo que estas se encarreguem da cobrança de créditos
inscritos em dívida ativa. Ocorre por endosso-mandato. A resolução não incluiu a União.
Sub-rogação ativa (CTN, art. 120): modificação superveniente de sujeito ativo. Ex.: desmembramento
territorial. Abrange créditos vencidos e vincendos, independente de já ter sido objeto de lançamento.
Sujeito passivo: é a pessoa natural ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da
prestação pecuniária (tributo ou penalidade) ou a prestação não-pecuniária. Divide-se em:
I – contribuinte (sujeito passivo direto), quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável (sujeito passivo indireto), quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei. Não possui relação pessoal e direta com o fato gerador da
obrigação.
Critério da proximidade: é critério adotado pelo CTN para distinguir contribuinte e responsável, sendo que
o contribuinte é quem tem a relação imediata, mais próxima, direta com o fato gerador; o responsável tem
uma relação indireta, sua ligação com o fato é mais distante, mais remota.
Obs.: quanto às obrigações acessórias, não há essa bipartição entre contribuinte e responsável.
Contribuinte de fato: não integra a relação econômica e, portanto, não tem obrigação legal de pagar o
tributo. Contudo, sofre o fenômeno econômico da repercussão que lhe transfere o ônus econômico de tal
tributo. Ex.: transferência do encargo do ICMS ao consumidor (preço embutido na mercadoria)
Relação com o FG. O sujeito passivo indireto (responsável), conquanto não tenha relação pessoal e direita
com o FG, tem que ter algum liame com o FG (CTN, art. 128), não podendo a lei tributária estabelecer
livremente o responsável. Por seu turno, a lei tributária – ao definir o responsável tributário – poderá
excluir a responsabilidade do contribuinte (caso de substituição tributária) ou mantê-la de forma supletiva.
Convenções particulares perante a Fazenda Pública: não podem ser opostas ao Fisco para modificar o
sujeito passivo, que é determinado pela lei. A autonomia de vontade não interfere na relação tributária. O
Fisco também, sem base em lei, não poderá usar tais convenções em seu favor.
Capacidade e domicílio tributários
Capacidade tributária passiva: é aptidão para ser sujeito passivo da relação jurídico-tributária. Conforme
art. 126 do CTN, capacidade tributária independe de outras modalidades de capacidade, previstas em
outros ramos do Direito (ex.: direito civil). Assim, pessoas absolutamente incapazes para o direito privado e
entes despersonalizados podem perfeitamente figurar na relação jurídico-tributária como parte.
Domicílio Tributário (CTN, art. 127): é o local em que o sujeito passivo mantém as suas relações com o
fisco. Aquele tem liberdade em escolher seu domicílio tributário (regra da eleição), entretanto, tal escolha
pode ser recusada pela administração tributária quando impossibilite ou dificulte a atividade de
fiscalização.
177
PONTO 11 | Sumário
Definição de competência. O domicílio tributário determina qual autoridade administrativa terá

competência para cobrar o tributo. Isso é importante, inclusive, para determinar qual autoridade ocupará
o polo passivo de uma ação de mandado de segurança, por exemplo.
Nulidade de notificação. Caso a autoridade administrativa encaminhe notificação fiscal para endereço
diferente do indicado pelo contribuinte, tal notificação é nula, por restrição ao direito de defesa do
contribuinte. Entendimento pacífico no STJ (REsp. 33.837/MG).
Solidariedade
Noções gerais. Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um
devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda (CC, art. 264). A rígida repartição da competência
tributária impede a existência de solidariedade ativa nesta espécie de relação jurídica.
Legalidade. Somente a lei pode estabelecer a solidariedade na seara exacional. No CTN (art. 124), há dois
grupos de devedores solidários: a) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador; b) as pessoas expressamente designadas por lei.
Obs.: A existência de uma solidariedade dita “de fato” na primeira hipótese não afasta a conclusão de que
a solidariedade sempre decorre da lei, só que no caso, a lei é o próprio CTN. A solidariedade dita “de
direito” tem arrimo nas leis tributárias específicas dos tributos a que se refiram.
Características.
1. Não há benefício de ordem;
2. Salvo disposição em contrário:
2.1. Pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;
2.2. Isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um
deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;
2.3. Interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.
Responsabilidade tributária (art. 128)
Responsável é sujeito passivo indireto, devendo ter liame com o FG e ser indicado expressamente na lei.
Obs.: a lei pode excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter supletivo.
Modalidades de responsabilidade tributária:
178
PONTO 11 | Sumário
Momento do surgimento do vínculo: a responsabilidade pode ser “por substituição” ou “por

transferência”. “Por substituição”: a responsabilidade surge contemporaneamente à ocorrência do fato
gerador.
“Por transferência”: no momento do surgimento da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito
passivo, contudo, num momento posterior, um evento definido em lei causa a modificação da pessoa que
ocupa o polo passivo da obrigação, surgindo, assim, a figura do responsável, conforme definida em lei.
Responsabilidade por transferência
Como dito, a sujeição passiva do responsável surge contemporaneamente à ocorrência do fato gerador.
Ex.: o adquirente de um imóvel é responsável pelos débitos pretéritos relativos ao IPTU (e será
contribuinte dos novos FG). Subdivide-se em: “por sucessão”, “por solidariedade” e por “infrações”.
Responsabilidade por sucessão (inter vivos ou causa mortis)
As regras sobre sucessão tributária se aplicam às obrigações tributárias surgidas até a data dos atos
legalmente definidos como geradores de sucessão tributária. O que realmente importa é a data do
surgimento da obrigação (ocorrência do fato gerador), como aponta a cláusula final do art. 129 (“desde
que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data”).
Responsabilidade por tributos relacionados a bens imóveis
São transferidos (sub-rogação) ao adquirente (responsável) os impostos que tenham como FG a

propriedade/domínio útil/posse de bens imóveis; as taxas pela prestação de serviço* referentes a tais bens
ou as contribuições de melhoria (CTN, art. 130).
* Verifica-se que não há sub-rogação em razão do exercício do poder de polícia.
Exceções. Não são transferidos ao adquirente os tributos sobre: a) imóveis arrematados em hasta pública
(a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço); b) quando constar do título de transferência de
propriedade a prova da quitação dos tributos (certidão negativa).
Arrematação de bens móveis: pela literalidade do CTN, a sub-rogação sobre o preço (beneficiando o
adquirente) só é cabível aos bens imóveis. O STJ, contudo, possui julgado interpretando pela aplicação
também a bens móveis (REsp 905.208/SP).
Responsabilidade na aquisição ou remição de bens (CTN, art. 131, I)
A responsabilidade do adquirente de bem móvel é a mesma de imóvel, porém as exceções que beneficiam
o adquirente de imóvel não se aplicam ao adquirente de bem móvel. Assim, o fato de o adquirente possuir
uma certidão negativa ou ter adquirido o bem em hasta pública não impedem a sua responsabilização.
Remição (resgate). Ela ocorrerá quando o cônjuge, o ascendente ou o descendente exercer a preferência na
adjudicação de bem do devedor expropriado num processo de execução (CPC art. 685-A, §§ 2.º e 3.º). O
remitente ficará com o encargo de pagar os tributos pendentes sobre o bem móvel resgatado.
179
PONTO 11 | Sumário
Responsabilidade na sucessão hereditária/ causa mortis (CTN, art. 131,

II e III)
Com a morte, ocorre a abertura da sucessão. A transferência do patrimônio do de cujus ocorre

imediatamente com tal fato. A formalização da transferência da responsabilidade para os sucessores,
contudo, depende da conclusão do processo de inventário (ou arrolamento), com a consequente partilha
dos bens. Entre a abertura da sucessão (morte) e o término do processo de inventário (partilha dos bens),
a responsabilidade pelos tributos devidos pelo de cujus, até a data de sua morte, é do espólio.
Do esquema exposto, o espólio será responsável pelos tributos devidos pelo de cujos até a abertura da
sucessão, passando a figurar como contribuinte a partir de então até a partilha ou adjudicação. Já os
sucessores e cônjuge meeiro são responsáveis pelos devidos até a data da partilha ou adjudicação (tomam
o lugar do espólio), sendo após o marco contribuintes.
Multas moratórias. o STJ entende que, na sucessão causa mortis, “tributos” também englobam as multas
moratórias (REsp 295.222).
Multas ‘de ofício’ (punitivas). Não transferidas a estes sucessores.
Responsabilidade na sucessão empresarial (CTN, art. 132 e 133)
“Sucessão empresarial”: sentido amplo, compreendendo todos os casos de operações entre empresas. As
pessoas jurídicas resultantes destas operações empresariais são responsáveis pelos tributos devidos até a
data do ato pelas pessoas jurídicas sucedidas.
Multas moratórias e punitivas. Para o STJ (REsp 432.049/SC), o sucessor empresarial possui
responsabilidade integral sobre os tributos, multas moratórias e punitivas. Informativo 438 STJ.
A) CASOS DE FUSÃO, TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO E CISÃO
180
PONTO 11 | Sumário
O problema da cisão. Como o CTN não tratou dos casos de cisão (instituto posterior ao CTN - Lei
6.404/1976, art. 220), doutrina majoritária entende aplicável as regras do art. 233 da Lei 6404/76 que
define responsabilidade solidária entre companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do
seu patrimônio. O lastro seria o art. 123 do CTN (“salvo disposição em contrário”)
B) CASOS DE EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

As regras sobre fusão, incorporação e transformação aplicam-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas
de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio
remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual (art. 132, par.
único, CTN)
C) CASOS DE AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU ESTABELECIMENTO.

O dispositivo trata da hipótese de alienação de um conjunto de bens materiais (imóvel, mercadorias) ou
imateriais (ponto). Não é a própria empresa que é alienada, mas apenas o conjunto de bens. Tem-se
entendido que a alienação apenas da razão social não gera a sucessão tributária prevista no dispositivo.
Pelo texto legal, percebe-se que o adquirente sempre responderá pelos tributos devidos até a data do ato.
Haverá diferença, contudo, na qualificação da responsabilidade do adquirente, sendo em certos casos
subsidiária e em outros integral.
O adquirente terá responsabilidade subsidiária, gozando do benefício de ordem, se o alienante prosseguir
na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou
em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Por sua vez, sua responsabilidade será integral se o
alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade.
Falência e recuperação judicial. Com a finalidade de facilitar a quitação de débitos nos processos
falimentares, o legislador trouxe exceções na venda de estabelecimentos ou fundos de comércio, não se
atribuindo responsabilidade ao adquirente: a) desses bens em processo de falência; b) de filial ou unidade
produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. Essas exceções não se aplicam (retornando a regra
já estudada): se o adquirente for: 1. Sócio ou sociedade controlada; 2. Parente, linha reta ou colateral, até
o 4º grau, consanguíneo ou afim, do devedor ou de seus sócios; 3. Agente do devedor (“laranja”)
Responsabilidade por substituição
Surge contemporaneamente à ocorrência do fato gerador. Assim, quando o contribuinte concretiza o FG o

responsável já imediatamente identificado.
Substituição tributária regressiva (ou para trás, antecedente): pessoas ocupantes das posições anteriores
nas cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam
as posições posteriores nessas mesmas cadeias. O FG já ocorreu.
Substituição tributária progressiva (ou para frente, subsequente): pessoas ocupantes das posições
posteriores nas cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas
que ocupam as posições anteriores. O tributo é pago de uma só vez, sendo calculado sobre o valor pelo
qual se presume (pauta fiscal – regime de arbitramento) que a mercadoria será vendida. O FG vai ocorrer,
sendo presumido.
A constitucionalidade da sistemática da substituição progressiva. Uma vez que o FG ainda não ocorreu,
sendo presumido, parte da doutrina o considera inconstitucional por violar princípios tributários
(tipicidade – O FG não se verificou; capacidade tributária e não confisco). Entretanto, o STF entende que a
cobrança antecipada (ICMS) constitui simples recolhimento cautelar (RE 194.382). Outrossim, tal
possibilidade de cobrança tem respaldo constitucional (art. 150, § 7º - EC 3/97)
A restituição na sistemática da substituição progressiva. A CF prevê que é assegurada a imediata e
preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Assim, não haverá
181
PONTO 11 | Sumário
restituição se o valor do FG concretizado for diverso do presumido, mas apenas se ele não ocorrer (ex.:
roubo de mercadoria). Embora a doutrina majoritária pense diferente, o Fisco argumenta que: 1. Se
houvesse a devolução, o instituto perderia sua utilidade prática, vez que ele deveria fiscalizar a parte final
da cadeia produtiva; 2. O Constituinte usou de silêncio eloquente quando não previu a restituição em
relação a diferenças. O STF já se posicionou pela constitucionalidade (ADI 1815), mas está pendente novo
julgamento nas ADI 2675 e 2177 (INFO 440).
Responsabilidade de terceiros
Pode decorrer de responsabilidade por transferência ou por sucessão.

A) RESPONSABILIDADE POR ATUAÇÃO REGULAR (CTN, ART. 134)
Responsabilidade solidária. Embora a doutrina identifique que se trata, na verdade, de caso de
responsabilidade subsidiária (há benefício de ordem), a literalidade do CTN diz que é solidária.
Requisitos: 1) Impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. 2)
apenas em relação aos atos em que intervierem ou às omissões pelas quais forem responsáveis.
Situações previstas:
 Pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
 Tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados
 Administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
 Inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
 Síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
 Tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos
praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
 Sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Obs.: o simples fato de ser sócio não importa responsabilidade tributária, mas sim o exercício da função de
gestão, de administração da instituição.
Obs.2: A responsabilidade solidária nos casos acima só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter
moratório.
A) RESPONSABILIDADE POR ATUAÇÃO IRREGULAR (CTN, ART. 135)

Sendo a atuação irregular, a responsabilidade passa a ser pessoal (exclui-se a do contribuinte) e não mais
“solidária” pelos créditos resultantes da atuação irregular. Será irregular quando decorrer de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Responsáveis: a) pessoas referidas acima; b) mandatários, prepostos e empregados; c) diretores, gerentes
ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Obs.1: Como o surgimento da responsabilidade é contemporâneo ao fato gerador, tem-se que o art. 135
trata de responsabilidade por substituição.
Obs.2: Não se deve confundir as hipóteses do art. 135 e do 137: naquele, o ato infracional advém do fato
do responsável extrapolar os limites legais, estatutários, ou contratuais. Todavia, não há conteúdo ilícito,
residindo o vício na ausência de legitimação (competência específica) para sua prática.
Hipótese do art. 208 do CTN. Contempla outra hipótese de responsabilidade de terceiro, qual seja, a do
funcionário que, “com dolo ou fraude”, expeça certidão negativa “que contenha erro contra a Fazenda
Pública”, sem prejuízo da responsabilidade criminal e funcional.
Inadimplemento empresarial. Entende o STJ (Sum 430), que o simples inadimplemento não é suficiente à
imputação da responsabilidade aos diretores, gerentes ou representantes. No entanto, se houver a
dissolução irregular da sociedade (sem observância das formalidades legais), enseja a responsabilidade
182
PONTO 11 | Sumário
pessoal das pessoas citadas. Entende-se possível direcionar a execução fiscal contra o sócio, após
comprovado nos autos os elementos que permitem a incidência da norma de responsabilidade,
independentemente de sua prévia inclusão na CDA. Por fim, se o nome do sócio estiver na CDA (presunção
de liquidez e certeza – art. 204 do CTN), a ela caberá o ônus de provar que não é responsável.
É permitido o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente que, no momento da dissolução,
exercia a gerência, mas que não era o gerente no momento do fato gerador do tributo?
Sim, pois se ele era sócio no momento da dissolução e a dissolução constitui infração à lei, ele responde
em razão do art. 135, III, CTN.
STJ: É possível redirecionar a execução fiscal contra o sócio-gerente que exercia a gerência por ocasião da
dissolução irregular da sociedade contribuinte, independentemente do momento da ocorrência do fato
gerador ou da data do vencimento do tributo. A dissolução irregular da sociedade inclui-se no conceito de
“infração à lei” previsto no art. 135, caput, do CTN. A sociedade que deixou de funcionar no seu domicílio
fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, gera presunção de dissolução irregular apta a atrair a
incidência do art. 135, III, do CTN para redirecionar a execução ao sócio-gerente (súm. 435, STJ). Info 564.
Responsabilidade por infrações (CTN, art. 136)
Em regra, essa responsabilidade é objetiva, pois independe da intenção do agente ou responsável.

Impropriedades. Conquanto o CTN atribua a denominação de responsabilidade, na verdade os
‘responsáveis’ são as pessoas que cometeram a infração, tendo com estas relação pessoal e direta (soaria
estranho denomina-las de “contribuintes da multa”).
Responsabilidade pessoal do agente (art. 137). A regra é punir a pessoa infratora, seja ela física ou jurídica.
Entretanto, esse dispositivo busca alcançar o agente de pessoa jurídica que comete infrações, em que a
própria pessoa jurídica sofre os danos causados pela ação daquele que atua em seu nome, de forma que a
punição deve ser imposta ao próprio agente, permanecendo a pessoa jurídica na condição de sujeito
passivo do tributo, mas não da multa.
O agente será punido quando as infrações decorrerem de: 1) ilícitos penais (crimes ou contravenções),
salvo se resultar de atuação regular; 2) infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja
elementar14; 3) que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.
Denúncia espontânea (CTN, art. 138). É espontânea a denúncia apresentada antes do início de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Quando acompanhada pelo pagamento do tributo
devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, a
denúncia espontânea exclui a responsabilidade. Deste modo, não basta o sujeito passivo declarar a sua
intenção de pagar ou simplesmente solicitar (e obter) um parcelamento para que se configure a denúncia
espontânea. Deve haver o pagamento do tributo mais os juros de mora.
Multa de mora. Não está abrangida pelo dispositivo em análise, mas o Fisco tende a cobrá-la. O STJ não
tem aceitado essa cobrança na denúncia espontânea (AgRg nos Edcl no Ag 755.008/SC, 1ª Turma).
Início do procedimento fiscal. O ato que formaliza tal início relativo à infração deve identificar os períodos
objeto da apuração e os tributos a que se refere. Por conseguinte, somente estará o sujeito passivo
impedido de obter os benefícios da denúncia espontânea no que concerne a tais tributos e a tais períodos.
Parcelamento e denúncia espontânea. O parcelamento do débito confessado não permite a aplicação do
benefício do art. 138 do CTN (STJ, REsp. 284.189). Ratifica tal entendimento o art. 155-A, § 1º, do CTN.
14
O legislador insere na definição de determinados ilícitos a presença de um elemento subjetivo do injusto, fazendo que sua
configuração dependa da existência de dolo específico.
183
PONTO 11 | Sumário
Denúncia espontânea e infrações meramente formais: não se aplica a tais infrações (STJ, RESP 1142739).
Assim, multas por atraso na entrega de declarações, por exemplo, não ficam excluídas com a denúncia
espontânea. Do contrário, os prazos seriam desmoralizados.
Denúncia espontânea e tributos sujeitos a lançamento por homologação: não se aplica o instituto da
denúncia espontânea quando o sujeito passivo, na sistemática do lançamento por homologação, declara o
valor devido e não faz o pagamento correspondente no prazo legal (STJ, EREsp 629426).
I. DIREITO AMBIENTAL
PROTEÇÃO QUÍMICA DAS CULTURAS E O MEIO AMBIENTE. PRODUTOS TÓXICOS.

CONTROLE. TRANSPORTE.
4. Produtos tóxicos. Controle. Transporte.
4.1 Introdução
Os efeitos sobre a saúde humana do uso dos agrotóxicos são bem conhecidos. Em casos extremos, chegam
a provocar anomalias genéticas, tumores e câncer. O Brasil é o quarto maior consumidor de agrotóxicos no
mundo e responde por 50% de todo o consumo de agrotóxico na América Latina.
Os agrotóxicos são pesticidas. Podem ser divididos em inseticidas, herbicidas e fungicidas.
A Constituição prevê a obrigatoriedade do Poder Público controlar os agrotóxicos, tendo sido mais
abrangente ao não mencionar expressamente o termo “agrotóxico”, mas sim “substâncias que comportem
risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (art. 225, § 1º, V, da CF).
4.2 Competência
Dentre os países do Mercosul, o Brasil é o que possui normas mais rígidas. Normas estas que
representaram um grande avanço diante dos males ao ambiente e à saúde humana, como, por exemplo,
para comprar um agrotóxico, o agricultor necessita da receita agronômica.
No que atine ao seu aspecto legislativo, a regulação dos agrotóxicos insere-se na competência concorrente
do art. 24 da CF (competência para legislar sobre produção e consumo). A União editou a legislação geral,
a lei de agrotóxicos (Lei 7.802/89).
4.2.1 Competência da União

Art. 9º No exercício de sua competência, a União adotará as seguintes providências:
I - legislar sobre a produção, registro, comércio interestadual, exportação, importação,
transporte, classificação e controle tecnológico e toxicológico;
II - controlar e fiscalizar os estabelecimentos de produção, importação e exportação;
III - analisar os produtos agrotóxicos, seus componentes e afins, nacionais e importados;
IV - controlar e fiscalizar a produção, a exportação e a importação.
Art. 12. A União, através dos órgãos competentes, prestará o apoio necessário às ações de
controle e fiscalização, à Unidade da Federação que não dispuser dos meios necessários.
184
PONTO 11 | Sumário
4.2.2 Competência dos Estados e DF

Art. 10. Compete aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos dos arts. 23 e 24 da Constituição
Federal, legislar sobre o uso, a produção, o consumo, o comércio e o armazenamento dos
agrotóxicos, seus componentes e afins, bem como fiscalizar o uso, o consumo, o comércio, o
armazenamento e o transporte interno.
STF - Sob a égide da CF/1967, se afirmara a competência exclusiva da União para legislar sobre
normas gerais de produção, comércio e consumo de mercadorias que contivessem substâncias
nocivas (…). A CF/1988 mudou o modelo de repartição de competências legislativas no Brasil e
que, em consequência, o Estado-membro seria competente para condicionar a prévio
cadastramento o uso de agrotóxicos e biocidas em seu território.(Rcl 5847/2014)
4.2.3 Competência dos Municípios
Art. 11. Cabe ao Município legislar supletivamente sobre o uso e o armazenamento dos
agrotóxicos, seus componentes e afins.
A fiscalização cabe ao Poder Público, que verificará: a devolução e destinação adequada de embalagens
vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, de produtos apreendidos pela ação fiscalizadora e
daqueles impróprios para utilização ou em desuso; e o armazenamento, transporte, reciclagem,
reutilização e inutilização de embalagens vazias.
4.2.4 Competência acerca das ações penais
No que diz respeito às ações penais que versam sobre agrotóxicos, em regra, são de competência da
Justiça Estadual. Todavia, em havendo a importação, transporte e guarda de agrotóxico de ingresso
proibido, contrabando, haverá a competência da Justiça Federal.
A importação de agrotóxicos de ingresso proibido no Brasil amolda-se à figura típica inscrita no
art. 56 da Lei 9.605/98, competindo à Justiça Federal processar e julgar o feito. (TRF4 - RSE
200470100006706)
Por outro lado, ficou decido pelo STJ que a circunstância de o agrotóxico ser proveniente do exterior não
atrai, por si só, a competência da Justiça Federal, caso inexistente qualquer investigação acerca da
existência contrabando do produto.
Cuidando-se de crime de transporte de agrotóxico de origem estrangeira, sem que se tenha
instaurado processo por contrabando e sem que se demonstre a transnacionalidade da
conduta, não se verifica o preenchimento das hipóteses constitucionais de competência da
Justiça Federal. 2. Admitir, de forma peremptória, que todo crime que tenha relação com
produtos trazidos de outro país seja da competência da Justiça Federal, independentemente da
vulneração imediata, e não meramente reflexa, de bens, serviços e interesses da União, e sem
que efetivamente se verifique a transnacionalidade da conduta, desvirtuaria a competência
fixada constitucionalmente. (STJ, CC 125263)
E se o transportador sabe da origem ilícita do produto, que foi importado por terceiro de forma
clandestina, comete o crime do art. 56 da Lei 9605/98 (modalidade especial de contrabando - justiça
federal) ou o do art. 15 da Lei 7802/89 (transporte ilegal de produto agrotóxico de origem estrangeira - em
tese da justiça estadual) Depende do liame subjetivo do agente e da adesão à conduta do importador
antes da consumação (coautoria sucessiva). Veja:
A conduta consistente em transportar, no território nacional, em desacordo com as exigências
estabelecidas na legislação pertinente, agrotóxicos importados por terceiro de forma clandestina
não se adequa ao tipo de importação ilegal de substância tóxica (art. 56 da Lei 9.605/98) caso o
agente não tenha ajustado ou posteriormente aderido à importação ilegal antes da entrada do
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PONTO 11 | Sumário
produto no país, ainda que o autor saiba da procedência estrangeira e ilegal do produto,
subsumindo-se ao tipo de transporte ilegal de agrotóxicos (art. 15 da Lei 7.802/89). Não havendo
elementos no sentido de que o agente, tendo recebido os produtos dentro do Brasil, sabendo
da procedência estrangeira, tenha previamente ajustado ou posteriormente aderido à
importação ilegal antes da consumação do crime, que, sendo formal instantâneo, ocorre com a
simples entrada do produto no país, não se pode falar em participação na importação de
substância tóxica (art. 56 da Lei 9.605/1998), mas tão somente em delito autônomo de
transporte de agrotóxico (art. 15 da Lei 7.802/1989). (REsp 1449266)
4.3 Conceito de Agrotóxico
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se:
I - agrotóxicos e afins: os produtos e os agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao

uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens,
na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e também de ambientes
urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a fim de
preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos;
b) substâncias e produtos, empregados como desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de

crescimento;
Também importa saber o conceito de componentes que seriam: os princípios ativos, os produtos técnicos,
suas matérias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados na fabricação de agrotóxicos e afins.
4.4 Regime Jurídico
O tratamento jurídico dos agrotóxicos (registro, produção, comercialização, importação e exportação e

utilização) deve levar em conta os princípios gerais do Direito Ambiental, especialmente os princípios da
prevenção e da precaução.
4.5 Registro de agrotóxicos
A Lei 7.802/89 exige o registro em órgão federal.
Os agrotóxicos, seus componentes e afins, só poderão ser produzidos, exportados, importados,

comercializados e utilizados, se previamente registradosem órgão federal, de acordo com as diretrizes e
exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente e da agricultura.
O decreto regulamentador dispõe ser esse ato privativo de órgão federal (art. 1º, XLII). Mas destaca Paulo
Afonso Leme Machado que não havendo previsão constitucional de ser essa uma competência privativa,
nada obsta que os estados estabeleçam seus próprios registros e cadastros de agrotóxicos.
No procedimento de registro, estabelecido pelo decreto regulamentar, há duas fases, a primeira é a de

avaliação técnico-científica, e a segunda é a da concessão ou indeferimento do registro.
No registro o ônus da prova é do registrante, que deve comprovar que o seu produto é adequado e não-
perigoso.
A decisão administrativa é vinculada aos critérios legais e regulamentares, não se revestindo de

discricionariedade.
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PONTO 11 | Sumário
O registro para novo produto agrotóxico, seus componentes e afins, somente será concedido se a sua ação
tóxica sobre o ser humano e o meio ambiente for comprovadamente igual ou menor do que a daqueles já
registrados, para o mesmo fim, segundo os parâmetros fixados nesta lei.
Quando organizações internacionais responsáveis pela saúde, alimentação ou meio ambiente, das quais o
Brasil seja membro integrante ou signatário de acordos e convênios, alertarem para riscos ou
desaconselharem o uso de agrotóxicos, seus componentes e afins, caberá à autoridade competente tomar
imediatas providências, sob pena de responsabilidade.
Fica proibido o registro de agrotóxicos, seus componentes e afins:
a) Para os quais o Brasil não disponha de métodos para desativação de seus componentes, de modo
a impedir que os seus resíduos remanescentes provoquem riscos ao meio ambiente e saúde
pública;
b) Para os quais não haja antídoto ou tratamento eficaz no Brasil;
c) Que revelem características teratogênicas, carcinogênicas ou mutagênicas, de acordo com os

resultados atualizados de experiências da comunidade científica;
d) Que provoquem distúrbios hormonais, danos ao aparelho reprodutor, de acordo com os

procedimentos e experiências atualizadas da comunidade científica;
e) Que se revelem mais perigosos para o homem do que os testes de laboratório, com animais,
tenham podido demonstrar, segundo critérios técnicos e científicos atualizados;
f) Cujas características causem dano ao meio ambiente.
As pessoas físicas e jurídicas que sejam prestadoras de serviços na aplicação de agrotóxicos, seus
componentes e afins, ou que produzam, importem, exportem ou comercializem, ficam obrigadas a
promover os seus registrosnos órgãos competentes, do Estado ou do Município, atendidas as diretrizes e
exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da saúde, do meio ambiente e da
agricultura.
Possuem legitimidade para requerer o cancelamento ou a impugnação, em nome próprio, do registro de

agrotóxicos e afins, arguindo prejuízos ao meio ambiente, saúde humana e dos animais.
- As entidades de classe, representativas de profissões ligadas ao setor;
- Partidos políticos com representação no Congresso Nacional;
- Entidades legalmente constituídas para a defesa dos interesses difusos do consumidor, do meio
ambiente e dos recursos naturais.
O decreto regulamentar admite o registro de agrotóxicos, seus componentes e afins, para uso em
emergências, nesse caso sendo concedido por prazo determinado, observadas diretrizes e exigências dos
órgãos responsáveis. Também por prazo determinado é o registro para fins de pesquisa e experimentação
(art. 24). Nesse uso os produtos agrícolas não podem ser utilizados para alimentação humana ou animal.
4.6 Embalagens de agrotóxicos
Art. 6º As embalagens dos agrotóxicos e afins deverão atender, entre outros, aos seguintes requisitos:
187
PONTO 11 | Sumário
I - devem ser projetadas e fabricadas de forma a impedir qualquer vazamento, evaporação, perda ou
alteração de seu conteúdo e de modo a facilitar as operações de lavagem, classificação, reutilização e
reciclagem;
II - os materiais de que forem feitas devem ser insuscetíveis de ser atacados pelo conteúdo ou de formar
com ele combinações nocivas ou perigosas;
III - devem ser suficientemente resistentes em todas as suas partes, de forma a não sofrer
enfraquecimento e a responder adequadamente às exigências de sua normal conservação;
IV - devem ser providas de um lacre que seja irremediavelmente destruído ao ser aberto pela primeira
vez.
O fracionamento e a reembalagem de agrotóxicos e afins com o objetivo de comercialização somente

poderão ser realizados pela empresa produtora, ou por estabelecimento devidamente credenciado, sob
responsabilidade daquela, em locais e condições previamente autorizados pelos órgãos competentes.
Os usuários de agrotóxicos, seus componentes e afins deverão efetuar a devolução das embalagens vazias
dos produtos aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiridos, no prazo de até um ano, contado
da data da compra, ou prazo superior, se autorizado pelo órgão registrante, podendo a devolução ser
intermediada por postos ou centros de recolhimento, desde que autorizados e fiscalizados pelo órgão
competente. No caso de produto importado, assumirá a responsabilidade a pessoa física ou jurídica
responsável pela importação.
As embalagens rígidas que contiverem formulações miscíveis ou dispersíveis em água deverão ser
submetidas pelo usuário operação de tríplice lavagem, ou tecnologia equivalente.
Após a devolução das embalagens de agrotóxicos feita pelos usuários, as empresas produtoras e
comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins são responsáveis pela destinação das
embalagens vazias dos produtos por elas fabricados e comercializados. São responsáveis também pelos
produtos apreendidos pela ação fiscalizadora, dos impróprios para utilização ou em desuso, com vistas a
sua reutilização, reciclagem ou inutilização.
Os agrotóxicos e afins são obrigados a exibir rótulos próprios e bulas, redigidos em português, que
contenham, entre outros, os seguintes dados: indicações para identificação do produto, instruções para
utilização, informações relativas aos perigos potenciais, recomendação para que o usuário leia o rótulo
antes de utilizar o produto.
Dentre as informações acerca da utilização se destaca a necessidade de indicação do intervalo de

segurança, assim entendido o tempo que deverá transcorrer entre a aplicação e a colheita, uso ou
consumo, a semeadura ou plantação e a semeadura ou plantação do cultivo seguinte, conforme o caso.
Caso as informações exigidas não caibam no rótulo, devido as dimensões reduzidas da embalagem, deverá
ser anexado, mediante aprovação do órgão competente, um folheto complementar que amplie os dados
do rótulo.
O descumprimento das regras sobre o rótulo e a embalagem pode ser arguido através da impugnação do
registro, como pode ser detectado de ofício pelo próprio servidor público.
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PONTO 11 | Sumário
4.7 Propaganda e venda
A propaganda comercial conterá, obrigatoriamente, clara advertência sobre os riscos do produto à saúde
dos homens, animais e ao meio ambiente, e: 1)Estimulará os compradores e usuários a lerem o rótulo e
folheto; e 2) Não conterá nenhuma representação visual de práticas potencialmente perigosas, tais como a
manipulação ou aplicação sem EPI, etc.
A venda de agrotóxicos e afins aos usuários, será feita através de receituário próprio, prescrito por
profissionais legalmente habilitados, salvo casos excepcionais previstos na regulamentação da lei.
4.8 Da receita agronômica
Receita agronômica é a prescrição e orientação técnica para utilização de agrotóxico ou afim, por
profissional legalmente habilitado.
A Corte Especial do STJ, em 2003, deixou assentado a competência de profissionais, de nível médio
(técnicos com habilitação), para emitir tais receituários de agrotóxicos:
“A Lei 5254/68, prevê, entre as atividades próprias do técnico agrícola de nível médio, a de dar
assistência na compra, venda e utilização de produtos especializados da agricultura (art. 2º, II),
nos quais se consideraram incluídos os produtos agrotóxicos. Assim, tais técnicos possuem
habilitação legal para expedir o receituário exigido pelo art. 13 da Lei 7.802/89.” (EREsp 265636)
4.9 Responsabilidade
As responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio
ambiente, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias
de agrotóxicos, seus componentes e afins, não cumprirem o disposto na legislação pertinente, cabem:
a) ao profissional, quando comprovada receita errada, displicente ou indevida;
b) ao usuário ou prestador de serviço, quando proceder em desacordo com o receituário ou as

recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitários ambientais;
c) ao comerciante, quando efetuar venda sem respectivo receituário ou em desacordo com a receita ou
recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitários ambientais;
d) ao registrante que, por dolo ou culpa, omitir informações ou fornecer informações incorretas;
e) ao produtor, quando produzir mercadorias em desacordo com as especificações constantes do registro

do produto, do rótulo, da bula, folheto e da propaganda ou não der destinação as embalagens vazias em
conformidade com a legislação pertinente;
f) Ao empregador, quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados proteção
da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos.
A pena pelo não cumprimento do previsto na legislação sujeita o infrator a pena de reclusão de 2 a 4 anos,
além de multa (art. 15).
Sem prejuízo das responsabilidades civil e penal cabíveis, a infração de disposições da lei acarretará
isolada ou cumulativamente as seguintes sanções (administrativas): Advertência; Multa, dobrando em caso
de reincidência; Condenação do produto; Inutilização do produto; Suspensão de autorização, registro ou
licença; Cancelamento de autorização, registro ou licença; Interdição temporária ou definitiva do
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PONTO 11 | Sumário
estabelecimento; Destruição de vegetais, partes de vegetais e alimentos, com resíduos acima do permitido
ou nos quais tenha havido aplicação de agrotóxicos não autorizados, a critério do órgão competente.
4.10 Transporte de agrotóxicos
O transporte de agrotóxico tem regulamentação específica (Decreto 96.044/88 que trata de do transporte
de produtos perigosos).
Transportar agrotóxicos juntamente com animais ou com alimentos é crime, da mesma forma: sem os
documentos exigidos pela norma regulamentar; sem contratar previamente o seguro contra acidentes;
sem estar a carga adequadame nte acondicionada. Pertinente destacar a desnecessidade de que
ocorra qualquer dano a pessoas e ao meio ambiente para que o crime reste configurado.
4.11 Vedação ao uso de DDT
A Lei nº 11.936/09 proibiu a fabricação, a importação, a exportação, a manutenção em estoque, a

comercialização e o uso de diclorofeniltricloroetano - DDT, no Brasil.
Tanto a Anvisa quanto o Mistério da Saúde manifestaram-se favoravelmente à disposição legal. O DDT é
um agrotóxico altamente persistente no meio ambiente e na cadeia alimentar, além de possuir
características carcinogênicas e de alteração endócrina.
De acordo com a lei, todos os estoques de DDT deverão ser incinerados em um prazo de 30 dias. Além
disso, o governo deve realizar, em dois anos, estudo de avaliação do impacto ambiental e sanitário
causado pelo uso de DDT, para controle de seus efeitos.
4.12 Convenções Internacionais
4.12.1 Conferência das Nações Unidas Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92)
Um relevante passo para a estipulação de metas relativas à regulamentação internacional das substâncias
químicas, perante o meio ambiente, se deu a partir da Rio 92, quando se propôs reafirmar os mecanismos
de proteção ambiental internacional, constantes na Declaração de Estocolmo. Entretanto, cuidam-se de
normas de soft law (Agenda 21), as quais seriam implementadas alguns anos após na Convenção de
Roterdã na Holanda, que finalmente dispôs, como se verá a seguir, sobre o combate contra a poluição do
meio-ambiente por meio da regulamentação das substâncias químicas.
Uma das áreas de programa, e que se considerou essencial, foi a “Harmonização da classificação e da
rotulagem dos produtos químicos”. Dentro desses propósitos da Convenção, ficaram estipuladas duas
formas de se atingir um melhor controle no uso dos produtos tóxicos: a) uma rotulagem apropriada dos
produtos químicos; b) e a difusão de folhas de dados sobre segurança e outros materiais escritos
semelhantes que se baseiem na avaliação dos riscos para a saúde humana e o meio ambiente.
4.12.2 Convenção de Roterdã
A Convenção de Roterdã sobre o Procedimento de Consentimento Prévio Informado para o Comércio

Internacional de Certas Substâncias Químicas e Agrotóxicos Perigosos, conhecida simplesmente como
“Convenção PIC”, insere-se no contexto de combate contra a poluição do meio ambiente por meio da
regulamentação das substâncias químicas.
A Convenção PIC, juntamente com a Convenção de Estocolmo sobre Poluentes Orgânicos Persistentes
(POP) e com a Convenção de Basiléia sobre Movimento Transfronteiriço de Resíduos Tóxicos, constitui o
190
PONTO 11 | Sumário
tripé das normas que regulam o campo de produção, comércio e transporte internacional de certas
substâncias químicas.
A Convenção prevê a possibilidade de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão por Estados e

organizações regionais de integração econômica, sem o direito de impor reservas ao seu texto, mediante
depósito do instrumento respectivo no Secretariado geral da Organização das Nações Unidas.
Exclui-se da abrangência da convenção os entorpecentes e as substâncias psicotrópicas; os materiais

radiativos; os resíduos; as armas químicas; os produtos farmacêuticos, incluídos os medicamentos
humanos e veterinários; as substâncias químicas utilizadas como complementos alimentares; os
alimentos; os produtos químicos importados em quantidades mínimas para fins de pesquisa ou para uso
pessoal.
O Anexo III traz uma listagem das substâncias químicas sujeitas ao procedimento de consentimento prévio
informado, e, portanto, submetidos ao regime jurídico da Convenção. As Partes da Convenção deverão
adotar leis ou medidas administrativas apropriadas para assegurar uma tomada de decisão em tempo
hábil, que poderá consistir em uma decisão final consentindo ou não a importação.
No caso de exportação de uma substância química proibida ou estritamente regulamentada a partir de

seu território, o país exportador deverá dirigir uma notificação de exportação ao país importador, antes
da primeira exportação, contendo diversas informações acerca do produto exportado. Ademais, o
produto químico exportado deverá obedecer a padrões de rotulagem que assegurem a difusão das
informações relativas aos riscos para a saúde das pessoas ou para o meio ambiente, considerando-se as
normas internacionais aplicáveis à matéria, independentemente das exigências do país importador.
Os Estados Partes solucionarão suas controvérsias por meio da negociação ou de qualquer outro modo de
solução pacífica, ou então por um modo jurisdicional de solução de controvérsias, mediante obrigação
recíproca de submeter a controvérsia à arbitragem ou ao mecanismo institucional da Corte Internacional
de Justiça. As organizações internacionais Partes poderão resolver suas controvérsias por qualquer meio
pacífico ou pela arbitragem.
O princípio básico da Convenção PIC consiste em que a exportação de uma substância química proibida ou
severamente restringida, incluída em seu Anexo III, apenas possa ter lugar com o consentimento prévio
informado da Parte importadora. É estabelecido um procedimento para a obtenção e divulgação das
decisões dos países importadores no sentido de consentir a importação de determinado produto químico e
para assegurar o respeito destas decisões pelos países exportadores.
O outro pilar da Convenção diz respeito ao intercâmbio de informações entre as Partes sobre substâncias
químicas potencialmente perigosas que possam ser objeto do comércio internacional. Nesse sentido, a
Parte exportadora de um produto químico proibido ou severamente restringido para uso no seu território
será obrigada a informar a Parte importadora de que essa exportação terá lugar, antes do primeiro envio.
Possível indagação: Qual o tripé normativo do transporte de substâncias químicas?
1. Convenção de Roterdã;
2. Convenção de Estocolmo; e
3. Convenção da Basiléia.
191
PONTO 11 | Sumário
4.13 Outros produtos tóxicos
Amianto – a legislação brasileira, sem desconhecer os riscos causados pelo amianto em suspensão
atmosférica, compreendendo a grande importância econômica da utilização do amianto, optou por
permitir a sua utilização controlada no território brasileiro. A opção do legislador nacional está
plenamente amparada pelos princípios que regem o direito ambiental e, da mesma forma, segue a
tendência internacional sobre a matéria. Merece destaque na legislação a ampla possibilidade de que os
trabalhadores possam participar ativamente do controle de seus locais de trabalho e, desta forma, da
garantia de sua qualidade de vida e saúde. Riscos – é nocivo apenas para o pulmão e causa a asbestose, o
câncer de pulmão e o mesotelioma.
Discussão importante:
STF, ADI 3937 QO-MC/SP – Indeferida a liminar em ADI, sob o fundamento de que a lei estadual, que
restringe o uso de amianto, era aparentemente constitucional sob o ponto de vista formal (competência
sobre proteção à saúde). Atenção: essa ADI trata apenas do uso de Amianto, porquanto as leis estaduais
sobre esse produto retiram seu fundamento de validade da Convenção OIT nº 162, devidamente
internalizada pelo Decreto nº 126/91, que adverte sobre alternativas viáveis ao produto.
Prevaleceu naquela assentada o voto do Min. Joaquim Barbosa. Para ele, a Convenção da OIT é uma norma
supralegal, com força normativa maior que a norma federal: "Não faria sentido que a União assumisse
compromissos internacionais que não tivessem eficácia para os estados membros. Não acredito que a
União possa ter duas caras: uma comprometida com outros Estados e organizações internacionais e
outra descompromissada para as legislações com os estados-membros".
Acontece que na ADPF 234-MC, o Tribunal enfrentou questão semelhante. Contudo, a discussão nessa
ADPF era sob uma ótica do “transporte” de mercadoria tóxica (Amianto) e não sobre o “uso” (como se deu
na ADI 3937).
Concluiu a Corte que lei estadual não pode proibir o “transporte” do produto tóxico, sob pena de violar a
competência privativa da União sobre comércio interestadual e internacional. Vejamos a notícia:
Observou caber à União legislar, privativamente, sobre transporte — inclusive de cargas
perigosas — e sobre comércio interestadual e internacional. Assinalou, ademais, inexistir
lei complementar que delegue aos Estados-membros a disciplina do tema. Afirmou que, se
cada Estado-membro impusesse restrições ao comércio, ora vedando o acesso aos próprios
mercados, ora impedindo a exportação por meio das regiões de fronteiras internacionais,
seria o fim da Federação. Salientou, nesse sentido, que incumbiria à União explorar os
portos organizados, bem como regular o transporte rodoviário de cargas. Concluiu que a
liberdade de locomoção, na espécie, seria qualificada, ou seja, instrumento para a
comercialização de certo produto, inserido nas atividades licitamente exercidas por
determinada pessoa jurídica (liberdade de iniciativa), e realizada por meio de serviços
públicos (portos e rodovias federais). O relator consignou, por fim, que a lei adversada
proibiria o “uso” e não o “transporte” da referida mercadoria. Explicou que quem usa o faria
em termos finais, seria titular de uma das faculdades inerentes ao domínio. Aquele que
transporta, por sua vez, prestaria um serviço, mas não deteria, necessariamente, a
titularidade da coisa para si. Desse modo, se proibido o uso do amianto no Estado de São
Paulo, não o seria o transporte quando o material estivesse destinado a outros Estados da
Federação ou ao exterior, no que não configuraria “uso” na acepção técnica da palavra.
(ADPF-234)
192
PONTO 11 | Sumário
No caso em apreço: diante da constitucionalidade da lei estadual de São Paulo que proibia o uso do
Amianto, os fiscais de trânsito estavam vedando que os veículos de transporte do produto circulassem pela
rodovia que liga os Estados e passa necessariamente por SP. Sendo assim, foi ajuizada a presente ADPF,
resultando na conclusão acima.
Em recente decisão do STF (2015), concluiu-se novamente pela inconstitucional formal de lei estadual
(agora do Rio Grande do Sul) que restringiu o trânsito de outros produtos tóxicos. Veja:
Restrições ao comércio de produtos agrícolas importados no Estado. Competência privativa
da União para legislar sobre comércio exterior e interestadual (CF, art. 22, inciso VIII). 1. É
formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização, à
estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, ainda que tenha por
objetivo a proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de
agrotóxicos por outros países. A matéria é predominantemente de comércio exterior e
interestadual, sendo, portanto, de competência privativa da União (CF, art. 22, inciso VIII).
2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
inconstitucionalidade das leis estaduais que constituam entraves ao ingresso de produtos
nos Estados da Federação ou a sua saída deles, provenham esses do exterior ou não. (ADI
3813)
Assim, conclui-se que o STF diferencia “uso” (competência concorrente – matéria de saúde pública) de
“transporte” (competência privativa da União – matéria de transporte interestadual e comércio exterior)
de produtos tóxicos, sobretudo, do Amianto.
Ascarel – é utilizado em larga escala na refrigeração de sistemas elétricos
Portaria Interministerial n. 19/81 – proibiu a instalação de qualquer equipamento que utilize o Ascarel ou
qualquer elemento congênere.Resolução Conama n. 06/88
Mercúrio – provoca o envenenamento. Art. 2o do Decreto n. 97.507/89 – vedou o uso do mercúrio no

garimpo não licenciado. Resolução CONAMA n. 357/05 – trata do limite legal de concentração de mercúrio
na água.
Benzeno – Portaria Interministerial n. 03/82 proibiu a fabricação de produtos que contenham benzeno.
Admite-se, contudo, a presença de 1% como agente contaminante.
Cloro – é certamente um dos produtos químicos mais importantes e que, em tal condição, é responsável
por importantes impactos ambientais e sobre a saúde humana (é muito usado no tratamento da água). A
Lei n. 9.976/00 regulamentou a produção de cloro no Brasil.
Pilhas e baterias – a disposição final delas é um dos mais graves problemas gerados pelos resíduos sólidos.
A matéria vem tratada na Resolução n. 401/08 do CONAMA. Trata da informação e educação ambiental
preconizando que “nos materiais publicitários e nas embalagens de pilhas e baterias, fabricadas no País ou
importadas, deverão constar de forma clara, visível e em língua portuguesa, a simbologia indicativa da
destinação adequada, as advertências sobre os riscos à saúde humana e ao meio ambiente, bem como a
necessidade de, após seu uso, serem encaminhadas aos revendedores ou à rede de assistência técnica
autorizada, conforme Anexo I.”
4.14 Resíduos Sólidos
A Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305/2010) integra a Política Nacional do Meio Ambiente.
193
PONTO 11 | Sumário
A Lei nº 12.305/10, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) é bastante atual e contém
instrumentos importantes para permitir o avanço necessário ao País no enfrentamento dos principais
problemas ambientais, sociais e econômicos decorrentes do manejo inadequado dos resíduos sólidos.
Dispõe sobre a prevenção e a redução na geração de resíduos, tendo como proposta a prática de hábitos
de consumo sustentável e um conjunto de instrumentos para propiciar o aumento da reciclagem e da
reutilização dos resíduos sólidos(aquilo que tem valor econômico e pode ser reciclado ou reaproveitado) e
a destinação ambientalmente adequada dos rejeitos (aquilo que não pode ser reciclado ou reutilizado).
Resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em
sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos
estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades
tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso
soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível.
Rejeitos: resíduos sólidos que, depois de esgotadas todas as possibilidades de tratamento e recuperação
por processos tecnológicos disponíveis e economicamente viáveis, não apresentem outra possibilidade
que não a disposição final ambientalmente adequada.
Geradores de resíduos sólidos: pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que geram
resíduos sólidos por meio de suas atividades, nelas incluído o consumo.
Inova ao consagrar o princípio do protetor-recebedor (art. 6°, II) - postulado que vem a incentivar, através
de políticas públicas, àqueles que se conduzem a favor de atitudes que beneficiam a preservação do meio
ambiente e seus atributos naturais.
Na gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, deve ser observada a seguinte ordem de prioridade: não
geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final
ambientalmente adequada dos rejeitos.
Incumbe aos Estados: I - promover a integração da organização, do planejamento e da execução das

funções públicas de interesse comum relacionadas à gestão dos resíduos sólidos nas regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos da lei complementar estadual prevista
no § 3º do art. 25 da Constituição Federal; II - controlar e fiscalizar as atividades dos geradores sujeitas a
licenciamento ambiental pelo órgão estadual do Sisnama.
São planos de resíduos sólidos: I - o Plano Nacional de Resíduos Sólidos; II - os planos estaduais de resíduos
sólidos; III - os planos microrregionais de resíduos sólidos e os planos de resíduos sólidos de regiões
metropolitanas ou aglomerações urbanas; IV - os planos intermunicipais de resíduos sólidos; V - os planos
municipais de gestão integrada de resíduos sólidos; VI - os planos de gerenciamento de resíduos sólidos.
A lei trata também da RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA. Tal responsabilidade reside na ideia do ciclo
de vida dos produtos, e deve ser implementada de forma individualizada e encadeada, abrangendo os
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, os consumidores e os titulares dos serviços
públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos. Este instituto da destaque aos princípios do
poluidor-pagador e usuário-pagador. Sob a égide do poluidor-pagador, confere obrigações a toda a cadeia
produtiva e de consumo, no sentido de obrigar aos fabricante e fornecedores a assumir as externalidades
negativas que acompanham todo o processo de produção, devendo agir para diminuir ou buscar a
neutralização dos danos que, porventura, possam prejudicar o equilíbrio ambiental. Já sob a ótica do
usuário-pagador, repassa parte da responsabilidade das externalidades negativas ao próprio usuário,
refletindo um outro lado da aplicação do princípio, visto que, na mesma ótica, implica num certo retorno
para a coletividade que não teve acesso com a utilização, ainda que indireta do recurso ambiental.
194
PONTO 11 | Sumário
São proibidas as seguintes formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos:
I - lançamento em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos;
II - lançamento in natura a céu aberto, excetuados os resíduos de mineração;
III - queima a céu aberto ou em recipientes, instalações e equipamentos não licenciados para essa
finalidade;
IV - outras formas vedadas pelo poder público.
É proibida a importação de resíduos sólidos perigosos e rejeitos, bem como de resíduos sólidos cujas
características causem dano ao meio ambiente, à saúde pública e animal e à sanidade vegetal, ainda que
para tratamento, reforma, reúso, reutilização ou recuperação.
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
ESTRANGEIROS. VISTOS. DEPORTAÇÃO. EXPULSÃO. EXTRADIÇÃO. CONCEITO.

FUNDAMENTO JURÍDICO. RECIPROCIDADE CONTROLE JURISDICIONAL. ASILO
POLÍTICO. CONCEITO. NATUREZA E DISCIPLINA.
ESTRANGEIROS
Situação jurídica
Conjunto de direitos e obrigações que o estrangeiro detém em um determinado Estado, variando no
tempo e no espaço.
Regime jurídico
Variou bastante através dos tempos. Antigamente, o estrangeiro era reduzido à escravidão ou não gozava
de direitos. Posteriormente, surgiu o princípio da hospitalidade, que poderia inspirar um pouco de
segurança ao estrangeiro.
A condição jurídica do estrangeiro é analisada por François Rigaux à luz da classificação dos direitos em 5
categorias:
1. O direito de entrada, estada e estabelecimento: decorrem do poder discricionário do Estado.
2. Os direitos públicos: decorrem das garantias constitucionais que equiparam o estrangeiro ao
nacional, mas admitem exceções que o legislador estabeleça.
3. Os direitos privados: corresponde aos direitos civis, em que há plena equiparação entre nacionais e
estrangeiros, exceto quanto aos direitos econômicos e sociais, abaixo destacados.
4. Os direitos econômicos e sociais: passíveis de restrições aos estrangeiros. A regra de igualdade
(dos estrangeiros) não se aplica aos chamados direitos econômicos – que, de resto, não são
considerados fundamentais, por boa parte dos operadores jurídicos. Segundo o Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de Nova Iorque de 1966, os países em
desenvolvimento, levando em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional,
poderão determinar em que medida garantirão os direitos econômicos reconhecidos no Pacto
àqueles que não sejam seus nacionais. Nesta área específica, o estrangeiro pode receber
tratamento distinto do nacional, mesmo que não haja uma razão expressa para isto, e o Estado não
precisa justificar tal atitude na esfera internacional.
5. Os direitos políticos: normalmente não extensíveis aos estrangeiros.
195
PONTO 11 | Sumário
SITUAÇÃO ATUAL – os países civilizados consideram o estrangeiro como sujeito de direito e dotado de
capacidade jurídica. A Convenção de Haia recomenda conceder aos estrangeiros domiciliados ou de
passagem as garantias dadas aos nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais (o mesmo se diga da
Convenção de Havana de 1928). Deverá gozar dos direitos públicos, como a liberdade, direito de petição,
de comparecer perante os tribunais, de educação, ir e vir (locomoção).
O máximo que um estrangeiro pode pretender é tratamento equiparado ao dispensado aos nacionais. Há
uma teoria, contudo, que o estrangeiro, cujo status decorre diretamente do direito internacional, pode
beneficiar-se de tratamento privilegiado, ou seja, tratamento melhor do que o dispensado aos nacionais,
se o status destes, de acordo com a política interna do país, ficar em nível inferior ao resultante dos
princípios que emanam dos direitos das gentes.
Quanto aos direitos privados, existem as legislações que os concedem mediante reciprocidade diplomática
ou legislativa e as que equiparam o estrangeiro ao nacional. Quanto à equiparação, consideram-se as
restrições impostas pela natural proteção ao nacional e pelo respeito ao limite máximo de direitos que
podem ser conferidos.
O estrangeiro, em geral, não goza de direitos políticos. No Brasil, há disciplina especial quanto aos
portugueses. Desde a Constituição de 1891 se assegura a brasileiros e estrangeiros residentes a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade. A atual CF
garante a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.
Os Direitos do Estrangeiro no Brasil
Restrições aos direitos – impõem-se limitação aos estrangeiros no que tange aos direitos políticos, ou
direitos de cidadania, reservados aos nacionais, assim como outros direitos que visam a preservar a
soberania, a segurança e os interesses nacionais. A lei estabelece, ainda, distinção entre brasileiros natos e
naturalizados (art. 12, §3º, CF).
O art. 5º da CF - “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
O art. 3º do antigo Código Civil - “a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e ao
gozo dos direitos civis”. O atual CC não trouxe dispositivo similar.
A referência na CF aos estrangeiros “residentes no país” e sua omissão no antigo CC explica-se porque a
norma constitucional, em muitos de seus incisos, enuncia direitos políticos que só têm aplicação a
estrangeiros que residam no Brasil.
A Constituição de 1824 não trazia garantias aos estrangeiros. Adotava-se o regime da reciprocidade.
A partir da CF de 1891, a situação evoluiu, com a extensão da inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança individual e à propriedade aos estrangeiros residentes no País. Tal se manteve nas
constituições que se seguiram.
A residência no país não é condição para o recurso ao Judiciário (STF).
A igualdade assegurada pela CF pode produzir efeitos inversos, para garantir ao brasileiro o mesmo
tratamento dispensado aos alienígenas nas empresas estrangeiras aqui sediadas (STF).
Direitos Políticos
O Estrangeiro tem direito a liberdade de manifestação de pensamento (art. 5º, IV), liberdade de
comunicação (art. 5º, IX), liberdade de reunião pacífica (art. 5º, XVI) e liberdade de associação (art. 5º,
XVII), tudo isto no plano teórico, no plano intelectual.
É vedada a atividade de natureza política, a ingerência nos negócios públicos do Brasil (art. 107 da Lei
6.815/80). Seus incisos I e II vedam aos estrangeiros atividades políticas relacionadas a outro país e a
obtenção de adesão de terceiros a ideias políticas por meio de coação ou constrangimento. A vedação do
196
PONTO 11 | Sumário
inciso III de organização de qualquer tipo de reunião se restringe a consecução das finalidades referidas
nos incisos I e II.
O art. 110 da Lei 6.815/80 faculta ao Ministério da Justiça “sempre que considerar conveniente aos
interesses nacionais, impedir a realização por estrangeiros, de conferências, congressos e exibições
artísticas e folclóricas”. Este dispositivo se choca com o art. 5º da CF (IV, IX e XVI).
Cargos Públicos
No Brasil, os textos constitucionais sempre vedaram o acesso de estrangeiros aos cargos públicos.
A EC 19/98 alterou esta situação, passando a admiti-lo, na forma da lei. Ainda não existe tal regulação
legal.
Direitos Privados
a) Propriedade Fundiária: depende de lei para regular a ocupação e utilização da faixa de fronteira de 150
km de largura (art. 20, § 2º, CF), e de outra lei para regular e limitar a aquisição ou o arrendamento da
propriedade rural (art. 190, CF).
b) Empresas jornalísticas e de radiodifusão: EC 36/2002 - passou a admitir, também, a propriedade por
pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e com sede no País. Em qualquer caso, exige-se um
mínimo de 70% do capital total e do capital votante destas pessoas jurídicas nas mãos de brasileiros natos
ou naturalizados há mais de 10 anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e
estabelecerão o conteúdo da programação.
Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nestas empresas, devendo as suas alterações de
controle societário serem comunicadas ao Congresso Nacional.
MP 70/2002, convertida na Lei 10.610/2002: a participação de estrangeiros ou brasileiros naturalizados há
menos de dez anos no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão não poderá exceder a 30%
do capital total e do capital votante, e só ocorrerá de forma indireta, por meio de pessoa jurídica
constituída sob as lei brasileiras e que tenham sede no País.
c) Princípios da ordem econômica: A redação original do art. 170 da CF de 88 previa tratamento
favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
A EC nº 6/95 revogou o art. 171 e alterou a redação do art. 170 que agora prevê tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País (o que corresponde à antiga definição de empresa brasileira).
O mesmo ocorreu com a redação do § 1º do art. 176, que agora se refere a empresa constituída sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administração no País.
EC nº 9/95: quebrou o monopólio da Petrobras sobre a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo, o seu
refino, a importação e exportação dos seus produtos ou derivados, bem como do transporte marítimo ou
por meio de dutos do petróleo bruto de origem nacional, ou de derivados produzidos no País, mantendo,
contudo, o monopólio da União. Passou a admitir que a União contrate com empresas estatais ou privadas
a realização de tais atividades, observadas as condições estabelecidas em lei.
d) Navios e navegação: O art. 178 da CF - alterado pela EC nº 7/95: “Na ordenação do transporte aquático,
a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior
poderão ser feitos por embarcações estrangeiras”.
e) Serviços de telecomunicações: A art. 21, XI, da CF – alterado pela EC nº 8/95: “Compete à União: (...)
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações,
nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais”. Assim é que ficou aberta a possibilidade de participação de empresas estrangeiras
nestes serviços.
197
PONTO 11 | Sumário
f) Professores, técnicos e cientistas estrangeiros: A EC nº 11/96, passou a facultar às universidades, e às

instituições de pesquisa científica e tecnológica, admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na
forma da lei, estando este assunto já regulado pela Lei 8.212/91, por força da Lei 9.515/97.
g) Outras vedações: as diversas restriçõesà atividade dos estrangeiros decorrem da própria CF/88 e da
legislação ordinária.
Bancos, seguros, petróleo, minas, águas, energia hidráulica, pesca, educação, atuação sindical são algumas
das atividades vedadas total ou parcialmente aos alienígenas, bem como o ensino de certas disciplinas, o
exercício de certas profissões como químico, corretor de títulos da Dívida Pública, corretor de navios,
leiloeiro, despachante aduaneiro, tradutor público, atividades de radioamador.
Existe exigência legal de um mínimo de 2/3 de empregados brasileiros em todas as empresas no País.
Advogado: hoje o advogado estrangeiro pode exercer a profissão no Brasil mediante revalidação de seu
diploma de universidade de outro país. O brasileiro que tenha obtido diploma no estrangeiro também
deverá revalidar o seu título, para exercer a atividade no Brasil.
Todas as restrições constantes em legislação ordinária devem ser reexaminadas, diante da igualdade
garantida pela CF a brasileiros e estrangeiros residentes no País. O TRF-1 assim já o fez em relação à
profissão de jornalista, liberando-a para o estrangeiro.
Admissão
Decreto n° 86.715, de 10/12/1981: criação do Conselho Nacional de Imigração, vinculado ao Ministério do

Trabalho e integrado por representantes do Ministério do Trabalho, Justiça, Relações Exteriores,
Agricultura, Saúde, Indústria e Comércio e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico.
Competência: orientar e coordenar as atividades de imigração, formular objetivos para elaboração da
política migratória, estabelecer normas de seleção de imigrantes.
Objetivo: proporcionar mão–de–obra especializada aos vários setores da economia nacional e à captação
de recursos para setores específicos, promover ou fomentar estudo de problemas relativos à imigração,
definir as regiões destinadas à imigração dirigida, efetuar o levantamento periódico das necessidades de
mão–de–obra estrangeira qualificada para admissão em caráter permanente ou temporário, dirimir as
dúvidas e solucionar os casos omissos no que respeita a admissão de imigrantes e opinar sobre alteração
da legislação relativa à imigração.
No plano internacional a Convenção de Havana, de 1928, (sobre a Condição dos Estrangeiros) dispõe em
seu art. 1º: “os Estados têm o direito de estabelecer, por meio de leis, as condições de entrada e residência
dos estrangeiros em seus territórios.”
A Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe em seu art. 13, alínea 2, que: “toda pessoa tem o
direito de sair de qualquer país, inclusive de seu próprio, e de regressar de seu país”.
Os Estados, soberanamente, em virtude do interesse nacional, podem fixar por meio de leis as condições
de entrada e permanência de estrangeiros no seu território.
Art. 5.º, XV, da CF: é liberal - “É livre a locomoção no território nacional, em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” . É o princípio da
admissibilidade do estrangeiro. Mas não é um direito absoluto, pois submete-se aos preceitos da lei.
Art. 16 da L. 6.815/80: a imigração visa a propiciar mão-de-obra especializada à economia nacional.
Art. 22, XV, CF: delimita a competência privativa da União para legislar sobre “emigração e imigração,
entrada, extradição e expulsão de estrangeiros”.
A forma normal de entrada/saída do país é através do visto (documento de viagem).
Obs.: laissez-paisser é um documento de viagem concedido ao estrangeiro originário de país cuja
soberania e existência não seja reconhecida pelo Brasil. É emitido pelo Departamento de Polícia Federal.
198
PONTO 11 | Sumário
O Brasil pode emitir passaporte para estrangeiro nos casos do art. 55 da Lei n.º 6.815/80, ou seja, ao
apátrida e ao de nacionalidade indefinida; ou ainda ao nacional de país que não tenha representação
diplomática ou consular no Brasil, nem representação de outro país encarregado de protegê-lo; ou ao
asilado e refugiado admitido no Brasil.
Acordos diplomáticos – não exige o visto. Ex: tratados do Mercosul (Argentina), França, havendo promessa
de reciprocidade.
Fora dessas hipóteses, a entrada no Brasil é irregular e o estrangeiro será convidado a se retirar do Brasil,
ou será deportado.
Assim, o estrangeiro pode encontrar-se no território de um Estado numa das seguintes situações: em
trânsito, como residente temporário ou como domiciliado. Somente nesta última situação é que houve
propriamente a imigração.
O Direito Internacional deixa à competência exclusiva de cada Estado as leis de imigração. No entanto, ao
mesmo tempo em que o Estado não tem obrigação de receber todo e qualquer estrangeiro que queira
atravessar suas fronteiras, não propriamente em virtude de sua soberania, mas pelo seu direito de
conservação e defesa, esse mesmo Estado deve abrir suas fronteiras a todos os estrangeiros, desde que a
isto não se oponha o interesse da própria conservação, uma vez que a solidariedade dos interesses entre
as nações aconselha que suas relações recíprocas sejam facilitadas.
Assim, no intuito de não se expor aos perigos que resultaria do acolhimento inconsiderado, em seu
território, de certos elementos perniciosos, o Estado promove a IMIGRAÇÃO DIRIGIDA (fixação em
determinada região do território nacional), permitindo-se não receber certas pessoas, tendo em conta
vários critérios. É possível, pois, que, para se defender contra uma imigração excessiva ou, especialmente,
contra a imigração de indivíduos de certos países, os quais não apresentam mais condições desejáveis, o
Estado possa estabelecer restrições com base num SISTEMA DE QUOTAS.
O Estado não pode se prender a questões discriminatórias, tais como ração, sexo, idioma ou religião.
Os países, em verdade, alteram a legislação pertinente à admissão de estrangeiros com grande frequência,
para atender às necessidades e à realidade política do momento.
Vistos
O Brasil segue política de reciprocidade, a ser estabelecida mediante acordo internacional.
Espécies de visto
Trânsito – por até 10 dias improrrogáveis
Turista – de até cinco anos. Proporciona múltiplas entradas, com estadas de até 90 dias, prorrogáveis por mais 90.
Temporário – para viagens de estudo, negócios, na condição de artista, desportista, cientista e outros, com prazo
variável.
Permanente – para fixação definitiva (imigração).
Diplomático – o Min. das Rel. Exteriores definirá os casos de concessão.
Oficial - idem
De Cortesia - idem
OBS: A lei 12.968/14 passou a admitir a solicitação e emissão de visto de turista por meio eletrônico, a serem
processadas pelo Sistema Integrado do Ministério das Relações Exteriores. Além disso, poderá ser estabelecida a
199
PONTO 11 | Sumário
dispensa recíproca do visto de turista e dos vistos temporários de artista ou desportista ou de quem vem a
negócios, mediante acordo internacional ou promessa de reciprocidade, a juízo do Ministério das Relações
exteriores. Lei 6815/80, arts. 9º e 10.
Não concessão de vistos
Não se concederá visto ao estrangeiro (art. 7° da Lei n° 6.815/80):

- menor de 18 anos, desacompanhado do responsável ou sem sua autorização.
- considerado nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais.

- anteriormente expulso, salvo se a expulsão tiver sido revogada.
- condenado ou processado em outro país por crime doloso, passível de extradição segundo a lei
brasileira.
- que não satisfaça condições de saúde estabelecidas pelo Min. da Saúde.

Além dos casos previstos no art. 7°, o estrangeiro poderá ter sua entrada, estada e o registro obstados por
ser inconveniente sua presença no País, a critério do Ministro da Justiça.
Art. 26, § 2°: “O impedimento de qualquer dos integrantes da família poderá estender-se a todo o grupo
familiar”. Por ocasião da promulgação Constituição de 1988, esse dispositivo foi considerado não-
recepcionado, por violar o preceito de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Obs.: o visto gera apenas expectativa de direito (de entrada).
A lei proíbe a legalização do clandestino e do irregular, bem como a transformação em permanente dos
vistos de trânsito, turista, cortesia e temporário, excetuado neste tipo os casos do cientista, professor,
técnico ou profissional e ministro de confissão religiosa.
Direitos e deveres em geral
Além das liberdades e garantias citadas, não pode ser expulso se tiver cônjuge ou filho brasileiro,
respeitadas as condições fixadas em lei, nem ser extraditado por crime político.
O estrangeiro com visto de turista, trânsito ou temporário não pode exercer qualquer atividade
remunerada.
Art. 5º, XXXI, CF: a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de
cujus. (art. 10 §1º da LICC)
Art. 172, da CF: a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro,
incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
Art. 227, § 5º, CF: na adoção de criança e adolescente por estrangeiros a lei estabelecerá os casos e
condições.
Sempre que lhe for exigido por qualquer autoridade ou seu agente, o estrangeiro deverá exibir documento
comprobatório de sua estada legal no território nacional.
Condição especial dos portugueses
Tanto a legislação brasileira quanto a portuguesa prevêem um tratamento especial recíproco para os
nacionais dos dois países.
A Constituição de Portugal reza que aos cidadãos de língua portuguesa podem ser atribuídos, mediante a
convenção internacional e em condições de reciprocidade, direitos não conferidos a estrangeiros, salvo o
200
PONTO 11 | Sumário
acesso à titularidade dos órgãos de soberania e dos órgãos de governo próprio das regiões autônomas, o
serviço das Forças Armadas e a carreira diplomática.
Em nossa Carta, aos portugueses com residência permanente, se houver reciprocidade, serão atribuídos os
direitos inerentes aos brasileiros, salvo os casos previstos expressamente. Trata-se do fenômeno
denominado Quase Nacionalidade, condicionado à reciprocidade e que estende ao português condição
análoga a do brasileiro naturalizado, embora haja diferenças que merecem nota, tais como: a) o quase-
nacional não pode prestar serviço militar obrigatório; b) está sujeito a expulsão e extradição quando
requerida pelo governo de Portugal; e c) quando optante pelo gozo dos direitos políticos em um dos
países, automaticamente fica suspenso de tais direitos no outro (Rezek, conforme Convenção – Decreto n°.
70.436).
Saída compulsória do estrangeiro
Quadro comparativo
DEPORTAÇÃO EXPULSÃO EXTRADIÇÃO ENTREGA (surrender ou remise)

O Estado manda O Estado manda O Estado entrega a outro O Estado entrega um estrangeiro ou mesmo
embora um embora um país um indivíduo que brasileiro para que seja julgado pelo Tribunal
estrangeiro que estrangeiro que tem cometeu um crime que é Penal Internacional (TPI), sediado em Haia
entrou ou comportamento punido segundo as leis (Holanda). Previsto no Estatuto de Roma.
permaneceu no nocivo ou daquele país (e também Entrega é diferente de extradição. Extradição
Brasil de forma inconveniente aos do Brasil) a fim de que lá ocorre entre dois países soberanos. A
irregular. interesses nacionais. ele seja processado ou entrega é a remessa para um órgão
cumpra a pena por esse supranacional (o TPI).
ilícito.
Exs: passaporte Ex: o estrangeiro Ex: um cidadão dos EUA lá Ex: indivíduo praticou genocídio, crime de
vencido, visto praticou um crime comete um crime e foge guerra, de agressão ou crime contra a
vencido etc. aqui no Brasil. para o Brasil. humanidade.
É ato de ofício do É ato de ofício do Depende de pedido Depende de pedido do TPI.

Brasil. Brasil. formulado pelo outro país.
É ato de É ato de competência O pedido de extradição Os demais temas sobre a entrega para o TPI
competência do do Presidente da feito por Estado ainda estão em discussão, sendo o mais
Departamento de República, podendo estrangeiro é examinado importante deles o seguinte:
Polícia Federal. ser delegado ao pelo STF. Autorizado o É possível a entrega de um brasileiro nato
Ministro da Justiça. pleito extradicional pelo para ser julgado pelo TPI?
STF, cabe ao Presidente da 1ª) SIM. A entrega de um nacional brasileiro
República decidir, de não fere a CF/88 (art. 5º, LI) porque a
forma discricionária, sobre entrega se dá ao TPI e não a um Estado
a entrega, ou não, do estrangeiro. Desse modo, a entrega é
extraditando ao governo diferente de extradição. O que a CF veda é a
requerente. extradição de brasileiros natos (Valério
Mazzuoli).
2ª) NÃO. Apesar da “diferença técnica”,
formal, portanto, entre os institutos, parece
evidente que, materialmente, ambos
implicam o mesmo tipo e grau de
constrangimento à liberdade individual
(Paulo Queiroz).
Prevalece a 1ª corrente.
201
PONTO 11 | Sumário
O deportado é O expulso é mandado A pessoa extraditada é

mandado para o país para o país de sua mandada para o país que
de sua nacionalidade nacionalidade ou requereu a extradição.
ou procedência, ou procedência, ou para
para outro que aceite outro que aceite
recebê-lo. recebê-lo.
O deportado poderá O estrangeiro Segundo o entendimento

reingressar no Brasil somente poderá do Ministério da Justiça,
se obtiver todos os retornar ao Brasil se nada impede o retorno ao
documentos o decreto que o Brasil de estrangeiro já
necessários e expulsou for extraditado, após o
ressarcir o Tesouro revogado por outro cumprimento da
pelas despesas com decreto. pendência com a Justiça
a sua deportação, do país requerente, desde
além de pagar a que não haja também sido
multa devida. expulso do território
nacional.
Expulsão
Medida tomada pelo Estado que consiste em retirar compulsoriamente de seu território um estrangeiro
que “de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade
ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos
interesses nacionais”.
Os motivos que ensejam a expulsão devem ser apurados em inquérito que corre no Ministério da Justiça.
Competência para decretar a expulsão: Presidente da República.
O ato de expulsão é discricionário.
Os principais efeitos da expulsão são obrigar o estrangeiro a sair do território nacional e proibir o seu
retorno, que só poderá acontecer mediante a revogação do decreto que materializou a expulsão.
Eventual retorno do estrangeiro sem que sua expulsão tenha sido revogada configura crime previsto no
art. 338 do Código Penal (reingresso de estrangeiro expulso).
Não é possível a expulsão de brasileiro nato ou naturalizado, visto que o envio compulsório de brasileiro
para o exterior constitui banimento, pena proibida constitucionalmente.
O art. 75 da Lei n. 6.815/80 prevê três hipóteses nas quais não poderá ocorrer a expulsão:
1) Se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira.
2) Quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de
direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos. Obs.: verificado o divórcio
ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.
3) Quando o estrangeiro tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele
dependa economicamente.
Obs1: em regra, o filho deve ter nascido, sido adotado ou reconhecido antes do fato que motivar a
expulsão.
Obs2: verificado o abandono do filho, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.
Esse dispositivo deu origem à Súmula 1 do STF que, no entanto, é incompleta porque não trata sobre o
nascimento do filho após o fato que originou a expulsão: “É vedada a expulsão de estrangeiro casado com
brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna”.
Pela redação do § 1º do art. 75, a expulsão seria possível (no caso de o filho ter nascido posteriormente ao
fato que originou a expulsão). Assim, em regra, o nascimento de filho brasileiro, após a prática da infração
penal, não constitui óbice à expulsão. Há julgados do STF nesse sentido: (...) 2. O nascimento de filho
202
PONTO 11 | Sumário
brasileiro após a prática da infração penal não constitui óbice à expulsão. (...)(HC 85203, Relator: Min. Eros
Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009).
A jurisprudência do STJ, no entanto, flexibilizou a interpretação do art. 75, inciso II, da Lei 6.815/80, para
manter no País o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à
condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente. Todavia,
o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe a efetiva comprovação da dependência econômica
e da convivência socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja
atendido (HC 250.026/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/09/2012)
ATENÇÃO: Cabe destacar que o entendimento atual é o de que a norma do art. 75 do Estatuto do
Estrangeiro evita apenas a expulsão, não impedindo nem a extradição nem a deportação.
No caso de refúgio, tendo em conta o princípio do non-refoulement, fica vedada a expulsão do estrangeiro
quando a medida implicar a ida do estrangeiro a um país onde sua vida, liberdade ou integridade física
possam estar em risco.
O Pacto de San José da Costa Rica proíbe a expulsão coletiva.
Considerando ser o decreto de expulsão de competência do Presidente da República, o habeas corpus
impetrado em favor do expulsando, em regra, deverá ser julgado pelo STF.
O STF entende que a prisão excedente a 90 dias, sem a conclusão do processo administrativo com o
consequente decreto de expulsão, deve ser considerada constrangimento ilegal.
Discricionariedade mitigada: A inobservância da estrita legalidade do decreto de expulsão poderá ser
controlada por meio de habeas corpus a ser ajuizado no STF, pois apesar de a expulsão ser ato
discricionário do Poder Executivo, não se admite ofensa à lei e falta de fundamentação.
Caso William Larry Rohter Junior: O governo brasileiro determinou, em 11/05/2004, o cancelamento do
visto temporário do jornalista norte-americano William Larry Rohter Junior, correspondente no Rio de
Janeiro do jornal The New York Times. A decisão, com base no artigo 26 da Lei nº 6.815, foi tomada em
represália à reportagem publicada na edição do dia 9 de maio, sobre a suposta preferência do presidente
Luiz Inácio Lula da Silva às bebidas alcoólicas.
O jornalista norte-americano William Larry Rohter Junior obteve no Superior Tribunal de Justiça a garantia
de livre trânsito em território nacional.
O ministro Peçanha Martins, relator do habeas-corpus apresentado pelo senador Sérgio Cabral (PSDB/RJ),
concedeu ao jornalista um salvo-conduto (documento que possibilita o livre trânsito em zona de
beligerância, sem risco de prisão de seu portador), pelo menos até que o mérito do pedido seja apreciado
pelos demais ministros da 1.ª Seção do STJ.
(...) Martins explicou que o ato de concessão ou revogação de visto de permanência no país de
estrangeiro, em tese, está subordinado aos interesses nacionais (artigo 3.º da Lei n.º 6.815/80).
O visto é ato de soberania e, assim, questiona o relator se, uma vez concedido, poderia ser revogado pelo
fato de o estrangeiro ter exercido um direito assegurado pela Constituição - o de externar sua opinião no
exercício da atividade jornalística. Questiona ainda se tal ato administrativo estaria isento do exame pelo
Judiciário.
"É que no Estado democrático de direito não se pode submeter a liberdade às razões de conveniência ou
oportunidade da administração." E aos estrangeiros, como aos brasileiros, são assegurados direitos e
garantias fundamentais pela Constituição Federal descritos no artigo 5.º, dentre eles o de liberdade de
expressão.
(...) o ministro entendeu urgente assegurar ao jornalista a plena eficácia das garantias fundamentais
constitucionais. Assim, concedeu-lhe o salvo-conduto, previsto no artigo 201 do Regimento Interno do STJ,
até a decisão final do habeas-corpus. (...)
203
PONTO 11 | Sumário
Deportação
Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente no território nacional, não

decorrendo da prática de delito em qualquer território, mas do não cumprimento dos requisitos para
entrar ou permanecer no território. A remoção compulsória ocorrerá desde que o estrangeiro não se retire
voluntariamente no prazo determinado.
Os juízes federais são competentes para processar e julgar os crimes de ingresso ou permanência irregular
de estrangeiro – casos de deportação – e como é da competência do Ministro da Justiça ordenar a prisão
do deportando, poderá esta medida suscitar habeas corpus ao STJ.
Há uma figura denominada IMPEDIMENTO, que ocorre quando ao estrangeiro falta justo título para
ingresso no país. Neste caso, ele é proibido de ingressar no país, não chegando a passar pela barreira
policial de fronteira, porto ou aeroporto. O ônus do retorno (embarque de volta) cabe à empresa aérea.
A Deportação é uma forma de exclusão, após a entrada irregular (geralmente clandestina), ou que tenha se
tornado irregular (excesso de prazo) ou exercício de trabalho remunerado (turista). Tal procedimento é
feito pelas autoridades locais (não pela cúpula de governo). No Brasil, cabe aos agentes da polícia federal,
quando entendam que não é possível a regularização da situação. Não é propriamente uma pena, pois,
sanada a irregularidade, o estrangeiro pode voltar ao país.
Far-se-á a deportação para o país de origem ou de procedência no estrangeiro, ou para outro que consinta
em recebê-lo.
Não se dará a deportação se esta implicar extradição vedada pela lei brasileira.
Não há deportação de brasileiro. O envio compulsório de brasileiro para o exterior constitui banimento,
proibido constitucionalmente.
Extradição
É o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso,
à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo.
Segundo MAZZUOLI, a materialização da extradição decorre do previsto em um tratado ou convenção
internacional (geralmente bilateral) ou no Direito interno de determinado Estado, encontrando justificativa
num princípio de justiça, segundo o qual a ninguém é lícito subtrair-se às consequências das infrações
penais que comete.
Natureza jurídica: ação de índole especial, de caráter constitutivo, que objetiva a formação de título
jurídico apto a legitimar o Poder Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado internacional
ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do súdito reclamado.
Tratamento Diferenciado: CF, art. 5º, LI e LII.
Somente nas hipóteses constitucionais será possível a concessão da extradição, podendo, porém, a
legislação federal infraconstitucional (art. 22, XV, CF) determinar outros requisitos.
Há duas espécies de extradição:
Extradição ativa: É requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos.
Extradição passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos.
Hipótese Constitucionais:
1. O brasileiro nato nunca será extraditado; Se sobre a condição de brasileiro nato pairar dúvida fundada a
respeito de sua veracidade, ela não será considerada impedimento ao pedido extradicional (STF. Ext.
1393/DF, rel. min. Dias Toffoli). Se o extraditando teve indeferido o pedido de opção de nacionalidade,
via de consequência, resta afastado o óbice atinente à proibição de extraditar brasileiro nato. (STF - Ext N.
1.340-DF, RELATOR: MIN. LUIZ FUX).
2. O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos: a) Por crime comum, praticado antes
da naturalização ou b) tráfico ilícito de entorpecentes, antes ou depois da naturalização.
204
PONTO 11 | Sumário
3. O português equiparado, nos termos do art. 12, § 3º, da CF tem todos os direitos do brasileiro
naturalizado. No entanto, poderá ser extraditado para o seu próprio país (Portugal).
4. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas no tocante aos crimes
políticos ou de opinião.
Requisitos Infraconstitucionais para a Extradição: o Estado estrangeiro deverá fundar seu pedido de
extradição nas hipóteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja:
Hipóteses materiais: incisos LI e LII do art. 5° da CF/88.
Requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80, arts. 91 e seguintes), Lei Federal nº 6.964/81 e
Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214), entre eles:
- O pedido extradicional somente será atendido quando o Estado estrangeiro requerente se fundamentar
em tratado internacional ou quando, inexistente este, prometer reciprocidade de tratamento do Brasil.
STF. (…) A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional, por ter sido assinada por Brasil
e Estados Unidos, inseriu, no Tratado de Extradição firmado pelos dois países, o crime de lavagem de capitais, se
presente a transnacionalidade. (Ext. N. 1.367-DF, RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO) STF. (…) Crimes não
contemplados no acordo bilateral podem fundamentar pedido extradicional desde que efetuada promessa de
reciprocidade pelo Estado requerente. Precedentes. (Ext N. 1.390-DF, RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI)
- Competência exclusiva da Justiça do Estado requerente para processar e julgar o extraditando, da qual
decorre incompetência do Brasil para tanto.
- Existência de título penal condenatório ou de mandado de prisão emanados de juiz, tribunal ou
autoridade competente do Estado estrangeiro.
- Ocorrência de dupla tipicidade. Não será possível a concessão de extradição se o fato, apesar de crime no
ordenamento jurídico estrangeiro, for tipificado como contravenção no ordenamento jurídico brasileiro.
STF. Não há que se falar na exigência de comprovação da constituição definitiva do

crédito tributário para se conceder extradição. (…) Enfatizou-se que se exigiria a tipicidade
em ambos os Estados para o reconhecimento do pedido, e NÃO que o Estado requerente
seguisse as mesmas regras fazendárias existentes no Brasil. (Ext 1222/República Federal da
Alemanha, 20.8.2013. (Ext-1222)
O terrorismo não é tipificado como crime pela legislação brasileira, logo, não será cabível extradição por
não estar presente a dupla tipicidade (PPe 730/DF, Rel. Min. Celso de Mello). Seria possível, em tese, a
concessão da extradição se o Estado requerente demonstrar que os atos terroristas praticados se amoldam
em outros tipos penais em nosso país (exs.: homicídio, incêndio, etc), já que a dupla tipicidade não é
analisada sob ponto de vista do ‘nomen juris’, sendo suficiente que a conduta seja punida no país de
origem e aqui.
Presente a dupla incriminação, eventuais distinções quanto à regulação dos institutos penais não impede o
deferimento do pedido de extradição. Assim, eventual conversão da multa em pena privativa de liberdade,
prevista pelo Estado requerente, não constituirá óbice ao pedido, sob pena de invasão à soberania estatal
(Ext 1375/DF, rel. Min. Luiz Fux).
A figura da retenção ilícita, que marca a subtração de menores, não constitui crime perante o direito
brasileiro, não podendo gerar, por conseguinte, a extradição do genitor que a efetiva. Não há óbice,
contudo, ao ajuizamento ou prosseguimento da ação de busca e apreensão de menores fundada na
Convenção de Haia (Ext. 1354/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes)
- Inocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou executória, seja pelas leis brasileiras, seja pela lei do
Estado estrangeiro(Dupla punibilidade).
- Ausência de caráter político da infração atribuída ao extraditado. (obs.: os atos de terrorismo, que vem
recebendo repulsa internacional, não são considerados crimes políticos e autorizam a extradição).
- Não sujeição do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.
205
PONTO 11 | Sumário
- Não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de prisão. (Obs.: O acordo de
extradição firmado entre os Estados Partes do Mercosul (República Argentina, República Federativa do Brasil,
República do Paraguai e República do Uruguai), a República da Bolívia e a República do Chile promulgado pelo
Decreto 5.867/2006, contempla cláusula (artigo 2, item 2) que impede a entrega do súdito estrangeiro para
execução de sentença quando a pena ainda por cumprir no Estado requerente seja inferior a seis meses (Ext N.
1.394-DF, RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI).
Compromisso formal do Estado requerente em:
- Efetuar a detração penal, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por força da
extradição;
STF. DIPP - EXT N. 1.321-DF: RELATORA: MIN. ROSA WEBER. (…) O compromisso de
detração da pena, considerando o período de prisão decorrente da extradição, deve ser
assumido antes da entrega do preso, não obstando a concessão da extradição. O mesmo é
válido para os demais compromissos previstos no art. 91 da Lei nº 6.815/1980.
- Comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicação ( art. 5º,
XLVII – “...salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.84, XIX”), em pena privativa de liberdade.
- Não agravar a pena ou a situação do sentenciado por motivos políticos.
- Não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem consentimento do Brasil, a
outro Estado que o reclame).
STF. O anterior deferimento de extradição a outro Estado não prejudica pedido de

extradição por fatos diversos, mas garante preferência ao primeiro Estado requerente na
entrega do extraditando. A Turma concluiu que o Estatuto do Estrangeiro permitiria a
REEXTRADIÇÃO a outro país, desde que houvesse consentimento do Estado brasileiro (“Art.
91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: …
IV - de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o
reclame”). (Ext 1276/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.3.2014)
Procedimento e decisão
O pedido deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via diplomática, nunca por
mera carta rogatória, e endereçado ao Presidente da República, autoridade constitucionalmente
autorizada a manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII, CF). Uma vez feito o pedido, ele será
encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, pois não se concederá extradição sem seu prévio
pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido, cuja análise somente terá lugar se o
extraditando estiver preso e à disposição do Tribunal.
Obs.: Era prevista a prisão administrativa decretada pelo Ministro da Justiça no procedimento de
extradição, mas esta não foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Assim, a hipótese de prisão do
extraditando permanece no ordenamento jurídico, com a denominada prisão preventiva para extradição,
porém a competência para a sua decretação será do Ministro-relator sorteado, que ficará prevento para a
condução do processo extradicional.
Uma vez preso o extraditando, dar-se-á início ao processo extradicional, que é de caráter especial, sem
dilação probatória, pois incumbe ao Estado requerente o dever de subsidiar o governo brasileiro, desde o
início, comos elementos de instrução documental considerados essenciais.
O processo de extradição passiva ostenta, em nosso sistema jurídico, o caráter de processo documental.
Tem duas fases: a administrativa (percorrida através do Poder Executivo na Chancelaria e no Ministério da
Justiça) e a judicial (perante o Supremo Tribunal Federal).
Não há possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo com sua
concordância em retornar ao seu país, isso não dispensa o controle da legalidade do pedido.
206
PONTO 11 | Sumário
Se o STF decidir-se contrário à extradição, vinculará o Presidente da República, ficando vedada a

extradição.
Se, no entanto, a decisão for favorável, fica o Chefe do Poder Executivo, discricionariamente, com a
determinação de extraditar ou não, pois não pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradição,
mesmo que legalmente correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido é
direito inerente à soberania. Ao extraditado serão entregues os documentos do processo e tudo que lhe
diga respeito, bem como a comprovação do tempo que esteve preso no nosso país, ficando à disposição do
Estado requerente.
Prisão preventiva por extradição

O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a prisão do extraditando, determina que esta perdurará até o
julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitida a liberdade vigiada, a prisão domiciliar,
nem a prisão-albergue (art. 84, § único, CF).
A prisão cautelar do extraditando reveste-se de eficácia temporal limitada, não podendo exceder ao prazo
de noventa (90) dias, ressalvada disposição convencional em contrário, eis que a existência de Tratado
regulando a extradição, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contém normas
específicas.
STF - Ext N. 1.351-DF, RELATOR: MIN. LUIZ FUX: (…) A prisão preventiva para extradição
constitui condição de procedibilidade do processo extradicional (Ext 579-QO, Rel. Min.
Celso de Mello), tendo, a propósito, pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no
sentido da constitucionalidade do art. 84, parágrafo único, da Lei n. 6.815/1980, in litteris:
“A prisão perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo
admitidas a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão albergue” (Ext 785-QO, Rel.
Min. Néri da Silveira, DJ de 06/10/2001).
OBS: Agora o pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da
Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente instruído com a documentação
comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro (art. 82, § 2º, Lei
6815/80).
Atuação do judiciário na extradição (Controle Jurisdicional)

O sistema extradicional vigente qualifica-se como sistema de controle limitado (contenciosidade limitada),
com predominância da atividade jurisdicional, que permite ao STF fiscalizar a legalidade do pedido de
extradição, mas não no tocante ao mérito, salvo no caso de análise de ocorrência de prescrição penal, da
observância do princípio da dupla tipicidade ou da configuração eventualmente política do delito imputado
ao extraditando.
Princípio da especialidade e pedido de extensão.
Princípio da Especialidade: o extraditado somente poderá ser processado e julgado pelo país estrangeiro
pelo delito objeto do pedido de extradição. Art. 91, I da Lei 6815/80.
Pedido de Extensão: permissão, solicitada pelo país estrangeiro, de processar pessoa já extraditadapor
qualquer delito praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido extradicional. O
Estado requerido deve autorizar expressamente.
STF. DIPP - EXTENSÃO NA EXT. N. 1.139 - REPÚBLICA PORTUGUESA RELATORA: MIN. ROSA
WEBER. O Supremo Tribunal Federal admite a apresentação de pedidos de extensão em
extradições, condicionando o seu deferimento ao devido processo legal.
207
PONTO 11 | Sumário
Caso seja oferecida denúncia pelo Ministério Público por fato anterior e não contido na
solicitação de extradição da pessoa entregue, deve a ação penal correspondente ser
SUSPENSA até que seja julgado pedido de extradição supletiva, nos termos do art. 14 do
Decreto 4.975/2004 (Acordo de Extradição entre Estados Partes do Mercosul).
O princípio da especialidade previsto no referido dispositivo se revela como uma proteção
ao extraditando de não ser detido, processado ou condenado por delitos cometidos em
datas anteriores à solicitação de extradição. Ademais, o pedido de extradição supletiva
ou suplementar (art. 14, § 2º) não viola tal princípio, sendo juridicamente possível (STF,
Ext 1.052 extensão - Reino dos Países Baixos, Tribunal Pelo, DJe 5/12/2008).
A pendência de extradição não impede a progressão de regime, nem mesmo diante do argumento de que
a saída do extraditando do regime fechado poria em risco a sua entrega ao seu país de origem, em vista da
possibilidade de fuga. Segundo o STF, não concessão da progressão de regime feriria o sistema progressivo
de cumprimento de pena e conflitaria com os princípios constitucionais da prevalência dos direitos
humanos e da isonomia (arts. 4º, II, e 5º, caput, da CF/88). Não existe motivo para negar aos estrangeiros
que cumprem pena no Brasil os benefícios da execução penal, dentre eles a progressão de regime:
STF. Ext. 893 QO/República Federal da Alemanha, rel. Min. Gilmar Mendes. (…) Para
o Ministro, cabe ao STF deliberar acerca de eventual adaptação das condições da
prisão para extradição ao regime prisional da execução penal. Assim, depois que o
juízo da execução afirmar que os requisitos para a progressão estão preenchidos,
deverá ainda o STF verificar se a concessão do regime semiaberto ou aberto ao
extraditando não irá causar risco à garantia da ordem ordem pública, da ordem
econômica, à conveniência da instrução criminal, nem à aplicação da lei penal
pública (art. 312 do CPP). (…) Com isso, o extraditando poderia gozar dos benefícios
compatíveis com esse regime, como as saídas temporárias e o trabalho externo.
Contudo, essa decisão não impediria o juízo da execução de prosseguir na
fiscalização disciplinar do condenado e, se fosse o caso, regredir o regime prisional.
Asilo político
Conceito, natureza e disciplina
Conforme ensina Rezek é necessário diferenciar duas formas de asilo: político e diplomático.
Asilo político: é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures, geralmente, mas não
necessariamente, em seu próprio país patrial, por causa de dissidência política, de delitos de opinião ou
por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum.
Somente se refere à criminalidade política, jamais a crimes comuns.
O asilo político é territorial, ou seja, concede-o o Estado àquele estrangeiro que, havendo cruzado a
fronteira, colocou-se no âmbito espacial de sua soberania e aí requereu o benefício. Apesar de não ser
obrigatório para nenhum Estado, é reconhecido em toda parte e a Declaração Universal de Direitos do
Homem (ONU-1948) lhe faz referência.
Diretrizes básicas do Asilo Territorial:
- é um direito do Estado baseado em sua soberania;
- deve ser concedido a pessoas que sofrem perseguição;
- a sua concessão deve ser respeitada pelos demais Estados e não deve ser motivo de reclamação;
208
PONTO 11 | Sumário
- a qualificação do delito incumbe ao Estado asilante, que pode negar o asilo por motivos de segurança
nacional;
- as pessoas que fazem jus ao Asilo não devem ter a sua entrada proibida pelo país asilante nem devem ser
expulsas a um Estado onde podem estar sujeitas a perseguição;
Asilo diplomático: é uma forma provisória de asilo político, só praticada regularmente na América Latina,
onde surgiu como instituição costumeira, no séc. XIX e passou a versar em textos convencionais
(Convenção de Havana de 1928, de Montevidéu de 1933 e de Caracas de 1954).
Constitui uma exceção à plenitude da competência que o Estado exerce sobre o seu território.
Os pressupostos do asilo diplomático são os mesmos do asilo político territorial: natureza política dos
delitos atribuídos ao fugitivo e a atualidade da persecução (estado de urgência). Pode-se dar nas missões
diplomáticas (jamais nas repartições consulares), por extensão, nos imóveis residenciais cobertos pela
inviolabilidade nos termos da Convenção de Viena de 1961 e nos navios de guerra porventura acostados
ao litoral.
Nos termos da Convenção de Caracas, é uma instituição humanitária e não exige reciprocidade. Importa,
pois, para que seja possível, que o Estado territorial o aceite como princípio, ainda que o Estado asilante
não tenha igual postura.
Nos países que não reconhecem essa modalidade de asilo político, toda pessoa procurada pela autoridade
local que adentre o recinto de missão diplomática estrangeira deve ser de imediato restituída, pouco
importando saber se se cuida de delinquente político ou comum.
Obs.: A Declaração Universal dos Direitos do Homem reconhece o asilo político e não o asilo diplomático,
que é reconhecido pelas Convenções de Havana, Montevidéu e Caracas, no âmbito da América Latina.
Diferenças entre asilo político e refúgio
Tendo em conta a semelhança, há bastante confusão entre os dois institutos. A tabela a seguir cuidará de
esclarecer as distinções entre os institutos.
Critérios Asilo Refúgio
Introdução: Ambos são institutos de caráter humanitário e têm o objetivo a proteção da pessoa em razão de
uma perseguição. São institutos que se complementam, embora sejam diferentes. Quando o
asilo ou refúgio é concedido por um Estado não pode ser encarado como ato de inimizade por
outro Estado.
Previsão interna: Art. 4º, X da CF e Lei nº 6.815/80. Não tem previsão expressa na Constituição, mas é
regulado pelo Estatuto dos Refugiados (Lei nº
9.474/97).
Previsão internacional Convenção de Havana de 1928; O principal documento é a Convenção sobre o
ou externa: Convenção de Montevidéu de 1933; Estatuto dos Refugiados de 1951.
Convenção de Montevidéu de 1939;
Convenção de Caracas de 1954; e Art. 14
da Declaração Universal dos Direitos
Humanos.
Previsão no Pacto de Artigo 22 (…) 7. Toda pessoa tem o Não tem previsão expressa no pacto, mas utiliza-se
São José da Costa Rica: direito de buscar e receber asilo em analogicamente do seu art. 22.
território estrangeiro, em caso de
perseguição por delitos políticos ou
comuns conexos com delitos políticos,
de acordo com a legislação de cada
Estado e com as Convenções
internacionais.
209
PONTO 11 | Sumário
Características: Trata-se de um instituto político, não Trata-se de um instituto apolítico, e também não está
sujeito ao princípio da reciprocidade. A sujeito ao princípio da reciprocidade.
perseguição ao indivíduo deve ter Cuida de perseguições de caráter racial, religioso,
motivação política. social etc. Trata-se de um instituto convencional, de
caráter universal.
Natureza do ato: Ato unilateral de natureza constitutiva. Ato unilateral de natureza declaratória.
Discricionariedade do O entendimento majoritário: é um Entendimento majoritário: que é ato discricionário.
ato: instituto discricionário. Contudo, há um movimento doutrinário no sentido de
que se trata de um ato vinculado, até por ser um ato
declaratório.
Motivos da Perseguição individualizada de natureza Consiste em uma perseguição ou temor de
perseguição: política. É uma perseguição concreta, perseguição, generalizada, por diferentes motivos. Os
isto é, efetiva. Não basta o temor da motivos estão previstos no art. 1º da Lei nº 9.474/97
perseguição, o medo de ser perseguido. (por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo
social ou opiniões políticas). Também é concedido
refugio devido a grave e generalizada violação de
direitos humanos.
Excluídos: Quem cometeu crime comum ou atos Art. 3º do Estatuto dos Refugiados.
contrários aos princípios das Nações
Unidas.
Os que ingressam de Sendo institutos de caráter humanitário o ingresso irregular não impede a concessão dos
forma irregular no institutos, se preenchidos os demais requisitos.
território:
Estende-se a Em regra ele é concedido de forma Estende-se automaticamente aos familiares do
terceiros? individualizada, pois a perseguição é refugiado (art. 2º do Estatuto dos Refugiados).
individualizada, mas nada impede que a
família também peça o asilo.
Classificação: Provisório: é o asilo diplomático Não há classificação doutrinária, mas pode ser
concedido nas embaixadas. É concedido classificado, com base no princípio da não devolução.
fora do território nacional. É instituto O princípio da não devolução diz que o refugiado não
tipicamente latino-americano. pode ser entregue ao Estado perseguidor. Assim
sendo o refúgio pode ser classificado em:
Definitivo: também chamado de
territorial e político propriamente dito. Provisório: status até a obtenção da condição de
É o concedido no território nacional. refugiado.
Definitivo: status após a concessão do refúgio.

Procedimento para a Concessão pelo Presidente da Pode ser solicitado a qualquer autoridade que
concessão: República, com a participação do trabalha nas fronteiras;
Ministério da Justiça, registrado pelo Quem decide é o CONARE, com recurso, no prazo de
Departamento da Justiça Federal. 15 dias, para o Ministro da Justiça. Decisão essa
Trata-se de procedimento sumário. definitiva.
Saída: Para sair do país eles devem comunicar previamente o Governo Brasileiro, sendo necessária sua
prévia autorização.
Efeitos quanto à Conforme o STF, na Extr. nº 524, a Nos termos dos arts. 33 a 35 do Estatuto dos
extradição: condição de asilado não impede a Refugiados se houver uma pertinência temática entre
extradição. o fundamento do refúgio e o da extradição, o refúgio
impede a extradição.
Contudo, por óbvio, a extradição não
pode ser por um crime político ou de
opinião, mas apenas por crime comum.
210
PONTO 11 | Sumário
Art. 33. O reconhecimento da condição de refugiadoobstará o seguimento de qualquer pedido de

extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.
Art. 34. A solicitação de refúgiosuspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição
pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de
refúgio.
Art. 35. Para efeito do cumprimento do disposto nos arts. 33 e 34 desta Lei, a solicitação de
reconhecimento como refugiado será comunicada ao órgão onde tramitar o processo de extradição.
Art. 36. Não será expulso do território nacional o refugiado que esteja regularmente registrado, salvo por
motivos de segurança nacional ou de ordem pública.
Art. 37. A expulsão de refugiado do território nacional não resultará em sua retirada para país onde sua
vida, liberdade ou integridade física possam estar em risco, e apenas será efetivada quando da certeza de
sua admissão em país onde não haja riscos de perseguição.
STF. CONDIÇÃO PARA EXPULSÃO DE REFUGIADO. (...) A expulsão de estrangeiro que
ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição.
(…) salienta-se que (...) o refugiado que esteja regularmente registrado não será expulso
do território nacional, salvo por motivos de segurança nacional ou de ordem pública. De
fato, não cabe ao Judiciário a avaliação acerca da pertinência da caracterização da
condenação do refugiado como motivo de segurança nacional ou ordem pública suficiente
para justificar a expulsão. Entretanto, o conjunto de normas que tratam da matéria
impõem algunscuidados adicionais ao Executivo. O primeiro é o relativo à impossibilidade
de que o refugiado seja devolvido ao local onde sua vida, liberdade ou dignidade correm
riscos. Outro fator a ser considerado como limitação imanente à atuação do Executivo em
matéria de expulsão de refugiados é a garantia do devido processo legal. A Lei
9.474/1997, em seu art. 39, III, prevê que “implicará perda da condição de refugiado: […]
o exercício de atividades contrárias à segurança nacional ou à ordem pública”. Tem-se,
assim, que deve ser reconhecido como limitação imanente ao poder discricionário
conferido ao Executivo para expulsar refugiado por motivos de segurança nacional ou
ordem pública a conclusão de processo administrativo em que seja declarada a perda da
condição de refugiado.
K. DIREITO EMPRESARIAL
EMPRESA PÚBLICA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOÇÕES GERAIS. REGIME

JURÍDICO. INVENÇÃO. DESENHO INDUSTRIAL. MODELO DE UTILIDADE. MARCA.
EMPRESAS ESTATAIS
Houve um tempo em que eram chamadas de paraestatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente
não se admite mais, já que as duas são empresas da administração pública.
Empresa pública
Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica,
tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de um único ente, pode ser de dois Estados,
211
PONTO 11 | Sumário
de uma autarquia e de um ente público.

É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito.
Sociedade de economia mista

Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar atividade econômica.
Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder público, ou seja, quem
comanda é o Poder Público.
Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA.
Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.
A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que quando prestam serviços
públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS, porque recebem a delegação de serviço por meio
de lei. Serviço público: regime mais público do que privado.
Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando necessária aos
IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, nos termos do art. 173 da
CF. Atividade econômica: regime mais privado do que público.
STF: No julgamento da ADI 234/RJ e da ADI 1348/RJ: A ALIENAÇÃO DE AÇÕES DA SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA NÃO PODE SER CONDICIONADA A AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, SALVO NOS CASOS DE
PRIVATIZAÇÃO DA EMPRESA (ALIENAÇÃO QUE IMPORTE PERDA DE CONTROLE ACIONÁRIO PELO ESTADO).
(ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-2-2008, Plenário, DJE de 7-3-2008.)
- Conforme o artigo 173, §1o., CF, elas deverão ter estatuto jurídico próprio, que será definido por meio de
lei, mas por enquanto não há a regra especial.
* STF: Não pode haver intromissão do Poder Legislativo no processo de escolha dos dirigentes das
sociedades de economia mista e empresas públicas. “Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a
aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta
restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia mista e as
empresas públicas. Precedentes. 2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem
atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da
Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). 5. A intromissão do Poder
Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princípio da
harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria
inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento
em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)
Semelhanças e diferenças entre EP e SEM
SOCIEDADE DE ECONOMIA
EMPRESA PÚBLICA
MISTA
CAPITAL Exclusivamente público Misto
FORMA DE CONSTITUIÇÃO Qualquer modalidade S/A
COMPETÊNCIA (AÇÕES) Federal: Justiça Federal Federal: Justiça Estadual
Características comuns:
- autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a criação – art. 37, XIX, da CF;
a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que não desempenhe serviço público, não é
integralmente o privado, uma vez que está sujeita aos princípios da Administração Pública, que
determinam, p. ex., a necessidade de concurso público, a ilicitude da acumulação de cargos, etc.)
- sujeição ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratório: se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral, incide teto remuneratório; se não receberem, não incide.
OBS.: licitação no âmbito de EP e SEM:
212
PONTO 11 | Sumário
(1) quando prestadoras de Serviço Público, segue as regras ordinárias de licitação;

(2) quando exploradoras de atividade econômica (art. 173, §1º, III), a lei que estabelece o estatuto da PJ e
de suas subsidiárias, disporá sobre a licitação simplificada, observando os princípios da AP. A lei não foi
criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados à atividade-meio, a regra
é licitar, excepcionalmente não se licita quando houver dispensa ou inexigibilidade. Para contratos
relacionados à atividade-fim, NÃO TEM LICITAÇÃO, sendo sempre caso de inexigibilidade, porque
inviabilizaria a atividade econômica, frustrando a finalidade da sua própria existência.
Regime jurídico
Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime jurídico. Todavia, na verdade, há
um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de ente da Administração Indireta, isto é,
são pessoas jurídicas de direito privado, mas controladas pelo Estado (CARVALHO F.).
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurídica da administração
indireta.
Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder
Público. Com isso o controle governamental deverá ser absoluto, vedando-se acordos de acionistas por
via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes ensejem conduzir ou
embargar a condução da empresa.
Regime Tributário
Como regra geral, não gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 173, §2º (As empresas públicas e
as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado).
Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um serviço em monopólio do
Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de delegação. Por isso têm o tratamento de
FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de
monopólio - STF.
Responsabilidade
Se prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade objetiva. Se causar dano e
não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econômica o regime é privado,
não obedece ao disposto no § 6o., do artigo 37, aplicando-se as regras de direito privado/civilistas (CC ou
CDC). Se não tiver bens, o Estado não responde subsidiariamente.
Prevalece na Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a usuários e
não usuários.
6. Regime de Pessoal
O pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão sujeitos ao regime
celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão “empregado público” vem sendo reservada
atualmente para os agentes públicos que trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e
submetidos ao regime da CLT, não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça
do Trabalho.
O STF firmou orientação de que a demissão de empregado público deve ser motivada, ainda que sem a
abertura de processo administrativo (RE 589998 – Info: 699), em razão da incidência de regras e princípios
de direito público no âmbito do regime jurídico dos empregados públicos.
(...) o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia
não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços
públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF. (...) embora a rigor
as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito privado, elas se submeteriam a
regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do
interesse público. Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de direito
privado em favor de certas regras de direito público.
213
PONTO 11 | Sumário
(...) exemplo dessas restrições, derivadas da própria Constituição: a submissão dos servidores dessas
empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e a exigência
de concurso para ingresso em seus quadros. (...) a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de
argumentação, teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da
impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se imporia, no
caso, que a despedida fosse não só motivada, mas também precedida de um procedimento formal,
assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (...)
(...) Art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal
(“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) § 1º A motivação deve ser
explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”).
Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não
gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada.
Equiparam-se aos servidores públicos quanto:
a) a concursos públicos
b) a regra de acumulação
c) ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto)
d) aos remédios constitucionais
e) a improbidade
f) a finalidades penais
7. Falência das Empresas Estatais?

Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser extintas. A afirmação,
todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da possibilidade de falência das empresas estatais.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a falência somente será possível em casos de empresas
estatais que exercem estritamente atividade econômica empresarial. Em se tratando de prestação de
serviço público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.
Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que “não se aplica o regime falimentar a essas
pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de
serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar
aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral”. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05
(que regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das sociedades de
economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista, também
levou em conta a distinção em razão do objeto das companhias de economia mista: "Ora, dentre as
entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão
que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à
União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de
direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta
afetados à realização de serviços públicos.[...] Por isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas,
que permite a penhora de bens das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de
entidade que preste serviço público".
Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A FALÊNCIA,
sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. (art. 2º, I da lei
11.101/05 – Lei de Falências).
Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal,
quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha predominando no País. Celso Antônio,
214
PONTO 11 | Sumário
mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art. 173), em relação
às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à
falência.
Bens
Regime privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem que está em pessoa
jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de regime de direito público.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Bens ligados diretamente ao serviço são BENS
Bens privados
PÚBLICOS
Regime de direito privado Regime de direito público
Pode haver penhora, hipoteca e penhor Não podem ser objeto de restrição patrimonial
“a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus bens afetados a tal
prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.” (TRF5. 4ª Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007)
“A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de os bens constritos estarem diretamente
afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se
ao mesmo regime jurídico dos bens pertencentes à Fazenda Pública.” (TRF2, AG 200302010056618, DJU
04/03/2009)
9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):

a) ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado
participe;
b) casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleições contra o abuso do exercício de
cargo, emprego ou função na “Administração direta ou indireta”;
c) submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;
d) concurso público para a admissão em cargos ou empregos;
e) proibição de acumular cargos públicos;
f) lei específica autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia mista;
g) autorização legislativa para a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou para a participação delas
em empresas privadas (não precisa uma lei específica para cada subsidiária criada, sendo suficiente
uma autorização genérica, segundo assentou o STF);
h) fiscalização e controle pelo Congresso Nacional;
i) operações de crédito externo e interno submetem-se a limites e condições fixados pelo Congresso
Nacional;
j) vedação a que deputados e senadores aceitem cargos, funções ou empregos e firmem ou
mantenham contratos com empresas públicas e sociedades de economia mista (assim como com
autarquias e pessoas de direito público em geral);
k) contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
l) orçamento fiscal previsto na lei orçamentária anual;
m) concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou alteração de
estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, só poderão ser feitas se
houver prévia dotação orçamentária.
Súmula 517 do STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente”.
Súmula 556 do STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista”.
Súmula 39 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de
215
PONTO 11 | Sumário
sociedade de economia mista”. É preciso atentar para o fato de que a súmula é anterior ao CC/02.
Súmula 42 do STJ: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte
sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.
Súmula 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação por sociedade de
economia mista ou empresa pública”.
OBS: interessante hipótese é a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pública federal. No
caso, a lei autorizaria a transformação ou já transformaria diretamente? Não é possível antecipar, com
segurança, qual seria a solução adotada pelo legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional
anterior, a Lei n° 5.895/73 autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em
empresa pública. Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispôs em seu art. 1° que “o Departamento dos
Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública”, ou seja, a lei transformou diretamente.
Sob a CF de 1988, a questão por enquanto é apenas teórica e ao que parece não apresenta uma solução
fechada.
Criação de subsidiárias
Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública
ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. “Nada impede que a entidade primária
institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem um único acionista (art. 251, da Lei
6.404/197615)”.
Requisito: Autorização legislativa para a criação específica ou dada genericamente pela lei disciplinadora da
EP ou SEM original, autorizando desde logo a criação das subsidiárias - art. 37, XX como já decidido pelo
STF: "(...) É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que
a lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1649).
Concurso TRF5, 2005: Não há restrição legal para que empresa pública contrate com sua subsidiária, com
dispensa de licitação, prestação de serviços ou aquisição de bens. R: CERTO
Propriedade industrial. Noções gerais. Regime jurídico. Invenção. Desenho industrial. Modelo
de utilidade. Marca.
a. Propriedade intelectual (Industrial e Autoral)

CONCEITO: conjunto dos direitos resultantes das concepções da inteligência e do trabalho intelectual,
vistos principalmente sob a perspectiva do proveito que deles pode resultar costuma-se denominar
genericamente como “propriedade intelectual” (Gama Cerqueira).
PREVISÃO: CF/, art 5°, XXIX: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do País”.
Propriedade intelectual e genero; as especies sao: a propriedade industrial; e a propriedade autoral.
Direito autoral Propriedade industrial

Relaciona-se com a propriedade literária, Estudada pelo direito empresarial.
científica ou artística e de programas de OBS.: CUP, art. 1º “a propriedade industrial
15
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o
artigo 8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas
ações, ou nos termos do artigo 252.
216
PONTO 11 | Sumário
computador, sendo materia de direito entende-se na mais ampla acepçao e aplica-se nao
civil. so a industria e ao comercio propriamente ditos,
mas tambem as industrias agrícolas e extrativas e a
todos os produtos manufaturados ou naturais”.
O autor da obra tem o direito de explorar Garante a exploraçao, com exclusividade, do objeto
exclusivamente, mesmo que não tenha protegido àquele que requerer em primeiro
efetuado qualquer registro, bastando lugar referido privilegio, pouco importando quem
comprovar ser o autor. seja o autor da invençao.
O direito decorre da criaçao, sendo o Decorre de ato administrativo de natureza
eventual registro meramente declaratório. constitutiva.
Protege tanto o aspecto externo da invenção ou
Só protege a forma externa da idéia, não modelo de utilidade, como a ideia que
ela própria. Ãssim, qualquer pessoa pode possibilitou sua criação. Ãssim, se foi patenteada
escrever um livro sobre Direito Comercial, uma maquina de transformar agua em gasolina que
mas nao se pode copiar trechos inteiros da tem determinada conformaçao física, uma outra
obra de outro autor, principalmente sem os pessoa não poderá requerer a patente de maquina
devidos creditos. fisicamente diferente, mas que funcione de acordo
com a mesma ideia subjacente a primeira.
Sao, na verdade, direitos de cunho intelectual que realizam a proteçao de vínculos (pessoais e
patrimoniais) do autor ou do empresario com sua obra ou criaçao, de índole especial, sui generis, a
justificar uma disciplina normativa específica. Sao obras intelectuais as criaçoes do espírito expressas
por qualquer meio (tangível ou nao). Ã palavra “propriedade” empregada para abranger as situaçoes
de titularidade de direitos patrimoniais referentes aos objetos da criaçao intelectual nao pode ser
assimilada no conceito de propriedade tal como definida no NCC, art. 1228. Por isso, atualmente, tais
situaçoes encontram-se reguladas em leis específicas diante da constataçao de suas peculiaridades.
b. Finalidade da lei de propriedade industrial

Ã Lei 9.279/96 tem por finalidade maior garantir a exclusividade de uso de uso dos bens móveis. Sua
funçao social consiste no incentivo à pesquisa e desenvolvimento tecnológico.
Os caminhos para essa proteçao, utilizados pelo que detem exclusividade de uso sobre determinado
bem, sao:
- Utilização própria ou;
- Licença de uso para terceiro interessado
* Ã remuneraçao decorrente da licença de uso de bens da propriedade industrial se chama royalties
Diante da importancia da proteçao aos direitos de propriedade industrial, realizou-se a Convençao de
Paris para harmonizar o sistema nacional de proteçao a propriedade intelectual. Depois, foi celebrado
o acordo TRIPS (Ãcordo relativo aos aspectos do direito de propriedade intelectual relacionados com o
comercio), integrante de um conjunto de acordo assinados em 1994 (Rodada do Uruguai), dando
origem a OMC. O Brasil ratificou ambas as convençoes.
Para o STJ, o acordo TRIPS e aplicavel no Brasil a partir do ano 2000, nao gerando obrigaçoes em
relaçao a atos constituídos antes de sua vigencia. (REsp 1096434)
Em funçao da adoçao, pela legislaçao brasileira, dos preceitos da Convençao de Paris, a LPI
contemplou os princípios da prioridade e da assimilaçao no seu art. 3º, determinando a aplicaçao da
lei ao pedido de patente ou de registro provenientes do exterior e depositado no país por quem tenha
proteçao assegurada por tratado em vigor no Brasil (princípio da prioridade) e aos nacionais ou
pessoas domiciliados em país que assegure aos brasileiros a reciprocidade de direitos iguais (princípio
da assimilaçao).
c. Proteção
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PONTO 11 | Sumário
Sao bens integrantes da propriedade industrial: Invençao, Modelo de utilidade, Desenho industrial e
Marca (IMDM).
OBS: Ã Lei de Propriedade Industrial tambem cuida de dois outros assuntos (art. 2º):
- Repressão à falsa indicação geográfica;
- Repressão à concorrência desleal.
Os direitos industriais sao concedidos pelo Estado, atraves de uma autarquia federal, o INPI. Nasce
para o interessado o direito a exploraçao exclusiva do objeto da patente ou do registro a partir do ato
concessivo correspondente (patente ou registro).
d. Patente
Título de monopólio temporário sobre uma invenção ou modelo de utilidade, outorgado pelo
Estado aos inventores/autores (PF ou PJ) detentores de direitos sobre a criação para
exploração econômica.
O inventor se obriga a revelar detalhadamente todo o conteudo tecnico da materia protegida pela
patente. Quando encerrado o período de proteçao, cai em domínio publico e todos podem ter acesso
aquele conteudo tecnico.
OBS: patente nao se confunde com o segredo industrial. Segredo industrial é a invenção não levada
à patente, que por nao ter seus dados revelados publicamente tera proteçao a informaçao por tempo
indeterminado (ate quando descobrirem). Ex: formula da coca-cola; do nescafe; etc.
e. Invenção
E o produto da inteligencia humana de efeito tecnico ou industrial, ou seja, que objetiva criar bens ate
entao desconhecidos, para aplicaçao tecnica ou industrial.
Conceito: dos quatro bens, a invençao e a única não definida pela lei, pois ha uma dificuldade de se
conceituar o instituto. Ãssim, o legislador preferiu usar um criterio de exclusao, apresentando uma
lista de manifestaçoes do intelecto humano que nao se consideram abrangidas no conceito (art. 10):
I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contabeis, financeiros, educativos,
publicitarios, de sorteio e de fiscalizaçao; IV - as obras literárias, arquitetonicas, artísticas e
científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si (protegido pelo direito
autoral); VI - apresentaçao de informaçoes; VII - regras de jogo; VIII - tecnicas e métodos
operatorios ou cirúrgicos, bem como metodos terapeuticos ou de diagnostico, para aplicaçao no
corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos
encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e os processos biologicos naturais.
f. Modelo de utilidade
Seu conceito decorre do conceito de invençao. E uma especie de aperfeiçoamento ou melhoria de
uma invenção preexistente.
Ãrt. 9º. E patenteavel como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível
de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo,
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PONTO 11 | Sumário
que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricaçao.

O STJ ja entendeu que churrasqueira sem fumaça é modelo de utilidade, pois aqui ha uma melhoria para a
churrasqueira (invençao que ja existia).
g. Requisitos (art. 8º)

Ã patenteabilidade de invençoes e modelos de utilidade esta sujeita aos seguintes requisitos (Ulhoa):
A) Novidade: Novo e “aquilo que não está compreendido no estado da técnica quando do pedido
da patente (LPI, art. 11)”. O estado da tecnica abrange todos os conhecimentos a que pode ter acesso
qualquer pessoa, especialmente os estudiosos de um assunto, no Brasil ou no exterior.
Note: Ã legislaçao exige novidade ABSOLUTA, tanto no exterior quanto no Brasil. Para aferiçao
unicamente da novidade, o conteudo completo de pedido de patente (ou de registro) depositado no
Brasil, e ainda nao publicado, sera considerado como incluído no estado da tecnica a partir da data de
deposito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que
subsequentemente (§2º).
Nao se compreende no estado da tecnica a divulgaçao da invençao ou do modelo de utilidade, seja pelo
inventor, pelo INPI ou por terceiros mediante informaçoes obtidas do inventor, se isso ocorrer nos 12
meses que antecederem a data do deposito – trata-se do chamado período de graça.
B) ATIVIDADE INVENTIVA (art. 13): Ã atividade e inventiva sempre que, para um especialista no
assunto, nao decorra, de maneira obvia ou evidente, do estado da tecnica.
C) APLICAÇÃO INDUSTRIAL: somente a invençao ou modelo suscetível de aproveitamento industrial
pode ser patenteado (art. 14 e 15).
D) DESIMPEDIMENTO (ART. 18): a lei proíbe, por razoes de ordem tecnica ou de atendimento ao
interesse publico, a patenteabilidade de determinadas invençoes ou modelos quando (art. 18):
- forem contrários à moral, bons costumes, segurança, ordem e saude publica (requisitos da validade
de qualquer fato jurídico);
- forem resultado de transformação do núcleo atômico (o exercício de atividades nucleares esta
sujeito a monopolio da Uniao e somente e admissível para fins pacíficos – art. 21, XXII, CF/88);
- forem seres vivos, no todo ou em parte, exceto os micro-organismos transgenicos, desde que
presentes os requisitos da patenteabilidade e que nao sejam mera descoberta.
h. Titularidade
O Brasil adotou o Sistema Declarativo: ha uma presunçao de que o titular e aquele que depositou
primeiro. Nao e quem inventou primeiro ou quem teve a ideia primeiro.
i. Licença compulsória
Ã licença voluntaria e aquela por meio do qual o titular da patente a concede a algum interessado. Ja a
licença compulsoria esta prevista nos arts. 69 e 71 da LPI e cuida do que popularmente se chama de
“quebra de patente”. O o titular ficara sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer
os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou por meio dela exercer abuso de poder economico,
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PONTO 11 | Sumário
por decisao administrativa ou judicial (art. 68). Nao se trata de perda da patente, mas de utilizaçao
imposta por interesse publico (funçao social da propriedade).
Tambem enseja a licença compulsoria os casos de interesse público ou emergência nacional,
quando o titular da patente não atende à necessidade existente. São requisitos dessa licença:
- Deve ser declarado por ato do Poder Executivo Federal. (Recentemente editou-se o Dec 6108/07,
declarando interesse publico aos coqueteis de ÃIDS).
- Essa licença não possui exclusividade: qualquer interessado pode produzir;
- Ela e temporária – cessada a emergencia nacional ou o interesse publico, cessara tambem a licença
(no caso do Dec 6.108/07 - 5 anos).
OBS: Nao pode haver prejuízos para o titular da patente (recebera royalties por cada produto
produzido).
j. Prazos
Art. 40. Ã patente de invençao vigorara pelo prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade pelo prazo
15 anos contados da data de deposito.
Parágrafo único. O prazo de vigencia nao sera inferior a 10 anos para a patente de invençao e a 7
(sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessao, ressalvada a hipotese
de o INPI estar impedido de proceder ao exame de merito do pedido, por pendencia judicial
comprovada ou por motivo de força maior.
Nao havera prorrogaçao, em nenhuma hipotese, do prazo de duraçao da patente.
k. Registro
Os registros concedidos pelo INPI referem-se a dois diferentes bens industriais: o Desenho Industrial
(design) e as Marcas.
Art. 2º Ã proteçao dos direitos relativos a propriedade industrial, considerado o seu interesse social e
o desenvolvimento tecnologico e economico do País, efetua-se mediante:
II - concessao de registro de desenho industrial;
III - concessao de registro de marca; (...)
l. DESENHO INDUSTRIAL
O desenho industrial (design) e a alteraçao da forma dos objetos. Esta definido na lei:
Ãrt. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o
conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto,
proporcionando resultado visual novo e original na sua configuraçao externa e que possa
servir de tipo de fabricação industrial.
Ã sua característica de fundo e a futilidade, por isso, a doutrina apelidou o desenho industrial de
desenho fútil. Ou seja, a alteraçao que o desenho industrial introduz nos objetos nao amplia a sua
utilidade, apenas o reveste de um aspecto diferente. Ex: a cadeira “Tres pes” (marco do Modernismo,
no design brasileiro) que nao tem mais utilidade que qualquer outra cadeira.
Nao se considera desenho industrial qualquer obra de carater puramente artístico (art. 98) porque o
DI tem funçao utilitaria e possibilidade de ser industrializado, enquanto que a obra de arte, em regra,
nao traz consigo nenhuma característica funcional, mas tao-somente estetica e decorativa, e tambem
nao e produzida em escala industrial. Segundo Ulhoa o que distingue um de outro e “a articulaçao
entre forma e funçao”, existente no desenho industrial e ausente na obra de arte.
Para diferenciar modelo de utilidade e desenho industrial precisa-se saber se houve alguma melhoria
(Caso da churrasqueira sem fumaça).
220
PONTO 11 | Sumário
Tambem tem como requisito a novidade: desenho industrial nao compreendido no estado da tecnica.
(art. 96), porem, diferente da patente, o período de graça sera de 180 dias (art. 96 § 3º).
1. Requisitos do registro do desenho industrial

a) NOVIDADE: ou seja, tudo aquilo que nao se encontra no estado atual da tecnica;
b) ORIGINALIDADE: o desenho levado a registro deve ter uma apresentaçao visual que o distinga
essencialmente dos demais ja registrados;
c) DESIMPEDIMENTO: que sao as hipoteses taxativamente previstas na lei em que sera negado o
registro; assim, nao se pode registrar:
- qualquer obra de caráter puramente artístico (obra de arte que, como visto, nao guarda a
necessaria articulaçao entre forma e funçao);
- aqueles ofensivos à moral e aos bons costumes ou a honra ou imagem de pessoas, ou a liberdade
de consciencia, crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneraçao;
- que ostente apenas a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela
determinada essencialmente por consideraçoes tecnicas ou funcionais (ou seja, lhe falta
originalidade).
Ã concessao do registro de desenho industrial independe da prévia verificação, pelo INPI, da sua
novidade e originalidade. Ãpenas a inexistencia dos impedimentos e checada pela autarquia, antes
da expediçao do certificado. Se, em momento posterior, restar demonstrado o desatendimento dos
requisitos do registro, o INPI instaura de ofício, ou mediante provocação, o processo de nulidade
do registro concedido.
2. Prazo
O registro do desenho industrial vigora por 10 anos, contados do deposito, prorrogavel por ate 3
períodos sucessivos de 5 anos cada.
Ã prorrogaçao deve ser pedida no ultimo ano de vigencia do registro, com pagamento da respectiva
retribuiçao. Perdido o prazo, a prorrogaçao so pode ser pedida ate 180 dias depois e mediante
pagamento de retribuiçao adicional.
m. Marca
CONCEITO: sinal distintivo visualmente perceptível, nao compreendido nas proibiçoes legais (art. 122)
Ã marca e um bem móvel incorpóreo designativo que identifica produtos e serviços, abrangendo
nao so expressoes linguísticas, mas tambem desenhos, logotipos, etc., desde que individualizadores do
produto ou do serviço, e nao da pessoa ou do estabelecimento. Nao se confunde com outros
designativos presentes na empresa, como o nome empresarial e o título de estabelecimento.
Ã marca e um sinal distinguível visualmente, por meio do qual os produtos ou serviços sao
identificados e assim podem ser discernidos dos demais.
“Ã marca, cuja propriedade e consagrada pelo art. 5º, XXIX da CF, se constitui um sinal distintivo de
percepçao visual que individualiza produtos e/ou serviços. O seu registro confere ao titular o direito
de usar, com certa exclusividade, uma expressao ou símbolo.” (Nancy Ãndrighi).
STJ: O Brasil adotou o Sistema Atributivo: somente com o registro da marca no INPI e que se garante
221
PONTO 11 | Sumário
o direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular, salvo marca notoriamente conhecida.
Ã marca identifica um bem singular. Não existe marca sonora, olfativa ou gustativa. Vale destacar,
mais uma vez, que “marca”, segundo a lei brasileira, e sinal obrigatoriamente identificavel pela visao.
Ã marca e suscetível de transmissão a terceiros – seja por licenciamento, seja por cessao (inter
vivos ou por via hereditaria) –, a marca e um elemento integrante do estabelecimento empresarial. No
Brasil, e objeto de registro no INPI, razao por que e protegida em todo o país.
Princípio da especialidade ou especificidade: Depois do registro no INPI, apenas o titular desta
marca podera utiliza-la em todo o territorio nacional. Contudo, em regra, no Brasil, a proteçao da
marca impede que outras pessoas utilizem-na apenas em produtos ou serviços similares, podendo a
mesma marca ser usada por terceiros em produtos ou serviços distintos. Ãssim, a proteçao da marca
se submete, portanto, ao princípio da especialidade, ou seja, a marca registrada somente e protegida
no ramo de atividade que o seu titular atua. (REsp 1079344)
Especies (art. 123):
I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro identico,
semelhante ou afim, de origem diversa;
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas ou especificaçoes tecnicas, notadamente quanto a qualidade, natureza, material
utilizado e metodologia empregada; e
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de
uma determinada entidade.
1. Requisitos do registro da marca

a) NOVIDADE RELATIVA: e exigida para que a marca cumpra a sua finalidade, que e identificar
produtos e serviços, destacando-os dos seus concorrentes. Se a marca nao for nova, nao atendera a
essa finalidade. Não é exigida a novidade absoluta para a concessão do registro. Nao e necessario
que o requerente tenha criado o sinal, em sua expressao linguística, mas que lhe de, ou ao signo nao-
linguístico escolhido, uma nova utilizaçao.
Ã novidade relativa esta relacionada a classificaçao de produtos listados no INPI. E de acordo com essa
classificação que temos que analisar a “novidade”.
Esse impedimento nao e absoluto, pois duas marcas iguais/semelhantes ate podem ser registradas em
uma mesma classe, desde que nao se verifique a possibilidade de confusao entre os produtos ou
serviços a que se referem. E respeitado o princípio da especificidade: em suma, sempre que o
consumidor, diante de certo produto/serviço, nao possa minimamente confundi-lo com outro
identificado com marca igual/semelhante. Segundo o STJ, o direito de exclusividade de uso de marca,
decorrente do seu registro no INPI, e limitado à classe para a qual é deferido, nao sendo possível a
sua irradiaçao para outras classes de atividades (REsp 1114745). Exceção ao princípio da
especificidade: Marca de alto renome
b) NÃO COLIDÊNCIA COM MARCA NOTÓRIA: Marca notória é aquela ostensivamente pública e
conhecida, de popularidade internacional e que independe de registro no INPI para ter
proteção legal. Ex.: Sony. Isso porque o Brasil e signatario da Convençao da Uniao de Paris, pela qual
os países consignatarios devem proteger a marca notoria. Ã marca notoria, assim como as demais
marcas, so e protegida dentro do seu setor mercadologico. Ã ideia aqui e proteger o consumidor,
evitando que seja induzido a erro, objetivando ainda evitar a pirataria.
Marca notoria so vai ter essa proteçao dentro do seu ramo de atividade.
Nao se pode confundir marca notoria com marca de alto renome.
Marca de alto renome: E uma situaçao especial, em que se encontram certas marcas, amplamente
conhecidas pelos consumidores (ex.: Coca-Cola, Natura, Fiat, Pirelli). O titular da marca, registrada em
uma ou mais classes, pode requerer ao INPI que lhe atribua a qualidade de “alto renome”. Deve faze-lo,
necessariamente, como meio de defesa. Se a autarquia considerar que a marca dele e mesmo
amplamente conhecida, a sua proteçao deixara de ser restrita ao segmento de produtos ou serviços
222
PONTO 11 | Sumário
passíveis de confusao, e se estendera para todas as atividades economicas.

Ã Resoluçao n. 121/05 do INPI, em seu art. 2º, fornece um conceito para marca de alto renome:
“Considera-se de alto renome a marca que goza de uma autoridade incontestavel, de um conhecimento
e prestígio diferidos, resultantes da sua tradiçao e qualificaçao no mercado e da qualidade e confiança
que inspira, vinculadas, essencialmente, a boa imagem dos produtos ou serviços a que se aplica,
exercendo um acentuado magnetismo, uma extraordinaria força atrativa sobre o publico em geral,
indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados e transcendendo a funçao a que se
prestava primitivamente, projetando-se apta a atrair clientela pela sua simples presença.”
Durante o prazo de 5 anos ele nao precisara produzir prova de alto renome da marca, quando
impugnar pedidos formulados por outros empresarios ou pleitear a anulaçao de registro concedido.
Nao sera admitida a simples prorrogaçao da anotaçao apos a sua expiraçao. Expirado o prazo de
vigencia devera o interessado promover, novamente pela via incidental, a demonstraçao da
subsistencia do alto renome de sua marca.
Ã anotaçao de marca de alto renome junto ao INPI permite, ainda, a implementaçao da Resoluçao
01/98 do Comite Gestor da Internet (art. 2º, III, “b” do Ãnexo I) que veda a possibilidade de registro
de nome de domínio que representem marca de alto renome de titularidade de terceiro.
Marca notória (art. 126) Alto renome (art. 125)

Não precisa de registro para ser protegida Precisa ser registrado
So tem proteçao no ramo de atividade Tem proteçao em todos os ramos de atividade
Precisa ter reconhecimento internacional Reconhecimento no país
Tem proteçao em todos os países que assinaram So tem proteçao no territorio nacional.
o acordo da CUP.
Exceçao ao Princípio da Territorialidade (STJ) Exceçao ao Princípio da Especificidade (STJ)
O titular de uma marca detém legítimo interesse em obter, por via direta, uma declaração geral
e abstrata de que sua marca é de alto renome. O art. 125 da LPI nao estabeleceu os requisitos
necessarios a caracterizaçao do alto renome de uma marca, sujeitando o dispositivo legal a
regulamentaçao do INPI. Porem, o INPI editou a Resoluçao nº 121/05 prevendo apenas o
reconhecimento do alto renome de uma marca pela via incidental. Porem, como o titular tem direito
constitucional de proteçao integral da marca, o Judiciario pode suprir a omissao administrativa e
determinar ao INPI que analise o pedido na via direta. Contudo, inercia da Ãdm. Publica nao autoriza o
Poder Judiciário a decidir o mérito do processo administrativo, mas apenas determinar que
seja concluído em tempo razoável. (REsp 1162281).
C) NÃO IMPEDIMENTO LEGAL: Uma marca nao pode ter impedimento legal. Este obsta o registro do
signo como marca, mas nao a sua utilizaçao na identificaçao de produtos ou serviços. Ex.: o empresario
pode adotar a bandeira nacional estilizada, para identificar mercadorias ou atividades, mas nao
podera exercer direito de exclusividade sobre ela.
Todos os casos de impedimento legal estao expressamente previstos no art. 124 da LPI. Ex: brasao,
armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, publicos, nacionais, estrangeiros
ou internacionais, bem como a respectiva designaçao, figura ou imitaçao.
2. Jurisprudência recente:
Para que o juízo estadual negue a proteção conferida pelo registro da marca ou do desenho
industrial, e necessario que, antes, a invalidade desse registro tenha sido reconhecida pelo juízo
federal competente, em processo que conte com a participaçao do INPI. Segundo o art. 57 da LPI, a
açao de nulidade de patente sera ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando nao for autor,
intervira no feito. Ãssim, para que o juízo estadual negue a proteçao conferida pelo registro do
desenho industrial, seria necessario que, antes, a invalidade desse registro tivesse sido reconhecida
223
PONTO 11 | Sumário
pelo juízo federal competente, em processo que contasse com a participaçao do INPI. Ainda que a LPI
preveja, em seu art. 56, §1o, a possibilidade de alegação de nulidade do registro como matéria
de defesa, a melhor interpretação de tal dispositivo aponta no sentido de que ele deve estar
inserido numa ação que discuta, na Justiça Federal, a nulidade do registro. Nao faria sentido
exigir que, para o reconhecimento da nulidade pela via principal, seja prevista uma regra especial de
competencia e a indispensavel participaçao do INPI, mas para o mero reconhecimento incidental da
invalidade do registro nao se exija cautela alguma. (REsp 1132449).
E possível ao titular do registro de marca, apos conceder licença de uso, impedir a utilizaçao da marca
pelo licenciado quando nao houver observancia a nova padronizaçao dos produtos e dos serviços,
ainda que o uso da marca tenha sido autorizado sem condiçoes ou efeitos limitadores. Mesmo a rede
nacional tendo conferido licenciamento para que a empresa “XYZ” fizesse uso da marca, ela continua
sendo a titular do registro da marca e, como tal, pode exercer controle sobre as especificaçoes,
natureza e qualidade dos produtos ou serviços prestados pelo licenciado, conforme previsto no art.
139 da LPI. Marca é um conceito mais abrangente que a mera denominação. Ã marca traz em si o
conceito do produto ou serviço que a carrega, identificando-o e garantindo seu desempenho e
eficiencia; possui feiçao concorrencial, distinguindo-a em relaçao as marcas dos concorrentes; facilita
o reconhecimento e a captaçao de clientes; diminui o risco para a clientela, que conta com a
padronizaçao dos produtos, serviços, atendimento e demais atributos que a cercam. Ãssim, ao receber
a licença de uso de uma marca, o licenciado compromete-se, ex lege (por força de lei), a preservar a
integridade e a reputaçao da marca, obrigando-se a zelar por ela. (...) Dessa forma, a não observância
dos padrões dos produtos e serviços pelo licenciado para o uso da marca demonstra seu uso
indevido e autoriza a tutela inibitória para impedir a utilização. Mostra-se irrelevante o fato
acerca de o contrato de licenciamento nao prever essas obrigaçoes ao licenciado, pois e da essencia da
propria marca que, quando utilizada por terceiros, tenha suas características respeitadas, ja que a
inobservancia dos traços distintivos desvirtua a sua existencia. (REsp 1387244)
Marcas fracas ou evocativas, que constituem expressao de uso comum, de pouca originalidade,
atraem a mitigaçao da regra de exclusividade decorrente do registro, admitindo-se a sua utilização
por terceiros de boa-fé. O monopolio de um nome ou sinal generico em benefício de um comerciante
implicaria uma exclusividade inadmissível, a favorecer a detençao e o exercício do comercio de forma
unica, com prejuízo nao apenas a concorrencia empresarial - impedindo os demais industriais do
ramo de divulgarem a fabricaçao de produtos semelhantes atraves de expressoes de conhecimento
comum, obrigando-os a busca de nomes alternativos estranhos ao domínio publico - mas sobretudo ao
mercado em geral, que teria dificuldades para identificar produtos similares aos do detentor da marca.
MARCA EVOCATIVA: E aquela que se utiliza, em sua composiçao, de uma palavra de uso comum que
remete ao produto ou serviço. Evocativa vem de “evocar”, verbo que significa “trazer a lembrança”.
Ãssim, marca evocativa e aquela que traz a lembrança (que evoca) o proprio nome do produto ou
serviço. Ã marca evocativa possui reduzido grau de distintividade, por estar associada ao produto ou
serviço que pretende assinalar. Em outras palavras, ela nao se distingue tanto de outras marcas
porque utiliza, no todo ou em parte, o proprio nome do produto ou serviço. Nao possui, portanto,
“características distintivas”.
Exemplos de marcas evocativas: Chokito®, chocobon® (que remetem ao chocolate). Caso alguem
registre uma marca parecida envolvendo, no todo ou em parte, a palavra “chocolate”, nao se podera
dizer, a princípio, que houve uma violaçao a essas marcas anteriormente registradas.
Marcas evocativas possuem proteçao limitada. Por nao ter características distintivas, as marcas
evocativas sao consideradas “marcas fracas”. Possuem um ambito de proteçao limitado, de modo que a
exclusividade a elas conferida admite mitigaçao. Ãssim, a ideia de que somente quem registrou a
marca evocativa podera utilizar aquele nome ou nomes parecidos e flexibilizada. Segundo aponta, com
razao, a Min. Nancy Ãndrigui, conferir monopolio para que apenasum comerciante utilize um nome ou
sinal generico seria aceitar uma exclusividade inadmissível. Isso porque os demais comerciantes
ficariam impedidos de divulgarem afabricaçao de produtos semelhantes atraves de expressoes de
224
PONTO 11 | Sumário
conhecimento comum, obrigando-os a busca de nomes alternativos estranhos ao domínio publico. Ã

LPI proíbe o registro de marcas genericas: Art. 124. Nao sao registraveis como marca: (...) VI - sinal de
carater generico, necessario, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relaçao com o
produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do
produto ou serviço, quanto a natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e epoca de produçao ou
de prestaçao do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;
MARCA GENÉRICA≠ MARCA EVOCATIVA: O conceito das duas e muito parecido. Ãlem disso, pode
acontecer de uma marca ser registrada e, com o tempo, passar a ser utilizada de forma generica no
mercado, flexibilizando o direito do titular a exclusividade. Foi o que aconteceu no caso dos autos.
Ã empresa “Z” detem o registro da marca “paleteira” junto ao INPI desde 1972. Segundo a Min.
Relatora, e provavel que, ha mais de 40 anos, o vocabulo “paleteira” (que nada mais e do que o nome
dado ao veículo proprio para o transporte de paletas) ainda nao fosse tao difundido no mercado, o que
levou o INPI a ignorar as restriçoes da lei para registro. Ãtualmente, no entanto, o termo “paleteira”
constitui expressao de uso comum, cujo uso exclusivo, enquanto marca, ha de ser visto com
temperamento. (Resp 1325621)
Ã “importaçao paralela” (“mercado cinza”) consiste na importaçao de determinado produto, por uma
pessoa física ou jurídica, sem que isso ocorra por meio do importador ou distribuidor exclusivo
daquela marca.Ã “importaçao paralela”, mesmo que de produtos originais (nao piratas), e, em regra,
proibida, se nao houver consentimento do titular da marca (art. 132, III, da Lei 9.279/96). No caso
concreto, durante varios anos, o titular da marca consentiu que houvesse a “importaçao paralela”. De
maneira subita, o titular passou a recusar a importaçao do produto por quem nao fosse distribuidor
exclusivo da marca.O antigo importador tentou continuar comercializando o produto, mas o STJ
entendeu que, tendo sido manifestada a oposiçao do titular da marca, nao e mais possível que tais
produtos continuem sendo importados e comercializados por outra pessoa que nao a distribuidora
exclusiva do bem. Por outro lado, o STJ considerou que esta recusa de vender ocorrida de forma
repentina gerou o direito do antigo importador ser indenizado pelos lucros cessantes experimentados.
Obs1: situaçoes excepcionais em que a “importaçao paralela” e permitida, como no caso de ser
necessario fornecer determinados produtos a populaçao, estimular a concorrencia para evitar a
formaçao de monopolios ou carteis ou, entao, para atender determinadas areas do consumo. Como
exemplo de situaçao excepcional, podemos mencionar a importaçao de medicamentos.
Obs2: Princípio da exaustao dos direitos sobre a marca (art. 132, III, da LPI)
Segundo este princípio, apos a primeira venda do produto no mercado, o direito sobre a marca se
esgota, de modo que o titular da marca nao podera mais invocar o direito de exclusividade para
impedir as vendas subsequentes. Esse princípio e tambem chamado de “doutrina da primeira venda”
(first sale doctrine). Ãssim, a partir da primeira venda do produto no mercado, com consentimento
do titular da marca, ocorre a “exaustao” ou “esgotamento” do uso da marca, de forma que o referido
titular não pode mais impedir que outras pessoas vendam/revendam o produto.
O princípio da exaustao foi adotado no Brasil, contudo, apenas quanto ao mercado interno (e nao no
mercado internacional), permitindo a comercializaçao paralela interna (ou nacional).
Ã LPI, contudo, afasta o princípio da exaustao quanto ao mercado internacional, permitindo que o
titular da marca possa proibir o comercio do produto/serviço no caso de exportaçao paralela, bem
como o estrangeiro de titular da marca pode proibir a importaçao paralela. (REsp 1200677)
O titular do registro de marca, apos conceder licença de uso, pode impedir sua utilizaçao pelo
licenciado se nao houver observancia a nova padronizaçao dos produtos e dos serviços, ainda que o
uso da marca tenha sido autorizado sem condiçoes ou efeitos limitadores. (art. 139) (REsp 1387244)
Ã propaganda comparativa e forma de publicidade na qual se compara, explícita ou implicitamente,
produtos ou serviços concorrentes, a fim de conquistar a escolha do consumidor. Em nosso país, nao
ha lei definindo o que seja publicidade comparativa. Ã doutrina e o Codigo Brasileiro de
Ãutorregulamentaçao Publicitaria do CONÃR afirmam que a publicidade comparativa, em regra, e
225
PONTO 11 | Sumário
permitida, desde que nao viole alguns princípios. Segundo decidiu o STJ, e lícita a propaganda
comparativa entre produtos alimentícios demarcas distintas e de preços proximos no caso em que:
a) a comparaçao tenha por objetivo principal o esclarecimento do consumidor;
b) as informaçoes vinculadas sejam verdadeiras, objetivas, nao induzam o consumidor a erro, nao
depreciem o produto ou a marca, tampouco sejam abusivas (art. 37, § 2º, do CDC); e
c) os produtos e marcas comparados nao sejam passíveis de confusao.
Ã publicidade comparativa nao e vedada pelo CDC, desde que obedeça ao princípio daveracidade das
informaçoes, seja objetiva e nao abusiva. De igual forma, em regra, a propaganda comparativa nao e
proibida pela LPI. Para que a propaganda comparativa viole o direito marcario do concorrente, as
marcas devem ser passíveis de confusao ou a mençao a marca do concorrente deve ser feita de
formadepreciativa, acarretando a degradaçao (desgaste do outro produto) e o consequente desviode
clientela. (REsp 1377911)
3. Direito de marca X Nome Empresarial

O fato de o nome empresarial da empresa “A” ter sido registrado primeiro NÃO lhe garante a
prioridade da marca!
O STJ decidiu que a empresa “Ã” mesmo tendo sido registrada na Junta Comercial antes de a empresa
“B” obter o registro da marca no INPI nao tem direito a marca, ainda que esta coincida com seu nome
empresarial. Isso porque as formas de proteçao do nome empresarial e da marca comercial nao se
confundem. Uma coisa e nome empresarial, outra e marca comercial.
NOME EMPRESARIAL MARCA
Em regra, a proteçao do nome empresarial fica Ã proteçao da marca obedece ao sistema
restrita ao Estado de competencia da Junta em que atributivo, sendo adquirida pelo registro
foi registrado o ato constitutivo da empresa. Ex: se a validamente expedido pelo INPI, que
empresa “Ã” registrou seu ato constitutivo na JUCEB assegura ao titular seu uso exclusivo em todo
de Feira, a proteçao sera apenas na BÃ. Essa o territorio nacional (art. 129, caput e § 1º,
proteçao podera ser estendida a todo o territorio da LPI). Em outras palavras, depois do
nacional, desde que seja feito pedido complementar registro no INPI, apenas o titular desta
de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. marca podera utiliza-la em todo o Brasil.
(...) 1. Ãpesar de as formas de proteçao ao uso das marcas e do nome de empresa serem
diversas, a dupla finalidade que esta por tras dessa tutela e a mesma: proteger a marca ou
o nome da empresa contra usurpação e evitar que o consumidor seja confundido
quanto a procedencia do produto.
(...) 4. Disso decorre que, para a aferiçao de eventual colidencia entre denominaçao e marca,
nao se pode restringir-se a analise do criterio da anterioridade, mas deve tambem se levar em
consideraçao os dois princípios basicos do direito marcario nacional: (i) o princípio da
territorialidade, ligado ao ambito geografico de proteçao; e (ii) o princípio da especificidade,
segundo o qual a proteçao da marca, salvo quando declarada pelo INPI de "alto renome" (ou
"notoria", segundo o art. 67 da Lei 5.772/71), esta diretamente vinculada ao tipo de produto
ou serviço, como corolario da necessidade de se evitar erro, duvida ou confusao entre os
usuarios.
5. Ãtualmente a proteçao ao nome comercial se circunscreve a unidade federativa de
jurisdiçao da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo
ser estendida a todo territorio nacional se for feito pedido complementar de arquivamento
nas demais Juntas Comerciais. Precedentes.
6. Ã interpretaçao do art. 124, V, da LPI que melhor compatibiliza os institutos da marca e do
nome comercial e no sentido de que, para que a reproduçao ou imitaçao de elemento
característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua obice ao registro
de marca - que possui proteçao nacional -, necessario, nessa ordem: (i) que a proteçao ao
nome empresarial nao goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a
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PONTO 11 | Sumário
exclusividade sobre o uso do nome em todo o territorio nacional e (ii) que a reproduçao ou
imitaçao seja "suscetível de causar confusao ou associaçao com estes sinais distintivos". (...)
(REsp 1204488) No mesmo sentido: Resp 1184.867
4. Prazo
10 anos contados da concessao, prorrogavel ilimitadamente por períodos iguais e sucessivos (art 133)
Mesma regra do DI para prorrogaçao extemporanea: ate 6 meses da expiraçao e retribuiçao adicional
n. Extinção do direito industrial

Extingue-se o direito industrial pelas seguintes razoes:
- Expiração do prazo de vigência;
- Renúncia do titular: a lei poe a salvo os direitos de terceiros, ao condicionar sua aceitaçao, pelo
INPI, a inexistencia de prejuízos para eles;
- Inobservância do art. 217 da Lei 9.279: o titular de um registro ou patente que tem domicílio no
exterior deve ter representante no país, com poderes para representa-lo no ambito administrativo,
judicial e para receber citaçoes. Se o titular nao tiver representante no país, havera a extinção do
registro/patente.
- Falta de pagamento da retribuição anual;
- Caducidade: ocorre caducidade da marca se alguem deixa de usa-la por mais de 5 anos. Ja a
invençao/modelo de utilidade caducam em 3 anos do desuso ou uso abusivo.
O STJ confere efeitos prospectivos (ex nunc) a declaraçao de caducidade do registro da marca
industrial. Entre outros fundamentos, consignou-se que, se uma marca for cedida/licenciada a
diversas empresas em cadeia sucessoria e a ultima cessionaria/licenciada nao exercer qualquer dos
poderes inerentes a propriedade da marca, tem-se uma situaçao que poe termo a circulaçao de
riquezas. Enquanto, se fossem os efeitos da declaraçao de caducidade ex tunc, na hipotese de um
terceiro interessado apropriar-se daquela marca, esse estaria legitimado a pedir lucros cessantes
referentes a todos os antigos proprietarios. Consectario disso seria o início de uma reaçao em cadeia
de açoes de regresso ate que o penultimo prejudicado pela inercia consiga cobrar do ultimo o prejuízo
decorrente da abstençao de uso, gozo ou fruiçao do sinal industrial. Ãssim, o registro de marcas e
patentes, ao inves de oferecer segurança jurídica ao seu proprietario e eventuais
cessionarios/licenciados, demonstraria um risco ad eternum para quem se aventurasse a adquirir
direitos sobre a marca. (EREsp 964780).
STJ: Ã LPI preve a possibilidade de o registro da marca caducar se nao for usada no seu art. 143:
Ãrt. 143. Caducara o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se,
decorridos 5 (cinco) anos da sua concessao, na data do requerimento:
I - o uso da marca nao tiver sido iniciado no Brasil; ou
II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo
prazo, a marca tiver sido usada com modificaçao que implique alteraçao de seu carater distintivo
original, tal como constante do certificado de registro.
Se o titular da marca registrada no Brasil industrializa, fabrica, elabora o produto em territorio
nacional, claramente inicia e faz uso da marca no Brasil, merecendo toda proteçao legal, pois aqui
empreende, gerando produçao, empregos e riqueza, sendo indiferente que a mercadoria aqui
produzida seja destinada ao mercado interno ou exclusivamente ao externo.
E possível que se reconheça a caducidade do registro da marca quando, em um período de cinco anos,
o valor e o volume de vendas do produto relacionado a marca forem inexpressivos. No caso analisado
pelo STJ, o uso esporadico da marca, com escassas negociaçoes no mercado, foi considerado
inexpressivo dentro da magnitude das operaçoes bilionarias realizadas pela empresa, portanto,
insuficiente para configurar e comprovar o uso efetivo da marca.
Consequências da extinção: extinto, por qualquer motivo, o direito industrial, o respectivo objeto cai
227
PONTO 11 | Sumário
em domínio publico. Qualquer pessoa podera utilizar e explorar economicamente, de modo livre.
PRAZOS DE VIGÊNCIA
Início Duraçao Prorrogaçao Mínimo
Marca Concessao 10 anos Ilimitada* -
Desenho industrial Deposito 10 anos 3 x 5 anos* -
Invençao Deposito 20 anos Vedada 10 anos
Modelo de utilidade Deposito 15 anos Vedada 7 anos
* O pedido de prorrogaçao atrasado so pode ser feito ate 6 meses apos o final da vigencia e sujeita o
interessado ao pagamento de retribuiçao adicional.
o. Processo administrativo no INPI

1. Processo administrativo de patente e registro
O objetivo do processo administrativo do INPI, deflagrado pela apresentaçao de um pedido de patente
ou de registro, e o de verificar se este atende as condiçoes de patenteabilidade ou de registrabilidade,
conforme se trate de invençao/modelo de utilidade ou marca/desenho industrial.
Ãs principais fases sao: o pedido, o depósito, a publicação, o exame e a decisão.
1. Pedido: O processo inicia-se com a formulaçao do pedido pelo interessado, que podera ser pessoa
física ou jurídica, publica ou privada (art. 19, 101 e 128, da LPI), instruído com os elementos
indispensaveis para os casos de patente e de registro.
2. Depósito: junto com o pedido, deve-se dar o deposito do objeto do requerimento, acompanhado
com o pagamento da “retribuiçao” (taxa), pois e ele – o depósito - que irá fixar a prioridade do
pedido de patente ou registro, para efeitos de proteçao (arts. 16 e 127, da lei n.º 9.279/96).
3. Publicação: ato de noticiar aos interessados da existencia do pedido de concessao, para permitir
que terceiros se oponham (arts. 30, 31 e 158), exceto no caso de desenho industrial, hipotese em
que a lei nao exige a publicaçao do pedido.
4. Exame e decisão: por ultimo, segue-se a fase de exame, que se processa de acordo com cada tipo de
pedido formulado (patente ou registro).
OBS1.: o pedido de registro de desenho industrial e o unico, no direito brasileiro, submetido ao
sistema de livre concessão, que dispensa o exame da novidade e originalidade previamente à
outorga do direito de exclusividade. Este exame só será realizado a pedido de titular de desenho
industrial, a fim de garantir o seu certificado e anular o certificado alheio que reproduza um
desenho seu registrado anteriormente (art. 111)
OBS2: Se o processo administrativo de patente e arquivado por inercia do requerente, em nao atender
as exigencias do INPI, a invençao/modelo de utilidade nao pode mais ser patenteada, por ausencia de
novidade.
A. CONCESSÃO DE PATENTE (invençao/modelo de utilidade):
- Titularidade da patente: ha uma presunçao de que e titular da patente aquele que faz o respectivo
requerimento, nao importando qual a data de criaçao ou qual foi o criador.
- Pedido: O pedido de patente deve ser apresentado ao INPI, acompanhado de: a) requerimento
(formulario padrao oferecido pelo INPI); b) relatorio descritivo; c) reivindicaçoes; d) desenho, se for o
caso; e) resumo; f) comprovante de pagamento da retribuiçao relativa ao deposito (art. 19).
Ãpresentado o pedido, ele e submetido a exame formal preliminar (so se analisam formalidades). Se
devidamente instruído, sera protocolado, sendo considerada a data do depósito a mesma da
apresentação (art. 20), lembrando que a data do deposito e o termo inicial da patente.
Se o pedido nao atender as formalidades, mas contiver dados relativos ao objeto, depositante e ao
inventor, podera ser entregue mediante recibo datado. Neste caso, o INPI estabelece as exigencias a
serem cumpridas no prazo de 30 dias, sob pena de devoluçao ou arquivamento da documentaçao.
Cumpridas as exigencias, o deposito sera considerado como efetuado na data do recibo.
228
PONTO 11 | Sumário
Nas reivindicações e que se indica a verdadeira extensao do objeto da patente, com sua descriçao
pormenorizada.
Com o objetivo de propiciar ao depositante prazo para que realize estudo de viabilidades do objeto do
pedido, ou venha a contatar pessoas interessadas em produzi-lo, estabelece a lei que o pedido de
patente sera mantido em sigilo durante 18 meses contados do deposito ou prioridade mais antiga,
apos o que sera publicado (art. 30). Se o titular ja estiver com tudo pronto, ele pode pedir a
antecipaçao da etapa seguinte que e a publicaçao. Ele pede a publicaçao sem que tenha que aguardar o
prazo de 18 meses de sigilo.
Ã publicaçao na revista de propriedade industrial e condiçao indispensavel para a concessao da
patente. Por conta disso, muitos inventores preferem nao patentear o invento, optando pelo chamado
segredo de empresa.
Somente após a concessão da patente e que o terceiro interessado podera requerer sua nulidade, no
prazo de 6 meses da concessão.
- Exame técnico
- Concessão da carta patente: somente apos a concessao da patente, o titular tera o direito de
impedir o uso, a produçao e a venda por terceiro. Nesse sentido, confira o art. 42 da Lei 9279:
O uso indevido da patente por terceiro da ao titular direito a indenizaçao pela utilizaçao indevida,
contada a partir da publicaçao da patente. Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do
conteudo do pedido depositado, anteriormente a publicaçao, contar-se-a o período da exploraçao
indevida para efeito da indenizaçao a partir da data de início da exploraçao. Quando o objeto do
pedido de patente se referir a material biologico, depositado na forma do paragrafo unico do art. 24, o
direito a indenizaçao sera somente conferido quando o material biologico se tiver tornado acessível ao
publico. O direito de obter indenizaçao por exploraçao indevida, inclusive com relaçao ao período
anterior a concessao da patente, esta limitado ao conteudo do seu objeto, na forma do art. 41.
Na pratica, aplica-se o art. 184 (tipifica o crime de patente) aqueles que fazem uso indevido de patente
no bojo do processo de patenteamento.
Patente de empresa
O titular de uma patente pode ser tanto uma pessoa natural quanto uma pessoa jurídica publica ou
privada. Quando a invençao/modelo de utilidade e criada pelo empregado, ha discussao sobre a
titularidade da patente:
a) Titularidade do empregador: quando a invençao e decorrente do contrato de trabalho.
b)Titularidade do empregado: quando a invençao/modelo de utilidade nao estiver contemplado no
contrato de trabalho e o empregado atinja a invençao/modelo de utilidade por meios proprios, sem a
utilizaçao da tecnologia, material e equipamentos do empregador.
c) Titularidade do empregador e do empregado em partes iguais: quando a invençao/modelo de
utilidade nao for objeto do contrato de trabalho, mas for criado com base no material, tecnologia,
equipamentos (meios) do empregador, ressalvada expressa disposiçao contratual em contrario.
Propriedade intelectual da empresa x desenvolvedor pessoa física

Contrato de Trabalho Equipamentos/recursos do Titularidade
empregador
“EMPREGÃDO” nao ha nao utiliza “empregado”
EMPREGÃDO ha utiliza empregador
EMPREGÃDO ha nao utiliza dos dois (cotitulares)
“EMPREGÃDO” nao ha utiliza dos dois (cotitulares)
INFORMATIVO
REQUISITOS DE VALIDADE DE PATENTE DE REVALIDAÇÃO.
Uma patente pipeline concedida no exterior e revalidada no Brasil não pode ser anulada ao
fundamento de falta de um dos requisitos de mérito do art. 8º da LPI, mas apenas por ausência
229
PONTO 11 | Sumário
de requisito especificamente aplicável a ela (como, por ex., por falta de pagamento da anuidade no
Brasil) ou em razao de irregularidades formais.
Ãrt. 8º E patenteavel a invençao que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventivaEaplicaçao
industrial.
B. CONCESSÃO DE REGISTRO
i. Desenho industrial
O pedido e entregue mediante requerimento acrescido de relatorio descritivo, reivindicaçoes,
desenhos ou fotografias, descriçao do campo de aplicaçao e comprovante de pagamento da retribuiçao
relativa ao deposito (art. 101). Se os desenhos ou fotografias forem suficientes, dispensa-se o relatorio
e reivindicaçoes. Neste caso, o prazo de diligencias conferido pelo INPI nao e de 30, mas 5 dias.
Cumpridas as exigencias, como ocorre com a patente, o deposito considera-se efetuado na data da
apresentaçao do pedido (103).
OBS.: ao contrario do pedido da patente, o registro do desenho industrial somente correra em sigilo
caso seja requerido pelo depositante, e somente pelo prazo de 180 dias (e nao 18 meses).
ii. Marca
Ã diferença aqui e a seguinte: apos o protocolo do pedido da marca perante o INPI, sera ele publicado
para apresentaçao de eventuais oposiçoes por terceiros, no prazo de 60 dias (art. 158). Havendo
oposiçao, o depositante sera intimado para se manifestar igualmente no prazo de 60 dias. Decorridos
60 dias do protocolo do pedido, ou apos apresentaçao de eventual oposiçao, o INPI devera proferir
decisao deferindo ou nao o pedido de registro (art. 159).
Depois de expedido o certificado de registro, abre-se novamente a possibilidade de qualquer pessoa
com legítimo interesse requerer sua nulidade perante o INPI, no prazo de 180 dias. Esse procedimento
pode ser proposto de ofício pelo INPI. Ão titular sera ofertado prazo de defesa em 60 dias.
O INPI, ou qualquer pessoa com legítimo interesse, podera intentar, no prazo de 5 anos da concessao,
açao judicial de nulidade de registro de marca perante o foro da justiça federal.
C. DIREITO DE PRIORIDADE
O art. 16 estabelece que sera assegurado o direito de prioridade ao pedido de patente ou registro
industrial apresentados em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organizaçao internacional.
Dessa forma, se houver interesse do titular da propriedade industrial, devidamente depositada em
outro país, em expandir seu direito em territorio brasileiro, devera reivindicar a prioridade no prazo
maximo de:
- 12 meses: Em se tratando de invençao e modelo de utilidade;
- 6 meses: Desenho industrial ou marca. Esse prazo e sempre contado da data do primeiro pedido.
O requisito de novidade, neste caso, tera como base a data de apresentaçao do primeiro pedido (no
exterior), e nao a data em que fora apresentado no Brasil.
2. Processo administrativo de nulidade

Pode ser instaurado de ofício (art. 51), prossegue ainda que extinta a patente (art. 51 § u)
3. Processo judicial de nulidade

Pode ser proposto por pessoa com legítimo interesse ou pelo INPI, que sera sempre intervira.
E possível alegar nulidade de patente como materia de defesa, desde que na JF e com participaçao do
INPI.
Em materia de direito industrial, ha ainda a possibilidade de haver uma ação judicial de
nulidade de patente ou de nulidade de registro, que devera tramitar no âmbito da
Justiça Federal, seja no caso do INPI ser o autor, em razao dele ser autarquia federal, seja
porque a propria lei assim determina (art.57 da LPI), pois o obriga a ser interveniente em tais
demandas. O STJ uniformizou o entendimento divergente entre as 3ª e 4ª Turmas,
prevalecendo a competência do foro do domicílio do autor ou do foro no qual ocorreu o
fato para o julgamento de ação de abstenção de uso de marca cumulada com pedido de
230
PONTO 11 | Sumário
indenizaçao. (STJ, EÃg 783280).
O INPI tem legitimidade passiva em ação que objetive invalidar sua decisão
administrativa declaratória de nulidade de registro marcário em face da precedência
de outro registro. Ãinda que se tratasse de açao de nulidade de registro propriamente dita
(art. 175 da LPI), nao haveria como negar a legitimidade do INPI para figurar no polo passivo
na hipotese, porquanto haveria interesse da autarquia na convalidaçao de sua decisao,
proferida em processo administrativo de nulidade, tendo em vista que eventual invalidaçao
pelo Poder Judiciario implicara comando ao INPI para que desconstitua o registro
anteriormente proferido.
Ãs duas notas especiais desta demanda sao o prazo de resposta do réu (titular da patente ou do
registro controvertido), que e de 60 dias, de modo diverso do prazo ordinario do CPC, e o fato de que
a extinçao dos direito industriais nao determinarem a extinçao do processo sem julgamento do merito,
por perda do objeto, pois como da nulidade podem advir consequencias de ordem penal e patrimonial,
resta interesse de agir mesmo nao existindo mais o direito controvertido.
Deve-se ter cuidado, no entanto, para nao se confundir a açao de nulidade de patente ou de registro,
que devera ter curso na Justiça Federal, com aquela em que se disputa indenizaçao pelo uso indevido
de direito industrial, ou mesmo a cessaçao do uso indevido de marca, por exemplo, pois as duas
ultimas terao curso na Justiça Estadual, pois nela nao ha interesse da Uniao, nem de suas autarquias.
Porem, se o autor de uma demanda inibitoria (visando a obstar o uso indevido de uma marca, por
exemplo) cumulado com um pedido indenizatorio, (pelo uso indevido), acrescer o pedido de nulidade
do registro (p.ex.: titular de marca notoria, que e protegida independentemente de registro), esta
demanda hipotetica devera tramitar na JF, em razao da repercussao da decisao no ambito do INPI
(cancelamento registro – art. 56, § 2º, e art. 57, § 2º da LPI – que deve ser publicado pelo Instituto para
ciencia de terceiros) e em razao da obrigatória intervenção da autarquia no feito, por expressa
determinaçao legal, em razao do pedido cumulado de nulidade.
Em relaçao ao prazo para ajuizamento da açao, observe:
Patente: a açao deve ser ajuizada enquanto a patente for vigente;
Registro: idem.
Marca: prazo de 5 anos, contados da concessao.
Sum. 143/STJ: Prescreve em 5 anos a açao de perdas e danos pelo uso de marca comercial.
O termo inicial do prazo prescricional de 5 anos (art.225 da Lei 9.279/96) para pleitear
indenizaçao pelos prejuízos decorrentes do uso de marca industrial que imite outra
preexistente, suscetível de causar confusao ou associaçao com marca alheia registrada (art.
124, XIX), e a data da violaçao do direito a propriedade industrial e se renova enquanto
houver o uso indevido. (Resp 1320842).
E indevida a cumulaçao, em um mesmo processo, do pedido de reconhecimento de nulidade
de registro marcario com o de reparaçao de danos causados por particular que teria utilizado
indevidamente marca de outro particular. Ã competencia para julgar o pedido anulatorio e da
Justiça Federal, considerando que ha o interesse do INPI, esta autarquia federal (CF, art. 109,
231
PONTO 11 | Sumário
I).No entanto, a açao de indenizaçao volta-se apenas contra a empresa privada, cuidando-se
de demanda entre particulares, cuja apreciaçao compete a Justiça Estadual. Desse modo, nao
e possível a cumulaçao de pedidos, porquanto, na forma do art. 292, § 1o, II, do CPC, esta so e
possível na hipotese em que o mesmo juízo e competente para de todos conhecer: Ãrt. 292. E
permitida a cumulaçao, num unico processo, contra o mesmo reu, de varios pedidos, ainda
que entre eles nao haja conexao. § 1o Sao requisitos de admissibilidade da cumulaçao: II - que
seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; (REsp 1188105)
OBS: PATENTE “PIPELINE”:

O registro sob o sistema “pipeline” nao se submete a regra do art. 8º, ou seja, nao se exige dele
novidade, atividade inventiva e aplicaçao industrial.
Os requisitos para a concessao da patente “pipeline” estao disciplinados nos 230 e 231 da LPI e, uma
vez concedida a patente “pipeline” por outra jurisdiçao, ela nao podera ser anulada invocando-se a
ausencia de um dos requisitos de merito previstos no art. 8º da LPI para a concessao das patentes
ordinarias (novidade, atividade inventiva e aplicaçao industrial).
Ãssim, uma patente pipeline concedida no exterior e revalidada no Brasil nao pode ser anulada ao
fundamento de falta de um dos requisitos de merito do art. 8º da LPI, mas apenas por ausencia de
requisito especificamente aplicavel a ela (ex: falta de pagamento da anuidade no Brasil) ou em razao
de irregularidades formais (REsp 1201454)
Ã patente “pipeline” ( “patente de importaçao” ou “patente de revalidaçao”) e aquela correspondente a
uma patente expedida no exterior, razao pela qual o INPI a registrara no Brasil exigindo menores
formalidades.
“O sistema pipeline de patentes, disciplinado no art. 230 da LPI, desde que cumpridos
requisitos e condiçoes proprias, reconhece o direito a exploraçao com exclusividade ao
inventor cujo invento – embora nao patenteavel quando da vigencia da Lei 5772⁄71 – seja
objeto de patente estrangeira.” (REsp 1092139).
Outra característica da patente do tipo “pipeline” e que ela se refere a substancias, materias ou
produtos que farao parte da formula de produtos finais que ainda estao em fase de desenvolvimento,
ou seja, nao se encontram disponíveis para o comercio. Como o produto ainda nao esta pronto, nao
poderia ser protegido, mas, mesmo assim, a legislaçao abre uma exceçao e aceita a patente da
substancia. Di Biasi: “O termo pipeline - cuja traduçao para o portugues seria tubulaçao - refere-se, no
sentido figurado, aos produtos em fase de desenvolvimento e, portanto, ainda na tubulaçao que liga a
bancada de pesquisa ao comercio. Ou seja, tais produtos e processos nao chegaram ao mercado
consumidor e, por isso, ainda nao poderao ser protegidos. O pipeline tambem pode ser chamado de
patente de revalidaçao”. (Denise Barbosa).
Ãs patentes “pipelines” sao muito utilizadas por industrias farmaceuticas, que fazem o registro da
patente de determinadas substancias que serao utilizadas em medicamentos que ainda nao foram
totalmente aprovados pelos orgaos de regulaçao, de forma que, por isso, ainda nao estao disponíveis
ao mercado consumidor.
Os autores, em geral, defendem o sistema do “pipeline” por ser uma forma de proteger os
investimentos feitos pela industria em novas pesquisas, ja que terao a garantia de que seus direitos
sobre aquele produto serao respeitados quando ele finalmente estiver disponível para a venda. Outros,
no entanto, criticam por afirmar que se trata de uma forma de inibir a concorrencia e a livre iniciativa.
Ã patente “pipeline” e disciplinada nos arts. 230 e 231 da LPI.
Para o STJ, a concessao da patente “pipeline” representa uma mitigação ao princípio da novidade.
Ãlem disso, nesse sistema de patente nao sao examinados os requisitos usuais de patenteabilidade.
Trata-se, pois, de um sistema de exceçao, nao previsto em tratados internacionais, que deve ser
interpretado restritivamente, seja por contrapor ao sistema comum de patentes, seja por restringir a
concorrencia e a livre iniciativa (REsp 1145637).
PERGUNTAS HIPOTÉTICAS DE UMA PROVA ORAL:

232
PONTO 11 | Sumário
1. Qual a natureza jurídica da averbação de um contrato de licença de exploração de Direito

Industrial junto ao INPI?
Chave: condiçao de eficacia em relaçao a terceiros.
2. Os requisitos para patente e registro evocados pelo INPI para conceder ou negar depósito
são sindicáveis pelo Poder Judiciário? Se sim, qual o fundamento e os limites. Se não, por quê?
Chave: sim, pois alem de serem previstos em lei, sao de ordem tecnica e podem ser objeto de perícia.
3. Diferencie marca notória e marca de alto renome. A qualificação da segunda pelo INPI pode
ser objeto de discussão em sede de ação judicial? Quem teria legitimidade para tanto?
Chave: a primeira e aquela que, como o proprio nome diz, e notoriamente conhecida e recebe proteçao
mesmo sem registro no INPI. Ã proteçao e efetivada pela negativa de registro de marca que reproduza
marca notoria que nao pertença ao requerente. Ã segunda e a marca registrada em varias classes no
INPI e que, a requerimento do interessado e mediante prova de que ela e amplamente conhecida em
mais de uma classe de produtos, recebe da autarquia esta qualificaçao e passa a ter proteçao no
ambito de todas as classes de produtos existentes e nao so naquela em que registrada. Eu diria que a
competencia do INPI, neste caso, e discricionaria, para aqueles que entendem que manejo de conceito
jurídico indeterminado – marca de alto renome e um deles – e sinonimo de exercício de competencia
discricionaria, e que e vinculada para os que entendem de modo diferente, podendo o juiz perquirir se
a marca e ou nao de alto renome, valendo-se de peritos. Tanto o detentor da marca de alto renome
como aquele interessado no registro de uma que a reproduza tem legitimidade para a causa.
4. Explique degeneração de marca notória e se ela tem alguma relevância no Direito Industrial
brasileiro?
Chave: Gillete passa a ser qualquer lamina. E um situaçao de fato, pois e a populaçao que contribui
para a degeneraçao, pela confusao da marca com o produto. Como a extinçao do direito de marca e
taxativamente prevista na LPI, nao haveria relevancia jurídica na questao, porque o simples fato da
degeneraçao da marca nao resultaria na extinçao do direito do seu titular, que continuaria habilitado a
obstar o uso da marca por terceiros nao autorizados. Mas, do ponto de vista economico, ela leva ao
esvaziamento do direito de marca, pois ele nao tem mais o atributo de individualizar a coisa.
5. Uma sociedade ajuizou demanda de nulidade de patente, cumulada com pedido de
indenização, em face do titular do direito industrial que lhe pertencia e que foi por ele
indevidamente patenteado? Onde tramita a demanda e qual o prazo de resposta do réu?
Resposta: tramita na Justiça Federal, com intervençao obrigatoria do INPI, e o prazo para resposta do
reu e de 60 (sessenta) dias e nao de 15, como no CPC.
6. Numa demanda de nulidade de patente, cumulada com pedido cominatório de exploração do
direito industrial e indenização pela exploração indevida, o autor pode cumular pedido
alternativo de adjudicação do direito industrial controvertido?
Resposta: pode, pois a lei faculta tal alternativa ao autor (art. 49 da LPI).
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE

CONSUMO. SUJEITOS: CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR. OBJETOS:
CONCEITO DE PRODUTO E DE SERVIÇO. VÍNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE
MERCADO DE CONSUMO.
1. Direito Constitucional do Consumidor

Ãrt. 48, ÃDCT. O CN elaborara o CDC em 120 da promulgaçao da CF/88
233
PONTO 11 | Sumário
Ãrt. 5o, XXXII, CRFB: “o Estado promovera, na forma da lei, a defesa do consumidor” norma
de eficácia limitada – o CDC trouxe aplicabilidade ao dispositivo. Com base nesse
dispositivo, sustenta-se que a defesa do consumidor seria direito e garantia fundamental
de 3a geração ou dimensão.
SV 25: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de
depósito”.
Ãrt. 170, CF: a defesa do consumidor e princípio da ordem econômica.
Ãrt. 24, CF: “Compete a Uniao, aos Estados e ao DF legislar concorrentemente sobre: (...) V -
produçao e consumo; (...) VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estetico, historico, turístico e paisagístico”;
O CDC e “norma geral”, no sentido do art. 24, §1o, da CF, devendo ser entendida como piso de proteção.
** Embora a CF nao tenha atribuído competencia legislativa específica ao Municípios, estes podem legislar
sobre direito do consumidor, sempre observando o interesse local (competencia suplementar - CF, art. 30, II)
(RE 610221)
Ãrt. 150, § 5º, CRFB – “Ã lei determinara medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos
impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. Trata-se de norma de eficácia limitada regulamentada
pela Lei 12.741/12.
Código de Defesa do Consumidor: Forma um subsistema autonomo, que vai reger completamente as relaçoes
de consumo. Ãs regras dos demais ramos do Direito so irao se aplicar subsidiariamente, em caso de lacunas,
quando houver. Constitui, assim, um microssistema, possuindo normas que regulam todos os aspectos da
proteçao do consumidor, coordenadas entre si, permitindo uma visao do conjunto das relaçoes de consumo,
sem se deixar contaminar por outras regras dos demais ramos do Direito. Como microssistema codificado, tem
caráter interdisciplinar, outorgando tutelas específicas para o consumidor, que compreendem: tutela civil,
tutela penal, tutela administrativa, tutela jurisdicional. Tem tambem caráter multidisciplinar: o direito do
consumidor se utiliza de conceitos de outras areas de conhecimento =>Teoria do Diálogo das Fontes – Claudia
Lima Marques.
No CDC, o objetivo nao e tutelar os iguais, cuja proteçao ja esta contida no CC, mas tutelar os desiguais, tratando
de maneira diferente o fornecedor e o consumidor com o objetivo de alcançar a isonomia.
Suas normas sao cogentes e imperativas, de observancia obrigatoria e cumprimento coercitivo, de ordem
pública e interesse social, inderrogaveis pela vontade das partes. Para Nelson Nery, o fato de ser de interesse
social significa a possibilidade de o MP atuar nas lides coletivas de consumo.
Sobre as normas do CDC serem de ordem publica e a possibilidade de reconhecimento de ofício pelo juiz:
Sum 381/STJ: “Nos contratos bancarios, e vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade
das clausulas” (com base no art. 51 do CDC).
Incidência do CDC aos contratos celebrados antes de sua vigência
De acordo com STJ e STF, o CDC não incide sobre os contratos anteriores à sua vigência, sob pena de
afronta ao ato jurídico perfeito. Porem, nos contratos de execuçao diferida e prazo indeterminado, celebrados
anteriormente a vigencia do CDC, a partir de sua edição incidirão as novas normas de caráter cogente. Ex.:
previdencia privada.
2. Elementos integrantes da relação jurídica de consumo
g) Sujeitos: consumidor e fornecedor;
h) Objetos: produto e serviço;
234
PONTO 11 | Sumário
i) Vínculo: oferta e mercado de consumo.

3. Conceito de consumidor
Ãrt. 2o Consumidor e toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.
Paragrafo unico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,
que haja intervindo nas relaçoes de consumo.
a) Pessoa física ou jurídica: nao importa a sua renda ou capacidade financeira;
b) Ãdquire: compra diretamente (ou recebe em gratuidade aparente);
c) Utiliza: usa, em proveito proprio ou de outrem;
d) Produto: qualquer bem, movel ou imovel, material ou imaterial (art. 3º §1º);
e) Serviço: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneraçao, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que nao seja de natureza trabalhista
(art. 3o §2º);
f) Destinatario final: para uso proprio, privado, individual, familiar ou domestico, e ate para terceiros,
desde que o repasse nao se de por revenda.
Quanto ao conceito de consumidor, ha varias teorias:
a)Teoria finalista ou subjetiva: adotada expressamente pelo art. 2º para a qualificar o consumidor a partir do
elemento destinação final do produto ou do serviço. Trata-se da noçao de destinatário final fático e
econômico.
“Destinatario final seria aquele destinatario fatico e economico do bem ou serviço, seja ele pessoa
jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretaçao teleologica, nao basta ser destinatario fatico do
produto, retira-lo da cadeia de produçao, leva-lo para o escritorio ou residencia – e necessario ser
destinatario economico do bem, nao adquiri-lo para revenda, nao adquiri-lo para uso profissional. Essa
interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para
uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC e tutelar de
maneira especial um grupo da sociedade que e mais vulneravel”. (Lima Marques)
Esta orientaçao consta de diversos julgados do STJ e do En 20/CFJCom, segundo a qual nao se aplica o CDC nos
contratos entre empresarios que tenham por objetivo o suprimento de insumos para as suas atividades de
produçao, comercio ou prestaçao de serviços.
b) Teoria Maximalistaou objetiva: procura ampliar sobremaneira o conceito de consumidor e daí a construçao
da relaçao jurídica de consumo. Para Lima Marques, “os maximalistas viam nas normas do CDC o novo
regulamento do mercado de consumo brasileiro, e nao normas orientadas para proteger somente o consumidor
nao profissional. O CDC seria um codigo geral sobre o consumo, um codigo para a sociedade de consumo, que
institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papeis ora de
fornecedores, ora de consumidores. Ã definiçao do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível,
segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um numero cada vez maior de
relaçoes de consumo”.
c) Teoria finalista aprofundada ou maximalista temperada/mitigada: para Claudia Lima Marques,em casos
difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produçao, mas nao em sua area de
expertise ou com uma utilizaçao mista, principalmente na area de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-
se pela destinaçao final de consumo prevalente. Essa nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o criterio
finalista e subjetivo, a equiparaçao do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser
vulneravel e atue fora do ambito de sua especialidade, como hotel que compra gas. Isso porque o CDC conhece
outras definiçoes de consumidor. O conceito-chave aqui e o de vulnerabilidade
235
PONTO 11 | Sumário
Para o STJ, a vulnerabilidade da pessoa jurídica deve ser devidamente demonstrada para que se mitigue a teoria
finalista. Ja a vulnerabilidade do consumidor pessoa física e presumida pela lei.
Ressalte-se que, desde que vulneraveis na relaçao jurídica, e possível reconhecer pessoa jurídica de direito
publico como consumidora.
Vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência: hipossuficiencia do consumidor constitui um plus
que lhe traz o benefício de pleitear, no campo judicial, a inversao do onus de provar, conforme o CDC, art. 6º,
VIII. Diferencia-se da vulnerabilidade, conceito jurídico indeclinavel que justifica toda a proteçao constante do
CDC, em todos os seus aspectos e seus preceitos.
Inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC: regra de instrução, devendo o juiz
determina-la preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, ao menos, assegurar a parte a quem nao
incumbia inicialmente o encargo nova oportunidade para se manifestar (EREsp 422778).
Não se aplica o CDC:
a) Relaçoes jurídicas entre os condôminos e o condomínio (STJ, ÃgRg no Ãg 1122191);
b) Relaçao entre o INSS e seus beneficiários (REsp 143092);
c) Relações tributárias: a multa moratoria do CDC nao se aplica as multas tributarias (ÃgRg no REsp
1120361);
d) Contratos locatícios (REsp 706594; REsp 280577).
e) Contratos de crédito educativo, por nao ser contrato bancario e sim programa governamental (REsp
1188926).
f) Relaçao entre franqueador e franqueado (REsp 687322);
g) Nas operações de mútuo bancário para obtenção de capital de giro, nao sao aplicaveis as
disposiçoes da legislaçao consumerista, uma vez que nao se trata de relaçao de consumo, pois nao se
vislumbra na pessoa da empresa tomadora do emprestimo a figura do consumidor final (STJ, ÃgRg no
REsp 956201).
h) Nas relações entre sociedade empresária e empresa de factoring. Uma sociedade empresaria que
contrata os serviços de uma factoring nao pode ser considerada consumidora, porque nao e destinataria
final do serviço e tampouco se insere em situaçao de vulnerabilidade, ja que nao se apresenta como
sujeito mais fraco, com necessidade de proteçao estatal. (REsp 938979).
i) Nas relações de transporte internacional envolvendo importador que não seja consumidor,
aplica-se a Convençao de Varsovia (REsp 1162649).
j) Prestação de Serviços Advocatícios: a jurisprudencia do STJ se firmou no sentido de que o CDC nao se
aplica as relaçoes decorrentes de contrato de prestaçao de serviços advocatícios (ÃgRg no ÃREsp
616932).
Há relação de consumo
a) Entre o consumidor-mutuário do SFH como vulneravel faticamente frente ao agente financeiro (REsp
85521). Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao FCVS, aplica-se a
legislaçao propria e protetiva do mutuario hipossuficiente do proprio Sistema, e não o CDC, se
colidentes as regras jurídicas (REsp 489701).
b) Previdência privada - Súm 563/STJ: “O CDC e aplicavel as entidades abertas de previdencia
complementar, nao incidindo nos contratos previdenciarios celebrados com entidades fechadas”
(cancelada a Sum 321/STJ); Súm 289/STJ: “Ã restituiçao das parcelas pagas a plano de previdencia
privada deve ser objeto de correçao plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorizaçao da
moeda”.
236
PONTO 11 | Sumário
c) Operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população

(REsp 267530); Súm 469/STJ: “Ãplica-se o CDC aos contratos de plano de saude”.
d) Entre o condomínio de quem e cobrada indevidamente taxa de esgoto e a concessionária de serviço
público (ÃgRg no REsp 1119647);
e) Contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de
unidades imobiliárias, mediante financiamento;
f) Contratos de arrendamento mercantil;
g) Contrato de financiamento celebrado entre banco e taxista para aquisição do veículo (REsp
231208);
h) Relacionamento entre o canal de televisão e o seu público (REsp 436135);
i) Responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio de carga (REsp 171.506);
j) Sociedades sem fins lucrativos, quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados
(REsp 436815 e REsp 519310).
k) Divergência: Ãtividade notarial - 1) Ha relaçao de consumo: REsp 1163652; 2) Nao ha relaçao de
consumo: REsp 625144 e CESPE
4. Conceito de consumidor equiparado
a) Ã coletividade de pessoas, ainda que indeterminaveis, que haja intervindo na relaçao de consumo (art.
2o § un);
b) Todas as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou serviço defeituoso (art. 17) –
chamados de bystanders. Nao participaram da relaçao jurídica de consumo, porem, sao vítimas de
acidente de consumo para fins de responsabilidade pelo fato do produto. Ex: numa queda de aviao que
atinge pessoas que estavam no solo, todas sao consideradas consumidores;
c) Todas as pessoas determinaveis ou nao, expostas as praticas comerciais ou contratuais abusivas (art.
29) - oferta, publicidade, praticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de
consumidores.
5. Conceito de fornecedor
Ãrt. 3° Fornecedor e toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produçao, montagem,
criaçao, construçao, transformaçao, importaçao, exportaçao, distribuiçao ou comercializaçao de
produtos ou prestaçao de serviços.
Conceito chave: “desenvolvem atividade” => somente sera fornecedor o agente que pratica determinada
atividade com habitualidade.
Ã doutrina tambem tem exigido como requisito para a caracterizaçao do fornecedor o profissionalismo,
igualmente extraído da expressao “atividade”.
Questiona-se se certas universalidades de direito ou mesmo de fato, v.g., associaçoes desportivas ou
condomínios poderiam ou nao ser consideradas fornecedores de serviços em relaçao aos seus associados ou
condominos quando da prestaçao de lazer, esportes, bailes, ou entao serviços de manutençao geral das areas
comuns. Ã resposta e negativa, tanto em relaçao as entidades associativas, quanto aos condomínios edilícios,
vez que seu fim ou objetivo social e deliberado pelos proprios interessados, em ultima analise, sejam
representados ou nao por intermedio de conselhos deliberativos nessas chamadas sociedades contingentes.
Desse modo, se as despesas sociais, consequentes contribuiçoes sociais e multa por inadimplemento das
mesmas obrigaçoes sociais sao estabelecidas pelos orgaos deliberativos, nao ha que se falar em serviços
prestados por terceiros, senao pela propria entidade, sendo, alias, o seu objeto social.
237
PONTO 11 | Sumário
O raciocínio acima nao vale para as associaçoes cujo fim precípuo seja a prestaçao de assistencia medica,
cobrando para tanto mensalidades ou outro tipo de contribuiçao. Neste caso, referida associaçao sera
considerada fornecedora desses serviços. No mesmo sentido quanto as atividades das sociedades civis sem
fins lucrativos, de carater beneficente e filantropico, que tambem podem ser consideradas fornecedoras
quando, por exemplo, prestam serviços medicos, hospitalares, odontologicos e jurídicos a seus associados,
desde que recebam remuneraçao pela prestaçao do serviço.
Discute-se a possibilidade de as sociedades cooperativas serem incluídas no rol de fornecedores de produtos
e serviços do CDC. No entanto, nao ha que se falar em relaçao de consumo, ja que a sociedade cooperativa
caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e presença do proprio cooperado nas decisoes da cooperativa.
Quanto as instituições financeiras, em que pese a mençao expressa a sua inclusao no conceito de fornecedor
no CDC, art. 3º § 2º, o STJ editou a Súm 97/STJ (“O CDC e aplicavel as instituiçoes financeiras”).
Da mesma forma, ficou superada a discussao sobre a aplicaçao do CDC em relaçoes aas entidades de
previdência privada e seus consumidores, uma vez que a LC 108/01 regulou a materia e, por ser lei especial,
deveria ser a unica a incidir. Todavia, as Sum. 321 e 563 encerraram a questao, distinguindo entre as entidades
fechadas e abertas.
No que toca a locação de imóveis, a jurisprudencia majoritaria expressa entendimento de que nao se aplicam
as regras do CDC nas relaçoes locatícias, uma vez que ha norma específica que regulamenta a relaçao locatícia,
alem de nao haver a caracterizaçao de consumidor e, principalmente, fornecedor. Nao obstante, é possível
aplicar o CDC à relação entre o proprietário do imóvel e a imobiliária contratada por ele para
administrar o bem (Resp 509304).
6. Objetos da relação jurídica de consumo
1. Conceito de produto
Previsto no § 1° do art. 3o do CDC, “Produto e qualquer bem, movel ou imovel, material ou imaterial”. E conceito
amplo, nao tendo o CDC estabelecido criterio que limite o termo produto.
A remuneração é dispensada para a caracterização da relação de consumo no caso de fornecimento de
produto. Daí que a amostra gratis ou brinde merece a proteçao do CDC. Atenção: situaçao diferente do que
ocorre com o serviço → o fato do serviço ser remunerado e um elemento essencial para incidencia das normas
do CDC.
7. Conceito de serviço
Previsto no § 2° do art. 3o do CDC, “Serviço e qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneraçao, inclusive as de natureza bancaria, financeira, de credito e securitaria, salvo as decorrentes das
relaçoes de carater trabalhista.”
Nao estao abrangidas pelo CDC as atividades desempenhadas a título gratuito, exceto quando o fornecedor
buscar uma remuneraçao indireta na relaçao (serviço aparentemente gratuito) (STJ, REsp 566.468). Ex:
estacionamentos “gratuitos” em supermercados, da aquisiçao de radio para automovel com serviço de
instalaçao “gratuito”. Nestes casos, a incidencia as regras do CDC, uma vez que a remuneraçao e indireta.
8. Vínculo da relação jurídica de consumo: conceitos de oferta e de mercado de consumo
Ãrt. 30. Toda informaçao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicaçao com relaçao a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Princípio da vinculação da oferta:
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PONTO 11 | Sumário
Ã oferta (publicidade) integra o contrato de consumo que vier a ser celebrado e gera para o consumidor direito
potestativo. Ãssim, a responsabilidade do fornecedor por do descumprimento do princípio da vinculaçao, e
objetiva.
Ã informaçao e publicidade integram o termo oferta. Oferta e o veículo que transmite mensagem, que inclui
informaçao e publicidade. O termo informaçao e mais amplo do que publicidade. Ex: informaçao dada pelo
fornecedor “de boca” o vincula, mas e considerado publicidade. Publicidade e o anuncio veiculado por qualquer
meio de comunicaçao, como embalagens, rotulos e folhetos. Publicidade e a promoçao comercial do fornecedor
ou de seus produtos.
Os exageros (puffing), em princípio, nao obrigam os fornecedores por lhes faltar a característica da precisao.
Ãssim, divulgar que se trata do “melhor carro do mundo” nao incide neste dispositivo.
Princípio da informação e da transparência
O art. 31 assevera “Ã oferta e apresentaçao de produtos ou serviços devem assegurar informaçoes corretas,
claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composiçao, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam a saude e segurança dos consumidores.”
Ã informaçao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de facil entendimento), precisa (= nao prolixa ou
escassa), ostensiva (= de facil constataçao ou percepçao) e, por obvio, em língua portuguesa. Ã obrigaçao de
informaçao e desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a)
informaçao-conteudo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informaçao-utilizaçao (= como se
usa o produto ou serviço), c) informaçao-preço (= custo, formas e condiçoes de pagamento), e d) informaçao-
advertencia (= riscos do produto ou serviço).” (REsp 586316).
Quanto ao preço, com a ediçao da Lei 10962/04, “permite-se aos estabelecimentos comerciais a afixaçao de
preço do produto por meio de codigo de barras, sendo desnecessaria a utilizaçao de etiqueta com preço
individual de cada mercadoria” (REsp 688.151).
O descumprimento do disposto no art. 31 e crime (art. 66 do CDC).
Dispoe o art. 32 que “Os fabricantes e importadores deverao assegurar a oferta de componentes e peças de
reposiçao enquanto nao cessar a fabricaçao ou importaçao do produto. § un. Cessadas a produçao ou
importaçao, a oferta devera ser mantida por período razoavel de tempo, na forma da lei.” O art. 13, XXI, do Dec
2181/97 estabeleceu que o “período razoável” nunca inferior ao tempo de vida util do produto ou serviço.
Ãnui o art. 33: “Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do
fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transaçao comercial. §
un. E proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que
a origina.” Entende-se que a expressao “por telefone ou reembolso postal” abrange qualquer outro meio, como
Internet, TV a cabo etc.
Nos termos do art. 34 do CDC, “O fornecedor do produto ou serviço e solidariamente responsavel pelos atos de
seus prepostos ou representantes autonomos”. Segundo o STJ, “Para o reconhecimento do vínculo de
preposiçao, nao e preciso que exista um contrato típico de trabalho; e suficiente a relaçao de dependencia ou
que alguem preste serviço sob o interesse e o comando de outrem” (REsp 304673).
Conforme determina o art. 35 do CDC “Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento a oferta,
apresentaçao ou publicidade, o consumidor podera, alternativamente e a sua livre escolha: I - exigir o
cumprimento forçado da obrigaçao, nos termos da oferta, apresentaçao ou publicidade; II - aceitar outro
produto ou prestaçao de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito a restituiçao de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
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PONTO 11 | Sumário
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL
REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL: CARREIRAS, INGRESSO,

PROMOÇÕES E REMOÇÕES.
Vige, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da separação dos Poderes, sendo tão importante a ponto de
configurar cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, da CF), não podendo ser objeto de deliberação qualquer emenda à
CF tendente a abolir a separação entre os Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo.
Nos termos constitucionais, é possível afirmar que o judiciário é Poder da República e seus integrantes são
titulares de uma parcela da soberania estatal.
O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgão: a) STF; b) CNJ; c) STJ; d) TRFs e Juízes Federais; e) TRTs e
Juízes do Trabalho; f) Tribunais e Juízes Militares; h) TJs e Juízes dos Estados e do DF e Territórios. (CF, art. 92)
A partir da natureza estrutural e organizacional do poder político, na sua repartição horizontal, coube ao Poder
Judiciário privativamente a função estatal da jurisdição, mediante a atuação de vontade do direito nos casos
concretos, por intermédio do processo judicial, sendo responsável pela pacificação social.
A divisão da estrutura judiciária brasileira é o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza
entre distintos órgãos jurisdicionais, pois o Poder Judiciário é uno, assim como é una a sua função precípua, que
é a jurisdição, dotada do mesmo conteúdo e da mesma finalidade sempre.
São características da jurisdição: a) LIDE: É um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida;
b) INÉRCIA: os órgãos jurisdicionais, em regra, dependem de provocação das partes (arts. 2º e 262 do CPC),
salvo algumas exceções, como o inventário de ofício; c) DEFINITIVIDADE: toda decisão jurisdicional tem a
tendência de se tornar imutável, não impugnável, formando coisa julgada. Após o seu trânsito em julgado, a
sentença é revestida do caráter da imutabilidade, não podendo ser modificada, salvo exceções, como a
desconstituição por meio de ação rescisória; d) ESCOPO DE ATUAÇÃO DO DIREITO – a atividade jurisdicional
tem por objetivo aplicar o direito ao caso concreto, restabelecendo a paz social; e) SUBSTITUTIVIDADE – cabe
ao Estado resolver os litígios, substituindo a atividade das partes;
A jurisdição é nacional (nem federal, nem estadual) e não comporta divisões. É um poder único que se positiva
por meio de vários órgãos estatais: federais e estaduais.
São instituídos organismos distintos para uma divisão racional do trabalho, atribuindo-se a cada um deles uma
fatia do total das numerosas causas que são processadas no país.
Para a distribuição de competência, são levados em conta critérios como a natureza da relação jurídica material
controvertida, a qualidade de quem figurará como parte e, notadamente, o interesse público com o propósito de
assegurar aos cidadãos a melhor prestação jurisdicional.
O Estado atribui a determinadas pessoas a função de prover os órgãos e de agir em nome dele, e qualquer ato
que pratiquem investidos de jurisdição é atribuído ao próprio Estado, daí porque a natureza do cargo de juiz
ser a de agente político, que exerce suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias
estabelecidas na Constituição e em leis especiais.
Regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica.
No caso da magistratura nacional, a LOMAN – é o regime jurídico único nacional a ser observado.
A LOMAN não somente prevê direitos, deveres, vantagens e obrigações aos magistrados, mas também assegura
o pleno exercício da jurisdição, evitando a usurpação dos limites institucionais conferidos ao Judiciário
nacional.
A importância de Lei Complementar para reger a carreira da magistratura reside no fato de o constituinte ter
interpretado que determinadas matérias, nada obstante a sua relevância, não poderiam ser regulamentadas em
sede constitucional, sob pena de dificultar-se eventual processo de alteração, tampouco poderiam comportar
alterações constantes em processo legislativo ordinário.
Em diversos precedentes, o STF já afirmou que a LOMAN foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,
de modo que seus dispositivos compatíveis com a Lei Fundamental têm plena vigência (ADI 841QO; ADI 1152-
MC; ADI 1503; ADI 4108-REF-MC; ADI 4042-MC).
Emendas à CF/88 já imprimiram significativas mudanças na organização e disciplina do Poder Judiciário,
inclusive estabelecendo, no art. 93, que “LC, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura”.
240
PONTO 11 | Sumário
Entretanto, enquanto não editada a nova lei, permanece em plena vigência a Lei Complementar nº 35/79, com
interpretação necessariamente a partir das normas constitucionais que tratam da matéria.
A magistratura é uma carreira jurídica, cuja forma mais comum de ingresso é o concurso público de provas e
títulos.
O provimento dos cargos públicos pode acontecer de duas formas: originário e derivado.
O provimento originário ocorre quanto o agente não está no quadro e presta concurso para ingressar.
O provimento derivado ocorre quando o agente já está no quadro e nele vai movimentar-se, de forma
horizontal ou vertical.
Ou seja, existem as entrâncias inicial, intermediária e final. A movimentação é horizontal quando o juiz fica na
mesma entrância (remoção ou permuta). Por outro lado, a movimentação é vertical quando o juiz vai de uma
entrância para outra, por promoção ou acesso ao Tribunal.
O ingresso na magistratura de carreira pressupõe concurso público de provas e títulos, com a participação do
Conselho Seccional da OAB em todas as fases, nos termos do art. 78 da LOMAN.
Observando-se a ordem de classificação, o aprovado no concurso será nomeado e investido no cargo de Juiz
Substituto, no qual permanecerá por um período auxiliando ou substituindo magistrados mais experientes,
antes de se tornar juiz titular.
É possível que se estabeleça curso preparatório (art. 78, § 1º da LOMAN). Sendo assim, é admissível que os
tribunais criem o curso, que será tido como uma etapa do processo seletivo. Em SC já funciona dessa forma.
A partir da EC nº 45/04, há imposição constitucional acerca da exigência de3 anos de atividade jurídica como
requisito para a nomeação do juiz. Esta matéria encontra-se regulamentada na resolução nº 11/06 do CNJ, cujo
art. 2º preceitua que “considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito,
bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização
preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade
anterior à colação de grau”. Nessa toada, o STF tem admitido o exercício de atividades jurídicas de escrivão de
polícia, oficial de justiça, etc.
Há uma discussão a respeito da exata contagem do prazo. Segundo o artigo 5º da resolução supramencionada,
deve-se completar esse prazo com a inscrição definitiva no concurso. Atualmente, o STF entende que a
contagem é feita a partir da conclusão do curso de Direito (e não da colação de grau) até a data da
inscrição definitiva.
Conforme exigência do art. 78, §1º da LOMÃN, “os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos
aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei”. Geralmente essa
investigação é feita através de consulta a pessoas com as quais o candidato trabalhou, com o objetivo de obter
informações para verificar a sua conduta. Porém, é necessário deixar claro que essa investigação não é
determinante, embora sirva como apoio para saber se o magistrado terá condições de exercer o seu cargo.
O recrutamento dos juízes por seleção, impingindo a escolha dos mais capacitados com idêntica oportunidade a
todos, é uma caracterização de meritocracia, atendendo exatamente ao ideal democrático.
Durante os dois primeiros anos na carreira, prazo necessário para aquisição da vitaliciedade, o Poder Judiciário
verificará, por meio de seus órgãos internos de controle, se o magistrado atende aos requisitos para a
integração definitiva nos quadros da Magistratura.
O segundo grau de jurisdição admite outras formas de acesso.O acesso aos tribunais de segundo grau far-se-
á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância.
Nos termos da CF, art. 94 “um quinto dos lugares dos TRFs e dos TJs, será composto de membros, do MP, com mais
de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes”.
Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias
subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (CF, art. 94, § ún).
Os Tribunais são majoritariamente compostos por juízes, cujo provimento se dá mediante promoção, que é a
ascensão vertical na carreira.
A promoção na carreira submete-se à regra da alternância entre os critérios de antiguidade e merecimento.
A Constituição Federal, em seu artigo 93, II, dispõe que a promoção se dará de entrância para entrância,
alternadamente, por antiguidade e merecimento. Esses critérios são válidos tanto para a promoção horizontal
(de entrância para entrância) quanto para a promoção vertical (de um grau de jurisdição para outro).
É interessante lembrar que entrância é diferente de instância.
Entrância é cada um dos segmentos (divisões) que compõem o primeiro grau de jurisdição. As comarcas, na
Justiça Estadual, são unidades jurisdicionais que, apesar de assemelharem-se, não coincidem necessariamente
241
PONTO 11 | Sumário
com os municípios. Elas são classificadas em entrâncias de acordo com sua população, desenvolvimento,
complexidade ou por outros critérios fixados pelo legislador. Na Justiça Federal, por sua vez, há Seções
judiciárias (capitais) e Subseções Judiciárias (interior).
Por outro lado, instância correspondente ao grau de jurisdição. O princípio do duplo grau de jurisdição
assegura ao vencido a interposição de recurso para reexame de seu pleito em um grau superior da jurisdição, o
segundo grau.
Quanto à promoção vertical, como dito, se dá através de antiguidade ou merecimento.
A antiguidade é critério meramente cronológico. É mais antigo aquele que permanece na carreira por mais
tempo. Será o primeiro da lista elaborado de acordo com a ordem de ingresso na carreira ou no segmento
considerado (entrância).
Merecimento é mérito, mas sua aferição obedece a parâmetro duplo, pois o mérito é verificado em conjunto
com um mínimo de antiguidade.
Conforme entendimento do STF, a norma vigente ao tempo da posse dos interessados acerca do critério de
antiguidade deve prevalecer para todos os fins.
(...). PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE DE MAGISTRADOS. CRITÉRIO DE DESEMPATE. TEMPO DE
SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO. NORMA POSTERIOR. EFEITOS RETROATIVOS.
IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA, DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. CRITÉRIOS DIFERENTES DAQUELES
PREVISTOS NA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL - LOMAN. CONTRARIEDADE AO
ART. 93 DA CF. (...) 1. O princípio da irretroatividade das normas e da segurança jurídica, na
sua dimensão subjetiva densificada pelo princípio da proteção da confiança, veda que
norma posterior que fixe critérios de desempate entre magistrados produza efeitos
retroativos capazes de desconstituir uma lista de antiguidade já publicada e em vigor por
vários anos. 2. Cuida-se de writ contra decisão do CNJ que afastou critério de desempate aplicado
pelo TJ (...) em promoção de magistrados. 3. O tempo de serviço público como critério de
desempate em detrimento da ordem de classificação no concurso para o cargo de juiz foi
introduzido pela Lei Complementar estadual (...). 4. A legislação estadual não pode modificar
matéria de competência de Lei Complementar nacional da magistratura, disciplinando
critérios de desempate entre magistrados, esvaziando o animus do constituinte de criar regras de
caráter nacional. Precedentes (...). (STF, MS 28494)
Na apuração de antiguidade, o Tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de
dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a
votação até fixar-se a indicação.
Os cargos vagos, bem como os cargos providos, mas cujos ocupantes estejam afastados cautelarmente
do exercício da função jurisdicional, não devem ser computados para o fim de determinação do referido
quórum. Contudo, devem ser levados em consideração os cargos preenchidos por membros afastados em
caráter eventual, nesses incluídos todos aqueles que, juridicamente aptos a exercer suas atribuições, estejam
impedidos por motivos transitórios.
CNJ – ATUAÇÃO. O CJF atua no campo administrativo, devendo ter presente a independência
versada no artigo 935 do NCC. PROMOÇÃO – MAGISTRADO – ANTIGUIDADE – QUÓRUM –
APURAÇÃO. O quórum de dois terços de membros efetivos do Tribunal ou de seu órgão especial,
para o fim de rejeição de juiz relativamente à promoção por antiguidade, há de ser computado
consideradas as cadeiras preenchidas e aqueles em condições legais de votar, observadas
ausências eventuais. (STF, MS 31357)
Conforme CF, art. 93, II, “e”, “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver os autos em seu poder
além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão”.
A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na primeira quinta parte da lista de
antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago. A finalidade de tais
requisitos é impedir que, a pretexto de se atender ao critério de merecimento, fosse promovido um juiz
distanciado da antiguidade.
Note-se que, excepcionalmente, e em atenção ao interesse público de provimento da unidade jurisdicional por
um juiz titular, nos termos do artigo 93, II, b da CF, poderá ser promovido por merecimento um juiz que não
tenha o biênio na entrância e não esteja na primeira quinta parte da lista de antiguidade, e isso acontecerá se
não houver tais requisitos quem aceite o lugar vago.
242
PONTO 11 | Sumário
Para se aferir o mérito no critério de merecimento, a CF, em seu art. 93, II, c, previu 5 elementos:
desempenho, produtividade, presteza, frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos
de aperfeiçoamento.
A partir dos ensinamentos de Renato Nalini, tais elementos são delineados na forma a seguir:
a) DESEMPENHO: é conceito indeterminado que não pode ser medido pela produtividade nem pela celeridade.
Desempenho é um complexo de atributos, que envolve a atuação integral do juiz, e que corresponde a um
conjunto de qualidades a evidenciar que o magistrado é de fato vocacionado;
b) PRODUTIVIDADE e PRESTEZA: devem ser aferidos com objetividade. Produtividade não significa mera
quantificação de decisões. Julgar muito nem sempre significa julgar bem, no sentido de conferir ao litígio a
solução mais equânime. Por outro lado, a presteza é a reiteração da insistência com que o constituinte almeja
que o juiz brasileiro seja célere na outorga da jurisdição.
c) FREQUÊNCIA e APROVEITAMENTO em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento: atualmente, a
ascensão funcional do juiz, mediante o sistema de promoções, depende também de cursos específicos. A
promoção por merecimento não pode prescindir do compromisso permanente de cada magistrado com o seu
projeto pessoal de aprimoramento. Com a EC 45/04, as Escolas da Magistratura obtiveram condição
diferenciada, com vistas à realização de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento e promoção de
magistrados.
É obrigatória a promoção do juiz que figure três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de
merecimento (art. 93, II, a, da CF).
Os juízes que ingressam nos tribunais por força do quinto constitucional estão liberados de todas essas
exigências (art. 94 da CF). Tais magistrados são vitalícios a partir da nomeação, não se sujeitando a cursos de
preparação, nem de aperfeiçoamento.
O quinto constitucional corresponde à destinação de vinte por cento dos lugares dos TRFs e dos TJs membros
do MP e advogados, como já referida. Segundo o STF, o 5º constitucional, quando eventualmente não
observado, não gera por si só a nulidade do julgado, mercê da incidência do princípio pas de nullité sans grief.
Os integrantes do quinto constitucional devem ter mais dez anos de advocacia ou de carreira, além da
reputação ilibada e notório saber jurídico. A partir da EC 45/04, a CF passou a conter mais duas regras
referentes ao quinto constitucional: quanto à composição do TST (art. 111-Ã) e dos TRT’s (art. 115).
Na Magistratura de carreira dos Estados, a remoção precede ao provimento inicial e à promoção por
merecimento.
As normas incidentes sobre a promoção também valem, no que couber, para a remoção a pedido do
juiz.
O princípio da inamovibilidade, assegurado aos magistrados, não obriga a promoção ou remoção, sem que o
cargo a ser ocupado esteja vago.
PROCESSO ADMINISTRATIVO – ATUAÇÃO DO CNJ – LIMITES OBJETIVOS. O CNJ não está sujeito
aos limites objetivos do processo civil, podendo, em prol dos princípios básicos referentes à Adm.
Pública, atuar de ofício. MAGISTRATURA – CONCURSO DE REMOÇÃO – OPORTUNIDADE. O
concurso de remoção pressupõe encontrar-se vago o cargo envolvido. MAGISTRATURA –
MODIFICAÇÃO DA ENTRÂNCIA – JUÍZO – TITULAR – PRESERVAÇÃO DO EXERCÍCIO. Ocorrendo
a modificação da natureza do Juízo, passando este a ser de entrância de maior
envergadura, cumpre preservar a situação do magistrado que o exerce. (STF, MS 26366)
Ou seja, se a lei eleva a comarca para outra instância superior (ex: de entrância intermediária para final), o juiz
que lá é titular não pode ser removido compulsoriamente em virtude dessa transformação. Aplica-se, no caso, a
Súmula 40 do STF: A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o Juiz, mas não
interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca. Logo, mesmo tendo havido essa transformação,
o TJ não pode abrir edital para remoção ou promoção dessa comarca. Deve-se aguardar o magistrado decidir
deixar a vaga. Ãtenção: o magistrado é inicialmente nomeado para uma comarca de entrância (“nível”) inicial e,
com o tempo, vai sendo promovido para comarcas de entrância intermediária e especial (a nomenclatura irá
variar de acordo com o TJ).
No que tange à nomeação dos membros dos Tribunais Superiores, não existe qualquer pertinência com a
carreira da magistratura.
Trata-se de escolha do PR, cujas exigências são: candidato entre 35 e 65 anos, notável saber e reputação ilibada.
Após a indicação pelo PR, o nome do ministro é submetido a uma sabatina pelo Senado.
243
PONTO 11 | Sumário
O STF compõe-se de 11 ministros, compostos de cidadãos escolhidos entre cidadãos com mais de35 e menos de
65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
O STJ compõe-se de, no mínimo, 33 Ministros, que serão nomeados pelo Presidente da República, dentre
brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado, sendo: a) 1/3 dentre juízes dos TRFs Federais indicados
em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; b) 1/3 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça
indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; c) 1/3, em partes iguais, dentre advogados e
membros do MPF, MPE e MPDFT, alternadamente, indicados na forma do art. 94 do CF.
O TST se compõe de 27 Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados
pelo PR após aprovação pela maioria absoluta do Senado, sendo: a) Um quinto dentre advogados com mais de
dez anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de dez anos de efetivo exercício,
observado o disposto no artigo 94 da CF; b) Os demais dentre juízes dos TRTs, oriundos da magistratura da
carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
O TSE compõe-se, no mínimo, de 7 membros, escolhidos, mediante eleição, pelo voto secreto, de três juízes
dentre os Ministros do STF e de dois juízes dentre os Ministros do STJ. Além disso, dois juízes serão indicados
pelo STF dentre seis advogados, com posterior nomeação pelo Presidente da República.
O TSE elegerá seu Presidente e o Vice dentre os Ministros do STF, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros
do STJ.
O STM compõe-se de 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo PR, depois de aprovada a indicação do Senado
Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercício, ativa e do
posto mais elevado do mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Os Ministros civis serão escolhidos pelo PR dentre brasileiros maiores de 35 anos, sendo: a) 3 dentre
advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;
b) 2, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do MPM.
Os TRFs compõem-se de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados
pelo Presidente República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65, sendo: a) Um quinto dentre
advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPF com mais de 10 anos de
carreira; b) Os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de 5 anos de exercício, por antiguidade
e merecimento, alternadamente.
Os TRTs compõem-se de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados
pelo PR dentre brasileiros com mais de 30 e menos 65anos, sendo: a) Um quinto dentre advogados com mais
dez anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício,
observado o disposto no art. 94 da CF; b) Os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade
e merecimento, alternadamente.
Os TREs compor-se-ão de 7 juízes, escolhidos mediante eleição, por voto secreto, de dois juízes dentre os
desembargadores do TJ, de dois juízes de direito escolhidos pelo TJ e de um juiz do TRF (ou juiz federal
escolhido pelo TRF caso não seja sede). Além disso, 2 juízes serão indicados pelo TJ dentre seis advogados, com
posterior nomeação pelo Presidente da República.
O TRE elegerá seu Presidente, e o Vice, dentre os desembargadores.
Quanto aos TJs, os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na CF.
A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de
iniciativa do Tribunal de Justiça.
O TJ instalará justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos
limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
Foram extintos os Tribunais de Alçada e seus membros passaram a integrar os TJ dos respectivos Estados,
respeitadas a antiguidade e classe de origem (art. 4º da EC 45/2004).
Com fundamento no art. 96, I, a, “compete privativamente aos tribunais eleger seus órgãos diretivos e elaborar
seus regimentos internos”, estando pacífico o entendimento do STF no sentido de que apenas
desembargadores podem participar de tal eleição, sendo inconstitucional a norma estadual que possibilitar a
participação de juízes vitalícios
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO
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PONTO 11 | Sumário
DIREITO E COMUNIÇÃO SOCIAL. A VISÃO DE PLATÃO SOBRE O MUNDO, O HOMEM

E AS COISAS.
Direito, Comunicação Social e Opinião Pública
As pessoas ou grupos, em geral, refletem ideias que são veiculadas por um grupo que detém algum poder
de influência por meio das mídias. As opiniões emitidas passam a ter basicamente as mesmas origens e os
mesmos fundamentos.
Fato é que a mídia é um instrumento que influi no comportamento, podendo orientar suas opiniões a
serviço de um grupo. O efeito de opiniões modificadas é alarmante. A manipulação da opinião pública é
estratégica em muitos países ocidentais e orientais.
Estudar as relações entre opinião pública e o direito é saber a percepção da sociedade sobre o sistema
jurídico e seus reflexos. Esses estudos são as chamadas pesquisas kol (knowledge and opinion about law),
desenvolvidos, sobretudo, nos Estados Unidos.
Essas pesquisas são empíricas, decorrem da sociologia do direito, e são baseadas no uso de questionários e
entrevistas com três níveis de análise sócio-jurídica:
1º nível é acerca do conhecimento do direito por parte da sociedade.
2º nível diz respeito à aceitação do direito. Uma vez conhecido o direito posto, aceita-se o poder
normativo? Há legitimidade social?
3º nível afere a opinião pública sobre o funcionamento do sistema jurídico. A sociedade percebe as
instituições jurídicas de forma positiva?
Em sociedades periféricas ou semi-periféricas, como a nossa, o grau de desconhecimento do conteúdo das
normas jurídicas compromete a efetividade do direito.
A norma segundo a qual a ninguém é dado alegar a ignorância da lei é necessária para permitir o
funcionamento dogmático do sistema jurídico, mas é uma norma de baixa efetividade e eficácia social. Se
nem mesmo os juristas conhecem a totalidade das normas, o que se pode dizer do restante da população.
Boaventura Santos refere como um grande desafio dentro da sociologia do direito da administração
judiciária a aproximação entre sociedade e direito, no sentido de permitir um conhecimento maior do
direito. Para tanto se deve eliminar a “dominação oracular”, tornando a linguagem jurídica mais acessível.
Na dimensão da aceitação do direito, por vezes o direito posto carece de legitimidade social. Ex: pesquisa
kolsobre obrigatoriedade do voto – certamente a sociedade não concorda porque não considera
consentâneo com o Estado Democrático.
Sobre a opinião pública acerca do funcionamento do sistema jurídico, em muitas sociedades, sejam
avançadas, periféricas ou semi-periféricas, há a crença generalizada na seletividade da justiça. Há uma
desconfiança com relação a atuação de juízes, promotores e advogados. Essa percepção negativa dilapida o
respeito institucional e afasta a sociedade do Poder Judiciário, comprometendo o próprio acesso à justiça.
As pesquisas sobre opinião pública e seu impacto no direito são criticadas pelas distorções muitas vezes
operadas pelos membros da comunicação de massa. Os processos midiáticos não respeitam a ampla
defesa, não respeitam o contraditório, não respeitam a presunção de culpabilidade. E os processos
midiáticos muitas vezes conduzem a opinião pública a posicionamentos equivocados, por serem
precipitados, sensacionalistas ou movidos por interesses escusos.
Por isso Pierre Bourdieu, autor de “A violência simbólica”, afirma que: a opinião pública não existe porque
ela é o produto das distorções midiáticas, o que muitas vezes afasta a sociedade da busca da verdade.
Percebe-se que toda vez que ocorre um crime de notoriedade o Estado responde com leis severas,
esquecendo o garantismo penal; esquecendo Ferrajoli, e lembrando de Jakobse da idéia do direito penal do
inimigo e de emergência. Isso ocorre porque a produção de leis penais severas procura simbolicamente
oferecer respostas à sociedade capazes de acomodar os anseios fugazes, emocionais e passionais da
opinião pública, muitas vezes direcionadas pelos meios de comunicação de massa.
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PONTO 11 | Sumário
PLATÃO
O. O Pensamento: A Gnosiologia
Como já em Sócrates, assim em Platão a filosofia tem um fim prático, moral; é a grande ciência que resolve
o problema da vida. Este fim prático realiza-se, no entanto, intelectualmente, através da especulação, do
conhecimento da ciência. Mas - diversamente de Sócrates, que limitava a pesquisa filosófica, conceptual, ao
campo antropológico e moral - Platão estende tal indagação ao campo metafísico e cosmológico, isto é, a
toda a realidade.
Este caráter íntimo, humano, religioso da filosofia, em Platão é tornado especialmente vivo, angustioso, pela
viva sensibilidade do filósofo em face do universal vir-a-ser, nascer e perecer de todas as coisas; em face do
mal, da desordem que se manifesta em especial no homem, onde o corpo é inimigo do espírito, o sentido se
opõe ao intelecto, a paixão contrasta com a razão. Assim, considera Platão o espírito humano peregrino
neste mundo e prisioneiro na caverna do corpo. Deve, pois, transpor este mundo e libertar-se do corpo para
realizar o seu fim, isto é, chegar à contemplação do inteligível, para o qual é atraído por um amor nostálgico,
pelo eros platônico.
Platão como Sócrates, parte do conhecimento empírico, sensível, da opinião do vulgo e dos sofistas, para
chegar ao conhecimento intelectual, conceptual, universal e imutável. A gnosiologia platônica, porém, tem o
caráter científico, filosófico, que falta a gnosiologia socrática, ainda que as conclusões sejam, mais ou
menos, idênticas. O conhecimento sensível deve ser superado por um outro conhecimento, o conhecimento
conceptual, porquanto no conhecimento humano, como efetivamente, apresentam-se elementos que não se
podem explicar mediante a sensação. O conhecimento sensível, particular, mutável e relativo, não pode
explicar o conhecimento intelectual, que tem por sua característica a universalidade, a imutabilidade, o
absoluto (do conceito); e ainda menos pode o conhecimento sensível explicar o dever ser, os valores de
beleza, verdade e bondade, que estão efetivamente presentes no espírito humano, e se distinguem
diametralmente de seus opostos, fealdade, erro e mal-posição e distinção que o sentido não pode operar por
si mesmo.
Segundo Platão, o conhecimento humano integral fica nitidamente dividido em dois graus: o conhecimento
sensível, particular, mutável e relativo, e o conhecimento intelectual, universal, imutável, absoluto, que
ilumina o primeiro conhecimento, mas que dele não se pode derivar. A diferença essencial entre o
conhecimento sensível, a opinião verdadeira e o conhecimento intelectual, racional em geral, está nisto: o
conhecimento sensível, embora verdadeiro, não sabe que o é, donde pode passar indiferentemente o
conhecimento diverso, cair no erro sem o saber; ao passo que o segundo, além de ser um conhecimento
verdadeiro, sabe que o é, não podendo de modo algum ser substituído por um conhecimento diverso,
errôneo. Poder-se-ia também dizer que o primeiro sabe que as coisas estão assim, sem saber porque o estão,
ao passo que o segundo sabe que as coisas devem estar necessariamente assim como estão, precisamente
porque é ciência, isto é, conhecimento das coisas pelas causas.
Sócrates estava convencido, como também Platão, de que o saber intelectual transcende, no seu valor, o
saber sensível, mas julgava, todavia, poder construir indutivamente o conceito da sensação, da opinião;
Platão, ao contrário, não admite que da sensação - particular, mutável, relativa - se possa de algum modo
tirar o conceito universal, imutável, absoluto. E, desenvolvendo, exagerando, exasperando a doutrina da
maiêutica socrática, diz que os conceitos são a priori, inatos no espírito humano, donde têm de ser
oportunamente tirados, e sustenta que as sensações correspondentes aos conceitos não lhes constituem a
origem, e sim a ocasião para fazê-los reviver, relembrar conforme a lei da associação.
Aqui devemos lembrar que Platão, diversamente de Sócrates, dá ao conhecimento racional, conceptual,
científico, uma base real, um objeto próprio: as idéias eternas e universais, que são os conceitos, ou alguns
conceitos da mente, personalizados. Do mesmo modo, dá ao conhecimento empírico, sensível, à opinião
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PONTO 11 | Sumário
verdadeira, uma base e um fundamento reais, um objeto próprio: as coisas particulares e mutáveis, como as
concebiam Heráclito e os sofistas. Deste mundo material e contigente, portanto, não há ciência, devido à sua
natureza inferior, mas apenas é possível, no máximo, um conhecimento sensível verdadeiro - opinião
verdadeira - que é precisamente o conhecimento adequado à sua natureza inferior. Pode haver conhecimento
apenas do mundo imaterial e racional das idéias pela sua natureza superior. Este mundo ideal, racional - no
dizer de Platão - transcende inteiramente o mundo empírico, material, em que vivemos.
P. Teoria das Idéias

Sócrates mostrara no conceito o verdadeiro objeto da ciência. Platão aprofunda-lhe a teoria e procura
determinar a relação entre o conceito e a realidade fazendo deste problema o ponto de partida da sua
filosofia.
A ciência é objetiva; ao conhecimento certo deve corresponder a realidade. Ora, de um lado, os nossos
conceitos são universais, necessários, imutáveis e eternos (Sócrates), do outro, tudo no mundo é individual,
contigente e transitório (Heráclito). Deve, logo, existir, além do fenomenal, um outro mundo de realidades,
objetivamente dotadas dos mesmos atributos dos conceitos subjetivos que as representam. Estas realidades
chamam-se Idéias. As idéias não são, pois, no sentido platônico, representações intelectuais, formas
abstratas do pensamento, são realidades objetivas, modelos e arquétipos eternos de que as coisas visíveis são
cópias imperfeitas e fugazes. Assim a idéia de homem é o homem abstrato perfeito e universal de que os
indivíduos humanos são imitações transitórias e defeituosas.
Todas as idéias existem num mundo separado, o mundo dos inteligíveis, situado na esfera celeste. A certeza
da sua existência funda-a Platão na necessidade de salvar o valor objetivo dos nossos conhecimentos e na
importância de explicar os atributos do ente de Parmênides, sem, com ele, negar a existência do fieri. Tal a
célebre teoria das idéias, alma de toda filosofia platônica, centro em torno do qual gravita todo o seu
sistema.
Q. A Metafísica
R. As Idéias
O sistema metafísico de Platão centraliza-se e culmina no mundo divino das idéias; e estas contrapõe-se
amatéria obscura e incriada. Entre as idéias e a matéria estão o Demiurgo e as almas, através de que desce
das idéias à matéria aquilo de racionalidade que nesta matéria aparece.
O divino platônico é representado pelo mundo das idéias e especialmente pela idéia do Bem, que está no
vértice. A existência desse mundo ideal seria provada pela necessidade de estabelecer uma base ontológica,
um objeto adequado ao conhecimento conceptual. Esse conhecimento, aliás, se impõe ao lado e acima do
conhecimento sensível, para poder explicar verdadeiramente o conhecimento humano na sua efetiva
realidade. E, em geral, o mundo ideal é provado pela necessidade de justificar os valores, o dever ser, de que
este nosso mundo imperfeito participa e a que aspira.
Visto serem as idéias conceitos personalizados, transferidos da ordem lógica à ontológica, terão
consequentemente as características dos próprios conceitos: transcenderão a experiência, serão universais,
imutáveis. Além disso, as idéias terão aquela mesma ordem lógica dos conceitos, que se obtém mediante a
divisão e a classificação, isto é, são ordenadas em sistema hierárquico, estando no vértice a idéia do Bem,
que é papel da dialética (lógica real, ontológica) esclarecer. Como a multiplicidade dos indivíduos é
unificada nas idéias respectivas, assim a multiplicidade das idéias é unificada na idéia do Bem. Logo, a idéia
do Bem, no sistema platônico, é a realidade suprema, donde dependem todas as demais idéias, e todos os
valores (éticos, lógicos e estéticos) que se manifestam no mundo sensível; é o ser sem o qual não se explica
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PONTO 11 | Sumário
o vir-a-ser. Portanto, deveria representar o verdadeiro Deus platônico. No entanto, para ser verdadeiramente
tal, falta-lhe a personalidade e a atividade criadora. Desta personalidade e atividade criadora - ou, melhor,
ordenadora - é, pelo contrário, dotado o Demiurgo o qual, embora superior à matéria, é inferior às idéias, de
cujo modelo se serve para ordenar a matéria e transformar o caos em cosmos.
S. As Almas
A alma, assim como o Demiurgo, desempenha papel de mediador entre as idéias e a matéria, à qual
comunica o movimento e a vida, a ordem e a harmonia, em dependência de uma ação do Demiurgo sobre a
alma. Assim, deveria ser, tanto no homem como nos outros seres, porquanto Platão é um pampsiquista, quer
dizer, anima toda a realidade. Ele, todavia, dá à alma humana um lugar e um tratamento à parte, de
superioridade, em vista dos seus impelentes interesses morais e ascéticos, religiosos e místicos. Assim é que
considera ele a alma humana como um ser eterno (coeterno às idéias, ao Demiurgo e à matéria), de natureza
espiritual, inteligível, caído no mundo material como que por uma espécie de queda original, de um mal
radical. Deve portanto, a alma humana, libertar-se do corpo, como de um cárcere; esta libertação, durante a
vida terrena, começa e progride mediante a filosofia, que é separação espiritual da alma do corpo, e se
realiza com a morte, separando-se, então, na realidade, a alma do corpo.
A faculdade principal, essencial da alma é a de conhecer o mundo ideal, transcendental: contemplação em

que se realiza a natureza humana, e da qual depende totalmente a ação moral. Entretanto, sendo que a alma
racional é, de fato, unida a um corpo, dotado de atividade sensitiva e vegetativa, deve existir um princípio de
uma e outra. Segundo Platão, tais funções seriam desempenhadas por outras duas almas - ou partes da alma:
a irascível(ímpeto), que residiria no peito, e a concupiscível (apetite), que residiria no abdome - assim como
a alma racional residiria na cabeça. Naturalmente a alma sensitiva e a vegetativa são subordinadas à alma
racional.
Logo, segundo Platão, a união da alma espiritual com o corpo é extrínseca, até violenta. A alma não
encontra no corpo o seu complemento, o seu instrumento adequado. Mas a alma está no corpo como num
cárcere, o intelecto é impedido pelo sentido da visão das idéias, que devem ser trabalhosamente relembradas.
E diga-se o mesmo da vontade a respeito das tendências. E, apenas mediante uma disciplina ascética do
corpo, que o mortifica inteiramente, e mediante a morte libertadora, que desvencilha para sempre a alma do
corpo, o homem realiza a sua verdadeira natureza: a contemplação intuitiva do mundo ideal.
T. O Mundo
O mundo material, o cosmos platônico, resulta da síntese de dois princípios opostos, as idéias e a matéria. O
Demiurgo plasma o caos da matéria no modelo das idéias eternas, introduzindo no caos a alma, princípio de
movimento e de ordem. O mundo, pois, está entre o ser (idéia) e o não-ser (matéria), e é o devir ordenado,
como o adequado conhecimento sensível está entre o saber e o não-saber, e é a opinião verdadeira.
Conforme a cosmologia pampsiquista platônica, haveria, antes de tudo, uma alma do mundo e, depois,
partes da alma, dependentes e inferiores, a saber, as almas dos astros, dos homens, etc.
O dualismo dos elementos constitutivos do mundo material resulta do ser e do não-ser, da ordem e da
desordem, do bem e do mal, que aparecem no mundo. Da idéia - ser, verdade, bondade, beleza - depende
tudo quanto há de positivo, de racional no vir-a-ser da experiência. Da matéria - indeterminada, informe,
mutável, irracional, passiva, espacial - depende, ao contrário, tudo que há de negativo na experiência.
Consoante a astronomia platônica, o mundo, o universo sensível, são esféricos. A terra está no centro, em
forma de esfera e, ao redor, os astros, as estrelas e os planetas, cravados em esferas ou anéis rodantes,
transparentes, explicando-se deste modo o movimento circular deles.
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PONTO 11 | Sumário
No seu conjunto, o mundo físico percorre uma grande evolução, um ciclo de dez mil anos, não no sentido do
progresso, mas no da decadência, terminados os quais, chegado o grande ano do mundo, tudo recomeça de
novo. É a clássica concepção grega do eterno retorno, conexa ao clássico dualismo grego, que domina
também a grande concepção platônica.
U. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA
CONCEITO DE DIREITO E ESTADO.
a. O Conceito de Direito
i.Autores Internacionais
“O direito é, pois, o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um se pode harmonizar com o arbítrio do outro,
segundo uma lei universal da liberdade” (Kant). Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos
quais se pode desenvolver a ideia de direito: a noção de direito refere-se à relação exterior e prática de uma pessoa
com outra, na medida em que as suas ações possam influir sobre outras ações; essa noção diz respeito à relação do
arbítrio do agente com o arbítrio do outro.
“O domínio do direito é o espírito em geral; aí, a sua base própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de
tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seu destino e que o sistema do direito é o império da
liberdade realizada, o mundo do espírito produzido como uma segunda natureza a partir de si mesmo” (Hegel).
O direito é fato social. Mas não qualquer fato, e sim um que se destaca acima dos demais por ter fundamento social
capaz de impor sanções, perda de patrimônio e privação da liberdade, mais contundentes do que as sanções dos
outros fatos sociais. (Durkheim)
Direito é uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve à classe dominante, meio oficial de dominar o
proletariado (Karl Marx)
“Direito é, pois, a realidade que possui o sentido de estar ao serviço do valor jurídico, da Ideia de direito. O
‘conceito” de direito acha-se assim dependente da ‘Ideia’ de direito” (Radbruch);
“O direito é um corpo de procedimentos regularizados e de padrões normativos, considerados justificáveis num
dado grupo social, que contribui para a criação e prevenção de litígios, e para a sua resolução por meio de um
discurso argumentativo, articulado com a ameaça de força” (Boaventura de Souza Santos);
“O direito é um sistema de normas que (1) formula uma pretensão de correção, (2) consiste na totalidade das
normas que pertencem a uma Constituição em geral eficaz e não são extremamente injustas, como assim também
na totalidade das normas promulgadas de acordo com esta Constituição e que possuem um mínimo de eficácia
social ou de probabilidade de eficácia e não são extremamente injustas e ao que (3) pertencem os princípios e
outros argumentos normativos em que se apoia o procedimento de aplicação do direito e/ou tem que apoiar-se a
fim de satisfazer a pretensão de correção” (Alexy);
Kelsen define Direito como "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema".
ii.Autores Nacionais
“Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma
integração normativa de fatos segundo valores” (...) “Direito é a concretização da ideia de justiça na pluridiversidade
de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores” (Reale).
Para Dourado de Gusmão, Direito é um "conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou
estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados".
Já Wilson Campos de Souza Batalha, afirma que Direito é um "conjunto de comandos, disciplinando a vida externa e
relacional dos homens, bilaterais, imperativo-atributiva, dotador de validade, eficácia e coercibilidade, que tem o
sentido de realizar os valores da justiça, segurança e bem comum, em uma sociedade organizada".
Também pode-se citar o conceito de Direito de Vicente Rao: "sistema de disciplina social fundado na natureza
humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres
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PONTO 11 | Sumário
que lhe atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da
sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Público".
Ainda se pode incluir o conceito de Paulo Nader, que diz que Direito é um "conjunto de normas de conduta social,
imposto coercitivamente pelo Estado, para realização de segurança, segundo critérios de justiça".
Direito quântico, de Goffredo Telles Jr.: “O Direito Objetivo é um Direito artificial. É um Direito que não exprime a
realidade biótica da sociedade. É um Direito corrompido e corruptor. Ele forçará o surgimento de interações
humanas à margem do campo de sua competência. Grande parte da vida social se processará fora de seus
domínios”. Daí que por meio de uma concepção que supera as visões tradicionais, o professor Goffredo foi o
construtor de uma nova teoria – a Teoria do Direito quântico – evidenciando que o comportamento humano
depende das mensagens emitidas pelas moléculas de DNA, e que a Biologia e o Direito são ciências interligadas. E
nisto reside a grandiosidade de sua teoria: na demonstração da relação entre a movimentação das partículas
quânticas e a atividade humana.
iii.Conceito de Direito segundo a teoria de Hans Kelsen
Deve-se à Kelsen a conhecida Teoria Pura do Direito, que tinha como premissa alhear o fenômeno jurídico de
contaminações exteriores à sua ontologia seria conferir-lhe cientificidade; o isolamento do método jurídico seria a
chave para a autonomia do Direito como ciência. Kelsen pretendeu “libertar a ciência jurídica de todos os elementos
que lhe são estranhos”, pois o Direito deve se ocupar apenas e tão somente da ordem normativa. A norma seria uma
moldura, a qual comporta vários sentidos - metáfora da moldura.
Na teoria kelseniana, o papel que se atribui ao intérprete é o de “compor” essa moldura, indicando os vários
sentidos lógicos que as normas jurídicas apresentam, de modo que o juiz, ao aplicar o Direito no caso concreto,
desenvolve uma atividade criadora, ao escolher, voluntariamente, dentre os vários sentidos contidos na norma,
aquele que vai aplicar em sua decisão.
Para Kelsen, o sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente; nele, nada falta para seu
aperfeiçoamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas
hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se a esse complexo emaranhado de relações
normativas. Qualquer abertura para fatores extra jurídicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a
norma fundamental (o fundamento último de validade de todo um sistema jurídico) desempenha esse papel
importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
O positivismo kelseniano entende que o ponto de apoio de todo o sistema jurídico está centrado numa estrutura
escalonada de normas, onde a última aparece como norma fundamental, ápice de uma pirâmide de relações
normativas. Onde há hierarquia, há interdependência entre normas, onde há interdependência, a validade da norma
inferior é extraída da norma superior, e assim até a última norma, a norma fundamental.
A norma fundamental possui uma natureza puramente pensada como forma de estancar o regresso ad infinitum do
movimento cadenciado de busca do principium de validade de toda a estrutura piramidal do ordenamento jurídico;
trata-se de uma ficção do pensamento, na busca de determinar logicamente um começo e um fim.
A autonomia do Direito, para Kelsen, só se alcança isolando o jurídico do não jurídico. Isso quer dizer que o Direito,
como ciência, deve significar um estudo lógico-estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas.
Nesse emaranhado de ideias, a própria interpretação se torna um ato, cognoscitivo (ciência do direito) ou não
cognoscitivo (jurisprudência), de definição dos possíveis sentidos da norma jurídica. A interpretação do juiz, ato
prudencial, por natureza, para Kelsen, transforma-se no ato de criação de uma norma individual.
Para Kelsen, a interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria o Direito. E admite,
inclusive, que o órgão judiciário possa “produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a
norma a aplicar representa”. Já a interpretação feita pela ciência jurídica não é autêntica, sendo “pura determinação
cognoscitiva do sentido das normas jurídicas”, não tendo o poder de “criação jurídica”, além de ser “incapaz de
colmatar as pretensas lacunas do direito”, e isso porque o preenchimento das lacunas jurídicas “é uma função
criadora de Direito que somente pode ser realizada por um órgão aplicador do mesmo”. Portanto, para ele há uma
ficção da univocidade das normas jurídicas.
A crítica que se faz ao normativismo kelseniano é no sentido de que a “pureza” do jurista produz uma aplicação
alienada do Direito, haja vista que a norma é “contaminada”, já na sua origem, quando da edição da lei. Portanto, se
o olhar do jurista for “puro”, com a abstração dos fatores ideológicos, psicológicos, sociológicos, éticos (ou morais) e
políticos na análise da norma, isso levará ao tecnicismo jurídico, em que se dá mais valor às técnicas de aplicação da
norma do que aos efeitos concretos que ela produz no mundo dos fatos.
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PONTO 11 | Sumário
iv.Conceito de Direito segundo a teoria de Miguel Reale

Para Miguel Reale, o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois
nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade. O Direito é um fato ou
fenômeno social, não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela.
Enquanto a ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, a
Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível. A ciência do Direito é uma
forma de conhecimento positivo da realidade social segundo normas ou regras objetivadas, ou seja, tornadas
objetivas, no decurso do processo histórico.
Em sua obra voltada especificamente à Filosofia do Direito, Miguel Reale o define como a “realidade histórico-
cultural ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência”.
Atribui-se a Miguel Reale a Teoria Tridimensional do Direito, que se distingue das demais de caráter genérico ou
específico, por ser concreta e dinâmica, isto é, por afirmar que:
1) “Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela
estudada pelo filósofo ou pelo sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade
genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do fato e ao jurista o da norma”.
2) “A correlação entre aqueles elementos é de natureza funcional e dialética, dada a implicação-polaridade existente
entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites
circunstanciais de lugar e tempo”. Ou em outras palavras, da tensão dialética entre fato e valor surge a norma, como
solução superadora do conflito.
A respeito dessa tensão dialética entre fatos e valores, pode-se dizer que ela ocorre porque as exigências axiológicas,
como visto, podem ser as mais diversas, distribuindo-se por meio de uma escala de tendências de ordem espiritual,
moral, intelectual, econômica etc. Por outro lado, as condições fáticas igualmente variam com maior ou com menor
intensidade e extensão, por meio da história e em função do meio social em que o direito é vivido. Entre esse
complexo de situações fáticas e o complexo de exigências axiológicas existe uma permanente tensão, chegando, às
vezes, a haver aberto contraste.
Vê-se, pois, que o conceito de Direito implica, outrossim, o elemento do Poder (donde se depreende ser uma
realidade ordenada), assim como o de sociedade: O Direito é a vinculação bilateral-atributiva da conduta humana
para a realização ordenada dos valores de convivência. Temos, assim, de maneira geral, a sociedade como condição
do Direito, a justiça como fim último, a bilateralidade atributiva como forma ordenatória específica e o Poder como
garantia de sua atuação.
De acordo com a Teoria Tridimensional do direito, não há norma legal sem a motivação axiológica dos fatos sobre os
quais os valores incidem. Daí a compreensão da norma jurídica como elemento integrante da relação fático-
valorativa. Daí também a necessidade, segundo Reale, de ser a norma jurídica sempre objeto de interpretação, não
como um objeto ideal (como se fosse uma asserção lógico-sintética), mas sim como um enunciado em necessária
correlação com a base fático-axiológica. É a razão pela qual se distingue o “normativismo jurídico concreto” de
Miguel Reale do “normativismo puro” de Hans Kelsen. Portanto, para Reale Direito é o fato social, mais o sentido
(jurídico) da norma, ao que se soma o valor atribuído pelo intérprete. Nessa concepção, Direito é um fenômeno
plural- pluralismo jurídico- ao contrário do que pensava Kelsen, para quem o Direito contém somente normas.
Realizar o Direito é realizar a sociedade como comunidade concreta, a qual não se reduz a um conglomerado fortuito
de indivíduos, mas é uma ordem de cooperação e de coexistência, uma comunhão de fins, com os quais é mister que
se conciliem fins irrenunciáveis do homem como pessoa, ou seja, como ente que tem consciência de ser o autor de
suas ações, de valer como centro axiológico autônomo, o que só será possível com igual reconhecimento da
personalidade alheia.
O Direito é dever-ser que se projeta necessariamente no plano da existência concreta, para que caiba o seu a cada
um dos membros da comunidade e à comunidade mesma.
A coação liga-se ao dever-ser do Direito, pois quando a norma jurídica primária, que contém o preceito de conduta,
não é espontaneamente cumprida, impõe-se o advento de dadas consequências, as quais podem consistir no
cumprimento forçado da regra infringida, ou em uma pena correspondente ao valor do Direito cuja reintegração
haja se tornado impossível.
Compreendida como exigência axiológica do Direito, a coação pulsa de força ética, quer ao tornar efetivos, graças a
processos vários, os resultados que normalmente derivariam da conduta espontânea do obrigado (por meio da
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PONTO 11 | Sumário
penhora e hasta pública, por exemplo), quer ao se impor ao transgressor uma pena retributiva do mal
irremediavelmente praticado (a condenação do homicida não restitui, por certo, o bem da vida, mas
normativamente faz valer o valor atingido).
Outra decorrência da atributividade é a predeterminação formal do Direito. De todas as formas de experiência
humana, o Direito é a que mais exige forma predeterminada e certa em suas regras. Não se compreende o direito
sem um mínimo de legislação escrita, de certeza, de tipificação da conduta e de previsibilidade genérica.
A certeza do Direito vai até o ponto de exigir a constituição de um Poder do Estado, cuja finalidade precípua é ditar,
em concreto, o sentido das normas. Ligada, portanto, ao princípio da certeza do Direito, temos a compreensão
mesma da função jurisdicional. A moral, ao contrário, posto que fundada na espontaneidade e insuscetível de
coação, pode dispensar a rigorosa tipicidade de seus imperativos, que, aliás, não devem, por sua natureza, se
desdobrar em comandos casuísticos.
Uma crítica pode ser feita à teoria de Reale, porque assenta na norma o fator determinante do Direito, sendo de
todos sabido que a norma não acompanha a evolução da sociedade (ex: união estável, jogo do bicho etc). Portanto,
nesse ponto sua teoria se aproxima do normativismo de Kelsen, porquanto para o tridimensionalismo, não importa a
valoração da sociedade e sim o valor imposto pela norma. Para essa corrente, a norma “filtra” as condutas positivas
ou negativas que a sociedade deve valorar, e assim, acaba por ser, em última análise, expressão do positivismo.
v.Conceito de Direito segundo a teoria de Alf Ross
O conceito de Direito pode ser caracterizado por dois pontos. Em primeiro lugar, o Direito consiste em regras que
concernem ao exercício da força. Vista em relação às normas jurídicas derivadas ou normas jurídicas em sentido
figurado, a força aparece como uma sanção, isto é, como uma pressão para produzir o comportamento desejado.
Em segundo lugar, o direito consiste não só em normas de conduta, mas também em normas de competência, as
quais estabelecem um conjunto de autoridades públicas para aprovar normas de conduta e exercer a força em
conformidade com elas. Devido a isto, o direito tem o que se pode denominar de caráter institucional. Funciona por
meio de uma maquinaria jurídica que visa à legislação, o juízo e a execução, e se afigura, portanto, ante os olhos do
indivíduo, como algo objetivo e externo. É a expressão de uma comunidade supraindividual, uma ordem social,
enraizada numa consciência jurídica formal.
Realismo jurídico (= efetividade social das normas jurídicas) x Idealismo
A interpretação do conceito de direito vigente pode ser caracterizada, para o autor, como teoria jurídica realista em
contraposição à teoria jurídica idealista.
O idealismo se apoia na suposição de que existem dois mundos distintos, aos quais correspondem dois métodos de
conhecimento. De um lado, o mundo da realidade, que alcança todos os fenômenos físicos e psíquicos no tempo e
no espaço que aprendemos por meio da experiência dos sentidos; de outro, o mundo das ideias ou validade que
abarca vários conjuntos de ideias normativas absolutamente válidas (a verdade, o bem, a beleza) que aprendemos
imediatamente por meio de nossa razão. Este último conhecimento é, assim, independente da experiência dos
sentidos e, portanto, denominado “a priori”.
A diferença entre o direito e a moral pode, segundo o ponto de vista idealista, ser expressa da seguinte maneira:
enquanto a norma moral se origina na pura razão, inclusive no seu conteúdo, a validade do direito se vincula a um
conteúdo terreno e temporal- o direito positivo com seu conteúdo historicamente determinado.
Ao contrário do idealismo, que supõe que o direito pertence a dois mundos, ou seja, que entende que o
conhecimento do direito está simultaneamente fundado tanto na experiência externa quanto no raciocínio “a
priori”, o realismo entende que há somente um mundo e um conhecimento, ou seja, que toda a ciência está, em
última instância, interessada no mesmo corpo de fatos, e todos os enunciados científicos sobre a realidade, isto é,
aqueles que não têm cunho puramente lógico-matemático, estão sujeitos à prova da experiência.
Todas as teorias realistas concordam em interpretar a vigência do direito em termos de efetividade social das
normas jurídicas, ou seja, deve haver certa correspondência entre um conteúdo normativo ideal e os fenômenos
sociais. Uma norma vigente difere de um mero projeto de lei ou de uma petição de reforma legislativa porque o
conteúdo ideal normativo da norma vigente é ativo na vida jurídica da comunidade.
O realismo psicológico descobre a realidade do direito nos fatos psicológicos. Uma norma é vigente se é aceita pela
consciência jurídica popular (ou seja, é aplicado porque é vigente). O fato dessa regra ser também aplicada pelos
tribunais é, de acordo com esse ponto de vista, derivado e secundário, uma consequência normal da consciência
jurídica popular que é, inclusive, determinante das reações do juiz.
252
PONTO 11 | Sumário
A objeção principal ao realismo psicológico é que consciência jurídica é um conceito que pertence à psicologia do
indivíduo. Ao vincular o conceito de direito vigente à consciência jurídica individual, esse ramo do realismo converte
o direito num fenômeno individual que se acha num plano idêntico ao da moral.
Já o realismo comportamentista encontra a realidade do direito nas ações dos tribunais. Uma norma é vigente se
houver fundamentos suficientes para se supor que será aceita pelos tribunais como base de suas decisões (ou seja, é
vigente porque é aplicado). O fato de tais normas se compatibilizarem com a consciência jurídica predominante é,
segundo esse ponto de vista, derivado e secundário; trata-se de um pressuposto normal, porém não essencial da
aceitação por parte dos tribunais.
Para o autor, só é possível atingir uma interpretação sustentável da vigência do direito por meio de uma síntese do
realismo psicológico e do realismo comportamental.
vi.Jusnaturalismo
Para Bobbio, podem ser vislumbradas duas teses básicas do movimento jusnaturalista. A primeira tese é a
pressuposição de duas instâncias jurídicas: o direito positivo e o direito natural - O direito positivo corresponderia
ao fenômeno jurídico concreto, apreendido através dos órgãos sensoriais, sendo, deste modo, o fenômeno jurídico
empiricamente verificável, tal como ele se expressa através das fontes de direito, especialmente aquelas de origem
estatal. Por sua vez, o direito natural corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito
justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça.
A segunda tese do jusnaturalismo é a superioridade do direito natural em face do direito positivo. Neste sentido, o
direito positivo deveria, conforme a doutrina jusnaturalista, adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de
justiça. O direito natural, enquanto representativo da justiça serviria como referencial valorativo (o direito positivo
deve ser justo) e ontológico (o direito positivo injusto deixa de apresentar juridicidade), sob pena de a ordem jurídica
identificar-se com a força ou o mero arbítrio. O direito vale caso seja justo e, pois, legítimo, daí resultando a
subordinação da validade à legitimidade da ordem jurídica.
O jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes categorias: a) o jusnaturalismo cosmológico, vigente na
Antiguidade Clássica; b) o jusnaturalismo teológico, surgido na Idade Média, tendo como fundamento jurídico a
ideia da divindade como ser onipotente, onipresente e onisciente; c) o jusnaturalismo racionalista, surgido no seio
das revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão humana universal; d) o
jusnaturalismo contemporâneo, gestado no século XX, que enraíza a justiça no plano histórico e social, atentando
para as diversas acepções culturais acerca do direito justo.
ff) Estado: Noções Gerais -

gg) Teoria Geral Do Estado:
Objeto de estudo: Estado. Visa discutir e analisar o processo de formação do Estado moderno, sua
organização, seu funcionamento e finalidades. Perspectivas de análise: O tema pode ser tratado a partir de
vários ângulos: a) perspectiva histórica e sociológica, que aprecia o surgimento e a evolução do Estado; b)
perspectiva jurídica, que aprecia a organização e a personificação do Estado; c) perspectiva filosófica, que
aprecia os fundamentos e os fins do Estado.
CONCEITO (JELLINEK): “É a corporação de um povo, assentado num determinado território e dotada de um
poder originário de mando”. Ou, de forma mais singela, é um povo organizado politicamente num
determinado território. Elementos do Estado:
1)Povo: conjunto dos cidadãos (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de população, que é a expressão
numérica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de nação, que é uma comunidade histórico
cultural étnica, linguística e tradicionalmente homogênea;
2) Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) impor sua vontade sobre os
outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis).
PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir.
SOBERANIA: principal teórico: Jean Bodin, séc. XVI. Conceito: Poder de mando de última instância numa
sociedade política. Liga-se, portanto, à ideia de poder político. Características: indivisível, irrevogável,
perpétuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurídica).
253
PONTO 11 | Sumário
Efeitos: a) interno: poder superior a todos os demais.

b) independência em seu relacionamento com os outros Estados e com as organizações internacionais.
Significado atual: atualmente o princípio da soberania vem perdendo sua força, seja em razão da
hipertrofia e da influência exercida por organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razão da
influência cada vez maior dos grandes conglomerados econômicos, estes sim cada vez mais influentes
sobre Estados e governos;
3) Território: é o espaço dentro do qual o Estado exercita o seu poder de mando (soberania). O território
está para o Estado assim como o corpo está para a pessoa humana. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: em
regra, a ordem jurídica de um Estado só é aplicável aos fatos ocorridos no âmbito do seu território. PARTES
INTEGRANTES DO TERRITÓRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as águas ali
compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o espaço aéreo.
O PROBLEMA DA FINALIDADE COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO ESTADO: tradicionalmente, concebe-
se o Estado como uma organização comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari, este fim é a
promoção do bem comum. Contudo, não se pode admitir a finalidade como um elemento constitutivo
do Estado já que um Estado não deixará de ser qualificado como tal caso não cumpra aquilo que se
espera dele. O mesmo não acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder político;
território)
hh) Formas de Estado – Relação Entre Poder e Território –
O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITÁRIA (uma única fonte de poder político em todo
o território, mesmo que haja órgãos administrativos distintos) ou FEDERAL (mais de uma fonte de poder
político em todo o território, ou seja, no mesmo território há mais de uma fonte de poder. Há a correlação
entre dois elementos do Estado: TERRITÓRIO E PODER.
ESPÉCIES DE FORMA DE ESTADO: 1) ESTADO UNITÁRIO: Estado simples; um centro de poder político para
todo o território. O Estado Unitário foi a forma típica dos primeiros Estados modernos, os primeiros
Estados Absolutistas; 2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa
no âmbito do território – central e periféricos; existência de unidades autônomas – atribuições próprias
previstas constitucionalmente sem possibilidade de alteração; Estados-membros participam do órgão
legislativo central; Estados-membros são organizados por Constituições próprias; 3) ESTADO REGIONAL:
Estado híbrido; mais de um centro de poder político no âmbito do território + há sujeição dos centros de
poder político regionais ao poder político central (isto não implica que o Legislativo central seja
unicameral); as regiões não têm constituições próprias. *OBS: A CONFEDERAÇÃO: em verdade, a
confederação não é uma forma de Estado mas sim uma aliança de Estados soberanos unidos por um
instrumento jurídico de direito internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os
Estados soberanos podem se desligar do acordo por meio da denúncia do tratado.
ii) O Estado Federal-Conceito
É uma forma de organização do poder que dá lugar, no mínimo, a dois níveis diferentes de governo: o
central e os regionais (estes denominados províncias, Estados-membros, Cantões, ou Landers), cada um
com suas competências próprias, segundo uma partilha assegurada pela própria Constituição Federal. Aliás
Federal vem do latim foedus, que quer dizer pacto, aliança. Ou seja, o Estado Federal surge da aliança, da
união de vários Estados. Ele é formado por uma pluralidade de Estados-membros autônomos e unidos
por uma Constituição. Só ao Estado Federal cabe o exercício da soberania.
jj) Histórico
Fenômeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independência em 1776 – 13 colônias se tornam 13
estados independentes e soberanos. 1781 – 13 estados soberanos assinam os Artigos da Confederação,
um tratado para cooperação mútua a fim de preservar a independência. 1787 (ano da constituição dos
EUA - 17 de setembro de 1787) – Revisão dos Artigos da Confederação, na cidade de Filadélfia, em que
esteve ausente o estado de Rhode Island. Duas correntes: uma pretendia a revisão puramente formal do
tratado e a outra pretendia transformar a confederação em federação. Isto implicaria na perda da
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PONTO 11 | Sumário
independência e da soberania dos estados. Os representantes não tinham mandato, não tinham
autorização para implementar a transformação. Ficou estabelecido então que a conversão da
confederação em federação seria realizada assim que houvesse a ratificação de 9 entre as 13 ex-colônias.
Publicam-se em Nova York, a partir de então, uma série de artigos explicando à população as vantagens da
formação de um Estado federal. Posteriormente, estes artigos foram todos compilados e publicados com o
nome de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os autores). 1789 – ano em que ocorreu a
ratificação do nono estado, surgindo os Estados Unidos da América como o primeiro Estado Federal.
PECULIARIDADES HISTÓRICAS DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA: Estado federal no Brasil surge com a
Constituição de 1891 (primeira Constituição da fase republicana). As províncias, que eram subdivisões
administrativas do território brasileiro no período monárquico, são alçadas à categoria de estados-
membros e recebem autonomia do Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do americano: lá,
cada um dos Estados soberanos abriu mão de sua soberania em prol da criação de um só Estado Federal
soberano que os abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitário (monárquico) embora descentralizado
administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A CF/1891 transferiu para os Estados-membros
um feixe de atribuições (competências) que antes pertencia ao Poder Central. Por isso, diz-se que a
federação americana surgiu de um movimento centrípeto, ao passo que a federação brasileira surgiu de
um movimento centrífugo.
255
PONTO 11 | Sumário

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PONTO 11

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS. O ESTADO DE

DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕ ES DEMOCRÁTICAS

Estado de Defesa, a incomunicabilidade do preso; e, b) na hipótese de calamidade pública, é possível a

vinculativos. determinantes do pedido. O

submeterá o ato com a incorre em crime de

cessarão também seus

1) Polícia Federal - A polícia federal, fundada na hierarquia e na disciplina (L 9266), é integrante da

(2.2.1) Art. 112 do Estatuto do Estrangeiro;

p) Conflito Negativo de Nacionalidade

É possível a reaquisição da nacionalidade por meio do procedimento administrativo da Lei nº 818/49.

r) Diferenças entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados

DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS X NEGATIVOS: direitos políticos positivos consistem no “conjunto de

z) DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS

SV 18. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a

(1.2.1.3) Do Militar (art. 14, § 8º)

bb) Partidos Políticos

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS. INVALIDAÇÃO.

RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Formalidades do contrato administrativo:

Cláusulas necessárias: (art. 65, da Lei 8666/93), sendo as mais relevantes:

A) PODER DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO

- Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro:

Pressupostos necessários para revisão:

OBS.2: ALTERAÇÕES BILATERAIS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (art. 65, II)

D) APLICAÇÃO DE PENALIDADES (MSZP)

E) RETOMADA DO OBJETO (MSZP) e OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

- P. da Continuidade dos Serviços Públicos e supremacia do interesse público sobre o particular.

Extinção e prorrogação do contrato

MUTABILIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (MSZP)

(autotutela) atos diante de ilegalidade.

 JURISPRUDÊNCIA LICITAÇÕES E CONTRATOS:

municipal se harmoniza com os princípios da moralidade e não impõem restrições indevidas à

http://www.amatra12.org.br/controller?command=imprensa.LoadArtigo&idArtigo=135. Acesso em 21/08/12. Autor: TST - Secretaria

INFO 554 STJ: - OBTENÇÃO DE RECEITA ALTERNATIVA EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE

Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de

Ressalte-se que, como a minuta do contrato de concessão deve constar no edital –

INFO 557 STJ - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento processual de participação

Nesse contexto, essa ação possui pedido imediato de natureza desconstitutivo-

Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-

Nota: Imagine a seguinte situação adaptada: O Município contratou, mediante licitação,

também entendeu que existiu ilegalidade no processo licitatório e, como consequência

NULIDADE DO CONTRATO NÃO DECRETADA. P. DA CONTINUIDADE + P. DA RAZOABILIDADE

ato em momento posterior e por meio diverso do estabelecido no instrumento convocatório,

Apêndice: Formação de consórcio empresarial e constituição de sociedade de propósito específico nos

edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade estará condicionada à autorização expressa da

PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.

D. DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROVA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.

a) Provas (arts. 155 a 250, CPP)

ATENÇÃO: É possível a utilização da intercepção telefônica, como prova emprestada em processo

OBS: Elementos Informativos X Prova

OBS: LIMITAÇÕES (EXCEÇÕES) Á PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

F) princípio da proporcionalidade: composto por três sub-princípios: adequação, necessidade e

 arts. 86 e 87, Lei 12.529/11 (defesa da concorrência).

m) Perguntas ao ofendido/declarações da vítima

OBS: Reconhecimento da voz é possível, mormente em crimes sexuais.

 LEI DE CRIME ORGANIZADO (art. 2º, V, Lei 9.034/95)

Instrumentos legais de produção de provas

J. MARIA SANCHES trata das "velocidades" do Direito Penal.

3.2. As técnicas especiais de investigação (TEI)