Ponto 14

PONTO 14
XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1
Sumário
A. DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 4
ORDEM ECONÔMICA. PRINCÍPIOS. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. FORMAS E LIMITES DE
INTERVENÇÃO. REPRESSÃO DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. ......................................................................................................................................... 4
a) Ordem Econômica .............................................................................................................................. 4
b) Princípios ...................................................................................................................................... 4
c) Intervenção no Domínio Econômico. Formas e Limites de Intervenção ........................... 6
d) Intervenção estatal direta (por absorção ou participação) ............................................ 6
e) Intervenção estatal indireta (por direção ou indução – art. 174, CF) ........................... 7
f) Repressão do Abuso do Poder Econômico. Empresa Pública e Sociedade de Economia
Mista 8
g) Repressão ao abuso do poder econômico – direito da concorrência ou direito
antitruste ............................................................................................................................................. 8
h) Direito Antitruste ..................................................................................................................... 8
i) Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista .................................................................... 9
j) Empresa Pública ..................................................................................................................... 10
k) Sociedade de Economia Mista.............................................................................................. 11
B. DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................................... 12
SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME CONSTITUCIONAL. REGIMES JURÍDICOS: O SERVIDOR ESTATUTÁRIO E O
EMPREGADO PÚBLICO. CARGOS E FUNÇÕES. DIREITOS E DEVERES DOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS.
PROCESSO DISCIPLINAR. .............................................................................................................................. 12
Introdução ................................................................................................................................................. 12
Regime Constitucional ............................................................................................................................ 14
Acesso a funções, cargos e empregos públicos............................................................................... 14
Associação sindical .............................................................................................................................. 17
Direito de greve .................................................................................................................................... 17
Remuneração dos agentes públicos ................................................................................................. 18
Administração Tributária................................................................................................................... 20
Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos................................................ 20
Servidores em exercício de mandados eletivos ............................................................................. 21
Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público. .............................................. 21
Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98 ........................................ 21
O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional . 23
Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos .................. 24
Estabilidade....................................................................................................................................... 24
Cargos e Funções ...................................................................................................................................... 25
Definições .............................................................................................................................................. 25
Formas de provimento dos cargos públicos ................................................................................... 26
Posse ....................................................................................................................................................... 28
Exercício ................................................................................................................................................. 28
Estágio Probatório ............................................................................................................................... 28
Formas de vacância dos cargos públicos ......................................................................................... 29
Direitos e deveres dos servidores estatutários.................................................................................. 29
Dos Direitos ........................................................................................................................................... 29
Do Regime Disciplinar ......................................................................................................................... 32
Responsabilidade do servidor e processo disciplinar ...................................................................... 34
Responsabilidade do servidor ........................................................................................................... 34
Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos ............................... 35
Regime Previdenciário do Servidor Estatutário. Normas e Princípios Constitucionais. O Novo
Regime Previdenciário. ........................................................................................................................... 38
As regras de transição ............................................................................................................................. 45
C. DIREITO PENAL ......................................................................................................................................... 54
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. .......................................................................................... 54
Crimes contra a administração pública ............................................................................................... 54
Dos crimes praticados  por funcionário público  contra a administração em geral........... 54
Peculato.............................................................................................................................................. 55
Peculato eletrônico (arts. 313-A E 313-B) .................................................................................. 60
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações ................................. 62
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas ..................................................................... 62
Concussão .......................................................................................................................................... 63
Corrupção passiva............................................................................................................................ 64
Facilitação de contrabando ou descaminho ............................................................................... 68
Prevaricação ..................................................................................................................................... 68
Prevaricação imprópria ou especial ....................................................................................................... 69
Condescendência criminosa .......................................................................................................... 71
Advocacia administrativa ............................................................................................................... 72
Violência arbitrária ......................................................................................................................... 72
Abandono de função ........................................................................................................................ 72
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado ................................................... 73
Violação de sigilo funcional ........................................................................................................... 73
Crimes praticados por particular contra a administração em geral ......................................... 74
Usurpação de função pública ......................................................................................................... 74
Resistência......................................................................................................................................... 74
Desobediência................................................................................................................................... 75
Desacato ............................................................................................................................................. 77
Tráfico de influência........................................................................................................................ 78
Corrupção ativa ................................................................................................................................ 78
Descaminho ....................................................................................................................................... 79
Contrabando...................................................................................................................................... 83
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência ........................................................... 85
Inutilização de edital ou de sinal .................................................................................................. 85
Subtração ou inutilização de livro ou documento ..................................................................... 85
Sonegação de contribuição previdenciária ................................................................................ 85
Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira ...................... 87
Corrupção ativa em transação internacional ............................................................................. 87
Tráfico de influência em transação comercial internacional ................................................. 88
Funcionário público estrangeiro .................................................................................................. 88
Crimes contra a administração da justiça ....................................................................................... 88
Reingresso de estrangeiro expulso .............................................................................................. 88
Denunciação caluniosa ................................................................................................................... 88
Comunição falsa de crime ou de contravenção .......................................................................... 90
Auto-acusação falsa ......................................................................................................................... 90
Falso testemunho ou falsa perícia ................................................................................................ 90
Coação no curso do processo ......................................................................................................... 93
Exercício arbitrário das próprias razões .................................................................................... 93
Fraude processual............................................................................................................................ 94
Favorecimento pessoal ................................................................................................................... 94
Favorecimento real.......................................................................................................................... 95
Exercício arbitrário ou abuso de poder....................................................................................... 96
Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança .................................................. 96
Evasão mediante violência contra a pessoa ............................................................................... 97
Arrebatamento de preso ................................................................................................................ 97
Motim de presos ............................................................................................................................... 97
Patrocínio infiel ................................................................................................................................ 98
Patrocínio simultâneo ou tegirversação ..................................................................................... 98
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório................................................................... 98
Exploração de prestígio .................................................................................................................. 98
Violência ou fraude em arrematação judicial ............................................................................ 98
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito .............................. 98
Crimes contra as finanças públicas .................................................................................................. 99
Contratação de operação de crédito ............................................................................................ 99
Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar .................................................... 99
Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura ...................................... 100
Ordenação de despesa não autorizada ...................................................................................... 100
Prestação de garantia graciosa ................................................................................................... 100
Não cancelamento de restos a pagar .......................................................................................... 100
Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura.......... 101
Oferta pública ou colocação de títulos no mercado ................................................................ 101
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................................. 101
CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. .................................................................................. 101
a) Sentença: Conceito, Requisitos formais, Efeitos ................................ Error! Bookmark not defined.
E. DIREITO CIVIL ......................................................................................................................................... 111
ATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ILÍCITOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ELEMENTOS. RESPONSABILIDADE POR
FATO DE OUTREM. RESPONSBILIDADE POR FATO DA COISA. TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL E MATERIAL. INDENIZAÇÃO. ........ Error! Bookmark not defined.
1.1 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................ Error! Bookmark not defined.
1.1.1 Conduta humana ....................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.1.2 Dano ............................................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.1.2.1 .................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.1.3 Culpa lato sensu ......................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.1.4 Nexo de causalidade ................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.1.4.1 Teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non)Error! Bookmark not
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1.1.4.2 Teoria da causalidade adequada .................................... Error! Bookmark not defined.
1.1.4.3 Teoria da causalidade direta ou imediata (Teoria da interrupção do nexo
causal ou Teoria do dano direto e imediato) ................................ Error! Bookmark not defined.
1.1.4.4 Concausas ............................................................................ Error! Bookmark not defined.
1.1.4.5 Causalidade na omissão ................................................... Error! Bookmark not defined.
1.2 CAUSAS QUE EXCLUEM A RESPONSABILIDADE ........................... Error! Bookmark not defined.
1.2.1 Estado de necessidade e legítima defesa.............................. Error! Bookmark not defined.
1.2.2 Estrito cumprimento do dever legal e Exercício regular de direitoError! Bookmark
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1.2.3 Caso fortuito e força maior ...................................................... Error! Bookmark not defined.
1.2.4 Fortuito interno e externo ....................................................... Error! Bookmark not defined.
1.2.5 Fato exclusivo da vítima ........................................................... Error! Bookmark not defined.
1.2.6 Fato de terceiro .......................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.2.7 Anuência da vítima ................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.2.8 Cláusula de não indenizar ....................................................... Error! Bookmark not defined.
1.3 RESPONSABILIDADE POR FATO DE OUTREM .............................. Error! Bookmark not defined.
1.3.1 Pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia ........ Error!
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1.3.2 Tutor e curador pelos pupilos e curatelados, que se acharem na mesma condição
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1.3.3 Empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele ............ Error! Bookmark not defined.
1.3.4 Donos de hotéis, hospedeiros, casas ou estabelecimentos onde se albergue por
dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos
dentro de uma esfera restrita de vigilância ....................................... Error! Bookmark not defined.
1.3.5 Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia ............................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.4 RESPONSABILIDADE POR FATO DA COISA ................................... Error! Bookmark not defined.
1.4.1 Responsabilidade de dono ou de detentor de animal ....... Error! Bookmark not defined.
1.4.2 Responsabilidade de dono da construção ou do terreno.. Error! Bookmark not defined.
1.4.3 Responsabilidade por objeto lançado ou caído em local indevidoError! Bookmark not
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1.4.4 Responsabilidade pelos produtos postos em circulação .. Error! Bookmark not defined.
1.5 TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................... 111
1.5.1 Responsabilidade Objetiva no Código Civil de 2002 ..................................................... 126
1.5.2 Abuso de direito ................................................................................................................... 126
1.5.3 Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco ......................................... 127
1.5.4 Casos jurisprudenciais ........................................................................................................ 127
1.6 DANO MORAL E MATERIAL ............................................................. Error! Bookmark not defined.
1.6.1 Dano Material – Dano Patrimonial. ....................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.1.1 Danos Emergentes (Danos Positivos) ............................ Error! Bookmark not defined.
1.6.1.2 Lucros Cessantes (Danos Negativos) ............................. Error! Bookmark not defined.
1.6.1.3 Perda de uma Chance ........................................................ Error! Bookmark not defined.
1.6.2 Dano Moral - Extrapatrimonial .............................................. Error! Bookmark not defined.
1.6.2.1 Formas de reparação (compensação) ............................ Error! Bookmark not defined.
1.6.2.2 Prova do dano moral ......................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.2.3 Legitimidade para postular dano moral ....................... Error! Bookmark not defined.
1.6.2.3.1 Dano moral da pessoa jurídica................................................. Error! Bookmark not defined.
1.6.2.4 Dano estético ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.2.5 Dano à imagem ................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.2.6 Danos morais causados pela imprensa ......................... Error! Bookmark not defined.
1.6.2.7 Anotação em cadastro de proteção ao crédito e protestoError! Bookmark not
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1.6.2.8 Dano moral e cheque ........................................................ Error! Bookmark not defined.
1.6.2.9 Mero inadimplemento contratual e Plano de Saúde .. Error! Bookmark not defined.
1.6.2.10 Outras hipóteses de dano moral reconhecidas na jurisprudência ................ Error!
1.6.2.11 Dano Moral Coletivo ......................................................... Error! Bookmark not defined.
1.6.3 Danos Sociais ............................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.7 INDENIZAÇÃO .................................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7.1 Sistemas de mensuração do dano moral .............................. Error! Bookmark not defined.
1.7.2 Fixação do dano moral ............................................................. Error! Bookmark not defined.
1.7.2.1 Teoria do punitive damage .............................................. Error! Bookmark not defined.
1.7.3 Definição da indenização em caso de morte ....................... Error! Bookmark not defined.
1.7.3.1 Morte de filho ..................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7.3.2 Morte dos pais .................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7.4 Definição da indenização em caso de incapacidade .......... Error! Bookmark not defined.
1.7.4.1 Pagamento da indenização em uma só vez .................. Error! Bookmark not defined.
1.7.4.2 Constituição de capital para garantia da pensão ........ Error! Bookmark not defined.
1.7.5 Correção Monetária .................................................................. Error! Bookmark not defined.
1.7.5.1 Termo Inicial ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
1.7.5.2 Índice de correção ............................................................. Error! Bookmark not defined.
1.7.6 Juros moratórios ....................................................................... Error! Bookmark not defined.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL ................................................................................................................... 127
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: VISÃO GERAL, CARACTERÍSTICAS, PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (INCLUÍDA A DISCUSSÃO SOBRE A REAL NATUREZA DESSA ESPÉCIE
JURISDICIONAL) E DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA; TIPOS CODIFICADOS (CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO;
TUTELA INTERDITAL E NÃO INTERDITAL DA POSSE: INTERDITO PROIBITÓRIO, AÇÕES DE MANUTENÇÃO E
REINTEGRAÇÃO DE POSSE, EMBARGOS DE TERCEIRO, USUCAPIÃO; A PROBLEMÁTICA DO CONFRONTO
ENTRE AÇÕES PETITÓRIAS E POSSESÓRIAS; AÇÃO MONITÓRIA) E NÃO CODIFICADOS (DESAPROPRIAÇÃO,
AÇÃO DE IMPROBIDADE, RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL), NATUREZA E CONCEITO DE CADA UM,
SUBESPÉCIES, HIPÓTESES DE CABIMENTO, REQUISITOS, ASPECTOS PROCEDIMENTAIS. .......................... 127
Procedimentos especiais: visão geral, características, procedimentos especiais de jurisdição voluntária
(incluída a discussão sobre a real natureza dessa espécie jurisdicional) e de jurisdição contenciosa; . 128
Procedimentos Especiais ....................................................................................................................... 128
Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária ................................................................... 128
Características gerais .................................................................................................................................... 128
Natureza Jurídica .......................................................................................................................................... 129
Dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa ..................................................................... 130
Tipos Codificados................................................................................................................................... 130
Ação de Consignação em Pagamento – Arts. 890 a 900, CPC.......................................................... 130
Consignação extrajudicial ............................................................................................................................ 131
Consignação Judicial ..................................................................................................................................... 132
Consignação por dúvida quanto à titularidade do crédito ..................................................................... 133
Consignação em pagamento e resgate de enfiteuse .................................................................................. 133
Consignação de aluguéis e acessórios da locação ....................................................................................... 134
Tutela Interdital da Posse (Das Ações Possessórias) ....................................................................... 134
Ação de Manutenção de Posse .................................................................................................................... 135
Ação de Reintegração de Posse ................................................................................................................... 135
Interdito Proibitório ..................................................................................................................................... 135
Requisitos ................................................................................................................................................. 135
Pedidos ..................................................................................................................................................... 136
Procedimento ........................................................................................................................................... 137
A Problemática do Confronto Entre “Ações Possessórias” e “Ações Petitórias” ....................................... 138
Outras Ações Cujo Caráter Possessório Enseja Controvérsias (mas na verdade não são
possessórias) ..................................................................................................................................... 139
Ação de Nunciação de Obra Nova ............................................................................................................... 139
Embargos de Retenção ................................................................................................................................. 140
Embargos de Terceiro Senhor e Possuidor (Art. 1046, CPC). ...................................................................... 140
Tutela não Interdital da Posse (Retirado Do Resumo Do TRF5). ................................................................ 141
Embargos de Terceiro ............................................................................................................................... 141
Ação de Usucapião de Terras Particulares (Arts. 941 a 945, CPC) - (Não há disposição semelhante no
NCPC). ....................................................................................................................................................... 144
Súmulas..................................................................................................................................................... 146
Ação Monitória (retirado do resumo do TRF5) .................................................................................... 147
Tipos Não-Codificados........................................................................................................................... 151
Ação de Desapropriação ................................................................................................................... 151
Ação de Desapropriação no DL 3.365/41 (LGD) ............................................................................... 159
Ação de Desapropriação Na LEI 4.132/62 ........................................................................................ 160
Ação de Desapropriação Na LC 76/93 .............................................................................................. 160
Ação de Improbidade ........................................................................................................................ 162
Reclamação Constitucional ............................................................................................................... 166
Resumos dos Informativos STJ e STF / 2014/2015 – Procedimentos Especiais ...................................... 171
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...................................................................................................................... 174
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. VALORES MÍNIMO E MÁXIMO. REAJUSTES, REVISÕES E VALOR REAL. ........... 174
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. ..................................................................................................................... 174
VALORES MÍNIMO E MÁXIMO. .............................................................................................................. 174
FORMA DE CÁLCULO. ......................................................................................................................... 175
FATOR PREVIDENCIÁRIO .................................................................................................................. 175
REAJUSTES, REVISÕES E VALOR REAL ................................................................................................ 177
VALOR REAL......................................................................................................................................... 177
REAJUSTES E REVISÕES ..................................................................................................................... 178
ORTN/OTN ........................................................................................................................................... 178
Revisão de benefício pelo índice integral no primeiro reajustamento - Súmula 260 do
extinto Tribunal Federal de Recursos (que deu origem ao STJ) ............................................... 178
Revisão pela equivalência de salários mínimos do mês da concessão - Art. 58 do ADCT ... 179
Benefícios inferiores ao salário mínimo ....................................................................................... 180
Revisão de benefício para a incidência de correção monetária dos 36 últimos salários de
contribuição (Artigo 144 da Lei 8213/91 - “Buraco Negro”) .................................................... 180
Revisão de benefícios na conversão da URV (Lei 8.700/93) ..................................................... 180
Revisão de beneficio limitado ao teto do salário de benefício (Lei 8.870/94 – Revisão do
“buraco verde”)................................................................................................................................... 181
Revisão de benefício com a inserção do IRSM de fevereiro de 1994 na atualização dos
salários de contribuição (39,67%): ................................................................................................ 181
Reajuste de benefícios pelo IPG-DI de 1997 a 2001. ................................................................... 181
Revisão da Pensão por Morte para 100% do salário de benefício: .......................................... 182
Revisão do auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício: .............................................. 182
Revisão de aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença (artigo 29 § 5o da Lei
8.213/91): ............................................................................................................................................ 183
Revisão de benefício através da consideração apenas dos salários de contribuição que
antecederam à formação do direito adquirido com exclusão dos posteriores (direito ao
melhor benefício)............................................................................................................................... 183
Revisão de aposentadoria por invalidez, auxílio doença, pensão por morte ou auxílio
reclusão com base no artigo 29, II da Lei 8.213/91 (80% dos maiores salários de
contribuição) ...................................................................................................................................... 183
Revisão baseada em sentença trabalhista: ................................................................................... 184
Novos tetos fixados pelas EC’s 20/98 e 41/03: ............................................................................. 184
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO ...................................................................................................... 185
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
CAUTELAR FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. 185
Procedimento Administrativo Tributário Contencioso .................................................................. 185
A Etapas do processo de defesa administrativa ........................................................................... 185
Impugnação administrativa ............................................................................................................. 186
Arrolamento Administrativo Tributário (art. 64 da Lei 9.532/97). ........................................ 186
Outros Processos Administrativos Tributários ............................................................................ 187
Processo Judicial Tributário ................................................................................................................ 187
Ações de iniciativa do Fisco .............................................................................................................. 187
A Execução fiscal ............................................................................................................................ 187
Cautelar Fiscal ................................................................................................................................ 193
Ações de iniciativa do Contribuinte ................................................................................................ 196
Mandado de segurança ................................................................................................................. 196
Ação de repetição de indébito ..................................................................................................... 197
Anulatória de débito fiscal ........................................................................................................... 198
Ação Declaratória........................................................................................................................... 200
Ação de consignação em pagamento .......................................................................................... 200
Ação cautelar de caução (NÃO ESTÁ NO EDITAL; porém, é ação comumente encontrada na
prática judicial, razão pela qual foi acrescentada. Fica a critério de cada um ler ou não) . 200
Outras medidas propostas pelo sujeito passivo da obrigação tributária (retirado do
resumo do TRF 5) ............................................................................................................................... 201
I. DIREITO AMBIENTAL .............................................................................................................................. 202
POLÍTICA ENERGÉTICA E MEIO AMBIENTE. ............................................................................................... 202
4.1 Breve introdução ............................................................................................................................ 202
4.2 Política Energética no Brasil ........................................................................................................... 202
4.3 Petróleo e Gás Natural ................................................................................................................... 203
4.4 Biocombustíveis .............................................................................................................................. 204
4.5 Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia ....................................................... 205
4.6 Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica............................................... 205
4.7 Energia Nuclear ............................................................................................................................... 205
4.8 Usinas hidrelétricas ........................................................................................................................ 206
4.9 Caso da Usina Belo Monte ............................................................................................................. 208
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO ..................................................................................... 210
PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE SOBRE COBRANÇA DE ALIMENTOS NO
ESTRANGEIRO. DECRETO LEGISLATIVO 10/1958 E DECRETO 58.826/1965. NOÇÕES GERAIS.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. HIPÓTESES. PROCEDIMENTO. ....................................................... 210
Prestação de Alimentos no Estrangeiro............................................................................................. 210
Convenção de Nova Iorque Sobre Cobrança de Alimentos No Estrangeiro (Decreto 56.826,
de 02/09/1965) ................................................................................................................................. 210
Cartas Rogatórias ............................................................................................................................... 212
Disposições relevantes do Novo CPC .............................................................................................. 213
Julgados .................................................................................................................................................... 213
K. DIREITO EMPRESARIAL ........................................................................................................................... 214
SOCIEDADE ANÔNIMA. ................................................................................... Error! Bookmark not defined.
i. Nome empresarial ............................................................................... Error! Bookmark not defined.
ii. Responsabilidade dos sócios ........................................................... Error! Bookmark not defined.
iii. Tipos de sociedades anônimas: ....................................................... Error! Bookmark not defined.
iv. Constituição de uma sociedade anônima ....................................... Error! Bookmark not defined.
1. Requisitos preliminares para a constituição de uma Sociedade anônima,
independentemente da modalidade de constituição: ......................... Error! Bookmark not defined.
2. Constituição propriamente dita .................................................. Error! Bookmark not defined.
v. Capital Social ........................................................................................ Error! Bookmark not defined.
vi. Valores mobiliários (títulos emitidos) pelas sociedades anônimas:Error! Bookmark not
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vii. Órgãos da companhia ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
viii. Direitos e deveres dos acionistas .................................................... Error! Bookmark not defined.
ix. Direito de retirada (direito de recesso)........................................... Error! Bookmark not defined.
x. Administradores da sociedade anônima ............................................ Error! Bookmark not defined.
xi. Acionista controlador ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
xii. Acordo de acionistas ........................................................................ Error! Bookmark not defined.
xiii. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades institucionais: . Error! Bookmark not defined.
xiv. Operações societárias ...................................................................... Error! Bookmark not defined.
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR ......................................................................... 224
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO. ........................... 224
5.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo. .... Error!
5.1.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico.. Error! Bookmark not defined.
5.2 Modalidades de intervenção.Intervenção no Direito Positivo Error! Bookmark not defined.
5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica........... Error! Bookmark not defined.
5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica ....... Error! Bookmark not defined.
5.2.3 Formas de intervenção segunda aclassificação do Min. Eros GrauError! Bookmark not
defined.
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL ........................................................... 232
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO: CORREGEDORIAS, OUVIDORIAS, CONSELHOS
SUPERIORES E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ................................................................................... 232
a. Sistemas de Controle Interno do Poder Judiciário .................................................................. 232
b. Corregedoria ................................................................................................................................... 234
c. Ouvidoria ......................................................................................................................................... 235
d. Conselho Nacional de Justiça ....................................................................................................... 236
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO ................................................................................. 240
O INDIVÍDUO E A COLETIVIDADE. O PENSAMENTO DE KANT E A NORMA JURÍDICA. .............................. 240
Durkheim responde a essa questão da seguinte forma: a consciência coletiva nada mais é do que 'o
conjunto das crenças e sentimentos comuns à média dos membros de uma sociedade' que, ao se unirem,
formam esse 'sistema com vida própria' e que torna-se independente dos próprios indivíduos que ajudaram
a formá-la. É dessa consciência coletiva que emanam os fatos sociais, o qual ocorre no todo e não nas
partes. Temos, assim, um objeto de estudo específico para a Sociologia e que não se confunde com
aqueles estudados pela Psicologia e pela Biologia. Em resumo, a Sociologia de Durkheim segue um
caminho específico: estudar, através dos fatos sociais, o coletivo, dando pistas para o entendimento das
questões individuais. .................................................................................................................................. 241
_____.......................................................................................................................................................... 241
O. Imperativos categóricos e hipotéticos ................................................................................................... 242
P. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA ............................................................................................ 245
DIREITOS HUMANOS E IMPERATIVOS GLOBAIS. ........................................................................................ 245
e) Significado de Direitos Humanos ................................................................................................ 245
b) Fundamento Axiológio dos Direitos Humanos e sua Vigência Universal ........................... 245
b) Antecedente Histórico ................................................................................................................... 246
b) Natureza Jurídica da Declaração Universal de 1948 ............................................................... 247
b) Estrutura da Declaração ............................................................................................................... 247
b) Análise sobre alguns artigos da declaração.............................................................................. 248
b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais
eCulturais ................................................................................................................................................. 254
b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ............................................................. 254
b) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ................................ 255
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A. DIREITO CONSTITUCIONAL
ORDEM ECONÔMICA. PRINCÍPIOS. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.

FORMAS E LIMITES DE INTERVENÇÃO. REPRESSÃO DO ABUSO DO PODER
ECONÔMICO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
a) Ordem Econômica
b) Princípios
A ordem econômica indica o conjunto de normas tendentes a disciplinar o fenômeno econômico. É o plexo
normativo, de natureza constitucional e infraconstitucional, no qual são fixadas a opção por um modelo
econômico e a forma como deve se operar a intervenção do Estado no domínio econômico.
Eros Grau define o Direito Econômico como “o sistema normativo voltado à ordenação do processo
econômico, mediante a regulação, sob o ponto de vista macrojurídico, da atividade econômica, de sorte a
definir uma disciplina destinada à efetivação da política econômica estatal.”
Volta-se o Direito Econômico, portanto, à regulação macroeconômica, tais como: a renda nacional,
emprego, preços, consumo, poupança, investimentos etc. Assim, do ponto de vista macrojurídico, permite-
se destacar o Direito Econômico das normas jurídicas que tomam o fato econômico sob a ótica
microjurídica (individual), por exemplo: o Direito Comercial, do Consumidor, do Trabalho etc.
Os princípios gerais da atividade econômica estão previstos nos incisos do art. 170 CF/88.
Antes disto, porém, é preciso ter em mente os fundamentos da ordem econômica e a finalidade da
ordem econômica, previstos no art. 170, caput, da CF. Os fundamentos da ordem econômica são: a)
valorização do trabalho humano; e b) livre-iniciativa.
Insta observar que o art. 1º, IV, CF, estabelece serem fundamentos da República Federativa do Brasil: a) os
valores sociais do trabalho; e b) os valores sociais da livre-iniciativa.
A finalidade da ordem econômica é: assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da
justiça social, afastando-se assim de um estado absenteísta nos moldes do liberalismo.
Os princípios gerais da atividade econômica compreendem:
I - soberania nacional. Trata-se da soberania nacional econômica. Constituição econômica é esse conjunto
de regras da ordem econômica previstos da Constituição. A economia globalizada trouxe abalo para a
soberania dos Estados, pois há sociedades com grande poder econômico, gerando um conflito de forças
Entre estados e multinacionais. O Estado, para ser soberano tem que ter força econômica. Tal princípio
visa a evitar a influência descontrolada de outros países em nossa economia ou de agentes econômicos
dotados de grande poder. Pode-se enunciar como consequência disso, disposto no art. 172, CF, pelo qual
“a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os
reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.”
II - propriedade privada e sua função social. Trata-se da propriedade privada dos meios de produção e da
possibilidade de se apropriar dos resultados decorrentes da atividade desenvolvida. Lembrar que o direito
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PONTO 14 | Sumário
de propriedade também é um direito fundamental, tendo, porém, que atender à sua função social, ou seja,
deve se harmonizar com os interesses da sociedade.
III - função social da propriedade. Essa propriedade privada dos meios de produção deve garantir a função
social da propriedade.
* Para o Des. João Batista, a CF não previu a função social do domínio econômico, exceto em relação às
empresas estatais (CF, 173, § 1º, I), mas trouxe os valores sociais da livre iniciativa e do trabalho como
fundamento, além de prever como fim da atividade econômica a existência digna de todos conforme os
ditames da justiça social, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a redução das desigualdades.
IV - livre concorrência; (concorrência deve ser livre e legal). A ordem econômica requer um mercado
competitivo, indispensável ao modelo capitalista. Assim, o princípio da livre concorrência impõe ao Estado
abrigar uma ordem econômica fundada na rivalidade dos entes exploradores do mercado. Por este
princípio, o mercado deve ser explorado pela maior quantidade de agentes possíveis, e o Direito deve
garantir a entrada e a capacidade de concorrer a quem quer explorá-lo. A livre concorrência garante
melhores condições de competitividade entre as empresas, forçando-as a um constante aprimoramento
dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante de criação de condições mais
favoráveis ao consumidor. A CF diz que a lei deve reprimir o abuso de poder econômico que visar a
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º).
Livre iniciativa: possibilidade de todos poderem exercer a atividade econômica. Livre concorrência: cuida
das regras do exercício da atividade econômica, para que o seu livre funcionamento não reste turbado pelo
abuso do poder econômico – para Gilmar, a livre concorrência decorre da livre iniciativa num ambiente de
isonomia;
V - defesa do consumidor. Estamos diante da consagração, nas relações de consumo, do princípio da
vulnerabilidade, tendo o constituinte estabelecido que o consumidor, último sujeito do ciclo da atividade
econômica, é a parte mais frágil da relação, devendo receber proteção por regras específicas (CDC). A
defesa do consumidor é direito fundamental previsto no art. 5º, XXXII, da CF.
VI -defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental
dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (EC 42/03). Traz a ideia de
desenvolvimento sustentável, de modo que a atividade econômica deve estar orientada pela proteção e
defesa do meio ambiente. Observar que a EC nº42/2003 estabeleceu, no art. 170, VI, CF, na defesa do
meio ambiente, a possibilidade de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
serviços e de seus processos de elaboração e prestação.
VII - redução das desigualdades regionais e sociais. Constitui também um dos objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil (art. 3º, III). Esse princípio pode ser implemento com o auxílio de diversos
instrumentos, a exemplo da criação de regiões administrativas (art. 43); através da lei que institui o plano
plurianual (art. 165, §1º); dos orçamentos fiscal e de investimentos (art. 165, §7º), bem como através da
possibilidade de concessão de incentivos fiscais, na forma do art. 151, I, etc. É também um dos objetivos da
República Federativa do Brasil (art. 3º, III).
VIII - busca do pleno emprego. Não se trata da confirmação do princípio do pleno emprego, mas do
princípio da “busca” do pleno emprego. Ao falar em “busca”, o legislador admite apenas a possibilidade de
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PONTO 14 | Sumário
se alcançar uma situação próxima de pleno emprego desconsiderando a possibilidade de se alcançar uma
situação concreta de pleno emprego.
Trata-se de norma programática, estabelecendo um objetivo a ser atingido por meio atividade ulterior do
legislador infraconstitucional. Exemplo: opção pela prioridade na manutenção dos empregos na nova lei de
falências (Lei nº 11.101/05), coloca o regime jurídico de insolvência empresarial em sintonia com os
princípios constitucionais da ordem econômica.
Como o pleno emprego é uma das consequências na economia em pleno e eficiente funcionamento, o
Estado deve estimular os agentes de produção a proporcionar a maior quantidade possível de efeitos
sociais, dentre eles a geração de empregos.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95). Este inciso traduz-se em uma AÇÃO AFIRMATIVA,
com o fim de proteger as empresas de pequeno porte e de microempresas. Esse tratamento favorecido
visa a afastar as desigualdades fáticas entre as grandes empresas, que são, em geral, mais automatizadas,
enquanto as menores são responsáveis pela empregabilidade de pessoas.
A LC 123/06, implementando tal tratamento previsto constitucionalmente estabeleceu normas gerais
relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME’s e EPP’s no âmbito das três
esferas federativas, sobretudo no que se refere ao 1) modo de recolhimento de impostos (SIMPLES); 2)
cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias; e 3) acesso ao crédito.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
(eficácia contida).
c) Intervenção no Domínio Econômico. Formas e Limites de Intervenção
Segundo Eros Grau, a intervenção estatal pode ser:

a) Direta: a.1) Absorção (Monopólio); a.2) Participação (Regime concorrencial);
b) Indireta: (fiscalização, incentivo e planejamento): b.1) Direção (determinante para o setor público); b.2)
Indução (indicativo para o setor privado).
A opção do constituinte foi por um sistema econômico capitalista, a cargo da iniciativa privada e,
excepcionalmente, com a participação do Estado.1
O Estado, em certas situações, poderá intervir diretamente ou indiretamente na ordem econômica.
d) Intervenção estatal direta (por absorção ou participação)
A intervenção direta dar-se-á sob o regime de monopólio ou concorrencial. Ou, ainda, em parceria com a
iniciativa privada.
a)Regime de monopólio (intervenção por absorção): o regime de monopólio da União será exercido
unicamente nos casos estritamente elencados pela CF/88 (petróleo, gás natural e minerais nucleares). Fora
das hipóteses previstas expressamente no art. 177, CF/88, resta vedado qualquer tipo de monopólio, em
1
Parte do material utilizado na atualização foi pesquisado no artigo de Roberto Moreira de Almeida, titulado A Constituição de
1988 e a intervenção estatal no domínio econômico. in Revista de Informação Legislativa nº 135-09.
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PONTO 14 | Sumário
face da redação do art. 173, § 4º da CF. Diz-se por absorção, pois nesse modelo o Estado assume
integralmente o controle dos meios de produção de determinado setor da atividade econômica.
Vale frisar que com o advento da EC 9/95, que deu nova redação ao §1º do art. 177 da CF, houve uma
flexibilização no monopólio estatal, podendo a União contratar com empresas estatais ou privadas a
realização das atividades retromencionadas, exceto quanto à pesquisa, à lavra, ao enriquecimento, ao
reprocessamento, à industrialização e ao comércio de minérios e minerais nucleares, que, por uma
questão de segurança nacional, continuam exclusivos daquele ente federativo.
b) Regime concorrencial (intervenção por participação): em tal regime o Estado atuará por meio de suas
empresas públicas, sociedades de economia mistas e outras entidades, apenas para a prestação de
serviços públicos e nos casos necessários aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, CF/88). Atua em regime de competição. Tal aspecto será
melhor abordando em ponto específico abaixo, cabendo por ora fazer a presente distinção entre os
regimes.
e) Intervenção estatal indireta (por direção ou indução – art. 174, CF)
Apesar da CF/88 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir
no domínio econômico como agente normativo e regulador (ex.: a alíquota da CIDE-combustíveis poderá
ser diferenciada por produto ou uso ou reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo,
independentemente do princípio da anterioridade - art. 150, III, b, CF), com a finalidade de exercer as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento , sendo este determinante para o setor público e
indicativo ao setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem
econômica, pois a ordem econômica está sujeita a uma ação do Estado de caráter normativo e regulador.
Logo, a intervenção indireta ocorre quando o Estado condiciona, motiva ou enquadra a atuação dos
agentes econômicos, sem que ele, contudo, assuma qualquer papel como produtor ou distribuidor de bens
e serviços.
Como agente regulador da economia, o Estado exercerá a função fiscalizatória da atividade econômica.
Como promotor, o Estado atuará como incentivador da atividade econômica. Como planejador, o
planejamento da atividade econômica será exercido por meio da elaboração de planos por parte do Estado
com o fito de organizar determinadas atividades econômicas com o escopo de obter resultados
previamente estabelecidos, sendo que o planejamento será determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
Instrumento do modelo gerencial de Administração Pública, o Estado conta com as agências reguladoras
independentes para o desempenho das atividades de fiscalização, por meio da regulação e da fiscalização.
As agências reguladoras existentes são: a) ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; b) ANP – Agência
Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (prevista na CF); c) ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações (prevista na CF); d) ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; e) ANS – Agência
Nacional de Saúde Suplementar; f) ANA – Agência Nacional de Águas; g) ANTAQ – Agência Nacional de
Transportes Aquaviários; h) ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres; g) ANCINE - Agência
Nacional de Cinema.
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PONTO 14 | Sumário
Outras entidades que atuam na intervenção indireta do Estado na ordem econômica são: a) CVM –
Comissão de Valores Mobiliários; b) CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica; c) BACEN –
Banco Central do Brasil.
Como exemplo de intervenção indireta do Estado no domínio econômico, com o objetivo de corrigir
distorções em determinados segmentos da economia, podem ser mencionadas as contribuições sociais de
intervenção no domínio econômico (art. 149, da CF).
As medidas fiscais de incentivo ao turismo (art. 180 da CF) como fator de desenvolvimento social e
econômico; a intervenção do Estado na propriedade como forma de efetivar a reforma agrária (art. 184 da
CF) e permitir o desenvolvimento das funções das cidades por meio da elaboração de plano diretor para os
municípios com mais de 20 mil habitantes (art. 182 da CF), dentre outras, são formas de determinar o
planejamento da atividade econômica.
f) Repressão do Abuso do Poder Econômico. Empresa Pública e Sociedade de Economia

Mista
g) Repressão ao abuso do poder econômico – direito da concorrência ou direito
antitruste
O poder econômico é corolário das economias descentralizadas, nas quais a riqueza apresenta-se
distribuída de maneira desigual. A economia de mercado determina que haja essa desigualdade de
distribuição do poder econômico. A CF não reprime o poder econômico em si, o que ela reprime é o abuso,
ou seja, há uma forma normal de exercício do poder econômico, a anormalidade é que deve ser
combatida.
Mercado é o local de encontro entre a oferta e a demanda, ou seja, há um poder econômico do ofertante
e outro poder econômico do demandante.
Quando um agente econômico pode controlar ou modificar as condições de oferta, está caracterizado
grande poder econômico (oligopólio e monopólio), o mesmo ocorre com o demandante, que se tiver essa
liberdade ou autonomia (oligopsônio e monopsônio) também terá um alto grau de poder econômico.
h) Direito Antitruste
Conceito: o direito dos países de economia de mercado trata das situações que desregulam a economia
por meio de normas denominadas direito antitruste ou direito da concorrência. Tem o objetivo de
identificar os praticantes do abuso, os órgãos que irão regulamentar, os que irão fiscalizar e quais as
normas aplicáveis.
Natureza jurídica: é um ramo dos direitos difusos (por isso não é direito comercial), ou seja, o interesse é
de proteção de toda a estrutura de mercado. Se a economia é capitalista e baseada na concorrência, a
concorrência deve criar todos os seus frutos para garantir a eficiência de todo o sistema. Desta forma, o
direito da concorrência tutela esse interesse de bom funcionamento do sistema de economia de mercado,
baseada na concorrência. Por evidente, de maneira reflexa, os direitos individuais são tutelados, quando se
protege a incolumidade do sistema de economia de mercado.
O pú do art. 1º da Lei 12.529/2011 expressamente afirma que a tutela do direito antitruste está voltada
para a proteção da coletividade, um comando que resulta da Constituição econômica brasileira. Logo, a
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PONTO 14 | Sumário
proteção da concorrência, mediante a vigilância do abuso do poder econômico, é forma de garantia da

própria economia de mercado.
Conseqüências da natureza jurídica de direito difuso: responsabilidade objetiva e solidária, até como
garantia da efetividade da tutela.
Truste designa as empresas ou grupos que, sem perder a autonomia, se reúnem com o objetivo de
dominar o mercado e suprimir a livre concorrência. Geralmente, são grandes grupos ou empresas que
controlam todas as etapas da produção, desde a retirada de matéria-prima da natureza até a distribuição
das mercadorias. A expressão foi adaptada da expressão em inglês trust, que significa "confiança".
Formas básicas de abuso do poder econômico:
a) Concentração (truste): um agente econômico muito grande que abusa de seu poder econômico.
b) Colusão (cartel): vários agentes econômicos unindo forças em acordo expresso ou implícito (alinhar
conduta com a conduta do outro, mesmo que não tenham um vínculo, trata-se de uma linguagem
comportamental). Essa forma é tratada com mais rigor do que a forma acima.
A CF previu três formas de abuso de poder econômico, “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que
vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Essas
formas previstas na CF não podem ser extrapoladas pelo legislador, que não pode criar nenhuma forma
que não tenha como contexto fático básico o domínio dos mercados, porque o direito da livre concorrência
não está preocupado com conflitos meramente interindividuais, que não são capazes de abalar as
estruturas do sistema de economia de mercado.
i) Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
Diz o art. 173 da CF que:

“Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação da EC
nº 19/98). I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
(Incluído pela EC nº 19/98); II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(Incluído pela EC nº 19/98); III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela EC nº 19/98);
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários; (Incluído pela EC nº 19/98); V - os mandatos, a
avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela EC 19);
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular.”
E o art. 37 disciplina que:
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PONTO 14 | Sumário
“XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de
autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas
no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”
Observa-se, pois que a sujeição das sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas
privadas de que trata art. 173. § 1º, II, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários, também sofre, embora em menor escala, o influxo de regras de direito público,
já que, repita-se, somente é admitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, leia-se: a
criação de empresas públicas e sociedades de economia mista para exercê-la, quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
É evidente, portanto, que a interpretação do inciso II, do § 1 o, do art. 173, deve-se submeter à regra
contida no caput desse artigo.
Quanto ao regime dos bens das empresas estatais, há posições discrepantes na doutrina a respeito da sua
natureza jurídica. Carvalho Filho defende a caracterização dos bens como privados, sobre os quais não
recaem as garantias da imprescritibilidade, impenhorabilidade e alienabilidade condicionada, mas deve ser
salientado que não existe consenso na doutrina e na jurisprudência, constando precedentes no STJ, bem
como do TRF1 pela imprescritibilidade dos bens da CEF. (AC 42914 MG 2002.01.00.042914-7 TRF1).
Destacam-se, ainda, outros julgados:
“A Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da
competência da União Federal e por ela mantido deve observar ao regime de precatório,
sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal.” (RE 220906)
“As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem
atividade econômica e estão abrangidas pela imunidade tributária recíproca” (RE 407099)
j) Empresa Pública
O art. 5º do Decreto-Lei 200/67 dispõe que:
“II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de
atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de
conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito.”
Para CABM, empresa pública federal é pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei, como instrumento
de ação do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas sujeita a regras especiais decorrentes
desta natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob quaisquer formas admitidas em direito,
cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de
suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.
Suas características são:
a) objeto: exploração de atividade econômica de titularidade privada ou pública (serviço público);
b) personalidade jurídica: direito privado;
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PONTO 14 | Sumário
c) sócios: exclusivamente pessoas de direito público (ou de suas entidades de administração indireta) – art.
37, XX, da CF;
d) tipo societário: qualquer um;
e) criação: autorizada por lei;
f) não sujeição à Lei de Falências (lei 11.101/05)
k) Sociedade de Economia Mista
O art. 5º do Decreto-Lei 200/67 dispõe que:
“III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade
da Administração Indireta. (Redação do Decreto-Lei nº 900/69)”
Segundo CABM, a sociedade de economia mista federal é pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei,
como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a
certas regras especiais decorrentes desta natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob a
forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou
entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionária de propriedade particular.
Ao contrário da empresa pública, cujo capital é exclusivamente público e pode ser organizada sob qualquer
das formas admitidas em direito, na sociedade de economia mista, há capital público e privado na sua
constituição (como o próprio nome dá a entender) e participação do poder público e privado na gestão.
Quanto à sua organização, esta se dá apenas sob a forma de sociedade anônima.
Suas características são:
a) objeto: exploração de atividade econômica de titularidade privada ou pública (serviço público);
b) personalidade jurídica: direito privado;
c) sócios: exclusivamente pessoas de direito público (ou de suas entidades de administração indireta) – art.
37, XX, da CF;
d) tipo societário: obrigatoriamente sociedade anônima;
e) criação: autorizada por lei;
f) não sujeição à Lei de Falências (lei 11.101/05)
A jurisprudência sobre o tema segue abaixo:
“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos. 3. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas
públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade.
Precedentes. 4. Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e em
concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no
serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da CF (RE 601392 RG)
“CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB) – EMPRESA GOVERNAMENTAL DELEGATÁRIA DE

SERVIÇOS PÚBLICOS – EMISSÃO DE PAPEL MOEDA, CUNHAGEM DE MOEDA METÁLICA,
FABRICAÇÃO DE FICHAS TELEFÔNICAS E IMPRESSÃO DE SELOS POSTAIS – REGIME
CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO (CF, ART. 21, VII) – Outorga de delegação à CMB,
11
PONTO 14 | Sumário
mediante lei, que não descaracteriza a estatalidade do serviço público, notadamente

quando constitucionalmente monopolizado pela pessoa política (a união federal, no caso)
que é dele titular – A delegação da execução de serviço público, mediante outorga legal,
não implica alteração do regime jurídico de direito público, inclusive o de direito
tributário, que incide sobre referida atividade – consequente extensão, a essa empresa
pública, em matéria de impostos, da proteção constitucional fundada na garantia da
imunidade tributária recíproca (cf, art. 150, vi, “a”) – O alto significado político-jurídico
dessa prerrogativa constitucional, que traduz uma das projeções concretizadoras do
Princípio da Federação – imunidade tributária da Casa da Moeda do Brasil, em face do ISS,
quanto às atividades executadas no desempenho do encargo que, a ela outorgado
mediante delegação, foi deferido, constitucionalmente, à união federal (...). (RE 610517
AgR)
B. DIREITO ADMINISTRATIVO
SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME CONSTITUCIONAL. REGIMES JURÍDICOS: O

SERVIDOR ESTATUTÁRIO E O EMPREGADO PÚBLICO. CARGOS E FUNÇÕES.
DIREITOS E DEVERES DOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. PROCESSO DISCIPLINAR.
Introdução
Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‘agentes públicos’. (...) Esta expressão – agentes
públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que desempenhe funções estatais,
enquanto as exercita, é um agente público. (CABM)
Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza
estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (CABM)
Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade.
Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da
presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por
outra razão não forem viciados. (CABM)
Podem ser agrupados em duas categorias:
a) os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações
excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito; Ex: emergência.
b) os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção de que há
legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.
Contudo, o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral,
já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no art. 328 do CP. (JSCF)
O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como de Direito
Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica, também podem ser
enquadrados como ‘autoridade’ no que concerne a atos expedidos para cumprimento de normas de
Direito Público (CABM). Nesse sentido, a Súmula 333/STJ (Cabe mandado de segurança contra ato
praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.)
Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis
ulteriores subdivisões. A saber:
a) agentes políticos; “Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas
pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e que criam as
estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para o Estado atingir seus fins”(JSCF)
12
PONTO 14 | Sumário
OBS.: CABM Antônio não inclui magistrados, membros do MP e dos TCs na categoria dos agentes políticos;
JSCF também não inclui e os chama de servidores especiais.
“Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para

quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, no
exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo
e seus auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos
Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia
adotam uma posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do
Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo” - extraído do roteiro de
estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.
Em sentido contrário, o STF já se referiu aos magistrados como “agentes políticos investidos para o
exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de
suas funções, com prerrogativas próprias e de legislação específica” (RE 228977)
b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito
Privado; e
c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (CABM) [tratando da Lei 9962/00 =
particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria de agentes é composta por
sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do
aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda
que às vezes em caráter episódico.
A designação ‘servidor público’, para alguns autores, tem alcance mais restrito do que dantes. Para CABM,
o termo só engloba os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. (CABM).
MSZP, por sua vezes, considera servidores públicos (i) os servidores estatutários (ii) empregados públicos
(iii) servidores temporários.
Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:
a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente denominados
funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do DF e dos
Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (CABM)
Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para funções diversas das
indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que
inconstitucionalmente estabeleceu o regime de emprego público para o pessoal das agências reguladoras
(suspensão na ADIn 2.310-1-DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (CABM)
Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (“são todas as pessoas físicas
incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal”) são classificados em:
a) Agentes políticos: “são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos,
funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de
atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas
atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na CF e em leis especiais. Tem
normas especificas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhes são privativos”.
b) Agentes Administrativos: “são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou à s suas entidades
autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional a ao regime jurídico
determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela Constituição da
República de 1988: a) servidores públicos concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercestes de
cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego publico (art. 37, V); c) servidores
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PONTO 14 | Sumário
temporários, contratados ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse publico’(art. 37,IX).”
c) Agentes Honoríficos: “são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vinculo empregatício ou
estatutário e, normalmente, sem remuneração.” Ex: jurados, mesários etc.
d) Agentes Delegados: “são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada
atividade, obra ou serviço publico e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as
normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante.”
e) Agentes Credenciados: “são os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em
determinado ato ou praticar certa atividade especi ́fica, mediante remuneração do Poder Publico
credenciante.”
Regime Constitucional
Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os servidores públicos,
especificamente.
As principais normas são:
Acesso a funções, cargos e empregos públicos

Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). Incluída pela EC
19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração do dispositivo, havia normas que
permitiam a contratação de estrangeiros como professores e pesquisadores (art. 207 da CF e Lei 8.745/93).
Lembrar que existem cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).
37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a exclusiva previsão em edital. O
princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções discriminatórias ou desarrazoadas.
Súm. 684: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso

público”;
Súm.: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do

art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a
ser preenchido”.
(...) A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da

inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação. (ARE 685870)
É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de

concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa,
com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir
no certame. (RE 635739)
37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de concurso
público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as empresas estatais).
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia

aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos
válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à
percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei
8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. (RE 596478 RG)
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PONTO 14 | Sumário
FATO CONSUMADO NÃO SE APLICA À POSSE SUB JUDICE. A posse ou o exercício em cargo
público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em
definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso
público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do
candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança
legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. (RE 608482 RG)
Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária – 37, IX; c)
agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem ser admitidos por processo
seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser regulado por Lei federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e
Lei 11.350/06).
Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234) é necessário: a) previsão em lei, b)
estabelecimento de critérios objetivos de caráter cientifico e c) possibilidade de recurso.
JBMG critica o psicoteste por entender que viola o pluralismo democrático e o direito à individualidade e
que sua aplicação usa conceitos indeterminados e situações variáveis no tempo. Para ele, deveria apenas
orientar o aproveitamento interno pelo setor de admissões.
SV 44 (ex Súm 686/STF): “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público”
Para o STJ, o candidato a cargo público federal pode ser eliminado em exame médico admissional, ainda
que a lei que discipline a carreira não confira caráter eliminatório ao referido exame (REsp 1179987)
Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para todo o universo da
Administração, as sociedades de economia mista e empresas públicas também se sujeitam a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica
disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que a) a adoção de
concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o
mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento
bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (CABM)
37, III. O concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável por igual período. O prazo é contado da
a partir da homologação. A nomeação e contratação somente pode ocorrer neste prazo, sob pena de
nulidade do ato e punição da autoridade responsável (37, §2º).
STJ e STF tem considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato classificado dentro do número
de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de direito.
Importa destacar, para o STF, excepcionalmente, a administração pode deixar de realizar essas nomeações,
se comprovada situação (a) superveniente (b) grave (c) imprevisível (d) necessária (RE 598099)
37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o anterior, assegurando
prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112, no art. 12, §2º, contem norma
em sentido inverso. Destaca-se a Sum 15/STF: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito federal, a matéria é
regulada pela Lei 8.112/90: até20% das vagas, desde que a atribuição do cargo seja compatível com a
deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89
– dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de,
no mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero encontrado for
fracionado.
O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente, quando previa apenas
duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
Sum 377/STJ: “O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso  público, às vagas
reservadas aos deficientes.”
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PONTO 14 | Sumário
Enunciado Administrativo 12/CNJ: “Em todos os concursos públicos para provimento de cargos do Poder
Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e de registro, será assegurada reserva de vagas a
candidatos com deficiência, em percentual não inferior a 5%, nem superior a 20% do total de vagas
oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‘nota de corte' decorrente da limitação numérica de
aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções a serem desempenhadas e a deficiência do
candidato. As listas de classificação, em todas as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com
classificação geral, incluídos os candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.”
(Precedente: Pedido de Providências nº 200810000018125).
37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo) e os
cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, mas também por não integrantes do serviço público), destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento.
A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra sistemática de
escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o cargo de diretor de escola pública
(ADI 2997J). A nomeação para função de confiança não é completamente livre, pois só pode recair sobre
servidor efetivo, a despeito de poder ser dispensado imotivadamente.
No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em comissão a ser ocupado
por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável para nomeações posteriores a 22.07.2005.
Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e assessoramento.
O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de índole técnica (ADI 3706) ou para o
desempenho de atividades rotineiras (RE 376444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade haver
42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal de Blumenau (RE 365368 AgR).
Quanto ao nepotismo, foi editada a SV 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta
em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o
ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF” Essa vedação não alcança a nomeação para cargo
político. P. ex., admite-se que Governador nomeie irmão ou esposa para uma Secretaria do Estado.
O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras situações, a
contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade temporária; b) para a função de
estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em comissão ou função de confiança,
por empresa prestadora de serviços terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a
responsável pela fiscalização do Decreto.
37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a administração (nem são celetistas nem
estatutários). Eles exercem função pública remunerada temporária.
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração é da competência
da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573202).
Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis que
estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio republicano (ADI
1500). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar legitima a contratação: a) casos
excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser
predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser
excepcional (ADI 2229). Não cabe, por exemplo, para serviços meramente burocráticos
(ADI 2897).
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PONTO 14 | Sumário
Prevalece no entendimento no STF de que a necessidade precisa ser transitória, ao passo

que a função desempenhada pode ser permanentes e ordinárias no órgão/entidade (ADI
3247 e ADI 3068). Há decisão isolada no sentido de que a função e a necessidade devem
ser temporárias (RE 573202).
Na esfera federal é regulada pela Lei 8.745/93, estabelecendo as situações que podem ser consideradas
como necessidade temporária de excepcional interesse público (não deixa a cargo do administrador). Ex.:
calamidade pública, emergências em saúde pública, emergências ambientais e recenseamento e pesquisas
pelo IBGE.
A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência do Congresso
Nacional, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X). Quando se tratar da administração
direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função
estiver vago, a extinção pode se dar por “decreto autônomo” do PR (art. 84, VI, b).
A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência do CN, por meio
de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A “estruturação” do ministério ou órgão foi excluído desse dispositivo
pelo EC 32/01.
É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, por meio de
decreto (art. 84, VI, a).
Associação sindical
37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes assegurado aos
trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma autoaplicável e reforçada pela Convenção
151/OIT, cujo decreto de promulgação contém interpretação autêntica para incluir o servidores (D 7944).
Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção (art. 142, VI). Essa
norma abrange os policiais civis, segundo a jurisprudência do Supremo.
A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de ações coletivas
perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e "e). As normas foram declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI
492). As lides entre servidores e a administração pública federal são de competência da Justiça Federal.
Considerou, ainda, que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à
Sum 679: “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.
Direito de greve
37. VII. A norma que concede o direito de greve aos servidores públicos é de eficácia limitada, exigindo lei
ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto originário previa LC, mas essa exigência
não remanesce). Considerando a inércia do legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao
julgamento de três Mandados de Injunção, determinando a aplicação temporária, ao setor público, da lei
de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não trabalhados
pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho prevista na lei de greve).
O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de greve entre
servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que abranger mais de uma região da JF
ou que compreender mais de um Estado  STJ; b) paralisação restrita a uma região da JF  TRF; c)
paralisação restrita a um Estado  TJ; d) greves de âmbito local ou municipal  TJ (servidores estaduais e
municipais) ou TRF (servidores federais).
O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas gerais aplicáveis
aos trabalhadores em geral.
O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).
17
PONTO 14 | Sumário
Remuneração dos agentes públicos

37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei ordinária específica
(somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
a) cargos da estrutura do Poder Executivo Federal (61, §1º, II, a)  PR;
b) cargos da estrutura da CD (51, IV)  CD;
c) cargos da estrutura do SF (52, XIII)  SF;
d) cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b)  cada tribunal;
e) Ministros do STF  STF;
f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros  CN, não sujeito a sanção ou veto do PR
(diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).
37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa privativa do
Chefe do PE, pois se enquadra no disposto no art. 61, §1º. Atenção para o fato de que revisão (recompõe o
poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou impróprio) é diferente de aumento da remuneração,
caso em que aplicaríamos a regra de iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.
Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a propositura de ADI
por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade do PR, já que a matéria é de
sua iniciativa. Desde então o PR vem apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em “servidores públicos”, entende-se que não inclui os “militares”.
Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto de três categorias:
1) subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória. É modalidade de “remuneração” (em sentido amplo): obrigatória para agentes
políticos  chefes do PE, membros do PL, ministros, membros da magistratura, do MP, ministros
do TC, AGU, Procuradores dos Estados, Defensores Públicos e policiais.
O sistema de subsídio é obrigatório para alguns servidores públicos e facultativo para os servidores
organizados em carreira, conforme disposto em leis federais, estaduais e municipais.
2) vencimentos: às vezes denominado “remuneração” (em sentido estrito). São recebidos pelos
servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos pelo vencimento básico do
cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecidas em lei.
3) salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos predominantemente à CLT.
37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o subsídio dos
Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC 47/05 acrescentou os parágrafos
11 e 12.
As principais observações são:
Teto geral subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e se sujeita a sanção do PR. Não pode
ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.
Limites específicos:
Municípios subsídio do Prefeito;
Estados e DF: PE  subsídio do Governador; PL  subsídio dos deputados estaduais e distritais; PJ 
desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP, Procuradores de todas as carreiras e
Defensores Públicos).
OBS.:
1. Na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).
2. Todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao subteto de
Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF (RE 558258)
3. O STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração para os
magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito nacional (LC 75/79), o que
18
PONTO 14 | Sumário
violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do subteto de remuneração, dando

interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve supressão de nenhuma parte dos dispositivos.
§12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de desembargador do TJ. Tal
limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de Ministro do STF e não se aplicará
para deputados estaduais, federais nem vereadores.
O limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio; remuneração ou subsídio
+ aposentadoria, pensão etc.). Pelo pesquisado, o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da
inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO TRABALHO

APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE QUINTOS INCORPORADOS.
PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO
ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº
8.112/90. DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37,
XI, DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do MPU, apesar de regidos por estatuto próprio, qual seja, a LC 75/93,
aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº 8112, relativamente às vantagens gerais
concedidas aos servidores públicos. Incidência do art. 287, caput, e seu § 1º, da LC 75/93.
(...)3. O sistema original da CF de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003, excluía do limite do
teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal, bem assim as relativas ao local e
natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação do valor do subsídio de
Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte, todas as vantagens de qualquer
natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser computadas no teto remuneratório.
Precedentes do STF. 4. Precedentes da Corte (...) [TRF1, AC 00227952020004013400]
§9. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o teto só se aplica
para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos pagos pelo PE. Tem
papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela obtenção de receitas que integrarão o
orçamento público. Ainda que a Constituição não o haja dito expressamente, a mesma regra haverá de
valer no que concerne a funções e empregos. (CABM). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava
isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou assemelhadas nos
três Poderes.
37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido amplo) pagas no
serviço público. É norma de eficácia plena.
SV 42 (Ex: Sum 681/STF): É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de

servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos subsídios dos
Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios dos Ministros do STF, dos Tribunais
Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).
37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados para fins de
concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo continha, ao final, a expressão “sob o
mesmo título ou idêntico fundamento”. A redação atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só
podem incidir sobre o vencimento básico.
37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão, segundo o STF – RE
378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.
19
PONTO 14 | Sumário
Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos, dado que existe
regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são irredutíveis, ressalvado o disposto em
convenção ou acordo coletivo.
1ª corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;
2ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;
3ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e fundações públicas.
Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta é a posição de Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos incidentes sobre os
vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões (ADI 3105).
Pode haver alteração da composição remuneratória do cargo público, desde que o valor final da
remuneração seja preservado. (RE 563965).
Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos vencimentos e
subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda de poder aquisitivo.
Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se a remuneração que estava
sendo recebida pelo servidor estava em conformidade com a CF/88. Desse modo, os vencimentos acima
do teto constitucional, ainda que com o beneplácito de disciplinas normativas anteriores, não estão
amparados pela regra da irredutibilidade.
Imperioso salientar que, para o STF, que a base de cálculo para se cobrar o IR e a cont. prev. é o valor da
remuneração do servidor depois de ser excluída a quantia que exceder o teto. A tese firmada foi a
seguinte: “Subtraído o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, XI, da CF, tem-se o
valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária”. (RE 675978).
Administração Tributária
37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus servidores tem
precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas áreas de atuação, na forma da lei.
Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da administração pode dificultar ou obstar a atuação dos
servidores fiscais.
37, XXII. As atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de Estado (“essenciais ao
funcionamento do Estado”), o que requer a aplicação do art. 247 da CRF a esses servidores (garantias
especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutários.
As administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas atividades. Segundo o
art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receitas de impostos podem ser vinculadas às atividades da
administração tributária.
As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros
e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da lei ou convênio. Trata-se de um poder-
dever. Há regra semelhante no art. 199 do CTN.
Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos

37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se como exceções,
desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto do art. 37, XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
Na CF/88, há outras exceções à vedação de acumulação remunerada: vereadores (38, III), juízes que
exercem o magistério (95, § ún, I), membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).
ACUMULAÇÃO DE CARGO E DECADÊNCIA. No que diz respeito à eventual decadência do

direito da União de anular os atos de nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação,
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PONTO 14 | Sumário
aduziu que o limite temporal de 5 anos teria sido fixado no art. 54 da Lei 9784/99. Frisou
que a jurisprudência da Turma orientar-se-ia no sentido de que esse prazo decadencial
seria aplicável somente a partir da vigência da citada norma E que deve ser contado a
partir do conhecimento da ilegalidade pela Administração. (STF, RMS 28497)
§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes do regime
próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública. Aponta-se como exceções:
a) cargos acumuláveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulável com o cargo
efetivo;
b) cargos em comissão não importa o cargo em que o servidor se aposentou;
c) cargos eletivos não importa o cargo em que o servidor se aposentou.
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem ingressado novamente
no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia, proibida a percepção de mais de uma
aposentadoria pelo regime próprio.
A doutrina e o STJ se posicionam favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos proventos, para
ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilização do tempo de
contribuição anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno
de “desaposentação”.
O §10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria do
regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.
37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e
abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
Servidores em exercício de mandados eletivos

38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou distrital,
será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comissão), função ou emprego público. A
remuneração será obrigatoriamente a do cargo eletivo.
Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu cargo, função
ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a do cargo, emprego ou
função de que foi afastado.
Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários, poderá acumular o
exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego, recebendo as duas remunerações,
observado o teto do art. 37, XI. Se não existir compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo,
exercendo apenas a vereança, mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que
foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de exercício no
mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de benefício previdenciário),
como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto promoção por merecimento.
Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público.
Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98

O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por parte de cada
ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os servidores integrantes de suas
administrações direta, autárquica e fundacional (além da obrigatoriedade de instituição de planos de
carreira para esses servidores).
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PONTO 14 | Sumário
Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público (celetista) para a
AD, autarquias e fundações públicas.
Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto, obrigatória a adoção de
regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores. A preocupação do texto foi apenas
impor a necessidade de unificação, eliminando a coexistência, em uma mesma administração, e, muitas
vezes, em um mesmo cargo, de servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos
com a Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.
A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, através
da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram transformados em cargos (art. 243,
§1º).
[crítica de CABM à Lei 8112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o geral, aplicável a
quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da União, mas, também, conforme
dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua égide servidores não concursados que haviam sido
admitidos pela legislação trabalhista e transformou seus empregos em cargos públicos,
independentemente do tempo de serviço que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou tanto o art.37, II, da
Constituição, que exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos,
quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do ADCT. Este último conferiu estabilidade à data da
promulgação da Constituição, mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos
permitiu sua preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação
dependeria de concurso público. (CABM)
O STF tem jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade de o servidor público que

teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em estatutário pela Lei nº
8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior. (AgR no ARE 758.277)
(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutários e,

pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo
que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição.
A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu
ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se o servidor se submetesse a
concurso público(...) (JSCV)
O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do ADCT
porque essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma que deve ser
interpretada restritivamente (ADI 1808)
A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime unificado pelas
pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também afastou a necessidade de
estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a Lei 9.962/00, prevendo a contratação de
empregados públicos na AD, autarquias e fundações.
A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficácia suspensa
pelo STF (ADI 2135), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois
turnos). À decisão foram atribuídos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada
durante a vigência da redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige
o regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.
Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a haver exigência
expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das administrações diretas, autarquias
e fundações públicas.
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PONTO 14 | Sumário
O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional

Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único,
a União editou a Lei 9962/00, prevendo admissão de pessoal em emprego público (CLT). Inclusive permitiu
a transformação de cargos em empregos públicos (o que também está suspenso desde 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a ser; (ii) os
servidores regidos pela Lei 8112/90 que já integrassem a AD, autarquias e fundações quando da publicação
da lei que regulasse a contratação sob emprego público nesses órgãos e entidades.
Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão de pessoal. De
acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais restritas que as aplicadas aos
trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta
grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções
públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169
da CF; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.
Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do
Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é
vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma
hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de
valoração de conveniência e oportunidade.
ATENÇÃO: Até pouco tempo atrás, para o STF e o TST era plenamente possível a dispensa imotivada de
empregado público das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem
entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em
empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem
motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da CF (...) [STF, AI-Ag 648453]
Súm 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA,

AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL I - O servidor público celetista da
administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.
Porém, tal entendimento foi mitigado, principalmente porque os empregados públicos também se
submetem ao ingresso por concurso público, não podendo ser dispensados sem maiores formalidades:
Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso

público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve
ser sempre motivada. (...) Na espécie, o TST reputara inválida a despedida de empregado
da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da
ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à
Fazenda Pública” (RE 589998)
A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores firmados com base na
regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF. Significa dizer que é mais frágil o vínculo
trabalhista nesta hipótese e que, em relação a tais contratações, será viável o exercício do direito à
resilição unilateral do contrato pela União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de
natureza discricionária. (JSCF)
23
PONTO 14 | Sumário
Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores públicos

Estão estabelecidos no §3º do art. 39:
 salário-mínimo;
 garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável;
 décimo terceiro;
 remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
 salário-família;
 duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;
 repouso semanal remunerado;
 remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;
 férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a remuneração normal;
 licença à gestante;
 licença-paternidade;
 proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos
da lei;
 redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
 proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao “salário-mínimo”, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração (vencimento básico +
vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico. Esse entendimento encontra-se na SV
16: “Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da
remuneração percebida pelo servidor público”.
A Lei 8.112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40, parágrafo único),
mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11.784/08, a qual acrescentou o §5º, estabelecendo que nenhum
servidor recebera remuneração inferior ao SM.
Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: “O cálculo de gratificaçõ es e outras vantagens do servidor
pú blico não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mi ́nimo.” Explicando melhor: alguns
entes criaram abonos quando o valor do vencimento básico fosse menor que o do SM (soma do
vencimento básico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem
sobre o somatório e não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento
que haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam aquelas), o
que é vedado pelo art. 7º, IV.
(...) É pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que o servidor público tem direito ao
recebimento de indenização pelas férias não gozadas por vontade da Administração,
tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. (STF, AgR AI 836.957)
Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado aos servidores
públicos “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
Mas nada impede que legislador estabeleça, como, inclusive, se dá no art. 61, IV, da Lei 8.112.
A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados para admissão aos
cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na discriminação.
Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo uma expectativa
de permanência no serviço público, desde que adequadamente cumpridas as suas funções. Visa a evitar
que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse público.
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PONTO 14 | Sumário
Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados públicos, seja da
administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto público. A estabilidade em cargo
de provimento efetivo é o que se chama efetivação. (CABM)
É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não havendo qualquer
hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o cargo por (i) infração disciplinar
grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial
transitada em julgado.
Atualmente o regramento é diferente. De acordo com a EC 19/98, após três anos de exercício
subsequente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisição
é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (CABM).
Não existe mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto
dessa avaliação especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de
afastamento. (RMS 19884).
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável (não voluntário): as
duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho, verificada mediante avaliação periódica, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do
169, §4º.
De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento das despesas
com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das despesas com cargo em comissão e função de
confiança e exoneração dos servidores não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos
em LC, o servidor estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita
corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e Municípios.
O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização, sendo obrigatória
a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo, função ou emprego com atribuições
semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º e 6º).
A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização correspondente a
um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os
limites do poder de emenda. (CABM)
Após a estabilidade, caso o servidor seja irregularmente demitido, terá direito à reintegração, e quem lhe
ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro ou
passado para a inatividade remunerada, isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional
ao tempo de serviço (art.41, §2º.).
Cargos e Funções
As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública federal é regida pela
Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em sua redação original, que exigia a
instituição de um regime jurídico único, para cada ente federativo.
Definições
De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que devem ser cometidas a
um servidor. São criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos.
Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente,
previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público
e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam
por resolução(...). (CABM).
Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função pública. Pode haver função
pública sem cargo, mas não o inverso.
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PONTO 14 | Sumário
Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido de concurso público)
ou em comissão (livre nomeação e exoneração).
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de
direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da
autoridade que as preenche (...) (CABM) Como exemplos de funções, tem-se as desempenhadas no caso
de contratação por prazo determinado (37, IX) e as funções de confiança (art. 37, V).
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes
contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê a Lei 9.962/00. Quando se
trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei,
como resulta do art.61, §1º, II, “a”(CABM). Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto
é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado,
só há empregos. (CABM)
Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um regime legal, próprio das
pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei (não de contrato), razão pela qual não
existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico do servidor público.
[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado,
ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar
legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre
disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. (CABM). É entendimento pacífico no STF a
inexistência de direito jurídico a regime jurídico.
Os servidores públicos podem ser:
a) Estatutários (Servidores Públicos stricto sensu)  possuem CARGOS
b) Empregados Públicos (celetistas) possuem EMPREGOS
c) Servidores Temporários possuem FUNÇÃO
Formas de provimento dos cargos públicos

O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público, com a designação do
seu titular.
Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.
De acordo com o art. 8º da Lei 8.212/90, as formas de provimento de cargo público são:
a) nomeação: é a única forma de provimento originário. As outras são de provimento derivado. Pode
dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato administrativo unilateral, que não gera qualquer
obrigação para o nomeado, mas o direito subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração
pública.
No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso público. A nomeação para
cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de motivação, assim como a exoneração.
O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de licença ou
afastamento, em que o prazo começa após o término deste. Caso não tome posse, o vínculo com a
administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada sem efeito (13, §6º). Titular de cargo
efetivo que deva assumir uma função de confiança, não é “nomeado”, mas “designado”. Já o desligamento
denomina-se “dispensa”.
b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Pode
acontecer por antiguidade ou merecimento.
Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‘stricto sensu’, porque toda melhoria,
em última análise, retrata uma forma de progressão funcional). Naquela o servidor é alçado de cargo
integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no
mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou
padrões, em que a melhoria vai sendo materializada por elevação de vencimentos. (J.S)
26
PONTO 14 | Sumário
c) readaptação: Segundo CABM, “é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em

outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física e mental, apurada em
inspeção médica”. Tem constitucionalidade duvidosa, eis que haverá provimento em cargo para o qual o
servidor não fez concurso público.
d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou “ex officio”, por não mais
existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo vago, o servidor que reverter ficará como
excedente.
e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que ocupava foi
extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo semelhante àquele ocupado
anteriormente. A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de
realizar concurso para aquele cargo.
f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua demissão,
administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava anteriormente ou, não
sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral reparação dos prejuízos que lhe advieram
do ato injurídico que o atingira. (...); (CABM.)
g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por não ter sido
aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subseqüentemente fora nomeado, quer
por haver sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente ocupante. (CABM). Segundo
o STJ, não é possível aplicação do instituto da recondução a servidor estadual na hipótese em que o
ordenamento do Estado for omisso.
Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas em:

a) originárias – segundo CABM “é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato
ter tido, ou não algum vínculo com o cargo público”. Não guarda qualquer vínculo com a anterior situação
do provido. A única forma é a nomeação.
b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo
regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical (servidor passa ocupar cargo mais
elevado - promoção), horizontal (no mesmo nível – readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao
serviço – reversão, aproveitamento, reintegração e recondução).
Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado horizontal é a readaptação (a qual,
aliás, não é senão uma modalidade de transferência). (CABM.)
De acordo com a S. 685 do STF convertida em súmula vinculante 43:
SV 43 (ex- S. 685) “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao

servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a passagem de um Servidor de
um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento)
e ascensão funcional (o servidor migrava de carreira) foram consideradas inconstitucionais pelo STF e
posteriormente revogadas da Lei 8112.
Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF – reintegração,
aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não impliquem ingresso de servidor em
cargo diverso daquele no qual foi originalmente nomeado por concurso publico, são legítimas e
constitucionais. As demais, a exemplo da readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento
jurídico, ostentando presunção de legalidade.
27
PONTO 14 | Sumário
Posse
De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é o ato bilateral, por
meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes ao seu cargo.
Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é servidor público. O
vinculo só é formado por meio da posse.
O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de “ato-condição”, ou seja, a manifestação do
agente é necessária unicamente para que ele se insira em um regime jurídico preestabelecido, não passível
de modificação por sua vontade.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem
direito a receber a remuneração retroativa? Em Regra, não. Não cabe indenização a servidor empossado
por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Exceção: será devida
indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de
uma situação de arbitrariedade flagrante (RE 724347).
Exercício
É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança.
No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da posse. Para função de
confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato de designação.
É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as relações entre ele e a
administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das atribuições: férias, cálculo de
gratificações, 13º, estabilidade etc.
Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15 dias, ocorrera sua
exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a administração.
Estágio Probatório
De acordo com o art. 20: “Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e
capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:
assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.”
Não deve ser confundido com estabilidade. O estágio probatório serve para avaliar a aptidão para o
exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez pelo servidor de um mesmo ente
federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade passou a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o
prazo do estágio probatório, 24 meses.
Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR, adotando o entendimento
de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o único compatível com o prazo para
aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS 3957) e o STJ (MS 12523) adotaram o mesmo
entendimento, agora aplicável a todos os entes federados.
Assim, embora a Lei n. 8.112 ainda mantenha em seu art. 20 a previsão de 24 meses, entende-se
pacificamente que o prazo de estágio probatório é de 36 meses, se compatibilizando com o prazo de
estabilidade da CF.
Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha caráter de sanção, o STF
entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. Neste sentido, Súmula 21:
“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as
formalidades legais de apuração de sua capacidade”.
De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar exoneração de servidor em
estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226966 e ADI 3235, respectivamente.
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PONTO 14 | Sumário
Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de extinção do cargo.
Neste caso, o não estável será exonerado.
Há sistemas funcionais que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício antecipado das
funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma coisa que o estágio probatório]. Este
estágio tem a natureza jurídica de prova de habilitação, a mesma, aliás, das demais provas de
conhecimento e, como é óbvio, antecede à nomeação. O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero
candidato em fase de concurso [ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais sistemas,
parece-nos legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da designação
para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso porque, embora ainda não ocupe cargo, o
candidato vai exercer funções a ele relativas. (JSCF)
Formas de vacância dos cargos públicos

Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica sem titular,
tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa. São hipóteses de vacância:
a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração. Não assume caráter
disciplinar.
Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser
exonerado a pedido.
Exoneração de ofício:
- cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário. Servidor
demissível “ad nutum”. Se houver indicação dos motivos, a administração fica vinculada a esses motivos –
Teoria dos Motivos Determinantes – e terá que comprová-los.
- Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao
procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta.
- Quando o servidor que tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo legal;
- quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;
- o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração de outro
servidor anteriormente demitido ilegalmente;
- por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);
- por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).
b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza de
sancionatória;
c) Promoção;
c) Falecimento;
d) Aposentadoria;
e) Readaptação;
f) Posse em outro cargo inacumulável;
i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);
j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).
Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e posse em outro
cargo inacumulável.
Direitos e deveres dos servidores estatutários

Dos Direitos
De acordo com o a Lei 8.112/90, são direitos dos servidores:
a) vencimento e remuneração;
b) vantagens;
c) férias;
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PONTO 14 | Sumário
d) licenças;
e) afastamentos;
f) concessões;
g) tempo de serviço;
h) direito de petição.
O vencimento e a remuneração já foram abordados em outro ponto deste resumo, restando destacar o
quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não estão sujeitos à repetição os valores
recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei
por parte da Administração Pública". Entendimento este que é amplamente aceito pela Jurisprudência dos
Tribunais Superiores.
Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de “vencimento”. Só
integram a “remuneração” as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41). Segundo art. 49,
dividem-se em:
a) indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as seguintes:
 ajuda de custo (53 a 57);
 diárias (58 e 59);
 indenização de transporte (60);
 auxílio-moradia (60-A a 60-E)
b) retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração. No art. 61
(numerus clausus) constam as seguintes:
 retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
 gratificação natalina;
 adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
 adicional pela prestação de serviço extraordinário;
 adicional noturno;
 adicional de férias;
 outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;
 gratificação por encargo de curso ou concurso.
As licenças previstas na lei são:
 por motivo de doença em pessoa da família;
 por motivo de afastamento do cônjuge;
 para o serviço militar;
 para atividade política;
 para capacitação;
 para tratar de interesses particulares;
 para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em cooperativa de
servidores públicos;
 para tratamento de saúde;
 à gestante, à adotante e licença-paternidade
 por acidente em serviço.
Os afastamentos previstos são:
 para servir a outro órgão ou entidade (93);
 para exercício de mandato eletivo (94);
 para estudo ou missão no exterior (95 e 96);
 para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).
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PONTO 14 | Sumário
Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos legais, deles
ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato político, em que a contagem não se faz para
fins de promoção por merecimento. (CABM)
As concessões podem ser de duas categorias:
a) Direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97):
 um dia, para doação de sangue;
 dois dias, para se alistar como eleitor;
 oito dias consecutivos em razão de casamento;
 oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou
padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos;
b) Direito a horário especial concedido (98):
 ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação de horário;
 ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médica oficial, sem
exigência de comprovação de horário;
 ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigida a
compensação de horário;
 ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas hipóteses que
ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou concurso do art. 76-A, exigida a
compensação de horário, a ser efetivada no prazo de até 1 ano;
 direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração, de
matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de
vaga, na localidade da nova residência ou na mais próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro,
aos filhos ou enteados do servidor que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua
guarda, com autorização judicial (99).
Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a alteração da
sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher claro na lotação. Não se trata de nova
investidura(...) (A.F). Há apenas a mudança de lotação, de localização do exercício das funções.
Distinção entre remoção e transferência: Uma vez em vigor a nova Constituição, com o texto do art.37, II,
impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público,
sem a ressalva de que esta exigência somente se daria em relação à primeira investidura, tornou-se
impossível a utilização do instituto da transferência. (...) Todavia, a remoção, que é a movimentação do
servidor no mesmo órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta
continua vigente(...) (A.F)
Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art. 23 e parágrafos,
revogados pela Lei n. 9.527/97)
Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de provimento efetivo,
ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder,
com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: a) interesse da
administração; b) equivalência de vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d)
vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de
escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as atribuições do cargo e
as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no
órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu
aproveitamento (ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado
aproveitamento).
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PONTO 14 | Sumário
Do Regime Disciplinar
No art. 116, encontram-se os deveres dos servidores estatutários: (a) exercer com zelo e dedicação as
atribuições do cargo; (b) ser leal às instituições a que servir; (c) observar as normas legais e
regulamentares; (d) cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; (e) atender com
presteza: (i) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
(ii) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse
pessoal; (iii) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. (f) levar ao conhecimento da autoridade
superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; (g) levar as irregularidades de que tiver
ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de
envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (h) zelar pela
economia do material e a conservação do patrimônio público; (i) guardar sigilo sobre assunto da
repartição; (j) manter conduta compatível com a moralidade administrativa; (k) ser assíduo e pontual ao
serviço; (l) tratar com urbanidade as pessoas; (m) representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de
poder2.
A inobservância dos deveres constitui infração funcional e acarreta para o servidor sanções disciplinares. A
lei, porém, não relaciona sanção especifica para o descumprimento de cada um desses deveres. Estatui
genericamente que será aplicada advertência, se não se justificar a imposição de penalidade mais grave
(129).
A lei lista proibições no art. 117, cujos descumprimentos levam a penalidades especificamente indicadas
na norma:
a) proibições que acarretam advertência (salvo se o servidor for reincidente, quando poderá ser
suspenso):
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição
que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a
partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente
até o segundo grau civil;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
b) proibições que acarretam suspensão (além das hipóteses de reincidência do grupo anterior):
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de
emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o
horário de trabalho;
c) proibições que acarretam demissão:
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada,
exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
2A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade
superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representado ampla defesa.
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PONTO 14 | Sumário
XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
d) proibições que acarretam demissão e incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo
público federal, pelo prazo de 5 anos:
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função
pública;
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de
benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.
As penalidades estão no art. 127 e podem ser:

a) advertência: é aplicada por escrito, nos casos listados ou em outros em que não se justifique a
imposição de penalidade mais grave. Se o servidor não praticar nova infração, a advertência será excluída
dos assentamentos funcionais em 3 anos.
b) suspensão: é aplicada no caso de reincidência de infrações sujeitas a advertência e nas demais infrações
que não ensejam demissão. O prazo máximo de suspensão é de 90 dias, não recebendo o servidor
remuneração durante esse período, o qual também não é contabilizado para qualquer efeito. Terá seu
registro cancelado após 5 anos de efetivo exercício, se o servidor não praticar nova infração.
A lei estabelece uma hipótese especifica de suspensão por até 15 dias, para o servidor que,
injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada por autoridade
competente, cessando os efeitos, uma vez cumprida a determinação (130, §1º).
Há possibilidade de a administração converter a suspensão em multa de 50% por dia de vencimento ou
multa. Trata-se de decisão discricionária. Não existe multa como penalidade autônoma, apenas como
substitutiva da suspensão, neste caso.
c) demissão: a lei estabelece uma lista de infrações que se sujeitam a essa penalidade. Daí se dizer que, na
esfera federal, a aplicação da demissão é um ato vinculado, muito embora muitos dos termos sejam
indeterminados, o que, de certa forma, leva à discricionariedade e à plena eficácia do art. 128 (explicado
abaixo).
De acordo com o art. 132, será aplicada demissão:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (listados acima).
Nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) implicará
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (136).
Nos casos dos incisos I, IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em comissão) impedirá
que o ex-servidor retorne ao serviço público federal (137, pu).
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PONTO 14 | Sumário
d) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: aplicado ao inativo que, quando estava em atividade,

tenha praticado infração punível com demissão (134). O STF, em diversas ocasiões já disse que esta
penalidade é constitucional.
f) destituição de cargo em comissão: aplicado para servidor que não seja titular de cargo efetivo, no caso
de infrações sujeitas a penalidade de suspensão ou demissão (135).
g) destituição de função comissionada.
Para aplicação de qualquer penalidade, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa. É apontada
pela doutrina como exercício do poder discricionário, mas em qualquer caso deve ser considerada a
natureza e gravidade da infração, os danos dela decorrente, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os
antecedentes funcionais (art. 128). Não ha discricionariedade quanto ao dever de punir.
O cancelamento dos registros de advertência e suspensão não tem efeito retroativo (131, parágrafo único).
A prescrição da ação disciplinar ocorre a partir do momento em que o fato se tornou conhecido, em (142):
a) 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e
destituição de cargo em comissão;
b) 2 anos, quanto à suspensão;
c) 180 dias, quanto à advertência.
Se a infração for também tipificada como crime ou contravenção, o prazo prescricional será o da lei penal
(142, §2º).
A abertura de sindicância ou de processo ou de PAD interrompe (não suspende) a prescrição, até decisão
final da autoridade competente (142, §3º). De acordo com o STF, a prescrição interrompida pela
instauração de PAD começa a fluir, por inteiro, imediatamente depois do término do prazo para que a lei
estabelece para a decisão ser proferida, caso não tenha sido proferida até essa data: 140 dias (60 dias,
prorrogáveis por mais 60, para conclusão do PAD + 20 dias para a autoridade julgadora proferir sua
decisão).
O ressarcimento ao erário é imprescritível.
Responsabilidade do servidor e processo disciplinar
Responsabilidade do servidor
O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), civil
(indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções penais).
A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa lato sensu. Ou seja, respondem
pelos danos que causar se o Estado provar que ele agiu com dolo ou culpa.
A responsabilidade penal decorre da prática de ato que configure crime ou contravenção (123).
De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são independentes. Pode-se
dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:
a) a condenação criminal do servidor, formando um título executivo judicial, acarreta na responsabilização
do servidor nas esferas civil e administrativa;
b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil
(126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver ocorrido.
A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não interfere das demais
esferas.
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PONTO 14 | Sumário
A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão “falta residual” para se referir ao fato que não chega a
acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo ou cível. Sobre o assunto, há a
Súmula 18 do STF: “pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a
punição administrativa do servidor público”.
Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos

São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos servidores públicos quanto
a fatos praticados no exercício da função ou relativas às atribuições do cargo: sindicância e PAD.
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração
imediata, mediante sindicância ou PAD (143).
O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias,
demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e destituição de cargo em comissão (146). Para
aplicação de advertência e suspensão por até 30 dias, basta a sindicância.
Sindicância
A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua conclusão
pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;
c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicância
integrarão o processo disciplinar, como peça informadora da instrução (154).
Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista acusação
formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se exige o respeito ao
contraditório e à ampla defesa.
Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicância,
deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.
Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda. Mas se os fatos
apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível em sua seara, os autos da sindicância
integrarão o PAD como peça informativa da instrução.
Processo Administrativo Disciplinar
O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito administrativo
dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.
Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo
Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou quanto à materialidade (irregularidade ou não no
serviço público), procederá à sindicância.
Vejamos agora, sucintamente, as fases que compõem o Processo Disciplinar:
a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado
servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide
de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;
b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.

- Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo
Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de
procurador (156, caput), não sendo obrigatório o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar nã o ofende a constituição.”
Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações etc.), de posse dos
elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo indiciamento do
servidor, se entender que há tipificação de infração disciplinar.
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PONTO 14 | Sumário
Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser seguida pela
citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção: no PAD, a instrução precede a
citação e a apresentação de defesa escrita!!
O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência da citação. Se
houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da citação do último citado. O
prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode haver publicação por edital quando, então, o
prazo será de 15 dias, a contar da data da última publicação.
A citação é o último ato da instrução.
- Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os efeitos são
completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da verdade material. No PAD, a
revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor (não possui efeito de confissão), vale dizer, o
ônus probatório continua sendo da administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que deverá ser
de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade
superior ou igual.
Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do inquérito
administrativo: a elaboração do relatório.
- Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a comissão se
baseou para formar seu convencimento. Sempre deverá ser conclusivo, devendo a comissão manifestar
sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, deverá indicar os
dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o
trabalho da comissão, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura,
para julgamento.
b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do recebimento do
processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da demora não é a nulidade do
processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por motivo imputável à autoridade julgadora, será
esta responsabilizada (169, §2º).
Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do PAD, será ele
encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caberá à
autoridade competente para imposição da penalidade mais grave (167).
De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:
 quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor
vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da República, pelos Presidentes
das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República;
 quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de
hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item “a”;
 nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartição e outras
autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,;
 quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver feito a
nomeação.
De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo
PR a seus ministros.
MAS NÃO CABE AO PRESIDENTE DO STF (POR EXEMPLO) APLICAR PENA DE SUSPENSÃO
(...) Na sequência, ressaltou que o art. 141, I e II, da Lei 8.112/1990 expressamente
excluiria da esfera de atribuições da presidência dos tribunais federais a aplicação
de penalidades que não fossem de demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade. (MS
25518)
36
PONTO 14 | Sumário
A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma vinculação relativa,
já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso
a autoridade poderá agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.
Cabe destacar que o art. 170 da Lei 8112, prevê que extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade
julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. O STF, recentemente,
entendeu que o art. 170 é inconstitucional, tendo em vista que a anotação dessa ocorrência em ficha
funcional violaria o princípio da presunção de inocência. (MS 23262).
Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou

outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a
constituição de outra comissão para instauração de novo processo (169).
Rito sumário
Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou inassiduidade habitual a lei
estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento, denominado de rito sumário.
O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão, prorrogáveis por
mais 15 dias (30 + 15).
Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será notificado para exercer
a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer a opção será instaurado PAD, sob
procedimento sumário, para apurar e regularizar a situação. A opção pelo servidor até o último dia do
prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em
exoneração do outro cargo.
O PAD sob rito sumário terá as seguintes fases:
a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores
estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da
apuração;
b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;
c) julgamento.
Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão, cassação de
aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções.
No caso de abandono de cargo, a materialidade consiste na indicação precisa do período de ausência
intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de inassiduidade habitual, a materialidade é
configurada com a indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou
superior a 60 dias, intercaladamente, durante o período de 12 meses.
Revisão do PAD
Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8.112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em instância única,
não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada pelo PR, não cabendo recurso
hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda instância do PAD. A rigor, é um novo PAD que se
processa em apenso ao anterior, que já deve ter sido concluído.
Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a inocência
do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde que não apreciados no processo
originário (176). A simples alegação de injustiça não constitui fundamento para a revisão.
Pode ocorrer de ofício ou a pedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em caso de
ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.
Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedente, torna sem efeito
a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relação à destituição do cargo
em comissão, que será revertida em exoneração.
Dois pontos importantes:
37
PONTO 14 | Sumário
a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente, há, portanto,
inversão do ônus;
b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da verdade material que
faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento da penalidade.
Regime Previdenciário do Servidor Estatutário. Normas e Princípios Constitucionais. O Novo

Regime Previdenciário.
No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos efetivos da União,
Estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O STF já decidiu que essa regra é
obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía servidores não efetivos no regime disciplinado pelo
art. 40. Nesse sentido, entendeu o STF que os notários não podem ser incluídos no Regime Próprio.
Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os ocupantes
exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público (§13).
O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e 41/03, que se
propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC 47/05 atenuou algumas perdas
de direitos previdenciários que os servidores tiveram com a EC 41/03.
De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas características/regras:
O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor, mas o tempo de
efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de algum tempo de contribuição
fictício.
O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC 41/03) teve como
intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos aposentados e pensionistas.
Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e pensionistas (caput),
devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o dobro da
contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação será contabilizada em conta específica. A União deverá
cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para pagamento dos benefícios (art. 8º).
O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC 41/03 passa a incidir
contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões, concedidas pelo RPPS, que superem o limite
máximo para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido para os servidores ativos (11%).
O STF declarou constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já o eram ao
tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito adquirido ao benefício
(4º, EC 41/03). ADI 3128/DF.
O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem aposentados ou
pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua publicação: a contribuição
incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para beneficiários dos Estados, DF e Municípios e
60%, para os da União. O STF considerou a diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição
deve ser idêntica, em qualquer caso, e incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.
As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto de seus
aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União (149, §1º, com redação dada
pela EC 41/03).
A contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que superem o dobro do
teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei (§21 incluído
pela EC 47/05).
O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional (§1º, III, a), mas
que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de permanência, que equivale à dispensa de
pagamento da contribuição previdenciária (§18).
38
PONTO 14 | Sumário
A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a) ingressaram no
serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria voluntária, nos termos da regra
de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam; b) tinham direito adquirido à aposentadoria na data
da publicação da EC 41 e permaneçam na ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.
A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos efetivos e de mais
de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porém, o regime de previdência dos militares, que deve ser
disciplinado em lei própria (142, 3º, X).
É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as decorrente de cargos
acumuláveis (§6º).
É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os abrangidos pelo
RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores: a) portadores de deficiência; b) que exerçam
atividades de risco; c) cujas atividades sejam exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde
ou integridade física. (§4º).
Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento do MI 721, diante da
ausência da referida lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial do servidor público,
determinou que fossem aplicadas as disposições concernentes à aposentadoria especial dos
trabalhadores em geral, previstas na Lei n. 8.213/913.
Recentemente, corroborando o entendimento acima exposto, o STF editou a Súmula Vinculante n. 33, nos
seguintes termos:
SV 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do RGPS sobre

aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da CF, até edição de lei
complementar específica.
Ressalte-se que este entendimento somente se aplica às aposentadorias especiais com base no inciso III,
persistindo a ausência de regramento legislativo em relação às hipóteses dos incisos I (deficientes) e II
(atividades de risco).
Quanto à conversão do tempo especial em comum, prevista pelo § 5° do art. 57 da lei 8.213, STF firmou o
entendimento no sentido de que o art. 40, § 4º, da CF não garante a contagem de tempo de serviço
diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria aposentadoria. (MI 1577).
Quanto aos policiais militares, o STF entendeu que não se aplica a regra de aposentadoria especial do art.
4º, parágrafo 4º, da CR, porque os militares não podem ser considerados, atualmente, como servidores
públicos, sendo a eles aplicável um regime próprio (art. 142, parágrafo 3º, X, da CR).
No que toca aos deficientes, foi editada a LC 142/13, regulamentando a aposentadoria especial para este
grupo de segurados do RGPS. Assim, novamente se abrirá a possibilidade de aplicação da legislação
referente ao RGPS aos servidores vinculados ao RPPS. Ressalte-se, entretanto, que não existe ainda
manifestação dos Tribunais Superiores sobre o assunto.
“O regime de aposentadoria especial para deficientes previsto nesta LC 142/2013 pode

ser aplicado aos servidores públicos?
3 "Mandado de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da CF, conceder-se-á mandado de injunção
quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto
da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas. Tratando-se de processo
subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria — Trabalho em condições
especiais — Prejuízo à saúde do servidor — Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da Constituição Federal.
Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial,
daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91." (MI 721)
39
PONTO 14 | Sumário
Em princípio não. Isso porque a LC 142/13 regulamenta a aposentadoria da pessoa com

deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (trabalhadores em
geral, filiados ao regime administrado pelo INSS). No entanto, a CF/88 prevê que os
servidores públicos que sejam portadores de deficiência também têm direito à
aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados, nos termos do que for definido em
lei complementar (art. 40, § 4º, I).
Dessa forma, a CF/88 exige a edição de uma Lei Complementar definindo os critérios para a
concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos portadores de deficiência.
Essa Lei Complementar ainda não foi editada. Por essa razão, é bem provável que o STF, se
for provocado por meio de mandado de injunção, reconheça que o Presidente da República
está em “mora legislativa” por ainda não ter enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei
para regulamentar o art. 40, § 4º, I, da CF/88. Diante disso, o STF, ao julgar este eventual
mandado de injunção irá certamente determinar que sejam aplicadas aos servidores
públicos portadores de deficiência os critérios e condições previstos nesta LC 142/2013.
Afirma-se isso porque o STF, ao julgar o MI 721 (e vários outros que foram ajuizados
depois), determinou que fossem aplicadas aos agentes públicos as regras próprias dos
trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n. 8.213/91, de modo a viabilizar que a
Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por
servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres. Logo, esta mesma
conclusão certamente será adotada para o caso dos servidores deficientes.” (DoD)
O STF considerou, a despeito de também não haver regulamentação específica, que os agentes sujeitos a
regime celetista antes da CRFB/88, que foram transformados em estatutários por força da exigência de
instituição de regime jurídico único, têm direito adquirido a contagem especial do tempo de serviço
prestado como celetistas em condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da legislação à época
aplicável. (RE 258327).
O que não ocorre, ainda segundo o STF, com relação aos que ingressaram após a CF/88. Com relação a
esses o STF entendeu que não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal (Art.
40,§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores: III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física) a existência de dever constitucional de legislar acerca do
reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores
públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. No caso, destacou-se que a jurisprudência
da Corte limitar-se-ia à pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos (Info 697).
Cálculo dos Benefícios
Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições dos servidores (§3º). Essa alteração feita
pela EC 41/03 representa o fim da integralidade, ou seja, do direito de se aposentar com base na
totalidade da última remuneração. Atualmente, mesmo os que fizerem jus a aposentadoria com
“proventos integrais”, o seu valor corresponderá a uma média calculada com base nas remunerações
sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua via profissional (80% maiores contribuições), nos
termos da lei. A Lei em questão é a 10.887/04.
A expressão ‘proventos proporcionais’, que a Constituição usa, logicamente parece contrapor-se a
‘proventos integrais’, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos servindo desta terminologia
tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda 41/03, ‘proventos integrais’ não mais significa,
como anteriormente, que os proventos corresponderão necessariamente ao que o servidor percebia na
ativa. (CABM)
Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão devidamente
atualizados na forma da lei (§17).
40
PONTO 14 | Sumário
Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que se deu a
aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.
Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma da lei (§8º). A
redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a qual sempre que se modificassem
as remunerações dos servidores em atividade, os proventos seriam reajustados pelos mesmos índices e na
mesma data, além de se entenderem aos aposentados e pensionistas benefícios e vantagens concedidos
aos pensionistas.
A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público após a sua
publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade para os que ainda fazem jus a
ela: entende que só devem ser estendidos aos aposentados as vantagens de natureza geral, que não
dependam do atendimento de condição escrita em lei (ex.: gratificações vinculadas ao desempenho).
Assim, se a administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de aferição do
desempenho ou relacionada com o exercício material da função, considera-se mantido o caráter geral e,
portanto, extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.
Segundo a S. 680 do STF: “O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS SERVIDORES
INATIVOS”. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de natureza indenizatória, que visa a cobrir
dispêndios dos servidores ativos, não incorporáveis e não extensíveis. Ressalte-se que o STJ entende que,
durante o gozo de férias, o servidor tem direito ao auxílio-alimentação.
Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando de seu óbito,
totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que
exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa quando do falecimento, totalidade da remuneração
no cargo efetivo que ocupava, até o limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a
esse limite.
Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do RGPS.
A norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor neste momento (STJ,
AR 3.299, em 28/03/2012).
O valor total recebido pelo aposentado, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou empregos,
resultado da soma da remuneração com proventos ou soma de proventos deve respeitar o teto do art. 37,
XI.
Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º)
Por invalidez Proventos proporcionais
Acidente comum
Permanente
Acidente em serviço. Proventos integrais
Moléstia profissional
O legislador ordinário deverá
Por invalidez ou doença grave,
determinar como serão
Permanente contagiosa ou
calculados os proventos.
incurável, na forma
da lei
Antes da EC 88/2015:
Era de 70 anos (para todos os
casos).
70 anos
Não precisa cumprir tempo
mínimo de serviço público, pois
Compulsória
a saída é compulsória.
O que fez a EC 88/2015?
1ª novidade: aumentou
75 anos
imediatamente para 75 anos a
idade da aposentadoria
41
PONTO 14 | Sumário
compulsória para os cargos de Proventos proporcionais

Ministros do STF, dos Tribunais
Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e
do TCU.
Assim, desde 08/05/2015, data
em que entrou em vigor a EC
88/2015, a aposentadoria
compulsória para esses cargos
foi elevada para 75 anos. Não
foi necessária qualquer lei ou
outra providência.
Obs: essa alteração foi feita
mediante a inserção do art. 100
ao ADCT da CF/88.
2ª novidade: a EC 88/15
autorizou que fosse editada LC
elevando para 75 anos a
aposentadoria compulsória para
os demais servidores públicos.
Regulando a segunda hipótese,
foi editada a LC 152/15.
A aposentadoria compulsória
aos 75 anos vale para: I -
servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados,
do DF e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e
fundações; II - membros do
Judiciário; III - membros do MP;
IV - membros das DPs; V -
membros dos TCs.
Proventos Integrais
OBS: o professor que
comprove exclusivo
tempo de efetivo
Homem – 60 anos e 35 de
10 anos de efetivo exercício das funções de
contribuição;
exercício no serviço magistério na educação
Mulher – 55 anos e 30 de
público; 5 anos no infantil e no ensino
Voluntária contribuição
cargo efetivo em fundamental e médio,
que se dará a terão o tempo de
aposentadoria contribuição e a idade
reduzidas em 5 anos.
Proventos proporcionais
Homem – 65 anos;
OBS: não se exige tempo
Mulher – 60 anos
de contribuição mínimo
42
PONTO 14 | Sumário
Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, serão:
a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores contribuições (acabou com
regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo efetivo);
b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na inflação, a fim de
preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos recebiam o mesmo reajuste dos
ativos, nos mesmos índices e na mesma data).
A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por invalidez. Quem
tiver ingressado até a data da publicação da EC 41/03, e que já tenha se aposentado ou venha a se
aposentar por invalidez permanente, fará jus a proventos calculados com base na remuneração do cargo
efetivo em que se der a aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).
Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das contribuições!
Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?

Antes da EC 88/15: Era de 70 anos (para todos os casos).
O que fez a EC 88/15?
1ª novidade: aumentou imediatamente para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os cargos
de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU.
Assim, desde 08/05/2015, data em que entrou em vigor a EC 88/2015, a aposentadoria compulsória para
esses cargos foi elevada para 75 anos. Não foi necessária qualquer lei ou outra providência.
Obs: essa alteração foi feita mediante a inserção do art. 100 ao ADCT da CF/88.
2ª novidade: a EC 88/15 autorizou que fosse editada LC aumentando para 75 anos a idade da
aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos. Veja o que disse a emenda:
Antes da EC 88/2015 Depois da EC 88/2015

Art. 40 (...) Art. 40 (...)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de
previdência de que trata este artigo serão previdência de que trata este artigo serão
aposentados (...): aposentados (...):
II - compulsoriamente, aos setenta anos de II - compulsoriamente, com proventos proporcionais
idade, com proventos proporcionais ao ao tempo de contribuição, aos 70 anos de idade, ou
tempo de contribuição; aos 75 anos de idade, na forma de lei complementar;
A LC 152/2015 foi inicialmente vetada pela Presidente da República por considerar o projeto
inconstitucional, já que a iniciativa para tratar sobre o tema seria exclusiva do chefe do Poder Executivo
(CF, art. 61, § 1º, II). Contudo, o Congresso Nacional decidiu derrubou o veto, nos termos do art. 66, § 4º e
a Presidente promulgou a LC.
LEI COMPLEMENTAR Nº 152/2015

O que prevê a LC 152/2015?
Determina que a idade da aposentadoria compulsória passa a ser de 75 anos para todos os servidores
públicos.
Quem está abrangido pela LC 152/2015? Quais entes?
A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para:
I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações;
II - os membros do Poder Judiciário;
43
PONTO 14 | Sumário
III - os membros do Ministério Público;

IV - os membros das Defensorias Públicas;
V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.
O servidor aposentado compulsoriamente receberá proventos integrais ou proporcionais?

Proporcionais ao tempo de contribuição.
Como vimos acima, o projeto que deu origem à LC 152/2015 foi vetado pela Presidente da República em
23/10/2015, tendo o veto sido rejeitado e a LC 152/2015 publicada em 04/12/2015. Diante disso,
indaga-se: os servidores que foram obrigados a se aposentar compulsoriamente aos 70 anos depois do
veto (23/10/2015) e antes da LC (04/12/2015) poderão pedir para retornar ao serviço público sob o
argumento de que o veto foi derrubado?
NÃO. A aposentadoria compulsória se perfaz no momento do implemento da idade e o ato administrativo
que formaliza a concessão é meramente declaratório. Em outras palavras, a pessoa se aposenta
compulsoriamente no dia em que completa a idade-limite.
Some-se a isso o fato de que a rejeição de um veto não produz efeitos retroativos. A rejeição de um veto
obriga que o projeto aprovado seja promulgado, transformando-se em lei. No entanto, essa lei somente
passa a vigorar quando publicada. Assim, a LC 152/2015 somente entrou em vigor no dia 04/12/2015, data
de sua publicação. Apenas neste dia foi instituída a aposentadoria compulsória aos 75 anos para os
servidores públicos em geral.
A LC 152/2015 é uma lei editada pelo Congresso Nacional. Ela poderia ter tratado sobre a aposentadoria
de servidores dos Estados, do DF e dos Municípios?
SIM. A Lei Complementar mencionada pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 (com redação dada pela EC 88/2015)
deveria ser realmente, como o foi, uma lei complementar nacional, ou seja, editada pelo Congresso
Nacional.
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a competência para legislar sobre a
previdência dos servidores públicos (RPPS) seja concorrente, a União tem a competência para editar a lei
complementar que funcionará como norma de caráter nacional para regulamentar a matéria.
(STF. Plenário. MI 1898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 16/05/2012).
Vamos agora ao tema mais polêmico: a LC 152/2015 foi iniciada por um parlamentar e, apesar disso,
trata sobre a aposentadoria compulsória de servidores públicos do Poder Executivo e de membros do
Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria. Diante disso, pode-se dizer que ela violou a
reserva de iniciativa privativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos demais
titulares dos outros órgãos autônomos (MP e Defensoria)?
Para alguns, a LC 152/2015 é formalmente inconstitucional. Entende-se que aos servidores públicos em
geral, a Lei Complementar exigida pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 é de iniciativa privativa do Presidente da
República, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II, da CF/88.
Diz-se isso aplicando, por analogia, o mesmo raciocínio que o STF utiliza para dizer que as leis de que
tratam o art. 40, § 4º da CF/88 são de iniciativa privativa do Presidente da República:
Por outro lado, no caso da aposentadoria compulsória dos magistrados, o projeto de lei que tratasse do
tema deveria ser iniciado pelo Supremo Tribunal Federal , nos termos do art. 93, VI, da CF/88:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
44
PONTO 14 | Sumário
(...) VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40;
Tão logo o PLS 274/2015 foi aprovado pelo Congresso Nacional e antes de ter sido vetado, a imprensa
noticiou que esse tema foi discutido pelos Ministros do STF em uma sessão administrativa da Corte, tendo
eles chegado à conclusão de que não existiria iniciativa privativa para essa lei complementar.
Desse modo, por mais que, particularmente, entenda que há vício de iniciativa a fulminar de
inconstitucionalidade a LC 152/2015, penso que talvez não seja essa a conclusão do STF baseando-me
unicamente nas notícias acima divulgadas.
No mesmo dia em que foi publicada, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), em conjunto com a
Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), ingressaram com uma ADI no STF
contra a LC 152/2015. O ponto questionado pelas entidades refere-se à aposentadoria compulsória dos
membros do Poder Judiciário.
(Fonte: Dizer o Direito - Comentários à Lei Complementar 152/2015 - aposentadoria compulsória aos 75
anos).
As regras de transição
As principais regras de transição são:

a) art. 2º da EC 41  diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na última remuneração e
sem paridade);
b) art. 6º da EC 41  aposentadoria com base na última remuneração + paridade;
c) art. 3º da EC 47  diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última remuneração +
paridade;
d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.
Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir:
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)

Art. 2º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completando as exigências após a EC 41.
Categorias HOMENS MULHERES

Critérios Integral Integral
Idade Mínima 53 anos 48 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo de pedágio 20% sobre o tempo faltante 20% sobre o tempo faltante para
para completar o tempo de completar o tempo de
contribuição em 16/12/98 contribuição em 16/12/98
Tempo Mínimo no -0- -0-
Serviço Público
Redução dos proventos Aplicação do FATOR Aplicação do FATOR REDUTOR,
para cada ano antecipado, REDUTOR, para cada ano que para cada ano que faltar para
nos termos do art. 2º da EC. faltar para atingir a idade de atingir a idade de 60 anos,
41/03 60 anos, homem e 55, mulher: homem e 55, mulher: 3,5% (para
3,5% (para quem completar quem completar os requisitos
45
PONTO 14 | Sumário
os requisitos até dez/05) e até dez/05) e 5% )para quem

5%) para quem completar a completar a partir de 1º/01/06)
partir de 1º/01/06)
Base de Cálculo Médias das Contribuições a Médias das Contribuições a
partir de jul/94 partir de jul/94
Forma de Reajuste Sem paridade Sem paridade
Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, se homem, terão

o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%.
Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem, terá o tempo de

serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se mulher, o acréscimo será de 20%.
Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal
ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que, a partir de 01/01/04, tenha completado as

exigências para a aposentadoria (quadro acima), e optou por permanecer em atividade, até
completar a exigência para a compulsória - §5º, art. 2º da EC 41.

Art. 6º da EC 41/03 - Ingresso no Serviço Público anterior à EC 41, completado as exigências
a partir de 01/01/04.

Idade Mínima 60 anos 55 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo Mínimo de Carreira 10 anos 10 anos
Tempo Mínimo no Serviço Público 20 anos 20 anos
Base de Cálculo Última Remuneração Última Remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade
Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na Idade e no Tempo de

Contribuição - § 5º do art. 40 da CF.
Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de Art. 2º da EC. 41.

Art. 3º da EC 47/05: Ingresso no serviço público até 16/12/98, completando as exigências
a partir de 01/01/2004.
FÓRMULA 85/95

Tempo Mínimo no 25 anos 25 anos
46
PONTO 14 | Sumário
Serviço Público
Tempo Mínimo de
15 anos 15 anos
Carreira
Tempo Mínimo no Cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Tempo de
Idade Idade
Contribuição Contribuição
36 59 31 54
Tempo 37 58 32 53
38 57 33 52
39 56 34 51
Idade 40 55 35 50
41 54 36 49
Base de Cálculo Última remuneração Última remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade
IMPORTANTE!!
Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de IDADE prevista

no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, alínea “a”, da CF,
de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder o tempo mínimo
previsto (não aplicável para benefícios especiais, ex.: professores).
Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o tempo de

contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para homens.
Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40 da CF ou pelas

Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.
O sistema de previdência complementar

A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida pela EC 20/98, que
acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência complementar para os servidores de
cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios poderão fixar o limite máximo do RGPS para o
pagamento de aposentadorias e pensões do RPPS.
De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar:
a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo;
b) será instituído por intermédio de entidades fechadas;
c) terá natureza pública;
d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.
Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência complementar, só se
aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.
A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor público federal, pela
qual foi instituído o regime de previdência complementar para os servidores federais, incluindo-se nessa
categoria os servidores de autarquias e fundações, e também os membros do Judiciário, do MPU e TCU.
A vigência da lei foi subordinada à criação das fundações responsáveis pela gestão do sistema. As demais
entidades federativas - repita-se - terão que editar as próprias leis. Na linha da Constituição, a lei aplica-se
(a) a todos os servidores que ingressarem após a vigência do regime complementar e (b) aos que
ingressaram anteriormente, mas tenham exercido a opção para aderir ao regime (art. 3º, I e 11) .
47
PONTO 14 | Sumário
No sistema, aplicar-se-á, para as aposentadorias e pensões dos servidores, como regra, o limite máximo
fixado para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 3º, caput). Portanto, haverá unidade
quanto ao teto dos benefícios para servidores e trabalhadores da iniciativa privada. Os servidores que
ingressaram antes e manifestaram sua adesão, por já terem contribuído antes da opção, terão direito a um
benefício especial, calculado com base nas contribuições já recolhidas e equivalente à diferença entre a
média das remunerações anteriores e o valor-teto dos benefícios; com isso, o teto de seus benefícios ficará
um pouco mais elevado.
Os servidores sujeitos a esse regime e que percebam remuneração acima do teto de benefícios efetuarão
suas contribuições previdenciárias sobre duas parcelas – uma de 11% sobre o valor-teto (contribuição
normal) e outra, que não pode exceder a 8,5%, sobre a parcela que exceder a esse limite(contribuição
complementar). (Carvalho Filho)
SÚMULAS APLICÁVEIS
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
 Súmula 11: A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário em

disponibilidade, com todos os vencimentos. (De acordo com a CF atual, durante a disponibilidade o
servidor receberá os proventos proporcionais).
 Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
 Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
 Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse.
 Súmula 18: Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a
punição administrativa do servidor público.
 Súmula 19: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em
que se fundou a primeira.
 Súmula 20: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário
admitido por concurso.
 Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem
inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
 Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo.
 Súmula 36: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade.
 Súmula 339: Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos
de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.
 Súmula 359: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei
vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.
 Súmula 678: São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991, que afastam, para
efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela CLT dos
servidores que passaram a submeter-se ao Regime jurídico Único.
 Súmula 679: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção
coletiva.
 Súmula 680: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.
 Súmula 681: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou
municipais a índices federais de correção monetária.
 Súmula 682: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos
vencimentos de servidores públicos.
48
PONTO 14 | Sumário
 Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art.
7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido.
 Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso
público.
 Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-
se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não
integra a carreira na qual anteriormente investido.
 Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo
público.
 Súmula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de
serviço prestado fora da sala de aula.
SÚMULAS VINCULANTES
 Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos da Constituição, o salário-mínimo não pode ser
usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem
ser substituído por decisão judicial.
 Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição.
 Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao
salário-mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
 Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e
indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
 Súmula Vinculante 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono
utilizado para se atingir o salário-mínimo do servidor público.
 Súmula Vinculante 16: Os arts. 7º, IV, e 39, §3 º (redação da EC n. 19/1998), da Constituição,
referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.
 Súmula Vinculante 22: A justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de
indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por
empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em
primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n º 45/04.
 Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da
previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
 Súmula Vinculante 34: A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do
Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor
correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004,
convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC
20/1998, 41/2003 e 47/2005).
 Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
 Súmula Vinculante 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros
das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.
49
PONTO 14 | Sumário
 Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores

estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
 Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que
não integra a carreira na qual anteriormente investido.
 Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a
cargo público.
 Súmula Vinculante 51: O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis
8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder executivo, observadas as
eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos
diplomas legais.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

 Súmula 137: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público
municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.
 Súmula 147: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário
público federal, quando relacionados com o exercício da função.
 Súmula 170: Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de pedidos, trabalhista e
estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com
o pedido remanescente, no juízo próprio.
 Súmula 173: Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo
público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do regime jurídico
único.
 Súmula 218: Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente
de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão.
 Súmula 266: O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse, e
não na inscrição para o concurso público.
 Súmula 340: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente
 na data do óbito do segurado.
 Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às
vagas reservadas aos deficientes.
 Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
 Súmula 386: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o
respectivo adicional.
 Súmula 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas
extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo.
 Súmula 552: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o
fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.
JURISPRUDÊNCIA STF 2015 (Informativos 773 a 808):
É INCONSTITUCIONAL emenda constitucional que insira na Constituição estadual dispositivo

determinando a revisão automática da remuneração de servidores públicos estaduais. Isso porque tal
matéria é prevista no art. 61, § 1º, II, “c”, da CF/88 como sendo de iniciativa privativa do chefe do Poder
Executivo. STF. Plenário. ADI 3848/RJ, (Info 774).
Lei do Estado da Bahia fixava um teto remuneratório exclusivo para os servidores do Poder Judiciário.
O STF entendeu que essa lei é inconstitucional.
50
PONTO 14 | Sumário
O teto para o funcionalismo estadual somente pode ser fixado por meio de emenda à Constituição
estadual, não sendo permitido mediante lei estadual.
Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou subteto único (§ 12º do art. 37 da CF/88) e a lei
viola a sistemática escolhida porque fixou um teto apenas para os servidores do Poder Judiciário,
excluindo-o para os demais Poderes.
STF. Plenário. ADI 4900/DF, (Info 774).
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem
direito a receber a remuneração retroativa? Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado
por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a
nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização.
Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi
nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.
STF. Plenário. RE 724347/DF (repercussão geral) (Info 775).
Lei estadual não pode conceder isenção de contribuição previdenciária para todos os servidores
aposentados e pensionistas que tiverem doença incapacitante. O STF afirmou que essa regra estadual
está em confronto com o § 21 do art. 40 da CF/88, considerando que a Carta Federal previu que os
servidores públicos aposentados e pensionistas que sejam portadores de doenças incapacitantes devem
pagar contribuição previdenciária se o valor dos proventos por eles recebidos superar o dobro do teto do
RGPS (dobro do maior valor de aposentadoria do INSS).
Assim, a norma da lei estadual deve receber interpretação conforme para que respeite essa previsão do
art. 40, § 21 da CF/88.
STF. Plenário. ADI 3477/RN, (Info 776).
Lei estadual não pode incluir os titulares de serventias extrajudiciais no regime próprio de Previdência
Social. (ADI 4639 e ADI 4641).
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em
concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados
eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período
trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS.
Neste julgado, o STF declarou que o art. 19-A da Lei 8.036/90 é CONSTITUCIONAL. (ADI 3127).
O Estado de Goiás editou uma lei criando algo que ele chamou de Serviço de Interesse Militar Voluntário
Estadual (SIMVE). Esse SIMVE funcionaria, em linhas gerais, da seguinte forma: as pessoas poderiam se
alistar para trabalhar “voluntariamente” como soldado na Polícia Militar ou no Corpo de Bombeiros
Militar. Haveria uma espécie de seleção (menos rigorosa que um concurso público) e, se a pessoa fosse
escolhida, ela receberia, como contraprestação pelo trabalho desempenhado, um subsídio e atuaria como
se fosse um soldado. Esse contrato seria por um prazo determinado.
O STF entendeu que essa lei viola a regra do concurso público (art. 37, II) e possui um vício formal, já que
trata sobre prestação voluntária de serviços na PM e Corpo de Bombeiros de forma diametralmente
oposta ao que diz a Lei federal 10.029/00. (STF, ADI 5163).
A base de cálculo para se cobrar o IR e a contribuição previdenciária é o valor da remuneração do

servidor depois de ser excluída a quantia que exceder o teto.
51
PONTO 14 | Sumário
Como o recurso extraordinário foi julgado sob a sistemática de repercussão geral, o STF definiu, em uma
frase, a tese que será aplicada em todos os demais casos idênticos. A tese firmada foi a seguinte:
“Subtraído o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição
Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição
previdenciária”. (RE 675978 RG).
É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de
seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. (ARE 652777 RG)
Não é legítima a adoção de descendente maior de idade, sem a constatação de suporte moral ou
econômico, com o fim de induzir o deferimento de benefício previdenciário. (STF, MS 31383).
Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento efetivo(ADI 524)
“Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à Emenda Constitucional 41/2003 têm direito à
paridade com servidores em atividade (artigo 7º EC 41/2003), caso se enquadrem na regra de transição
prevista no artigo 3º da EC 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade (artigo 40, parágrafo 7º,
inciso I, CF).” (RE 603580 RG).
Os Oficiais de Justiça, no exercício de suas funções, até sofrem, eventualmente, exposição a situações de
risco, mas isso, por si só, não confere a eles o direito subjetivo à aposentadoria especial. (MI 833).
O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de
ser comprovado no momento da inscrição no certame. (ARE 840.592)
É inconstitucional lei estadual que transforma cargo de Comissário de Polícia em Delegado de Polícia (ADI
3415)
A justiça comum é competente para processar e julgar causas em que se discuta a validade de vínculo
jurídico-administrativo entre o poder público e servidores temporários. (STF,. Rcl 4351 MC-AgR).
O candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de
posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a aplicação da teoria do fato
consumado em tais hipóteses. (RMS 31538)
JURISPRUDÊNCIA STJ 2015 (Informativos 553 a 571):
Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto no art. 29, I, da Lei
8.112/1990 a servidor público estadual na hipótese em que o ordenamento jurídico do estado for omisso
acerca desse direito. (STJ, RMS 46438).
Para fins de concessão da pensão por morte de servidor público federal, a designação do beneficiário nos
assentos funcionais do servidor é prescindível se a vontade do instituidor em eleger o dependente como
beneficiário da pensão houver sido comprovada por outros meios idôneos. (REsp 1486261).
Em regra, a aposentadoria por invalidez será paga com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
Excepcionalmente, ela será devida com proventos integrais se essa invalidez for decorrente de acidente
em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei. Assim, a
52
PONTO 14 | Sumário
concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja
prevista em rol taxativo da legislação de regência. (REsp 1324671 e RE 656860).
É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração proveniente

de exercício de “cargo” temporário. (REsp 1298503).
Não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a

servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente. (STJ, MS
19488).
Ao contrário do auxílio-reclusão do RGPS, previsto no art. 201, IV, da CF/88, o auxílio-reclusão da Lei
8.112 não exige que o servidor público preso seja enquadrado como pessoa de baixa renda. (AgRg no
REsp 1510425).
O art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Adm Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o
desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o
desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público. Posição do STF (ADI 3247) e do STJ (MS 20335).
Mesmo com a omissão legislativa na Lei 8.059/90 , o STJ entendeu que, na hipótese de morte do titular de
pensão especial de ex-combatente, o menor de 18 anos que estava sob sua guarda deve ser enquadrado
como dependente para efeito de recebimento da pensão especial. Isso porque o art. 33, § 3º do ECA prevê
que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. (REsp 1339645).
O art. 170 da Lei 8.112 prevê que, mesmo estando prescrita a infração disciplinar, é possível que a prática
dessa conduta fique registrada nos assentos funcionais do servidor.
O STF e STJ entendem que esse art. 170 é INCONSTITUCIONAL por violar os princípios da presunção de
inocência e da razoabilidade. (STF, MS 23262 e STJ, MS 21598)
Lei nº 8.112 não assegura à servidora pública o direito de usufruir, em momento posterior, os dias de férias
já gozados em período coincidente com o da licença à gestante. (STJ, AgRg no RMS 39563).
Tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas
que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação
superior. Além disso, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso
público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de
classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida
posteriormente e manifestar desistência. (STJ, AgRg no ROMS 48266 e AgRg noRMS 41031)
A fixação de limitação temporal para o recebimento da indenização prevista no art. 51, I, da Lei 8.112, por
meio de normas infralegais, não ofende o princípio da legalidade. (STJ, REsp 1257665 Rep).
O falecimento de militar após o advento da Lei 6.880/1980 e antes da vigência da MP 2.215-10/2001 gera
direito à percepção de pensão por morte a filho universitário menor de 24 anos e não remunerado. (EREsp
1181974).
53
PONTO 14 | Sumário
C. DIREITO PENAL
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Crimes contra a administração pública

Dos crimes praticados  por funcionário público  contra a administração em geral
O sujeito ativo, em regra, necessariamente deve ser funcionário público. Na realidade, é o servidor público,
uma vez que não mais existe a figura do funcionário público em nosso ordenamento.
O sujeito passivo constante é a Administração Pública em geral, podendo concorrer com ela o particular.
Há doutrina que prega que alguns crimes contra a Administração Pública deveriam ser tipificados como
hediondos.
No entanto, apesar de o nosso legislador ter sido bastante relapso com esses crimes, há dois momentos
que se dá bastante ênfase aos crimes contra a Administração Pública em geral. Tratam-se dos arts. 7.º, I,
“c”
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
Assim, os crimes funcionais estão sujeitos à extraterritorialidade incondicionada. Esses crimes, pois, são
punidos pela lei brasileira onde quer que sejam praticados.
Ainda, o art. 33, § 4.º do CP condiciona a progressão de regime à reparação dano causado à Administração
Pública.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do
cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do
ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Sempre que o legislador condiciona algum benefício à reparação do dano, faz alguma ressalva.
Deve-se, pois, fazer uma analogia in bonam partem. Assim, se o agente comprovar a impossibilidade de
reparar o dano, está dispensado do cumprimento desse requisito objetivo para a progressão do regime.
Há duas espécies de crimes funcionais:
1) Crimes funcionais próprios ou propriamente dito: Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato
passa a ser um indiferente penal. É uma hipótese de atipicidade absoluta. Ex: prevaricação, prevista no art.
319 do CP.
2) Crimes funcionais impróprios: Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato deixa de configurar
crime funcional, gerando crime comum. É uma hipótese de atipicidade relativa. Ex: concussão. Se cometido
por particular, vira extorsão. Peculato, que pode virar estelionato, furto, apropriação indébita, etc.
Quem pode ser funcionário público para fins penais?
O normal seria o direito penal buscar o conceito de servidor público no direito administrativo. Há duas
correntes elencadas pelos administrativistas, o amplo e o estrito. Mas isso não pode ser aplicado pelo
direito penal, uma vez que deve valer em penal sempre o princípio da taxatividade. Logo, os penalistas
deram um conceito de funcionário público para fins penais.
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Quem exerce cargo é o estatutário; emprego é o celetista; quem exerce função não necessariamente
exerce um cargo, exerce um emprego e muitas vezes está no exercício de um dever para com a
Administração Pública, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Ex: jurado e mesário.
Mas e o administrador judicial, antigo síndico, é considerado funcionário público para fins penais?
Não exerce cargo nem emprego público. Está no exercício de um múnus público, ou seja, exerce um
encargo público, logo não é funcionário público para fins penais.
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PONTO 14 | Sumário
Outros exemplos de encargo público: inventariante dativo, tutor ou curador dativo.

Ressalte-se que função é igual a dever, e encargo é o mesmo que favor.
Encargo público é, pois, um favor para a Administração Pública e não dá o status de funcionário público
para fins penais.
E o advogado dativo? Entende-se que é caso de encargo público, pois supre a falta do defensor público,
mas o STJ o equipara. Logo, o advogado dativo é funcionário público para fins penais. Vide RESP 902037.
O estagiário é funcionário público para fins penais? Sim, pois ligado à função pública.
Conselheiro Tutelar: também é funcionário público para fins penais, nos termos do artigo 135 do ECA;
O § 1.º do art. 327 do CP traz a espécie do funcionário público atípico ou por equiparação.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública.
O que houve em 2000 para que houvesse a alteração desse artigo foi a política da desestatização, que é
bem diferente da privatização. Ou seja, houve a terceirização dos serviços públicos, daí o porquê do
advento da lei 9.983/00, a qual incluiu a segunda parte do § 1.º do art. 327 do CP.
Detalhe é que a empresa deve ser contratada para exercer atividade típica da administração pública. (ex.:
Lula contrata Buffet para receber presidente de outro país, sendo que o garçom furta uma estátua, mas
nesse caso será atividade atípica, não sendo equiparado. No exemplo de santa casa que passa a receber
verba pública, seus funcionários serão equiparados).
O conceito de funcionário público do artigo 327 somente se aplica quando o funcionário público for sujeito
ativo ou também quando for sujeito passivo (vítima)? Ex: jurados e gerente do Banco do Brasil são
funcionários públicos para fins penais como sujeitos ativos; eles podem ser desacatados?
Há duas correntes sobre o assunto:
a) o conceito amplo do artigo 327 está limitado ao capítulo I, ou seja, somente como sujeitos ativos;
para o Capítulo II, somente é emprestado o caput do artigo 327. Régis Prado, Noronha, Delmanto e
Damásio; É o entendimento atual do TRF1 (ACR 00355211520124013300).
b) Abrange o sujeito passivo e ativo. O artigo 327 é aplicado na íntegra para o capítulo II, ou seja, o
gerente do Banco do Brasil pode ser sujeito passivo do crime de desacato. Nesse sentido: Fragoso e
Mirabete. STF (HC 79823) e STJ (HC 52989)
O § 2.º do art. 327 do CP traz uma majorante, ou seja, causa de aumento de pena.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo
forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.
Esse rol é taxativo ou exemplificativo? E as autarquias?
O legislador não fala em autarquia, assim pode ela ser incluída?1ª corrente: Não, pois seria caso de
analogia in Malan partem. 2ª Corrente: Sim, pois não se pode fazer uma interpretação da “literalidade
estanque da majorante, para afastar o devido alcance do § 2º do art. 327do CP a todos que a norma quis
abarcar como funcionário público, sob pena de negar-se o claro objetivo do conjunto normativo”
(prevalente no STJ - RESP 1385916)
O Presidente da República, um governador ou um prefeito podem escapar desse aumento de pena ou
inevitavelmente sofrerão esse aumento?
O STF, no caso de Jáder Barbalho, por 6 votos a 5, entendeu que se enquadram no aumento. Por isso, o
caso de Jáder Barbalho não prescreveu. Ressalte-se que Marco Aurélio entendeu que os chefes do
Executivo presentam a Administração Pública, ou seja, são a própria administração. No seu voto, alegou
que isso era um contorcionismo à época para punir Jáder Barbalho, pois aumentou a sua pena, não
incidindo a prescrição.
Peculato
Há seis tipos de peculato:
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PONTO 14 | Sumário
1) Peculato apropriação (art. 312, caput, primeira parte do CP):

2) Peculato desvio (art. 312, caput, segunda parte do CP):
3) Peculato Furto (artigo 312, §1º):
4) Peculato culposo (artigo 312, §2º):
5) Peculato Estelionato (artigo 313):
6) Peculato Eletrônico (artigo 313. A – B, Lei 9.983/00):
Peculato próprio: é gênero, do qual são espécies o peculato-apropriação e peculato-desvio. É o peculato
do caput do art. 312.
Já o peculato impróprio é sinônimo de peculato-furto.
Peculato próprio:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público
ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, o patrimônio da Administração Pública
secundariamente ou mesmo o patrimônio do particular.
Sujeito ativo:
É o funcionário público no sentido amplo do artigo 327 do CP. Trata-se de crime próprio.
Pode praticar o crime em concurso com outras pessoas, inclusive com quem seja estranho aos quadros da
Administração Pública. Ex: A é funcionário público e B particular. A se apropria de coisa pertencente à
Administração Pública induzido por B. Qual crime praticaram? A praticou o crime de peculato apropriação
(art. 312 do CP). Para se saber qual crime praticou B, deveria ser perguntado se tinha ciência da qualidade
de A como funcionário público. Se tinha, responde também pelo art. 312. Mas se B ignorava a condição
pessoal de A, responde por apropriação indébita (art. 168 do CP).
O diretor do sindicato é funcionário público? Exerce cargo público? Não, assim como não exerce emprego
ou função pública. Logo, não é funcionário típico. Mas pode ser equiparado? Também, não, porque o
sindicato não é ente paraestatal, empresa contratada ou conveniada. Logo, não é funcionário público
típico ou atípico.
Mas responde por peculato por conta do art. 552 da CLT:
Art. 552 - Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou
entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação
penal.
A equiparação aqui não foi subjetiva, já que não equiparou o sujeito, mas sim o fato. Logo, é uma
equiparação objetiva.
O artigo 552 da CLT teve a redação do DL nº 925/69, que é da época da Ditadura, em que a intervenção
estatal nos sindicatos era total. Com a CF/88, ficou proibida a intervenção estatal nos sindicatos, de modo
que há doutrina e jurisprudência concluindo que o artigo 552 da CLT não foi recepcionado pela CF. (TRF-4 e
alguns autores sustentam essa tese - Sérgio Pinto Martins). TRF-1 não tem decisão a respeito e o STJ tem
insistido na recepção do artigo 552 da CLT (STJ, CC 31354).
E se o sujeito ativo for prefeito municipal?
Antes de se analisarem as disposições do CP, deve-se atentar para as disposições do DL 201/67, que é
norma especial. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade.
Sujeito passivo:
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública em geral. Mas o particular pode ser vítima, uma vez
que pode muito bem haver apropriação de bem de particular. Art. 312 do CP prevê “(…) público ou
particular (...)”
Tipo penal:
O art. 312 pode ser dividido em duas partes:
Tipo do peculato apropriação (primeira parte do art. 312):
a) apropriar-se:
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PONTO 14 | Sumário
Significa apoderar-se de coisa de que tem posse. Significa inverter posse, agindo arbitrariamente como se
dono fosse.
b) funcionário público (apropriar-se o funcionário público): deve ser o funcionário público entendido como
no art. 327 do CP.
c) dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel:
Trata-se de coisa capaz de ser transportada de um local para o outro sem perder a identidade. Não se deve
confundir com o bem móvel do direito civil.
d) pública ou particular:
Se particular, o dono da coisa é vítima secundária.
e) de quem tem a posse:
Por posse, pode-se entender a mera detenção? Duas correntes:
1) A expressão posse é utilizada no sentido amplo, abrangendo a detenção (Guilherme Nucci). O legislador
penal não foi técnico, diferenciando posse de detenção. Inverter mera detenção configura o crime do art.
312, caput.
2) A posse não se confunde com a detenção. Havendo mera detenção, o crime será de peculato-furto.
Quando o legislador penal quer abranger a detenção ele o faz expressamente, como no caso do art. 168,
por exemplo. Inverter mera detenção, pois, configura o crime de peculato furto.
f) em razão do cargo: Significa que deve ser uma posse funcional, com nexo funcional. Não basta ser uma
posse por ocasião do cargo, mas em razão dele. Deve estar entre as atribuições do agente a posse da coisa.
Não se confunde com “por ocasião do cargo”.
g) para si ou para outrem:
Consumação do peculato-apropriação:
O crime se consuma a partir do momento em que o funcionário público se apropria da coisa agindo como
se dono fosse, ou seja, no momento em que passa a externar os poderes de proprietário da coisa. STJ –
não se exige que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito (HC 10845)
Peculato desvio (art. 312, segunda parte):
No peculato desvio somente muda o item “a”, que ao invés de apropriar é desviar, dar destino diverso à
coisa, sendo o restante semelhante ao peculato apropriação.
Elemento subjetivo:
O crime de peculato é punido a título de dolo. No peculato-apropriação, exige-se a intenção de não
devolver o objeto material, de ter a coisa como sua (animus rem sibihabendi). STJ, HC 120426. Nas demais
modalidades, é dispensável.
TRF da 5.ª Região: Constitui crime de peculato o agente agir com animus de uso?
Deve-se distinguir coisa consumível e não consumível. A doutrina e a jurisprudência preferem usar a
expressão coisa fungível e infungível.
Assim, se a coisa for consumível, ou seja, com o uso é consumida, não tendo como restituí-la ao status quo
ante, há crime. Mas se a coisa for não consumível, ou seja, pode ser restituída ao status quo ante não há
crime. Na segunda hipótese, há o chamado peculato de uso.
Vale mencionar que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei para tornar típica a conduta do
peculato de uso.
OBS: mão-de-obra não é coisa. Assim, prefeito que usa mão-de-obra em seu favor não pratica peculato.
Mão-de-obra é serviço. Assim, prestação de serviço não pode ser considerada como objeto material do
crime de peculato, embora possa configurar ato de improbidade.
Deve-se atentar para o art. 1.º, II do DL 201/67:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;
Aqui, não importa se a coisa é consumível ou não consumível. Ou seja, a mera utilização da coisa é crime se
cometido por prefeito municipal. Logo, para o prefeito, peculato de uso é crime.
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PONTO 14 | Sumário
Essa conduta não é crime para governadores e presidente da república porque tal DL 201/67 foi feito na
época da ditadura para os prefeitos nomeados. Logo, alguns doutrinadores questionam se esse crime foi
recepcionado ou não pela CF/88.
*Aplica-se o princípio da Insignificância ao Peculato ???
A aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública ainda é controverso.
- Primeira corrente: considerando que o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, mostra-se
incompatível o princípio da insignificância. É a corrente adotada pelo STJ. (AgRg no AREsp 342.908/DF) e o
TRF1 (AGARESP 201403064884, 23/04/2015).
Obs: Segundo o STJ, “embora o peculato tutele a moralidade administrativa, não se pode olvidar que
mantém sua natureza patrimonial, distinguindo-se dos crimes contra o patrimônio em razão da qualidade
do sujeito ativo, do título da posse e da pluralidade de condutas, razão pela qual nele também se exige que
o objeto material tenha expressão econômica, sob pena de atipicidade da conduta” (RHC 23500).
Exceção: o STJ admite o princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que,
topograficamente, está inserido nos crimes contra a administração pública. Segundo o STJ, “a
insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n.
10.522/2002, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc.” (AgRg no REsp 1346879/SC).
Poderia se acrescentar também o art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária).
- Segunda corrente: o princípio da insignificância é princípio de aplicação geral, incidindo também nos
crimes contra a Administração Pública. É a corrente adotada em alguns julgados do STF (2ª Turma). Ex: HC
102.388. No caso, houve apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta
apreendida (objeto estimado em treze reais) (peculato-furto),. No mesmo sentido: HC 107.370 Os objetos
do peculato-furto foram 2 luminárias e fios de cobre, no valor de R$ 130,00. Relembre-se que o STF não
admite o princípio da insignificância irrestritamente. Ex: no caso da subtração de munições de armamentos
de uso restrito das Forças Armadas e nos crimes contra a fé pública, o STF entende que a bagatela não é
aplicável.
Consumação no peculato-desvio:
Ocorre no momento em que o funcionário altera o destino normal da coisa.
Ambos os crimes admitem a tentativa, logo são crimes plurissubsistentes.
Peculato-furto ou impróprio
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou
bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público no sentido amplo do art. 327 do CP.
O sujeito passivo é a Administração Pública em geral, podendo o particular ser vítima secundária.
Tipo objetivo:
No art. 312, caput, o funcionário público tem uma posse, que é legítima e, por ter uma posse legítima, é
que se apropria. Já no § 1.º, o funcionário não tem posse. Como não tem posse, não pode se apropriar,
logo subtrai ou concorre para que seja subtraído. Justamente por não ter posse é que o peculato é
chamado de impróprio.
Somente a subtração facilitada é que gera o peculato impróprio. Caso não seja facilitada, trata-se de furto
comum.
Tipo subjetivo:
O crime é punido a título de dolo, mais a intenção de apoderamento definitivo.
Consumação:
Aplicam-se as disposições do furto. Prevalece a teoria da amotio. Dispensa-se posse mansa e pacífica. É
possível a tentativa.
Peculato Culposo:
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
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PONTO 14 | Sumário
Pena - detenção, de três meses a um ano.

Trata-se do único crime funcional culposo. O agente atua com negligência.
O sujeito ativo é o funcionário público em sentido amplo e o passivo é a Administração Pública em geral,
podendo com ela concorrer o particular. O funcionário deve ter o dever de guardar ou vigiar o objeto
material.
Tipo objetivo:
Pune o fato de o agente concorrer culposamente para o crime de outrem. Mas que crime de outrem? Duas
correntes
1ª) Crime de outrem só pode ser o que está no § 1º ou no caput do art. 312. Aqui, faz uma interpretação
topográfica. É a corrente majoritária.
2ª) Não limita. O crime de outrem pode ser qualquer crime, inclusive um furto. Se o tipo não restringe, não
cabe ao intérprete fazê-lo.
Logo, se ele concorre culposamente para um crime de furto (por particulares) ele não responde por nada.
Ex. Deixa a porta aberta e o particular comete um furto.
Apesar do agente concorrer para o crime de outrem não existe concurso de pessoas quando há
heterogeneidade nos elementos subjetivos. Cada um responde por um crime. Quem subtraiu responde por
um crime e quem participou de um crime culposo responde pelo seu crime.
Atenção: Não é concurso de pessoas. Não há participação culposa em crime doloso ou participação dolosa
em crime culposo. Cada agente responderá pelo seu crime, um pelo peculato culposo e outro pelo
peculato doloso.
Tipo subjetivo:
É punido a título de culpa.
É o único crime funcional culposo.
Consumação:
O crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa o delito de outrem.
Não cabe tentativa, uma vez que o crime é culposo.
Benefício legal para o peculato-culposo:
§ 3º - No caso do parágrafo anterior (Peculato culposo), a reparação do dano, se precede à sentença
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
É beneficio Exclusivo do Peculato Culposo.
OBS: É uma Causa Extintiva da Punibilidade na parte especial do CP.
O Divisor de águas é a sentença irrecorrível. Se houver reparação do dano anterior à sentença penal
condenatória irrecorrível, é extinta a punibilidade.
Mas se a reparação do dano for posterior à sentença condenatória irrecorrível, há diminuição na pena.
Quem faz essa diminuição é o juiz da execução. Logo, é um caso em que este altera a pena do juiz da
condenação.
E se o peculato é doloso?
1ª Corrente: Até o recebimento da inicial aplica-se o art. 16 do CP – arrependimento posterior.
Se for posterior ao recebimento da inicial haverá apenas atenuante de crime (art. 65, CP).
2ª Corrente: Tem doutrina e jurisprudência que não admite arrependimento posterior para peculato
doloso eis que é considerado um crime não patrimonial, mas ofensivo à moralidade pública.
PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM OU PECULATO ESTELIONATO:
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de
outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O sujeito ativo é o funcionário público, no sentido amplo do art. 327 do CP.
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PONTO 14 | Sumário
O sujeito passivo é a Administração Pública em geral (sujeito imediato), com ela podendo concorrer o
particular enganado (sujeito mediato).
Tipo objetivo: apropriar-se de coisa recebida por erro de outrem.
A doutrina chama de peculato estelionato, mas seria melhor etiquetado como “peculato por erro de
outrem.
a) 312 caput – terá posse em razão do cargo. Posse legítima.
b) 312, §1o – não tem posse e precisa subtrair para tê-la.
c) 313, caput – terá posse, mas esta será ilegítima, fruto de erro de outrem ou engano.
Para configurar o erro tem que ser espontâneo, se o erro foi praticado pelo funcionário público teremos o
delito de estelionato.
Art. 312, caput: Art. 312, § 1º: Art. 313:
o agente tem o agente não tem posse. o agente tem posse ilegítima em virtude de erro de
posse legítima. outrem. O agente percebe o erro e nada faz se
apropriando da coisa como se dono fosse.
OBS: Só tipifica o crime se o erro é espontâneo. Se foi provocado (o funcionário público é quem induziu
outrem a erro) trata-se de estelionato comum (art. 171).
Assim, se o erro foi provocado pelo próprio funcionário público, trata-se de estelionato.
Tipo subjetivo: o crime é punido a título de dolo, mais apoderamento definitivo.
A consumação ocorre quando o agente, percebendo erro de outrem, não o desfaz agindo como se dono
fosse.
A doutrina admite a tentativa.
Peculato eletrônico (arts. 313-A E 313-B)
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública
com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000))
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem
autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração
resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
313-A 313-B
sujeito ativo: Funcionário autorizado Sujeito Ativo: Funcionário Público em sentido amplo (art. 327 do CP).
a manejar o sistema de dados da
Administração Pública.
SERVIDOR NÃO AUTORIZADO = Admite concurso podendo ser particular.
PARTICULAR. Pratica o ART. 297/299
Sujeito Passivo: Administração Sujeito Passivo: Administração Pública em geral.

Pública em geral e, eventualmente,
o particular lesado pelo
comportamento do agente,
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PONTO 14 | Sumário
Condutas puníveis: Condutas puníveis:

Inserir ou facilitar a inserção de Modificar ou alterar o sistema ou programa que armazena os dados.
dados falsos ou alterar ou excluir (objeto material do crime)
dados corretos. O comportamento O sistema é modificado ou destruído. A conduta não mais recai
do agente recai sobre dados que é o apenas sobre os dados.
objeto material do delito. O sistema
permanece.
Tipo subjetivo: Tipo subjetivo:
O crime é punido a título de dolo, Dolo direto: não exige qualificação especial do agente.
mais o fim especial, que é o de obter
vantagem indevida para si ou para
outrem ou para causar dano. Há
dolo específico (dolo mais elemento
subjetivo do tipo).
Consumação: trata-se de crime Consumação: trata-se de crime formal.
formal ou de consumação Há doutrina entendendo que é de mera conduta.
antecipada. Consuma-se, pois, Importante: Se for de mera conduta não admite tentativa.
independentemente do dano, OBS: se houver dano, aplica-se o parágrafo único.
apenas com as ações de inserir,
alterar, excluir. A vantagem ou o
dano é mero exaurimento.
Rui Stoco entente que o crime é de
mera conduta, no que outros
discordam eis que existe resultado
naturalístico descrito no tipo.
Admite tentativa Admite tentativa.
São delitos diferentes do Peculato.

Pontos de Convergência com o Peculato.
1. Praticado por funcionário público;
2. Contra a Administração em Geral;
3. Bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa;
4. Posição topográfica.
Exemplo: Diretor do DETRAN tira a multa do amigo e coloca para o inimigo, ou exclui a multa de seu amigo.
Sujeito ativo: Funcionário público Autorizado a manejar o sistema de dados. É possível o Concurso de
Agentes.
Funcionário Público não autorizado. Exemplo: Promotor entra no sistema de dados do DETRAN e exclui
uma multa sua. Por ser funcionário público não autorizado praticará o delito de Falsidade Ideológica, art.
299, parágrafo único. (mesmo crime que o particular praticaria)
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir
ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
(...)
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a
falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Documentos virtuais, dados, são documentos para efeitos penais. Interpretação Progressiva (Rui Stoco)
não sendo analogia in mallam partem.
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PONTO 14 | Sumário
Sujeito passivo: Primário é a Administração

Sujeito passivo: Secundário é o particular lesado.
Conduta punida: Insere, facilita a inserção ou exclui indevidamente dados corretos do sistema público.
Objeto Material: Dados. A conduta criminosa recai sobre os dados.
*No art. 313-A o agente Preserva o Sistema, apenas alterando seus Dados.
Punido a título de Dolo: O Dolo é acrescido do elemento subjetivo do tipo, ou seja, o antigo Dolo
Específico.
Elemento subjetivo do tipo: com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar
dano.
Consumação: Com a simples prática de qualquer dos núcleos, independentemente do proveito ou dano
visado. É um Crime Formal ou de Consumação Antecipada por dispensar o resultado naturalístico.
Ocorrendo o resultado naturalístico teremos mero exaurimento.
Tentativa: é Admissível.
(Rui Stoco) É um crime de mera conduta. Rogério Sanches discorda pois o tipo descreve um resultado
naturalístico.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática
sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou
alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
Sujeito Ativo: Conceito amplo do art. 327 do CP, qualquer funcionário público.
Sujeito Passivo Primário: Administração Pública
Sujeito Passivo Secundário: eventual particular lesado pela conduta do agente
Conduta: Modificar ou alterar o próprio Sistema ou Programa, não somente Dados.
Objeto Material: Recai sobre Sistema ou Programa que armazena os Dados. Atinge o Software.
Dolo: O dolo é simples. Sem elemento subjetivo específico.
*É crime formal, não interessa o proveito.
Tentativa é admissível.
OBS: Faltou proporcionalidade na aplicação das penas do art. 313-A e art. 313-B. O crime mais grave
depende do caso concreto. Logo, não poderia haver crimes com penas tão diferentes.
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Sujeito ativo
Trata-se de crime próprio. O tipo penal exige que o sujeito ativo seja funcionário público com poder de
disposição de verbas e rendas públicas. O particular pode ser coautor ou partícipe, desde que conheça a
qualidade de funcionário do outro agente.
O crime em questão é de menor potencial ofensivo.
O tipo assemelha-se ao peculato-desvio, mas com ele não se confunde. Diferenças: no peculato, o sujeito
ativo desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel em proveito próprio ou alheio, satisfazendo interesses
particulares; já no desvio de verbas ou rendas, o autor emprega o objeto material em benefício da própria
Administração Pública.
Competência
Será da Justiça Federal nas hipóteses do art. 109, IV, da CF, ou seja, se as verbas transferidas não se
incorporarem ao patrimônio do ente recebedor.
OBS: A quem interessar compreender as formas de repasse de verba federal e a sua incorporação ou não
ao patrimônio dos entes recebedores sugiro fortemente a leitura do bastante esclarecedor parecer do
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PONTO 14 | Sumário
Procurador da República Paulo Gustavo Guedes Fontes que pode ser baixado no seguinte link:
http://5ccr.pgr.mpf.mp.br/publicacoes/publicacoes-diversas/competencia.pdf
Prefeitos
Para os prefeitos, não incide o art. 315, mas o crime específico punido com detenção de três meses a três
anos previsto no art. 1ª, III, do DL 201/67.
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
O crime de concussão nada mais é senão uma extorsão qualificada pela qualidade de funcionário público.
Dois são os bens jurídicos tutelados:
O primário é a moralidade administrativa. O secundário é o patrimônio do particular constrangido pelo
agente.
Sujeito Ativo:
a) funcionário Público no exercício da função;
b) funcionário público fora da função (férias, licença) desde que atuando em razão dela;
c) particular na iminência de assumir a função pública, atuando em razão dela:
Aqui, um particular pode praticar o crime sozinho, sem a presença de um funcionário público a ele
associado.
Na iminência de assumir quer dizer que apenas faltam procedimentos burocráticos para a assunção ao
cargo.Ex: é a carteirada com o Diário Oficial.
O crime admite Concurso de Pessoas.
E se o concussionário é um fiscal de rendas, qual crime pratica?
Se o sujeito ativo da exigência for Fiscal de Rendas o crime será o do art. 3 o, II, da Lei 8.137/90, por ser
crime especifico e especial contra a ordem tributária. (Princípio da Especialidade).
A concussão do art. 316 do CP é um crime funcional contra a Administração Pública. Já a concussão do art.
3.º, II da Lei 8.137/90, é um crime funcional contra a ordem tributária.
Se o sujeito ativo for militar, o crime será o do art. 305 do Código Penal Militar (Princípio da Especialidade),
cuja competência é da Justiça Militar, estadual ou federal, dependendo do caso.
OBS: Jurado pratica concussão pois é funcionário público para fins penais.
Sujeito passivo:A Administração Pública em geral. Já a vítima secundária é o indivíduo constrangido pelo
funcionário público.
Conduta Punida:
Exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida.
Exigir: Não se confunde com mero pedido. Havendo mero pedido, o crime é de corrupção passiva. A
conduta é intimidativa, coercitiva. Normalmente, se tem atrelado a promessa da prática de algum mal
futuro em caso de não atendimento.
Para si ou para outrem: O “para outrem” pode ser o próprio ente público.
Direta ou indiretamente: Pelo próprio funcionário público ou por interposta pessoa.
Explicita ou implicitamente: Explicita é a exigência clara e a implícita é a exigência velada.
*É imprescindível que o funcionário público, ao exigir, faça crer que o poder em razão de seu cargo cause
medo em terceiro. Há aqui o chamado metuspublicaepotestatis (medo do Poder Público).
Para configurar o crime é imprescindível que o mal pretendido esteja entre as suas atribuições, tem que
ter competência, poder para praticar o mal colocado, atrelado contra o terceiro. Se o mal não está entre as
suas atribuições (atribuições do cargo para realizar o mal prometido) o crime será de Extorsão Comum, art.
158. Se exige para não multar, p.e, pode ser concussão. Se exige para não matar, pratica extorsão.
Ex: Delegado de polícia promete denunciar a vítima. O delegado não pode denunciar; Promotor promete
condenar a vítima. O promotor não pode condenar, mas apenas denunciar.
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PONTO 14 | Sumário
É extorsão e não Concussão a pessoa fingir-se funcionário público.

Vantagem indevida: Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza. Patrimonial ou não
Patrimonial, inclusive sexual. Mas essa matéria não é pacífica, havendo entendimento jurisprudência
minoritário em sentido contrário.
E se a Vantagem for devida?
Não é exercício arbitrário das próprias razões, porque se trata de um crime praticado por particular contra
a administração da justiça.
Assim, se a vantagem devida for uma contribuição social ou tributo, o crime pode ser o de excesso de
exação.
Art. 316 (...)
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando
devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Se a vantagem devida não é tributo ou contribuição social, o crime é o de abuso de autoridade.
OBS: Médico contratado pelo SUS pode praticar a concussão, já que é funcionário público para fins penais.
Quando o médico atendendo pelo SUS cobra adicionais indevidos para realizar uma cirurgia configurará
qual crime?
Jurisprudência divergente. Há julgados entendendo que é concussão ou extorsão.
Médico que exige dinheiro para realizar cirurgia = art. 316 CP, ou seja, crime de concussão.
Médico que solicita dinheiro para realizar cirurgia = 317 CP, ou seja, corrupção passiva.
Médico que emprega fraude, induzindo a erro (engana) o paciente, afirmando que o SUS não cobre o
procedimento, (simula ser devida a contribuição extra) = 171 CP, ou seja, estelionato.
O crime de concussão contra paciente do SUS é da competência da Justiça estadual, pois o prejudicado é o
paciente, e não o estabelecimento de saúde, ainda que custodiado pela União. (STJ. TERCEIRA SEÇÃO.
AgRg no CC 115582 / RS. Ministro JORGE MUSSI. DJe 01/08/2012)
O crime de concussão é punido a título de dolo, mais a finalidade especial, consistente no enriquecimento
ilícito. O enriquecimento aqui é em sentido amplo, frise-se.
O crime de concussão é formal, pois se consuma com a mera exigência, dispensando a obtenção da
vantagem indevida. A obtenção da vantagem indevida é mero exaurimento do crime, devendo ser
considerada na fixação da pena.
Consuma-se independentemente de a vítima constrangida sentir-se intimidada.
Competência:
Prevalece na jurisprudência, inclusive STJ, que a competência é da Justiça Estadual, porém será da Justiça
Federal caso o agente seja servidor público federal (Ex. IBAMA)
Tentativa:
É possível na carta concussionária interceptada, ou seja, na forma escrita.
Para Nelson Hungria, a carta interceptada é mero ato preparatório (corrente minoritária).
Para que haja o flagrante é necessário que a prisão seja no momento da exigência, logo após ou logo
depois (situação que faz presumir que ocorreu o crime). Se após um tempo (02 meses) não é flagrante,
pois é mera fase de exaurimento do crime.
Por fim, o CP ainda traz a figura do excesso de exação qualificado, previsto no art. 316, §2º:
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para
recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
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PONTO 14 | Sumário
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o

funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever
funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
O verbo do art. 316 é exigir. O do art. 317 é solicitar. Porém, a pena é maior. Já existe doutrina dizendo que
essa incongruência fere o Princípio da Proporcionalidade. Tese muito defendida em concursos para a
Defensoria Pública.
Ex: prefeito, para aprovar loteamento, exigia 10% dos lotes. Nesse caso, trata-se de crime de concussão.
OBSERVAÇÕES:
1- O Sujeito Ativo é o mesmo da Concussão;
a) Funcionário Público no exercício da função;
b) Funcionário público fora da função (férias, licença) desde que em razão dela;
c) Particular na iminência de tomar posse no cargo público. Ex: Carteirada com o Diário Oficial.
2 – Se o sujeito ativo for Fiscal de Rendas, o crime será contra a ordem tributária, art. 3 o, II, Lei 8.137/90.
(princípio da especialidade).
3 – Sujeito ativo militar:
Importante: Se o agente for policial militar, o crime será o do art. 308 do CPM, pois há os verbos “receber”
e “aceitar” a promessa, mas não tem o verbo “solicitar”. Se o verbo é solicitar (PM) o crime é o do art. 317
CP.
Em síntese, caso o militar “solicite” a vantagem, praticado crime previsto no art. 317 do CP, sendo a
competência da Justiça Comum, pois os “solicitar” não é crime militar, mas sim crime comum.
4- Se for testemunha, perito não oficial, tradutor, intérprete ou contador não oficial o crime será o do art.
342, §1o, CP.
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil
em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
Sujeito passivo:
- imediato ou primário: a administração em geral;
- mediato ou secundário: pode ser um particular constrangido pelo agente, desde que o particular não seja
autor de corrupção ativa.
Importante: O crime de corrupção passiva não pressupõe a corrupção ativa. Nem sempre diante de um
corrupto há um corruptor. No caso da corrupção ativa há o mesmo evento, com condutas diferentes =
Exceção pluralista da Teoria Monista.
OBS: Na corrupção ativa, art. 333, só pune o “oferecer” ou “prometer”, não pune o “dar”. Dar não é
crime. Se a parte apenas deu a vantagem será a vítima do crime. O motivo é porque o art. 333 só pune o
corruptor quando este tem a iniciativa. A corrupção não se iniciou por ato do particular, mas sim do
funcionário público.
Veja-se quadro explicativo.
Art.317 Art.333
Solicitar (corrupção parte do Funcionário) Não pune do “dar”
Receber (corrupção parte do Corruptor, particular). Oferecer
Aceitar Promessa (corrupção parte do Corruptor, particular). Prometer
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PONTO 14 | Sumário
A corrupção ativa no Código Eleitoral também pune o verbo “dar”. Art. 299 do Código Eleitoral.
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou
qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a
oferta não seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Art. 317 – Art. 333 – Corrupção Art. 337-B Art. 342, §1º Art. 299
Corrupção Ativa Corrupção ativa Corrupção Código
Passiva (corruptor) praticada por Ativa – Eleitoral
(corrupto) Funcionário Testemunha
Público Estrangeiro
Solicitar (é Dar (é posterior, houve Dar é crime. Dar é crime Dar é crime
anterior) solicitação anterior) logo,
é vítima = não é crime.
Por isso no tipo não há o
verbo dar.
Receber Oferecer Oferecer Oferecer Oferecer
(alguém
antes
ofereceu)
Aceitar Prometer Prometer Prometer prometer
promessa
(alguém
antes
prometeu)
Assim, o verbo “dar” só não é crime no caso do art. 333 do CP.
Segundo Rogério, há projeto de lei na iminência de aprovação para incluir o núcleo “dar” nas elementares
do art. 333. Se acrescentar o dar no tipo do art. 333 será irretroativo.
Concurso de Pessoas:
Perfeitamente possível.
Condutas do art. 317:
- solicitar: A corrupção parte do corrupto.
- receber: A corrupção parte do corruptor.
- para si ou para outrem: “para outrem” pode ser, inclusive, a própria Administração Pública. Ex: juíza que
solicitou vantagens para informatizar o cartório.
- direta ou indiretamente: Repete-se o mesmo da concussão.
- explícita ou implicitamente:
- vantagem indevida: A vantagem pode ser de qualquer natureza, inclusive moral ou sexual.
- aceitar promessa de tal vantagem: A corrupção também parte do corruptor.
Tipo Subjetivo:
Dolo + finalidade específica.
Corrupção passiva própria e imprópria:
a) própria: O ato comercializado infringe dever funcional, sendo ilegítimo. Ex: solicitar vantagem para
facilitar fuga de preso.
b) imprópria: O ato comercializado é legítimo, não infringindo o dever funcional. Ex: solicitar vantagem
para votar com o governo. É o caso do Mensalão.
Princípio da insignificância: Para Nucci, pequenos mimos ou lembranças, destinados a funcionários
públicos, p. ex., em datas comemorativas – como Natal, Páscoa, é conduta penalmente irrelevante.
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PONTO 14 | Sumário
Todavia, esses presentes não podem ser habituais, bem como não pode haver correspondência entre o
seu valor econômico e o ato de ofício.
Art. 317, § 1º. – É uma majorante e não qualificadora.
Se há a concretização do que foi comercializado (omissão ou ação) a pena é majorada. Ex. pessoa pede
dinheiro para retardar uma citação. Se receber e retardar a diligência, incide a majorante.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional.
IMPORTANTE: Não incide a majorante quando o ato comercializado configurar crime autônomo. Há
concurso de crimes e não incide a majorante, sob pena de se incorrer em bis in idem.
Ex: funcionário quer R$ 100.000,00 para excluir as multas do sistema do DETRAN. Se as multas forem
excluídas é caso de crime autônomo (art. 313-A). Responde-se, pois, pelo art. 317 mais o art. 313-A, sem o
aumento do § 1.º do art. 317.
Somente a corrupção passiva própria pode ser majorada.
Art. 317 § 2º:
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever
funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Trata da corrupção passiva privilegiada (“funcionário macaco gordo”).

O art. 317, § 2.º pune os famigerados favores administrativos.
Art. 317 § 2º. Corrupção passiva Art. 319 – Prevaricação.
privilegiada
Cede a pedido ou influênciade Espontânea (sem pedido ou influência de ninguém, não há
outrem interferência externa).
O funcionário não busca satisfazer O funcionário busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
interesse ou sentimento pessoal, mas
sim busca satisfazer interesse de
outrem.
Ex: delegado não instaura inquérito porque o sujeito é seu amigo. Tal conduta configura o crime de
prevaricação.
Ex: policial rodoviário que faz vista grossa por excesso de velocidade cometido por autoridade (juiz,
promotor), pratica o crime de corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2.º).
A corrupção passiva privilegiada é crime material.
Corrupção passiva antecedente e consequente:
a) antecedente: O agente primeiro solicita, recebe ou aceita a promessa para, no segundo momento,
concretizar o comportamento comercializado.
b) subsequente: O sujeito primeiro concretiza o ato a ser, no futuro, comercializado. Em segundo
momento o agente solicita, recebe ou aceita a promessa.
As duas formas, antecedente e subsequente, configuram crime.
Na corrupção subsequente, por exemplo, promotor que faz o júri não pode receber garrafa de whisky de
presente. Cestas de fim de ano não configuram o crime.
A corrupção ativa também pode ser antecedente ou consequente.
Na ativa antecedente, primeiro se oferece, promete para determinar a prática de um ato.
Na corrupção ativa subsequente, primeiro se realiza o ato para, depois, oferecer ou prometer a vantagem.
Apenas a corrupção ativa antecedente é crime. A subseqüente é fato atípico.
O crime é punido a título de dolo, acrescido do elemento subjetivo, que é a “obtenção da indevida
vantagem”.
67
PONTO 14 | Sumário
Consumação:
Nas modalidades solicitar e aceitar promessa, o crime é formal. Já na modalidade receber, o crime é
material.
Tentativa:
A doutrina afirma que só admite tentativa na modalidade solicitar por escrito.
Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art.
334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Distinções: há distinção entre contrabando e descaminho.
CONTRABANDO DESCAMINHO
Introduzir ou daqui remeter produto absoluta Não há proibição de introdução ou
ou relativamente impedido de aqui entrar ou remessa,mas há burla ao fisco.
sair.
Sujeito ativo: não é qualquer funcionário, é o funcionário que tenha o DEVER FUNCIONAL.
Admite-se o concurso de pessoas, desde que o concorrente saiba das qualidades especiais do sujeito ativo
(dever funcional de reprimir). Funcionário público comum (não há dever funcional da repressão do
contrabando e do descaminho) pode ser partícipe do crime? SIM, se assessora um funcionário público com
dever funcional de reprimir. Contudo, se auxilia o criminoso particular que pratica a conduta do artigo 334,
o funcionário público irá praticar o crime do art. 334.
Sujeito passivo: é a Administração Pública.
Conduta: é a FACILITAÇÃO do contrabando ou do descaminho, ou seja, a conduta pode ser omissiva ou
comissiva.
Exceção pluralista a teoria monista:
 artigos 124 e 126: aborto;
 artigos 317 e 333:corrupção ativa e passiva;
 artigos 318 e 334: facilitação e contrabando ou descaminho;
 artigos 342, § 1o. e 343: falso testemunho e falsa perícia e pagamento.
Elemento subjetivo: dolo.
Consumação: É crime formal. Consuma-se com a simples facilitação. Pouco importa que o contrabandista
não consiga ingressar ou sair do País com a mercadoria.
Tentativa: se a facilitação se traduz em uma ação cabe a tentativa (hipóteses comissivas), mas se a conduta
é omissiva não cabe a tentativa.
Competência: não importa o status do funcionário público, o crime é SEMPRE da competência da Justiça
Federal e define-se pelo local da apreensão dos bens (Súmula 151 do STJ).
A Lei n. 13.008/2014 separou o descaminho (art. 334) do contrabando (art. 334-A). Apesar disso, a pessoa
que facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho, continua
respondendo pelo crime do art. 318 do CP. Isso porque o tipo penal do art. 318 fala em contrabando e
descaminho, sendo a menção ao art. 334 meramente explicativa. O crime de contrabando continua
existindo, no entanto, agora no art. 334-A do CP. Não houve abolitio criminis, mas sim continuidade
normativo-típica.
Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra
disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Dolo especial: a conduta é punida com dolo, que é acrescido do seguinte elemento subjetivo: para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal (ódio, amor, vingança, preguiça e outros). Se o interesse for
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PONTO 14 | Sumário
financeiro pode configurar o crime de corrupção. A denúncia tem que descrever qual foi a conduta que
demonstra o sentimento ou o interesse pessoal que moveu o agente.
Sujeito ativo: é o funcionário público em sentido amplo do artigo 327, ou seja, o funcionário típico ou o
equiparado. É possível o concurso de agentes.
Sujeito passivo: é a Administração Pública (primário) e o particular prejudicado (secundário).
Definição: a prevaricação é o funcionário público se desgarrar dos deveres funcionais para atender aos
interesses ou sentimento pessoais. Na corrupção passiva, o funcionário objetiva uma vantagem indevida, o
que não ocorre na prevaricação, porque a violação é para atender objetivos pessoais. O interesse pessoal
pode ser patrimonial ou moral.
Prática contra disposição expressa de lei: a prevaricação é norma penal em branco, ou seja, deve existir
uma lei que disponha sobre a proibição expressa. Se o ato está dentro da discricionariedade do
funcionário público NÃO há o crime de prevaricação.
Consumação: com a prática dos núcleos do tipo, independentemente se o agente conseguiu ou não
satisfazer o seu interesse.
Tentativa: a doutrina é divergente quanto à possibilidade da tentativa. Correntes:
a) ADMITE: somente nas hipóteses de verificação por ação. Nucci afirma que na modalidade
plurissubsistente, admite-se a tentativa.
b) NÃO ADMITE JAMAIS: independentemente da natureza da conduta.
Distinção em relação à corrupção passiva privilegiada: as distinções estão no quadro abaixo.
CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA PREVARICAÇÃO
o
(artigo 317, § 2 )
Não visa à satisfação de interesse ou Visa à satisfação de interesse ou sentimento
sentimento pessoal pessoal.
Exige provocação externa Não há provocação externa, é uma “auto-
corrupção própria”
Art. 317, § 2º - Se o funcionário pratica, Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar,

deixa de praticar ou retarda ato de ofício, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo
com infração de dever funcional, cedendo contra disposição expressa de lei, para
a pedido ou influência de outrem: satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, Pena - detenção, de três meses a um ano, e
ou multa. multa.
Prevaricação imprópria ou especial

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao
preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
A pena desse crime é pequena ao extremo. O princípio da proporcionalidade possui dois ângulos de
analise:
- para evitar o excesso, ou seja, a hipertrofia da punição.
- evitar a insuficiência da intervenção estatal, ou seja, a impunidade.
Há doutrinadores que afirmam que essa pena fere o princípio da proporcionalidade.
O segundo ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz aplicar pena mais grave.
Assim, enquanto a pena não for alterada pelo legislador, o juiz é obrigado a aplicar a pena do CP, sob pena
de infringência ao princípio da reserva legal.
O bem jurídico tutelado primário é a moralidade administrativa. Já o bem jurídico secundário é segurança
interna e externa dos presídios.
69
PONTO 14 | Sumário
O sujeito ativo é o diretor de penitenciário, o agente público. Houve um erro do legislador, porque não
pode haver um diretor de penitenciária sem que seja agente público. Não basta ser agente público, tem
que ter o dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos celulares.
O tipo penal abrange o diretor de manicômio judiciário?
Diretor de manicômio não está abrangido. O alvo da lei foi evitar o celular para o preso. Não consta
medida de segurança, logo não abrande o diretor de manicômio judiciário.
O mesmo raciocínio vale para a FEBEM.
Preso que recebe o telefone celular pratica falta grave prevista no art. 50, VII da LEP.
E o particular que introduz o aparelho no ambiente carcerário? Responde por qual crime?
Art. 349-A, do CP: Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de
aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em
estabelecimento prisional. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009).
Sujeito passivo:
O primário é o Estado. O Secundário é a coletividade, a sociedade em geral.
Condutas do art. 319-A:
- deixar:
Trata-se de crime omissivo puro.
- agente público:
- cumprir seu dever de vedar ao preso:
Deve ter o dever funcional de vedar ao preso o acesso a aparelho de comunicação.
- acesso a aparelho de comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Não se trata apenas de celular, mas qualquer aparelho de comunicação.
Mas se o próprio funcionário público é quem entrega o celular? Ou se vê o preso com o aparelho e nada
faz? Se o funcionário, ao invés de apenas permitir o acesso ao aparelho, pessoalmente entregá-lo ou deixar
de retirar do preso aparelho que já está em sua posse?
A expressão “acesso ao aparelho” deve ser interpretada considerando o seu real alcance. Segundo Nucci,
“Se o funcionário público deixar de retirar o celular das mãos de um preso, esteja o aparelho em uso ou
não, constitui o crime previsto no art 319-A.” (...) A famosa vista grossa, que significa fingir não ver o
aparelho ou sua utilização, é suficiente para, quando houver dolo, gerar o crime previsto no novo tipo
penal.”
O crime do art. 319-A é punido a título de dolo. O art. 319 (prevaricação própria) pune o dolo mais a
satisfação do interesse pessoal.
Já o art. 319-A, que pune a prevaricação imprópria, só pune o crime a título de dolo, sem finalidade
especial. Justamente por isso que o crime se chama prevaricação imprópria.
Consumação:
Com a mera omissão do dever, sendo dispensável o efetivo acesso do preso ao aparelho.
Tentativa:
Por ser crime omissivo puro, é crime unissubsistente, logo não admite tentativa.
Procedimento em casos de crimes funcionais:
Há quatro procedimentos possíveis, os quais a seguir serão descritos.
Crime afiançável Crime inafiançável Crime de menor Autor com
potencial ofensivo prerrogativa de
foro
Denúncia; defesa Denúncia; Lei 9.099/95 Lei 8.038/90
preliminar (art. 514 do recebimento da
CPP); recebimento da denúncia;
denúncia; procedimento procedimento
ordinário. ordinário
70
PONTO 14 | Sumário
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará
autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze
dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição
do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.
A defesa preliminar se aplica ao particular, co-autor ou partícipe do crime?
É exclusiva de funcionário público na ativa, no momento de sua concessão. Se o servidor já está
aposentado ou já foi exonerado, não há que se falar em defesa preliminar.
E se o juiz omite a defesa preliminar, o que ocorre?
- a primeira corrente entende que é caso de nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo. É a
posição do STF:
I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a
defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é
lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II – A jurisprudência do STF, contudo, firmou-se no
sentido de que o “procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP não é de ser aplicado ao
funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido” (HC 95.402-ED/SP, Rel. Min.
Eros Grau). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do
Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra
funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa.
IV – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que para o reconhecimento de eventual nulidade,
ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse
sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial
à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas de nullitésansgrief compreende as nulidades absolutas” (HC
85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Habeas corpus denegado.
O STJ entende que a defesa preliminar é dispensável quando a denúncia vem acompanhada por inquérito
policial. Trata-se da súmula 330 do STJ:
Súmula 330: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo
Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
O STF já se posicionou no sentido de que essa súmula é inconstitucional. Adota a Corte Suprema a primeira
corrente. Por conta disso, o STJ está analisando o cancelamento dessa súmula.
Condescendência criminosa
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu
infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento
da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Conceito: o crime ocorre quando o superior hierárquico é condescendente com a conduta criminosa de
seu servidor subordinado. Se esse crime não estivesse previsto, o agente praticaria o crime de
PREVARICAÇÃO. Assim, a condescendência criminosa é uma PREVARICAÇÃO ESPECIAL, já que o interesse
ou sentimento pessoal é a tolerância ou indulgência.
Sujeito ativo: Não basta ser funcionário público, é preciso ser funcionário público superior hierárquico do
infrator.
Sujeito passivo: é a Administração Pública.
Conduta: Deixar de responsabilizar por tolerância por indulgência (quando tem poderes para punir) ou
deixar de levar ao conhecimento da autoridade competente (quando NÃO tem poderes para punir).
Somente haverá o crime se a infração for referente ao exercício da função, caso contrário, dispensa-se a
pronta atuação da autoridade administrativa. Sempre a conduta deve estar acrescida pelo sentimento de
indulgência em qualquer das condutas.
Consumação: é crime de mera conduta, e se consuma com uma das duas omissões.
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PONTO 14 | Sumário
Tentativa: é crime omissivo próprio, assim não admite tentativa.

Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública,
valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
O delito se aperfeiçoa quando um funcionário público, valendo-se de sua condição (amizade, prestígio
junto a outros funcionários), defende interesse alheio, legítimo ou ilegítimo, perante a Adm. Pública. É
desnecessário que o fato ocorra na própria repartição em que trabalha o agente, podendo ele valer-se de
sua qualidade de funcionário para pleitear favores em qualquer esfera da Administração. Não existe
infração se o funcionário patrocina interesse próprio. Apesar do nome, não é necessário que seja cometido
por advogado. O crime se consuma no momento em que o agente realiza o ato de patrocinar o interesse
alheio, por escrito ou oralmente, ainda que não tenha êxito em beneficiar o particular.
Se o interesse do agente que pratica a advocacia administrativa for legítimo, diz-se se tratar de advocacia
administrativa própria. Se o interesse for ilegítimo, trata-se de advocacia administrativa imprópria.
É crime formal, pois não se exige, para a consumação, o efetivo benefício auferido pelo particular. Como o
delito pode ser plurissubsistente), admite-se a tentativa.
Violência arbitrária
Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.
Segundo parte da doutrina está revogado pela Lei 4.898/65 (Damásio, Heleno Fragoso e Nucci). Essa lei
regulou inteiramente os crimes de abuso de poder, gênero a que se refere a violência arbitrária. Paulo José
da Costa Jr. diz que não houve revogação, porque a Lei 4898 não disse expressamente que revogou tal
dispositivo, sem maiores explicações (achei bem frágil o argumento dele). Para Baltazar, tb houve
revogação.
Abandono de função
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. (MENOR POTENCIAL OFENSIVO)
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Sujeito ativo: somente o funcionário que exerce CARGO PÚBLICO, a despeito do nomen iuris do crime
(ABANDONO DE FUNÇÃO). É possível o concurso de pessoas.
Sujeito passivo: é a administração em geral.
Conduta: o crime é abandonar cargo público provocando PROBABILIDADE DE DANO para a administração
pública. O agente deixa o cargo público por tempo juridicamente relevante, ou seja, a análise será
casuística, o caso concreto dirá se o abandono de função foi relevante ou não.
E a greve do funcionalismo público do poder judiciário paulista é prática do abandono de função? NÃO,
porque a doutrina entende que a greve é o exercício de direito não configurando a prática do crime.
Dolo: o crime é punido somente a título de dolo, o agente deve saber que com o abandono pode vir a
causar prejuízos à administração.
Consumação: o crime se consuma com o abandono por tempo juridicamente relevante.
Tentativa: o crime é omissivo puro e não admite tentativa.
Abandono de função qualificado: se do fato resulta o efetivo prejuízo há a incidência do § 1 o., mas o crime
continua sendo de menor potencial ofensivo.
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PONTO 14 | Sumário
Abandono de função qualificado em região de fronteira: há um significativo aumento quando se tratar de

faixa de fronteira (artigo 20, § 2o., CF = 150 km em fronteira terrestre), ou seja, área fundamental para a
defesa nacional.
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado
Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar
a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído
ou suspenso:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
A exigência de comunicação oficial não se perfaz com a mera publicação no D.O., a menos que reste
comprovado que o funcionário teve conhecimento da exoneração.
O servidor com 70 anos deve afastar-se, ainda que não tenha sido comunicado de sua aposentadoria.
Violação de sigilo funcional
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou
facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Soldado de reserva: há previsão do princípio da subsidiariedade expressa, porque o crime somente será
cometido, se a conduta não configurar crime mais grave. É o caso do crime de violação de sigilo de
proposta de licitação, art. 94. Lei 8.666/93.
Sujeito ativo: o funcionário público na ativa e o aposentado (construção doutrinária), que tem o dever de
manter sigilo de todos os segredos recebidos em razão do cargo. CRÍTICA: o funcionário público
aposentado NÃO é mais funcionário público, inseri-lo no artigo é analogia in malam partem. O crime está
dentro do capítulo de crimes praticados por funcionário público. O entendimento acima está se
fundamentando em doutrina estrangeira. Observe-se que as referências à doutrina estrangeira são feitas
dos países que preveem a tipicidade da conduta do funcionário público aposentado.
Sujeito passivo: é a administração em geral.
Condutas criminosas: são duas:
a) revelar o segredo funcional;
b) facilitar a revelação do segredo funcional.
O agente tem que ter conhecimento do fato e obrigação de manter em segredo o fato como decorrência
das atribuições do agente. É indispensável a existência de nexo entre o conhecimento do fato e as
atribuições do agente. Se o agente conhece por outros meios, que não os de suas funções, não pratica a
conduta do crime do artigo 325. Pode eventualmente praticar o crime do artigo 154.
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
CASO DO PAINEL ELETRÔNICO DO CONGRESSO NACIONAL: senadores convenceram a funcionária a

divulgar o resultado da votação. STF: Min ELLEN GRACIE afastou a configuração do crime previsto no artigo
325 porque não há nexo de causalidade, porque os senadores não tinham a obrigação de manter segredo.
CRÍTICA: a funcionária responde pelo 325 e os outros dois são partícipes.
Princípio da especialidade: há leis especiais que têm figura específica:
1) lei de segurança nacional;
2) crimes contra o sistema financeiro nacional;
3) art. 17 da Lei de Tóxicos;
4) crime do artigo 151, CP.
Violação de correspondência
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
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PONTO 14 | Sumário
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico
ou telefônico:
Pena - detenção, de um a três anos.
Crimes praticados por particular contra a administração em geral
Usurpação de função pública
Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
O agente tem que exercer a função, não basta dizer-se, é imprescindível o exercício efetivo da função. Se o
agente somente se diz funcionário público ele estará praticando uma contravenção penal (art. 45, da LCP).
O crime se consuma no instante em que agente pratica algum ato inerente à função usurpada. É
desnecessário qualquer outro resultado. O crime pede ser qualificado quando auferir vantagem.
Resistência
Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente
para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: (RESISTÊNCIA SIMPLES)
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: (RESISTÊNCIA QUALIFICADA)
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
Bem jurídico: é a Administração Pública.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa. Mesmo que seja pessoa diversa daquela a quem se dirige a execução do
ato.
EXEMPLO: a polícia vai prender o meu irmão e eu emprego violência contra a polícia para fazer com que o
meu irmão fuja, serei sujeito ativo do crime de resistência.
Qualquer pessoa pode praticar o crime ainda que alheia ao ato ilegal.
Sujeito passivo: são o Estado (sujeito passivo primário e constante) e o funcionário competente ou quem
lhe auxilie (sujeito passivo secundário). O auxílio pode estar sendo prestado por particular que não seja
funcionário público. Esse é o funcionário típico do caput do artigo 327 ou o equiparado do § 1 o.? Vide
comentários acima.
Se o particular vai sozinho prender alguém em flagrante sem estar auxiliando o funcionário público pode
ser vítima de resistência? NÃO, porque o particular somente será vítima de resistência quando preste
auxílio ao funcionário público competente.
Conduta: opor-se a ato legal, mediante violência ou ameaça. Praticado sem violência ou ameaça ao
funcionário ou a quem o auxilie será crime de DESOBEDIÊNCIA e não de resistência (MP/MG).
A conduta é opor-se positivamente à execução de ato legal, mediante VIOLÊNCIA ou AMEAÇA, contra a
pessoa do funcionário competente executor ou terceiro que lhe preste auxílio.
ATO EXECUTADO DEVE SER LEGAL: formal e substancialmente legal, ou seja, deve ser legal quanto à forma
e quanto à matéria, ainda que injusto o ato. EXEMPLO: mesmo que esteja prendendo uma pessoa que
furtou uma melancia ou de pessoa que não seja a autora do crime, mas se a ordem foi emitida por
autoridade judicial deve ser cumprida.
Se o ato for injusto pode ser resistido com violência ou ameaça. EXEMPLO: prisão para mera averiguação
pode ser resistida mediante violência ou ameaça, sem que se configure o crime de RESISTÊNCIA.
QUANTIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS: NÃO interfere na configuração de mais de um crime, ou seja,
não há indução há pluralidade de crimes, essa situação será considerada pelo juiz no momento de fixação
da pena.
OMISSÃO: não existe resistência passiva. EXEMPLOS: não há resistência no fato de apegar-se a um poste
ou no ato de fuga ou no trancamento em carro ou em casa. Pode conforme o caso configurar o crime de
desobediência.
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PONTO 14 | Sumário
AMEAÇA: não há a exigência de GRAVE AMEAÇA, basta a simples ameaça.

Há resistência quando haja violência contra a pessoa. Ex: chutar a viatura (pode configurar dano
qualificado, porque contra o patrimônio público). Violência contra a coisa não configura resistência,
porque não há previsão no artigo.
VIOLÊNCIA OU AMEAÇA: devem ser aplicadas durante (meio para evitar) a realização do ato, depois não é
resistência, porque é depois da execução do ato legal. EXEMPLO: agente preso e dentro da viatura indo
para a delegacia AMEAÇA o policial (NÃO há resistência, há na verdade crime de ameaça).
CONCURSO DE CONDUTAS: agente fugindo do assalto e atira nos policiais. Há duas correntes:
 CÉZAR BITENCOURT: não é delito de resistência, faz parte do desdobramento do
roubo.
 JURISPRUDÊNCIA (MAJORITÁRIA): é crime de resistência.
Pressupostos:
a) legalidade do ato, independentemente de sua justiça ou injustiça e
b) competência do funcionário para a sua execução.
Tipo subjetivo: é o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo ESPECIAL FIM DE AGIR para
impedir a execução do ato legal, não há previsão de modalidade culposa.
Consumação e tentativa: com a efetiva oposição à prática do ato legal mediante violência ou ameaça,
ainda que o ato seja executado. Isso está tão claro que o § 1 o. dispõe sobre a figura qualificada pela
impossibilidade de realização do ato, o que seria mero exaurimento do crime passou a ser qualificadora.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: (RESISTÊNCIA QUALIFICADA)
Pena - reclusão, de um a três anos.
A tentativa é teoricamente possível, porque é possível a tentativa quando realizada por escrito.
Forma qualificada: o funcionário não consegue superar a resistência que lhe opõe o agente.
Penas: no § 2º, está estabelecido que as penas desse artigo serão aplicadas sem prejuízo das penas
correspondentes à violência.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
Podendo ocorrer a cumulação dos artigos 329 e 129, esse parágrafo deixa claro que é em CONCURSO
MATERIAL, sendo as suas regras aplicadas. (BITENCOURT e ROGÉRIO) (MINORITÁRIA)
Há autores que afirmam que se trata de CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIOS (porque há dois desígnios
autônomos: RESISTIR E FERIR), porque o agente com uma só conduta pratica dois atos diversos: a
RESISTÊNCIA e a VIOLÊNCIA.
A ameaça, o desacato e a desobediência são absorvidos pela resistência.
Outros crimes: casos de indisciplina não são suficientes para a tipificação do delito de resistência,
podendo, conforme o caso, caracterizar desacato ou desobediência.
Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
É uma resistência passiva.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa.
Será que o funcionário público pode ser sujeito ativo? A jurisprudência tem entendido que o funcionário
público pode ser sujeito ativo, ainda que o título trate dos crimes cometidos por particulares. No STJ, há
uma decisão admitindo incondicionalmente (REsp 422073), outra admitindo apenas para decisão judicial
(HC 30390) e outras no sentido de que funcionário públiconão comete o crime, salvo estiver na condição
de particular. No TRF1 e TRF5, o entendimento predominante é que funcionário público não pode ser
sujeito ativo do crime em comento, porque se trata de crime praticado por particular contra a
administração, devendo responder por prevaricação. Note-se, porém, que mesmo no STJ entende a ordem
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PONTO 14 | Sumário
NÃO pode estar ligada às suas funções, porque se se tratar de suas funções específicas, pode ser
configurado o crime de prevaricação.
PREFEITO MUNICIPAL: quando não atende à ordem judicial, trata-se de crime especial previsto no DL
201/67.
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (CRIMES DE
RESPONSABILIDADE IMPRÓPRIOS)
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem
dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;
Sujeito passivo: são o Estado (vítima primária) e o funcionário público (vítima secundária).
Conduta: são requisitos:
 ORDEM: a ordem pode ser um fazer ou um não-fazer; do que decorre que o crime
pode ser praticado por ação ou por omissão. Para a configuração do crime NÃO
basta mera solicitação (EXEMPLO: policial que solicita a retirada do veículo da faixa
de pedestres) ou mero pedido.
 ORDEM LEGAL: substancial ou formalmente legal.
 ORDEM LEGAL EMITIDA POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO: o funcionário público deve
ter competência para a emissão da ordem.
 DESTINATÁRIO TENHA O DEVER DE CUMPRI-LA: o destinatário deve ter obrigação
de cumprir a ordem emitida.
Tipo subjetivo: é o dolo.
Consumação: depende do conteúdo da ordem:
 Se determina uma omissão: o crime se consuma no momento da ação.
 Se determina uma ação, duas hipóteses podem ocorrer: se a ordem fixou prazo para a ação, o
crime se consumará com o decurso desse prazo, mas, se a ordem não ficou qualquer prazo, o
crime estará consumado com o decurso de um tempo juridicamente relevante a ser analisado no
caso concreto.
Vale anotar que de acordo com a jurisprudência, se alguma norma civil ou administrativa comina uma
sanção para um fato que poderia caracterizar desobediência, mas deixa de ressalvar a sua cumulação com
a pena criminal, não pode haver a responsabilização penal (STF e STJ). É o caso do art. 219, do CPP.
Contudo, essas cominações nas esferas civis e administrativas devem ser para fato específico; caso não
haja essa especificidade, admite-se o crime de desobediência:
“Crime de desobediência: caracterização: descumprimento de ordem judicial que determinou apreensão e
entrega de veículo, sob expressa cominação das penas da desobediência. Caso diverso daquele em que há
cominação legal exclusiva de sanção civil ou administrativa para um fato específico, quando, para a
doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. RHC 59.610, 1ª T., 13.4.82, Néri da
Silveira, RTJ 104/599; RHC 64.142, 2ª T., 2.9.86, Célio Borja, RTJ 613/413), deve ser excluída a sanção penal
se a mesma lei dela não faz ressalva expressa. Por isso, incide na espécie o princípio da independência das
instâncias civil, administrativa e penal” (HC 86047/SP, STF).
Tentativa: somente é possível na modalidade comissiva.
Testemunha: se foi formalmente intimada e não comparece à audiência pratica o crime de desobediência.
Vítima: se foi formalmente intimada e não comparece à audiência NÃO pratica o crime de desobediência,
em que pese poder ser conduzida coercitivamente.
Inventariante: foi formalmente intimado para prestar contas no inventário e não prestou, se o juiz NÃO
ressalvou que a omissão configura crime de desobediência, não é desobediência, porque a lei do CPC não
traz a ressalva de que a omissão será desobediência.
Observações de Bitencourt:
A fuga sem violência não configura o crime, porque fugir é faculdade do réu.
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PONTO 14 | Sumário
Trata-se de crime praticado por particular contra a administração em geral, logo, não há que se falar em
hierarquia.
Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Observação:
A comissão de juristas responsável pela elaboração do novo Código Penal excluiu o crime de desacato da
legislação. Sugeriu-se que o desacato seja absorvido por um dos parágrafos do crime de injúria. Segundo o
presidente da comissão, ministro Gilson Dipp, os organismos internacionais ligados à defesa de direitos
humanos repudiam a tipificação do crime de desacato, que vem sendo usado historicamente como um ato
de coação do estado em relação ao cidadão.
É crime praticado contra funcionário no exercício da função ou em razão dela. É crime formal e mesmo que
a pessoa se julgue ou não ofendida, o crime está configurado.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa.
Funcionário público pode praticar desacato? Há três correntes:
a) somente se estiver fora de suas funções, porque nesse momento o funcionário público se equipara
ao particular;
b) poderá praticar desacato ainda que no exercício da função, desde que seja contra um superior
hierárquico.
c) não porque se trata de crime praticado por particular contra a administração.
ADVOGADO: pode praticar desacato no exercício da sua função? Nos termos do 2o, do artigo 7o., do
EOAB, prevê a imunidade do advogado no exercício de suas funções: INJÚRIA, DIFAMAÇÃO e DESACATO. O
STF, em uma ADI (promovida pela AMB), declarou inconstitucional o dispositivo na parte que tratava do
desacato.
Promotor e juiz que ofendem advogado podem ser sujeitos ativos de crime de injúria, mas o advogado não
pode ser sujeito passivo de desacato, porque não é funcionário público.
Sujeito passivo: são o Estado (primário) e o funcionário público desacatado (secundário). O funcionário
pode não estar no exercício de sua função, porque o tipo prevê que basta o desacato em razão da função.
Conduta: desacatar consiste em desrespeitar, ofender, menosprezar funcionário público NO EXERCÍCIO
DA FUNÇÃO ou EM RAZÃO DELA. O desacato pode manifestar-se por palavras injuriosas, difamatórias ou
caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos, etc. A conduta é livre
pode ser praticada por gestos, por palavras ou por escrito.
Pressupostos:
É essencial a presença do ofendido, caso contrário não se configura esse tipo penal; mas a publicidade do
ato NÃO é elemento pertencente ao tipo penal. Basta estar no ambiente e ter ouvido a ofensa, basta que
chegue diretamente ao funcionário público, basta que tenha ouvido. EXEMPLO (MPF): o preso estava na
cela falando mal do delegado federal que ouviu tudo, configura-se crime de desacato, basta a presença “de
audita”.
Se o ato se realiza na AUSÊNCIA do funcionário público, o agente responde pelo delito de injúria
qualificada (arts. 140 e 141), que dispensa a presença do funcionário público.
CENSURA VEEMENTE: não configura o crime de desacato, porque nessa conduta falta o dolo, que se
configura pela intenção de menosprezar o funcionário público, se o objetivo é corrigir desconfigura o dolo.
EMBRIAGUEZ: há doutrina e jurisprudência afirmando que a embriaguez é incompatível com o dolo do
desacato. Segundo o TRF1 e TRF5, contudo, nos termos do artigo 28, CP, somente a embriaguez
involuntária proveniente de caso fortuito ou força maior.
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PONTO 14 | Sumário
IRA: há doutrina dizendo que a ira é incompatível com a vontade de menosprezar. CRÍTICA: isso é um
absurdo, porque está implícita a ira em todo o crime de desacato. (MINORITÁRIA: NELSON HUNGRIA,
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO).
Tipo subjetivo: é o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo ESPECIAL FIM DE AGIR de
menosprezar a função pública da vítima, não há previsão de modalidade culposa.
Consumação e tentativa: com a prática do ato ofensivo. A tentativa é teoricamente possível
(BITENCOURT). A maioria entende que não é possível a tentativa.
Outros crimes: o desacato ABSORVE as vias de fato, a lesão corporal leve, a ameaça, a difamação e a
injúria, pela aplicação do princípio da consunção.
Em se tratando, porém, de crime mais grave, como a lesão corporal de natureza grave ou a calúnia, há
CONCURSO FORMAL.
Conceito de funcionário público:O STF entende que deve ser aplicado o conceito de funcionário público
por equiparação, mesmo quando o funcionário for sujeito passivo do crime (CORRENTE AMPLIATIVA).
Rogério Greco e o TRF1 entendem que não (CORRENTE RESTRITIVA). Ponto já discutido anteriormente.
Prisão em flagrante: com a nova Lei dos Juizados Especiais Federais não admite a elaboração do auto de
prisão em flagrante quando o agente se comprometa em comparecer ao juizado. Note-se: todos os
crimes de menor potencial ofensivo admitem a prisão em flagrante, o que não pode é emitir o AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE, quando haja o compromisso.
Tráfico de influência
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de
vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é
também destinada ao funcionário.
Tutela-se a confiança na Adm. Pública. É um estelionato diferenciado, em que o agente procura tirar
vantagem de suas alegações, no sentido de, em troca de vantagem, beneficiar terceiro. Este, enganado
pela conversa do agente, dispõe-se a entregar-lhe a vantagem em troca do ato que o agente pode levar o
funcionário a praticar. Se o agente realmente gozar de influência e fizer uso, haverá outro crime, como
corrupção ativa e passiva. O crime se consuma no exato instante em que o agente solicita, exige, cobra ou
obtém a vantagem ou promessa. A tentativa é possível, como no clássico exemplo da solicitação por
escrito. Se o agente visa vantagem patrimonial a pretexto de influir especificamente em juiz, jurado, órgão
do MP, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime é o de exploração de
prestígio (art. 357, CP).
Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Exceção pluralística à teoria monista de que, no concurso dos agentes, cada um praticando um crime
distinto (corrupção ativa e corrupção passiva). Há o dolo previsto no tipo. O pluralismo retira o concurso de
pessoa? NÃO, continua havendo o concurso de pessoas, porque o pluralismo é uma teoria dentro do
concurso de pessoas.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: o Estado-Administração e o funcionário público, desde que não aceite a promessa ou a
vantagem. Se o funcionário público aceitar a promessa ou a vantagem será autor da CORRUPÇÃO PASSIVA
e não vítima da corrupção ativa.
Conduta: é oferecer ou promoter vantagem INDEVIDA.
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PONTO 14 | Sumário
CORRUPÇÃO PASSIVA (artigo CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 333)

317)
1. Solicitar DAR: Não está descrito no artigo 333.

A corrupção parte do 3.
corrupto e não do corruptor. Assim se o funcionário solicita e o particular dá a conduta é atípica.
2. Crime formal O particular somente é punido quando a corrupção parte dele.
Nessa conduta o particular é uma vítima.
Receber 4. Oferecer
Crime material.
Aceitar promessa 6. Prometer

5. Crime formal
O crime é de ação livre, podendo ser praticado de qualquer forma: palavras, gestos, escritos e outros.
O crime pode ser praticado diretamente pelo funcionário público ou por interposta pessoa, que pratica
também o crime de corrupção ativa, porque é co-autor.
VANTAGEM: para fins obscuros deve ser necessária para a prática do crime de corrupção ativa, ou seja, a
vantagem deve estar acrescida do elemento subjetivo do tipo
Tipo subjetivo: é o dolo acrescido do elemento específico.
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Consumação: o crime de corrupção ativa é crime formal de consumação antecipada, bastando oferecer ou
prometer, será consumado ainda que o funcionário público recuse a vantagem indevida.
As corrupções ativa e passiva não dependem uma da outra para existir, pois, se o funcionário público
recusa a oferta não pratica a corrupção passiva, mas aquele que ofereceu pratica a corrupção ativa.
Tentativa: dependendo da maneira de realização da conduta, se for de maneira unisubsistente ou
plurissubsistente. EXEMPLO: carta interceptada.
Aumento de pena: o mero exaurimento do crime está previsto como causa de aumento de pena.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Descaminho
A Lei n.° 13.008/2014 alterou o Código Penal no tocante aos crimes de contrabando e descaminho. Eis a
análise feita por Márcio Lopes Cavalcante (Dizer o Direito) sobre a nova lei:
A redação anterior do art. 334 era a seguinte:
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida [contrabando] ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria
[descaminho]:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
A Lei 13.008/2014 trouxe três mudanças principais:
1ª) Colocou os crimes em dispositivos penais diferentes. O descaminho continua previsto no art. 334 do
CP, mas agora está lá sozinho. O contrabando, por sua vez, passa a figurar no art. 334-A (que foi inserido
pela Lei).
2ª) Previu algumas novas condutas equiparadas ao crime de contrabando.
3ª) A pena do contrabando foi aumentada e passa a ser de 2 a 5 anos (antes era de reclusão de 1 a 4 anos)
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela
saída ou pelo consumo de mercadoria
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PONTO 14 | Sumário
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira
que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de
introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou
acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo
ou fluvial.
Em que consiste o crime de descaminho:
Uma das acepções do verbo “iludir” é “frustrar”. Esse é o sentido utilizado pelo tipo penal. Assim, iludir o
pagamento do imposto significa “frustrar o pagamento do imposto”.
O crime pode ocorrer em duas situações:
 quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo, engana as
autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido; ou
 quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo,
engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido.
Obs: quando o tipo fala em imposto ou direito devido pelo “consumo de mercadoria” ele está se referindo
ao Imposto sobre Produtos Industrializados. O IPI também é conhecido, por razões históricas, como
“imposto sobre o consumo”. Um dos fatos geradores do IPI é o desembaraço aduaneiro de produtos
industrializados de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN).
Para que o crime ocorra, é necessário que o agente tenha agido de forma fraudulenta?
SIM. Existe certa polêmica sobre o assunto, mas a posição majoritária é a de que o agente deverá ter
atuado com fraude para iludir o pagamento do imposto devido. Veja esse trecho de julgado do STJ que
tratou sobre o descaminho:
(...) A fraude pressuposta pelo tipo, ademais, denota artifícios mais amplos para a frustração da atividade
fiscalizadora do Estado do que o crime de sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de
documentos falsificados, quanto, e em maior medida, à utilização de rotas marginais e estradas
clandestinas para sair do raio de visão das barreiras alfandegárias (...) (STJ. 5ª Turma. REsp 1376031/PR,
Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 04/02/2014)
Em sentido contrário, entendendo que o delito de descaminho não exige a fraude: BALTAZAR JR., José
Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 399.
Bem jurídico:
O bem jurídico protegido é o interesse do Estado na arrecadação dos tributos.
Quais os impostos que o tipo penal visa proteger?
Imposto de importação, de exportação e imposto sobre produtos industrializados.
Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Para a configuração do descaminho previsto no caput, o agente não precisa ser comerciante.
Coautoria
O delito admite coautoria, como na situação daquele que fornece o dinheiro para que um terceiro lhe
traga as mercadorias do exterior iludindo o pagamento do imposto. Nesse caso, ambos responderão como
autores, sendo o proprietário o autor funcional (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 395).
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PONTO 14 | Sumário
Participação
É admitida a participação, como no caso do ‘batedor’, que vai dirigindo outro veículo na frente do
automóvel que transporta as mercadorias para avisar quando há postos de fiscalização. De igual forma, é
considerado partícipe o ‘olheiro’, pessoa encarregada de avisar, por telefone celular, os lojistas quando a
equipe de fiscalização está chegando no local da “feira”. Nesse sentido: BALTAZAR JR., p. 395.
Funcionário público que tem dever de evitar o descaminho
Se o agente é funcionário público e facilita a prática do descaminho, infringindo seu dever funcional, ele
responderá pelo crime do art. 318 do CP e o particular pelo art. 334. Trata-se de uma exceção pluralista à
teoria monista prevista no art. 29 do CP.
Sujeito passivo: o Estado (mais especificamente a União, considerando que os impostos devidos nas
operações de importação e exportação são federais).
Elemento subjetivo: dolo (não admite forma culposa).
Consumação e tentativa:
O descaminho é crime tributário material ou formal? Para o ajuizamento da ação penal, é necessária a
constituição definitiva do crédito tributário? Aplica-se a Súmula Vinculante 24 ao descaminho? Antes o
STJ entendia que o crime de descaminho era material. Ocorre que, em 2013, a Corte decidiu rever sua
posição e passou a decidir que o descaminho é delito FORMAL. Essa é a posição que vigora atualmente
tanto no STJ como no STF. Repetindo: o descaminho É CRIME FORMAL.
STF: Lançamento definitivo: dispensável (STF, HC 99740): “a consumação do delito de descaminho e a
posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito
fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da
ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é “iludir” o
Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear.”
O pagamento integral da dívida tributária é causa de extinção da punibilidade? Não, o art. 9º da Lei
10.684/03 e o art. 83 da Lei n. 10.684/03 preveem a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos
fiscais apenas no que se refere aos crimes contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de
contribuição previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do CP. Se o crime de descaminho
não se assemelha aos crimes acima mencionados, em razão de defenderem bens jurídicos diferentes, mostra-
se inviável a aplicação, por analogia, dessas leis ao descaminho.
Tentativa: é possível.
Emprego de falsidade ideológica ou material:
Se o agente, para iludir as autoridades, faz declaração ideologicamente falsa (ex: declara ao auditor fiscal
que não está trazendo do exterior nenhuma mercadoria sujeita à tribução), ele responderá por
descaminho em concurso com o crime de falsidade ideológica (art. 299)?
NÃO. O agente responderá apenas pelo crime de descaminho se a declaração falsa foi feita com o exclusivo
fim de iludir o pagamento do tributo.
Aplica-se o princípio da consunção, considerando que a declaração falsa foi apenas o meio necessário para
a prática do descaminho. Logo, nesse contexto, a falsidade fica absorvida pelo descaminho. (STJ, RHC
31321).
A mesma solução acima (princípio da consunção) deverá ser aplicada no caso de uso de documento
materialmente falso.
Princípio da insignificância: o descaminho é considerado um crime contra a ordem tributária. Logo, deverá
ser aplicado o princípio da insignificância se o montante do imposto que deixou de ser pago era igual ou
inferior a 20 mil reais (STF, HC 120617) ou se abaixo de 10 mil reais (STJ, AgRg no REsp 1428637).
Competência: competência da Justiça Federal.
Em termos territoriais, a competência será da seção judiciária onde os bens foram apreendidos, não
importando o local por onde entraram no país (no caso de importação) ou de onde seguiriam para o
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PONTO 14 | Sumário
exterior (na hipótese de exportação). Tal entendimento está cristalizado na Súmula 151/STJ: A
competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela
prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
Veja o que diz Baltazar sobre o tema:
“No rigor dos princípios, a competência seria do local da consumação (CPP, art. 80), que é aquele do
ingresso da mercadoria no território nacional. A Súmula acima transcrita tem, porém, fundamento de
política judiciária, pois a fixação da competência nos locais de ingresso no território nacional inviabilizaria
algumas varas federais de fronteira e seria altamente contraproducente, em razão das dificuldades de
instrução de feitos com réus moradores em locais diversos e distantes” (op. cit., p. 415).
Pena: a pena do crime de descaminho vai de 1 a 4 anos. Como a pena mínima é igual a 1 ano, o acusado
pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Figuras equiparadas
O § 1º do art. 334 prevê condutas equiparadas a descaminho. Em outras palavras, são situações nas quais
o agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria iludindo o pagamento de imposto, mas
sim por ter praticado uma conduta relacionada com a prática de descaminho.
As figuras previstas no § 1º do art. 334 do CP são chamadas de “descaminho por assimilação”.
A redação dos incisos do § 1º do art. 334 permaneceu praticamente a mesma. A única alteração promovida
pela Lei n. 13.008/14 é que a menção ao crime de contrabando saiu desse § 1º do art. 334 e foi para o § 1º
do art. 334-A do CP.
§ 1o Incorre na mesma pena quem: (Redação da Lei nº 13.008/2014)
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação da Lei 13.008/2014)
Segundo o art. 2º, IX, da Lei n. 9.432/97, navegação de cabotagem é aquela “realizada entre portos ou
pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores”.
Em linguagem mais simples, na navegação de cabotagem os navios e demais embarcações, utilizando a via
marítima ou vias navegáveis interiores, transportam cargas entre portos localizados dentro do país. Se o
transporte for feito entre dois portos fluviais, não será considerado navegação de cabotagem, e sim
navegação interior.
A navegação de cabotagem é regulamentada em lei e somente pode ser realizada nos casos ali previstos. A
preocupação do legislador foi de que, se ela é feita sem controle, pode gerar o não pagamento de
impostos.
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação dada pela Lei nº 13.008/2014)
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira
que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de
introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de
outrem; (Redação dada pela Lei nº 13.008/2014)
Esse inciso pune a pessoa que pratica qualquer atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria
de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que as autoridade
soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
Obs1: o inciso pune tanto o agente que foi o responsável pela introdução da mercadoria, como também o
agente que não trouxe a mercadoria, mas que sabe que houve uma importação clandestina ou
fraudulenta.
Obs2: se a mercadoria introduzida é proibida no Brasil ou, para ser trazida, depende de registro, análise ou
autorização de órgão público competente, nesse caso o crime será o de contrabando (art. 334-A, § 1º, II)
ou algum outro crime mais específico (ex: tráfico de drogas). Assim, no caso desse inciso III, a mercadoria
introduzida deve ser permitida no Brasil.
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou
acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Redação dada pela Lei nº 13.008/2014)
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PONTO 14 | Sumário
Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Se a pessoa aceita adquirir, receber ou
ocultar, no exercício e atividade comercial ou industrial, uma mercadoria de procedência estrangeira sem
os documentos que atestam que ela foi introduzida regularmente ou com documentos falsos, essa pessoa
está fomentando o crime de descaminho.
Este inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria de
procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que as autoridades
soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação
dada pela Lei nº 13.0082014)
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo,
marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008/2014)
IMPORTANTE. Alteração praticada pela Lei 13.008/2014:
 Antes: a pena aumentava apenas no caso de transporte aéreo.
 Agora: a pena é aumentada nos casos de transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou
autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.
§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo,
marítimo ou fluvial.
O crime de contrabando pode ocorrer em duas situações:
 quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria proibida; ou
 quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria proibida.
Bem jurídico: a moralidade administrativa, a saúde e a segurança pública. O bem juridicamente tutelado
vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a
entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
342.598/PR, j. em 05/11/2013).
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: Estado.
Elemento subjetivo: dolo (não admite forma culposa).
Crime residual: o contrabando tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será aplicado quando a
importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum outro crime mais específico
(MASSON).
Ex1: se a pessoa importa ou exporta droga (que é uma mercadoria proibida), pratica o crime do art. 33 da
Lei 11.343/06, e não o delito de contrabando.
Ex2: se a pessoa importa ou exporta arma de fogo proibida, pratica o crime do art. 18 da Lei n.
10.826/2003, e não o delito de contrabando.
Princípio da insignificância: é inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez
que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando
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PONTO 14 | Sumário
também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território

nacional (STJ, AgRg no AREsp 342598). O caso mais comum e que pode cair na prova é o de contrabando
de cigarros.
Pena: a pena do crime de contrabando foi aumentada. Antes era de 1 a 4 anos e agora passa a ser de 2 a 5
anos. Como a pena mínima é superior a 1 ano, o acusado não pode mais ser beneficiado com a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099).
Essa alteração foi equivocada. É certo que existem mercadorias que são objeto de contrabando e podem
ser extremamente nocivas. Contudo, na maioria dos casos observa-se a prática do crime por pessoas
simples que cruzam as fronteiras a pé ou de ônibus transportando cigarros ou gasolina proibida. Não havia
sentido para o legislador negar a medida despenalizadora a esses acusados.
Competência: competência da Justiça Federal.
Obs: vide ressalva feita abaixo aos incisos IV e V do § 1º do art. 334-A.
Figuras equiparadas
O § 1º do art. 334-A prevê condutas equiparadas a contrabando. Em outras palavras, são situações nas
quais o agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria proibida, mas sim por ter
praticado uma conduta relacionada com a prática de contrabando.
As figuras previstas no § 1º do art. 334-A do CP são chamadas de “contrabando por assimilação”.
Esse § 1º foi inserido pela Lei n. 13.008/2014. Algumas situações já eram previstas no § 1º do art. 334 e
foram apenas transpostas para o art. 334-A. Outras, contudo, são novidade.
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
Mesma redação que já era adotada no § 1º do art. 334 antes da Lei 13.008/2014.
Exemplo de fato assimilado: o art. 39 do Decreto-Lei 288/67, que trata sobre a Zona Franca de Manaus,
prevê que “será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal
expedida pelas autoridades competentes.”
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou
autorização de órgão público competente;
Existem determinadas mercadorias que, pelo seu potencial de nocividade à saúde, ao meio ambiente ou a
segurança, precisam ser previamente analisadas, autorizadas e registradas para que possam ser
importadas ou exportadas. Ex: para que cigarros estrangeiros sejam trazidos para o Brasil, é necessário que
eles tenham sido previamente analisados e registrados pela ANVISA e Receita Federal. Caso o agente
importe ou exporte mercadoria que dependa desse registro e sem que ele tenha sido obtido, pratica o
crime previsto nesse inciso.
ATENÇÃO: A redação do inciso II foi uma novidade da Lei 13008/14. Isso significa que essa conduta
somente passou a ser crime agora?
NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei 13.008, tal conduta já era punida com base no caput
do art. 334. Isso porque a mercadoria que depende de registro, análise ou autorização, enquanto não
cumprir essa formalidade, não pode ser importada ou exportada. Assim, a mercadoria sem registro, análise
ou autorização é uma mercadoria cuja importação ou exportação é proibida. Logo, mesmo que não
houvesse esse inciso II, essa conduta já seria punida pelo caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso II
apenas reforça a incriminação.
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; (Incluído pela Lei nº
13.008/2014)
Existem determinadas mercadorias produzidas no Brasil, mas que só podem ser vendidas no mercado
exterior, ou seja, destinam-se exclusivamente à exportação. Se o agente traz para o Brasil uma mercadoria
nacional que estava no exterior porque se destina à exportação, ele praticará o crime do inciso III.
Assim como no inciso anterior, tal conduta já era punida com base no caput do art. 334. Isso porque a
mercadoria brasileira destinada à exportação tem a sua venda proibida no Brasil e não pode ser reinserida
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PONTO 14 | Sumário
no mercado nacional. Logo, mesmo que não houvesse esse inciso III, essa conduta já seria punida pelo
caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso III apenas reforça a incriminação.
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008/2014)
Esse inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria proibida.
Repare que o inciso IV não exige que a mercadoria proibida seja de procedência estrangeira, nem que
tenha sido objeto de importação ou exportação.
Desse modo, se a mercadoria proibida for nacional e não se destinar à exportação, a competência será da
Justiça Estadual. Ao contrário, será julgado pela Justiça Federal se a mercadoria for de procedência
estrangeira ou for de origem brasileira, mas destinada à exportação.
ATENÇÃO. A redação do inciso IV foi uma novidade da Lei 13.008/2014. Antes, contudo, essa conduta já
poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis específicas (ex: Lei de Drogas,
Estatuto do Desarmamento etc).
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.
Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Repare que o inciso V não exige que a
mercadoria proibida seja de procedência estrangeira, nem que tenha sido objeto de importação ou
exportação.
Desse modo, se a mercadoria proibida for nacional e não se destinar à exportação a competência será da
Justiça Estadual. Ao contrário, será julgado pela Justiça Federal se a mercadoria for de procedência
estrangeira ou for de origem brasileira, mas destinada à exportação.
§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo,
marítimo ou fluvial.
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência
Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida
pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar
afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de
vantagem:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da
vantagem oferecida.
Revogado pela Lei 8.666/93, nos seus arts. 93 e 95, que pune as mesmas condutas.
Inutilização de edital ou de sinal
Art. 336 - Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de
funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por
ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Subtração ou inutilização de livro ou documento
Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado
à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as
seguintes condutas:
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela
legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador
autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
85
PONTO 14 | Sumário
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias

descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e
demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições,
importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em
lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primário e de bons antecedentes, desde que:
I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido
pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas
execuções fiscais.
§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$
1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou
aplicar apenas a de multa.
§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos
índices do reajuste dos benefícios da previdência social.
Com advento da Lei 9.983/2000, que trouxe o art. 337-A, não subsiste dúvida quanto à derrogação do art.
1º, I, da Lei 8.137/90, no que tange à contribuição previdenciária.
Condutas Típicas: São omissivas: a) suprimir (deixar de declarar); b) reduzir (declarar valor menor do que o
devido). Trata-se de crime de ação vinculada, que só se configura quando a sonegação se reveste de uma
das formas descritas nos incisos I, II, e III, descritos.
Sujeito ativo: Somente o responsável pelo lançamento das informações nos documentos endereçados à
autarquia. Em princípio pode ser sujeito ativo qualquer sócio, diretor, gerente ou administrador de um
estabelecimento. Contudo, o simples fato de ser sócio ou gerente não pode levar à responsabilização, caso
não tenha tomado ciência da sonegação.
O objeto material são as contribuições sociais e o crime se consuma no momento em que o agente
suprime ou reduz a contribuição social.
Sujeito passivo: o Estado.
Dolo: segundo o STF, basta o dolo genérico, sendo dispensável o animus rem sibi habendi. (STF, AP 516).
Ao contrário do art. 168-A, § 2º, que prevê a extinção da punibilidade quando o agente promove o
pagamento do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia, a norma do art. 337-A
admite a extinção punibilidade se o agente, de forma espontânea, declara e confessa as contribuições,
importâncias ou valores sonegados e presta as devidas informações à autarquia previdenciária, nos termos
da lei e do regulamento, antes do início da ação fiscal. Portanto, não há necessidade pagamento. Luiz Régis
Prado se posiciona no sentido de que não é só espontaneidade (a idéia parte do próprio agente) que
autoriza o benefício, também a voluntariedade (ato impulsionado por fatores externos) está abrangida.
De acordo com o STJ, “a Lei n. 11.457/07 considerou como dívida ativa da União também os débitos
decorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento semelhante ao fornecido aos
créditos tributários. Por conseguinte, não há porque fazer distinção, na seara penal, entre os crimes de
descaminho e de sonegação de contribuição previdenciária, razão pela qual deve ser estendida a aplicação
do princípio da insignificância a este último delito quando o valor do débito não for superior R$ 10 mil
(AgRg no REsp 1024828).
Cumpre anotar que, para os débitos previdenciários com vencimento até 28/02/2003 (art. 1º, da Lei
10.684/03 – REFIS II), aplica-se sem problema o art. 9º da mencionada Lei. Assim, em qualquer momento
da persecução penal, havendo pagamento integral do débito, inclusive de acessórios, extingue-se a
punibilidade. Na hipótese do mero parcelamento, o caso é de mera suspensão da pretensão punitiva e do
prazo prescricional (art. 9º, § 1º).
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PONTO 14 | Sumário
A discussão que se travou no passado (agora superada) era se os benefícios penais do REFIS II também se
aplicavam na hipótese de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do CP), em que há a falta de
repasse da contribuição descontada do segurado. Isso não tem vinculação com a sonegação de
contribuições previdenciárias, que se referem a débitos do próprio empregador. A lei 10.684/03 era
expressa quanto ao art. 337-A, assim como arts. 1º e 2º, da Lei 8.137. De toda sorte, a discussão foi
superada de maneira a abranger inclusive as contribuições descontadas do segurado.
OBS: Nos termos do art. 83, § 2º, da Lei 9.430/09, com a redação dada pela Lei n. 12.382/11, com vigência
a partir de 01.03.11, é suspensa a pretensão punitiva referente aos delitos previstos nos arts. 1º e 2º,
ambos da Lei 8137/90, e nos arts. 168-A e 337-A, do CP, desde que o pedido de parcelamento tenha sido
formalizado antes do recebimento da denúncia (STJ, HC 278248; TRF-, ACR 2011.61.23.001889-0)
Sobre o perdão judicial, não existem maiores dúvidas de sua possibilidade, desde que presentes as
condições subjetivas (primariedade e bons antecedentes) e o parâmetro objetivo (valor igual ou inferior
àquele fixado como o mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais (R$ 10 mil segundo o STF e o TRF1
e R$ 20 mil segundo o STJ).
Ficar atento à causa de diminuição de pena prevista no § 3º. O empregador tem que ser pessoa física.
Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira
Corrupção ativa em transação internacional
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário
público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício relacionado à transação comercial internacional
Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever
funcional.
É a punição de corrupção ativa especial, já que é realizada em uma transação comercial internacional.
CORRUPÇÃO PASSIVA CORRUPÇÃO ATIVA CORRUPÇÃO ATIVA
(artigo 317) (artigo 333) (artigo 337-B)
Solicitar DAR DAR
A corrupção parte do corrupto Não está descrito no artigo 333. Crime material
e não do corruptor. Nessa conduta o particular é
Crime formal uma vítima
Receber Oferecer Oferecer
Crime material Crime formal
Aceitar promessa Prometer Prometer
Crime formal Crime formal
Bem tutelado: NÃO é a administração pública brasileira e nem a estrangeira (o Brasil não pode proteger a
administração pública estrangeira). O bem jurídico tutelado é o regular desenvolvimento das transações
comerciais entre o Brasil e outros países.
FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO está regulado no artigo 337-D (norma interpretativa, interpretação
autêntica ou normativa).
Sujeito passivo: NÃO é o Estado-Administração e nem o Estado estrangeiro. É um crime vago, porque se
protege a credibilidade do comércio mundial. A doutrina observa que é possível o sujeito passivo MEDIATO
que é o possível prejudicado pela corrupção.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, não importando se brasileiro ou estrangeiro. Funcionário público despido
de sua qualidade também pratica.
Conduta: o crime é de forma livre e conteúdo variado, com 03 núcleos: oferecer, dar e prometer. Sempre
visando ato futuro do servidor público estrangeiro. Se o funcionário público estrangeiro recebe a vantagem
indevida? O Brasil irá punir também o funcionário público estrangeiro? O Brasil somente irá punir aquele
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PONTO 14 | Sumário
que ofereceu, deu ou prometeu a vantagem, quem recebeu, aceitou ou solicitou irá responder em seu
país.
Tipo subjetivo: o dolo é o mesmo do artigo 333, com o elemento essencial.
Crime: é em regra é formal, mas passa a ser material na modalidade dar.
Tentativa: é possível dependendo da forma de prática do crime, quando praticado por escrito.
Causa de aumento: o mero exaurimento é previsto como causa de aumento de pena.
Tráfico de influência em transação comercial internacional
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público
estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467/2002)
Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é
também destinada a funcionário estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467/2002)
Não há muito o que falar, porque esse dispositivo é praticamente idêntico ao art. 332, só que direcionado
a ato praticado por funcionário público estrangeiro, o qual se presume haja alguma ligação com transação
comercial internacional. No mais, observa-se os detalhes do crime anterior. Nucci afirma que o sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive outro funcionário público.
Funcionário público estrangeiro
Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades
estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.
Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou
função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país
estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
Não há muito que comentar, inclusive a doutrina pouco ou nada acrescenta à interpretação literal.
Crimes contra a administração da justiça
Reingresso de estrangeiro expulso
Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
O objetivo, segundo Damásio, é proteger o prestígio, a autoridade e a eficácia do ato de expulsão. O sujeito
ativo só pode ser o estrangeiro, por óbvio (crime próprio, portanto). Não configura o crime se o
estrangeiro, embora decretada a sua expulsão, nega-se a sair do país (haveria necessidade previsão de
verbo permanecer em território nacional). Há discussão doutrinária se o crime seria instantâneo ou
permanente. Tem prevalecido a tese de que é instantâneo, porque o verbo é reingressar, voltar, entrar de
novo.
Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de
investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Tem que existir uma pessoa determinada que se sabe não ser praticante do crime. Tem que dar causa à
instauração de investigação, que pode ser praticado por atos ou palavras. Esse crime pode ser praticado
por qualquer pessoa, até mesmo MP, Juiz e autoridades policiais.
Bem jurídico: é a Administração da Justiça, principal e secundariamente a honra da pessoa ofendida.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa, inclusive, as autoridades responsáveis pelo início dos procedimentos,
EXEMPLO: MP que denuncia fato que sabe ser inocente o apontado, isso é o que se denomina de
DENÚNCIA CRIMINOSA. Em se tratando, porém, de imputação da prática de crime de exclusiva iniciativa
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PONTO 14 | Sumário
privada e ação pública condicionada, sujeito ativo somente pode ser o titular do direito de queixa ou de
representação. Nessa hipótese, o crime é próprio.
Sujeito passivo: são o Estado (primário) e a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa
(secundário). Menor de 18 anos pode ser vítima de denunciação caluniosa? O menor pratica ato
infracional, sendo-lhe imputado fato previsto como crime, assim, poderá ser vítima do crime de
denunciação caluniosa, que não é imputar a prática do crime, mas DAR CAUSA À INSTAURAÇÃO.
Conduta: DAR CAUSA; CONTRA ALGUÉM QUE SABE INOCENTE.
 investigação policial: a doutrina discute se é necessária a investigação policial (preliminar) ou
precisa haver a materialização mediante a instauração do IP, a maioria da doutrina entende que o
IP é DISPENSÁVEL, bastando dar causa à investigação ainda que informal;
 processo judicial: esse judicial deve ser entendido como processo PENAL;
 investigação administrativa: se a investigação administrativa estiver vinculada a um crime, é claro
que a autoridade administrativa não irá investigar o crime, mas a investigação administrativa deve
estar vinculada com a imputação de um crime; EXEMPLO: imputar a conduta ao agente que fica
dormindo durante o trabalho, não pode dar origem ao crime de denunciação caluniosa porque não
está relacionada a crime;
 inquérito civil: também deve ser configura a instauração com a alegação de uma conduta que
configura crime;
 ação de improbidade administrativa: idem ao anterior, apuração de ato ímprobo e ao mesmo
tempo criminoso.
Pressupostos:
a) sujeito passivo DETERMINADO;
b) imputação de crime: parte da doutrina afirma que imputar a prática de fato típico é suficiente,
mesmo que não anti-jurídico, porque foi movimentada a máquina judiciária sem precisar, ferindo o
bem jurídico tutelado; entretanto, há uma outra parte da doutrina que nega isso, exigindo a
antijuridicidade.
c) conhecimento da inocência do acusado.
Tipo subjetivo: é o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo ESPECIAL FIM DE AGIR de
saber que a vítima é inocente, não há previsão de modalidade culposa. Impossível o dolo eventual, a
simples dúvida sobre a prática da conduta, impede a configuração da denunciação caluniosa. Se o agente
tinha dúvida sobre a inocência NÃO há crime, pode haver um ilícito civil, mas não penal.
No crime é imprescindível para a sua caracterização que a imputação seja objetiva e subjetivamente falsa.
Faz-se necessária a certeza moral da inocência do imputado.
O crime pode ser praticado por interposta pessoa: EXEMPLO: A afirma para B que C é matador de aluguel.
A: se teve a intenção de que B leva-se a notícia à autoridade será autor mediato. Se falou sem querer que B
levasse para a autoridade, praticará o crime de calúnia, porque não teve o dolo de dar origem à
instauração.
Consumação e tentativa: com a instauração. Há quem defenda não ser necessária a instauração formal de
IP, basta o início da investigação. Nos casos de processo judicial, o crime se consuma quando o juiz recebe
a denúncia ou queixa. Já no caso de improbidade, com a propositura da ação. A tentativa é teoricamente
possível; é possível quando feita por escrito. Para configuração do crime é preciso aguardar a solução no
procedimento que demonstrará que se trata de inocente? Duas correntes: uns se posicionam no sentido
de que não há necessidade de esperar, porque a prova da inocência pode ser feita no processo penal e por
qualquer meio em direito admissível. Outros defendem que se deve aguardar o resultado de inocência do
procedimento, para evitar a existência de decisões conflitantes; esse é posicionamento de Damásio na 11ª
edição do seu famoso livro.
Figura majorada e privilegiada ou minorada: previstas nos §§. A causa de aumento se justifica porque
dificulta a identificação do agente.
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PONTO 14 | Sumário
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Absorção: a denunciação caluniosa absorve a CALÚNIA pelo princípio da consunção, e dela se distingue,
porque naquela a imputação falsa de fato definido como crime é levada ao conhecimento da autoridade,
motivando a instauração de investigação policial ou de processo judicial ou os outros previstos no caput.
MP/MG: não absorve a injúria e a difamação. No mesmo sentido é o entendimento do STJ.
Retratação: não afasta a tipicidade, porque não há previsão legal. Se feita depois da instauração, o crime já
está consumado. Mas se for feita a retratação antes do oferecimento da denúncia, ocorre o
arrependimento posterior (Bitencourt e Capez). Há quem diga que pode ser arrependimento eficaz.
CRÍTICA: não responde pela denunciação caluniosa, mas responde pela calúnia, mas aí se retrata e não dá
em nada.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA CALÚNIA COMUNICAÇÃO AUTOACUSAÇÃO FALSA
FALSA DE CRIME
OU
CONTRAVENÇÃO
Acusação contra pessoa determinada, Não dá causa Não há acusação Denunciado e denunciante
movimentando ilegitimamente a à instauração contra pessoa são a mesma pessoa.
administração da justiça. alguma. O crime não ocorreu ou se
Ferimento da honra por intermédio da FALSIDADE ocorreu não foi ele quem
máquina judiciária. OBJETIVA praticou.
FALSIDADE OBJETIVA E SUBETIVA
Comunicação falsa de crime ou de contravenção
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de
contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Comunicar crime ou contravenções falsas, que tem ciência que não ocorreu, sem imputar-lhe a uma
pessoa específica (é a diferença do crime anterior). Não admite dolo eventual. Exige que a imputação seja
feita à autoridade (delegado, policial militar, juiz, promotor etc). O crime se consuma com o início da ação
da autoridade (lavratura do BO é suficiente). Assim, se o agente comunicar a infração penal inexistente e a
autoridade não iniciar qualquer investigação, haverá mera tentativa, porque o crime não se consumou por
circunstâncias alheias à vontade do autor. Entretanto, se o autor, após comunicar, arrepende-se e impede
qualquer atividade, há arrependimento eficaz.
Auto-acusação falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Há um princípio no Brasil de não punição da auto-agressão (princípio da ofensividade). Mas, no tipo, há um
prejuízo para a administração da justiça. Na denunciação caluniosa o sujeito acusa a si próprio de crime
que não ocorreu ou de crime que ocorreu, mas foi praticado por terceiro. Como o tipo só se refere a crime,
se for auto-acusação de contravenção o fato é atípico. O crime se consuma no momento em que a auto-
acusação chega ao conhecimento da autoridade. Ao contrário da denunciação e na comunicação falsa, não
há necessidade de qualquer atividade. A retratação não gera qualquer efeito por falta de previsão legal. A
tentativa é possível na clássica forma escrita.
Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo
civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
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PONTO 14 | Sumário
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente
se retrata ou declara a verdade.
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:
Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta.
Se a testemunha disser que não sabe, o que na verdade sabe, já praticou o crime.
Objetivo jurídico: o que se objetiva é fazer valer a verdade
É crime comum, próprio ou de mão própria?
 Se comum, (a) não exige qualidade especial do agente e (b) admite co-autoria, bem como participação.
 Se for crime próprio, então (a) exige condição especial do agente e (b) admite co-autoria, bem como,
participação.
 Se entendido que o crime é de mão própria (ou crime de conduta infungível), vai se entender que o
crime (a) exige condição especial do agente, e que (b) só admite participação, mas não co-autoria -
ESTA É A POSIÇÃO DA GRANDE MAIORIA DA DOUTRINA.
O STF já decidiu que o crime seria próprio e por isso admitiria também a co-autoria (entre a testemunha e
o advogado) tal posição ainda é, no entanto, minoritária. O TRF 1 entende haver crime de mão própria a
admite a participação do advogado.
Advogado, se apenas incita ao falso testemunho, é partícipe no 342. Mas se o advogado dá dinheiro para
que esta faça afirmação falsa, e não mera orientação para fazê-lo incide a conduta do art. 343 (neste caso,
a testemunha vai no 342 e o advogado que subornou, vai no 343 é exceção à teoria monista).
Testemunha descompromissada comete o 342? Doutrina é divergente:
 Sim. Posição majoritária (Noronha). O compromisso não é elementar do tipo, de maneira que o Código
Penal não diferencia testemunha compromissada e não compromissada. Ao contrário do réu, a
testemunha que comparece em Juízo tem sempre o dever de dizer a verdade, servindo o compromisso
como mera formalidade para alertá-la das consequências do falso testemunho. Adotada pelo STJ: HC
92836 e HC 192659.
 Não pode. Essa é a posição de Nucci: “Ora, analisando-se em conjunto tais normas, tem-se o seguinte:
o compromisso é ato solene que concretiza, tornando expresso, o dever da pessoa que é testemunha
de dizer a verdade. E nem se diga que é mera formalidade”. A testemunha não compromissada é
simples informante.
A vítima pode praticar falso testemunho? Não se este diz inverdades em juízo, não pratica 342 – mas isto
não significa que seja um indiferente penal – pode causar denunciação caluniosa (339).
A vítima primária e constante destes crimes é a Administração da Justiça. A vítima secundária é a pessoa
física ou jurídica que pode sofrer danos em razão da afirmação falsa acostada no processo.
São 3 formas (modus operandi) de praticar o crime:
 Fazer afirmação falsa (falsidade positiva) – fala, e distorce a verdade.
 Negar a verdade (falsidade negativa) – o agente fala, não diz a verdade, e ainda nega que esta ocorreu.
 Calando a verdade - é possível praticar 342 por omissão nesta última hipótese – o agente não diz a
verdade; aliás, não diz nada do que sabe.
O que é reticência? É o sinônimo de calar a verdade.
O falso testemunho não é extraído do contraste entre o depoimento e a realidade dos fatos. O falso
testemunho se extrai do contraste entre a ciência da testemunha e o que ocorreu, assim, se a vítima não
tinha real conhecimento, falou sem saber, mesmo que tenha dado depoimento de fato que tenha de fato
ocorrido (“acertou no chute”) – há o dolo de falsamente testemunhar.
Em processo judicial – de qualquer espécie, penal ou cível, contencioso ou voluntário.
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PONTO 14 | Sumário
Inquérito civil abrangido no processo administrativo.

A mentira sobre a qualificação pessoal induz falso testemunho?
 Damásio entende que não é, pois o 342 é só no caso de a mentira ser de fatos. Prevalece esta
posição.
 Noronha entende que sim, pois o juiz pode dar mais credibilidade para determinado testemunho
dependendo da pessoa que é (ex: irmão testemunhando).
 Outra corrente diz que responde pelo crime do art. 307 (falsa identidade).
Qual a consequência para alguém que está falando mentira em CPI? O crime é o do art. 4º, II da lei
1.579/52 (lei que regulamenta a Comissão Parlamentar de Inquérito).
Para haver falso testemunho (e também a falsa perícia), é preciso que a mentira recaia sobre fato
relevante – recaindo sobre fato periférico, não capaz de influenciar no convencimento do juiz, não é 342.
O crime é punido a título de dolo, acrescido da intenção de abalar o curso normal do processo. A culpa não
é punida (testemunha negligente).
É crime formal, bastando a potencialidade de dano para o crime estar consumado, independentemente de
dano (não é preciso que tenha, efetivamente, influenciado no convencimento do juiz). Basta a
possibilidade dessa influência, ao tratar de fato juridicamente relevante. Nesse sentido: STJ, HC 238395.
A discussão surge se o crime admite tentativa no caso da falsa perícia.
Em regra, o falso testemunho não admite a tentativa. A doutrina, no entanto, vislumbra esta possibilidade
quando há a falta de energia do fórum antes de terminar a audiência, e haver a lavratura do depoimento.
Há, ainda, o caso de falso testemunho, em que o testemunho é prestado por escrito.
§ 1º - Causas de aumento:
 No caso do suborno (corrupção – a testemunha vai receber vantagens)
 342 é praticado em processo penal.
 342 praticado em processo civil, em que ente / entidade da Administração.
Se for perito não oficial é que cai no 342 se for oficial, responde por corrupção passiva, e quem pagou vai
na corrupção ativa.
§ 2º - retratação como causa extintiva da punibilidade.
É um incentivo para que a testemunha traga a verdade à tona, até a decisão de 1º grau (é o entendimento
da maioria) – do processo onde ocorreu o falso testemunho, e não no processo em que se tem por fim o
falso testemunho. É causa de extinção de punibilidade (art. 107, VI, CP). Por este motivo (da retratação), há
doutrina que entende que não pode haver a prisão em flagrante, no caso do falso testemunho.
A ação penal por falso por ser iniciada antes de decidido o processo onde se deu o falso? Três correntes: a)
pode ser iniciada, porque não há vedação legal, mas não pode ser julgada antes da sentença do outro
processo, pois até aí cabível a retração; b) não pode ser iniciada antes da sentença de primeira instância,
uma vez que até esse momento é possível retração (não é necessário, entretanto, que se aguarde o
trânsito em julgado; c) não pode ser iniciada antes do trânsito em julgado da sentença do processo em que
ocorreu o falso testemunho. No STJ, este entendimento a seguir é o que prevalece:
“A sentença no feito principal não é imprescindível para o início da ação penal por crime de falso
testemunho, ainda que se faça a ressalva de que a decisão sobre falso testemunho não deve preceder à
do feito principal” (HC 16247).
Falso testemunho no júri juiz pode prender em flagrante? Quem julga é são os jurados, e somente estes,
quesitados, é que podem reconhecer o crime (como fazer: juiz não libera a testemunha, e, no final, se uma
das partes requerer a quesitação do falso testemunho, esta será levada à deliberação pelo júri – até isto, a
testemunha fica aguardando, caso em que ela pode ser acareada). A votação do júri condiciona o
flagrante.
É controvertido o tema de se saber se a retração se comunica às demais pessoas que tenham concorrido
para o crime. Para uns, a ação é personalíssima e não se comunica. Continua punindo a participação,
mesmo sem punir mais a autoria. Pela teoria da acessoriedade limitada basta que o fato seja típico e
92
PONTO 14 | Sumário
antijurídico, para punir a participação. Não obstante isso, há quem defenda, como Damásio, que a lei
estabelece que “o fato deixa de ser punível”, assim, diante da retração de um dos concorrentes, não há
como manter a punibilidade para os demais concorrentes em relação ao mesmo fato.
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação Pena - reclusão, de três a quatro anos, e
multa.
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta.
Sobre o art. 343, do CP, tem-se aqui mais uma exceção à teoria unitária ou monista, uma vez que o
corruptor responde pelo crime do art. 343, enquanto a testemunha responde pelo crime do art. 342, §
1º.Veja-se que a corrupção ativa tratada nesse dispositivo se consuma ainda que a oferta ou promessa não
sejam aceitas, de forma que é possível a sua caracterização mesmo que o falso testemunho ou falsa perícia
não se verifiquem. É crime formal.
Coação no curso do processo
Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio,
contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Qual o bem jurídico tutelado? Administração da Justiça, que pode ser obstada por este tipo de
comportamento.
Quem é o sujeito ativo? É crime comum. Este crime pode ser praticado por qualquer pessoa (não precisa
ser o réu – pode ser qualquer pessoa, inclusive familiar do réu).
Este crime está ligado à prisão preventiva,pois dificilmente o MP denuncia um crime destes e não pede a
preventiva o crime está claro como um dos próprios fundamentos da prisão preventiva (lembrar dos
fundamentos: garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; assegurar efetiva aplicação da lei
penal; e conveniência da instrução criminal).
Violência ou grave ameaça dirigida às pessoas listadas no art. 344.Mesmo em juízo arbitral!
A grave ameaça pode consistir em um mal injusto ou justo mesmo que seja para, p. ex., protestar um título
do que é mau pagador, para que a testemunha se retrate no processo. Se a ameaça não busca vínculo no
processo, mais como fins de externar a ira contra a parte ou autoridade do processo, isto não é 344; pode
ser ameaça do art. 147 ou desacato, a depender da situação.
É preciso conseguir a vantagem processual? Não precisa ocorrer crime de consumação antecipada (no
momento da violência ou ameaça) o resultado é dispensável. É crime formal.
O crime, no curso do processo, admite a tentativa? Sim – é crime plurissubsistente. Ex: uma grave ameaça
por escrito.
Bem jurídico tutelado: Administração da Justiça, que pode ser obstada por este tipo de comportamento.
Sujeito passivo: a parte ou testemunha ou qualquer outra pessoa chamada a intervir contra quem
pessoalmente se emprega a violência.
Exercício arbitrário das próprias razões
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo
quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por
determinação judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Bem jurídico tutelado: o monopólio do direito de punir do Estado, coibindo o particular de exercer
atividade exclusiva do Estado.
93
PONTO 14 | Sumário
Sujeito ativo: Crime comum. Se praticado por funcionário público, no exercício de suas funções, pode ser
abuso de autoridade.
Sujeito passivo: Primário: Administração da Justiça. Secundário: a pessoa contra quem foi empregada a
ação.
Consumação e Tentativa: Há divergência: Há corrente que entende que é crime formal (consuma-se no
momento em que o agente emprega o meio executório – violência, grave ameaça, fraude etc); por outro
lado, há quem entenda que é crime material e só se consuma com a satisfação da pretensão visada.
Admite tentativa.
Considerações: Para ocorrer o crime, é preciso que a pretensão do autor seja legítima ou, ainda que
ilegítima, ele pensava ser legítima. Se claramente ilegítima, pode ser outro crime (qualquer um dos crimes
contra o patrimônio). É punido a título de dolo, buscando-se intenção de se satisfazer esta pretensão.
Há o subtipo do art. 346, com características próprias, mas que também recebe o nome de exercício
arbitrário das próprias razões. As condutas são tirar (subtrair); suprimir (fazer desaparecer); destruir
(atingir agressivamente o objeto, de maneira que este perca sua individualidade); e danificar (estragar o
objeto).
Fraude processual
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de
lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não
iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
Sujeito passivo: Administração da Justiça.
Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, tenha ou não interesse no desfecho da demanda.
Crime formal.
Considerações: Pune-se o agente que, empregando um artifício qualquer, altera o estado do local, de
algum objeto ou de pessoa, com o fim de enganar o juiz ou perito durante o tramitar de ação civil ou
processo administrativo. Se o fato visa produzir efeito em ação penal, aplica-se a pena em dobro.
Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena
de reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica
isento de pena.
Bem jurídico tutelado: É a administração da justiça.
Sujeito ativo: qualquer pessoa alheia à prática do crime anterior, inclusive a própria vítima do crime
principal; exceto os coautores/partícipes do crime principal.
Não existe 348 em proveito próprio.
Para que haja o favorecimento pessoal é preciso o auxílio concreto.
Considerações:Favorecer o autor do crime a que seja cominada a pena de RECLUSÃO. A figura privilegiada
está no § 1º, que prevê a hipótese de crime apenado com DETENÇÃO. Há no artigo a ESCUSA
ABSOLUTÓRIA para ascendentes, descendentes, cônjuge e irmão. Lembrando: crimes principais (existem
independentemente de outros – ex: 121 / 155 / 121) e crimes acessórios (pressupõem a existência de
outros – ex: 180 / 348 / 349).
Advogado pratica 348 ocultando seu cliente? Se ele agir facilitando concretamente, sim. Se nada faz, e o
seu cliente se esconde em seu escritório, mesmo sabendo que lá ele está, não auxiliou concretamente - é
preciso que haja ação positiva para que o sujeito possa se evadir da ação da Justiça (o crime só é praticado
por ação).
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PONTO 14 | Sumário
4 requisitos para que exista o 348:

- A prática de crime anterior punível (não importa o tipo de crime: se doloso, culposo, preterdoloso,
tentado, consumado, etc...).A presença de uma escusa absolutória, p.ex., ou qualquer excludente de
punibilidade, isenta da prática do 348.
- Que o crime seja punido com reclusão - se o crime é punido, p.ex., com pena de detenção, vai haver 348
com pena minorada.
- É preciso que o 348 ocorra após a prática do crime, pois, ele pressupõe crime anterior; se o
favorecimento é prometido antes ou durante a execução, ele não pratica o 348, mas é partícipe no crime
principal.Favorecimento é o auxílio prestado ao criminoso para fugir, e não o auxílio prestado ao próprio
crime.
- É preciso que o favorecimento seja em relação a crime (favorecer o contraventor a evadir-se da ação
policial, é indiferente penal).
O crime é cometido a título de dolo, devendo o agente saber que favorece o autor de crime. Se ele se
equivoca, e favorece culposamente não incide o 348, que só se pune a título de dolo.
A doutrina entende que deve haver êxito na ocultação, ainda que por um breve espaço de tempo (é crime
material).
A tentativa é possível, eis que o crime é plurissubsistente – ex: A empresta veículo para o criminoso B e,
quando este vai sair em fuga, é logo surpreendido pela autoridade policial.
§ 2º - Escusa absolutória: segundo alguns, causa extintiva de punibilidade (1); segundo outros, exclusão da
punibilidade (2).
Favorecimento real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a
tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
Bem jurídico tutelado: Protege a Administração da Justiça.
Sujeito ativo: Pode ser autor qualquer pessoa, exceto o coautor ou partícipe do crime anterior, ou o
receptador (autor da receptação)
Tentativa: O crime se consuma com a prestação do auxílio. Admite-se tentativa.
Considerações: Há a preocupação especial com o proveito do crime.
Auxílio ao PROVEITO do crime, prestado à criminoso. Se o auxílio for prestado a menor, a corrente
majoritária afirma que o menor está afastado do tipo legal, por ele não ser criminoso. Nesse crime, o tipo
exclui os casos de coautoria e receptação.
Ex. A furtou veículo após o furto, B ocultou:
a) Se B já tinha prometido antecipadamente a ocultação é partícipe do furto (arts. 155 c/c 29 CP).
b) Se B ocultou em benefício de A é art. 349.
c) Se B ocultou em benefício próprio ou de terceira pessoa alheia ao crime anterior é receptação (Art. 180).
d) Se auxilia o contraventor para que este tenha proveito, após a prática desta é fato atípico.
É crime punido independentemente de o criminoso lograr êxito.
É punido a título de dolo, devendo saber que a coisa que ele assegura tem origem criminosa.
CUIDADO: não há a escusa absolutória do 348 no âmbito do 349!!!! Se o pai garante o proveito do crime
praticado por filho, também responde!
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico
de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.4
(...) a apreensão de chip de aparelho celular no interior de estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 50, VII, da Lei 7.210/1984
(introduzido pela Lei 11.466/2007) (STJ HC 112947, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
196 DIVULG 03-10-2013 PUBLIC 04-10-2013)
Configura falta grave a posse de aparelho celular com bateria, mas sem o respectivo chip de telefonia móvel. Inteligência do art. 50, VII, da LEP: "Comete falta
grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo." Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 292.460/RS, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014)
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PONTO 14 | Sumário

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: Estado.
Elemento subjetivo: Dolo. Não admite a forma culposa.
Estabelecimento prisional: deve ser entendido em sentido amplo (Nucci).
Exercício arbitrário ou abuso de poder
Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais
ou com abuso de poder:
Pena - detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:
I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena
privativa de liberdade ou de medida de segurança;
II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo
oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;
III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei;
IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.
Se a vítima for menor (art. 230, ECA) há crime específico. No tipo, há a possibilidade de crime omissivo, por
exemplo: não cumprir a ordem de liberdade. Na prisão temporária, não há pena, é uma prisão processual,
tanto que se a autoridade não libertar findo o prazo, não há aplicação desse dispositivo. Efetuar com abuso
de poder qualquer diligência, por exemplo: revista de cela e transporte de preso.
Há controvérsia no que diz respeito à revogação desse tipo penal. Duas correntes: a) houve ab-rogação
pela Lei 4898/65; b) houve apenas derrogação pelo citado diploma legal (só foram revogados o caput e o
inc. III do dispositivo, porque foram reproduzidos nas alíneas a e b do art. 4º, da lei de abuso de
autoridade; os incs. I, II e IV do parágrafo único do art. 350 estariam em vigor. Essa última corrente é
defendida por Damásio.
Nucci defende que o art. 350 foi totalmente revogado, porque a Lei 4.898/65 tem todas as possibilidades
de abuso de autoridade antes previstas.
Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança
Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de
segurança detentiva:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
§ 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante
arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos.
§ 2º - Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à
violência.
§ 3º - A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia
ou guarda está o preso ou o internado.
§ 4º - No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de
detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Promover ou facilitar a fuga de preso ou detento. Se for menor, não se pratica o crime, porque ele não está
preso, ele está internado, submetido à medida sócio-educativa. Praticado com artifícios ou a mão armada
(uso de qualquer arma).
A medida de segurança detentiva a que se refere é a internação.
Sujeito ativo deste crime: qualquer um, inclusive os familiares do preso, ou demais detentos.
Sujeito passivo primário e constante é a Administração da Justiça.
Promover: a pessoa, diretamente, consegue libertar alguém; facilitação: propicia-se a fuga.
OBS: Se alguém recebe voz de prisão em flagrante, chega um bando e tenta auxiliar esta pessoa a fugir,
configura o tipo previsto no art. 351 - o sujeito preso não precisa estar enclausurado, basta que já esteja
sob custódia da autoridade.
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PONTO 14 | Sumário
OBS: não é a fuga que é punida neste crime, mas a promoção e facilitação da fuga.
O crime é punido a título de dolo, salvo hipótese do §4º, que trata do tipo culposo.
O crime se consuma com o êxito da fuga.
OBS: Se auxiliar o sujeito que já conseguiu fugir, ocorre favorecimento pessoal (art. 348)
É possível a tentativa.
§ 1º - traz uma qualificadora – praticado a mão armada ou arrombamento.
§ 2º - ressalva o cúmulo de crimes, no caso de o 351 ser praticado com violência contra pessoa.
§ 3º - outra qualificadora – aplicável quando for o caso de o 351 ser praticado por pessoa com
responsabilidade.
§ 4º - tipo culposo - modalidade culposa é crime próprio. Portanto, se eventualmente o particular contribui
com a fuga de alguém, por ter agido com culpa, o fato é atípico.
Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
Fugir da prisão não é crime, porque o anseio à liberdade não deve ser punido, pode ser uma falta grave,
como previsto na lei de Execução Penal. O legislador pune apenas o preso que foge ou tenta fugir com
emprego de violência contra a pessoa. Se for fuga de uma prisão civil, também pode configurar o tipo. A
tentativa está equiparada ao crime consumado, com a mesma pena (crime de atentado). O preso desse
artigo é por qualquer motivo, mesmo não criminal.
Bem jurídico: é a Administração da Justiça.
Sujeito ativo: somente a pessoa presa ou submetida a medida de segurança
Sujeito passivo: são o Estado e a pessoa atingida pela violência física.
Conduta: evadir-se ou tentar evadir-se usando de violência FÍSICA
Pressuposto: legalidade da prisão.
Tipo subjetivo: é o dolo representado pela vontade de evadir-se praticando violência FÍSICA contra a
pessoa, não há previsão de modalidade culposa.
MP/MG: não configura o crime a prática de violência contra a coisa ou a grave ameaça.
Consumação e tentativa: com o emprego da violência contra a pessoa e a realização da atividade tendente
à evasão. A tentativa é INADMISSÍVEL.
Concurso: há concurso material com o crime de seqüestro, se este é empregado pelo agente para que
alcance êxito o seu empreendimento.
É crime próprio. Não é de mão própria, pois pode ser praticado com a ajuda de outras pessoas.
Há sujeito passivo secundário : é a pessoa contra quem foi empreendida a violência. Há quem entenda que
a violência pode ser tanto a física quanto a moral, abrangendo a grave ameaça.
Se ele apenas foge, é falta grave, prevista no art. 50, II da LEP.
Basta que haja ordem de prisão executada para possibilitar este crime. Se a ordem é executada, e depois
foge é 352. Se a ordem é resistida, há crime de resistência.
Aplica-se, ainda, a pena correspondente à violência.
Arrebatamento de preso
Art. 353 - Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência.
Arrebatar significa tirar o preso, com emprego de violência ou grave ameaça, de quem o tenha sob
custódia ou guarda, a fim de maltratá-lo. A consumação de dá com a tomada do preso, ainda que o agente
não atinja a finalidade descrita. Portanto, é crime formal.
Preso: Não abrange o internado, cumprindo medida de segurança.
Motim de presos
Art. 354 - Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
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PONTO 14 | Sumário
Movimento coletivo de presos, no mínimo 03, com o objetivo de trazer desordem e indisciplina na prisão.
Crime de concurso necessário que se consuma com a perturbação da ordem carcerária. Ex.: greve de fome
não se enquadra.
Patrocínio infiel
Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando
interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa.
Trair o interesse privado do cliente ou representado.
Sujeito ativo: advogado ou procurador.
É elementar do tipo causar um dano à parte (crime material).
Crime pode ser omissivo ou comissivo. Somente pode ser doloso. É elementar do tipo que seja em juízo.
Admite a forma comissiva (desistir de testemunha imprescindível) ou omissiva (deixar escoar o prazo
recursal). A tentativa só é cabível na forma comissiva. Só se admite forma dolosa.
Patrocínio simultâneo ou tergiversação
Parágrafo único - Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na
mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.
A expressão “mesma causa” deve ser entendida como sinônimo de controvérsia, litígio, ainda que os
processos sejam distintos. É indiferente que o agente defenda as partes contrárias ao mesmo tempo ou
sucessivamente (tergiversação). Admite-se tentativa.
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório
Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor
probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:
Pena - detenção, de seis a três anos, e multa.
Tem que ser de forma dolosa. Sujeito ativo é advogado ou procurador. É crime próprio. Admite-se a
tentativa na forma comissiva. É imprescindível para a configuração que haja intimação para a devolução,
pois, do contrário, pode estar punindo por mera negligência, e o crime é doloso, e não culposo.
Exploração de prestígio
Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz,
jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou
testemunha:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Parágrafo único - As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro
ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.
É delito assemelhado ao tráfico de influência (art. 332), mas que se diferencia daquele por exigir que o
agente pratique o delito a pretexto de influir em pessoas ligadas à aplicação da lei. No tráfico de influência
o crime é cometido a pretexto de influir em qualquer funcionário, que não os acima descritos. Consuma-se
quando pede ou recebe. Sujeito ativo é qualquer pessoa.
Violência ou fraude em arrematação judicial
Art. 358 - Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar
concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Esse delito se assemelha aos descritos nos arts. 93 e 95, da Lei 8.666/93 (impedimento, perturbação ou
fraude de licitação pública). A diferença está em que aqui no CP a objetividade jurídica protegida é a
arrematação judicial. Em se tratando dos tipos da Lei 8.666, protege-se a licitação pública.
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito
Art. 359 - Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado
por decisão judicial:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Suspensão ou privação deve ser determinada por decisão judicial.
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PONTO 14 | Sumário
Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão
judicial. Em duas situações isso vai acontecer mais comumente:
a) pena restritiva de direitos de interdição temporária de direitos; b) efeito secundário da condenação
(perda de cargo e outros efeitos)
Crimes contra as finanças públicas
Esse novo capítulo visa dar eficácia à LC 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal. São inúmeras as
condutas típicas que foram criadas, mas em todas elas se tem os seguintes fatores comuns: a) a proteção
da probidade administrativa em relação às finanças é a objetividade jurídica; b) o sujeito ativo é o
funcionário público responsável pelo ato (crime próprio); c) o sujeito passivo é o Estado; d) exige-se dolo;
e) a consumação se dá no momento das respectivas ações ou omissões; f) a ação penal é sempre pública
incondicionada. Os conceitos de operação de crédito, dívida consolidada, contragarantia etc estão, via de
regra, descritos na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Contratação de operação de crédito
Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia
autorização legislativa: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito,
interno ou externo: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do
Senado Federal; (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
(Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Ordenar (mandar que se faça); Autorizar (permitir); Realizar (executar): operação de crédito sem
autorização legislativa (caput) ou se operação desrespeitar limite, condição ou montante nela estabelecido
ou em resolução do Senado. Também há crime se o montante da dívida consolidada ultrapassar o limite
máximo autorizado por lei5.
Em caso de Prefeito, há lei especial: art. 1º , XX, do Dec. 201/67: São crimes de responsabilidade dos
prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento
definitivo da Câmara dos Vereadores.
O Presidente da República também responde pelo art. 10 da Lei 1.079/50 (mesma redação do inciso XX do
Dec. 201/67).
Operações de crédito: são aquelas realizadas pela União, Estados, DF e Municípios contemplando
compromissos de pagamento a serem honrados no futuro. Art 29, III, da LC 101/2000 6:
A figura do inciso I é norma penal em branco, necessitando do complemento apontado (lei ou resolução do
Senado)
Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar
Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido
previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de
2000)
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Restos a pagar se referem à transferência para o exercício financeiro seguinte de despesas assumidas pelo
administrador e que, portanto, serão pagas pelo orçamento do próximo ano. Há crime se a despesa não
estiver previamente empenhada ou se exceder o limite previsto em lei.
dívida consolidada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos,
convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização superior a doze meses – art. 29, I, LC 101
III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens,
recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive
com o uso de derivativos financeiros;
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PONTO 14 | Sumário
Segundo Regis Fernandes de Oliveira, os restos a pagar constituem a dívida pública flutuante e devem ser
registrados em conta própria.
Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura
Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último
ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou,
caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de
disponibilidade de caixa: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.(Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Procura-se evitar os trens da alegria em que o administrador, no término de sua gestão, assumia despesas
a serem pagas por seu sucessor. O crime só pode ser cometido nos últimos oito meses do mandato ou
legislatura.
Dispõe o art. 42, da LRF:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do
seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele,
ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade
de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e
despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Em caso de benefício para a Administração decorrente da despesa não autorizada por lei: Nuci diz ser
irrelevante, pois o delito é de perigo abstrato. LFG defende posição contrária, pois a despesa pode vir a ser
justificada. Afirma que a inexistência de autorização é apenas indício de irregularidade. Entende que deve
haver lesão não justificada a bem jurídico.
Prestação de garantia graciosa
Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia
em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: (Incluído pela Lei nº
10.028, de 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Por esse tipo, se um Estado ou Município fizer um empréstimo, a União só poderá prestar garantia de
adimplência de tal dívida se existir prévia contragarantia. Nos termos da LRF:
Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas,
observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as
condições estabelecidos pelo Senado Federal.
§ 1o A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou
superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a
suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte:
(...)
Não cancelamento de restos a pagar
Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a
pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Estará caracterizado o crime no instante em que o agente tomar conhecimento da ilegalidade e deixar de
ordenar o cancelamento.
Nucci explica que: “O objetivo deste crime é complementar o anterior, previsto no art. 359-B (inscrição de
despesas não empenhadas em restos a pagar). Assim, aquele que ordena ou autoriza a inscrição de
despesa não autorizada, por qualquer razão, em restos a pagar responde pelo art. 359-B, mas o agente
administrador que, podendo e tendo competência a tanto, toma conhecimento do que foi feito por outro e
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PONTO 14 | Sumário
não determina o cancelamento dessa indevida inscrição responde pelo art. 359-F.” Sendo o mesmo
administrador, é considerado fato posterior impunível.
Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura
Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal,
nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: (Incluído pela Lei nº
10.028, de 2000)
Esse delito é diferente daquele disposto no art. 359-C, pois este se refere a toda e qualquer despesa e
abarca um período de oito meses, enquanto o presente crime se refere apenas ao aumento de despesa
com pessoal e limita-se a um prazo de cento e oitenta dias.
Nos termos do art. 21, LRF:
Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no §
1o do art. 169 da Constituição;
II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.
Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com
pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo
Poder ou órgão referido no art. 20.
Oferta pública ou colocação de títulos no mercado
Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro
de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em
sistema centralizado de liquidação e de custódia: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
O Estado pode vender títulos da dívida pública no mercado financeiro para captar recursos no mercado
financeiro. Entretanto, tais títulos devem ser emitidos com lastro legal, sob pena de comprometimento dos
cofres públicos. É crime próprio, porque só podem ser punidos os agentes públicos responsáveis pela
colocação destes títulos no mercado.
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL
CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA.
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE IMPUTAÇÃO E SENTENÇA

- Conceito: impossibilidade de condenação a fato não descrito na peça acusatória
* “Quod non est in libello, non est in mundo”
* Preceito do garantismo: “Nullum judicium sine acusatione” (Ferrajoli)
* Imutabilidade da acusação (objeto da ação penal)
* Decorrência do princípio acusatório constitucional (nemo iudex procedat ex officio)
- Fundamentos: ampla defesa e estabilização da lide (segurança jurídica)
* Também evita que o réu seja absolvido de fato não constante da acusação
* Também assegura a imparcialidade do julgador
- A inicial deve conter a exposição do fato típico com todas suas circunstâncias (CPP, 41)
- A descrição pode estar implícita na denúncia (STF, HC 88025)
- Gera nulidade absoluta da sentença
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO MP (CPP, 385)

- Não vincula o juiz ante a obrigatoriedade da ação penal
101
PONTO 14 | Sumário
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO QUERELANTE

- O pedido de absolvição formulado pelo querelante equivale a perempção (CPP, 60, III)
* Extingue a punibilidade (CP, 107, IV)
- Apenas nas ações privadas exclusivas
* Na ação privada subsidiária não se aplica perempção!
AGRAVANTES DE OFÍCIO (CPP, 385)

- Para alguns, seria uma hipótese de emendatio
- Há quem considere inconstitucional
* Não há inconstitucionalidade porque as agravantes genéricas constituem efeito da sentença (Nucci)
- Não se aplica às ações penais privadas
- Reincidência não viola o princípio da congruência porque não diz respeito aos fatos narrados na denúncia,
mas na apuração obrigação da identificação e histórico do acusado.
EMENDATIO LIBELLI (CPP, 383)

CONCEITO
- Nova definição jurídica para os fatos da denúncia /queixa, resultando em aplicação da pena mais grave.
- Fundamento: “o réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída” (STF, HC 92181)
MOMENTO
- Não se admite na rejeição da denúncia
* Há doutrina contrária
- Em regra, não deve ocorrer antes da sentença
- Exceção: para solucionar matérias de ordem pública como incompetência, ausência de justa causa,
transação, sursis, prescrição etc. (STJ, HC 241206 e REsp 1069151)
* Crítica: pode resultar em prejulgamento da causa
- Pode ocorrer na segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in
pejus (STJ, HC 87984)
CABIMENTO
- Em qualquer tipo de ação pública ou privada
LIMITES
- É válida condenação do réu à forma tentada quando denunciado pela forma consumada, ainda que não
tenha havido aditamento, pois não se trata de delito autônomo (STJ)
- Pode incluir agravante ou causa de aumento narrada mas não capitulada na denuncia (STJ, REsp 706437)
* Há precedente contrário baseado na ausência de fundamentação da denúncia quanto à circunstância
agravante e na ausência de discussão da questão nos autos
- É válida a condenação por dois crimes, ainda que a denúncia só tenha capitulado um (STJ, HC 182342)
* Ex: caso do tráfico e associação para o tráfico
EFEITOS
- Prolação de sentença absolutória ou condenatória com base na nova capitulação legal
- Proposta de suspensão condicional do processo da L 9099, 89 caso a nova definição seja menos grave
(CPP, 383 § 1º)
* Deve-se abrir prazo para o MP apresentar a proposta, sendo aplicável o CPP, 28 em caso de recusa
* É cabível sursis processual na desclassificação do crime e na procedência parcial da acusação (STJ, 337)
** Crítica: viola a lógica da marca processual, sendo recomendável que o juiz simplesmente aplique os
benefícios da suspensão na sentença ao invés de retomar a marcha processual desde o início (Nucci)
- Remessa do processo: se o novo crime envolver competência absoluta de outro juízo (CPP, 383 § 2º)
DISTINÇÃO
- Redução da imputação por ausência de provas não constitui emendatio (Aury)
102
PONTO 14 | Sumário
* Ex: acusação de peculato e condenação por apropriação indébita, caso não provada a qualidade de
servidor público
MUTATIO LIBELLI (CPP, 384)

CONCEITO: quando fatos novos, surgidos na instrução, alteram a capitulação constante da denúncia.
* A modificação pode se referir ao fato principal ou a qualquer circunstância dos delitos imputados
CABIMENTO: apenas nas ações penais públicas e nas ações privadas subsidiárias da pública
* Fundamento: nas ações exclusivamente privadas, o juiz não pode tomar qualquer iniciativa (Nucci)
* Há quem defenda nas ações privadas, desde que não decorrido o prazo de decadência (Marcão)
MOMENTO
- Em regra, após o encerramento da instrução
- A qualquer tempo antes da sentença (569)
- Não pode ser realizada em segundo grau (STF, 453)
PROCEDIMENTO
- O juiz deve abrir prazo de 5 dias para o MP aditar a inicial
* Pode ser feito oralmente
* Aplica-se expressamente o CPP, 28 em caso de recusa
* O juiz pode rejeitar o aditamento (para a doutrina, cabe RESE)
- Oitiva do acusado: 5 dias
- Marcação de nova audiência (continuidade): novo interrogatório, oitiva das testemunhas e debates orais
* Até 3 testemunhas
EXTENSÃO
- O juiz não pode desclassificar elementar de culpa e desconsiderar a denúncia por tipo doloso sem que
seja oportunizado o aditamento (REsp 1388440)
* Lógica de viabilizar a defesa específica do acusado para as características do tipo culposo
EFEITOS
- Alteração ou não da capitulação da denúncia
- Suspensão condicional do processo
- Remessa ao juízo competente
D.1 Introdução
Por conta do princípio da correlação entre acusação e sentença, o acusado não pode ser processado e
julgado por fato diverso daquele que lhe foi imputado na peça acusatória, sob pena de incorrer em decisão
ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta.
No processo civil estuda-se a correlação entre o pedido e a sentença. No processo penal o pedido não é
importante (normalmente há pedido genérico de condenação), pois o que importa é a imputação feita na
acusação.
D.2 Emendatio Libelli

D.2.1 Previsão Legal
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição
jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional
do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
103
PONTO 14 | Sumário
D.2.2 Conceito
Ocorre quando o juiz, sem modificar a base fática da imputação, a ela atribui classificação distinta, ainda
que mediante aplicação de pena mais grave.
Há uma classificação equivocada, que é corrigida pelo juiz.
Ex. Fato narrado: violação sexual mediante fraude. Imputação: art. 213, CP. Sentença condenatória: art.
215, CP. Ex. Fato narrado: furto qualificado pela fraude. Imputação: art. 171, CP. Sentença condenatória:
art. 155, § 4º, II, CP.
Vigora o brocardo iuria nouit curia (o juiz ou Tribunal conhecem o direito; assim, não importa a imputação
ter sido errada) e o brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius.
D.2.3 Formas de EL
A doutrina sustenta ser possível 3 formas de EL:

a) EL por defeito de capitulação
Ex. Narra crime de estupro e na hora da classificação coloca peculato.
b) EL por interpretação distinta
Ex. O juiz entende que houve estupro e o MP que foi caso de estupro de vulnerável.
c) EL por supressão de elementar ou circunstância
Na ML ocorre o acréscimo de uma elementar ou circunstância.
Ex. MP oferece denúncia por roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo. Ao final, não estando o
emprego de arma provado, o juiz procede a supressão da circunstância (EL).
D.2.4 Momento da EL
De acordo com a corrente majoritária, a EL deve ser feita pelo juiz apenas por ocasião da sentença.
O fundamento de tal posicionamento decorre da localização do art. 383, CPP (Título XII – Da Sentença) e de
não ser dado ao juiz alterar a classificação do fato delituoso por ocasião do recebimento da peça
acusatória, sob pena de incorrer em indevido prejulgamento e violação da garantia da imparcialidade.
Nesse sentido:
STJ: “havendo erro na correta tipificação dos fatos descritos pelo órgão ministerial, ou dúvida quanto ao exato
enquadramento jurídico a eles dado, cumpre ao togado receber a denúncia tal como proposta, para que, no
momento que for prolatar a sentença, proceda às correções necessárias.” (RHC 27628)
STF: “Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da
acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no
momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a
instrução criminal assim o indicar.” (HC 87324)
Nesse caso, diante da denúncia ou queixa o juiz somente pode rejeitar (nos casos do art. 395, CPP), ou
receber a denúncia ou queixa caso não se verifique nenhuma das hipóteses do art. 395.
No entanto, apesar de minoritária (Scarance Fernandez, Badaró, Renato Brasileiro), é cada vez mais forte a
corrente que entende que quando houver excesso da acusação, privando o acusado de institutos
despenalizadores ou de liberdade provisória, é possível, no limiar do processo, uma desclassificação
incidental e provisória.
Márcio André sustenta que a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção
do enquadramento típico logo no ato de recebimento da denúncia ou queixa, mas somente para beneficiar
o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado.
Ex. MP denuncia o réu por furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). O juiz, analisando a denúncia,
percebe que, pelos fatos narrados, aquela conduta se amolda ao tipo do estelionato (art. 171, caput, do
CP). Nesse caso, o magistrado poderia, ao receber a denúncia, desde já fazer a desclassificação para
estelionato, ao invés de aguardar pela sentença, porque isso possibilitará que o acusado tenha direito à
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PONTO 14 | Sumário
suspensão condicional do processo, cabível no caso de estelionato (cuja pena mínima é igual a 1 ano), mas
impossível na hipótese de furto qualificado (pena mínima de 2 anos).
EL Antecipada
Regra geral: NÃO Exceção: será permitida a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento,
O momento adequado se for para:
para a emendatio libelli - para beneficiar o réu; ou
é a sentença. - para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado.
Se for para prejudicar o réu (ex: receber por crime mais grave, com a finalidade de evitar
que fosse reconhecida a ocorrência da prescrição do crime pelo qual o MP denunciou o
acusado): NÃO é possível porque haveria violação ao princípio dispositivo, desrespeito à
titularidade da ação penal e antecipação do julgamento do mérito do processo.
D.2.5 Oitiva das Partes
De acordo com a corrente majoritária, não há necessidade de oitiva das partes. Não é necessário
aditamento, nem ouvir a defesa no momento da emendatio libelli, uma vez que o réu se defende dos fatos.
Nesse sentido, STF, AP 461 AgR. Terceiro.
Há, no entanto corrente minoritária (Auri Lopez Jr, Badaró), que diz que o contraditório aplica-se tanto às
questões de fato quanto às questões de direito.
D.2.6 EL nas diferentes espécies de Ação Penal
A leitura do caput do art. 383, CPP, demonstra que a emendatio libeli pode acontecer tanto na ação penal
pública (incondicionada ou condicionada) quanto na ação penal privada (exclusivamente privada,
personalíssima ou subsidiária da pública).
D.2.7 EL e Remessa dos Autos ao Juízo Competente
Verificando o juiz, quando da emendatio, que a infração é de menor potencial ofensivo, ele deve remeter
os autos ao Juizado (art. 383, §2º, CPP).
A mesma ideia aplica-se no caso de o juiz perceber que se trata de crime doloso contra a vida (remessa
para o juízo sumariante).
D.2.8 EL e Suspensão Condicional do Processo
É perfeitamente cabível a suspensão condicional do processo no momento final do procedimento, no caso

de eventual desclassificação.
Entendimento contrário privaria o acusado de benefício em virtude de equívoco da acusação.
Assim, caso, em virtude da emendatio libeli, reconheça o juiz que o crime tem pena mínima igual ou
inferior a 1 ano, deve observar o procedimento do art. 89 da L 9099 (Súm 337, STJ; art. 383, §1º, CPP).
Súm. 337/STJ - É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial
da pretensão punitiva.
Art. 383, § 1o - Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão
condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
Importante mencionar que a suspensão condicional do processo, por não se tratar de direito subjetivo do
acusado, depende do oferecimento da proposta, seja pelo MP, seja pelo querelante, o que significa que não
pode ser concedida de ofício (Súm 696/STF).
Súm. 696/STF - Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se
recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral,
aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP.
Não se trata, pois, de direito subjetivo do acusado, mas sim de discricionariedade regrada do orgão
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PONTO 14 | Sumário
ministerial.
D.2.9 EL na Segunda Instância
É possível EL na 2ª Instância, mas o princípio da non reformatio in pejus deve ser observado.
De acordo com esse princípio, em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não poderá ser
agravada, mesmo em se tratando de erro material (art. 617, CPP). Alguns doutrinadores entendem que
este princípio é desdobramento do princípio da ampla defesa.
Assim, no caso de recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não poderá ser agravada com a
alteração da classificação do crime para uma pena mais grave, sob pena de violação ao princípio da non
reformatio in pejus.
D.3 MUTATIO LIBELI

D.3.1 Previsão Legal
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência
de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério
Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado
o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.
§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de
qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo
interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.
§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o
juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
D.3.2 Conceito de ML
Ocorre quando, durante o curso da instrução processual, surge prova de elementar ou circunstância não
contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma alteração da base fática da imputação, há
necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da defesa.
Em outras palavras, é impossível que o magistrado condene o acusado pelos fatos apurados na instrução,
pois tais fatos não constaram da acusação e deles não teria se defendido o acusado. Se o acusado fosse
condenado, estaria ocorrendo violação aos seguintes princípios: ampla defesa e contraditório, correlação
entre acusação e sentença e ao próprio sistema acusatório.
Ex. Fato narrado e imputado: furto (art. 155, CP). Durante a instrução, as testemunhas confirmam que
houve emprego de violência contra a vítima (surge prova de elementar de roubo não contida na denúncia -
art. 157, CP). O juiz, em eventual sentença condenatória, não pode condenar por roubo, devendo haver
prévio aditamento da peça acusatória e oitiva da defesa.
D.3.3 Elementares e Circunstâncias
Na redação antiga, o legislador utilizava-se da expressão “circunstância elementar”. Na redação nova

passam a serem utilizadas as expressões: “elementar e circunstância”.
a) Elementares: são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode acarretar a atipicidade absoluta (a
conduta passa a ser atípica) ou a atipicidade relativa (desclassificação). É aquilo que está inserido no tipo
penal básico. Ex. matar alguém  “alguém” é elementar do homicídio; “funcionário público” é elementar
do peculato.
b) Circunstâncias: são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica básica. Podem aumentar ou
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PONTO 14 | Sumário
diminuir a pena, mas não interferem no crime. Ex. qualificadoras, causas de aumento de pena, causas de
diminuição de pena.
Obs. Deve-se atentar as agravantes (art. 61 a 64, CP), porque elas não precisam constar da peça acusatória
para serem aplicadas pelo juiz (art. 385, CPP) (STF, HC 93.211), não sendo caso de ML.
D.3.4 Fato Novo e Fato Diverso
a) Fato Novo: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso
inteiramente diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação. O fato novo
nada agrega à imputação inicial, mas a substitui por completo.
Ex. O agente é acusado pela prática de furto simples, mas, durante a instrução, fica demonstrado que, além
daquele crime, o agente praticou furto qualificado em outro contexto completamente distinto. O agente é
acusado pela prática de furto simples, mas, durante a instrução, fica demonstrado que, na verdade, o
agente praticou receptação.
Para o fato novo, como não há qualquer correlação com o fato inicialmente imputado ao acusado, não se
aplica a ML.
Sendo o agente acusado da prática dos 2 crimes (o anterior e o novo), deve ser instaurado novo processo
criminal. Sendo caso de somente o último deles, deve ser absolvido da imputação originária, sem prejuízo
de oferecimento de nova peça acusatória pelo fato novo, sendo possível a utilização de prova emprestada.
Dependendo do caso concreto, também será possível a reunião dos processos em virtude da conexão e/ou
continência.
b) Fato Diverso: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do
fato da imputação originária, porém com o acréscimo de alguma elementar ou circunstância que o
modifique.
Ex. O agente é acusado pela prática de furto simples, mas, durante a instrução, surge prova da violência,
ficando demonstrado que, na verdade, houve a prática de roubo. O agente é acusado pela prática de
homicídio simples, mas, durante a instrução, surge prova de uma qualificadora, ficando demonstrado que,
na verdade, houve a homicídio qualificado.
A mutatio libeli somente é cabível quando se tratar de fato diverso.
D.3.5 Aditamento
Surgindo prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deve ser feito o aditamento,
pouco importando o quantum de pena cominado à imputação diversa.
Ex. Fato narrado: peculato apropriação (art. 312, caput, CP). Durante a instrução, surge prova de que a
apropriação se deu por terceiro que se aproveitou da negligência do agente público. O juiz não pode
condenar por peculato culposo (art. 312, §2º, CP), uma vez que se trata de fato diverso do imputado na
denúncia, ainda que menos gravoso. É necessário aditamento pelo MP.
a) Necessidade de Aditamento
Na lei antiga, se em decorrência da nova definição jurídica do fato, a pena se mantivesse igual ou inferior à
pena do fato descrito na denúncia, não haveria necessidade de aditamento, bastando que o juiz abrisse
vista à defesa, para que se manifestasse no prazo de 8 dias (art. 384, caput, CPP).
Esse dispositivo era criticado pela doutrina, por violar o sistema acusatório, na medida em que o acusado
se via condenado por crime do qual não havia sido acusado.
Com a nova redação do artigo 384, CPP, quando surgir prova de elementar ou circunstância não contida na
acusação, sempre deverá ocorrer o aditamento, independentemente se da nova imputação resultar pena
mais grave, igual ou inferior à anterior.
b) Aditamento Provocado e Aditamento Espontâneo
Antes das alterações, o aditamento era provocado, isso é, era o juiz quem baixava o processo a fim de que
107
PONTO 14 | Sumário
o MP aditasse a peça acusatória. Isso dava indicativo de que o juiz já pretendia a condenação da nova
definição jurídica, razão pela qual sofria diversas críticas.
Na nova redação do art. 384, caput, CPP o aditamento deverá ser espontâneo, preservando-se a
imparcialidade do juiz.
Ao contrário do que uma minoria defende, a lei 11.719 não acabou com o aditamento provocado, que
ainda está presente no art. 384, §1º, CPP. Se o MP não fizer o aditamento de fora espontânea, deve o juiz
remeter os autos ao PGJ, nos termos do art. 28, CPP. Estando os autos com o PGJ, ele pode fazer o
aditamento (ou designar outro órgão do MP para fazê-lo) ou não fazer o aditamento. Neste caso de não
fazer, ao juiz não restará outra opção senão julgar o acusado com base na imputação originária. No
entanto, nada impede que o MP ofereça nova denúncia pela imputação superveniente, a qual não estará
acobertada pelo manto da coisa julgada.
D.3.6 Procedimento
Se o MP entender ser o caso de mutatio libelli, deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo máximo de 5
dias após o encerramento da instrução. Esse aditamento pode ser apresentado oralmente na audiência ou
por escrito, podendo o MP poderá arrolar até 3 testemunhas.
Será ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 dias. Nessa resposta, além de refutar o aditamento, a
defesa poderá arrolar até 3 testemunhas.
A defesa é ouvida antes do recebimento do aditamento. Essa manifestação da defesa é um misto de defesa
preliminar (tenta apontar o art. 395, CPP - causas de rejeição da peça acusatória) combinado com resposta
à acusação (tenta apontar o art. 397, CPP - absolvição sumária).
O juiz decidirá se recebe ou rejeita o aditamento.
Se o aditamento for aceito pelo juiz, será designado dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e julgamento.
Importante mencionar que esta nova instrução, ainda que não haja outras testemunhas, é obrigatório novo
interrogatório.
A rejeição do aditamento da peça acusatória assemelha-se à rejeição da própria peça acusatória, razão pela
qual o recurso cabível seria o RESE (art. 581, I, CPP). Porém, caso essa rejeição ao aditamento ocorra na
própria audiência, proferindo o juiz, em seguida, sentença, o RESE será absorvido pela apelação (art. 593,
§4º, CPP).
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
§ 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte
da decisão se recorra.
Obs. As questões atinentes à remessa ao juízo competente e à suspensão condicional do processo, tratados
na emendatio libeli, aplicam-se também à mutatio libeli.
Obs. A denúncia não precisa descrever as agravantes. Desse modo, caso a denúncia não narre determinada
agravante, mesmo assim ela poderá ser reconhecida pelo juízo na sentença sem necessidade de mutatio
libelli (art. 385, CPP).
Diferentemente é o que ocorre com a causa de aumento. O juiz não pode reconhecer, na sentença, a
existência de uma causa de aumento que não tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denúncia
(ou queixa). Não é necessário, no entanto, que a denúncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual
está prevista a causa de aumento de pena, bastando que na peça acusatória esteja narrada a circunstância
que configura a causa de aumento de pena.
D.3.7 ML nas diferentes espécies de Ação Penal
De acordo com a redação do art. 384, caput, CPP, só é possível a mutatio libeli em crimes de ação penal
108
PONTO 14 | Sumário
pública ou no caso de ação penal privada subsidiária da pública, ou seja, crimes perseguidos por ações
penais públicas, devendo o aditamento ser feito sempre pelo MP (não é possível pelo querelante ou pelo
assistente da acusação) (esta resposta para a Prova Objetiva). É a posição de Mirabete, Pacceli, Denilson
Feitosa.
Entretanto, doutrina minoritária (Badaró, Renato Brasileiro) entende que não há critério razoável para essa
diferença de tratamento, sendo cabível a mutatio libeli nas ações penais privadas, crime de ação penal
exclusivamente privada ou personalíssima, sendo que o aditamento deve ser feito pelo querelante (esta
resposta para a Prova Subjetiva).
Obs. Adotado o entendimento minoritário, o aditamento deve ser feito pelo querelante, devendo-se
atentar:
- Se o fato se tornou conhecido para o querelante somente durante a instrução processual, será possível o
aditamento (isso afasta a decadência de 6 meses, uma vez que o fato há época da queixa não era
conhecido).
- Por outro lado, se o fato já era de conhecimento do querelante, mesmo antes do início do processo, não
será possível o aditamento, pois teria havido renúncia tácita (pelo provável decurso do prazo decadencial
de 6 meses).
D.3.8 ML na segunda instância
Não é possível ML na segunda instância (o art. 617, CPP, nada fala quanto ao art. 384, CPP).
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for
aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
Súm. 453/STF - Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida,
explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
Obs. A referência na súmula ao parágrafo único decorre de ter sido ela editada antes da alteração
legislativa. Agora ela deve ser lida como “parágrafos”.
A justificativa para a não aplicação da mutatio libeli na segunda instância é a observância do duplo grau de
jurisdição (se houvesse alteração da imputação no Tribunal, este mesmo realizaria a condenação, restando
o duplo grau de jurisdição suprimido).
Apesar de não ser possível a mutatio libeli na segunda instância, é possível que o Tribunal anule a sentença
por error in procendendo, devolvendo o feito à primeira instância para que seja aplicado o procedimento
da mutatio libeli. Nesse caso deve haver recurso da acusação.
D.3.9 Imputação Superveniente e Possibilidade de condenação do acusado quanto à

imputação originária
Imputação originária é a primeira, a que constou da denúncia.

Imputação superveniente é a que constou do aditamento.
Antes da Lei 11.719/08, diante do aditamento recebido, o juiz era livre para condenar o acusado tanto pela
imputação originária quanto pela superveniente. Isso era tido pela doutrina como uma hipótese de
imputação alternativa admitida pelo ordenamento.
Diante da nova redação do art. 384, §4º, CPP, uma vez recebido o aditamento, o juiz estará adstrito à
imputação superveniente, sendo vedado condenar o acusado pela imputação originária, salvo, segundo
Badaró, em 2 hipóteses:
1ª) Quando a imputação originária ocorrer por um crime simples e o aditamento for feito para a inclusão
de um elemento especializante (ex. qualificadora). Assim se não ficar totalmente demonstrada a
qualificadora, pode o juiz condenar pelo tipo simples.
2º) No caso de crimes complexos. Ex. roubo (furto + violência). Caso não demonstrado a elementar que
109
PONTO 14 | Sumário
configurará o roubo (violência), o acusado deverá ser condenado por furto.

Obs. Na redação antiga o legislador admitia imputação implícita. Na nova redação do art. 384, CPP esta
possibilidade foi expressamente afastada, uma vez que esta viola a ampla defesa.
D.3.10 . Imputação Alternativa
Segundo Afrânio Silva Jardim, a imputação alternativa pode ser classificada da seguinte forma:
Ampla
Quanto ao
objeto I. A. Objetiva
Restrita
Imputação Simples
Alternativa Quanto ao I. A.
Sujeito Subjetiva
Complexa
Originária
Quanto ao
Momento
Superveniente
a) Imputação Alternativa Objetiva: refere-se a dados objetivos do fato narrado. Ela pode ser:
- Ampla: é aquela que incide sobre a ação principal. Ex. Cidadão praticou furto ou receptação.
- Restrita: é aquela que incide sobre qualificadoras. Ex. Homicídio ao qual são imputadas várias
qualificadoras de maneira alternativa.
A doutrina majoritária não aceita imputação objetiva, seja ampla ou restrita, tendo em vista que dificulta a
defesa do acusado. O mesmo não ocorre quando a imputação é cumulativa. Assim, na prática, devem ser
colocadas ambas, cumulativamente (joga tudo na denúncia, ainda que não se prove a ocorrência).
b) Imputação Alternativa Subjetiva: refere-se ao sujeito passivo da imputação, relacionada à pessoa do
acusado. A imputação alternativa subjetiva subdivide-se em:
- Simples: a alternatividade decorre de dúvida sobre a autoria do crime, como se dá quando os envolvidos
se acusam reciprocamente. Ex. Pancadaria no final da balada.
- Complexa: é aquela que abrange não só o sujeito ativo do delito (autor) como também a própria infração
penal, ou seja, há dúvida em relação ao autor e em relação ao crime praticado. Ex. Dúvida entre corrupção
passiva praticada pelo funcionário público ou corrupção ativa praticada pelo particular.
Para parte da doutrina, a imputação alternativa subjetiva gera ausência de justa causa à ação penal, tendo
em vista faltarem elementos mínimos para o seu ingresso.
c) Imputação Alternativa quanto ao momento
- Imputação alternativa originária: a alternatividade está presente desde o início, contida na própria peça
acusatória.
Doutrina e jurisprudência não admitem imputação alternativa originária por entenderem que viola a
garantia da ampla defesa.
- Imputação alternativa superveniente: é aquela que surge a partir do aditamento da peça acusatória nos
casos de mutatio libelli.
D.4 Disposições Comuns à EL e a ML
EL ML
Quando ocorre Ocorre quando o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, Ocorre quando, no curso da instrução
altera a definição jurídica (a capitulação do tipo penal) processual, surge prova de alguma
110
PONTO 14 | Sumário
do fato narrado na peça acusatória, sem, no entanto, elementar ou circunstância que não havia
acrescentar qualquer circunstância ou elementar que já sido narrada expressamente na denúncia ou
não estivesse descrita na denúncia ou queixa. queixa.
Requisitos - Não é acrescentada nenhuma circunstância ou - É acrescentada alguma circunstância ou
elementar ao fato que já estava descrito na peça elementar que não estava descrita
acusatória. originalmente na peça acusatória e cuja
- É modificada a tipificação penal. prova surgiu durante a instrução.
- É modificada a tipificação penal.
Exemplo Estelionato  Furto mediante fraude Furto simples  furto qualificado
Espécies de ação - Ação penal pública incondicionada; - Ação penal pública incondicionada;
penal em que é - Ação penal pública condicionada; - Ação penal privada subsidiária da pública.
cabível - Ação penal privada. Obs: somente o MP pode oferecer mutatio.
2º grau de É possível. Não é possível.
jurisdição:
Transação penal e Se, após realizar a emendatio ou mutatio, o juiz perceber que, há possibilidade de transação ou de
Suspensão proposta de suspensão condicional do processo, ele deverá abrir vista ao MP para oferecer a proposta.
condicional do Ex. O crime imputado era furto qualificado e foi realizada a emendatio para estelionato. Como o
processo estelionato permite a suspensão condicional do processo, deve ser feita a proposta pelo MP mesmo o
processo já estando com a instrução encerrada.
Alteração de Se, após realizar a emendatio ou mutatio, a nova definição jurídica do crime acarretar a mudança da
competência competência, o magistrado deverá declarar-se incompetente e encaminhar os autos ao juízo
competente (art. 383, §2º, CPP). Não haverá perpetuação de competência.
E. DIREITO CIVIL
REMISSÃO. CONFUSÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. TEORIA SUBJETIVA E OBJETIVA

DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITOS REAIS DE GARANTIA.
1 CONFUSÃO
Ocorre quando as figuras do devedor e do credor se reúnem na mesma pessoa, extinguido-se,
conseqüentemente, a relação obrigacional. Pode derivar de sucessão mortis causa ou ato inter vivos.
a) Pode ser total ou parcial;

b) A confusão imprópria se opera quando se reúnem na mesma pessoa as condições de garante e de
sujeito (ativo ou passivo);
c) Requisitos: (a) unidade da relação obrigacional; (b) reunião, na mesma pessoa, das qualidades de
credor e devedor; (c) ausência de separação de patrimônios. Este último requisito quer significar
que não haja, na mesma pessoa, a divisão entre o patrimônio comum, que é a garantia geral dos
credores, e os ditos patrimônios especiais, cuja separação é afetada à origem dos bens que os
compõem (por exemplo, os bens excluídos da comunhão) ou os fins que devem desempenhar (o
bem de família, por exemplo). Se o crédito e o débito, ainda que atinentes à mesma pessoa, estão
posicionados em patrimônios distintos, não há confusão;
d) Se ocorrer a confusão na pessoa do devedor ou credor solidário, a obrigação extingue-se até a
concorrência de sua parte no débito ou crédito, subsistindo a solidariedade quanto aos demais,
pelo remanescente;
e) Se o fato gerador da confusão se invalida, ela cessa e a obrigação restaura-se retroativamente, com
todas as suas conseqüências, inclusive as garantias. Mas as garantias reais e os direitos de terceiros
adquiridos durante a confusão devem ser respeitados (art. 384). Assim, “se, por exemplo, a
restauração da garantia hipotecária defronta uma nova inscrição, realizada após aquela extinção,
111
PONTO 14 | Sumário
não terá sobre ela prioridade, pois que perde o grau de que anteriormente gozava” (Caio Mário da
Silva Pereira);
f) Ressalte-se, por oportuno, que em relação a certos créditos, a confusão não opera a sua extinção,
tal como os títulos ao portador, que não desaparecem por terem regressado ao poder se seu
emitente, que poderá ainda transferi-los a terceiros novamente.
2 REMISSÃO
Ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber
pagamento. A remissão é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida. Não se confunde com remição, ato
ou efeito de remir, resgatar, que é instituto de direito processual.
Seus requisitos são: a) ânimo de perdoar; b) agente capaz para alienar gratuitamente, além da legitimação
para dispor do crédito; c) aceitação do perdão;
- A remissão somente pode operar-se inter partes, não sendo esta admitida em prejuízo de
terceiros;
- A remissão distingue-se da doação, eis que nesta o doador transfere bens de seu patrimônio para
o donatário. É típico contrato de natureza gratuita e unilateral;
- O perdão pode ser expresso ou tácito, quando decorre de uma atitude do credor incompatível
com a conservação de sua qualidade creditória. Não se presume fora dos casos admitidos em lei,
nem a inatividade do credor permite induzi-lo. Um exemplo é a entrega voluntária do título da
obrigação quando por escrito particular (mas lembre-se que, nos termos do artigo 324 do CC, a
entrega de título de crédito faz presumir o pagamento – não remissão -, tratando o artigo 386 de
instrumentos particulares ou contratos que traduzem dívidas). Atente-se que esta presunção é
relativa, podendo o credor provar a ausência de animus em remitir a dívida. Outro caso é a
remissão da garantia que se presume com a entrega do objeto empenhado (a dívida remanesce,
ficando quirografária).
- A remissão apenas terá o caráter de negócio jurídico unilateral quando efetuada em testamento,
assemelhando-se a um verdadeiro legado em prol do devedor;
- A remissão pode ser revogada unilateralmente, desde que não tenha ainda gerado um direito
contrário.
- O perdão não pode ser acompanhado de prestação do devedor, caso contrário haverá, conforme o
caso, dação em pagamento, transação ou mesmo novação, se modificado o objeto (mas pode ser
condicionado ou a termo).
- Somente as obrigações patrimoniais de caráter privado comportam perdão.
- O perdão concedido ao devedor principal extingue a obrigação dos fiadores e liberta as garantias
reais.
- Se forem vários os devedores, a remissão concedida a um deles extingue a obrigação na parte que
lhe corresponde. Sendo indivisível, os demais credores somente poderão exigir a prestação com
desconto da parte relativa ao remitente.
3 PAGAMENTO INDEVIDO
Pagamento indevido (arts. 876/883, do CC)

O enriquecimento sem causa é o gênero, do qual o pagamento indevido é espécie. Quem paga
indevidamente pode pedir restituição àquele que recebeu, desde que prove que pagou por erro (art. 877,
do CC). E o que recebeu indevidamente fica obrigado a restituir (art. 876, do CC). O ônus de prova é
daquele que se sentiu prejudicado.
112
PONTO 14 | Sumário
É cabível a ação de repetição de indébito, de rito ordinário (actio in rem verso).

O pagamento indevido pode ser:
Pagamento objetivamente indevido: feito quando nada é devido, havendo erro quanto à existência ou
extensão da obrigação, exemplo: débito inexistente ou de valor inferior;
Pagamento subjetivamente indevido: feito à pessoa errada, a alguém que não é credor.
Em regra, no pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago, podendo o prejudicado
reclamar o principal, os acessórios e, em caso de má-fé, perdas e danos. Porém, a lei prevê hipóteses em
que a repetição será em dobro (quando o pagamento é feito após cobrança indevida de má-fé): art. 940, do
CC, e art. 42, parágrafo único, do CDC.
A jurisprudência do STJ é firme do sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42,
parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor
(AgRg no Ag 1140102/SC, DJe 27/06/2012).
Não há repetição de indébito em:
Pagamento de dívida prescrita (art. 882, do CC);
Pagamento de obrigação natural;
Dívida judicialmente inexigível (art. 883, do CC);
Empréstimo para jogo ou aposta, feito no ato de se apostar (art. 815);
Mútuo feito à pessoa menor (art. 588);
Juros não estipulados (art. 591).
4 TEORIA SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
CONCEITO: Responsabilidade civil é uma obrigação que incumbe uma pessoa de ter de reparar os danos
causados a outra (indenizar) pela transgressão de uma norma jurídica preexistente, contratual ou
extracontratual.
Em síntese, a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para
outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico
originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também
chamado de secundário, que é de indenizar o prejuízo. (Cavalieri Filho)
Tartuce destaca que a responsabilidade civil avança para a responsabilidade pressuposta, indicando tese de
livre docência da USP, que consiste no pronto-atendimento das vítimas dos danos pela atribuição a alguém
do dever de indenizá-los. Opõe-se à realidade atual, que, pela falta de solução rápida de litígios, deixa
lesionados sem reparação (Questão oral no Concurso XV TRF1).
Há distinção entre responsabilidade civil contratual e extracontratual:
a) RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – tem origem na INEXECUÇÃO CONTRATUAL, decorre da
relação contratual existente.
- ônus da prova: basta comprovar o INADIMPLEMENTO.
- mora: mora é automática.
b) RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – tem origem na VIOLAÇÃO DE UM DEVER GERAL DE
ABSTENÇÃO pertinente aos direitos reais ou de personalidade.
- Também denominada de RESPONSABILIDADE AQUILIANA.
- Afundamento da nomenclatura: a lex aquilia foi o diploma romano que previu a
responsabilidade independentemente da existência de uma relação contratual.
- ônus da prova: deve-se demonstrar: DANO + CONDUTA CULPOSA + NEXO DE
CAUSALIDADE.
- mora: não é automática.
4.1 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
De acordo com o art. 186, CC, são: conduta humana (ação ou omissão); dano (prejuízo); culpa genérica* –
113
PONTO 14 | Sumário
dolo (intenção ou vontade de causar o prejuízo) ou culpa (reprovabilidade – inobservância de um dever de

cuidado)7; e nexo de causalidade (relação de causa e efeito).
*OBS: Para parcela da doutrina moderna (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona), a culpa genérica (elemento
subjetivo) seria um elemento acidental da responsabilidade civil, pois a responsabilidade objetiva
prescinde dela. Por isso, não seria elemento essencial.
4.1.1 Conduta humana
CONCEITO: É o comportamento voluntário e consciente humano que pode ser positivo (ação) ou negativo
(omissão) causador do prejuízo, ambos serão idôneos para justificar a responsabilidade civil, com obrigação
de indenizar.
CAVALIERI indica que o aspecto físico é a ação ou omissão e o viés psicológico a voluntariedade – a qual
não se confunde com o dolo. A primeira é a percepção do agir (ex.: engatar ré); o segundo é a vontade de
causar o resultado (ex.: querer acertar algo). Na culpa, há voluntariedade (ex.: atingir algo por
imprudência).
A omissão será relevante quando houver o dever de agir, que pode ser decorrente da lei, do contrato ou
dos costumes sociais. Normalmente, o descumprimento contratual consiste em uma omissão.
Não se pode colocar como elemento geral e necessário o ato ilícito, porque pode haver responsabilidade
civil por ATO LÍCITO (Paulo Lobo, Von Tur, Martinho Garcez, Demogue, Windischeid).
CAVALIERI distingue em responsabilidade por: (i)ato próprio – é a regra, arts. 186 e 942; (ii) ato de terceiro
– pessoa diversa da que praticou a conduta e causou o resultado responde (art. 932). Ex.: pai e filhos; e
(iii)fato da coisa ou do animal – pessoa responde por danos decorrentes de fato de coisa ou do animal
(arts. 931, 936 a 938). Ex.: cachorro que causa lesões corporais.
4.1.2 Dano
CONCEITO: subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza (patrimonial ou
moral) – CAVALIERI.
No âmbito do ilícito civil, não há nada similar aos “crimes de mera conduta ou de perigo abstrato” do
direito penal: o dano é absolutamente imprescindível, e uma indenização sem dano importaria em
enriquecimento sem causa.
CAVALIERI aponta conhecida divisão entre dano patrimonial e extrapatrimonial, a qual será abordada no
tópico mais adiante. Pode ser ainda direto (atinge o sujeito ou seus bens) ou indireto/reflexo/por ricochete
(quando uma pessoa sofre o reflexo em decorrência de o dano causado a outra pessoa).
OBS.: Dano bumerangue - Trata-se da situação em que a vítima de um dano injusto, incontinenti, reage e
causa um consequente prejuízo em revide ao agressor. É um dano imediato em revide, que a vítima causa
no seu ofensor.
4.1.2.1
Nem todo dano é indenizável, devendo serem cumulados os seguintes requisitos:
i) violação a um interesse juridicamente tutelado;
ii) certeza do dano (quanto a sua existência, não pode ser hipotético ou abstrato; o mero aborrecimento
não justifica o dano – esse requisito gera grande problema teórico com a teoria da perda de uma chance); e
iii) subsistência ou atualidade do dano (o agente já reparou o dano, não há mais o que ser indenizável;
também não se repara dano futuro, deve existir no momento de ajuizamento da ação) – critica-se o
presente requisito, porque, em seu sentido semântico, inviabilizaria a reparação por lucros cessantes.
4.1.3 Culpa lato sensu
É pressuposto apenas da RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA, abrangendo dolo e culpa stricto sensu.
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce
7
A indenização mede-se pela extensão do dano, não pela culpa ou dolo (artigo 944). Grande novidade é o parágrafo único do artigo 944
(equidade), pelo qual “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a
indenização”.
114
PONTO 14 | Sumário
ilícita (o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante), enquanto que na segunda a conduta
nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados.
O artigo 944 afirma que a indenização mede-se pela extensão do dano (regra geral). No parágrafo único,
afirma-se que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir,
equitativamente, a indenização.
Note-se que nesse parágrafo está claro que pode o juiz designar indenização menor do que o dano. É uma
grande novidade do CC/02 e evita a transferência do FRACASSO SOCIAL (decisão equitativa). É aplicado em
casos de CULPA MÍNIMA e o PREJUÍZO ENORME. Ex.: jogar a bituca de cigarro e o jaguar pegar fogo.
EQUIDADE é a justiça no caso concreto. O objetivo da regra é permitir que o indivíduo consiga pagar a
indenização. Cuida-se da redução proporcional da indenização.
De acordo com Enunciado 46 CJF, a hipótese disposta no parágrafo único do art. 944 não poderia ser aplica
à responsabilidade objetiva. No entanto, na IV Jornada de Direito Civil, mediante aprovação do Enunciado
380 CJF, suprimiu-se a parte final do de número 468, permitindo-se aplicação aos casos de responsabilidade
objetiva. Tal aprovação seria despicienda, sobremodo, porque já há no direito positivo hipóteses expressas
acerca da possibilidade de redução equitativa da indenização, v. g., contrato de transporte (art. 738 do CC)
e relações de consumo.
Ainda continua vigendo o Enunciado 47 do CJF, no qual se entende que o art. 945 do CC não impede a
aplicação da causalidade adequada, que nada mais significa que o valor da indenização deve ser adequado
às condutas dos envolvidos.
4.1.4 Nexo de causalidade
CONCEITO: É o vínculo ou liame que une a conduta agente ao prejuízo causado.
Trata-se de elemento imaterial ou virtual. Percebe-se que mesmo a responsabilidade objetiva não
prescinde do nexo causal. São várias teorias justificadoras do nexo de causalidade, 3 merecem destaque:
4.1.4.1 Teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non)
Desenvolvida pelo filósofo VON BURI. A ideia basilar da teoria é que todo e qualquercomportamento
anterior que haja concorrido para o resultado é causa. “A condição é todo o fato que está na origem do
dano. Já a causa é toda a condição determinante para a produção do resultado.”(Cristiano Chaves – Curso
de Direito Civil. Volume 3. 2014). É adotada no Direito Penal. Críticas: Não distingue causa de condição
(CAVALIERI). Amplia muito o nexo (TARTUCE).
4.1.4.2 Teoria da causalidade adequada
Elaborada pelo alemão VON KRIES. Considera-se causa apenas o antecedente abstratamente idôneo à
consumação do resultado. Baseia-se em um juízo de probabilidade. Crítica: Como definir qual foi a mais
adequada? Não há regra teórica e dá azo ao subjetivismo do juiz (CAVALIERI).
4.1.4.3 Teoria da causalidade direta ou imediata (Teoria da interrupção do nexo causal ou
Teoria do dano direto e imediato)
Desenvolvida por AGOSTINHO ALVIM, sendo mais objetiva que a anterior. Para ela, causa é apenas o
antecedente que determina o resultado como consequência sua direta e imediata. Não se faz um juízo
probabilístico de adequação, mas sim um juízo de necessariedade.
OBS: Na prática, diferenciar a 2º e a 3º teorias é muito difícil, pois chegaremos ao mesmo resultado
utilizando uma ou outra teoria.
OBS2: Teoria adotada pelo CC/02. A doutrina e jurisprudência divergem. Na doutrina, a 2º (Cavalieri e
Tartuce) teria base nos arts. 944 e 945, bem como no Enunciado 47 da CJF. Por outro lado, a 3º (Tepedino e
8
Enunciado 46: Art. 944: A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente,
estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma
exceção ao princípio da reparação integral do dano[,] não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Alterado
pelo Enunciado 380 – IV Jornada).
115
PONTO 14 | Sumário
Cristiano Chaves) se ampara no art. 403, CC. STJ tem julgados para os dois lados.
OBS3: O DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA MOREIRA adota a teoria da CAUSALIDADE DIRETA OU IMEDIATA
(3ª). CFR. TRF-1, AC 0000651-09.2001.4.01.3500 / GO, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de
Almeida, Rel.Conv. Juiz Federal Márcio Barbosa Maia (Conv.), Rel. Acor. Desembargador Federal João Batista
Moreira, Quinta Turma, e-DJF1 p.243 de 26/03/2014). Em breve pesquisa, o TRF1 adota essa mesma teoria,
não tendo sido encontrados julgados adotando a causalidade adequada.
4.1.4.4 Concausas
CONCEITO: é outra causa, que juntando-se à principal, concorre para o resultado. Não inicia, nem
interrompe, apenas reforça (Cavalieri).
4.1.4.5 Causalidade na omissão
É analisada pelo aspecto normativo – já que pelo aspecto fático a omissão é um nada, e do nada, nada
surge –, de maneira que o Direito pode impor um dever de agir, casos em que omitindo, além de violar
dever jurídico, deixamos de impedir a ocorrência de um resultado. O omitente coopera na realização do
evento com uma condição negativa: ou deixando de se movimentar ou não impedindo que o resultado se
concretize.
4.2 CAUSAS QUE EXCLUEM A RESPONSABILIDADE

O Prof. SILVIO NEVES BAPTISTA classifica as circunstâncias excludentes da responsabilidade civil do seguinte
modo:
- Excludente da causalidade: fato da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e a força maior;
- Excludentes da imputabilidade: menoridade e alienação mental do agente;
- Excludentes da ilicitude: cumprimento o dever legal; exercício regular do direito; legítima defesa;
anuência da vítima e cláusula de não indenizar;
4.2.1 Estado de necessidade e legítima defesa
A legítima defesa (188, I 1º parte, CC) e o estado de necessidade (art. 188, II, CC), desde que respeitado o
princípio da proporcionalidade, afastam a ilicitude do fato e, por consequência, a responsabilidade civil
(como regra). Quem atua sob uma destas excludentes de ilicitude comete um ATO LÍCITO.
CONCEITO: ESTADO DE NECESSIDADE consiste na agressão a um direito alheio, de valor igual ou inferior
àquele que se quer proteger, com o propósito de remover um estado de perigo.
CONCEITO: LEGÍTIMA DEFESA, o agente reage a uma agressão injusta, atual ou iminente.
Na proteção da posse (art. 1210, CC), é possível a legítima defesa no caso de turbação e o desforço
incontinente no caso de esbulho.
Exceção: entretanto, por imperativo de solidariedade social (Gisele da Cruz) se a atuação em estado de
necessidade ou legítima defesa acarretar dano a terceiro inocente, por exceção, haverá responsabilidade
civil (art. 929), cabendo ação regressiva contra o verdadeiro culpado (art. 930).
Veja que essa exceção é uma hipótese especial de responsabilidade civil por ATO LÍCITO.
Pela teoria do sacrifício (Canotilho), diante de uma colisão entre os direitos da vítima e os do autor do
dano, estando os dois na faixa de licitude (os dois comportamentos são lícitos), o ordenamento jurídico
opta por proteger o mais inocente dos interesses em conflito (o da vítima), sacrificando o outro (o do autor
do dano).
Dessa forma, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade, deverá indenizar a
vítima e, depois, se quiser, poderá cobrar do autor do perigo aquilo que pagou. Vale ressaltar, no entanto,
que o valor da indenização deverá ser fixada com proporcionalidade, evitando-se a imposição de valores
abusivos (desproporcionais) para alguém que estava agindo de forma lícita (REsp 1.292.141 – 3a turma).
Não se aplica ao Direito Civil a legítima defesa putativa, não excluindo a responsabilidade civil (REsp
513.891/RJ).
116
PONTO 14 | Sumário
4.2.2 Estrito cumprimento do dever legal e Exercício regular de direito

Segundo FREDERICO MARQUES, o estrito cumprimento do dever legal (art. 188, I, in fine, CC) é uma
modalidade de exercício regular de direito (não está expresso no CC).
É óbvio que o estrito cumprimento do dever legal não pode gerar responsabilização, desde que não haja
abuso (art. 187, CC – hipótese de responsabilidade objetiva). Somente atua em exercício regular de direito
quem não está cometendo abuso. Ex.: Inscrição de inadimplente em cadastros restritivos é exercício
regular de direito, se observadas as prescrições legais (STJ, AgR em AI 555.171)
4.2.3 Caso fortuito e força maior
Assim, a doutrina brasileira não é uniforme quanto à distinção teórica entre caso fortuito e força maior
(Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça, Silvio Rodrigues) embora, segundo autores como Pablo Stolze, melhor é
o entendimento segundo o qual força maior é o acontecimento inevitável – ainda que previsível – e o caso
fortuito o acontecimento imprevisível.
Relevante, porém, é afirmação de que, para a lei brasileira, o legislador adotou uma posição neutra. O p.u
do artigo 393 adota postura neutra, delegando à doutrina o labor de diferenciar os institutos.
A regra geral é a de que o devedor não responde por caso fortuito ou força maior, salvo se a parte se
obrigar (autonomia da vontade – art. 393, CC). Outros exemplos de responsabilidade ainda que configurada
força maior ou caso fortuito: mora (art. 399, CC), perda do objeto nas obrigações de dar coisa certa (art.
246, CC), fortuito interno (doutrina e jurisprudência), contrato de comodato (art. 583, CC).
4.2.4 Fortuito interno e externo
Essa distinção de AGOSTINHO ALVIM é, sobretudo, importante para o Direito do Consumidor.
CONCEITO: Fortuito interno é aquele que integra o próprio processo de elaboração do produto, ou de
execução do serviço, não tendo o condão de excluir a responsabilidade civil. Se é fortuito, não há o
elemento culpa. Ele integra a própria elaboração do produto ou serviço e, por conta de integrar a atividade
do réu, não exclui a responsabilidade.
CONCEITO: Fortuito externo é aquele que é exógeno ou estranho à própria atividade do réu, de maneira
que a sua responsabilidade civil é afastada, como o STJ reiteradamente tem decidido ao considerar fortuito
externo roubo ocorrido em ônibus, excluindo a responsabilidade da empresa viária, até porque compete ao
Estado a segurança das pessoas e não às empresas de ônibus (AgRg no RESP 620.259/MG, AgRg no AG
711.078/RJ; também o julgado de 13.08.2010, do TRF1, 5º turma (AC– 200438000180970), isentando a
responsabilidade civil da CEF pelo extravio de correspondência por esta empresa pública, em razão de
roubo.
Ressalte-se que o STJ entende que a Caixa Econômica Federal não tem legitimidade para figurar no polo
passivo da ação que objetive reparar danos morais e materiais causados por roubo ocorrido no interior de
agência lotérica (REsp 1.317.472 – 3a turma).
4.2.5 Fato exclusivo da vítima
A boa técnica recomenda utilizar fato exclusivo da vítima, em vez de culpa exclusiva.
Pode romper o nexo de responsabilidade. A prova da culpa da vítima deve ser necessariamente feita pelo
réu (RESP 439.408/SP).
Segundo Silvio Rodrigues, o aparente causador do dano é mero instrumento do acidente. Deve-se falar em
isenção da responsabilidade do causador direto do dano, não se devendo tratar como ausência de culpa
deste.
Culpa exclusiva da vítima VS Culpa concorrente
Não confundir a culpa exclusiva da vítima com a culpa simplesmente concorrente, que apenas atenua a
responsabilidade civil (art. 945, CC) – não importando necessariamente em distribuição igualitária da
indenização.
4.2.6 Fato de terceiro
Em geral, o fato de terceiro exclui o nexo.
Exceção: A Súmula 187 do STF e o art. 735, CC proíbem a exclusão de responsabilidade por fato de terceiro
117
PONTO 14 | Sumário
por empresa transportadora. Se o fato de terceiro se equiparar a fortuito externo, não haverá a
responsabilização. Ex.: roubo de carga transportada.
4.2.7 Anuência da vítima
O consentimento da vítima, em regra, exclui, previamente, a responsabilidade civil do agente. Para que o
consentimento da vítima seja eficaz, é preciso que, além da capacidade do agente, o bem jurídico seja
disponível.
4.2.8 Cláusula de não indenizar
Decorre da autonomia da vontade. É pré-excludente da obrigação de reparar o dano. Hipótese em que os
riscos são contratualmente transferidos para a vítima. Segundo CAVALIERI, não afasta a responsabilidade
em si, mas apenas a indenização; não se confunde com a cláusula de irresponsabilidade que decorre da lei.
Ex.: Súmula 130/STJ – contrato de depósito de veículo por estacionamentos; Súmula 161/STF – nula em
contratos de transporte.
São requisitos de validade, conforme VENOSA: (i) bilateralidade no consentimento; (ii) não é existir normas
de ordem pública; (iii) igualdade entre as partes.
Não possui incidência no âmbito consumerista, tendo em vista o disposto nos artigos 25 e 51, I do Código
de Defesa do Consumidor.
4.3 TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil subjetiva ou clássica está estruturada na TEORIA DA CULPA, pressupondo o ato
ilícito culposo ou doloso. Ela estruturava o CC/16, influenciado pelo Código Francês (faute). Assim, a
definição do ato ilícito possuía como elementos: o dolo e a culpa, ou seja, era imprescindível a
comprovação dos dois para a configuração da responsabilidade.
Nesta concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o
que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, bem como o
crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito
tradicional de culpa.
Nesse contexto, importantes trabalhos vieram à luz, sustentando uma responsabilidade objetiva, sem
culpa, baseada na chamada TEORIA DO RISCO, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em
um primeiro momento e é atualmente adotada pelo CC/02 em alguns casos.
No Brasil, a primeira lei que cuidou a responsabilidade objetiva foi o DL 2682/12 (Estradas de Ferro), que
determinada que a estrada de ferro deveria responsabilizar-se pelos danos causados aos proprietários dos
terrenos vizinhos. Houve outras disposições que tratavam da responsabilidade objetiva:
Principais Hipóteses de Responsabilidade Aquiliana Objetiva fora do Código Civil
- Estradas de ferro (Decreto 2681/12, art. 26)
- Código de Mineração (Decreto-lei 227/67, art. 47, VIII)
- DPVAT (Lei 6.194 /74)
- Meio ambiente (Lei Federal 6.938/81, art. 14, § 1º)
- Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei Federal 7565/86, arts. 268 e 269)
- Estado (CF/88, art. 37, § 6º)9
- Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (CF/88, art. 37, § 6º)
- Danos Nucleares (CF/88, art. 21, XXIII, “d”, Lei Federal 6.453/77, arts. 4º a 18)
- Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/90, arts. 12, § 3º, 14, § 3º, e 17)
- Acidente do trabalho (Lei 8.213/91 – INSS; empregador é subjetiva, art. 7º, XXVIII, CF/88)
4.3.1 Responsabilidade Objetiva no Código Civil de 2002
O CC/2002, embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva em
9
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que excluir da responsabilidade do Estado os danos
causados aos próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
estabelecendo distinção nele não contemplada (AG. REG. NO RE N. 435.444-RS).
118
PONTO 14 | Sumário
hipóteses tais como: abuso de direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo
único do 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (arts. 932 c/c
933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes
(art. 928), dentre outras. Cavalieri chega a apontar que pouco restou para a responsabilidade subjetiva.
As duas principais cláusulas gerais de responsabilidade civil objetiva previstas no CC são o abuso do direito
(arts. 187 c/c 927, caput) e desempenho de atividade de risco (parágrafo único do 927).
4.3.2 Abuso de direito
Informado pela teoria dos atos emulativos. Parte-se da premissa de que todas as situações jurídicas, que se
conceituam como direito subjetivo, atualmente, são reconhecidas e protegidas pela norma tendo em vista
uma finalidade, que se poderá chamar de finalidade econômica e social do direito. Quando o titular
exorbita no exercício de seu direito, agindo em desacordo com os fins almejados, haverá responsabilidade
civil quando causar dano a outrem, independente de culpa (objetiva).
CONCEITO: Abuso de direito é o exercício antissocial do direito. O artigo 187, CC consagra os limites a
serem observados no exercício do direito. Ou seja, o abuso de direito configura-se caso o exercício do
direito afronte qualquer uma dos 4 conceitos indeterminados: (i) fim social; (ii) fim econômico; (iii) boa-fé;
e (iv) bons costumes. Portanto, o próprio conceito de abuso de direito é aberto e dinâmico, na medida em
que o intérprete deverá identifica a violação das normas elencadas.
O abuso de direito aproxima-se do princípio da eticidade (norteador do CC/02), ao consubstanciar função
de controle nas relações igualitárias, exigindo a conduta leal, proba e integradora nas relações negociais.
4.3.3 Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco
A segunda cláusula geral de responsabilidade objetiva, consta no art. 927, parágrafo único. Nos termos
deste dispositivo – haverá responsabilidade objetiva também em duas hipóteses: (i) nos casos
especificados em lei (como vimos acima um rol de hipóteses) OU (ii) no desempenho de atividade de risco.
O dispositivo exige uma interpretação cautelosa a fim de que não ocorra um superdimensionamento da
noção “atividade de risco”. Uma boa diretriz é a noção de risco-proveito que embasa a referida norma.
Não é qualquer atividade de risco que justifica responsabilidade objetiva, conforme Enunciado 38 da I
jornada de Direito Civil: “a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte
do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais
membros da coletividade”. Assim, o risco é criado pelo autor do dano para que ele tenha algum beneficio.
4.3.4 Casos jurisprudenciais
Furto ou roubo de veículo
A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu
estacionamento (Súmula 130/STJ).
Empréstimo de veículo
O STJ já firmou entendimento no sentido de que o dono do veículo é solidariamente responsável pelo dano
causado por seu condutor pelo risco criado (REsp 343649/MG e 577902/DF).
Locação de Veículos
Súmula 492 STF: A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos
danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.
Essa solidariedade, em tese, tem base no art. 942 do CC.
Veículos alienados cujo registro ainda não foi realizado
A súmula 132 do STJ (A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo
proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado), firmando a ideia de que é a
tradição que opera a transferência de domínio e de responsabilidade, isenta o antigo proprietário pelo
acidente causado pelo novo adquirente.
A notícia ao DETRAN tem efeitos administrativos e tributários, a transferência da posse e propriedade
ocorrerá com a tradição.
119
PONTO 14 | Sumário
E as multas/infrações de trânsito?
Em caso de simples INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS, em um primeiro momento, o STJ, à luz do artigo 134 do
CTB visualizava uma responsabilidade solidária entre o antigo proprietário e o novo. Mas, posicionamento
mais recente é no sentido de relativizar o artigo 134, e responsabilizar apenas o novo proprietário (REsp
965.847-PR e AgRg no REsp 1204867-SP).
Legitimidade da Seguradora
+++ DCC - Súmula 529: No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação
pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.
Segunda Seção, aprovada em 13/5/2015, DJe 18/5/2015.
+++ DCC - Súmula 537: Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação
ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao
pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.
5 DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Princípios e regras gerais quanto aos direitos reais de garantia tratados pelo CC/02
Nos direitos reais de garantia um bem garante a dívida por vínculo real (art. 1419). Já nas garantias
pessoais ou fidejussórias a dívida é garantia por uma pessoa (ex. fiança). São direitos reais de garantia
sobre coisa alheia: o penhor, a hipoteca e a anticrese. É direito real de garantia sobre coisa própria a
propriedade fiduciária.
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA (PISE).
Preferência: O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito preferência, no pagamento, a outros
credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Salvo as dívidas que, em virtude de outras
leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. Ex. crédito trabalhista na falência.
Indivisibilidade: O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração
correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou
na quitação.
Sequela: representada pela máxima “para onde o bem vai, o direito real de garantia o acompanha”.
Excussão: O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada. Assim, o
credor pode ingressar com ação de execução pignoratícia ou hipotecária para promover a alienação judicial da coisa
garantida, visando a receber o seu crédito que tem garantia (o credor anticrético não tem esse direito,
podendo apenas reter em seu poder o bem até o pagamento da dívida). Excepcionalmente, a alienação do
bem prescinde do processo de execução, vide hipotecas constituídas pelo SFH (del 70/66). É nula o pacto
comissório real (art. 1428). Porém, após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
REQUISITO SUBJETIVO. Só aquele que pode alienar (o proprietário) poderá empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese. Se casado, necessária é outorga conjugal uxória ou marital, salvo separação absoluta de bens, sob pena de
anulabilidade do ato de constrição (art. 1649). Além disso exige-se capacidade genérica para os atos de alienação.
REQUISITO OBJETIVO. Só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca
(consuntibilidade jurídica), sob pena de nulidade (art. 166, II ou VI, do CC). Ex. não pode ser objeto de hipoteca o
bem de família convencional, que é inalienável. Por outro lado, o bem de família legal pode ser hipotecado, pois é
apenas impenhorável.
REQUISITO FORMAL (art. 1.424). Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca, além de registrados no
registro imobiliário (princípio do registro), declararão, sob pena de não terem eficácia PERANTE TERCEIROS
120
PONTO 14 | Sumário
(Resp 226.041/MG): I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para
pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
CAUSAS DE VENCIMENTO DA DÍVIDA: art. 1.425/30 do CC.
5.1 Penhor
O penhor consiste na tradição da coisa móvel ou imobilizável com o fim de garantir o pagamento de um
débito (a regra de que o penhor recai sobre o bem móvel se aplica somente ao penhor tradicional, visto que
a lei criou penhores especiais que incidem sobre imóveis por acessão física e intelectual, como o penhor
rural e o industrial). Nas modalidades de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, não havendo a tradição.
É contrato real, não se aperfeiçoando com o simples acordo de vontades, condicionando-se a sua
perfeição à transferência do bem. Deve revestir-se de forma solene, por instrumento público ou particular.
O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum
será registrado no Cartório de Títulos e Documentos. Se não levado a registro, o penhor não tem eficácia
real/erga omnes, tendo efeito apenas entre as partes. O credor funciona como mero depositário, não
podendo gozar da coisa. Ao credor é assegurado o direito de retenção do bem até a integralização do
pagamento e das despesas feitas com a sua custódia. É vedada a cláusula comissória. Podem o credor e o
devedor pactuar a alienação extrajudicial do bem.
Penhor e penhora. O penhor é um instituto de direito civil, um direito real de garantia consistente na
entrega de coisa móvel em garantia de uma obrigação. A penhora é um instituto de direito.
Penhor solidário: quando o penhor incide sobre diversas coisas singulares, em garantia de um mesmo
crédito, com cláusula de sujeitar cada uma delas à satisfação integral do débito.
Penhor Legal X Direito de Retenção. Embora tenham pontos em comum, os dois institutos apresentam
vários traços distintivos, entre outros:
. O penhor tem caráter positivo, porque se constitui pela posse direta que o credor adquire para sua
garantia, ao passo que o direito de retenção tem caráter negativo;
. Ao penhor legal, depois de judicialmente homologado, segue-se a execução pignoratícia, enquanto o
direito de retenção constitui simples meio de defesa;
. O penhor legal incide apenas sobre bens móveis, em favor de determinadas pessoas. Já o direito de
retenção, se aplica indistintamente tanto aos móveis quanto aos imóveis, em prol de qualquer credor que
tenha crédito conexo à guarda da coisa;
. Finalmente, o penhor legal inicia-se por um ato de ordem privada do devedor, posteriormente completado
pela intervenção do juiz, enquanto no direito de retenção a coisa já se acha em poder do retentor.
DIREITOS DO CREDOR PIGNORATÍCIO (art. 1.433). OBRIGAÇÕES DO CREDOR PIGNORATÍCIO (art. 1.435).
PENHOR LEGAL (arts. 1467/72). Além do penhor legal, a favor do hospedeiro e do locador, o art. 31 da Lei
6533/1978 consagra o penhor legal a favor do artista e do técnico de espetáculo sobre equipamento e todo o
material de propriedade do empregador, utilizado na realização do programa, espetáculo ou produção, pelo valor
das obrigações não cumpridas pelo empregador.
PENHOR CONVENCIONAL COMUM. Trata-se da forma ordinária de penhor, que tem por objeto bens
móveis ocorrendo a transmissão da posse do devedor ao credor.
PENHOR CONVENCIONAL ESPECIAL. Espécies:
I. penhor rural (arts. 1438/1446), que tem como subespécies o penhor agrícola e penhor pecuário.
121
PONTO 14 | Sumário
Constitui-se pelo vínculo resultante do registro no Cartório Imobiliário, por via do qual agricultores ou
criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando depositários
daquelas ou destes. Só para os bens penhoráveis. Característica comum: o bem não é transferido para o
credor.
II. penhor industrial e mercantil (arts. 1447/1450)
III. penhor de direitos e títulos de crédito (arts; 1451/1460)
IV. penhor de veículos (art. 1461/66): a posse direta remanesce nas mãos do devedor pignoratício. Deve
ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos (não é o DETRAN).
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO PENHOR (art. 1436). Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o
cancelamento do registro (em regra no Cartório de Títulos e Documentos), à vista da respectiva prova. Quanto à
hipótese V, verifica-se que o CC menciona remissão – perdão – o que está tecnicamente errado.
PENHOR. JÓIAS. ASSALTO. AGÊNCIA BANCÁRIA. PERDA. BEM.. (...) Na hipótese de roubo ou furto de jóias
que se encontravam depositadas em agência bancária, por força de contrato de penhor, o credor
pignoratício (o banco) deve pagar ao proprietário das jóias subtraídas a quantia equivalente ao valor de
mercado delas, descontando-se os valores dos mútuos referentes ao contrato de penhor. Trata-se de
aplicação, por via reflexa, do art. 1.092 do CC/1916 (art. 476 do CC atual) (REsp 730.925).
5.2 Hipoteca
A hipoteca é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel remanesce em poder do devedor
ou de terceiro, assegurando preferencialmente ao credor o pagamento de uma dívida. Não há transmissão
da posse da coisa entre as partes. São partes da hipoteca: a) devedor hipotecante – aquele que dá a coisa
em garantia, podendo ser o próprio devedor ou terceiro e b) credor hipotecário – tem o benefício do
crédito e do direito real.
Podem ser OBJETO de hipoteca (art. 1.473 - a lista é numerus clausus):
I. os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles (c.c. art. 1474 do CC).
II. o domínio direto. Caso do antigo direito do senhorio na enfiteuse, instituto que foi parcialmente
banido pelo art. 2038 do CC/02. Há interesse apenas quanto às enfiteuses anteriores.
III. o domínio útil, como ocorre em relação ao direito do usufrutuário que pode ser hipotecado.
IV. as estradas de ferro;
V. as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica e os monumentos

arqueológicos, independentemente do solo onde se acham;
VI. os navios. São bens móveis especiais, pois podem ser hipotecados (Lei 7652/88 e Decreto 2256/1997
– registro é feito no Tribunal Marítimo).
VII. as aeronaves. São bens móveis especiais, pois podem ser hipotecados (Lei 7565/1986 – Registro
Aeronáutico Brasileiro).
VIII. o direito de uso especial para fins de moradia;
IX. o direito real de uso;
X. a propriedade superficiária.
MODALIDADES:
122
PONTO 14 | Sumário
 CONVENCIONAL: pode ser:

o Comum: é a contratual que recai sobre imóvel ou sobre recursos minerais (também são
considerados imóveis desvinculados do solo);
o Especial: quando se trata dos outros objetos (vias férreas, navios e aeronaves e etc). Há
dispositivos especiais que tratam de tais objetos.
 LEGAL: art. 1489/98.
 JUDICIAL: art. 466 do CPC. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação,
consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja
inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei 6015/73.
 CEDULAR: art. 1486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a
emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.
EFICÁCIA - A hipoteca para o seu aperfeiçoamento é essencial o registro público no cartório em que está
inscrito o bem; não basta a celebração do contrato:
a) HIPOTECA COMUM - Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.227);
b) HIPOTECA ESPECIAL - O CC/02 exige o registro de acordo com a lei especial: navio - Tribunal
Marítimo e aeronaves - Registro Aeronáutico Brasileiro.
CARACTERÍSTICAS.
 É DIREITO REAL: desde que devidamente registrado.
 É ACESSÓRIO: está vinculada à obrigação principal.
 DIREITO DE SEQÜELA: possibilidade de reclamar o bem para si nas mãos de quem quer o detenha
ilicitamente.
 É INDIVISÍVEL (art. 1.421) - O vínculo real de garantia é indivisível, não importando a divisibilidade da
dívida.
 A FORMA É SOLENE:
o Forma pública (art. 108; CC): Para contratos de imóveis superiores à 30 salários mínimos -
escritura pública;
o Forma particular - Para imóveis com valor inferior a 30 salários mínimos.
o [art. 38, Lei 9.514] – Nos casos do Sistema Financeiro Imobiliário não há necessidade de
forma pública (instrumento particular podendo vincular uma hipoteca).
Obs.: necessidade da outorga conjugal, salvo se casado pelo regime da separação absoluta (art. 1647).
PRINCÍPIOS
 PUBLICIDADE: Se dá com o registro da garantia.
 ESPECIALIDADE: É um detalhamento de todos os pormenores da dívida e da coisa da em garantia (art.
1.424 e 1.484):
PLURALIDADE DE HIPOTECAS / SUB-HIPOTECA(art. 1.476): o dono do imóvel hipotecado pode constituir
outra hipoteca sobre o bem, mediante novo titulo, em favor do mesmo ou de outro credor.
REMIÇÃO: Devedor não paga a 1ª dívida. O credor da 2ª hipoteca pode pagar, consignando em juízo a
importância e citando o 1º credor para recebê-la e o devedor para pagá-la. Se o devedor não pagar, o 2º
credor se sub-roga nos direitos da hipoteca anterior. Por outro lado, havendo execução da hipoteca pelo 1º
123
PONTO 14 | Sumário
credor, basta que o 2º credor deposite o valor do débito e as despesas judiciais para haver a sub-rogação.
Hipóteses especiais de remição:
a) Remição da hipoteca pelo adquirente do imóvel (art. 1481). O adquirente paga o valor da hipoteca e
não o valor da dívida. Esse artigo só faz sentido quando o valor da dívida for superior ao valor da
hipoteca. Haverá sub-rogação do adquirente nos direitos de crédito (art. 346; II).
b) Remição da hipoteca pelo próprio devedor ou por seus familiares (art. 1482). Pode ser que o devedor
não esteja extinguindo a divida (que pode ser maior do que a hipoteca), e sim só remindo a hipoteca.
c) Remição da hipoteca no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário (art. 1483).
Observação: remição (verbo remir) = Resgate, libertar. Remissão = Perdão.

PEREMPÇÃO DA HIPOTECA CONVENCIONAL: extinção pelo decurso do prazo máximo de 30 anos, a contar
da data da instituição por negócio jurídico (art. 1485).
PROCEDIMENTO DE REGISTRO(art. 1.492 à 1.498) –
Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas (princípio da anterioridade ou
prioridade registral). O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as
hipotecas.
Para garantir esses direitos, não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro
direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia,
indicarem a hora em que foram lavradas.
Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior,
não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até 30 dias, aguardando que o
interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca
ulterior será registrada e obterá preferência.
Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando 20
anos, deve ser renovada. Parte da doutrina entende que essa última disposição somente se aplica à
hipoteca legal, que não tem prazo máximo, eis que perdura enquanto vigente a situação descrita em lei. A
hipoteca convencional tem prazo máximo de 30 anos.
EFEITOS EM RELAÇÃO AO DEVEDOR: É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel
hipotecado. Porém, pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado (art.
1475).
EFEITOS EM RELAÇÃO AO CREDOR: fracionamento (art. 1488).Se a garantia se tornar inócua ocorre o
vencimento antecipado (art. 1425). Citado o devedor em cobrança, mesmo que não seja executiva,
qualquer alienação ou percepção de frutos será considerada fraude à execução.
EFEITOS EM RELAÇÃO À TERCEIROS: Se o credor executar a dívida o terceiro estará sujeito a direito de
sequela, todavia, poderá exercer a remição.
PECULIARIDADES. O contrato de hipoteca poderá ser registrado antes da celebração do contrato principal
(ex: contrato de mutuo antes da entrega do dinheiro). O mutuário leva o instrumento de hipoteca a registro
juntamente com o contrato de mutuo sem ter o dinheiro ainda (mútuo é contrato real, só se aperfeiçoa
coma entrega do dinheiro) e após o registro da hipoteca efetiva-se o contrato (o mutuante entrega o
dinheiro ao mutuário). Assim, a garantia surge antes do surgimento do contrato. Dívida sujeita a condição
124
PONTO 14 | Sumário
suspensiva poderá ser objeto de hipoteca. Divida futura poderá ser objeto de hipoteca.
HIPOTECA LEGAL(art. 1.489 a 1.491). Exige o registro, ao invés de provir de um contrato, a fonte é legal
(art. 1.497). As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão sujeitas a
perdas e danos pela omissão. Pode ser constituída para garantia da Fazenda Pública em razão de
determinados tipos de servidor (ex: arrecadador de tributos terá seus bens hipotecados em favor da
Fazenda Pública). Filhos podem constituir hipoteca legal sobre bens dos pais quando contrair novas núpcias
sem efetuar o inventário dos bens. Os prejudicados poderão constituir hipoteca sobre os bens do
delinqüente (fato que gerou crime). Co-herdeiro pode constituir hipoteca sobre imóvel adjudicado a co-
herdeiro, para garantir ao seu quinhão. Garantia do imóvel arrematado se o arrematante não pagar o
imóvel de uma única vez (caso em que o arrematando propõe o pagamento do imóvel em parcelas).
PROCESSO DE ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL(art. 1.205 a 1210 do CPC) – É o procedimento judicial

que constitui a hipoteca legal.
EXCUSSÃO HIPOTECÁRIA - É outra nomenclatura para execução hipotecária (art. 1501). Importância: a
adjudicação e arrematação não são formas de aquisição originária da propriedade, pois não extingue os
vínculos obrigacionais e anteriores, são formas de aquisição da propriedade imóvel derivada. Se fosse
forma originaria haveria a extinção do vínculo com todos os credores. Nesse sentido, não extinguirá a
hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados
judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na ação de
execução hipotecária.
EXTINÇÃO DA HIPOTECA(art. 1.499). Havendo implemento da condição resolutiva, a hipoteca desaparecerá

ficando o credor sem a garantia real. Extingue- se ainda a hipoteca com a averbação, no CRI, do
cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1500 do CC). Com o cancelamento registral, o
direito real deixa de ter efeito “erga omnes”. Ainda:
d) Desapropriação: Forma originária de aquisição do imóvel e passa a pertencer a Fazenda Publica
(impenhorabilidade), por isso não pode ser passível de execução.
e) Usucapião: Forma de aquisição originária (extingue qualquer vinculo real).
f) Confusão: O credor passa a ser o dono do imóvel.
g) Perempção do direito hipotecário (art. 1.485) - Alterado pela lei 10.931 (alterou o CC e a alienação
fiduciária). Extinção pelo decurso do tempo: após 30 anos sem a execução da hipoteca ou sem o seu
cancelamento, perderá efeito – Poderá ser cancelada mediante simples averbação pela parte
interessada.
Obs.1: Necessidade de cancelamento da hipoteca no registro (art. 1.500). Não é necessário que haja o
cancelamento para que a hipoteca desapareça, o cancelamento do registro é necessário somente para fins
administrativos.
Obs.2: Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes”.
5.3 TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil subjetiva ou clássica está estruturada na TEORIA DA CULPA, pressupondo o ato
125
PONTO 14 | Sumário
ilícito culposo ou doloso. Ela estruturava o CC/16, influenciado pelo Código Francês (faute). Assim, a
definição do ato ilícito possuía como elementos: o dolo e a culpa, ou seja, era imprescindível a
comprovação dos dois para a configuração da responsabilidade.
Nesta concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o
que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, bem como o
crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo conceito
tradicional de culpa.
Nesse contexto, importantes trabalhos vieram à luz, sustentando uma responsabilidade objetiva, sem
culpa, baseada na chamada TEORIA DO RISCO, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em
um primeiro momento e é atualmente adotada pelo CC/02 em alguns casos.
No Brasil, a primeira lei que cuidou a responsabilidade objetiva foi o DL 2682/12 (Estradas de Ferro), que
determinada que a estrada de ferro deveria responsabilizar-se pelos danos causados aos proprietários dos
terrenos vizinhos. Houve outras disposições que tratavam da responsabilidade objetiva:
Principais Hipóteses de Responsabilidade Aquiliana Objetiva fora do Código Civil
- Estradas de ferro (Decreto 2681/12, art. 26)
- Código de Mineração (Decreto-lei 227/67, art. 47, VIII)
- DPVAT (Lei 6.194 /74)
- Meio ambiente (Lei Federal 6.938/81, art. 14, § 1º)
- Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei Federal 7565/86, arts. 268 e 269)
- Estado (CF/88, art. 37, § 6º)10
- Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (CF/88, art. 37, § 6º)
- Danos Nucleares (CF/88, art. 21, XXIII, “d”, Lei Federal 6.453/77, arts. 4º a 18)
- Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/90, arts. 12, § 3º, 14, § 3º, e 17)
- Acidente do trabalho (Lei 8.213/91 – INSS; empregador é subjetiva, art. 7º, XXVIII, CF/88)
5.3.1 Responsabilidade Objetiva no Código Civil de 2002
O CC/2002, embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva em
hipóteses tais como: abuso de direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo
único do 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (arts. 932 c/c
933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes
(art. 928), dentre outras. Cavalieri chega a apontar que pouco restou para a responsabilidade subjetiva.
As duas principais cláusulas gerais de responsabilidade civil objetiva previstas no CC são o abuso do direito
(arts. 187 c/c 927, caput) e desempenho de atividade de risco (parágrafo único do 927).
5.3.2 Abuso de direito
Informado pela teoria dos atos emulativos. Parte-se da premissa de que todas as situações jurídicas, que se
conceituam como direito subjetivo, atualmente, são reconhecidas e protegidas pela norma tendo em vista
uma finalidade, que se poderá chamar de finalidade econômica e social do direito. Quando o titular
exorbita no exercício de seu direito, agindo em desacordo com os fins almejados, haverá responsabilidade
civil quando causar dano a outrem, independente de culpa (objetiva).
CONCEITO: Abuso de direito é o exercício antissocial do direito. O artigo 187, CC consagra os limites a
serem observados no exercício do direito. Ou seja, o abuso de direito configura-se caso o exercício do
direito afronte qualquer uma dos 4 conceitos indeterminados: (i) fim social; (ii) fim econômico; (iii) boa-fé;
e (iv) bons costumes. Portanto, o próprio conceito de abuso de direito é aberto e dinâmico, na medida em
que o intérprete deverá identifica a violação das normas elencadas.
O abuso de direito aproxima-se do princípio da eticidade (norteador do CC/02), ao consubstanciar função
de controle nas relações igualitárias, exigindo a conduta leal, proba e integradora nas relações negociais.
10
O STF firmou entendimento no sentido de que excluir da responsabilidade do Estado os danos causados aos próprios
agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art. 37, § 6º, da CF, estabelecendo distinção nele não contemplada (AgR
no RE 435444).
126
PONTO 14 | Sumário
5.3.3 Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco

A segunda cláusula geral de responsabilidade objetiva, consta no art. 927, parágrafo único. Nos termos
deste dispositivo – haverá responsabilidade objetiva também em duas hipóteses: (i) nos casos
especificados em lei (como vimos acima um rol de hipóteses) OU (ii) no desempenho de atividade de risco.
O dispositivo exige uma interpretação cautelosa a fim de que não ocorra um superdimensionamento da
noção “atividade de risco”. Uma boa diretriz é a noção de risco-proveito que embasa a referida norma.
Não é qualquer atividade de risco que justifica responsabilidade objetiva, conforme Enunciado 38 da I
jornada de Direito Civil: “a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte
do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais
membros da coletividade”. Assim, o risco é criado pelo autor do dano para que ele tenha algum beneficio.
5.3.4 Casos jurisprudenciais
Furto ou roubo de veículo
A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu
estacionamento (Súmula 130/STJ).
Empréstimo de veículo
O STJ já firmou entendimento de que o dono do veículo é solidariamente responsável pelo dano causado
por seu condutor pelo risco criado (REsp 343649 e 577902).
Locação de Veículos
Súmula 492/STF: A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos
danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.
Essa solidariedade, em tese, tem base no art. 942 do CC.
Veículos alienados cujo registro ainda não foi realizado
A Súm 132/STJ (A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo
proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado), dá ideia de que a tradição
que opera a transferência de domínio e da responsabilidade, isentando o antigo proprietário pelo acidente
causado pelo novo adquirente.
A notícia ao DETRAN tem efeitos administrativos e tributários, a transferência da posse e propriedade
ocorrerá com a tradição.
E as multas/infrações de trânsito?
Em caso de simples INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS, num primeiro momento, o STJ atribuía responsabilidade
solidária entre o antigo proprietário e o novo, à luz do art. 134 do CTB. Mas, a posição mais recente
relativiza o art. 134, e responsabilizar apenas o novo proprietário (REsp 965847 e AgRg no REsp 1204867).
Legitimidade da Seguradora
Súmula 529/STJ: No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo
terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.
Súmula 537/STJ: Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou
contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao
pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: VISÃO GERAL, CARACTERÍSTICAS, PROCEDIMENTOS

ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (INCLUÍDA A DISCUSSÃO SOBRE A REAL
NATUREZA DESSA ESPÉCIE JURISDICIONAL) E DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA;
127
PONTO 14 | Sumário
TIPOS CODIFICADOS (CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO; TUTELA INTERDITAL E

NÃO INTERDITAL DA POSSE: INTERDITO PROIBITÓRIO, AÇÕES DE MANUTENÇÃO
E REINTEGRAÇÃO DE POSSE, EMBARGOS DE TERCEIRO, USUCAPIÃO; A
PROBLEMÁTICA DO CONFRONTO ENTRE AÇÕES PETITÓRIAS E POSSESÓRIAS;
AÇÃO MONITÓRIA) E NÃO CODIFICADOS (DESAPROPRIAÇÃO, AÇÃO DE
IMPROBIDADE, RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL), NATUREZA E CONCEITO DE
CADA UM, SUBESPÉCIES, HIPÓTESES DE CABIMENTO, REQUISITOS, ASPECTOS
PROCEDIMENTAIS.
Procedimentos especiais: visão geral, características, procedimentos especiais de jurisdição voluntária

(incluída a discussão sobre a real natureza dessa espécie jurisdicional) e de jurisdição contenciosa;
Procedimentos Especiais
Procedimento (ou rito) é a parte visível, a faceta extrínseca do processo, isto é, a forma como os atos
processuais são encadeados até a prolação da sentença. Os procedimentos especiais assim são chamados
por serem destinados a determinados tipos de lide ou questão, que, em razão de sua natureza, requerem
regras que permitam uma solução mais célere e adequada do litígio.
A criação de procedimentos especiais ocorre por meio das seguintes técnicas:
a) simplificação e agilização de trâmites processuais, por meio da diminuição de prazos e
eliminação de atos desnecessários;
b) delimitação do tema, na inicial ou na contestação;
c) explicitação de requisitos materiais e processuais para que o procedimento especial seja
eficazmente utilizado;
d) anulação da dicotomia cognição-execução (deixou de ser técnica de especialização de
procedimentos após as modificações do CPC em 2002 e 2005, que tornaram a execução uma fase
complementar do processo de conhecimento).
Por expressa disposição do art. 272, parágrafo único, CPC, aos procedimentos especiais aplicam-se
subsidiariamente as regras do procedimento ordinário.
Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária
Características gerais
Alguns atos jurídicos precisam de participação do Poder Judiciário para que possam produzir efeitos.
Assim, quando a lei exige a participação do Estado-Juiz na prática de alguns atos jurídicos, tem-se a
jurisdição voluntária. Esta é, na verdade, uma atividade de fiscalização e integração. Por isso é chamada
também de jurisdição integrativa.
A doutrina afirma que em grande parte dos casos de jurisdição voluntária têm-se, na verdade, hipóteses de
jurisdição necessária: as partes devem submeter o ato ao magistrado, não se tratando de mera faculdade,
sob pena de aquele não produzir efeito. Por exemplo: não se pode promover a interdição de alguém senão
por meio do Judiciário, hipótese de jurisdição voluntária.
No entanto, há casos de jurisdição voluntária opcional, como o distrato de união estável e a hipótese
prevista no artigo 475-N, V, do CPC, que permite que se leve ao Judiciário qualquer acordo extrajudicial.
Assim, a jurisdição voluntária é, em regra, necessária, havendo exemplos de opcionalidade, entretanto.
128
PONTO 14 | Sumário
É uma jurisdição normalmente constitutiva, que gera relações jurídicas novas, e mais inquisitiva, havendo
hipóteses em que o magistrado pode instaurar o procedimento de ofício (procedimentos do ECA, por
exemplo).
Por fim, o artigo 1109 do CPC prevê que o magistrado tem discricionariedade judicial, podendo decidir pela
equidade, não apenas pela legalidade estrita, sendo possível decisões com maior carga de
discricionariedade. As sentenças são, portanto, determinativas, ou seja, admitem maior carga de
discricionariedade judicial.
Natureza Jurídica
De um lado, há os que afirmam que a jurisdição voluntária não é atividade jurisdicional, mas administrativa
exercida por juízes. O juiz é um administrador de interesses privados. É a concepção majoritária: Teoria
Clássica ou Administrativista (Frederico Marques, Arruda Alvim, Theodoro Jr.). Afirmam que a jurisdição
voluntária nem é jurisdição, nem é voluntária (é necessária).
Argumentam, com base no artigo 1111 do CPC, que:
 Não há lide;
 Não há ação;
 Não há processo;
 Não há partes (apenas interessados);
 Não há coisa julgada (apenas preclusão);
 não é atividade substitutiva;
 acarreta a constituição de situações jurídicas novas (e não a declaração do direito).
Existe, porém, outra posição doutrinária: a dos que entendem que a jurisdição voluntária é atividade
jurisdicional, embora com peculiaridades. Trata-se da Teoria Revisionista ou Jurisdicionalista, sustentada
também por processualistas renomados, tais como Freitas CÂMARA, DINAMARCO, Ovídio Baptista da
SILVA, GRECO, Sérgio BERMUDES.
Ainda com apoio no artigo 1.111 do CPC, aduzem que:
 Há jurisdição;
 Há lide, que pode ou não ocorrer, a depender da hipótese que se apresenta (a lide é
elemento acidental, e não essencial, ao exercício da jurisdição; ademais, tem por objetivo a
pacificação social);
 Há ação;
 Há processo;
 Há partes;
 Há coisa julgada. (a coisa julgada substancial não é atributo de todos os provimentos
jurisdicionais; não ocorre, por exemplo, nas sentenças cautelares);
 ocorre a atividade substitutiva, eis que a lei impede os interessados de negociar livremente
os interesses envolvidos;
 dá-se a atuação do direito preexistente à modificação operada, tal como nas sentenças
constitutivas de jurisdição contenciosa;
Para os procedimentos de jurisdição voluntária aos quais não se atribua procedimento especificamente
previsto, previu o CPC a aplicação do procedimento comum da jurisdição voluntária (artigos 1103 a 1112,
CPC).
Dito procedimento tem início por demanda ajuizada pelo interessado ou pelo Ministério Público (o NCPC
menciona também a Defensoria Pública – art. 720). Deve-se destacar, contudo, que apenas será emitida a
sentença se o demandante tiver legitimidade, sob pena de carência de condição da ação. Assim, o
Ministério Público apenas poderá propor procedimento especial de jurisdição voluntária para o caso de a
lei lhe conferir expressamente legitimidade, tal como no caso do art. 1202, I, do CPC.
129
PONTO 14 | Sumário
A petição inicial deve observar os requisitos do art. 282, CPC. Todos os interessados serão citados e
intimado o MP (quando ele não for demandante). Observe-se que o art. 1105, CPC fala em citar o
Ministério Público, mas a doutrina é uníssona no sentido do equívoco legal.( o NCPC corrigiu o equívoco –
art. 721).
A corrente restritiva (Dinamarco) entende que a intervenção do MP só deve ocorrer nas hipóteses do art.
82 do CPC (casos em que naqueles em que ele, por lei, ele deve intervir). Por outro lado, existe também a
corrente ampliativa (Nery) preconiza que o MP deve intervir em toda e qualquer demanda. Daniel Amorim
Assumpção Neves acrescenta ainda que o STJ se inclina a adotar a corrente restritiva. (O NCPC adota a
corrente restritiva – art. 721)
Deve, também, ser intimada a Fazenda Pública, em todos os casos que tenha interesse (como, por
exemplo, nas alienações judiciais, em razão de tributos). O prazo para resposta é de 10 dias (no NCPC, o
prazo é de 15 dias – art. 721). Tal resposta pode ter conteúdo de contestação, assim como é possível o
oferecimento das exceções de incompetência, impedimento e suspeição. Tem-se considerado possível,
também, a reconvenção.
A sentença poderá ser baseada em critérios que fogem à legalidade estrita. Ou seja, autoriza-se o juiz a
exercer jurisdição de equidade, a julgar com base em critérios de oportunidade e conveniência (mas não
contra legem). Dita sentença não alcança a autoridade da coisa julgada material, podendo ser modificada,
sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes (tais sentenças estão
submetidas, portanto, à cláusula “rebus sic stantibus”), e sem instauração de demanda autônoma.
Esse será o procedimento utilizado não só nos casos para os quais não haja lei fixando procedimento
específico, como também nas hipóteses do art. 1112, CPC:
I - emancipação;
II - sub-rogação;
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
V - alienação de quinhão em coisa comum;
VI - extinção de usufruto e de fideicomisso.
Novidades do NCPC (art. 725):
VI - extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou
da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento
que caracterizar a condição resolutória;
VII - expedição de alvará judicial;
VIII - homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.
Dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa
Recebem tal denominação em razão de, contrariamente ao que ocorre com o procedimento anterior,
haver, sempre, uma lide afirmada.
 Tipos codificados (consignação em pagamento; tutela interdital e não-interdital da posse: interdito
proibitório, ações de manutenção e reintegração de posse, embargos de terceiro, usucapião (NCPC
não trata de usucapião); a problemática do confronto entre ações petitórias e possessórias; ação
monitória)
Tipos Codificados
Ação de Consignação em Pagamento – Arts. 890 a 900, CPC
130
PONTO 14 | Sumário
Inicialmente, destaque-se que o Direito Brasileiro reconhece o pagamento por consignação como uma das
formas de extinção das obrigações, sendo uma modalidade de pagamento especial (art. 334, CC). A
consignação em pagamento só é adequada para obrigações de dar.
A consignação tem lugar, nos termos do art. 335, CPC:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na
devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar
incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
O pagamento por consignação só terá eficácia liberatória, nos termos do art. 336, CC, se concorrerem, em
relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Consignação extrajudicial
O art. 890, CPC, permite ao devedor a realização de consignação extrajudicial, sendo esta uma forma
alternativa de solução do conflito que dispensa a participação do Poder Judiciário. Trata-se de opção do
devedor, que mesmo preenchendo todos os requisitos ainda poderá optar pela demanda judicial, sendo
obrigatória somente na hipótese de consignação de prestação oriunda de compromisso de compra e venda
de lote urbano (art. 33, Lei 6766/1979).
Primeira divergência: a quem incumbe o dever de cientificar o credor. Há autores que afirmam caber o
encargo ao consignante (Theodoro Junior, Marcato). Outros sustentam ser este encargo do
estabelecimento bancário (Carreira Alvim, Alexandre Câmara, Maria Berenice Dias, Marcelo Navarro), por
se tratar de sistema mais seguro de comunicação11, atuando o banco como órgão auxiliar da justiça na
busca de pacificação social com a extinção da obrigação, e, sendo terceiro, desinteressado estaria agindo
imparcialmente.
Após ciente, terá o credor 10 dias para manifestar sua recusa (segundo o NCPC, o prazo é contado do
retorno do aviso de recebimento – art. 539, §2º), dirigida por escrito ao banco. Ultrapassado esse prazo
sem que tenha se manifestado, ter-se-á por extinta a obrigação, e o valor depositado ficará à disposição do
credor para levantamento.
Ocorrendo a recusa, o banco a comunicará ao devedor, e este terá prazo de 30 dias para ajuizar “ação de
consignação em pagamento” (segundo o NCPC, o prazo é de 1 mês – art. 539, §3º). Após esse prazo o
consignante permanece com o direito de propor a ação. A única consequência é a cessação da eficácia do
depósito extrajudicial. Isto é, pretendendo fazer nova consignação, deverá o consignante efetuar novo
depósito. Essa é a posição amplamente dominante (Marcato, Freitas Câmara, Marcelo Navarro). A petição
“ação de consignação em pagamento” ajuizada em decorrência da manifestação da recusa pelo credor
deve ser instruída com a prova do depósito extrajudicial e da recusa manifestada pelo credor. Em não
sendo ajuizada nos 30 dias, poderá o devedor levantar o depósito (aliás, pode levantá-lo a qualquer
momento, mas não poderá propor a demanda judicial com base neste depósito). O credor pode, durante
os 30 dias, mesmo havendo manifestado recusa, levantar o valor depositado, caso em que haverá a
extinção da obrigação.
Diverge a doutrina quanto à possibilidade de consignação extrajudicial de alugueres e acessórios do preço
da locação. Marcato e Nancy Andrighi são a favor. Nelson Nery e Freitas Câmara contra, entendendo que a
Lei de Locações criou sistema próprio de consignação, sempre judicial.
11 Observe-se que o devedor, por exemplo, poderia, a pretexto de comunicar o credor da consignação extrajudicial, remeter-lhe envelope vazio.
131
PONTO 14 | Sumário
Consignação Judicial
O procedimento especial da “ação de consignação em pagamento” é semelhante ao de um processo de

conhecimento comum. A prática de um ato executivo, o depósito, não desnatura o procedimento da ação,
visto que a pretensão manifestada na demanda é a declaração, pelo depósito, da extinção da obrigação
(atividade preponderantemente cognitiva). Tanto é ação cognitiva – e não executiva – que se pode discutir
amplamente em seu bojo a existência e liquidez da dívida (REsp 66576).
Não obstante a ampla possibilidade de discussão acerca do débito, destaque-se que o objeto da demanda
é a declaração da extinção da obrigação pelo depósito. Assim, todas as demais questões discutidas serão
resolvidas na fundamentação da sentença e, portanto, não são alcançadas pela autoridade da coisa julgada
substancial.
A consignação em pagamento deverá ser pleiteada no lugar onde deve ser cumprida a obrigação 12.
Havendo foro de eleição, este deverá ser respeitado.
A petição inicial, além dos requisitos dos arts. 39, I, e 282, CPC, deverá conter o requerimento do depósito
da quantia ou da coisa devida. Esse requerimento só será dispensado no caso em que se tenha
previamente realizado o depósito extrajudicial, quando deve a inicial vir acompanhada da prova do
depósito e da recusa do credor.
Estando em termos a petição inicial, o juiz determinará o depósito, o qual deverá ser feito no prazo de 5
dias, a contar da intimação do demandante do provimento judicial. Não sendo efetuado o depósito no
prazo, deve-se extinguir o processo, sem resolução do mérito.
Após o depósito, será intimado o réu, que poderá: a) oferecer resposta no prazo de 15 dias, b) permanecer
revel ou c) requerer o levantamento do depósito (ou exercer o direito de opção, caso de trate de obrigação
de dar coisa indeterminada com opção do credor). Todas as formas de resposta são admitidas:
contestação, reconvenção e exceções. Entretanto, não se admite reconvenção pretendendo a condenação
do demandante a pagar eventual diferença quando o demandado contestar alegando insuficiência de
depósito, pois, como o procedimento especial sub examine tem, nesse ponto, natureza dúplice, o dito
pedido deve ser feito na própria contestação.
A contestação apenas poderá versar sobre as matérias elencadas no art. 896, CPC:
I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depósito não é integral.
No caso do inciso IV, a alegação apenas será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.
Obviamente, pode também o demandado alegar defesas processuais, prescrição, decadência e fatos
impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (NAVARRO).
Alegando o credor a insuficiência do valor depositado, toda a controvérsia cingir-se-á a se tal valor é
integral ou se insuficiente. Assim, a lei faculta ao credor o levantamento do depósito, persistindo a
demanda quando há existência de eventual diferença.
No caso de alegação de insuficiência do depósito, deve, ainda, o demandante ser intimado para
complementá-lo. Havendo o complemento, deve o pedido ser julgado procedente, e condenado o
demandante ao ônus da sucumbência, eis que deu causa à demanda (tivesse desde logo ofertado o valor
correto, não teria havido a recusa do credor/demandado) – princípio da causalidade. Não havendo
complementação do depósito, prossegue o feito pelo procedimento comum ordinário.
Legitimado passivo para a demanda é aquele que o demandante indica como sendo o credor da obrigação
cuja prestação se quer consignar. No caso de consignação fundada em dúvida quanto a quem seja o
credor, haverá litisconsórcio passivo necessário.
12 Regra especial que afasta a incidência da regra geral de competência do foro do domicílio do devedor.
132
PONTO 14 | Sumário
O legitimado ativo é o devedor ou qualquer outro interessado. Porém, parte da doutrina (Furtado Fabrício)
entende que o terceiro juridicamente desinteressado não tem legitimidade ativa para a demanda, pois
argumentam que o Código Civil (art. 304) só atribui aos terceiros interessados os meios de efetivar o
pagamento que são criados em benefício do devedor. Todavia, outra corrente (Theodoro Jr., Fidélis dos
Santos, Freitas Câmara) defende tal possibilidade, na medida em que onde o legislador não restringiu não
cabe ao intérprete fazê-lo.
Com relação às prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode (faculdade) o devedor
continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que
os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento (art. 892, CPC). Não
efetuados no prazo, não mais poderão sê-lo, ao menos não no mesmo processo, sem prejuízo dos já
efetuados no momento oportuno. Em sendo decorrência de autorização legal, não é necessário que conste
expressamente do pedido a autorização para o depósito das prestações periódicas.
Discute-se até que momento poderiam ser realizados os depósitos das prestações periódicas. Parte da
doutrina (Fidélis DOS SANTOS), com o respaldo da jurisprudência dominante no STJ, entende que os
depósitos podem ser realizados até o trânsito em julgado da sentença. A doutrina dominante (Freitas
CÂMARA, Greco FILHO, MARCATO, Baptista da SILVA), contudo, entende que os depósitos das prestações
periódicas apenas podem ocorrer até a prolação da sentença. Isso porque a sentença tem natureza
meramente declaratória da eficácia liberatória do depósito, e não se poderia permitir declaração com
eficácia para o futuro. Ademais, quem iria conferir a regularidade dos depósitos posteriores à sentença?
A sentença de procedência do pedido consignatório tem natureza meramente declaratória, visto que é o
depósito, e não a sentença, quem extingue o vínculo obrigacional. Porém, deve-se ter em mente que o
procedimento analisado tem natureza dúplice, e sendo feito pelo réu, pedido contraposto, pode ocorrer a
modificação da natureza da sentença, que será objetivamente complexa se a pretensão do réu for
acolhida. No primeiro capítulo será meramente declaratória (da liberação parcial); no segundo capítulo,
tratar-se-á de sentença condenatória, servindo como título executivo judicial.
Consignação por dúvida quanto à titularidade do crédito
Nesse caso não será cabível o depósito extrajudicial. Proposta a ação tendo por objeto a consignação em
caso tal, e citados todos aqueles que se dizem credores, permanecendo todos revéis, determina o art. 898,
CPC, que o depósito se converta em arrecadação de bens de ausentes. Será, portanto, declarada extinta a
obrigação e nomeado curador, a quem se confiará a coisa ou quantia depositada, e que permanecerá dela
cuidando indefinidamente até que apareça algum interessado para reclamá-la.
Acaso um dos réus compareça, o juiz decidirá a lide de plano (pela improcedência ou procedência do
pedido). Pode acontecer de se descobrir que o único réu que compareça não seja o credor. Assim, afirma-
se que seria o caso de dar a mesma solução de todos os réus terem permanecido revéis. Comparecendo
dois ou mais réus, e se nenhum deles alegar a insuficiência do depósito, inexistência de dúvida razoável ou
qualquer outra questão que levasse o juiz a reconhecer a extinção da obrigação, será declarada extinta
esta e prosseguirá o processo entre eles para que se decida quem é o titular do crédito.
Consignação em pagamento e resgate de enfiteuse
Aplica-se o procedimento da consignação em pagamento por expressa disposição do art. 900, CPC.
O resgate da enfiteuse é regulado pelo art. 693, CC/16, de cujos termos se afere que o enfiteuta tem
direito potestativo ao resgate, tornando-se proprietário do bem. Pretendendo o enfiteuta resgatar a
enfiteuse, deverá dirigir-se ao nu-proprietário para lhe oferecer o valor correspondente a um laudêmio e
dez foros (preço do resgate, conforme art. 693, CC/16). Recusado o recebimento, ou ocorrendo uma das
133
PONTO 14 | Sumário
outras hipóteses que autoriza a extinção da obrigação através de pagamento por consignação, poderá o
enfiteuta utilizar-se do procedimento da consignação em pagamento.
A sentença que julgue procedente o pedido, declarando extinta a enfiteuse pelo depósito do valor
necessário para o seu resgate, servirá como título de remição do aforamento, hábil a permitir o seu
cancelamento junto ao Ofício do Registro de Imóveis.
Consignação de aluguéis e acessórios da locação
A Lei de Locações de Imóveis Urbanos, Lei nº 8245/91, regula procedimento específico para a consignação
de aluguéis e acessórios da locação, que é um pouco diverso do previsto no CPC (abordar-se-ão aqui
apenas as diferenças).
Para esse caso, salvo se houver foro de eleição, será competente o foro da situação do imóvel (art. 58, II,
Lei de Locações). É critério relativo de fixação de competência.
Também é cabível o depósito dos aluguéis e acessórios vencidos no curso do processo, desde que
efetuados até o vencimento, sob pena de ocorrer a mora intercorrente (art. 67, III). Serão cabíveis os
depósitos das parcelas a vencer, no mesmo processo, até a prolação da sentença.
Estando em termos a petição inicial, o juiz determinará ao demandante que efetue o depósito no prazo de
24h, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito. Realizado tempestivamente o depósito, será
citado o demandado. No caso de o demandado contestar alegando a insuficiência do depósito, poderá o
demandante depositar a diferença, acrescida de multa de 10%, no prazo de 5 dias.
Poderá o demandado, também, reconvir, pleiteando o despejo por falta de pagamento e a condenação do
demandado a pagar a diferença entre o que foi depositado e o que entende devido (art. 67, VI). Esse
dispositivo afasta a incidência do art. 899, §2º, CPC, que confere estrutura dúplice ao procedimento da
consignação em pagamento.
Tutela Interdital da Posse (Das Ações Possessórias)
Ação possessória é a que veicula o direito à proteção possessória. A violência à posse assume 3 feições:
ameaça, turbação e esbulho. Quaisquer desses tipos de violência dá direito à proteção possessória. As
ações possessórias sempre trazem a afirmação de posse + violência.
Tais ações são fungíveis (artigo 920 CPC), ou seja, se acaso ingressar-se com ação de reintegração de posse
e o juiz entender que é caso de manutenção ou interdito proibitório, pode conceder tais tutelas, em razão
de ser faticamente difícil diferenciar, em muitos casos, os tipos de violência possessória.
As ações possessórias são conhecidas como interditos possessórios. A denominação remonta ao Direito
Romano, onde a posse era protegida através dos interdicta.
A “ação” é considerada possessória, assim, quando visa a tutelar o direito de posse (jus possessionis), com
fundamento tão somente no seu exercício, com fulcro na própria posse anterior ou atual que foi turbada
ou esbulhada, ou está ameaçada de o ser.
Não são possessórias aquelas demandas que têm por objeto a posse se a causa de pedir disser respeito ao
direito à posse (jus possidendi), o direito que alguém tem à posse em decorrência de domínio ou alguma
outra relação jurídica de vantagem.
São consideradas ações possessórias (interditos possessórios) aquelas elencadas no CPC com essa
qualificação, a saber: manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório (art. 926 a 932 do CPC).
Novidades do NCPC: Nos termos do art. 554, § 1.º, na ação possessória com o polo passivo formado por
grande número de pessoas o Ministério Público será intimado para participar do processo, bem como a
Defensoria Pública, caso haja réus em situação de hipossuficiência econômica. Enquanto o Ministério
Público atuará como fiscal da ordem jurídica, a Defensoria Pública defenderá o interesse dos
hipossuficientes econômicos que não constituam advogado para sua defesa. Nesses casos, o art. 554, §
134
PONTO 14 | Sumário
3.º, prevê ainda seja feita ampla publicidade da existência da ação e também dos prazos processuais por
outros meios além do edital, tais como anúncios em jornal ou rádio locais e publicação de cartazes na
região do conflito.
Ação de Manutenção de Posse
Requisitos:
- turbação (molestamento sem privação da posse) atual; e
- prova de que a turbação seja de menos de ano e dia (para que siga o rito especial).
Pode haver concessão de medida liminar, ordenando que cesse a turbação. Após a citação e caso não
tenha sido concedida medida liminar nem tenha sido convencido o juízo com justificação judicial, toma o
feito o rito ordinário.
É ação dúplice, podendo o demandado requerer sua reintegração, caso tenha sido esbulhado por posse
violenta e não convalidada por ano e dia.
Ação de Reintegração de Posse
É conferida ao possuidor que foi esbulhado, ou seja, privado de sua posse de forma injusta.
Requisitos:
- ocorrência de esbulho, e
-prova de que o esbulho tenha sido de menos de ano e dia (para que siga o rito especial).
Com prova pré-constituída ou extraída de justificação, pode o juiz conceder medida liminar de
reintegração. Caso contrário, ordenada a citação e contestado o feito, toma o rito ordinário. A sentença é
cumprida mediante a expedição, de plano, de mandado. O juiz emite uma ordem para que o oficial de
justiça expulse imediatamente o esbulhador e reintegre a posse do esbulhado.
Novidades do NCPC: o art. 565 traça as regras a serem observadas nos casos em que houver litígio
coletivo pela posse ou propriedade de imóvel. Em caso de posse velha, deverá ser designada audiência
de mediação em 30 dias. Deverá comparecer o MP e, existindo hipossuficiente, a Defensoria. Os órgão
responsáveis pela política agrária ou urbana da área objeto de litígio poderão ser intimados a participar
da audiência, para se manifestar sobre seu interesse no processo e sobre a possibilidade de solução do
conflito.
Interdito Proibitório
É conferido ao possuidor com justo receio de ser molestado (turbado) ou esbulhado de sua posse. Busca
proteção contra violência iminente. Pede para ser cominada pena pecuniária no caso de transgressão ao
preceito.
Requisitos
- posse do autor;
- ameaça de turbação ou esbulho; e
- justo receio.
Aspectos processuais:
Hipóteses de cabimento e competência
a) Cabe ação de manutenção de posse quando o possuidor tiver a sua posse turbada por outrem; a
reintegração será a ação apropriada no caso de o possuidor haver sofrido esbulho na sua posse; o
interdito proibitório poderá ser requerido quando houver fundado receio de que o possuidor seja
molestado em sua posse.
135
PONTO 14 | Sumário
 OBS: Se o Poder Público já deu ao imóvel uma destinação pública, não é possível a ação
possessória. Nesse caso, cabe ação de desapropriação indireta para pleitear perdas e danos.
b) Súmula 415 do STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
c) Competente para a propositura da ação possessória, seja qual for o procedimento adotado, é o
foro da situação da coisa (forum rei sitae – art. 95 do CPC). Trata-se de competência absoluta, não
podendo ser derrogada ou modificada.
Legitimidade ativa e passiva
d) Legitimidade ativa: pode promover a ação possessória aquele que tem posse, direta ou indireta, ou
foi privado dela. Cada compossuidor tem legitimidade para, sozinho, defender a sua posse e a dos demais
compossuidores contra terceiros (arts. 623, II, e 634 do CC). O compossuidor somente poderá dirigir a ação
possessória contra outro compossuidor se estiver exercendo a posse pro diviso, em determinada parte do
bem. Havendo indivisão na composse, a lei lhe veda o exercício da ação possessória contra o
compossuidor, seja porque não pode excluir a posse do compossuidor, seja porque pretende mudar a
destinação da coisa possuída em detrimento do direito do compossuidor (art. 488 do CC).
O detentor não tem a faculdade de propor ação possessória, por não ter a posse. Nas possessórias,
excetua-se a regra geral de que o cônjuge necessitará de consentimento do outro para propor a ação – não
há a necessidade da participação de ambos, exceto nos casos de composse e de ato por ambos praticados
(art. 10, § 2.º, do CPC).
Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros – legitimação concorrente – e
também um contra o outro. Havendo posse escalonada em níveis (locador, locatário, sublocatário), em que
há um possuidor direto e também um possuidor indireto, é preciso verificar qual das posses foi ofendida
na ação movida entre eles.
e) Legitimidade passiva: a LEGITIMIDADE PASSIVA nas ações possessórias é do autor da ameaça,
turbação ou esbulho (CPC, art. 927, II e 932), assim como do terceiro que recebeu a coisa esbulhada,
sabendo que o era, isto é, de má-fé (CC, 1212).
CONCLUSÃO 80 do CJF: Art. 1212: É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou
ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima diante do disposto no art.
1212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé, cabe tão-somente a propositura de demanda de
natureza real.
Quando a turbação ou o esbulho for causado por menor púbere, será possível ajuizar ação contra ele;
porém, o menor deverá estar assistido por seus pais ou responsáveis. No caso de menor impúbere, a ação
deverá ser ajuizada em face do responsável pelo incapaz. A pessoa jurídica, de direito privado ou público,
poderá ocupar o polo passivo das ações possessórias, pois a ninguém é dado o direito de desapossar
outrem sem o devido processo legal.
Pode suceder, contudo, que o causador da ofensa à posse seja simples preposto de terceiro. Como ele se
posiciona, em relação à posse ofendida, como mero detentor, legitimado passivo será o preponente, isto é,
aquele que determinou a prática do ato ofensivo. Exemplificando: poderá o patrão determinar a seu
empregado que altere as cercas divisórias de propriedade, afetando assim a posse do vizinho. Réu será o
patrão, mas, acionado que seja o empregado, este nomeará à autoria o primeiro, corrigindo, assim, o polo
passivo da relação processual (art. 62 do CPC).
Se o autor menciona que houve esbulho de sua posse por uma pessoa, ou pessoas, determináveis, ainda
que não se dê a qualificação e o nome completo, a inicial não deve ser indeferida, devendo, entretanto, ser
preservada a ampla publicidade do processo, em prestígio ao contraditório.
Pedidos
136
PONTO 14 | Sumário
Podem ser quatro os pedidos feitos pelo autor na inicial: a) proteção possessória; b) a indenização por
perdas e danos; c) cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho, e d) o desfazimento de
plantação ou construção feita em detrimento de sua posse.
Dispõe o art. 922 do CPC que “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor”. Tal dispositivo revela o caráter dúplice das ações possessórias.
Em razão disso, em princípio, não cabe reconvenção em ação possessória. Porém, em tese, se o réu
pretender outra coisa que não a proteção possessória ou a indenização pelos danos oriundos do esbulho
ou turbação (p. ex., cominação de multa ou o desfazimento de construção), deverá fazê-lo pela via
reconvencional.
No entanto, não será permitido ao réu requerer a concessão de liminar na contestação. Isso porque, no
caso de haver sido negada a liminar, a situação que lhe é favorável permanecerá a mesma; no caso de ser
concedida, caberá recurso e o conhecimento da matéria será devolvido ao tribunal competente.
Fungibilidade: aplica-se o princípio da fungibilidade às possessórias, concedendo o juiz a tutela mais
adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ação que foi proposta pelo autor.
Inexiste, porém, a fungibilidade entre um interdito possessório e um instituto que não o seja. Por exemplo:
não pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ação possessória como se fosse petitória e vice-versa.
Procedimento
Deve-se esclarecer, inicialmente, que o procedimento especial previsto nos arts. 923 a 933, CPC, apenas se
aplica às demandas possessórias propostas dentro de ano e dia13, denominadas de demandas de posse
nova. Os processos propostos após esse prazo, denominados de posse velha, não obstante não perderem
o caráter possessório, seguem, nos termos do art. 924, CPC, o procedimento ordinário.
Discute-se, contudo, se a menção do art. 924, CPC, ao procedimento ordinário significaria procedimento
comum, ordinário ou sumário, ou o procedimento ordinário propriamente dito, sem se cogitar da aplicação
do sumário às “ações possessórias de força velha”. Athos Gusmão Carneiro e Freitas Câmara, dentre
outros, sustentam que, não excedendo o valor da causa a sessenta salários mínimos, o procedimento a ser
observado seria o sumário. Até porque, nos termos do art. 3º, IV, Lei n.º 9.099/95, são competentes os
Juizados Especiais Cíveis para as “ações possessórias” referentes a imóveis cujo valor não exceda a 40
salários mínimos. Assim, admitindo o ordenamento jurídico a competência dos JEC para as demandas
possessórias, não haveria razões para excluir a aplicação do rito sumário àquelas cujo valor da causa não
exceda 60 salários mínimos.
Dessa forma, caso o esbulho ou turbação tenha ocorrido há mais de ano e dia (posse velha), a ação
possessória (que não perde esse caráter) não seguirá o rito especial, que prevê a possibilidade de
concessão de liminar, com ou sem prévia justificação, mas o rito comum (ordinário ou sumário), inclusive
com possibilidade de deferimento de tutela antecipada, se presentes os requisitos do art. 273 do CPC.
Destaque-se apenas que tal posição (de antecipação de tutela nas ações possessórias de força velha), não
obstante majoritária (Dinamarco, Freitas Câmara, STJ - REsp 201.219/ES) não é unânime.
Passemos, então, à análise do procedimento especial:
* Petição inicial: a petição inicial deve conter os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. O autor, na petição
inicial, deve qualificar o réu, exceto quando impossibilitado de fazê-lo (por exemplo, em grandes invasões,
quando não é possível identificar todas as pessoas). Deve, ainda, especificar a existência da posse, a
duração desta, a natureza do ato violador e a data em que esse ato ocorreu e a continuação ou perda da
posse, respectivamente para nos casos de turbação e esbulho.
13 Segundo Freitas Câmara “dentro de ano e dia” significa até um ano e um dia (não antes de um ano e um dia). Só seria considerado de força velha o processo
proposto a partir de um ano e dois dias, inclusive.
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PONTO 14 | Sumário
Segundo o art. 928 do CPC, “estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o
réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará
que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for
designada”.
“Não gera nulidade absoluta a ausência de citação do réu, na hipótese do art. 928 do CPC, para
comparecer à audiência de justificação prévia em ação de reintegração de posse” (STJ, 3ª Turma. REsp
1.232.904-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/05/2-13) (Info 523)
* O juiz pode conceder, ou não, a liminar possessória, que constitui uma antecipação de tutela com
requisitos próprios: entre eles encontra-se a violação do direito possessório há menos de ano e dia (e não
o periculum in mora). A liminar, na ação possessória, limita-se à proteção possessória, não atingindo, por
exemplo, a execução por perdas e danos.
* A audiência de justificação tem a única finalidade de dar elementos de cognição sumária ao juiz, a fim de
que examine a possibilidade de conceder ou não a liminar. A prova, portanto, é exclusiva do autor. O réu,
comparecendo à audiência, poderá reperguntar e oferecer contradita às testemunhas do autor, no caso de
suspeição ou impedimento. Não lhe é permitido, entretanto, arrolar testemunhas, requerer depoimento
pessoal do autor ou produzir qualquer prova.
* Dispõe o parágrafo único do art. 928 do CPC que “contra as pessoas jurídicas de direito público não será
deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes”.
* Caução: o art. 925 do CPC estabelece: “se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação,
responder por perdas, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser
depositada a coisa litigiosa”. (O NCPC prevê expressamente a possibilidade de dispensa da caução para a
parte economicamente hipossuficiente – art. 559)
O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princípio não pode exigir do autor que ele preste uma caução
real ou fidejussória. O que o sistema prevê é que o réu, na sua defesa, possa requerer que o autor preste
caução, sob o argumento de que este não teria idoneidade financeira para arcar com os prejuízos caso não
tenha a tutela jurisdicional a seu favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a caução, sob pena de o bem, objeto
da ação possessória, ser depositado.
Sustenta a doutrina que, concedida a liminar, não pode o juiz revogá-la, exceto em juízo de retratação, na
hipótese de interposição de agravo, ou se houver modificação no estado fático.
* O prazo para contestar (15 dias) começa a correr a partir da intimação do réu da decisão que concede ou
denega a medida liminar, mesmo tendo havido audiência de justificação.
* Respondida a demanda, os atos serão praticados em respeito ao procedimento comum ordinário, até a
sentença.
* As ações possessórias podem ser classificadas como ações executivas lato sensu, pois sua execução se dá
sem solução de continuidade, ou seja, sem que seja necessário pedido do autor para que tenha início a
fase de cumprimento da sentença.
* Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário, segundo o art. 931 do CPC.
* Disposições gerais:os embargos de terceiro são admitidos, embora haja pequena divergência
jurisprudencial. É entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior1: “Assim, embora haja pequena
divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor entendimento, aliás dominante nos Tribunais,
é, a exemplo da doutrina, no sentido de que ‘podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de
execução de mandado de reintegração de posse'”.
A Problemática do Confronto Entre “Ações Possessórias” e “Ações Petitórias”
Impende ser ressaltada a diferença entre o juízo possessório e o juízo petitório.
138
PONTO 14 | Sumário
No juízo possessório discute-se a posse com base na própria posse, no direito de posse (jus possessionis).
Dispensa-se prova ou discussão acerca do domínio ou qualquer situação jurídica de vantagem, ainda que
dela não decorra o domínio (tal como um contrato de locação, de comodato). Basta se provar a posse
esbulhada ou turbada.
Já no juízo petitório os litigantes alegam o domínio ou alguma situação jurídica de vantagem. A causa de
pedir é o direito à posse (jus possidendi), a qual não se tem, nem se teve.
Dessa forma, o possuidor pode receber a proteção possessória inclusive contra o proprietário que, embora
vencido no juízo possessório (já que, por exemplo, havendo adquirido imóvel e constatando estar o
mesmo ocupado por quem não de direito, utiliza de força própria para retirar da posse o invasor) pode
reclamar a coisa com base em seu domínio, no juízo petitório (ação de reivindicação).
Dispõe o art. 923 do CPC, em sua redação atual, que “na pendência do processo possessório é defeso,
assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento do domínio”. O STF já se manifestou pela
constitucionalidade dessa norma. (O NCPC abre exceção ao dizer ser possível a pretensão de
reconhecimento de domínio se deduzida em face de terceira pessoa – art. 557)
Tramita normalmente a ação petitória, contudo, se esta tiver sido ajuizada anteriormente à possessória
(REsp 139.916/DF).
CONCLUSÃO 78 CJF: Art. 1210: Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da
exceptio proprietatis (art. 1210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para
embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente ius possessionis,
deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação
e demonstração de direito real sobre o bem litigioso.
CONCLUSÃO 79 CJF: Art. 1210: a exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações
possessórias típicas, foi abolida pelo CC 2002, que estabeleceu a absoluta separação
entre os juízos possessório e petitório.
Outras Ações Cujo Caráter Possessório Enseja Controvérsias (mas na verdade não são possessórias)
Ação de Nunciação de Obra Nova
De acordo com o art. 934, CPC, compete a ação de nunciação de obra nova:
I- ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe
prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;
II - ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração
da coisa comum;
III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento
ou de postura.
Obra é toda e qualquer alteração física da coisa.
É requisito essencial da ação de nunciação de obra nova que a obra seja nova, que não se encontre
em fase de acabamento e que os prédios sejam vizinhos. Os artigos 572 e 573 do Código Civil são
fundamentos materiais que possibilitam o embargo de obra de outro.
Cumpre observar a diferença entre ação de dano infecto e ação de nunciação de obra nova. Com
efeito, a ação de dano infecto pode ser exercida quando o prédio do vizinho ameaça ruir. Vizinho é todo
aquele que mora suficientemente perto, para que a obra feita em um dos imóveis repercuta no outro.
Ação de nunciação de obra nova é remédio processual que visa solucionar conflitos no confronto do direito
de construir com o direito de vizinhança.
O STF autoriza a conversão da nunciação de obra nova em perdas e danos, para não ofender o princípio
constitucional da função social da propriedade. Deve ser aplicada com cuidado e em casos especiais.
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PONTO 14 | Sumário
O art. 934, inc. II, do CPC dispõe que cabe nunciação de obra nova ao condômino, para impedir a alteração
da coisa comum. A alteração de substância exige o consentimento de todos os condôminos.
Conforme art. 934, inc.III, do CPC, compete ao Município a ação de nunciação de obra nova para evitar o
desrespeito às leis, aos regulamentos e às posturas municipais.
É pacífico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Município estende-se a qualquer pessoa
jurídica de direito público.
Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando
verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar
a obra. Dentro de 3 dias requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do
embargo.
De acordo com o art. 936, CPC, na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282,
CPC, requererá o nunciante:
I- o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o
que estiver feito em seu detrimento;
II - a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;
III - a condenação em perdas e danos.
Tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode
incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados.
De acordo com o art. 937, CPC, é lícito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação
prévia.
Em conformidade com o art. 938, CPC, deferido o embargo, o oficial de justiça, encarregado de seu
cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato
contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e
citará o proprietário a contestar em 5 dias a ação.
De acordo com o art. 939, CPC, aplica-se a esta ação o disposto no art. 80314, CPC.
Em consonância com o art. 940, CPC, o nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante
da suspensão dela. A caução será prestada no juízo de origem, embora a causa se encontre no tribunal.
Em nenhuma hipótese terá lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra
determinação de regulamentos administrativos.
Embargos de Retenção
Por ter força executiva, não necessitando de fase de execução, nos moldes do CPC, é predominante o
entendimento de que não cabe embargos do executado em ação possessória, mas os tribunais já
acolheram os embargos de retenção por benfeitorias em possessória. Os embargos de retenção só são
cabíveis, entretanto, nos casos em que não houve discussão anterior sobre o jus retentionis.
CONCLUSÃO 81 CJF: ART. 1219: O direito de retenção previsto art. 1219 do CC, decorrente da realização de
benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas
circunstâncias.
Embargos de Terceiro Senhor e Possuidor (Art. 1046, CPC).
(será explicado na parte das tutelas não interditais)
14
Artigo 803: Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts.
285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias
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PONTO 14 | Sumário
Tutela não Interdital da Posse (Retirado Do Resumo Do TRF5).
Embargos de Terceiro
* Conceito: É a ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execuções alheias. Trata-se de
remédio processual que o embargante utiliza para tutelar uma posição jurídica material autônoma, distinta
e incompatível com aquela que envolve os primitivos litigantes.
* Requisitos: Os embargos de terceiro são manejáveis por senhor e possuidor e até mesmo apenas por
possuidor. Os Embargos de Terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro
direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos. Portanto, são cabíveis
Embargos de Terceiro em favor de quem seja titular de domínio e posse, ou apenas posse, de bem que,
por tal circunstância, não pode sofrer no processo apreensão judicial.
* Legitimação Ativa: Tem legitimidade para opor Embargos de Terceiro aquele que não participa da eficácia
do ato judicial, podendo ter sido parte do processo ou não. São exemplos de legitimados a propor
Embargos de Terceiro, mesmo tendo sido parte no processo:
- o substituto processual;
- o assistente simples;
- a mulher casada, quando defende sua meação e/ou bens próprios e não era devedora solidária.
Legitimação extraordinária. O caso do § 2º do art. 1046 do CPC é a única hipótese em que quem é parte no
processo pode propor embargos de terceiro. Trata-se de uma hipótese de legitimação extraordinária, em
que o devedor defende bens que não são seus. Exemplo: devedor interpõe embargos de terceiro para
defender um carro alugado que foi penhorado, logo, defende um bem que é da locadora.
Proteção da meação. Há quem sustente que a proteção da meação pelo cônjuge não é mais possível (falta
de interesse processual) à luz do art. 655-B do CPC. Esse dispositivo determina que, “tratando-se de
penhora de bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação
do bem”. Segundo a súmula 134 do STJ, “embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do
executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.
Cônjuge não executado intimado da penhora. Se o cônjuge não é co-executado e a penhora recaiu sobre
bem imóvel, o art. 655, § 2º, do CPC, determina que o cônjuge deverá ser intimado. Nesse caso, não
obstante intimado, o cônjuge continua sem ser parte. A súmula do STJ é para essa situação: se o cônjuge
quiser defender a meação ou o bem de família, proporá embargos de terceiro, caso queira, entretanto,
atacar os fundamentos da própria execução (ex.: não existe dívida), poderá propor embargos à execução.
* Legitimação Passiva: São sujeitos passivos dessa ação todos os que, no processo originário, têm interesse
nos efeitos da medida impugnada. Em cada caso, portanto, haverá de pesquisar-se a quem interessa a
medida atacada, para fixar-se o polo passivo dos embargos, não sendo raro o caso de litisconsórcio passivo
entre todos os sujeitos do processo primitivo.
* Hipóteses de cabimento: cabem embargos de terceiro para proteger de turbação/esbulho por ato
judicial:
- bem de terceiro estranho à relação processual;
- bem de quem é parte no processo, mas que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em
que o possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial;
- bem próprio e meação do cônjuge, quando não for parte no processo;
- terreno confrontante, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos
materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;
Cabem, ainda, embargos de terceiros opostos pelo credor com garantia real, para obstar alienação
judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Nesse caso os embargos não têm natureza possessória
e serão de cognição limitada, vez que o embargado apenas poderá alegar, em sua defesa que: o devedor
comum é insolvente; o título é nulo ou não obriga a terceiro; outra é a coisa dada em garantia (art. 1054,
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PONTO 14 | Sumário
CPC).
Ação de desapropriação e embargos de terceiro. Há uma única hipótese em que não cabem embargos de
terceiro: ação de desapropriação. Segundo o art. 31 do DL 3365/41, ficam sub-rogados no preço quaisquer
ônus ou direitos sobre o bem desapropriado.
Embargos de terceiro x Embargos à execução. Há duas diferenças claras:
a) Legitimidade. O devedor propõe os embargos à execução. Os embargos de terceiro são
propostos por um terceiro alheio à relação jurídica.
b) Objeto. Os embargos de terceiro são a defesa somente sobre o bem constrito. Por sua vez, os
embargos à execução podem versar sobre qualquer das matérias do art. 745 do CPC.
* Competência: Constituem os embargos de terceiro uma nova ação e uma nova relação processual. Há,
porém, um vínculo de acessoriedade entre os embargos de terceiro e o feito onde ocorreu o
esbulho/turbação judicial sobre bens do estranho ao processo. Por isso, dispõe o art. 1049 do CPC que os
embargos de terceiro são distribuídos por dependência ao mesmo juízo que ordenou a apreensão. Trata-se
de regra de competência funcional, portanto, absoluta e inderrogável.
Execução por carta. Na execução por carta (art. 747), aplicam-se as súmulas 46 do STJ e 33 do TFR;
destarte, quando a apreensão for ordenada pelo próprio juízo deprecado, a ele competirá o julgamento
dos embargos de terceiro, do contrário, caso a apreensão tenha sido determinada pelo juízo deprecante
(um bem certo), a competência será dele.
Os embargos de terceiro sempre são julgados em primeiro grau de jurisdição, mesmo que ação de
conhecidamente esteja em grau de recurso.
* Procedimento:
- Podem ser opostos durante o processo de conhecimento em cujos autos ocorre o ato de apreensão
judicial dos bens do demandante, enquanto não transitada em julgado a sentença, e durante a fase
executiva/processo de execução autônomo, até 5 dias depois da arrematação ou adjudicação, mas sempre
antes da assinatura da respectiva carta.
- Para obtenção da medida liminar, a inicial será instruída com documentos que comprovem sumariamente
a posse do autor, sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas, se necessário. A posse/propriedade do
bem pode ser provada pela via documental ou em audiência preliminar. O valor da causa é o dos bens cuja
posse ou domínio disputa o Embargante.
- Correm em autos apartados em razão de sua acessoriedade;
- Admite liminar de manutenção ou reintegração de posse (ou mandado proibitório, no caso de embargos
de terceiros preventivos – ex: é determinada a penhora de bem, mas esta ainda não chegou a se
consumar), desde que seja prestada caução;
- Suspende o curso do Processo Principal se versarem sobre todos os bens apreendidos, ou apenas os atos
destinados à expropriação ou desapossamento dos bens embargados quando versarem sobre alguns dos
bens apreendidos.
- A citação do embargado pode ocorrer antes ou depois da concessão da medida liminar, e a doutrina
majoritária e a Jurisprudência entendem que pode ser feita através de intimação do advogado do
embargado, da mesma forma que ocorre na reconvenção, nos embargos do devedor, na oposição e na
habilitação. No STJ, pelo menos nas Turmas que julgam direito privado, entende-se que deve haver citação
do embargado e não a citação na pessoa do advogado (REsp 604.028/SP, REsp 782.889/SP).
- O prazo para contestação é de 10 dias e o procedimento que segue é o sumário das ações cautelares
(art.1053 c/c art.803, do CPC). (No NCPC, o prazo é de 15 dias e se seguirá o procedimento comum – art.
679)
- Pode o embargado alegar qualquer matéria de defesa na contestação (exceto no caso de credor com
garantia real), à exceção do fato de haver a apreensão recaído sobre ato onerado ou alienado em fraude
contra credores. Isso porque o ato praticado em fraude produz todos os seus efeitos até o trânsito em
julgado de sentença em “ação pauliana”, sede própria para tal discussão. Súmula 195, STJ: “EM EMBARGOS
142
PONTO 14 | Sumário
DE TERCEIRO NÃO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES”.

Rediscussão em sede de embargos de terceiro da fraude à execução já declarada na ação principal. Nada
impede que o embargante rediscuta o reconhecimento da fraude à execução já declarada no processo
principal em sede de embargos de terceiro. Isso é possível porque o embargante não é parte na execução,
podendo rediscutir a questão. Há também a possibilidade de se requerer o reconhecimento de fraude à
execução na contestação de embargos de terceiro interposta pelo beneficiário da constrição.
Posse de imóvel advinda de promessa de compra e venda e embargos de terceiro. A súmula 84 do STJ
dispõe que “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do
compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”. No caso de ausência de
registro, como quem deu causa à constrição foi o próprio comprador (embargante), de acordo com a
súmula 303 do STJ [“em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os
honorários advocatícios], ele pagará a sucumbência.
- Em face da sumariedade dos embargos de terceiro, é incabível a reconvenção e a ação declaratória
incidental. Cabe, não obstante, exceções de impedimento e de suspeição (não de incompetência, eis que
se trata de competência absoluta).
CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIRO EM MEDIDA CAUTELAR. São admissíveis

embargos de terceiro em ação cautelar. O art. 1.048 deve ser lido em conjunto com o art.
1.046 do CPC. De fato, o art. 1.048 refere-se à possibilidade de oposição dos embargos
apenas em processo de conhecimento e em processo de execução. Já o art. 1.046 do CPC
afirma que “quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de
seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto,
sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá
requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos”. Assim, o
pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a existência de uma constrição
judicial que ofenda a posse ou a propriedade de um bem de pessoa que não seja parte no
processo. (STJ/2015)
CARÊNCIA DE AÇÃO NO ÂMBITO DE EMBARGOS DE TERCEIRO
O proprietário sem posse a qualquer título não tem legitimidade para ajuizar, com
fundamento no direito de propriedade, embargos de terceiro contra decisão transitada
em julgado proferida em ação de reintegração de posse, da qual não participou, e na qual
sequer foi aventada discussão em torno da titularidade do domínio.A partir de uma
exegese literal do art. 1.046, § 1º, do CPC, extrai-se que apenas o senhor (proprietário) e
possuidor, ou apenas o possuidor, podem lançar mão dos embargos de terceiro, pois o
ato judicial de constrição ou apreensão há de configurar, de algum modo, turbação ou
esbulho da posse do autor.(STJ/2015)
Nota: O que são os embargos de terceiro? São uma ação de conhecimento com rito
especial sumário, por meio da qual uma pessoa objetiva livrar um bem do qual tenha
posse (como senhor/proprietário ou possuidor), bem este que está sofrendo ou na
iminência de sofrer uma constrição judicial (exs: penhora, arresto, sequestro etc.).
Imagine a seguinte situação hipotética: Pedro morava em um sítio e de lá foi esbulhado
por Antônio. Diante disso, Pedro ajuizou ação de reintegração de posse, que foi julgada
procedente, tendo havido o trânsito em julgado dessa decisão. Vale ressaltar que nessa
ação de reintegração de posse decidiu-se tão somente a posse, não tendo havido
qualquer discussão sobre qual dos dois seria o proprietário do imóvel em questão. Algum
tempo depois de ter havido o trânsito em julgado, João ajuizou embargos de terceiro
contra Pedro e Antônio alegando que nenhum dos dois tinha direito sobre o imóvel,
considerando que ele seria o real proprietário do bem, conforme registrado no cartório
143
PONTO 14 | Sumário
de registro de imóveis. O pedido de João tem fundamento jurídico? Ele tem legitimidade
para ajuizar essa ação?NÃO. O proprietário sem posse a qualquer título não tem
legitimidade para ajuizar, com fundamento no direito de propriedade, embargos de
terceiro contra decisão transitada em julgado proferida em ação de reintegração de
posse, da qual não participou, e na qual nem sequer foi aventada discussão em torno da
titularidade do domínio. Mas e, então, o que deveria João fazer para defender o seu
direito? Ele deveria ajuizar ação petitória (ex: ação reinvidicatória) contra o vencedor da
ação de reintegração de posse (no caso, Pedro). Nesta demanda, aí sim, poderia ser
discutido o seu direito de propriedade.
Ação de Usucapião de Terras Particulares (Arts. 941 a 945, CPC) - (Não há disposição semelhante no
NCPC).
A “ação de usucapião” é demanda de conhecimento. Atualmente em nada difere do procedimento comum

ordinário. As normas do CPC não são normas de procedimento; tratam apenas de matéria eminentemente
processual, tais como legitimidade e requisitos formais (Freitas Câmara, Dinamarco, Navarro).
* Legitimação Ativa: Compete promover a ação de usucapião àquele que afirma ter adquirido a
propriedade de bem imóvel por usucapião ordinária ou extraordinária. Sendo o demandante casado (ou
vivendo em união estável), deve ter a sua legitimidade integrada pelo consentimento do cônjuge
(companheiro). É de se destacar que as normas dos arts. 941 a 945, CPC, apenas se aplicam à usucapião de
bens imóveis adquiridos por usucapião ordinária ou extraordinária. A usucapião especial segue o
procedimento comum sumário, com peculiaridades processuais (mas não procedimentais) conforme
previsto nas Leis nº 6969/81 (rural) e nº 10257/01 (Estatuto da Cidade – urbano). Para a de bens imóveis
observar-se-á o procedimento comum, ordinário ou sumário, a depender do valor da causa.
O demandante, para ter legitimidade, não precisa ser o possuidor do imóvel. Basta que já tenha ele tido a
posse e preenchido os requisitos legais para a aquisição da propriedade através da usucapião. Nada obsta
que se reconheça a aquisição da propriedade através da usucapião em favor de quem, depois de adquirir o
domínio, perdeu a posse.
Nelson Luiz Pinto entende que a ação de usucapião promovida por possuidor direto (ex: locatário) ou por
mero detentor deve ser extinta sem julgamento do mérito por ilegitimidade ativa ad causam.Humberto
Theodoro Junior discorda, pois a análise da presença da posse ad usucapionem é matéria de mérito, e
assim deve ser a decisão. Entretanto, se o Autor invoca como fundamento do pedido uma posse direta ou
simples detenção, o que ocorrerá será a inépcia da petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido,
na forma do art. 295, parágrafo único, inciso II, do CPC.
* Legitimação Passiva:
I – Réus certos – os réus certos, que devem ser citados por mandado, são as pessoas em cujo nome
o imóvel está transcrito no Registro Geral de Imóveis (RGI), bem como os confinantes do prédio
usucapiendo. Por se tratar de ação real imobiliária, indispensável será a citação do cônjuge, sempre que os
réus (em nome de quem está registrado o imóvel e os confinantes) forem casados. A falta de citação do
réu acarretará a ineficácia absoluta da sentença de mérito, com a possibilidade de rejeição da mesma via
Embargos à Execução, ação rescisória ou ação declaratória (querella nullitatis).
A falta de citação do confinante não vicia o processo, afetando apenas a ação de delimitação (há
entendimento doutrinário de que há uma “ação de demarcação” embutida na “ação de usucapião”, para
bem delimitar a área do imóvel usucapiendo). Sendo a citação dos confinantes destinada a delimitar a área
do imóvel usucapiendo, será esta desnecessária quando se tratar de uma unidade autônoma em
condomínio em edifício, já precisamente delimitada.
II – Réus Ausentes (certos) ou Incertos e Desconhecidos - Haverá citação por edital (art. 231, II).
Se um dos dois primeiros for citado por edital e não aparecer, o juiz deve nomear curador especial, tendo
incidência o disposto no art. 9º, inciso II, do CPC. Não haverá, contudo, a nomeação de curador especial
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PONTO 14 | Sumário
para os réus incertos citados por edital se por acaso ninguém responder à citação. Presume-se, nesse caso,
que não há interessados no feito, e não que houve revelia.
Além dos réus certos e incertos, nos casos em que o demandante perdeu a posse, é necessária a citação do
atual possuidor, para que figure como réu, sendo litisconsorte passivo necessário dos demais demandados.
Além de citação dos réus certos e incertos, há necessidade de intimação:
a) do Ministério Público (art. 944 do CPC);
b) da Fazenda da União, do Estado, do DF, do Município onde se localiza o imóvel (art. 943 do CPC).
* Competência: Conforme o art. 95 do CPC, competente é o foro da situação do bem usucapiendo.
* Conexão e Litispendência: A propositura de mais de uma ação de usucapião por pretendentes diversos
sobre o mesmo imóvel não é razão para trancar a segunda demanda a pretexto de litispendência, pois o
que ocorre é conexão, que impõe a união dos feitos para evitar decisões contraditórias.
* Petição Inicial: Além dos requisitos elencados no art. 282 do CPC, deve conter também:
a) Fundamento do Pedido: explicitação da origem e características da posse, de sua duração e do
tipo de usucapião que se pretende configurar;
b) Individuação do Imóvel: deve a petição inicial ser instruída com a planta do imóvel usucapiendo.
Entretanto, caso o imóvel seja registrado no RGI, bastam as descrições do mencionado registro;
c) Objeto do Pedido: pedido de declaração do domínio do imóvel ou de servidão predial;
d) Tem-se exigido, ainda, certidão de ônus reais, para que se possa aferir em nome de quem está
registrado o imóvel, além de certidão negativa da existência de “ações possessórias” entre as partes, em
razão da regra do art. 923, CPC.
* Revelia: Os efeitos da revelia devem ser examinados em face do tipo do réu e do tipo de citação:
- se o Réu for certo e for citado por mandado ou edital, ocorrerá a revelia se a ação não for contestada no
prazo de 15 dias.
- se o réu, embora certo, seja ausente, após sua citação por edital deverá ser nomeado curador especial
(art.9º , II, do CPC);
- sendo réu incerto e desconhecido, não há revelia, pois não chegou a compor a lide como parte. Também
não é exigível a nomeação de curador especial.
* Pendência de Ação Possessória: sendo a ação de usucapião uma ação real declaratória de domínio, a ela
se aplica o disposto no art. 923, do CPC.
* Coisa Julgada: A sentença de usucapião tem efeito erga omnes, mas a autoridade da coisa julgada só se
dá em relação aos réus necessários que efetivamente tenham se vinculado ao processo através da citação
válida. Não basta a citação dos interessados incertos para suprir a falta de citação dos interessados certos.
O demandante derrotado pode intentar novamente “ação de usucapião”. Isso porque haverá modificação
na causa de pedir, já que nessa nova demanda o autor terá de alegar suporte fático ao menos
parcialmente diverso do apresentado na primeira demanda (ex: prazo mais longo).
A sentença na ação de usucapião é meramente declaratória e, portanto, tem eficácia ex tunc. Seus efeitos
retroagem, segundo doutrina amplamente majoritária à data em que se completou o tempo necessário à
aquisição do domínio.
* Registro de Imóveis: A sentença que julgar procedente o pedido de usucapião será transcrita, mediante
mandado, no RGI, satisfeitas as obrigações fiscais. Esse registro não pode ser considerado tecnicamente
como execução forçada, pois seu objetivo é apenas dar publicidade ao título dominial do autor e facilitar-
lhe a disponibilidade do respectivo direito dominial. Daí a jurisprudênciainadmitir a propositura de
Embargos a Execução de sentença em ação de usucapião.
O registro da sentença no RGI é efeito natural dela, não havendo necessidade desse comando. Independe
até mesmo de pedido expresso do autor na petição inicial.
145
PONTO 14 | Sumário
É também dispensável qualquer referência ao registro anterior do imóvel, para efeito de abertura de
matrícula do imóvel usucapido (aquisição originária). Assim, o STF entende que não cabe a incidência do
ITBI nessa operação, pois a sentença de usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, e o ITBI
só incidiria em casos de aquisição derivada.
* Usucapião como Matéria de Defesa (exceção de usucapião): Demandado pelo antigo dono para restituir
o imóvel, pode o possuidor se defender com invocação do direito que lhe adveio da usucapião, mesmo que
ainda não tenha obtido sentença para matriculá-lo em seu nome no RGI. Deve ser argüida na contestação,
sob pena de preclusão.
Entretanto, a acolhida da exceção (defesa) de usucapião acarretará a improcedência da reivindicação do
antigo dono, mas não gerará sentença hábil à matrícula do imóvel em nome do excipiente (vez que a
contestação não pode ampliar o objeto do processo, fazendo pedido no sentido do reconhecimento da
aquisição do domínio. Assim, não se opera a coisa julgada em favor do réu; toda a matéria pode ser
discutida novamente em ação de usucapião por ele proposta).
Também não pode o réu oferecer reconvenção com o objetivo de ser reconhecida a aquisição do domínio,
eis que implicaria que fossem trazidos ao processo diversas outras pessoas que dele não participariam,
como o Ministério Público, as Fazendas Públicas, réus incertos, confinantes.
Súmulas
Súmula 391 do STF – O confinante deve ser citado, pessoalmente, para a ação de
usucapião.
Súmula 340 do STF – Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os
demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. (Esta súmula referia-se
ao Código Civil de 1916 e perdeu importância face a CF/88)
Súmula 263 do STF – O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de
usucapião.
Súmula n. 237 do STF – O usucapião pode ser argüido em defesa.
Súmula 193 do STJ – O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por
usucapião.
Súmula 13 do extinto TFR – A Justiça Federal é competente para o processo e julgamento

da ação de usucapião, desde que o bem usucapiendo confronte com imóvel da União,
autarquias ou empresas públicas federais.
* * Usucapião de bem imóvel especial rural, prevista na CF, para imóveis rurais, o procedimento é o da Lei
6969/81.
Nesse caso, o processo tramitará no foro da situação do imóvel, ainda que ente público federal faça parte
do processo. Se na situação do imóvel houver Justiça Federal, o processo aí tramitará. Se, no entanto, não
houver vara federal, o processo tramitará na Justiça Estadual, com recurso para o TRF respectivo – artigo
4º da Lei 6969/81 e Súmula 11 STJ.
Ademais, há dispensa de custas judiciais e extrajudiciais e permite-se a concessão de liminar de caráter
possessório, servindo a usucapião, nessa hipótese, não apenas pra tutelar a propriedade, mas também a
posse.
* * Usucapião de terras devolutas, para os casos de quem tenha usucapido o bem antes da CF/88. O
procedimento é o da Lei 6969/81.
146
PONTO 14 | Sumário
IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DA USUCAPIÃO.O § 5º do art. 219 do CPC

(“O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”) não autoriza a declaração, de ofício, da
usucapião.No ordenamento jurídico brasileiro, existem duas formas de prescrição: (i) a
prescrição extintiva e (ii) a prescrição aquisitiva.A prescrição extintiva (i) – a prescrição
propriamente dita – conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim
de certo lapso de tempo. Por sua vez, a prescrição aquisitiva (ii) –usucapião – faz com que
um determinado direito seja adquirido pela inércia e pelo lapso temporal.Ambas têm em
comum os elementos tempo e inércia do titular, mas, enquanto na primeira eles dão
lugar à extinção do direito, na segunda produzem a sua aquisição.Realmente, o § 5º do
art. 219 do CPC não estabeleceu qualquer distinção em relação à espécie de prescrição.
Sendo assim, num primeiro momento, poder-se-ia cogitar ser possível ao julgador
declarar de ofício a aquisição mediante usucapião de propriedade. Entretanto, essa
assertiva não pode ser aplicada.Primeiro, porque o disposto no § 5º do art. 219 está
intimamente ligado às causas extintivas, conforme expressamente dispõe o art. 220 – “O
disposto no artigo anterior aplica-se a todos os prazos extintivos previstos na lei” –,
sendo que a simples leitura dos arts. 219 e 220 demonstra a impropriedade de se
pretender projetar os ditames do § 5º do art. 219 para as hipóteses de
usucapião.Segundo, pois a prescrição extintiva e a usucapião são institutos díspares,
sendo inadequada a aplicação da disciplina de um deles frente ao outro, vez que a
expressão prescrição aquisitiva tem vínculos mais íntimos com fundamentos
fáticos/históricos do que a contornos meramente temporais.Essa diferenciação é
imprescindível, sob pena de ocasionar insegurança jurídica, além de violação aos
princípios do contraditório e ampla defesa, pois, no processo de usucapião, o direito de
defesa assegurado ao confinante é impostergável, eis que lhe propicia oportunidade de
questionar os limites oferecidos ao imóvel usucapiendo.
Nota: Essa conclusão acima exposta persiste com o CPC 2015?SIM. Mesmo com o
novo CPC, o juiz continuará sem poder declarar de ofício a usucapião.
Ação Monitória (retirado do resumo do TRF5)
Procedimento monitório, ou injuncional, era conceituado como o procedimento especial destinado a

permitir a rápida formação de título executivo judicial (Freitas Câmara). Atualmente não mais se duvida do
seu caráter contencioso. Sua natureza jurídica, não obstante, é bastante controvertida. Há três correntes
tentando defini-la:
1ª) é procedimento do processo de execução: é corrente minoritária, e seu principal expoente é Greco
Filho. O principal argumento contrário é que o processo de execução sempre se funda em título executivo,
e o procedimento monitório é adequado justamente àqueles que não o têm. Além disso, a finalidade do
processo de execução é a satisfação de um crédito, e a do procedimento monitório é a formação de um
título executivo;
2ª) trata-se de um quarto tipo de processo, ao lado dos três já tradicionalmente reconhecidos (cognitivo,
cautelar e executivo). É defendida, dentre outros, por Carnelutti, Dinamarco e Theodoro Jr. Os principais
argumentos dos defensores dessa tese eram que a execução do título judicial formado se dava sem a
necessidade de um processo autônomo de execução e que, uma vez revel o réu, o juiz passava à fase de
execução sem sequer ter a oportunidade de julgar sobre a existência do direito do autor.
3ª) é um procedimento especial do processo de conhecimento. É a posição de Freitas Câmara, Nery Jr.,
Cruz e Tucci e Calamandrei, dentre outros. Seu principal argumento é o fato de ser objeto do
procedimento monitório a formação de um “título executivo”, função essencial do processo de
conhecimento. No procedimento monitório a fase de conhecimento é que é abreviada, mas apenas após
ela é que se pode dar início, normalmente, à fase de execução.
147
PONTO 14 | Sumário
* Hipóteses de cabimento: nos casos em que o credor de direito de crédito que tenha por objeto
pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, seja titular de
prova escrita sem a eficácia de título executivo. É, portanto, um procedimento monitório documental, vez
que exige prova escrita. (No NCPC, é cabível também para entrega de coisa infungível e bem imóvel, bem
como adimplemento de obrigação de fazer ou não fazer. Além disso, a prova escrita pode consistir em
oral documentada, produzida antecipadamente – art. 700, II, III e § 1º)
Por prova escrita hábil a lastrear procedimento monitório deve-se entender qualquer documento escrito
que mereça fé quanto à autenticidade e tenha eficácia probatória do fato constitutivo do direito. Tem
prevalecido, ainda, na jurisprudência, que o documento não pode haver sido produzido unilateralmente
pelo credor. São exemplos os títulos de crédito que já perderam a eficácia executiva (“prescritos”);
documentos que não preenchem todos os requisitos para serem títulos executivos, tais como o assinado
pelo devedor, mas não subscrito por testemunhas.
Não se exige que haja apenas um escrito por si só suficiente para produzir o efeito probatório exigido para
a tutela monitória. Nada impede que sejam juntados vários documentos que, reunidos, permitem ao juiz
formar a convicção necessária para a prestação da tutela jurisdicional pretendida (Freitas Câmara,
Marcato, Dinamarco). A dívida, por sua vez, deve ser líquida e exigível, sob pena de carecer o demandante
de interesse de agir (desnecessidade da tutela jurisdicional).
É procedimento opcional: pode o demandante optar pelas vias ordinárias mesmo sendo titular de
documento escrito que facultasse a utilização da via monitória.
Sustenta a doutrina majoritária que o incapaz não poderia fazer uso do procedimento monitório, vez que a
necessária intervenção do Ministério Público impediria a rápida formação do título, ainda que o
demandado fosse revel. Contra, Dinamarco. (O NCPC tem previsão expressa no sentido de que o devedor
seja capaz – art. 700)
Diverge a doutrina, também, sobre a possibilidade de ser ré em procedimento monitório a Fazenda
Pública. A favor: Dinamarco, Carreira Alvim, Freitas Câmara. Contra: Marcato, Greco Filho, Cruz e Tucci,
Leonardo Cunha, Eduardo Talamini, Humberto Theodoro Jr. Hoje, a questão se pacificou no âmbito da
jurisprudência do STJ, por meio da edição da Súmula 339: “é cabível ação monitória contra a Fazenda
Pública”. (O NCPC tem previsão expressa no sentido de ser possível – art. 700, §6º)
* Espécies de procedimento monitório
Há duas espécies de procedimento monitório: o puro e o documental. Apenas esta última foi adotada pelo
ordenamento jurídico brasileiro.
O puro tem início com base em demanda que prescinde de qualquer prova documental acompanhando as
alegações do demandante. Outra diferença consiste em que, no puro, oferecendo o demandado defesa, o
mandado de pagamento se converte em mandado de citação, enquanto no documental a defesa apenas
suspende a eficácia do mandado de pagamento, impedindo a prática de atos executivos até que seja a
defesa analisada.
* Características do procedimento monitório
O juiz só poderá determinar a expedição do mandado de pagamento ou de entrega de coisa (mandado
monitório) se a petição inicial estiver instruída com prova escrita hábil a lhe formar o convencimento de
que é provável (juízo de probabilidade) o direito do autor (cognição sumária). Diz-se, também, que, no
procedimento monitório, há a inversão da iniciativa do contraditório. Isso porque o juiz, com base apenas
nas alegações e provas do autor, sem ouvir a parte contrária, expede mandado monitório (determinando
pagamento ou entrega de coisa), assinalando ao réu, ao mesmo tempo, um prazo no qual ele pode, se lhe
interessar, provocar o contraditório.
OBS: Importante ressaltar que na monitória a cognição é exauriente secundum eventum defensionis, isto é,
a cognição será exauriente a partir do comportamento do demandado.
* Procedimento monitório
148
PONTO 14 | Sumário
Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, e valorada positivamente, em juízo de

probabilidade (cognição sumária) a prova apresentada, determinará o juiz a expedição de mandado de
pagamento ou entrega de coisa (mandado monitório). Valorada negativamente a prova, deve ser
indeferida a petição inicial por carência de condição da ação – inadequação da via eleita (a adequada seria
a ordinária, na qual se permitiria ampla dilação probatória, sem exigir que a petição inicial já devesse ser
instruída com a prova necessária à formação do convencimento do juiz).
Obs.: Nada impede que o credor portador de título executivo extrajudicial ajuíze ação monitória ao invés
de ação de execução (REsp 981440).
Não obstante o silêncio da lei, em sendo admitida a inicial, deve o réu ser não só intimado do mandado
monitório, como também, no mesmo momento, citado dos termos da demanda. A citação pode ser
pessoal, pelos correios, ou por edital (Súmula 282, STJ: cabe citação por edital em ação monitória). Sendo
por edital e revel o réu, pelo que constatei da jurisprudência do STJ, deve ser-lhe nomeado curador
especial, que deverá necessariamente oferecer embargos.
Citado o réu e tendo ele recebido o mandado monitório, terá ele o prazo de 15 dias para adotar uma das
seguintes condutas:
1) cumprir o mandado. Nesse caso, segundo dispõe o art. 1.102-C, §1º, ficará isento de custas
processuais e honorários de advogado (no NCPC, fica isento apenas das custas, os honorários são
arbitrados em 5% - art. 701);
2) permanecer contumaz. Nesse caso, constituir-se-á, de pleno direito (sem a necessidade de
qualquer provimento judicial), o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado
executivo (fase de cumprimento de sentença);
3) oferecer embargos, que serão processados, pelo rito ordinário, nos mesmos autos. É
desnecessária a segurança do juízo. Instaura-se, assim, um juízo de cognição plena e exauriente. No caso
de oferecimento de embargos, o provimento inicial do juiz, que determinou a expedição do mandado
monitório permanece incapaz de produzir efeitos. Ao final da cognição plena, deverá o juiz proferir
sentença, a qual será meramente declaratória da inexistência ou existência da obrigação, caso acolha ou
rejeite a tese defendida nos embargos.
Contra a sentença, qualquer que seja seu conteúdo, cabe apelação. Discute-se se tal apelação, no caso de
rejeição dos pedidos dos embargos, terá também efeito suspensivo ou se será meramente devolutivo. Há
quem afirme que, se a lei expressamente não retirou o efeito suspensivo da apelação, então submete-se o
recurso também a esse efeito. É a posição de Talamini, Cruz e Tucci, Nery Jr, e há acórdão do STJ nesse
sentido (REsp 207.728). Há também quem assuma posição contrária, por aplicação analógica do art. 520,
inciso V15, CPC. É a posição de Sérgio Bermudes.
Discute-se, também, se a decisão que determina a expedição de mandado monitório, ao se converter de
pleno direito em título executivo em razão de o réu não ter se manifestado, estaria alcançada pela coisa
julgada material (quanto à sentença proferida após o oferecimento de embargos não há qualquer dúvida).
Há quem negue tal natureza, vez que a coisa julgada apenas incide sobre sentença, e esta não é a natureza
jurídica do provimento (Talamini), bem como ante a cognição sumária exercida pelo juiz (Cruz e Tucci).
Predomina, contudo, o entendimento contrário (Carreira Alvim, Theodoro Jr., Freitas Câmara). Isso porque,
não obstante fundado o provimento inicial em cognição sumária, este, aliado à inércia do réu, seria capaz
de gerar certeza a declarar o direito do autor.
O procedimento monitório viola o direito constitucional fundamental à ampla defesa? Luiz Guilherme
Marinoni entende que não. Em sua obra “Teoria geral do processo” diz: “o fato de a formação do título
executivo se dar independentemente da apresentação dos embargos não significa ter um procedimento
que viole o direito de defesa ou um procedimento de cognição sumária. Note-se que a defesa, nesse caso,
embora não seja exercida, é garantida.
15 Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta
de sentença que: (...)V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (...).
149
PONTO 14 | Sumário
* Natureza jurídica do provimento inicial e dos embargos

Há várias posições doutrinárias quanto à NATUREZA JURÍDICA DO PROVIMENTO INICIAL do procedimento
monitório (determina a expedição do mandado monitório). São elas:
1ª) despacho de mero expediente: nele não haveria conteúdo decisório relevante. É a posição, dentre
outros, de Fidélis dos Santos
2ª) decisão interlocutória: é a posição de Marcato, Talamini, Greco Filho, Theodoro Jr. Tem por
fundamento o fato de que, no ordenamento jurídico brasileiro, apenas há dois provimentos judiciais de
conteúdo decisório, a sentença e a decisão interlocutória. Assim, não sendo a decisão de que se trata
sentença, haveria de ser interlocutória
3ª) “decisão judicial com força de sentença, definitiva ou não-definitiva, caso não haja, ou haja, embargos”,
novo tipo de provimento judicial. É a posição de Carreira Alvim. Seria, assim, formalmente uma decisão
interlocutória, mas com conteúdo de sentença, tudo dependendo do comportamento do réu.
4ª) mandado, tal como o mandado de segurança, um provimento judicial destinado a dirigir uma ordem ao
demandado, tal como o decreto do ordenamento jurídico italiano. É a opinião de Dinamarco.
5ª) sentença condenatória. Posição defendida por Nery Jr. Crítica: não põe fim ao processo;
6ª) sentença condenatória condicional. Posição de Sérgio Bermudes, com base em Calamandrei. Ficaria a
eficácia do provimento judicial condicionada a um provimento futuro, uma sentença complementar, no
caso de manter-se o réu inerte ou oferecer embargos.
7ª) sentença liminar. É a opinião de Freitas Câmara e Ovídio Baptista da Silva. Por sentença liminar
entende-se o provimento que, emitido antes do momento propício para a prolação de sentença final,
resolve o mérito da causa .
A decisão inicial, contudo, independentemente de qual seja a sua natureza jurídica, é irrecorrível. Na
verdade, inexiste interesse recursal, já que a parte a quem se dirige o provimento dispõe de outro meio
para buscar obter situação jurídica mais favorável: os embargos.
No que tange à NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS, há 3 correntes:
1ª) demanda autônoma. É a posição de Rubens Costa, Marcato, Dinamarco, Talamini, Cruz e Tucci, Greco
Filho, Sérgio Bermudes. Para esta corrente, o ajuizamento dos embargos dá início a um novo processo, de
conhecimento, incidente ao procedimento monitório.
2ª) resposta do réu, de natureza idêntica a uma contestação. É a opinião de Theodoro Jr., Carreira Alvim,
Ada Pellegrini Grinover, Freitas Câmara. É também a posição do STJ: REsp 222.937/SP.
3ª) recurso. Posição defendida por Lisboa. Crítica: apenas é recurso o que a lei assim define como tal e não
há lei que atribua aos embargos tal natureza.
Entendendo-se que os embargos têm natureza jurídica de defesa (e apenas nesse caso), é de se admitir
como também cabíveis todas as outras modalidades de resposta (REsp 222937/SP) – as exceções e a
reconvenção (Súmula 292, STJ: A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do
procedimento em ordinário) e a intervenção de terceiros.
INSTRUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO MONITÓRIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-

C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 474.A petição inicial da ação monitória para cobrança
de soma em dinheiro deve ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até a
data do ajuizamento, assegurando-se, na sua ausência ou insuficiência, o direito da parte
de supri-la, nos termos do art. 284 do CPC.Não obstante o baixo formalismo que
caracteriza o procedimento monitório, é indispensável, sempre que se tratar de cobrança
de soma em dinheiro, a apresentação pelo credor de demonstrativo que possibilite ao
devedor o perfeito conhecimento da quantia que lhe está sendo reclamada.
Nota: O CPC 1973 não traz os requisitos da petição inicial da ação monitória. Apesar
disso, a jurisprudência exige que a petição inicial da ação monitória na qual o autor cobra
do réu soma em dinheiro deve ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até
150
PONTO 14 | Sumário
a data do ajuizamento. O STJ entende que esse documento é indispensável para que o
devedor possa ter o conhecimento detalhado da quantia que lhe está sendo cobrada,
inclusive com a indicação dos critérios, índices e taxas utilizados, a fim de que o devedor
possa validamente impugná-los nos embargos. O CPC 2015 já traz em seu texto os
requisitos para a petição inicial da ação monitória. Um deles é justamente a memória de
cálculo da dívida que esteja sendo cobrada. Desse modo, o entendimento do STJ acima
explicado foi incorporado pelo novo CPC (art. 700, § 2º, I). O que acontece se o autor
ajuizar a ação e não juntar esse demonstrativo (ou se o demonstrativo estiver
incompleto)? O juiz deverá intimá-lo para que corrija esse vício e traga aos autos o
demonstrativo atualizado. Qual é o prazo que o autor possui para emendar a petição
inicial? 10 dias no CPC 1973 (art. 284); 15 dias no CPC 2015 (art. 321). Outra novidade do
CPC 2015 é que o juiz, ao determinar que o autor emende ou complete a petição inicial,
deverá indicar, com precisão, o que deve ser corrigido ou completado.
 Não-codificados (desapropriação, ação de improbidade, reclamação constitucional), natureza e

conceito de cada um, subespécies, hipóteses de cabimento, requisitos, aspectos procedimentais
Tipos Não-Codificados.
Ação de Desapropriação
* Conceito: desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público transfere para si,
compulsoriamente, a propriedade de bem pertencente a terceiro, por razões de utilidade pública,
necessidade pública ou interesse social, pagando indenização prévia, justa e, em regra, em dinheiro. Trata-
se de forma de aquisição originária da propriedade, porquanto não decorre de título jurídico anterior.
* A desapropriação tem fundamento constitucional no art. 5o, XXIV, segundo o qual “a lei estabelecerá
procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. Há ainda
referências à desapropriação nos artigos 22, II (competência privativa da União para legislar sobre
desapropriação), 182, § 3o (desapropriação de imóveis urbanos), 182, § 4o, III (desapropriação-sanção do
imóvel urbano) e 184 (desapropriação-sanção por interesse social para fins de reforma agrária).
* Legislação específica: DL 3365/41 (Lei Geral de Desapropriações), Lei 4132/62 (desapropriação por
interesse social), Lei 4593/64 (desapropriação para obras de combate às secas no Nordeste), LC 76/93
(desapropriação para fins de reforma agrária).
* Para Seabra Fagundes, “a necessidade pública aparece quando a Administração se encontra diante de
um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido nem procrastinado e para cuja
solução é indispensável incorporar no domínio do Estado o bem particular. A utilidade pública aparece
quando a utilização da propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui
imperativo irremovível. Haverá motivo de interesse social quando a expropriação se destine a solucionar
os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes mais pobres, aos
trabalhadores, à massa do povo em geral pela melhoria nas condições de vida, pela mais equitativa
distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais”.
* Nos termos do art. 2o do DL 3365/41, todos os bens podem ser desapropriados: imóveis, móveis e
semoventes. É admitida ainda a desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, não obstante sejam bens
públicos, quando sua utilização pelo Poder Público ou seus delegados acarretar prejuízo patrimonial ao
proprietário (art. 2o, § 1o). Também são suscetíveis de desapropriação o aspecto patrimonial do direito de
autor, o privilégio, arquivos e documentos de valor histórico.
* Destarte, os bens públicos podem ser desapropriados, desde que cumpridos dois requisitos:
a) observado o princípio da hierarquia federativa, ou seja, o ente desapropriante deve ser de uma esfera
151
PONTO 14 | Sumário
política “superior” àquele a que pertence o bem. Assim, a União pode desapropriar bens dos estados e dos
municípios, e os Estados podem desapropriar bens dos municípios. Contudo, os municípios não podem
desapropriar bens públicos.
b) em regra, deverá haver autorização legislativa, conforme art. 2º, §2º, do DL 3365/41. Atentar para o
novo regramento estabelecido pela MP 700/2015, dispensando a autorização legislativa quando houver
acordo entre os entes federativos, no qual serão fixadas as respectivas responsabilidade financeiras quanto
ao pagamento das indenizações (art. 2º, §2º). Acompanhar para ver se a MP será modificada.
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de
ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo
funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua
fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da
República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)
Súmula 157 do STF: “É necessária prévia autorização do Presidente da República para

desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica”.
* O procedimento de desapropriação é dividido em duas fases: fase declaratória e fase executória.

Na fase declaratória, o poder público publica uma declaração expropriatória (decreto ou lei), declarando
formalmente sua intenção de transferir a propriedade para si ou para de pessoa delegada, declarando
ainda a existência de utilidade ou necessidade pública ou interesse social em relação ao bem a ser
expropriado.
A fase executiva se inicia logo após a fase declaratória.
* São efeitos da declaração expropriatória:
1) a partir de sua divulgação, tem início o prazo decadencial para a promoção da desapropriação
(acordo ou ajuizamento da ação), de cinco anos, no caso de utilidade e necessidade pública (art. 10 do DL
3365/41), e de dois anos, no caso de interesse social (art. 3º da lei 4132/62). Decorrido o prazo de
caducidade do decreto expropriatório, outro só poderá ser expedido depois de um ano (art. 10, DL 3365).
2) as autoridades administrativas ficam autorizadas a adentrar (fase executiva) nos prédios
abrangidos na declaração, podendo recorrer à força policial em caso de oposição (art. 7º, DL 3365/41);
3) fixar o estado do imóvel. As benfeitorias necessárias podem ser realizadas e depois incluídas na
indenização, mas as benfeitorias úteis dependem de consentimento do expropriante para inclusão na
indenização (art. 26, §1º, DL 3365). As voluptuárias nunca serão indenizadas;
4) submeter o bem à força expropriatória da Administração Pública.
Súmula 23 do STF: “Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não

o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor
da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada”.
* Emitida a declaração expropriatória, tomando as providências para avaliar o bem, podendo, nos termos
do art. 10 do DL n. 3365/41, efetivar desapropriação mediante acordo (“desapropriação amigável”), que,
se recusado ou inviável (caso de proprietário ausente, litígio dominial etc.), demandará o ajuizamento da
ação expropriatória.
* Competência para efetivar a desapropriação: pode ser dividida em duas espécies.
COMPETÊNCIA DECLARATÓRIA: competência para declarar que determinado bem é de utilidade pública,
necessidade pública ou interesse social para fins de desapropriação. Materializa-se por decreto do poder
executivo ou lei de efeitos concretos. Em regra, apenas os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios)
possuem essa competência declaratória. Fogem à regra o DNIT, dotado de competência também para
emitir declaração expropriatória, mediante portaria de seu Superintendente (DL 512/69 e lei 10233/2001,
art. 82, inciso IX) e a ANEEL, dotada da competência para declarar e promover a desapropriação, no
152
PONTO 14 | Sumário
tocante às áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e

autorizados de energia elétrica.
COMPETÊNCIA EXECUTÓRIA: é a competência para promover os demais atos necessários à
desapropriação. Possuem competência executória: os entes políticos, as entidades da administração
indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista); concessionários,
permissionários e as entidades que exerçam funções delegadas do poder público. A MP 700/2015 ampliou
o rol de legitimados à competência executória, abrangendo também arrendatários, autorizatários e o
contratado pelo poder público para execução de obras e serviços de engenharia sob os regimes de
empreitada por preço global, empreitada integral e contratação integrada (art. 3º, incisos I a IV do DL
3365/41).
Ainda de acordo com a MP 700/15:
Art. 4º-A. Quando o imóvel a ser desapropriado estiver ocupado coletivamente por assentamentos sujeitos
a regularização fundiária de interesse social, nos termos do inciso VII do caput do art. 47 da Lei nº 11.977,
de 7 de julho de 2009, o ente expropriante deverá prever, no planejamento da ação de desapropriação,
medidas compensatórias.
§ 2º Para fins do disposto no caput, não serão caracterizados como assentamentos sujeitos a regularização
fundiária de interesse social aqueles localizados em Zona Especial de Interesse Social de área vazia
destinada à produção habitacional, nos termos do Plano Diretor ou de lei municipal específica.
§ 2º As medidas compensatórias a que se refere o caput incluem a realocação de famílias em outra unidade
habitacional, a indenização de benfeitorias ou a compensação financeira suficiente para assegurar o
restabelecimento da família em outro local, exigindo-se, para este fim, o prévio cadastramento dos
ocupantes.
§ 3º Poderá ser equiparada à família ou à pessoa de baixa renda aquela não proprietária que, por sua
situação fática específica, apresente condição de vulnerabilidade, conforme definido pelo expropriante.
* Objeto da ação de desapropriação: É a diferença entre o valor da indenização oferecido pela
Administração e o valor definitivo devido ao proprietário. Celso Antônio Bandeira de Melo considera essa
limitação quanto ao objeto da ação de desapropriação inconstitucional, por ferir o princípio do amplo
acesso ao Judiciário. Com efeito, diz o art. 20 do DL 3365/41 que a contestação na ação de desapropriação
só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço ofertado, sendo que qualquer
outra questão será dirimida em ação própria.
* Juízo competente: em regra, é o da situação do bem. Sendo a União a autora, a competência é da Justiça
Federal e a ação será proposta no DF ou no foro da capital do estado onde for domiciliado o réu (art. 11
DL).
* Petição inicial: além dos requisitos previstos no CPC, conterá a oferta do preço e será instruída com jornal
oficial que houver publicado a declaração expropriatória ou cópia autenticada da mesma, com termo de
contrato ou cópia da lei que deu competência para promover desapropriação (no caso de concessionárias
ou permissionárias), com planta ou descrição dos bens e suas confrontações (memorial descritivo).
* Citação – é feita por mandado na pessoa do proprietário, dispensada a do seu cônjuge; no caso de sócios
basta citar um deles; na coisa em condomínio cita-se o administrador, salvo condomínio de apartamentos
onde cada unidade é autônoma para fim de desapropriação. Cabe inclusive citação por hora certa. A
citação por edital terá lugar se o proprietário encontra-se em local incerto e não sabido ou ainda se
ignorado quem seja o dono.
* Contestação: só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra
questão deverá ser decidida em ação autônoma (art. 20).
Cognição parcial e exauriente: Segundo o art. 9º c/c art. 20, a ação de desapropriação é uma ação de
cognição parcial, pois somente se discute o valor da indenização, e de cognição exauriente, não havendo
limitação quanto à produção de prova relacionada à indenização.
153
PONTO 14 | Sumário
* Imissão Provisória – é cabível quando o poder público alegue urgência (no decreto ou em ato posterior)
depositando o valor arbitrado nos termos do art. 826 CPC/73 (com a revogação do capítulo sobre os
procedimentos cautelares específicos, a caução será regulada pelas disposições gerais constantes dos art.
294 e seguintes do NCPC), bem assim observado o art. 15 p.1o., que estabelece parâmetros para o valor.
Cumpridas essas exigências, o expropriante tem direito subjetivo à imissão provisória. Quanto a esse artigo
há discussão, entendendo o STF (Súmula 652) que o mesmo se encontra integralmente em vigor, e o STJ,
que apenas o caput, por força da necessidade de ser justa e prévia a indenização. A alegação de urgência
não poderá ser renovada e obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo
improrrogável de 120 dias, a qual será averbada no registro de imóveis (art. 15, §2º); excedido esse prazo,
não será concedida a imissão provisória.
* Para fins de avaliação do valor do bem, o juiz, ao despachar a inicial, designa perito de sua livre escolha,
indicando, sempre que possível, um técnico. O perito judicial emitirá laudo, com demonstração dos
critérios para obtenção do valor ali indicado. As partes poderão indicar assistentes técnicos do perito, que
tecerão considerações sobre o laudo pericial.
* Intervenção do Ministério Público – em doutrina, José dos Santos Carvalho Filho afirma que, se na
desapropriação para reforma agrária é expressa a exigência, não há razão para não se exigir nas demais,
pois “pelas mesmas razões se aplica a mesma regra”. Ademais, diz o autor que a propriedade que atende a
função social é direito constitucional e como tal cabe ao Ministério Público velar pela mesma. Há acórdãos
do STJ que só a exigem para a desapropriação para fins de reforma agrária, alegando a ausência de
previsão legal, bem como que a discussão é meramente patrimonial, não vislumbrando ali nenhum
interesse público (REsp 130.420/PR). Também no sentido da desnecessidade de intervenção do MPF na
desapropriação por utilidade pública, por ausência de previsão legal, julgado do TRF1, relator Olindo
Menezes (AG 0042983-92.2013.4.01.0000, julgado em 24.2.2014). Também há jurisprudência que afirma
que a não intervenção do Ministério Público no primeiro grau é suprida pela intervenção no segundo grau
de jurisdição.
* Na sentença, o juiz fixará o valor do bem e demais parcelas incluídas na indenização, indicando as razões
motivadoras de seu convencimento. Da sentença cabe apelação, com efeito devolutivo, se interposta pelo
expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se interposta pelo expropriante. Há duplo grau
obrigatório quando a sentença condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida
(art. 28, § 1o, do DL n. 3.365/41).
* A sentença na desapropriação autoriza a imissão definitiva na posse do bem em favor do expropriante,
bem como consubstancia título idôneo para a transcrição da propriedade no registro imobiliário (art. 29).
* Indenização: a indenização justa, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, é “a que cobre não só o valor real
e atual dos bens expropriados, à data do pagamento, como, também, os danos emergentes e lucros
cessantes do proprietário, decorrentes do despojamento de seu patrimônio.”
* “Há direito à indenização, ainda que não exercida a atividade de exploração naquele momento. Trata-se,
na verdade, de indenização por lucros cessantes” (STJ, REsp 654.321).
* Direito de extensão: segundo JSCF, é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a
indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de conteúdo
econômico. O exercício do direito de extensão se dá nos casos de desapropriação parcial, portanto. Serve
para evitar ato abusivo da Administração, que deverá pagar ao expropriado valor equivalente à sua perda
patrimonial. JSCF leciona que o DL 3365/41 não tratou expressamente do direito de extensão. Contudo, diz
que esse direito encontra previsão no art. 12 do Decreto 4956/1903, o qual não fora revogado pelo DL
3365 nesse ponto. Ademais, a lei 4504/64 (art. 19, §1º) e a LC 76/93 (art. 4º) dispõem textualmente sobre
o direito de extensão. O direito de extensão poderá ser tratado na ação de desapropriação, pois atine à
indenização.
* Levantamento do valor depositado: O art. 33, § 2º, autoriza ao expropriado o levantamento de até 80%
do valor depositado, ainda que discorde da quantia.
154
PONTO 14 | Sumário
* Recebimento de parte da indenização por precatório: O valor fixado na sentença que ultrapassar 80% da
avaliação prévia será recebido mediante precatório. Exemplo: Administração oferece 70 mil → avaliação
prévia fixada em 100 mil → possibilidade de levantamento de 80 mil → sentença fixando em 110 mil → 30
mil a ser pago em precatórios.
* Impostos de transmissão: O art. 27, § 2º, do DL, determina que a transferência da propriedade do bem
não gera a incidência dos impostos de transmissão. Segundo a súmula 111 do STF, se houver retorno do
bem ao particular (retrocessão), o imposto de transmissão será devido.
* a correção monetária deve incidir a partir do laudo de avaliação; Súmula 561, STF: “Em desapropriação, é
devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à
atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.”;
* (STJ fixou orientação em recurso repetitivo): os honorários de advogado em desapropriação direta são
calculados entre 0,5% e 5% sobre a diferença entre a indenização e a oferta, conforme o art. 20, § 1º, do
DL, pois a sucumbência ocorre em relação à diferença. O mesmo dispositivo legal estabelece que os
honorários não poderão ultrapassar o valor de 151 mil reais. Todavia, o STF suspendeu os efeitos desse
trecho na ADI 2332.
* Juros compensatórios ≠ Juros moratórios. Os juros compensatórios estão previstos no art. 15-A e dizem
respeito à remuneração pela imissão provisória na posse (espécie de aluguel). Os juros moratórios,
disciplinados no art. 15-B, tem a finalidade de recompor o valor da indenização em virtude do atraso no
pagamento.
- juros compensatórios de 12% ao ano, incidentes sobre a diferença eventualmente apurada entre 80% do
preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença (ADI 2332), a partir da imissão provisória na
posse (Súmulas 164 e 618 do STF e 69, 113 e 408 do STJ), ainda que o imóvel seja improdutivo. Os juros se
justificam pelo óbice ao gozo do bem ou pela frustração de justa expectiva de renda, considerando a
possibilidade de ser o imóvel alienado a qualquer momento ou explorado racionalmente (STJ – repetitivo).
A MP 700/2015 alterou o art. 15-A para estabelecer expressamente a taxa de 12% ao ano no tocante aos
juros compensatórios.
- Inconstitucionalidade dos juros compensatórios de até 6%. O STF suspendeu a parte do art. 15-A que diz
“de até seis por cento ao ano”. O tribunal entendeu que essa limitação fere a justiça da indenização
prevista na CF (MC na ADI 2332). Aplica-se atualmente a súmula 618 do STF, que estabelece a taxa de juros
compensatórios em 12% ao ano. O STJ entendeu que, entre a edição da MP 1.577/97, que alterou o art.
15-A, introduzindo a taxa de 6%, em 1997, e o julgamento do STF na MC na ADI 2332, que ocorreu em
2001, é válido a taxa de juros de 6% ao ano (REsp 1111829). O art. 15-A, §§ 1º, 2º e 4º, estão suspensos
pela mesma MC, pois o STF entendeu que violam o princípio do justo preço insculpido na CF. O trecho de
6% ao ano previsto no art. 15-B está em vigor.
- termo inicial da incidência dos juros:
-- COMPENSATÓRIOS (compensação pela perda antecipada do bem):
*Desapropriação indireta – a partir da ocupação;
*Desapropriação direta – a partir da imissão na posse.
-- MORATÓRIOS (demora no recebimento do pagamento):
*Direta ou indireta – 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria
ser feito, nos termos do art. 100, CRFB. Súmula Vinculante 17: “Durante o período previsto no parágrafo 1º
do artigo 100 da Constituição Federal, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam
pagos.” Nesse sentido, STJ (REsp 1118103). Antigamente, conforme a súmula 70 do STJ, entendia-se que o
termo inicial dos juros moratórios seria o trânsito em julgado da sentença de desapropriação. Todavia, o
STF entendeu que o termo inicial fixado no art. 15-B é válido, pois o Poder Público deve observar a
sistemática de precatórios. Assim, esses juros serão devidos “a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte
àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição”.
155
PONTO 14 | Sumário
REsp 1118103/SP. PRIMEIRA SEÇÃO (STJ – repetitivo). Sendo assim, não ocorre, no atual quadro
normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de
encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da
expedição do precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for
pago no prazo constitucional.
OBS.: em atenção ao julgado acima, há doutrinadores que entendem restarem superadas as súmulas 12,
70 e 102 do STJ16 desde a edição da MP 1.997-34 (de 13/01/2000).
STJ. REsp 844.770/SP.
2. A base de cálculo dos juros compensatórios, nos termos do art. 15-A do DL 3.365/41, é
a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização judicialmente
fixada, pois esse é o montante que não pode ser levantado imediatamente pelos
particulares (corresponde à quantificação da perda antecipada da posse).
3. Ainda que o valor da indenização, fixado na sentença, corresponda ao montante

anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatórios sobre a
parcela cujo levantamento não foi autorizado judicialmente (20% do depósito, em regra,
conforme art. 6º, § 1º, da Lei Complementar 76/1993), nos termos da jurisprudência do
egrégio STF (ADI-MC 2.332/DF). Precedentes do STJ.
4. A jurisprudência sedimentada nas duas turmas da 1ª Seção é no sentido de que o valor

dos honorários advocatícios em sede de desapropriação deve respeitar os limites
impostos pelo artigo 27, § 1º, do Decreto-lei 3.365/41 – qual seja: entre 0,5% e 5% da
diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta
judicialmente.
(...)
RESUMO:
Juros compensatórios Juros moratórios Honorários advocatícios

12% ao ano (entre 1997 e 6% ao ano; 0,5% e 5% sobre o
2001 é de 6% ao ano); A partir de 1º de janeiro do resultado da diferença
Base de cálculo: diferença exercício seguinte àquele entre o valor proposto
entre 80% do preço em que o pagamento inicialmente pelo imóvel e
ofertado inicialmente e o deveria ter sido feito. a indenização imposta
valor do bem fixado na Base de cálculo é a mesma judicialmente.
sentença. dos juros compensatórios
Devidos a partir da imissão (REsp 1466747, DJE
na posse até a expedição 03.03.2015)
do precatório.
* A quem a indenização é devida: -ao proprietário; -ao possuidor; -a quem tenha direito real sobre o bem,
limitado em razão da desapropriação.
16
Súmula 12, STJ: “Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.”
Súmula 70, STJ: “Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.”
Súmula 102, STJ: “A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.”
156
PONTO 14 | Sumário
Informativo 493, STJ: “A Turma negou provimento ao recurso ao reafirmar que, em se

tratando de desapropriação indireta, a promessa de compra e venda, ainda que não
registrada no cartório de imóveis, habilita os promissários compradores a receber a
indenização pelo esbulho praticado pelo ente público. Consignou-se que a promessa de
compra e venda constitui negócio jurídico, sendo imanentes a ele direitos, deveres,
obrigações, exceções e demais categorias eficaciais. (...). (REsp 1.204.923-RJ, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 20/3/2012).
Julgado: STJ. AgRg no Ag 1261328/BA. 1. O expropriado que detém apenas a posse do

imóvel tem direito a receber a correspondente indenização. Precedentes (...) (Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 22/04/2010).
Julgado: STJ. AgRg no AgRg no REsp 1226040/SP. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça é assente em assegurar ao possuidor o direito à indenização pela perda do
direito possessório, sendo que a exigência do art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 impõe-se
quando há dúvida sobre o domínio decorrente de disputa quanto à titularidade do bem.
2. A oposição de que trata o art. 34 do Decreto-lei n. 3.365/41 somente pode advir de
terceiros possuidores de outro título suficiente para demonstrar a incerteza quanto ao
domínio do bem, não podendo ser ajuizada a ação pelo expropriante (REsp 514.803/SP,
Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2003, DJ 30.6.2003, p. 233).
(Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe
14/04/2011).
* Qual o valor devido a título de indenização? - Valor atual do bem expropriado+danos emergentes+lucros
cessantes+juros moratórios e compensatórios+atualização monetária+despesas judiciais+honorários
advocatícios.
Informativo 435, STJ: “Em desapropriação direta, não constitui julgamento ultra petita a
fixação de valor indenizatório em patamar inferior à oferta inicial se isso decorrer da
adoção pelo juízo da integralidade do laudo do perito oficial. A oferta inicial do Incra,
para reforma agrária, nem sempre reflete o valor real do imóvel e, a fortiori, sua justa
indenização (art. 5º, XXIV, da CF/1988). Assim, na hipótese, não se pode cogitar a
carência de fundamentação, porque a sentença, ao acolher os fundamentos do laudo
pericial, fixou um montante razoável como indenização. Precedentes citados: REsp
780.542-MT, DJ 28/8/2006, e REsp 886.258-MT, DJ 2/4/2007” (STJ. REsp 848.787-SC).
- OBS.: apesar de não se vincular à prova, há casos em que o magistrado não poderá dispensá-la,
como o caso do laudo pericial em procedimento expropriatório (desapropriação).
Informativo 467, STJ: “[...]. A priori, esclareceu o Min. Relator que, apesar de ser firme a
jurisprudência no sentido de que o magistrado não está vinculado às conclusões do laudo
oficial, a prova pericial é indispensável ao pleito expropriatório. Ademais, sendo o laudo
um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, ela é peça fundamental para o
estabelecimento da convicção do magistrado. Precedentes citados: [...].” (STJ. REsp
1.036.289-PA).
- O valor da indenização de um imóvel, em caso de desapropriação, será o contemporâneo à data da

avaliação do perito judicial, não sendo relevante a data em que ocorreu a imissão na posse, tampouco a
data em que se deu a vistoria do expropriante (STJ, AgRg no REsp 1434078).
- O valor da indenização, em caso de desapropriação, deve ser estipulado levando-se em consideração:
- Para a 1ª Turma do STJ: a área efetivamente registrada, ainda que a extensão real do terreno seja
157
PONTO 14 | Sumário
diferente do registro.
- Para a 2ª Turma do STJ: a área efetivamente expropriada, pois não faz sentido vincular-se de maneira
indissociável à área registrada.
De qualquer sorte, havendo divergência, o expropriado somente poderá levantar o valor referente à área
registrada, devendo promover a retificação do registro, se for o caso, para recebimento do remanescente.
“Porém, a jurisprudência do tribunal impõe indenização da área registrada, mantendo-se

em depósito judicial o que sobrar até que o expropriado promova a retificação do
registro ou que seja decidida a titularidade do domínio.” (Notícias do STJ de 26/03/2012).
- Para o STF, a APP e a Reserva legal não entram no cálculo da produtividade se estiverem devidamente
averbadas no registro do imóvel.
Julgado: STF. MS 24924 – DF. […] 4. Para a exclusão das áreas de preservação permanente
ou de reserva legal, estas devem estar devidamente averbadas no respectivo registro do
imóvel. Não se encontrando individualizada na averbação, a reserva florestal não poderá
ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da
produtividade. […]. (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2011).
- A indenização da terra nua já abrange a da cobertura vegetal, não cabendo sua valoração destacada,
exceto quando houver exploração econômica lícita dos recursos vegetais. Nesse caso, o valor da
indenização da cobertura vegetal não poderá fazer com que o valor do imóvel supere o valor de mercado. A
redação da Lei 8629/93 (artigo 12) considera justa a “indenização que reflita o preço atual de mercado do
imóvel em sua totalidade”, incluindo “terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias
indenizáveis”).
STJ, EREsp 784.106/SP. [...]. 2.A orientação adotada pelo acórdão embargado encontra-se
em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte de que o valor da
cobertura vegetal integra o valor da terra nua, sendo a sua indenização situação
excepcional, já que cabível somente na hipótese em que se verifica a sua efetiva
exploração em momento imediatamente anterior à desapropriação, hipótese inexistente
no caso dos autos. Precedente: EREsp 251.315/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de
18.06.10. [...]. (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011,
DJe 09/11/2011).
- Com a declaração de inconstitucionalidade do art. 14 da LC 76/93, o pagamento das benfeitorias úteis e

necessárias referente à diferença entre o valor inicialmente depositado pelo expropriante e o valor fixado
na sentença deve ser efetuado mediante precatório (STJ, Edcl no REsp 1259550).
* Desistência da desapropriação: o Poder Público pode desistir da desapropriação (seja na ação ou por
revogação do decreto expropriatório). O particular não pode se opor à desistência (mas tem direito à
indenização por prejuízos causados pelo expropriante). O STF vem reconhecendo ao expropriante o direito
de desistir de sua pretensão antes de findo o processo expropriatório com o recebimento do preço. A
desistência unilateral independe de consentimento do expropriado. Algumas condições são exigidas:
a) o bem a ser devolvido é o mesmo bem objeto da expropriação; assim, tratando-se de bem
edificado, será devolvido bem edificado; tratando-se de terreno livre, não ocupado, será devolvido terreno
livre, sem invasão ou ocupação;
b) o expropriado tem direito de receber do expropriante reparação dos danos sofridos desde a
imissão deste na posse do bem até a reintegração do expropriado na posse do bem;
c) se o expropriado recebeu alguma importância, por exemplo, por imissão provisória na posse,
158
PONTO 14 | Sumário
deverá devolvê-la, mediante cálculo atualizado;

d) homologação judicial.
* Tredestinação: consiste na conduta do poder público em dar ao bem destinação diversa da constante do
decreto de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social. Pode ser lícita ou ilícita, a depender da
destinação atender ou não ao interesse público. Assim, por exemplo, se no decreto a vontade manifestada
era de construção de uma escola e a administração decide construir um hospital, haverá tredestinação
lícita, admitida pelo ordenamento, porquanto alcançada a finalidade de interesse público; já se a vontade
era a construção de um posto de saúde e o poder público aliena o bem a um particular, cuidar-se-á de
tredestinação ilícita, repudiada pela ordem jurídica.
No caso de tredestinação ilícita, surgirá para o expropriado o direito à retrocessão, vale dizer, o direito real
(segundo os tribunais superiores) de pedir a devolução do bem pagando ao poder público o preço atual da
coisa. Tal prerrogativa está inscrita no art. 519 do CC/2002: “Se a coisa expropriada para fins de
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou
não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço
atual da coisa”.
Cuidado com a previsão trazida pela MP 700/2015, ao acrescentar dois parágrafos ao art. 5º do DL
3365/41, prevendo a possibilidade de alienação do bem pelo poder público, autorizando, nesses casos, a
tredestinação:
“Art. 5º (...)
§ 4º Os bens desapropriados para fins de utilidade pública e os direitos decorrentes da respectiva
imissão na posse poderão ser alienados a terceiros, locados, cedidos, arrendados, outorgados em
regimes de concessão de direito real de uso, de concessão comum ou de parceria público-privada e ainda
transferidos como integralização de fundos de investimento ou sociedades de propósito específico.
§ 5º Aplica-se o disposto no § 4º nos casos de desapropriação para fins de execução de planos de
urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, desde que seja
assegurada a destinação prevista no referido plano de urbanização ou de parcelamento de solo.”
Assim, pelo novo texto legal, caso o Poder Público desaproprie um bem por utilidade pública e depois o
aliene a terceiros ou faça uma locação, cessão, arrendamento etc, não haverá mais, neste caso,
tredestinação ilícita já que a própria lei autoriza essa providência. Logo, não será possível invocar a
retrocessão.
Ação de Desapropriação no DL 3.365/41 (LGD)
As linhas gerais estão acima delineadas.

* Procedimento – feita a citação, o procedimento segue o rito ordinário.
* Limitação da matéria objeto de contestação (princípio da cognoscibilidade ou contenciosidade limitada) –
uma das peculiaridades do rito especial é limitar o conteúdo da defesa; aqui só pode versar sobre
impugnação do preço ou vícios processuais.
É inconstitucional essa limitação do conteúdo da defesa? De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio
Cruz Arenhart não, porque “tais situações [limitativas do espectro da defesa que o réu pode apresentar]
ocorrem em benefício da celeridade do processo, da simplicidade que se pretende emprestar ao
procedimento e, por via reflexa, da busca de adequada tutela jurisdicional para certos tipos de direitos.
Precisamente por conta disso, e desde que essas restrições não extrapolem os limites da razoabilidade, não
se lhes há de impor a pecha da inconstitucionalidade, já que tais providências são colocadas precisamente
no conflito de princípios fundamentais, com o objetivo de conformar uns com os outros. Em todos estes
casos, porém, o que não se pode admitir é a privação ao requerido de discutir aquele tema que lhe foi
vedado; será, portanto, sempre possível, diante de certas limitações ao exercício do direito de defesa, que
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PONTO 14 | Sumário
o réu venha a propor alguma demanda própria, em que, então, veiculará a matéria (ou a argüição) cuja
discussão lhe foi negada no processo”.
* Revelia do expropriado – o fato de não haver contestação não leva à aceitação do valor oferecido pelo
poder público; isso porque a CF/88 exige que a indenização seja justa, e só o juiz poderá dizê-lo. Nesse
sentido, o STJ: “RESP 35520/SP - 1. A REVELIA DO DESAPROPRIADO, POR SI, NÃO SIGNIFICA TÁCITA
ACEITAÇÃO DA OFERTA, IMPONDO-SE A REALIZAÇÃO DA PERICIA AVALIATÓRIA PARA A FIXAÇÃO DO
JUSTO PREÇO CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. A PROVA TÉCNICA SÓ É DISPENSÁVEL OCORRENDO
A EXPRESSA ACEITAÇÃO DA OFERTA (ART. 22, DECRETO-LEI N. 3.365/41). OCORRENTE, POIS, A REVELIA,
NÃO HA JULGAMENTO ANTECIPADO (ART. 330, II, CPC), NEM SE APLICARÁ O ART. 285 - PARTE FINAL –
CPC/73 (art. 344 do NCPC).
* Concordância com o preço oferecido – juiz homologa e profere sentença. * Discordância do preço –
perito apresenta o laudo e segue a audiência de instrução e julgamento, com o mesmo rito do CPC. Profere
o juiz sentença ao final fixando o preço. Dessa sentença cabe apelação apenas com efeito devolutivo
quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.
Ação de Desapropriação Na LEI 4.132/62
* O art. 5º da Lei 4132/62 dispõe: “No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a
desapropriação por utilidade pública, inclusive no tocante ao processo e à justa indenização devida ao
proprietário.”
* O prazo decadencial é diferente do da desapropriação do Decreto-lei 3365/41. Veja: “Art. 3º O
expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social,
para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.”
Ação de Desapropriação Na LC 76/93
* Apenas a União pode desapropriar para fins de reforma agrária (art. 2o), havendo aqui a peculiaridade de
que o pagamento não precisa ser em dinheiro, mas por meio de títulos da dívida agrária.
* Decreto e vistoria – elaborado o decreto fixando o interesse social na desapropriação do imóvel rural
para fins de reforma agrária, fica o expropriante autorizado a promover vistoria no imóvel visando a avaliá-
lo. Entende-se que para a vistoria deve haver uma prévia notificação, sob pena de ofensa aos princípios do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, STF, MS 23.949.
* Pequena e média propriedade rural – insuscetíveis de desapropriação para reforma agrária (art. 185 CF).
Há que se considerar ainda a questão da divisão do imóvel para fins de excluí-lo da reforma agrária.
DESAPROPRIAÇÃO - REFORMA AGRÁRIA. A ocorrência do desmembramento do imóvel

em data anterior ao decreto de declaração de interesse social para fins de reforma
agrária, com a inscrição no registro de imóveis, inviabiliza a desapropriação, pouco
importando que a vistoria haja ocorrido em data anterior.
(...)
Deferido mandado de segurança para anular o decreto que declarou de interesse social,
para fins de reforma agrária, o imóvel rural dos impetrantes. Alegava-se, na espécie,
tratar-se de imóvel insuscetível de desapropriação, tendo em vista que, antes do decreto
expropriatório, fora dividido em partes autônomas e individuais, formando cada uma
delas pequena propriedade rural. Afastou-se a alegação do INCRA de que, como o
desmembramento se dera após o recebimento da notificação da realização da vistoria,
estaria caracterizada a ofensa ao § 4º do art. 2º do MP 1.577/97, uma vez que o referido
160
PONTO 14 | Sumário
desmembramento ocorreu antes da edição da mencionada Medida Provisória ("Não será

considerada, para os fins desta Lei, qualquer modificação, quanto ao domínio, à
dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a
data da comunicação para levantamento de dados e informações de trata o § 2º). (MS
23194, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2000, DJ 15-
12-2000 PP-00065 EMENT VOL-02016-02 PP-00222)
2. Qualquer dos co-herdeiros é, à luz do que dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei n. 1.533/51,
parte legítima para a propositura do writ. 3. A saisine torna múltipla apenas a
titularidade do imóvel rural, que permanece uma única propriedade até que sobrevenha
a partilha [art. 1.791 e parágrafo único do vigente Código Civil]. 4. A finalidade do art. 46,
§ 6º, do Estatuto da Terra [Lei n. 4.504/64] é instrumentar o cálculo do coeficiente de
progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR. O preceito não deve ser usado como
parâmetro de dimensionamento de imóveis rurais destinados à reforma agrária, matéria
afeta à Lei n. 8.629/93. 5 A existência de condomínio sobre o imóvel rural não impede a
desapropriação-sanção do art. 184 da Constituição do Brasil, cujo alvo é o imóvel rural
que não esteja cumprindo sua função social. (...) (STF, MS 24.573).
É possível o desmembramento da propriedade após o decurso de mais de seis meses da

data da vistoria. Precedentes. Segurança deferida”. (MS 24.190/DF, Relatora: Min. ELLEN
GRACIE, j. 10.12.2003, Plenário, DJ 13.02.2004, p. 11).
* Petição Inicial – além dos requisitos do art. 282 CPC, deve observar o art. 5o da lei especial. Destacando-
se a comprovação do lançamento de TDAs no valor do imóvel e depósito do valor em dinheiro das
benfeitorias úteis e necessárias. Além disso, ao recebê-la o juiz ordena a imissão provisória, a citação e a
averbação no RGI de que a ação foi ajuizada.
* Imissão provisória – não havendo conflito ou dúvida sobre o titular do imóvel, pode o mesmo levantar
80% do valor depositado pelo poder público.
* Audiência de conciliação – o rito prevê com o objetivo de fixar a justa indenização, devendo comparecer
autor, réu e o Ministério Público; havendo acordo, este é homologado, e, uma vez integralizado o valor, é
feita a transcrição no RGI da alteração de propriedade do bem.
* Citação – é feita na pessoa do proprietário ou de seu representante legal. Na enfiteuse, citam-se o titular
do domínio útil e do domínio direto. Intimados os titulares de direitos reais sobre o imóvel.
* Contestação – versa sobre toda matéria de interesse da defesa, exceto a existência do interesse social. O
STJ não admite também a discussão, no bojo da contestação, sobre a improdutividade do imóvel, em razão
da presunção de legalidade do ato declaratório e do rito sumário da ação, ressalvando a possibilidade de
discussão em ação própria, em face do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (REsp
789062). Aqui o juiz pode nomear perito para aferir a vistoria administrativa naquilo em que foi
impugnada. De se atentar ainda ao art. 4º, LC 76/03, que prevê a possibilidade de, intentada a
desapropriação parcial, o proprietário requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel (direito
de extensão), quando a área remanescente ficar: I - reduzida a superfície inferior à da pequena
propriedade rural; ou II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso
seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.
* Audiência de Instrução e Julgamento – ocorre num prazo não superior a 15 dias da conclusão da perícia,
proferindo o juiz ao final da mesma sentença, ou em 30 dias. Desta cabe apelação apenas no efeito
devolutivo quando interposta pelo expropriado e, em ambos os efeitos, quando interposta pelo
expropriante. Se a condenação for a valor superior a 50% do oferecido na inicial exige-se o duplo grau de
jurisdição.
* Intervenção do MPF – é obrigatória sob pena de nulidade (Art. 18, §2o.).
161
PONTO 14 | Sumário
* De acordo com o art. 4º, I, da lei 8629/93 e art. 4º, I, da lei 4504/64, o imóvel será considerado rural para
reforma agrária considerando sua destinação econômica e não a sua localização geográfica. Assim, o uso
da propriedade para fins agrícolas, pastoril ou extrativista vegetal, por exemplo, a qualifica como rural,
ainda que esteja situada em área urbana. Nesse sentido, STJ (AGAR 3971).
* O esbulho ou a invasão do imóvel, impeditivos da desapropriação, consoante art. 2º, §6º, da lei 8629/93,
deve ser anterior ou concomitante à avaliação do INCRA, porque apenas neste caso a produtividade do
imóvel poderá ser afetada. Se o esbulho for posterior à avaliação, em nada influirá no processo
expropriatório. Esse é o entendimento dos tribunais pátrios (STF no MS 24924).
Ação de Improbidade
* arts. 17 e 18, Lei n.º 8429/92;

* Há controvérsias acerca da natureza da ação civil que tem por objeto atos de improbidade
administrativa. A maioria da doutrina sustenta não haver impedimento de se pleitear a aplicação das
sanções por atos de improbidade mediante ação civil pública (Alexandre de Moraes, Maria Sylvia Zanella di
Pietro, STJ), eis que a Lei de Improbidade Administrativa não é, em sua essência, lei de ritos, mas sim de
direito material, enquanto a Lei da ACP é eminentemente processual. Assim, para viabilizar o direito
material posto na primeira, seria a segunda o meio processual adequado.
Há, contudo, quem defenda (Tucci, Arnold Wald) que as pretensões das “ações civis públicas” e das “ações
de improbidade administrativa” são diversas, regidas por procedimentos diversos, razão pela qual seria
mais adequado entender que elas não se confundem. Defendem haver “ação civil de improbidade
administrativa”, procedimento autônomo.
* De qualquer forma, é ação de conhecimento regida por procedimento especial, regulado pela Lei n.º
8429/92.
* Destaque-se que o procedimento previsto na LIA foi sobremaneira alterado pela MP n.º 2.225-45/01, que
acrescentou os §§ 6º a 12 ao art. 17. Parte da doutrina defende a inconstitucionalidade da referida MP
nesse ponto, eis que a CF/88 veda a edição de MP’s sobre matéria processual. O STF, contudo, até o
momento não proferiu qualquer decisão pela inconstitucionalidade dos dispositivos.
* Competência: será da justiça federal sempre que envolver a aplicação de recursos federais ou sujeitos à
fiscalização de órgãos federais (ex: ministérios ou TCU). Súmula 208 do STJ: compete à justiça federal
processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgãos
federais. O MPF é órgão da Uniãoe sua presença no polo ativo suscita a competência cível da justiça
federal, insculpida no art. 109, I, da CF (ratione personae).
* A petição inicial deve ser instruída com documentos que demonstrem indícios suficientes de prática de
atos de improbidade pelo demandado ou com argumentos fundados da sua impossibilidade. Os fatos
devem ser descritos detalhadamente e especificadas as razões pelas quais são os mesmos considerados
atos de improbidade.
* Há fase preliminar de admissibilidade da ação, com contraditório. Assim, considerando em termos a
inicial, deve o juiz determinar a notificação do demandado para se manifestar por escrito, apenas após o
que decidir-se-á acerca da admissibilidade da ação. Rejeitada esta, pode o juiz, se for o caso, condenar o
autor por litigância de má-fé. Para o recebimento da inicial basta a indicação de indícios suficientes da
prática do ato ímprobo, vigorando nesta fase processual o princípio in dubio pro societate. A não
notificação, segundo posição do STJ, acarreta nulidade relativa, dependendo da demonstração de prejuízo
(EDcl no REsp 1194009/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 17/05/2012,
DJe 30/05/2012).
* Recebida a inicial, deve, então, ser citado o demandado para contestar o pedido.
* São legitimados ativos para a propositura da demanda o MP (em qualquer caso) e as pessoas jurídicas
elencadas no art. 1º, LIA; neste caso, quando os atos de improbidade sejam contra elas praticados por
162
PONTO 14 | Sumário
qualquer agente, servidor ou não. O MP, quando não houver proposto a ação, atuará obrigatoriamente
como fiscal da lei. Sendo fixada em razão da pessoa, não importa a natureza da causa ou do pedido,
ressalvadas as exceções constitucionais: falência, acidente de trabalho, causas afetas a justiça eleitoral e a
justiça do trabalho. Ademais, cabe ao MP a defesa do patrimônio publico (art. 129,III, da CF e súmula 329
do STJ).
A pessoa jurídica interessada, se não houver ajuizado a demanda, deve ser citada para integrar a lide no
pólo ativo, passivo, ou abster-se de contestar, nos termos do § 3o do art. 6o, Lei no 4.717/65, aplicável à
ação civil de improbidade por força do art. 17, §3º.
* É competente o juiz de primeiro grau do foro do local onde ocorreu o dano. Destaque-se que o STF
“concluiu o julgamento da ADIn 2797 (15.9.05, Inf/STF 401) e declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e
2º, do art. 84, do CPP, inseridos pelo art. 1º da L. 10.628/02” (Rcl-AgR, DJ 23.06.2006). Assim, não mais se
cogita de foro por prerrogativa de função no caso de ação que tenha por objeto ato de improbidade.
Entretanto, a Corte Especial do STJ entendia que deveria haver simetria com o que ocorre em relação aos
crimes comuns, logo, prevalece o foro por prerrogativa de função:
(...) 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto
contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de
improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ
27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre
diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a
seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria
Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria
absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro
possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também
a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a
distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos
de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência
interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o
julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de
perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF,
também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns
(perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia
Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em
relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita
complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte. (Rcl
2790/SC, Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009,
DJe 04/03/2010)
O STF já decidiu que compete ao próprio tribunal julgar ação de improbidade contra seus membros (Pet
3211 QO,).
Contudo, a jurisprudência atual do STJ se inclina no sentido de afastar a prerrogativa de foro nas ações
de improbidade administrativa, em face da exegese restritiva que deve presidir a interpretação das
normas de competência estabelecidas na Constituição Federal de 1988. Nesse diapasão, a Corte Especial,
AgRg na Rcl 10037. Ainda conforme o STJ, a sanção de perda da função pública é de natureza político-
administrativa, que pode ser imposta em ação cível de improbidade, ou seja, independe de ação penal.
Ademais, a CF somente estabeleceu prerrogativa de foro para as infrações mais graves (penais).
Resumo da questão da competência nas ações de improbidade:
De acordo com a jurisprudência atual do STJ, os agentes políticos, à exceção do Presidente da República,
podem responder por atos de improbidade na forma da Lei 8429/92, e não há prerrogativa de foro nesses
163
PONTO 14 | Sumário
casos.
Já de acordo com o STF, os agentes políticos sujeitos a disciplina da Lei 1079/50 - crimes de
responsabilidade (Presidente da República, Ministros de estado, PGR, ministros do STF, governadores e
secretários de estado) não se sujeitam a ação de improbidade administrativa, sob pena de bis in idem e
revogação da competência do STF prevista no art. 102, I, “c". Contudo, entende que não há foro por
prerrogativa de função na ação de improbidade.
* Pessoa jurídica pode figurar no polo passivo da ação de improbidade, porquanto pode se beneficiar do
ato ímprobo, na forma do art. 3º da LIA. Essa a orientação do STJ.
* O particular não pode figurar sozinho no polo passivo da ação de improbidade, devendo ser acionado
conjuntamente com o agente público responsável pela prática do ato. Isso porque o art. 3º precozina que
o particular deve induzir, concorrer para a prática ou se beneficiar do ato ímprobo.
* É vedada a realização de transação, acordo ou conciliação (§ 1º).
* Conforme o artigo 17 da Lei, a ação independe de dano efetivo, bastando a violação a princípios da
Administração.
* A ação tem por objeto a declaração da prática de ato de improbidade administrativa, a imposição das
sanções pertinentes, assim como a condenação dos responsáveis a ressarcir integralmente o Erário pelos
danos provocados, e ao perdimento de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, se for o
caso.
A declaração da prática de ato de improbidade pode, em alguns casos, resultar na desconstituição do ato
ou contrato. Pode exigir, ainda, o exame incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, que
apenas constará da fundamentação da sentença e, portanto, não é alcançado pela coisa julgada
substancial.
* A sentença de mérito na ação civil de improbidade administrativa apresenta, de regra, três capítulos:
declaratório (reconhecimento de que foi praticado ato de improbidade), constitutivo (desconstituição do
ato e a constituição de nova situação jurídica) e condenatório (às sanções estabelecidas e ao perdimento
de bens havidos ilicitamente). No caso de condenação à reparação civil ou à perda dos bens havidos
ilicitamente, a sentença deverá determinar o pagamento ou a reversão dos bens em favor do órgão ou
entidade lesada pelo ato de improbidade.
* Medidas cautelares na LIA - arts. 7º e 16, Lei 8.429/92
- Dependem sempre de decisão judicial.
- A LIA prevê duas providências cautelares, uma no art. 7º, e outra no art. 16. A primeira refere-se à
indisponibilidade dos bens do indiciado em inquérito civil ou procedimento administrativo; a segunda, ao
sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimônio público (a doutrina entende que se trata de arresto, mas a lei diz sequestro, eis que esta é a
medida cautelar adequada à apreensão cautelar de quaisquer bens, enquanto sequestro limita-se à coisa
certa).
- Como toda medida cautelar, as providências previstas em ambos os artigos visam à efetividade do
provimento jurisdicional a ser proferido no processo principal, a “ação de improbidade administrativa”.
Têm como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora.
- Não está o titular da ação de improbidade limitado às medidas cautelares previstas na LIA. Pode, perante
a real necessidade, pleitear qualquer medida cautelar adequada, nominadas ou inominadas.
- A indisponibilidade dos bens do agente, segundo o parágrafo único do art. 7º, LIA, limita-se aos bens que
assegurem a integral reparação do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento
ilícito, ainda que tais bens hajam sido adquiridos antes dos alegados atos de improbidade (STJ: AGRMC
11.139, DJ 27.03.2006, REsp 439.918, DJ 12.12.2005). Assim, deve ser indicado na petição inicial o valor do
dano ou acréscimo patrimonial ilícito. Segundo o STJ, a indisponibilidade cabe também nas ações que
tenham por objeto a violação a princípios da administração pública, visando à satisfação da multa civil.
164
PONTO 14 | Sumário
- Quanto à indisponibilidade de bens: 3. O seqüestro, previsto no art. 16 da Lei 8.429/92, é medida cautelar
especial que, assim como a indisponibilidade instituída em seu art. 7º, destina-se a garantir as bases
patrimoniais da futura execução da sentença condenatória de ressarcimento de danos ou de restituição
dos bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade. 4. Estabelece o citado art. 16 que "o
pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo
Civil". A regra não é absoluta, justificando-se a previsão de ajuizamento de ação cautelar autônoma
quando a medida seja requerida por provocação da comissão processante incumbida de investigar os fatos
supostamente caracterizadores da improbidade, no âmbito da investigação preliminar — antes, portanto,
da existência de processo judicial. 5. Não há, porém, qualquer impedimento a que seja formulado o
mesmo pedido de medida cautelar de seqüestro incidentalmente, inclusive nos próprios autos da ação
principal, como permite o art. 273, § 7º, do CPC. Em qualquer caso, será indispensável a demonstração da
verossimilhança do direito e do risco de dano, requisitos inerentes a qualquer medida cautelar.(...) 17.
Obs: no novo CPC (lei 13015/2015), as ações cautelares nominadas foram extintas, adotando-se a regra
no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da
prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida (art. 300 NCPC). Lembrar
ainda que a medida de indisponibilidade prevista na LIA consubstancia modalidade de tutela da
evidência, e não de urgência, porquanto visa justamente impedir a dilapidação patrimonial dos bens
pelo sujeito passivo (segundo o STJ, o periculum in mora é presumido).
* Em se tratando de ação por violação a princípios, sem dano efetivo, a multa aplicada será depositada em
conta de um fundo de reparação a direitos difusos lesados.
* Prazo prescricional:
a) Agentes que ocupam mandato eletivo ou cargo em comissão: 5 anos, a contar do termo final do
mandato ou desocupação do cargo em comissão; se houver reeleição, conta-se do encerramento
do segundo mandato.
b) Demais agentes: o estatuto funcional define, conforme o prazo para a pena de demissão. No
serviço público federal, o prazo é de 5 anos a contar do conhecimento da prática do ato;
c) A reparação de danos do agente para o Estado é imprescritível – artigo 37, parágrafo 5º, CF, a ser
cobrada em ação autônoma, após o prazo prescricional da ação de improbidade.
O STJ entende que o simples ajuizamento da demanda já interrompe o prazo prescricional, de acordo com
o princípio da actio nata, de modo que o autor não pode ser prejudicado pela demora inerente ao
mecanismo judiciário.
De outra banda, nos casos de servidor efetivo que também ocupe cargo em comissão, prevalece a regra da
contagem prescricional atinente ao cargo efetivo, consoante art. 23, II, da LIA. Importa também destacar
que os particulares que concorreram para a prática de atos ímprobos se submetem às regras aplicáveis aos
servidores ou agentes públicos no tocante aos prazos prescricionais. Por fim, somente será observado o
prazo de prescrição previsto na lei penal (art. 142, §2º, da Lei 8112/90) se a infração também for
capitulada como crime e desde que durante o processo administrativo disciplinar haja a instauração de
inquérito policial ou o ajuizamento de ação penal. Se isso ocorrer após a finalização do PAD, não se aplica a
regra do 142, §2º, da Lei 8112/90. Inexistindo prazo de prescrição específico, no caso de empregado
público regidos pela CLT (ex: correios), aplica-se por analogia o art. 23, I, contando-se o prazo
prescricional do término do exercício da função pública.
Entende o STJ que a sanção de perda da função pública pode ser aplicada ainda que o agente não tenha se
valido dela para praticar o ato ímprobo, desde que reste demonstrada a incompatibilidade entre o
exercício da função pública e o comportamento ilícito adotado pelo agente.
No Informativo 546, o STJ decidiu não ser aplicável às ações de improbidade o disposto no art. 19 da Lei da
Ação Popular, que trata do reexame necessário. Isso diante da natureza diversa das ações, a de
17 STJ, REsp 206.222/SP, 1ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, unânime, j. 13.12.2005, DJ 13.02.2006, p. 661.
165
PONTO 14 | Sumário
improbidade de natureza sancionatória e a popular de cunho anulatório, não se justificando a aplicação

subsidiária no caso. Assim, a improcedência da ação de improbidade cria uma situação favorável ao
agente, e por esse motivo não pode levar ao reexame necessário nos moldes do art. 19 da Lei 4717/65.
Reclamação Constitucional
* Natureza jurídica:
- Definir a natureza jurídica da reclamação é questão controvertida. Orozimbo NONATO, tinha-a na conta
de remédio incomum; Moniz de ARAGÃO entendia que ela era simples incidente processual. Definiu-a
vagamente como medida de Direito Processual Constitucional José Frederico MARQUES. O mesmo autor,
porém, teve oportunidade de defini-la como recurso.
- Só em épocas mais recentes, especialmente depois do advento da vigente Constituição, pôde-se verificar
na jurisprudência – com exceções pontuais – uma tendência em admitir a reclamação como meio
processual contencioso: recurso ou ação, esta derradeira hipótese fortalecendo-se nos últimos anos.
- Possui, então, a reclamação, os três elementos da ação:
-- partes – o reclamante, isto é, quem quer preservar a competência ou a autoridade da decisão da
corte; e o reclamado, ou seja, quem está invadindo a referida esfera de competência, ou
desobedecendo decisão promanada dela;
-- pedido – a decisão que resguarde a competência da corte ou imponha o cumprimento do seu
julgado; e
-- causa de pedir — a invasão de competência ou a desobediência à decisão da corte.
- Sujeita-se a reclamação, também, a um juízo de admissibilidade, onde são aferidos os pressupostos
processuais e as condições da ação.
- Ultrapassada essa aferição, o tribunal examina o mérito da reclamação, tanto é assim que a decisão que
nela profere – isso também fica claro da avaliação da jurisprudência – produz coisa julgada material,
portanto só desconstituível por rescisória.
- Ressalve-se, entretanto, o posicionamento do STF, que entende que a reclamação, quanto à sua
natureza jurídica, não se enquadra nem como um recurso, nem como uma ação, nem como um incidente
processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV
da Constituição Federal, conforme podemos ver do precedente jurisprudencial abaixo colacionado:
1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um

incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto
no artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal. Em conseqüência, a sua adoção pelo
Estado-membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da competência
privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I da CF). (...) 3. A adoção
desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em sintonia com o princípio da
simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade improcedente (STF, Plenário, ADIn 2.212/CE, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 02.10.2003, DJ 14.11.2003, p. 11).
* Diante do direito positivo brasileiro, só pode ser admitida perante o STF e o STJ, por determinação direta
da Constituição (arts. 102, I, l, e 105, I, f); perante o TSE, em virtude de construção baseada no poder
normativo daquela corte, previsto em lei complementar autorizada pela Carta Magna (art. 121 da Lei n.°
4737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral); e perante o STM, porque constante da lei reguladora da
competência desse tribunal (Lei 8.457, de 4 de setembro de 1992, - Lei Orgânica da Justiça Militar),
igualmente prevista no Texto Maior.
* A reclamação do STF, STJ e TSE está regida, no plano da legislação ordinária, pela Lei n.° 8.038/1990, em
seus arts. 13 a 18. A do STM obedece à já citada LOJM, em seu art. 6°, I, f, e IV, e aos arts. 584 a 587 do
166
PONTO 14 | Sumário
Código de Processo Penal Militar. - Em patamar regimental, acha-se no RISTF, em seus arts. 156 a 162; no
RISTJ, em seus arts. 187 a 192; no RITSE, em seu art. 15, parágrafo único, V, com a redação que lhe deu a
Resolução TSE 19.305 (DJ de 31.5.95); e no RISTM, em seus arts. 105 a 107.
* O STF, mudando sua jurisprudência, a partir de 2007 passou a admitir a reclamação para o TJ, reputando
constitucional a previsão nas Cartas Estaduais.
* Diante da desobediência a decisão promanada de tribunal (ou mesmo órgão judicial de primeiro grau)
que não detenha a reclamação, o prejudicado, por mera petição nos autos, denuncia o problema e pede as
providências cabíveis.
* O procedimento da reclamação
- É a reclamação, fundamentalmente, uma ação de conhecimento, pois a espécie de tutela que se busca
nela é cognitiva, isto é, uma sentença (rectius, um acórdão, já que se trata de ação da competência
originária de tribunais).
- Entretanto, a reclamação permite tutela cautelar (na liminar), e sua decisão (final) sai sob forma de
ordem. Assim sendo, a reclamação seria tida, pelos adeptos da classificação quinária das ações (das
sentenças), como ação mandamental. Para quem adere à classificação ternária das sentenças, trata-se de
uma ação cognitiva, porque a matéria da reclamação será submetida à cognição exauriente, tanto que a
decisão de mérito poderá fazer coisa julgada formal e material.
- Como está prevista na Constituição; é, além de tudo, uma ação autogarantida, pois contém a
possibilidade de liminar; e possui procedimento especialíssimo e expedito, que não abre ensejo à instrução
probatória, ao contrário exige prova documental (portanto, pré-constituída), muitíssimo similar, por sinal,
ao do mandado de segurança, contém a reclamação todos os requisitos dos chamados writs
constitucionais, ou instrumentos constitucionais especiais. Aliás, não são infreqüentes, como se pode
verificar da jurisprudência, a transformação de mandados de segurança e habeas corpus em reclamações.
Nem é estranha à doutrina a idéia de assemelhá-la a certos writs do direito comparado.
- A reclamação traduz também um instrumento jurídico-processual destinado à preservação das liberdades
públicas. Com ele, além do rito também especialíssimo, a Constituição proclama sua repulsa à usurpação
da competência dos tribunais maiores do Poder Judiciário e insiste em que as decisões judiciais sejam
rigorosamente cumpridas. Por tudo isso, entende-se poder inserir a reclamação dentro da chamada
jurisdição constitucional, embora nem sempre ela se refira a um caso em que se esteja discutindo matéria
constitucional, e sequer nem sempre se trate de providência a cargo do Supremo Tribunal Federal, já que a
própria Constituição a atribui também ao STJ, e autoriza, como se viu, que outras leis a cometam a outros
tribunais.
* Sujeitos
- O sujeito imparcial dessa relação é o tribunal a quem seu conhecimento compete. Os sujeitos parciais
(partes) são o reclamante, que a pleiteia (sujeito ativo), e o reclamado, contra quem ou em face de quem
se pleiteia a reclamação (sujeito passivo).
- Perante o STF, o STJ e o TSE, o reclamante, consoante disposição da Lei 8.038/90 (art. 13), será o
Ministério Público ou a parte interessada (art. 988, caput, NCPC). O Ministério Público, quando não a
propuser, deverá atuar como fiscal da lei. O reclamado será a autoridade – comumente, juízo ou tribunal
inferior àquele ao qual a reclamação é dirigida – que está, alegadamente, desobedecendo a decisão a
respeito da qual se reclama, ou invadindo a competência da corte.
- A legislação específica prevê a possibilidade da intervenção – não necessária, e, portanto, voluntária – de
outro sujeito na relação processual da reclamação: é o interessado (qualquer), mencionado no art. 15 da
Lei 8.038/90, que poderá nela ingressar para impugnar o pedido do reclamante.
- Embora a legislação seja omissa e pouco se haja encontrado na jurisprudência a respeito, é imaginável a
possibilidade de litisconsórcio (além desse configurado pelo mecanismo da assistência litisconsorcial), seja
passivo ou ativo.
167
PONTO 14 | Sumário
- Da mesma forma, nada se enxerga que impeça, em princípio, a assistência simples na reclamação, desde
que, evidentemente, caracterizados seus pressupostos. Outras formas de intervenção de terceiro,
previstas na legislação processual teriam menor importância, até pela dificuldade em se configurarem suas
hipóteses de cabimento, cabendo ao menos em tese.
* Objeto:
- O objeto da relação processual na reclamação é a tutela jurisdicional que nela se pede, e que
obrigatoriamente só pode ser referente à preservação da competência ou da autoridade de julgado do
tribunal a quem cabe a apreciação da ação reclamatória.
* Pressupostos
- Os pressupostos processuais da reclamação não são diversos daqueles exigidos para as relações
processuais em geral. Atentar para o pressuposto específico na hipótese de reclamação para preservar a
autoridade do julgado do Tribunal: o reclamante deve demonstrar a identidade material entre a decisão
reclamada e o julgado paradigma.
* Competência
- A competência para processar e julgar a reclamação, diante do direito positivo atual, é exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior Eleitoral e do Superior
Tribunal Militar. Importante destacar que o NCPC introduziu a competência dos tribunais de segundo grau
para julgar a reclamação (art. 988, §1º), desde que para preservar sua competência, garantir a autoridade
de suas decisões ou precedentes proferidos em casos repetitivos ou em assunção de competência (art.
988, NCPC). Ou seja, dispensa-se, a partir de agora, a previsão expressa nas Constituições Estaduais.
- Referida competência é absoluta, por derivar da Constituição, e por ter caráter funcional (hierárquico).
Consequentemente, é imodificável e improrrogável pela vontade das partes.
- Para saber qual tribunal é competente para uma determinada reclamação, é bastante perquirir, se esta se
destina a preservar competência que corte a está tendo por invadida; se visa a garantir a autoridade de
uma decisão que corte a proferiu. Mais nada. Não há aqui privilégios de foro, não interessa quem seja o
reclamante, nem se atenta para a sede da autoridade que possivelmente esteja usurpando a competência
ou desobedecendo à decisão.
* Hipóteses de cabimento
- As disposições normativas são bastante amplas: cabe para preservar a competência e garantir a
autoridade das decisões das cortes às quais é cometida. Tenta-se, assim, comumente e com pouco êxito,
estabelecer-se parâmetros de cabimento.
- A reclamação é ação típica: só cabe nas hipóteses taxativamente previstas em lei:
a) Reclamação por usurpação de competência. Se algum órgão jurisdicional usurpar
competência do STF e STJ, pode-se ir diretamente a estes Tribunais contra esse ato de usurpação,
pedindo-se a anulação da decisão e a avocação da causa que é de competência de referidos
Tribunais.
b) Reclamação para fazer valer a autoridade das decisões do Tribunal. Se houver qualquer
decisão em sentido contrário à decidida em ADI, ADC e ADPF, cabe reclamação, assim como no
caso de um juiz que executa julgado de forma diversa da determinada pelo Tribunal, por exemplo.
Não é necessário, contudo, haver um ato comissivo, caracterizador da desobediência. Esta é até
mais frequentemente corporificada na omissão ou no retardamento. Tanto a medida cautelar
quanto a decisão de mérito proferida no controle concentrado de constitucionalidade são dotadas
de efeito vinculante e rendem ensejo, quando descumpridas, ao manejo da reclamação.
- No caso de decisão do STF proferida em controle difuso de constitucionalidade, diante da
ausência do efeito vinculante, apenas as partes que integraram a lide originária poderão ajuizar a
reclamação.
- Daniel Assumpção, analisando o art. 988, §4º, do NCPC, leciona que restou introduzida pelo
referido dispositivo a teoria da eficácia transcendente dos motivos determinantes, já que menciona
168
PONTO 14 | Sumário
a “tese jurídica”, e não o precedente decidido pelo STF em controle concentrado de

constitucionalidade.
c) Desrespeito à Súmula Vinculante (hipótese introduzida pela EC 45/2004, art. 103-A, §3º, da CF):
cabe reclamação contra ato de juiz que a desrespeite, assim como contra ato administrativo que a
tenha descumprido, esgotando-se o reclamante as vias administrativas (art. 7º, §1º, da lei
11417/2006). O STF, julgando procedente a reclamação, cassará a decisão judicial reclamada e
determinará que outra seja proferida, com ou sem a aplicação da súmula vinculante, conforme o
caso.
d) Garantir a autoridade de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em
incidente de assunção de competência – nova hipótese de cabimento introduzida pelo NCPC (art.
988, IV).
- Há quem entenda que a reclamação é sempre subsidiária: só cabe se não couber recurso ou ação própria.
Se era assim no passado – e até por força da malfadada identificação com a correição parcial ou o uso
recursal desta, quando não coubesse qualquer outro recurso –, hoje já não mais o é.
* Estrutura procedimental
- O procedimento da reclamação é singelo e bastante similar ao do mandado de segurança. Desenvolve-se
em quatro etapas básicas:
a) uma fase postulatória, representada pela petição da reclamação, instruída com prova
documental, dirigida ao Presidente do tribunal, a qual será autuada e distribuída — sempre que
possível, ao relator da causa principal;
b) uma fase ordinatória, em que o relator, despachando a inicial, requisita informações à
autoridade imputada usurpadora ou desobediente, no prazo de 10 (dez) dias — exceto no STM,
onde o prazo é de 48h (quarenta e oito horas), ex vi do § 1º do art. 586 do CPPM — e pode
determinar (aí o momento cautelar da reclamatória), a providência liminar adequada;
c) uma fase “pré-final”, consistente na ouvida do Ministério Público, não tendo sido ele o autor
da reclamação, pelo prazo de lei;
d) a fase decisória, com o julgamento da reclamação pelo tribunal, o qual, se a decisão for pela
procedência, ordena o que for adequado à preservação de sua competência ou à imposição do
cumprimento do seu julgado.
- Não existe, pois, fase especificamente instrutória, nem se admite qualquer outra prova que não aquela
que, pré-constituída, acompanhe a inicial (ou as informações e a impugnação), em forma documental (art.
988, §2º, NCPC).
- Por óbvio, o procedimento pode não seguir todas essas fases, se houver causa extintiva, que pode dar-se
desde o indeferimento liminar da inicial por inépcia, ou por outro motivo hábil, de modo geral atinente ao
chamado juízo de admissibilidade – falta de algum pressuposto processual ou condição da ação.
- O Regimento do STF prevê a possibilidade de o relator, monocraticamente, decidir a reclamação quando
ela estiver de acordo com a jurisprudência dominante do STF.
- A doutrina entende que, além da autoridade que praticou o ato reclamado, é preciso ouvir também o
sujeito que se beneficia da medida. O NCPC, no art. 989, inciso III, inova ao prever a oitiva do beneficiário
da decisão impugnada, que terá o prazo de 15 dias para contestar o pedido deduzido na reclamação.
Importante a inovação, ao estabelecer o contraditório, permitindo que o beneficiário da decisão
impugnada defenda sua posição vantajosa.
- Prazo. Não há prazo para reclamação, pois não é recurso.
- Reclamação como sucedâneo de REsp. Contra decisão de turma recursal dos juizados especiais não cabe
REsp. Destarte, a reclamação constitucional pode ser usada excepcionalmente para uniformização da
jurisprudência das turmas recursais estaduais, a fim de evitar insegurança jurídica e fazer prevalecer a
jurisprudência consolidada do STJ. Entende-se por jurisprudência consolidada do STJ os precedentes
exarados em recurso especial repetitivo e os enunciados de súmula da Corte. O STF (RE 571572-ED/BA)
169
PONTO 14 | Sumário
admite essa possibilidade porque não há, no âmbito da justiça estadual, um órgão superior uniformizador
como há na justiça federal, qual seja, a Turma Uniformizadora de Jurisprudência prevista na Lei 10.259/01.
* Recursos e outros meios de impugnação na Reclamação
- São aplicáveis à reclamação, no Supremo Tribunal, tão-somente o agravo regimental (rectius, interno),
das decisões unipessoais dos relatores, e os embargos de declaração. Em termos de recursos internos, não
há falar em embargos infringentes (que foram extintos pelo novo CPC) nem de divergência. Os primeiros,
tanto em face da Súmula 368 do STF, como porque não estão arrolados, pelo RISTF (art. 330) entre as
matérias, julgadas pelo Pleno, que ensejam essa espécie recursal. Os últimos, pelo simples fato de ser o
julgamento da reclamação realizado pelo Pleno.
- No Superior Tribunal de Justiça, também se sujeitam, as decisões em reclamação, a agravos internos e
embargos de declaração. Fora isso, só o recurso extraordinário para o Supremo, nos casos do art. 102, III,
da Constituição (a hipótese, entanto, parece remota).
- Também quanto a recursos internos, não há ali nem embargos infringentes (a teor do art. 260 do RISTJ,
estes só cabem de decisões não-unânimes em apelações e ações rescisórias) nem de divergência (porque,
conforme o art. 266 do mesmo RI, só se aplicam a decisões de Turmas – a reclamação, no STJ, só é julgada
pela Corte Especial ou por Seção – e ainda assim em recurso especial).
- A decisão da reclamação pode ser impugnada por meios não recursais: se apreciou o mérito e transitou
em julgado, pode, por exemplo, ser alvo de ação rescisória, como já visto e reconhecido pela
jurisprudência.
- Cabe reclamação de decisão em reclamação? Impõe-se responder afirmativamente ao questionamento,
pelo menos diante de uma possibilidade: se a decisão, v.g., do STJ, julgando a reclamação, invade
competência do Supremo. Quanto à reclamação de reclamação decidida dentro do próprio tribunal, há
decisões, tanto do STF como do STJ, que não admitem reclamação contra ato da própria corte. Mas, e se a
reclamação é por que a decisão da reclamação anterior não foi cumprida? A conclusão que parece mais
escorreita é: não se deve admitir reclamação pelo descumprimento da decisão em reclamação. Diante da
renitência em descumprir ordem judicial já reforçada por decisum anterior, o que há a fazer é pleitear a
imposição de medidas coativas, desde as penais (e.g., crimes de desobediência e prevaricação), passando,
se for o caso, pelas sanções aplicáveis às infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade) e,
paralelamente a isso, caso caiba, pedido de intervenção fundado no desacato a ordem judicial.
Indeferimento de Liminar em ADI e Reclamação: o Plenário, por maioria, ao rever o tema,

assentara que o indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade,
qualquer que fosse seu fundamento, não daria margem ao ajuizamento de reclamação.
Outro precedente citado: Rcl 3466/SP (DJU de 1º.8.2005). Rcl 3.458 AgR/MG, rel. Min.
Cezar Peluso, 29.10.2007 (Informativo STF 486).
*Por fim, atente-se à novidade introduzida pelo art. 988, §6º, do NCPC, ao dizer que a inadmissibilidade
ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão reclamada não prejudicará a reclamação.
* Jurisprudência sobre reclamação constitucional
- Súmula n. 734 do STF: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o
ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.
- Não cabe recurso ou reclamação ao STF para rever decisão do tribunal de origem que aplica a sistemática
da repercussão geral, a menos que haja negativa motivada do juiz em se retratar para adotar a decisão da
Suprema Corte. Informativo Mensal STF n. 27.
170
PONTO 14 | Sumário
- Não cabe o ajuizamento de reclamação contra decisão que, supostamente, teria afrontado entendimento
firmado pela Corte em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. (Informativo
Mensal STF n. 08).
- Não cabe reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação do regime da repercussão geral.
Informativo Mensal STF n. 08.
- O Ministério Público Estadual possui legitimidade ativa autônoma para propor reclamação perante o STF.
O Ministério Público do Trabalho não dispõe dessa legitimidade autônoma (prerrogativa do PGR, chefe do
MPU) (Informativo Mensal STF n. 06).
- Não é cabível o ajuizamento da reclamação prevista no art. 105, I, f, da CF com o objetivo de impugnar
procedimento adotado no Tribunal de origem que, por entender que a matéria abordada em recurso
especial ali interposto não seria idêntica a outra já decidida sob a sistemática dos recursos repetitivos,
tenha determinado a remessa ao STJ dos autos de agravo interposto com base no art. 544 do CPC.
Informativo STJ n. 517.
- Não cabe reclamação ao STJ contra decisão que, com fulcro no art. 543-C, §7˚, I, do CPC, aplica
entendimento firmado em recurso especial submetido ao procedimento dos recursos representativos de
controvérsia. (Informativo STJ n. 513).
Resumos dos Informativos STJ e STF / 2014/2015 – Procedimentos Especiais
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA E REQUISITOS PARA ADMISSIBILIDADE DE

RECLAMAÇÃO E DE PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
NÃO é cabível reclamação, tampouco pedido de uniformização de jurisprudência, ao STJ

contra acórdão de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública sob a alegação
de que a decisão impugnada diverge de orientação fixada em PRECEDENTES do STJ.
O sistema para o processamento e julgamento de causas em juizados especiais é composto

por três microssistemas.
(…) No âmbito do microssistema dos Juizados Especiais Estaduais Comuns, instituídos

pela Lei 9.099/1995, o mecanismo é a reclamação, nas hipóteses do art. 1º da Resolução
12/2009 do STJ, ou seja, quando decisão de Turma Recursal contrariar:a)
JURISPRUDÊNCIA do STJ;b) súmula do STJ; ouc) orientações decorrentes do julgamento
de recursos especiais processados na forma do art. 543-C.
Já no que se refere aos Juizados Especiais Federais instituídos pela Lei 10.259/2001, é o
pedido de uniformização de jurisprudência que é cabível quando a orientação da Turma
Nacional de Uniformização contrariar (art. 14, § 4º):a) JURISPRUDÊNCIA dominante do
STJ; ou
b) súmula do STJ.
Finalmente, quanto ao mais recente microssistema, instituído pela Lei 12.153/2009

(Juizados Especiais da Fazenda Pública), é cabível o pedido de uniformização de
jurisprudênciaquando (arts. 18 e 19):
a) as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretações divergentes; oub) a

decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do STJ.
Percebe-se, portanto, que foi opção expressa do legislador restringir apenas às duas
hipóteses acima o cabimento do pedido de uniformização de jurisprudência nos Juizados
171
PONTO 14 | Sumário
Especiais da Fazenda Pública, havendo silêncio eloquente quanto a todas as demais

hipóteses.
NECESSIDADE DE DEPÓSITO DOS VALORES VENCIDOS E INCONTROVERSOS EM AÇÃO DE

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
Em ação de consignação em pagamento, ainda que cumulada com revisional de contrato,

é inadequado o depósito tão somente das prestações que forem vencendo no decorrer
do processo, sem o recolhimento do montante incontroverso e vencido.
(...)Ademais, o art. 337 do CC também estabelece que cessa a mora apenas com o
depósito da quantia devida, tendo efeito a partir de sua efetivação, por isso mesmo é
necessário o depósito do valor integral da dívida, incluindo eventuais encargos. Cabe
ressaltar que, a teor do art. 893, I, do CPC, o depósito da quantia ou coisa devida é
pressuposto processual objetivo, pois se cuida de exigência formal para o recebimento da
petição inicial da ação de consignação em pagamento. REsp 1.170.188-DF, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 25/2/2014.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRISÃO CIVIL DE ADVOGADO.
O advogado que tenha contra si decretada prisão civil por inadimplemento de obrigação
alimentícia tem direito a ser recolhido em prisão domiciliar na falta de sala de Estado
Maior, mesmo que Delegacia de Polícia possa acomodá-lo sozinho em cela separada. HC
271.256-MS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/2/2014.
DESCABIMENTO DE ASTREINTES PELA RECUSA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO

REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008 DO STJ).Tratando-se de pedido deduzido
contra a parte adversa – não contra terceiro –, descabe multa cominatória na exibição,
incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível.
No curso de uma ação que tenha objeto próprio, distinto da exibição de documentos, a
consequência da recusa em exibi-los é a presunção de veracidade, por disposição
expressa do art. 359 do CPC. Sendo assim, a orientação da jurisprudência do STJ é no
sentido do descabimento de astreintes na exibição incidental de documentos. No
entanto, a presunção é relativa, podendo o juiz decidir de forma diversa da pretendida
pelo interessado na exibição com base em outros elementos de prova constantes dos
autos. Nesse caso, no exercício dos seus poderes instrutórios, pode o juiz até mesmo
determinar a busca e apreensão do documento, se entender necessário para a formação
do seu convencimento.Já na hipótese de direitos indisponíveis, a presunção de
veracidade é incabível, conforme os arts. 319 e 320 do CPC, restando ao juiz somente a
busca e apreensão. Cumpre ressalvar que, nos casos que envolvem direitos indisponíveis,
por revelar-se, na prática, ser a busca e apreensão uma medida de diminuta eficácia,
tem-se admitido a cominação de astreintes para evitar o sacrifício do direito da parte
interessada. Quanto à ação de exibição de documentos, o STJ possui entendimento
consolidado na Súmula 372: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação
de multa cominatória”. Também não cabe a presunção de veracidade do art. 359 do CPC
(REsp 1.094.846-MS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 3/6/2009). Assim,
entende-se que, descumprida a ordem de exibição, cabe a busca e apreensão do
documento.REsp 1.333.988-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
9/4/2014.Nota (resumo): na ação incidental se o direito for disponível, o
descumprimento injustificado é a presunção relativa de veracidade (podendo o juiz ainda
valer-se de seus poderes instrutórios), de outro lado, se os direitos forem indisponíveis,
172
PONTO 14 | Sumário
não há que se falar em presunção de veracidade, assim, possível apenas busca e

apreensão, admitindo-se ainda a cominação de multa. Na ação autônoma de exibição, de
outro lado, se o direito for disponível, não há que se falar em presunção de veracidade
(por que a ação é autônoma) e também não cabe multa cominatória (súmula 372), mas
apenas a busca a apreensão. De outro lado, se o direito é indisponível, sendo a ação
autônoma, o STJ admite a cominação de astreintes. E por fim, se os documentos
estiverem em poder de um terceiro, a medida cabível também é a busca e apreensão.
Sem contar que esse terceiro poderá responder por crime de desobediência.
DISPENSA DE CITAÇÃO DO CÔNJUGE NA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA.Na

ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel
desapropriado dispensa a do respectivo cônjuge. REsp 1.404.085-CE, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 5/8/2014.
PEDIDO CONTRAPOSTO E REMOÇÃO DO ATO ILÍCITO.
Na apreciação de pedido contraposto formulado em ação possessória, admite-se o

deferimento de tutela de remoção do ato ilícito, ainda que essa providência não esteja
prevista no art. 922 do CPC.
Efetivamente, o dispositivo citado autoriza que o réu, na contestação, demande proteção

possessória e indenização dos prejuízos. Porém, com a reforma processual operada com a
Lei 10.444/2002, consagrou-se a ideia de atipicidade dos meios de tutela das obrigações
de fazer, não fazer e de entrega de coisa, de modo a privilegiar a obtenção da tutela
específica da obrigação, em vez da conversão da obrigação em perdas e danos. É o que se
depreende da atual redação dos arts. 461 e 461-A do CPC.
Desse modo, à luz do princípio da atipicidade dos meios de execução, a circunstância de o

art. 922 do CPC mencionar apenas a tutela de natureza possessória e a tutela
ressarcitória (indenização pelos prejuízos) não impede o juiz de conceder a tutela de
remoção do ato ilícito. Não há falar, portanto, em ofensa ao art. 922, mas de
interpretação desse dispositivo à luz dos novos princípios que passaram a orientar a
execução das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.
REsp 1.423.898-MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/9/2014.
RECONHECIMENTO DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE

EM AÇÃO POSSESSÓRIA.
Ainda que o companheiro supérstite não tenha buscado em ação própria o

reconhecimento da união estável antes do falecimento, é admissível que invoque o
direito real de habitação em ação possessória, a fim de ser mantido na posse do imóvel
em que residia com o falecido.
REsp 1.203.144-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/5/2014.
173
PONTO 14 | Sumário
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. VALORES MÍNIMO E MÁXIMO. REAJUSTES, REVISÕES E

VALOR REAL.
CÁLCULO DE BENEFÍCIOS.
SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO.
É a base de cálculo onde será aplicado coeficiente determinado pela lei e de que resultará a Renda Mensal
Inicial - RMI - do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente
de acidente de trabalho. Quantia apurada por uma média dos salários–de-contribuição do segurado, sob a
presunção de eles indicarem o nível da fonte de subsistência do trabalhador, substituível pela prestação
continuada.
É a base de cálculo dos benefícios previdenciários, exceto: o salário-família, cujo valor é estabelecido por
cotas, de acordo com a remuneração do segurado(o), e o salário-maternidade, que corresponde à
remuneração integral, no caso da segurada empregada ou trabalhadora avulsa em licença-gestante (art.72
da Lei 8.213/91); para a empregada doméstica, o valor do seu último salário-de-contribuição; para a
segurada especial, 1/12 do valor sobre o qual incidiu a última contribuição anual; e, para a contribuinte
individual e a facultativa, 1/12 da média dos últimos 12 salários-de-contribuição apurados em período não
superior a quinze meses (art.73 da Lei 8.213/91).
Também excepcionam a regra a pensão por morte e o auxílio-reclusão, pois nunca vão possuir salário-de-
benefício próprio. A pensão por morte é apurada com base no valor da aposentadoria que o segurado
recebia (caso o falecimento tenha ocorrido após o jubilamento) ou daquela a que teria direito se estivesse
aposentado por invalidez na data do seu falecimento (art. 75 da Lei 8.213/91). O auxílio-reclusão é devido
com base no valor da aposentadoria por invalidez a que o segurado faria jus, na data do deferimento do
benefício (art. 80 da Lei 8.213/91).
VALORES MÍNIMO E MÁXIMO.

O valor do salário-de-benefício não será inferior a um salário mínimo, nem superior ao limite máximo do
salário-de-contribuição na data do início do benefício. (ver ponto 5 – salário-de-contribuição).
Vale registrar que o salário família e o auxílio acidente tem renda mensal inferior ao salário mínimo, sem
que implique ofensa à CF, dada a peculiaridade de tais benefícios que, a rigor, não são substitutivos de
renda mensal.
Atenção: não há correspondência exata e absoluta entre o valor do salário-de-benefício e o valor do
benefício. Este resulta de uma terceira operação aritmética (ver ponto 6 - renda mensal inicial). Quanto ao
valor do benefício, a Constituição assegurou que nenhum benefício que substitua o salário de contribuição
ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo (art.201, §5 –
redação original, atualmente está no §2). Entretanto, a Previdência Social entendeu que essa norma não
tinha aplicabilidade imediata, necessitando de lei regulamentadora, e, por isso, continuou a pagar
benefícios em valor abaixo do salário mínimo. A questão chegou ao STF, que se posicionou no sentido da
auto-aplicabilidade do §5 do art. 201, sendo que a matéria foi sumulada pelos TRFs (Súmula 23 do TRF1:
“São auto-aplicáveis as disposições constantes dos parágrafos 5º e 6º, do art. 201 da Constituição
Federal”).
174
PONTO 14 | Sumário
FORMA DE CÁLCULO.
O salário-de-benefício consiste:
Para a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição (art. 29, I, da Lei 8213/91): na média
aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período
contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (com as ressalvas da Lei nº13.183/2015 que passou a
prever uma possibilidade de dispensa da aplicação do fator previdenciário); na aposentadoria por idade,
o fator previdenciário é de aplicação facultativa (só se for benéfica ao segurado será aplicada, conforme o
art. 7º da Lei 9.876/99). Na verdade, atualmente, o salário de benefício corresponde à média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o
período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (alteração feita pela Lei 9876/99) e não
de todo o período contributivo, como previa a redação originária da Lei 8.213/91.
Para os benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-
acidente (art. 29, II, da Lei 8213/91), na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a 80% desde a competência julho de 1994 (sem aplicação do fator previdenciário).
O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-
contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a
média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes (29, §10º com redação dada pela lei nº
13.135/2015).
Segurado Especial. O salário-de-benefício consiste no valor equivalente ao salário-mínimo (art. 29, §6º, da
Lei 8.213/91), salvo se o segurado especial contribuir facultativamente para a Previdência Social, caso em
que o cálculo seguirá a regra geral aplicável aos demais segurados (art. 39, II, da Lei 8.213/91).
- São considerados no cálculo do salário-de-benefício (art. 29, § 3º): os ganhos habituais do segurado
empregado, a qualquer título (moeda ou utilidades), sobre os quais tenha incidido contribuição
previdenciária (exceto o 13º salário).
Embora a gratificação natalina integre o salário de contribuição, o 13º salário não é considerado no cálculo
do salário-de-benefício.
Por expressa disposição legal, o 13º salário não integra o salário-de-benefício, consoante art. 29, § 3º, da
Lei 8.213/91. Súmula 60 da TNU: “O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins
de cálculo do salário de benefício, independentemente da data da concessão do benefício previdenciário”.
- Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que
exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente
anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção
regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou
de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva (art. 29, §4º).
- Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será
contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de
base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não
podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo (art. 29, § 5º).
- O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição, para fins de cálculo do salário-de-
benefício de qualquer aposentadoria (art. 31 da Lei 8.213/91).
FATOR PREVIDENCIÁRIO
175
PONTO 14 | Sumário
É uma fórmula criada pela Lei 9.876/99, utilizada no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por
tempo de contribuição (obrigatoriamente), e da aposentadoria por idade (facultativamente, se o resultado
for mais benéfico para o segurado). Como a proposta de idade mínima para a aposentadoria por tempo de
contribuição foi rejeitada durante a votação da EC 20/98, a criação do fator previdenciário foi a forma
encontrada pelo legislador para desestimular as aposentadorias precoces, que terão seus valores
consideravelmente reduzidos quanto mais cedo forem requeridas. O Plenário do STF, no julgamento da
ADI 2.111-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, considerou constitucional o fator previdenciário, ao
argumento de que “se a Constituição, em seu texto em vigor, já não trata do cálculo do montante do
benefício da aposentadoria, ou melhor, dos respectivos proventos, não pode ter sido violada pelo art. 2º da
Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que, dando nova redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/91, cuidou exatamente
disso”.
No cálculo do fator previdenciário leva-se em consideração (art. 29, § 7º):
a idade do segurado;
o tempo de contribuição do segurado;
a expectativa de sobrevida do segurado (com base numa “tábua de mortalidade” elaborada
periodicamente pelo IBGE, a partir de dados estatísticos que estimam a longevidade dos brasileiros – art.
29, § 8º).
Atividades concomitantes: ocorre quando o segurado exerce mais de uma atividade vinculada à
Previdência Social no período básico de cálculo, por exemplo, dois contratos de trabalho concomitantes.
Na seguinte forma:
- Se o segurado contribuir em face das duas atividades que o filiam no RGPS, o salário-de-benefício será
calculado pela soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas até a data do requerimento ou
do óbito, ou no período básico de cálculo.
- Quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade em separado, as condições do benefício
requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-
contribuição. Ex: segurado que trabalha, simultaneamente, como empregado e como autônomo: se vem a
adoecer, e permanece incapaz por mais de 15 dias, tendo mais de 12 contribuições mensais sem atraso em
cada uma das atividades, o valor do salário de benefício do seu auxílio-doença, leva em conta a soma dos
salários de contribuição das atividades desempenhadas, obedecida a regra de inclusão no cálculo da
“média” dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo.
- Quando o segurado não tiver satisfeito em relação da cada atividade (hipótese supra) as condições do
benefício requerido, o salário de benefício corresponderá à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação as
quais já - foram satisfeitas as condições; e
b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das demais atividades (esse
percentual é equivalente à relação entre o número de meses completos de contribuição e o número de
meses do período de carência do benefício requerido OU, quando se tratar de aposentadoria por tempo de
contribuição, à relação entre o número de anos de contribuição e os anos apurados para a obtenção do
benefício.
Explica-se: como no RGPS não se pode receber mais de uma aposentadoria, se o segurado atinge, em uma
ou mais atividades, o tempo necessário para a obtenção do direito à jubilação, embora não em todas as
atividades exercidas, e decide pelo recebimento do benefício, terá o salário de benefício calculado sobre a
média da soma dos salários de contribuição das atividades em que implementou o tempo exigido, mais
uma fração da média dos salários de contribuição das atividades nas quais não completou este tempo
exigido, sendo o número de anos de contribuição dividido pelo número de anos considerado para a
176
PONTO 14 | Sumário
concessão do benefício (esse percentual não pode se superior a 100% do limite máximo do salário-de-
contribuição).
Ex1: segurado que trabalha como empregado e como autônomo, trabalha há 18 meses como empregado,
mas conta com apenas 6 contribuições sem atraso como autônomo. Se fica incapacitado para o trabalho
por mais de 15 dias, o seu salário-de-benefício consistirá na média dos salários de contribuição em valores
integrais do emprego exercido, mais 6/12 (50%) da média dos maiores salários de contribuição da sua
filiação como autônomo.
Ex2: empregado e contribuinte individual que completou 35 anos de contribuição como empregado e 15
como autônomo, o salário-de-benefício de sua aposentadoria consistirá na média aritmética dos maiores
salários de contribuição de 80% do seu período contributivo como empregado (ou 28 anos) acrescida de
15/35 avos da média aritmética dos maiores salários de contribuição de 80% do seu período contributivo
como autônomo (12 anos), tudo isso multiplicado pelo fator previdenciário.
Essas regras não se aplicam ao segurado que:
em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, tenha contribuído somente em relação a uma
das atividades;
tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite
máximo legal desse salário.
REAJUSTES, REVISÕES E VALOR REAL

VALOR REAL
A Constituição Federal assegura a irredutibilidade tanto do valor nominal dos benefícios previdenciários
(valor de face – art. 194, §ú, IV), quanto do seu valor real (poder aquisitivo – art. 201, §4º, da CF). Embora a
CF admita a redução do salário decorrente de convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI, da CF),
essa exceção não se aplica aos benefícios previdenciários, que jamais podem ter seu valor nominal
reduzido (aplicação do princípio da vedação ao retrocesso em matéria previdenciária).
Não há que se confundir o preceito constitucional da manutenção do valor real do benefício com
equivalência em número de salários mínimos. Manter o valor real significa reajustá-lo de acordo com a
variação inflacionária, de modo a evitar diminuição injusta do seu poder de compra. Em momento algum
quis o constituinte vincular a garantia ao salário mínimo. Apenas no período que vigorou o art. 58 do ADCT
foi o valor dos proventos fixado em número de salários mínimos. A partir daí os indexadores foram aqueles
fixados pelo legislador ordinário. O STF já reformou acórdão do TRF2, que adotou o salário mínimo como
critério permanente de reajuste, por ofensa ao art. 7º, IV, da CR (RE 239912).
O STF examinou, no RE nº 376846, a constitucionalidade dos reajustes dos benefícios previdenciários nos
anos de 1997, 1999, 2000 e 2001 (o ano de 1998 não é questionado, pois, neste, o percentual do reajuste
aplicado pelo INSS foi superior ao índice cuja aplicação é requerida pelos segurados). Nesse julgamento,
entendeu que o Executivo pode fixar um percentual desvinculado de qualquer índice oficial de correção
monetária, desde que reflita a inflação do período e não seja inteiramente discrepante dos índices oficiais
de correção monetária.
Súmula 36 do TRF1: “O inciso II do art.41, da Lei 8.213/91, revogado pela Lei 8.542/92, era compatível com
as normas constitucionais que asseguram o reajuste dos benefícios para preservação de seu valor real”
(esse inciso previa o reajuste pelo INPC, índice calculado pelo IBGE e plenamente aceito como válido para
refletir a inflação do período).
Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá
valor mensal inferior ao salário mínimo (art. 201, §2º, da CF). De acordo com o art. 42, §ú, do Dec.
177
PONTO 14 | Sumário
3.048/99, o auxílio-acidente, o abono de permanência em serviço, o auxílio-suplementar e o salário-família

poderão ter valor inferior ao do salário mínimo (pois não substituem o salário-de-contribuição nem o
rendimento do trabalho do segurado).
REAJUSTES E REVISÕES
Quanto ao reajuste dos benefícios previdenciários, a partir de 01/1992 os benefícios previdenciários
passaram a sofrer o reajuste pelos índices de correção monetária definidos em norma específica, pois a
redação originária do artigo 41, da Lei 8.213/91, não previa expressamente a forma de reajuste dos
benefícios para a preservação do valor real, o que só veio a acontecer com o advento da MP 316/2006, que
passou a prever a correção anual pelo INPC.
Em relação às revisões, segue registro das principais espécies, cabendo observar que muitas revisões
antigas poderão não ser processadas em virtude da alteração de entendimento do STJ no sentido de
aplicar o prazo decadencial também aos benefícios concedidos antes da Lei 9528, de 27.06.1997 (REsp
1.303.988/PE), fixando o termo inicial na data da publicação da referida lei.
ORTN/OTN
Cuida-se da possibilidade de revisão dos benefícios previdenciários de aposentadoria por idade,
aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e abono de permanência em serviço
concedidos após a vigência da Lei 6.423/77 e antes do advento da CF88.
Isso porque o salário de benefício dessas prestações previdenciárias era calculado com base nos 36 últimos
salários de contribuição dos segurados, em período não superior a 48 meses, na forma do artigo 4o da Lei
6.210/75. Havia determinação de correção monetária dos 24 primeiros salários de contribuição, ficando os
12 últimos sem atualização. Ocorre que a Previdência Social, ao atualizar os 24 primeiros salários de
contribuição não cumpriu os ditames do artigo 1o da Lei 6423, que determina incidência da variação da
ORTN (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional). Houve aplicação de outros índices.
Em determinados casos, os índices aplicados pela Previdência Social foram superiores às variações da
ORTN de forma que eventual revisão implicaria redução da renda mensal, gerando uma espécie de
execução vazia.
A questão restou pacificada pela jurisprudência: “esta Corte já tem pacificado o entendimento de que a
aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, concedida no sistema anterior, deve ser calculada pela
variação da ORTN/OTN, ao largo dos índices fixados pelo MPAS” (EREsp 46106).
Como se trata de benefícios muito antigos (concedidos entre 21/06/77 e 04/10/88), muitas vezes nem o
autor, nem o INSS, conseguem trazer aos autos os valores dos salários-de-contribuição utilizados no
cálculo da renda mensal inicial (RMI). Nestes casos, utiliza-se a Tabela criada pela Justiça Federal de Santa
Catarina, que estabelece os meses em que os índices administrativos utilizados pelo INSS foram superiores
à variação da ORTN/OTN (casos em que não haveria interesse na revisão do benefício, pois lhe diminuiria o
valor). Essa tabela permite uma espécie de “liquidação por arbitramento supletiva”, e só deve ser utilizada
quando não for possível obter os reais valores dos salários-de-contribuição do segurado.
Súmula 38 da TNU: “Aplica-se subsidiariamente a Tabela de Cálculos de Santa Catarina aos pedidos de
revisão de RMI - OTN/ORTN, na atualização dos salários de contribuição”.
Revisão de benefício pelo índice integral no primeiro reajustamento - Súmula 260 do extinto
Tribunal Federal de Recursos (que deu origem ao STJ)
Teor da Súmula: “No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do
aumento verificado, independentemente do mês da concessão, considerado, nos reajustes subsequentes,
o salário mínimo então atualizado”.
Essa súmula usualmente é dividida em duas partes:
178
PONTO 14 | Sumário
1ª parte: “No primeiro reajuste do benefício previdenciário, deve-se aplicar o índice integral do aumento
verificado, independentemente do mês da concessão”. O INSS concedia o primeiro reajuste do benefício
proporcionalmente ao mês da concessão, o que gerava uma defasagem no seu valor, eis que o reajuste
não refletia toda a inflação ocorrida no período, mas apenas uma “parte” dela.
2ª parte: “Considerado, nos reajustes subsequentes, o salário mínimo então atualizado”. Os benefícios
eram enquadrados em “faixas salariais”, de acordo com o seu valor. Quando havia o reajuste do salário
mínimo, o INSS considerava o valor pretérito (e não o valor atualizado do salário mínimo) para fins de
enquadramento dos benefícios nas faixas salariais, o que, em termos práticos, implicava um reajuste
menor para esses benefícios.
A súmula referida deu interpretação ao artigo 5o da Lei 6.708/79 contrária ao que fazia o então INPS, que
concedia o primeiro reajuste do benefício proporcionalmente ao mês da concessão. O extinto TFR
entendeu, porém, que o primeiro reajuste deveria se dar pelo índice integral, independentemente do mês
do início do benefício.
Essa revisão foi devida apenas aos benefícios concedidos antes do advento da CF/88, pois a partir de
05.10.1988 todos os benefícios tiveram os salários de contribuição corrigidos (artigo 144 da Lei 8.213/91).
Importante notar que “se a última parcela paga a menor, por desobediência ao comando da Súmula n.º
260 do TFR, refere-se a março de 1989, e não havendo reflexos desse erro na renda futura do benefício
previdenciário, tem-se que, passados mais de cinco anos dessa data, ou seja, em março de 1994,
prescreve o direito de pleitear as diferenças decorrentes da não aplicação do referido verbete, por força do
art. 1º do Decreto n.º 20.910/32 e do art. 103 da Lei n.º 8.213/91” (STJ, AgRg no Ag 932051/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/11/2007, DJ 17/12/2007).
Súmula 12 do TRF1: “A Lei 7.604/87 não impede a revisão dos cálculos iniciais e dos reajustes posteriores
dos valores de benefícios previdenciários (TFR, Súmula 260)”.
Súmula 21 do TRF1: “O critério de revisão previsto na Súmula 260, do Tribunal Federal de Recursos, diverso
do estabelecido no art. 58, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal de
1988, é aplicável somente aos benefícios previdenciários concedidos até 04/10/1988, perdeu eficácia em
05/04/1989”.
Verifica-se que as parcelas atinentes a tal revisão já se encontram abarcadas pela prescrição. Frederico
Amado registra, todavia, que há uma hipótese específica de aplicação da Súmula 260, do TFR, que
aparentemente ainda surte efeitos até hoje: aposentadoria por invalidez precedida de auxílio doença, em
que a Previdência Social concedeu o primeiro reajuste proporcional ao auxílio doença, repercutindo no
cálculo da aposentadoria por invalidez. A TNU já manifestou favorável a tal pretensão (PEDILEF
200583005295322). O STF, todavia, já negou tal pedido de revisão (RE 239.950).
Revisão pela equivalência de salários mínimos do mês da concessão - Art. 58 do ADCT

Considerando que os benefícios concedidos antes da CF/88 não tinham todos os salários-de-contribuição
corrigidos monetariamente (mas apenas os 24 mais antigos, entre os 36 que eram utilizados no cálculo do
salário-de-benefício), e tendo em vista que esse “pequeno detalhe” causava uma defasagem monstruosa
no valor dos benefícios (já que a inflação anual chegava a mais de 100%), o art.58 do ADCT previu uma
grande revisão para restabelecer o poder aquisitivo desses benefícios, fazendo com que eles voltassem a
corresponder ao mesmo número de salários mínimos a que equivaliam na data da sua concessão.
Assim, os benefícios concedidos até 05.10.1988 foram revistos a fim de que sua renda mensal equivalesse
ao número de salário mínimos na data da sua concessão.
Súmula 25 da TNU: “A revisão dos valores dos benefícios previdenciários, prevista no art. 58 do ADCT, deve
ser feita com base no número de salários mínimos apurado na data da concessão, e não no mês de
recolhimento da última contribuição”.
179
PONTO 14 | Sumário
Súmula 687 do STF: “A REVISÃO DE QUE TRATA O ART. 58 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS NÃO SE APLICA AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONCEDIDOS APÓS A PROMULGAÇÃO
DA CONSTITUIÇÃO DE 1988”.
Importante destacar que “o critério elencado no artigo 58 do ADCT se aplica aos benefícios em
manutenção em outubro de 1988, mas apenas entre abril de 1989 (04/89 – sétimo mês a contar da
promulgação) e dezembro de 1991 (regulamentação dos planos de custeio e benefícios)” (STJ, AR 459/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2008).
Súmula 20 do TRF1: “O critério de revisão previsto no art. 58, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, da Constituição Federal de 1988, é diverso do estatuído na Súmula 260, do Tribunal Federal
de Recursos, e aplica-se somente aos benefícios previdenciários concedidos até 04/10/1988”.
Benefícios inferiores ao salário mínimo

Na extinta Previdência Rural (PRORURAL, regida pela Lei Complementar 11/1971), havia vários benefícios
com renda mensal inferior ao salário mínimo, mesmo tendo a função de substituir os rendimentos do
trabalhador rural (Ex: aposentadorias por velhice e por invalidez => 50% do salário mínimo; pensão por
morte rural => 30% do salário mínimo).
Com o advento da CF/88, seu art. 201, §5º (atual §2º) dispunha que “nenhum benefício que substitua o
salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário
mínimo”. À época surgiu uma grande discussão acerca da autoaplicabilidade desse artigo, sustentando o
INSS que se tratava de norma constitucional de eficácia limitada. O STF, contudo, entendeu que a norma
era autoaplicável (RE 192647, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 04/02/1997).
Súmula 23 do TRF1: “São autoaplicáveis as disposições constantes dos §§ 5º e 6º, do art. 201, da
Constituição Federal”.
Revisão de benefício para a incidência de correção monetária dos 36 últimos salários de

contribuição (Artigo 144 da Lei 8213/91 - “Buraco Negro”)
O STF considerou que a redação originária do art. 201, §3º, da CF (“Todos os salários de contribuição
considerados no cálculo de benefício serão corrigidos monetariamente”) era norma constitucional de
eficácia limitada, que só se tornou aplicável a partir da edição da Lei 8.213/91, de modo que somente os
benefícios concedidos a partir dessa lei tiveram todos os seus salários-de-contribuição atualizados
monetariamente para o cálculo da renda mensal inicial.
Dessa forma, os benefícios concedidos entre 05/10/88 e 04/04/91 não tiveram todos os salários-de-
contribuição corrigidos monetariamente (aplicando-se a regra antiga), e tampouco foram abarcados pela
revisão do art. 58 do ADCT (que só atingiu os benefícios anteriores à CF/88), ficando, portanto, no limbo
(daí a expressão “caíram no buraco negro”).
Para esses benefícios, o art. 144 da Lei 8.213/91 previu uma revisão específica, e seu parágrafo único
determinou que não seria devido qualquer valor decorrente da revisão entre o período de 10/88 a 05/92.
Tal posição foi acolhida pelos Tribunais.
Essa revisão pelo art.144 da Lei 8.213/91 (chamada de “revisão do buraco negro”) foi promovida
administrativamente em muitos casos, mas em outros o INSS não efetivou a revisão, o que obrigou os
segurados a ajuizarem algumas ações.
Revisão de benefícios na conversão da URV (Lei 8.700/93)

Antes da implantação do Plano Real, a URV (Unidade Real de Valor) serviu como instrumento de transição
do Cruzeiro Real para o Real. Nessa época, a conversão dos benefícios previdenciários em URV seguiu a
sistemática prevista no art. 20 da Lei 8.880/94 (“dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de
novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente
180
PONTO 14 | Sumário
em URV do último dia desses meses, respectivamente” e “extraindo-se a média aritmética dos valores
resultantes”).
Os benefícios pagos nesse período (novembro de 1993 a fevereiro de 1994) não obtiveram a correção
monetária plena pelo IRSM (Índice de Reajuste do Salário Mínimo) conforme determinava o art.9º da Lei
8.700/93, o que gerou uma grande defasagem no valor real desses benefícios.
Isso levou a uma avalanche de ações judiciais, que até obtiveram êxito nos TRF’s, mas depois o STF
rechaçou a pretensão dos segurados, validando a sistemática adotada na Lei 8.880/94 (RE 313382).
Súmula 1 da TNU: “A conversão dos benefícios previdenciários em URV, em março/94, obedece às
disposições do art. 20, incisos I e II da Lei 8.880/94 (MP n o 434/94)”.
Revisão de beneficio limitado ao teto do salário de benefício (Lei 8.870/94 – Revisão do

“buraco verde”).
A partir da Lei 8.213/91, o salário de benefício passou a ter o mesmo limite máximo do salário de
contribuição, sendo calculado com base nos últimos 36 salários de contribuição, todos corrigidos
monetariamente, em período não superior a 48 meses.
Mesmo em época de inflação galopante, havia um teto para o salário de benefício, que não sofria
atualização mensal, o que fez com que muitos salários de benefícios fossem limitados ao teto. Para corrigir
essa distorção foi prevista uma revisão na Lei 8.870/94, aplicável aos benefícios com data de início entre 05
de abril de 1991 a 31 de dezembro de 1993, que tiveram o SB limitado ao teto.
Tal revisão, portanto, teve intuito de permitir que o salário de benefício fosse recalculado sem que sofresse
a limitação do teto daquele mês da concessão, já que esse teto não sofria atualização mensal.
Revisão de benefício com a inserção do IRSM de fevereiro de 1994 na atualização dos salários
de contribuição (39,67%):
Quando da conversão dos benefícios previdenciários em URV, realizada em 28/02/1994, o INSS não
atualizou os salários-de-contribuição do mês de fevereiro de 1994 pelo IRSM daquele mês, da ordem de
39,67%, tal como determinava o art. 21, §1º, da Lei 8.880/94.
Importante destacar que essa revisão só atinge os benefícios que tiveram o mês de fevereiro de 1994 no
período básico de cálculo (ou seja, como regra geral, aqueles concedidos entre março de 1994 e fevereiro
de 1997, tendo em vista que o cálculo à época considerava os 36 últimos salários de contribuição, num
período não superior a 48 meses, o que poderia atingir os benefícios concedidos até fevereiro de 1998, no
máximo).
O direito a essa revisão foi reconhecido pela própria União, que editou a MP 201/2004, convertida na Lei
10.999/2004, que autorizou a revisão de todos esses benefícios, condicionada à celebração de Termo de
Acordo ou de Termo de Transação Judicial. Muitos segurados não quiseram celebrar esse acordo (que
previa um pagamento parcelado em 12 até 96 prestações), preferindo optar pela via judicial.
Súmula 19 da TNU: “Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário, deve ser
considerada, na atualização dos salários de contribuição anteriores a março de 1994, a variação integral do
IRSM de fevereiro de 1994, na ordem de 39,67% (art. 21, § 1º, da Lei nº 8.880/94)”.
Reajuste de benefícios pelo IPG-DI de 1997 a 2001.

A partir de 1991 os benefícios previdenciários passaram a sofrer o reajuste pelos índices de correção
monetária definidos em norma específica, pois a redação originária do artigo 41 da Lei 8213/91 não previa
expressamente a forma de reajuste dos benefícios para a preservação do valor real.
181
PONTO 14 | Sumário
No reajuste ocorrido em maio de 1996 foi adotado o IGP-DI, por força da MP 1.415/96, convertida na Lei
9.711/98. Contudo, a partir de 1997, não foi adotado mais nenhum índice tradicional para o reajuste dos
benefícios, e sim um índice legal calculado apenas para o reajuste dos benefícios.
Os segurados buscaram a aplicação do IGP-DI nos reajustes dos anos de 1997 a 2001, pois este índice
superou no total o aplicado pelo INSS ao longo desses cinco anos (exceto com relação ao ano de 1998).
Entretanto o STF chancelou o índice de reajuste aplicado administrativamente pela Previdência Social, pois
previsto em lei. No mesmo sentido dispõe a súmula 08 da TNU: “os benefícios de prestação continuada, no
regime geral da Previdência Social, não serão reajustados com base no IGP-DI nos anos de 1997, 1998,
2000 e 2001”.
Revisão da Pensão por Morte para 100% do salário de benefício:
Ao longo da evolução história, o valor da pensão por morte foi crescendo gradualmente. Em épocas
remotas chegou a corresponder a apenas 30% da aposentadoria do de cujus, passando para 50%, depois
para 80% (na redação originária da Lei 8.213/91), chegando a 100% do salário-de-benefício com o advento
da Lei 9.032/95, que deu nova redação ao art. 75 da Lei 8.213/91. Muitas pensionistas ajuizaram ações
previdenciárias pleiteando o aumento de suas pensões para 100%, a partir da Lei 9.032/95.
Até o início de 2007 a jurisprudência era favorável à tese das pensionistas, inclusive no STJ, mas em
08/02/2007 o STF acatou os argumentos do INSS e rechaçou a pretensão das pensionistas no julgamento
do RE 415.454, em que foram acolhidas as teses de violação do ato jurídico perfeito e do art.195, §5º, da
CF (ausência de indicação da fonte de custeio total).
Atenção: foi cancelada a Súmula 15 da TNU, que dizia que “o valor mensal da pensão por morte concedida
antes da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redação dada ao art.
75 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991”.
Súmula 340 do STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na
data do óbito do segurado”.
Revisão do auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício:
Além de alterar o valor da pensão por morte para 100% (conforme visto no item acima), a Lei 9.032/95
também alterou o percentual e a base de cálculo do auxílio-acidente para 50% do salário-de-benefício
(anteriormente a alíquota variava entre 30%, 40% e 60% do salário-de-contribuição vigente no dia do
acidente). Quem teve o auxílio-acidente calculado com as alíquotas de 30% e 40% ingressou em juízo
requerendo a aplicação da nova lei e o recálculo do seu benefício.
Embora tenha havido diversas decisões do STJ acolhendo o pleito dos segurados (REsp 1.096.244, v.g.), o
tema hoje se encontra de certa forma pacificado, e segue a mesma linha de raciocínio utilizada no caso da
pensão por morte. Confira-se: “Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça relativamente ao
aumento do percentual do auxílio-acidente, estabelecido pela Lei n.º 9.032/95, lei nova mais benéfica que
alterou o § 1º do art. 86 da Lei n.º 8.213/91, em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, firmada no julgamento do RE n. 613.033/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, de repercussão
geral da questão constitucional nele suscitada, não é possível a aplicação retroativa da majoração prevista
na Lei n. 9.032/1995 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos anteriormente à vigência do referido
diploma legal” (STJ, AgRg no Ag 1346415/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 02/08/2012).
Atenção para o fato de que as revisões de benefícios decorrentes de acidente de trabalho devem ser
julgadas pela Justiça Estadual, e não pela Justiça Federal, por força do art. 109, I, da CF: “É firme a
compreensão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, compete à Justiça Estadual processar e
julgar a ação mediante a qual se discute a concessão, restabelecimento ou revisão de benefício
previdenciário decorrente de acidente de trabalho” (STJ, AgRg no CC 112.208/RS, Rel. Ministro OG
FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011)
182
PONTO 14 | Sumário
Revisão de aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença (artigo 29 § 5o da Lei

8.213/91):
Esse pedido de revisão é feito para as aposentadorias por invalidez que foram imediatamente precedidas
de auxílio-doença, pois o INSS utiliza o mesmo salário de benefício do auxílio doença para a concessão da
aposentadoria por invalidez, apenas alterando o coeficiente do salário de benefício de 91% para 100%.
A controvérsia surgiu em razão de uma aparente contradição entre o art. 29, §5º, da Lei 8.213/91 (“Se, no
período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será
contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de
base para o cálculo da renda mensal...”) e o art. 36, §7º, do Dec. 3.048/99 (“A renda mensal inicial da
aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de 100% do salário-de-
benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos
mesmos índices de correção dos benefícios em geral”).
A contradição é apenas aparente. A TNU chegou a formar jurisprudência no sentido da inaplicabilidade do
Decreto, por ser norma hierarquicamente inferior à lei ordinária e dispor de maneira diversa. O STJ,
todavia, rechaçou tal entendimento (AGResp 1.162.440).
No mesmo sentido, o STF acolheu as razões do INSS e sedimentou a questão, apontando a diferença entre
as duas situações: 1) Se o auxílio-doença é automaticamente convertido na aposentadoria por invalidez (ou
seja, a pessoa não retornou mais ao trabalho), aplica-se o art.36, §7º, do Dec. 3.048/99; 2) Já “o § 5º do art.
29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra
proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável
somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-
doença durante período de afastamento INTERCALADO com atividade laborativa, em que há recolhimento
da contribuição previdenciária” (STF, RE 583834, Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
21/09/2011).
Revisão de benefício através da consideração apenas dos salários de contribuição que

antecederam à formação do direito adquirido com exclusão dos posteriores (direito ao melhor
benefício)
Com o advento da Lei 9876/99, o salário de benefício passou a ser apurado a partir da média aritmética
simples dos 80% maiores salários de contribuição corrigidos a partir da competência julho de 1994, sendo
necessário, ainda, multiplicar essa média pelo fator previdenciário nas aposentadorias por tempo de
contribuição e, se beneficiar o segurado, nas aposentadorias por idade.
Nesse sentido, o INSS considera os 80% maiores salários de contribuição, inclusive aqueles posteriores ao
direito adquirido ao benefício não requerido.
A matéria, após amplo acatamento pelos tribunais federais, foi decidida recentemente pelo STF no RE
630.501 que acolheu a pretensão dos segurados, assegurando o direito ao cálculo do melhor benefício,
independente da data do requerimento. Veja-se:
APOSENTADORIA – PROVENTOS – CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário,
pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições
legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen
Gracie –, subscritas pela maioria. (RE 630501)
Revisão de aposentadoria para incluir no PBC salários de contribuição anteriores a julho de

1994
A alegação de prejuízo econômico não ampara a pretensão do segurado em ampliar o período básico de
cálculo para incluir contribuições anteriores a julho de 1994, por se tratar de interpretação contra legem
(AGREsp 1065080)
183
PONTO 14 | Sumário
Revisão de aposentadoria por invalidez, auxílio doença, pensão por morte ou auxílio reclusão
com base no artigo 29, II da Lei 8.213/91 (80% dos maiores salários de contribuição)
A partir da Lei 9786/99, o salário de benefício alargou o seu período de cálculo, passando dos 36 meses
para os 80% maiores salários de contribuição a partir da competência 07/1994.
Contudo, o Decreto 3048/99 previa uma disposição ilegal, pois inovou no ordenamento jurídico em
prejuízo dos segurados e dependentes, pois previa que o cálculo do salário de benefício do auxílio doença
e da aposentadoria por invalidez, se entre a competência 07/94 e a data de início do benefício o segurado
não contasse com contribuições equivalentes a, no mínimo, 60 % desse período, o salário de benefício era
calculado com base em todos os salários de contribuição, e não com apenas os 80% maiores.
Essa disposição regulamentar foi revogada com o Decreto 6938/2009, passando-se a adotar os critérios
previstos na Lei 8.213/91 (80% maiores salários de contribuição desde 07/1994).
Ocorre que os benefícios concedidos no período de vigência da disposição regulamentar que foi
considerada ilegal tiveram o salário de benefício calculado indevidamente. Também as pensões por morte
e os auxílios reclusão (decorrentes de benefícios por incapacidade do instituidor) tiveram prejuízo no
cálculo da renda mensal.
A revisão foi reconhecida administrativamente pelo INSS (Memorando Circular Conjunto 21 DIRBEN/PFE
INSS), pelo que tem alegado a autarquia falta de interesse processual nas ações judiciais.
Tal revisão também foi objeto de ação coletiva proposta pelo MPF de São Paulo (autos 002320-
59.2012.4.01.3.6183 – Seção Judiciária de São Paulo), tendo o INSS celebrado acordo judicial para a revisão
e pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, pelo que a Autarquia também tem
defendido falta de interesse de agir nas ações individuais movidas com o mesmo intento.
Revisão baseada em sentença trabalhista:
São muito comuns os pedidos formulados na Justiça Federal de revisão de aposentadorias para incluir
tempo de serviço reconhecido em reclamação trabalhista, ou mesmo de majoração dos salários-de-
contribuição em razão do reconhecimento de horas extras ou adicional de insalubridade na Justiça do
Trabalho. Normalmente o INSS não aceita essas revisões, alegando que não fez parte da demanda
trabalhista, e por isso a coisa julgada não lhe seria oponível, além do fato de serem muito frequentes os
acordos simulados na Justiça Trabalhista, exatamente para a obtenção de benefícios previdenciários.
O entendimento que prevalece hoje é de que “a sentença trabalhista pode ser considerada como início de
prova material, mostrando-se hábil para a determinação do tempo de serviço previsto no artigo 55, § 3º,
da Lei nº 8.213/1991, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa
na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva
lide” (STJ, AgRg no REsp 1053909/BA, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em
19/08/2008).
Súmula 31 da TNU: “A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início
de prova material para fins previdenciários”.
Novos tetos fixados pelas EC’s 20/98 e 41/03:

O art. 14 da EC 20/98 aumentou o teto do salário-de-benefício de R$ 1.081,50 para R$ 1.200,00, e o art. 5º,
da EC 41/03 promoveu novo aumento desse teto de R$ 1.869,34 para R$ 2.400,00. Surgiu então a
controvérsia acerca da aplicabilidade dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente a essas
emendas constitucionais.
A questão foi decidida pelo STF no RE 564.354 (julgado em 08/09/2010), que asseverou que “não ofende o
ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da
Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de
previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto
constitucional”.
184
PONTO 14 | Sumário
Para tanto, é necessário evoluir o salário de benefício da concessão sem a limitação perpetrada pelo teto,
comparando o seu valor com os novos valores de R$1.200,00 (dezembro de 1998) e de R$2.400,00 (janeiro
de 2004).
O INSS noticiou a revisão administrativa de mais de 130.000 benefícios em cumprimento à decisão
proferida pelo TRF3 nos autos da ação civil pública 0004911-28.2011.4.03, que igualmente reconheceu o
direito à revisão, na mesma linha do STF.
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL. CAUTELAR FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AÇÃO
DECLARATÓRIA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
Procedimento Administrativo Tributário Contencioso
Conceito: é um direito subjetivo do contribuinte, assegurado pela Constituição como “acertamento da

dívida tributária”. É através dele que se procede à determinação e à exigência do crédito tributário. É o
processo de lançamento do tributo.
Regência: Decreto 70.235/72 e Lei 9.430/96.
Divisão:
Fase procedimental – resulta o lançamento;
Fase processual – fase litigiosa do procedimento
Contagem de prazos: como no processo civil (exclui o dia do início e inclui o dia do fim).
O processo administrativo fiscal se submete ao princípio da duração razoável do processo. Há dispositivo
na Lei 11.457 determinando a sua conclusão em 360 dias. A consequência da inobservância de tal prazo é,
contudo, somente a declaração da mora do ente público. Conforme EDcl no AgRg no REsp 1090242.
Etapas do processo de defesa administrativa
a) Ação fiscal:
Início da ação fiscal: MPF – Mandado de Procedimento Fiscal.
Prazo e conseqüências do MPF: prazo - 120 dias nos casos dos itens “a” e “c”. Para os demais casos, o
prazo é de 60 dias;
Esgotado o prazo o mandado torna-se nulo, sem, no entanto, anular os atos já praticados. Caso seja
necessário pode-se emitir novo mandado para que outro ente administrativo proceda à diligência
necessária.
Após a ciência ao contribuinte do MPF, não se fala mais em denúncia espontânea. [Art. 7º, § 1º - O início
do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo...]
Fazendo-se necessária a ampliação do objeto da fiscalização para que alcance outros tributos ou períodos,
expede-se um MPF-C (Complementação), sob pena de extrapolação inválida do mandado originário.
185
PONTO 14 | Sumário
Além disso, o contribuinte pode se recusar a prestar informações e documentos que não sejam
relacionados ao período e ao tributo especificados no MPF.
Detalhes da fiscalização: Para cada imposto, contribuição, penalidade deve ser lavrada notificação própria,
devendo juntamente estar anexados os documentos que instruem o procedimento e que são
indispensáveis à comprovação do ilícito (artigo 9º).
Motivação: a notificação de lançamento ou auto de infração deverá ser motivada, permitindo assim que o
administrado conheça as razões de tais atos e possa consequentemente impugná-los, posto que para
defender-se é preciso que se saiba o que lhe é imputado.
Impugnação administrativa
Impugnação: O contribuinte no prazo de 30 dias, do recebimento do Auto de Infração, faz a impugnação

(defesa) do auto de infração e encaminha ao DELEGADO julgador DA RECEITA FEDERAL.
 No caso em que a decisão do Delegado (1ª Instância) for desfavorável ao contribuinte, este tem 30
dias da data de ciência da decisão, para recorrer com petição a ser encaminhada ao Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, órgão colegiado do Ministério da Fazenda, paritário, que
unificou a estrutura dos quatro órgãos de julgamento então existentes. Após essa decisão, ainda é possível
a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, no prazo de 15 (quinze) dias da
ciência do acórdão ao interessado quando tiver havido decisão que der à lei tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
Obs.: não é possível ao CARF (nem pelo seu órgão Câmara Superior de Recursos Fiscais) declarar a
inconstitucionalidade de atos normativos. (art. 26-A do Decreto n.º 70.235, com a redação dada pela Lei
n.º 11.941).
OBS: A CARF é órgão colegiado diretamente subordinado ao Ministro da Fazenda e que tem como fim o
julgamento administrativo, em sede recursal, dos litígios fiscais
OBS: A Lei n.º 11.941/09 retirou a possibilidade da Fazenda Pública interpor recurso especial contra
decisão não-unânime que contrarie a lei ou a evidência da prova. Passou-se a admitir o recurso especial
apenas quando a Turma de uma das Câmaras do CARF der à lei tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais. (Art. 37, § 2.º).
 [Art. 62. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes
ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, importa renúncia às
instâncias administrativas]
Obs: A partir do julgamento do RE 388.359 e da ADI 1.976, o Plenário do STF passou a entender que é
inconstitucional tanto a exigência de depósito prévio quanto o arrolamento de bens e direitos como
condição de admissibilidade de recurso administrativo.
SÚMULA VINCULANTE Nº 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO
PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
Arrolamento Administrativo Tributário (art. 64 da Lei 9.532/97).
Sem adquirir o caráter de constrição efetiva dos bens e direitos sob os quais venha a recair, o arrolamento
administrativo determina que se proceda à comunicação de qualquer transferência, oneração e alienação
186
PONTO 14 | Sumário
ao órgão da receita da jurisdição do contribuinte. Em termos práticos, esse controle das alterações
patrimoniais permitirá a instrução de eventual Medida Cautelar Fiscal dando eficácia a esse instrumento
judicial.
Não confundir com a exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens exigida para interposição de
recurso administrativo.
Outros Processos Administrativos Tributários
- Repetição do indébito: efetuado o pagamento indevido de um tributo, pode o contribuinte requerer à

autoridade administrativa competente a restituição da exação.
- Parcelamento de débitos fiscais: processo muitas vezes colocado à disposição do contribuinte com o fito
de estimular o adimplemento da obrigação tributária.
- Processo de reconhecimento de direitos: destina-se à formalização de isenções e imunidades que

estejam a depender de manifestação da autoridade da Administração Tributária
Processo Judicial Tributário

Ações de iniciativa do Fisco
Execução Fiscal e Medida Cautelar Fiscal
A Execução fiscal
É o processo para cobrança de créditos da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Territórios e
Municípios) e constitui um conjunto de atos sucessivos e coordenados destinados à realização do direito,
consubstanciado no título executivo.
Efeitos da inscrição do crédito em dívida ativa: 1. Presunção de liquidez e certeza (CTN, art. 205) – é prova
pré-constituída em favor do Fisco; 2. Presunção de fraude na alienação dos bens (CTN, art. 185); 3.
Suspensão do prazo de prescrição (art. 2º, LEF); e 4. Expedição de CDA.
Ademais, a execução fiscal não serve para cobrar débitos que não estão inscritos em dívida ativa:
“A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.350.804/PR, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, DJe 12/6/13, firmou o entendimento no
sentido de que os benefícios previdenciários indevidamente recebidos, qualificados como enriquecimento
ilícito, não se enquadram no conceito de crédito tributário ou não tributário previsto no art. 39, § 2º, da Lei
4.320/64 e tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa. Portanto, o seu ressarcimento deve ser
precedido de processo judicial para o reconhecimento do direito do INSS à repetição e no qual sejam
assegurados o contraditório e a ampla defesa ao acusado.
Pela mesma razão, há impossibilidade de ajuizamento de execução fiscal com pendência de processo
administrativo – INFO 506/STJ
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO

ADMINISTRATIVO PENDENTE. É vedado o ajuizamento de execução fiscal antes do
julgamento definitivo do recurso administrativo. O recurso administrativo suspende a
187
PONTO 14 | Sumário
exigibilidade do crédito tributário, conforme previsto no art. 151, III, do CTN. Dessa forma,
enquanto pendente o julgamento definitivo do recurso na esfera administrativa, inviável o
ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de crédito cuja exigibilidade está suspensa.
Precedentes citados: REsp 1.259.763-PR, DJe 26/9/2011; EREsp 850.332-SP, DJe 12/8/2008,
e AgRg no AREsp 55.060-PR, DJe 23/5/2012. AgRg no AREsp 170.309-RJ, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 4/10/2012.
Em razão da necessidade de constituição do crédito tributário e consequentemente inscrição em dívida

ativa, a FP não pode se valer de ação monitória.
Sem o pagamento do débito no prazo legal, faz-se a penhora em bens do executado e a sua intimação
desta para a oposição de embargos a execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido esse prazo, a
conversão desta em dinheiro efetua-se por meio de leilão, que é a transferência da propriedade do bem
para um terceiro adquirente. Esse procedimento de transferência de propriedade ou alienação judicial
sucede à penhora, desde que o executado/devedor não se oponha à execução por meio de embargos ou,
ainda, pague o débito, o que extinguirá o processo; em não havendo oposição, o procedimento é
automático:
1° - avaliação;
2° - publicação dos editais do leilão;
3° - lavratura (em 24 horas após o leilão) do auto de arrematação;
4° - quando se tratar de bem imóvel, o arrematante irá ao Cartório de Registro de Imóveis com a Carta da
Arrematação (desde que pago o imposto de transmissão), para efetuar a transcrição.
O prazo para os embargos será de trinta dias (art. 16). Saliente-se que este prazo é contado da data da
própria intimação, e não da juntada do mandado nos autos. Isso porque, conforme o art. 16 da Lei nº
6.830/1980, é de 30 dias contados da efetivação do depósito; ou da data da juntada da prova de fiança
bancária, ou, no caso de oferecimento de bens, na intimação da penhora).
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.127.815/SP, em 24/11/2010, Relator Ministro Luiz
Fux, feito submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou entendimento no sentido de que uma
vez efetuada a penhora, ainda que insuficiente, encontra-se presente a condição de admissibilidade dos
embargos à execução, haja vista a possibilidade posterior da integral garantia do juízo, mediante reforço
da penhora.
Além disso, a LEF e o STJ permitem que os títulos da dívida pública sejam utilizados como garantia do juízo,
desde que esse título tenha cotação em bolsa, ou seja tenha o seu valor flutuante. O título da dívida
pública que tem valor fixo, para o STJ, não é liquido.
Súmula 515 do STJ: "A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui
faculdade do juiz."
Obs.: Pode ser oposta, também, a chamada exceção de pré-executividade, na qual são arguidos vícios
formais evidentes ou nulidades absolutas no próprio processo de execução, independentemente de
segurança de juízo. São requisitos para seu oferecimento: que verse sobre matéria de ordem pública e
não necessite de dilação probatória. Não há forma pré-estabelecida em lei para a apresentação da mesma.
Também é possível utilizar a exceção de pré-executividade para arguir a inconstitucionalidade de um
determinado tributo, uma vez que se trata de matéria cognoscível de ofício pelo juiz, relacionada a
aspectos formais do crédito tributário e que não comporta exame de provas, restringindo-se a matéria
de direito.
Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, que os remeterá ao juízo
deprecante para instrução e julgamento (art. 20).
188
PONTO 14 | Sumário
A cobrança da dívida ativa não é sujeita a concurso de credores, habilitação em falência, concordata,
liquidação, inventário ou arrolamento (art. 29).
Serão cabíveis embargos infringentes e de declaração às decisões em execuções fiscais de valor igual ou
inferior a 50 ORTN (ou padrão equivalente) (art. 34);
Dispensar-se-á a Fazenda Pública do pagamento de custas e de emolumentos e a prática de atos de seu
interesse independerá de preparo ou prévio depósito (art. 39);
Jurisprudência recente sobre a matéria:
STJ, Info 472: As execuções de natureza fiscal não são suspensas em razão do
deferimento da recuperação judicial, mas nelas é vedado ao juiz praticar atos que
comprometam o patrimônio do devedor ou excluam parte dele do processo de
recuperação (STJ, CC 110764)
STJ, Info 493: O art. 174 do CTN deve ser interpretado em conjunto com o disposto
no art. 219, § 1º, do CPC, de modo que o marco interruptivo atinente à prolação do
despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do
feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. Dessarte, a
propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e,
simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas
interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN.
EXECUÇÃO FISCAL E SUBSTITUIÇÃO DE FIANÇA BANCÁRIA POR PENHORA DE

DEPÓSITO DE QUANTIA DESTINADA À DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS.
Em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública não tem direito de substituir a
fiança bancária prestada pela sociedade empresária executada e anteriormente
aceita pelo ente público por penhora de depósito de quantia destinada à
distribuição de dividendos aos acionistas da devedora, a não ser que a fiança
bancária se mostre inidônea. Consoante já proclamou a Primeira Turma, ao julgar o
REsp 53.652-SP (DJ 13/3/1995), “o inciso II do art. 15 da Lei 6.830/80, que permite à
Fazenda Pública, em qualquer fase do processo, postular a substituição do bem
penhorado, deve ser interpretado com temperamento, tendo em conta o princípio
contido no art. 620 do Código de Processo Civil, segundo o qual ‘quando por vários
meios o credor promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos
gravoso’, não convivendo com exigências caprichosas, nem com justificativas
impertinentes” (EREsp 1163553)
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO-GERENTE.

É possível redirecionar a execução fiscal contra o sócio-gerente que exercia a
gerência por ocasião da dissolução irregular da sociedade contribuinte,
independentemente do momento da ocorrência do fato gerador ou da data do
vencimento do tributo (REsp 1.520.257-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
16/6/2015, DJe 247 23/6/2015 (Informativo 564).
Nota: Em 2012, a sociedade empresária “ABC” deixou de pagar determinado
imposto, tornando-se inadimplente com o Fisco. Em 2013, João tornou-se sócio-
gerente da sociedade empresária “ABC”. Em 2014, a sociedade empresária “ABC”
fechou suas portas sem observar as formalidades legais, ou seja, foi dissolvida de
forma irregular. Em 2015, o Fisco ajuizou execução fiscal contra a referida
189
PONTO 14 | Sumário
sociedade empresária, não tendo, contudo, encontrado ninguém no endereço onde

ela funcionava. A dissolução irregular da sociedade autoriza o redirecionamento da
execução para o sócio-gerente (súmula 435-STJ). A pergunta que surge, no entanto,
é a seguinte: É possível redirecionar a execução fiscal contra João mesmo sabendo
que ele não exercia a gerência no momento do fato gerador do tributo cobrado? É
permitido o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente que, no
momento da dissolução, exercia a gerência, mas que não era o gerente no
momento do fato gerador do tributo?
• 1ª corrente: NÃO. É a posição tradicional do STJ, ainda adotada pela 1ª
Turma. AgRg no AREsp 729.285/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em
06/08/2015.
• 2ª corrente: SIM. É a nova posição da 2ª Turma do STJ. REsp 1.520.257-SP,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/6/2015 (Info 564).
OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA EM EXECUÇÃO FISCAL. O inciso II do art. 9°

da Lei 6.830/1980 (LEF), alterado pela Lei 13.043/2014, que faculta expressamente
ao executado a possibilidade de oferecer fiança bancária ou seguro garantia nas
execuções fiscais, possui aplicabilidade imediata aos processos em curso (REsp
1508171)
DISPENSABILIDADE DA INDICAÇÃO DO CNPJ DO DEVEDOR (PESSOA JURÍDICA) NAS

AÇÕES DE EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008 DO STJ). (...) A Primeira Seção do STJ concluiu, em sede de repetitivo, por
afastar a exigência de que a exordial da execução se fizesse acompanhar, também,
da planilha discriminativa de cálculos, isso porque “A petição inicial da execução
fiscal apresenta seus requisitos essenciais próprios e especiais que não podem ser
exacerbados a pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por
conviver com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente” (REsp 1455091)
STJ. Prescrição. Suspensão. 180 dias. Dívidas de Natureza não-tributária.
“A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em

Dívida Ativa, prevista no art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de
natureza não-tributária.” (AgRg no Ag 863427 / MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 20.09.2007)
STJ. Extravio da CDA. Nulidade da Execução
“2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a oportunidade de

conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa. 3. Equivale o extravio à
inexistência do processo, perdendo o título a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º, § 5º,
inciso VI, da LEF)”. (REsp 686777, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 07.11.05)”
Inovações no CPC e a Lei de Execuções Fiscais (A execução fiscal após a Lei nº 11.382/2006)
A penhora on line (655-A do CPC): Entendimento atual do STJ: hoje, a despeito da redação do código, esta
tentativa de localizar bens por meio do oficial de justiça é dispensável. Basta o não pagamento e a não
garantia para realização da penhora online. Isto porque o CPC foi alterado, passando o dinheiro em espécie
(inclusive aquele depositado em bancos) a ser o meio de satisfação preferencial do débito. Em síntese, não
há necessidade de esgotamento dos bens. (Resp 1195983).
190
PONTO 14 | Sumário
Atenção:
A indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da
observância dos seguintes requisitos: (i) citação do devedor tributário; (ii) inexistência de
pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de
bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado
quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente
determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do
domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN
ou DETRAN. O bloqueio universal de bens e de direitos previsto no art. 185 -A do CTN não
se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituições financeiras, por meio do
Sistema BacenJud, disciplinada no art. 655-A do CPC. (REsp 1377507, Repetitivo)
O TRF-1 também exige o esgotamento de diligências voltadas à localização de bens para determinar a
medida de indisponibilidade do art. 185-A do CTN.
STJ, Info 466: é possível a penhora online do saldo total de conta corrente conjunta para
garantir a execução fiscal, ainda que apenas um dos correntistas seja o responsável pelo
pagamento do tributo. Salientou-se que os titulares da conta são credores solidários dos
valores nela depositados, solidariedade estabelecida pela própria vontade deles no
momento em que optam por essa modalidade de depósito. Observar, no entanto, que há
posicionamento em sentido contrário: A penhora de valores depositados em conta
bancária conjunta solidária somente poderá atingir a parte do numerário depositado que
pertença ao correntista que seja sujeito passivo do processo executivo, presumindo-se,
ante a inexistência de prova em contrário, que os valores constantes da conta pertencem
em partes iguais aos correntistas.STJ. 4ª Turma. REsp 1.184.584-MG, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 22/4/2014.
Quanto à possibilidade de parcelamento do pagamento da própria dívida pelo devedor em sede de

execução, prevista no art. 745-A, do CPC, não se mostra possível sua aplicação em execução fiscal, já que o
parcelamento do crédito tributário será concedido na forma estabelecida em lei específica (art. 155-A do
CTN). (Há entendimento em contrário de José Leonardo Carneiro da Cunha)
O novo regramento do CPC (arts. 736 e 738) que prevê o oferecimento de embargos à execução sem
prévia garantia da execução não se aplica à execução fiscal, pois, no art. 16, §1º, LEF, há previsão de que os
embargos à execução fiscal não são admissíveis enquanto não for garantida a execução.
Não devem ser conhecidos os embargos à execução fiscal opostos sem a garantia do juízo,
mesmo que o embargante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita. (REsp
1437078 Informativo 538)
O STJ já reconheceu, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.127.815-

SP, Primeira Seção, DJe 14/12/2010), que a insuficiência patrimonial do devedor
inequívoca e devidamente comprovada é justificativa plausível à apreciação dos embargos
à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora.
No caso em que a garantia à execução fiscal tenha sido totalmente dispensada de forma
expressa pelo juízo competente - inexistindo, ainda que parcialmente, a prestação de
qualquer garantia (penhora, fiança, depósito, seguro-garantia) -, o prazo para oferecer
embargos à execução deverá ter início na data da intimação da decisão que dispensou a
apresentação de garantia, não havendo a necessidade, na intimação dessa dispensa, de se
informar expressamente o prazo para embargar (REsp 1440639 - Informativo 563)
191
PONTO 14 | Sumário
A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal (arts. 8º e 9º da Lei 6.830/1980) deve

abranger honorários advocatícios que, embora não constem da Certidão de Dívida Ativa
(CDA), venham a ser arbitrados judicialmente. (REsp 1409688, Informativo nº 0539).
Como, porém, a Lei nº 6.830/80 não cuida dos efeitos oriundos do ajuizamento dos embargos à execução
fiscal, mostra-se possível aplicar às execuções fiscais o art. 739-A do Código de Processo Civil: o mero
ajuizamento dos embargos, mesmo que garantida a execução, não suspende automaticamente a execução
fiscal.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART.

543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA
DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL
OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.
5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não
fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de
efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se
incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que
condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao
cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da
relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora). Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido
com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006
- artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às
execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei
n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à
execução fiscal. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)
Súmulas do STJ
Súmula 153: A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não
exime o exequente dos encargos da sucumbência.
Súmula 189: É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais.
Súmula 190: Na execução fiscal, processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda
Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos
oficiais de justiça.
Súmula 314: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo
por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.
Súmula 394/STJ: É admissível, em embargos à execução, compensar os valores de imposto

de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na
declaração anual.
Súmula 451/STJ: “É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial”.
192
PONTO 14 | Sumário
Súmula 449/STJ: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis
não constitui bem de família para efeito de penhora”.
Súmula 447/STJ: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição
de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores”.
Súmula 414/STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as
demais modalidades”.
Súmula 409/STJ: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação
pode ser decretada de ofício”.
Súmula 406/STJ: “A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por
precatório”.
Súmula 400/STJ: “O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução

fiscal proposta contra a massa falida”.
Cautelar Fiscal
Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito,
inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.
Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea ‘b’,
e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.
Seu objetivo é tornar indisponíveis os bens do devedor que coloque em risco a solvabilidade do débito
fiscal. Pode ser preparatória ou incidental.
Como ensina Leandro Paulsen:“Esta ação cautelar, via de regra, pressupõe créditos tributários já
constituídos (arts. 1º e 3º), ou seja, declarados pelo contribuinte ou lançados pelo Fisco. Há apenas duas
hipóteses, decorrentes das alterações impostas pela Lei 9.532/97, em que, excepcionalmente, o legislador
admite o seu uso antes mesmo da constituição do crédito (parágrafo único do art. 1º): a do contribuinte
que põe seus bens em nome de terceiros e a daquele que aliena bens ou direitos sem proceder à
comunicação devida ao órgão da Fazenda Pública (caso dos bens objeto de arrolamento administrativo).”.
Além desta situação lembrada pelo autor destaca-se que também será possível lançar mão desta medida
quando o devedor possuir débitos, inscritos ou não em dívida ativa, cujo montante ultrapasse 30% do seu
patrimônio conhecido.
No intuito de conferir efetividade a esta medida o STJ já asseverou:

É possível o ajuizamento de uma única medida cautelar fiscal para também assegurar
créditos tributários cobrados em outras execuções fiscais distribuídas em juízos distintos.
Isso porque a medida cautelar fiscal, como cediço, tem por escopo assegurar a utilidade do
processo executivo mediante a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos. A
efetividade desse medida, por óbvio, exige rápida resposta do Poder Judiciário, sob pena
de imprestabilidade do provimento almejado. Assim, se o fisco consegue demonstrar
perante qualquer um dos juízos que processam tais feitos executivos a satisfação dos
requisitos exigidos pelo art. 3º da Lei 8.397/92, quais sejam, prova documental da
constituição dos créditos tributários cobrados em todas as execuções e da concretização de
uma das situações previstas no artigo 2º, tendentes a dificultar ou impedir a satisfação do
crédito, pode o magistrado, pelo poder geral de cautela que lhe é conferido pelo art. 798
193
PONTO 14 | Sumário
do CPC, com o escopo de evitar dano à Fazenda Pública, estender essa garantia à
totalidade dos créditos tributários que lhe foram demonstrados, ainda que cobrados
perante outro juízo. Pensar diferente, indubitavelmente, atentaria contra a efetividade da
medida, pois a pretendida multiplicidade de cautelares possibilitaria aos envolvidos a
dispersão do patrimônio. (REsp 1190274)
O art. 4º traz casos em que o sócio gerente também vai ter os seus bens bloqueados. Para o STJ, essa lei
deve obedecer aos requisitos do CTN, não podendo determinar a responsabilidade do sócio simplesmente
porque ele é sócio ou sócio-gerente porquanto a cautelar fiscal é medida preparatória à execução fiscal,
não podendo ter responsabilidade mais grave que ela18 (REsp 1.141.977). Por outro lado, uma vez presente
os requisitos da medida será possível até mesmo atingir o patrimônio de terceiros.
STJ, Info 473: A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, asseverou que o art. 4º, §
2º, da Lei n. 8.397/1992 autoriza o requerimento da medida cautelar fiscal para tornar
indisponível o patrimônio de terceiro, desde que ele tenha adquirido bens do sujeito
passivo (contribuinte ou responsável) em condições que sejam capazes de frustrar a
satisfação do crédito pretendido. Para o Min. Relator, essas condições podem ser
visualizadas em duas hipóteses, a saber: fraude à execução tributária nos termos do art.
185 do CTN com a nova redação dada pela LC n. 118/2005 e fraude contra credores, desde
que, nesse último caso, a cautelar esteja atrelada a uma ação pauliana ou revocatória –
ajuizada no prazo do art. 11 da Lei n. 8.397/1992 – que declare o vício do negócio jurídico.
REsp 962.023-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/5/2011.
O art. 5º trata do juízo competente, qual seja, o da execução fiscal, além das regras gerais sobre o
direcionamento dos processos cautelares. Lembrando que as execuções fiscais da União não poderão mais
tramitar no juízo estadual (Art. 114, IX, da lei 13.043/14). Sendo que as que já estão em trâmite lá
continuam (Art. 75 da lei 13.043/14).
De seu lado, O art. 7º prevê a possibilidade de liminar na ação cautelar fiscal, inaudita altera pars.
O art. 11 estabelece que, após 60 dias, no máximo, da decisão irrecorrível na esfera administrativa, a
Fazenda Pública tem de ajuizar a execução fiscal (a regra geral do processo cautelar é o prazo de 30 dias
após a efetivação da medida constritiva). O art. 13 elenca as hipóteses em que é cessado o efeito
constritivo: I - se a Fazenda Pública não propuser a execução judicial da Dívida Ativa no prazo fixado no art.
11 desta lei; II - se não for executada dentro de trinta dias; III - se for julgada extinta a execução judicial da
Dívida Ativa da Fazenda Pública; IV - se o requerido promover a quitação do débito que está sendo
executado.
Os arts. 15 e 16 ampliam as exceções nas quais o processo cautelar faz coisa julgada, para, além da
prescrição e decadência, nos casos de alegação de pagamento, de compensação, de transação, de
remissão, de conversão de depósito em renda e de qualquer outra modalidade de extinção do crédito
(tributário ou não tributário, art. 2º da Lei). O art. 17 regula a apelação à sentença que decretar a
medida cautelar fiscal, a qual será em 10 dias. Também, tal recurso será destituído de efeito suspensivo.
Temos então que a medida cautelar fiscal só pode ser requerida via de ação preparatória no prazo de 60
dias da constituição definitiva do crédito, sendo vedado seu requerimento posterior, uma vez que o prazo
sexagesimal para a propositura da ação principal já terá se esgotado. (STJ)
18
Cuida lembrar os termos da Súmula 430 do STJ: “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a
responsabilidade tributária do sócio-gerente”
194
PONTO 14 | Sumário
Jurisprudência do STJ e TRF1

O art. 4º, § 1º, da Lei n. 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal, preparatória ou
incidental põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não
integrem o seu ativo permanente. Todavia, em situações excepcionais, quando não forem
localizados no patrimônio do devedor bens que possam garantir a execução fiscal, o STJ
admite a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não
constituam o seu ativo permanente. (AgRg no REsp 1536830)
Consoante expressa disposição do art. 2º, V, "a", da Lei n. 8.397/92, em regra é vedado
conceder medida cautelar fiscal para acautelar crédito tributário com a exigibilidade
anteriormente suspensa. Em tais situações excepcionalmente é possível o deferimento de
medida cautelar fiscal quando o devedor busca indevidamente a alienação de seus bens
como forma de esvaziar seu patrimônio que poderia responder pela dívida (art. 2º, V, "b" e
VII, da Lei n. 8.397/92). (AgRg no REsp 1443285)
Em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, bem como da
razoabilidade e segurança jurídica na prestação jurisdicional, a fim de evitar-se a prolação
de decisões conflitantes sobre o mesmo objeto, devem ser reunidas para julgamento
conjunto a medida cautelar fiscal que determinou o arrolamento de bens para garantia de
futura execução fiscal e a ação de rito ordinário que busca a anulação desse arrolamento
fiscal (TRF-1, AGRCC 0044017-39.2012.4.01.0000 / PI; 19/11/2014)
É cabível a medida cautelar fiscal de indisponibilidade de bens prevista na Lei 8.397/92

para evitar a frustração da satisfação do direito de crédito do credor nas hipóteses
arroladas no art. 2º. A indisponibilidade dos bens deve recair somente sobre os bens
componentes do ativo permanente advindos da empresa incorporada, até o limite da
satisfação da obrigação (Lei 8.397/1992, art. 4º, § 1º). Descabe a exclusão dos valores
correspondentes às multas exigidas. A medida cautelar busca evitar frustração na
satisfação do direito de crédito do credor e nele se incluem as multas aplicadas. (TRF-1, AG
2002.01.00.003387-0)
O STJ entende - vide seu mais atual precedente - que o pressuposto processual da
'constituição do crédito tributário' (art. 3º, I, da Lei nº 8.397/92), que autoriza o
ajuizamento da Medida Cautelar Fiscal e consequente decreto de indisponibilidade de
bens, direitos e valores do requerido resta atendido se havido o lançamento (art. 142 do
CTN), exigência que a só lavratura do auto de infração já caracteriza, não se exigindo,
portanto (doutrina nem jurisprudência), a constituição 'definitiva' do crédito tributário,
sendo impertinente levar-se em consideração, como no caso, se o processo administrativo
decorrente está ou não (ainda) pendente (vide REsp nº 466.723/RS, DJ 22/6/2006)." (AC nº
2005.31.00.000599-6/AP - Relator: Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral -
TRF/1ª Região - Sétima Turma - Unânime - e-DJF1 19/9/2008 - pág. 234.) AGA 0048807-
03.2011.4.01.0000 / GO; 28/04/2014
Arrolamento administrativo x medida cautelar fiscal (TRF1)

Reapreciando o pleito recursal, tenho-o por improcedente. Não merece censura a
sentença porquanto se restringiu a aplicar a literalidade do quanto dispõe o art. 64-A, da
Lei n. 9.532/97:Art. 64 - O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direito
suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para
cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo. . O
arrolamento previsto no dispositivo legal citado, constitui garantia para o crédito tributário
expressamente prevista em lei. Não implica em indisponibilidade de bens, senão a
determinação do seu conhecimento para fins de acompanhamento quanto à sua
preservação. Assim, na hipótese de eventual alienação, tem a Fazenda Pública a via judicial,
195
PONTO 14 | Sumário
através da medida cautelar fiscal, para postular, se for o caso, a determinação judicial de a
indisponibilidade dos bens arrolados. EDAC 2005.38.00.045244-8 / MG JUIZ FEDERAL
ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA 09/09/2013
Ações de iniciativa do Contribuinte

Mandado de segurança
Segundo o STJ e a Lei 12.016/2009, a compensação não pode ser deferida por meio de liminar. Esta
vedação, nos moldes do Código Tributário, veio à baila com a LC 104/01 (inseriu o art. 170-A no CTN).
Desta feita, o STJ firmou entendimento em sede de recurso repetitivo segundo o qual esta vedação não se
aplica às ações ajuizadas antes da vigência da citada Lei Complementar (REsp 1164452 Rep).
Não se pode olvidar o teor da Súmula 213 do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para
a declaração do direito à compensação tributária”.
O contribuinte não pode se valer do MS para reaver quantias pagas ao erário, pois o writ não é substitutivo
de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (súmulas 269 e 271
do STF).
Se o crédito tributário foi recolhido, ainda que indevido, instrumento adequado será a ação de repetição
do indébito tributário, e não o mandamus, salvo em relação à pretensão meramente declaratória do
direito à compensação tributária (Súmula 213 STJ).
Insta lembrar, como ensina Leandro Paulsen (ob. cit.), que “A autoridade coatora, nos tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, será, normalmente, o Delegado da Receita
Federal do Brasil ou, no que diz respeito ao comércio exterior e às atividades de administração de
mercadorias estrangeiras apreendidas, o Inspetor da Alfândega ou o Inspetor da Receita Federal do Brasil.
Tratando-se de débito já inscrito em dívida ativa pela PFN, a autoridade será o Procurador Regional
respectivo.”. O STJ comunga deste entendimento doutrinário
Esta Corte possui o entendimento firmado de que o Delegado da Receita Federal do Brasil
da jurisdição, por ser a autoridade responsável pela arrecadação, cobrança e fiscalização de
tributos e contribuições federais, é a parte legítima para figurar no polo passivo de
mandado de segurança impetrado com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito
tributário. (AgRg no REsp 1434764)
De igual forma, o STJ entende que se o débito estiver inscrito em DAU a autoridade coatora será o
Procurador-Chefe da Fazenda Nacional (AgRg no REsp 1462031), porém, o objeto passível de impugnação
no MS deve ter por fundamento questões atinentes ao procedimento de inscrição, “decaindo a parte
impetrante do direito de questionar o auto de infração correspondente a tal inscrição, pela via
mandamental, se ultrapassados cento e vinte dias da notificação para pagamento do valor objeto da
autuação fiscal” (AgRg no REsp). Isto porque segundo entendimento há muito firmado no STJ (EAg
1085151) prazo decadencial do art. 18 da Lei 1.533/51, nos casos em que a impetração do MS se volta
contra o ato de inscrição de dívida ativa para discutir a própria constituição (lançamento) do crédito
tributário, deve ter como dies a quo a ciência do contribuinte acerca da constituição definitiva do crédito
tributário em seu desfavor, e não a data da respectiva inscrição em dívida ativa.
Ainda no que diz respeito ao delineamento da autoridade coatora cabe relembrar a ilegitimidade da
autoridade que realiza a retenção de tributos em folha na qualidade de responsável tributário:
196
PONTO 14 | Sumário
Não tem legitimidade o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT para figurar no polo passivo
de MS impetrado por procuradora de justiça do respectivo órgão com o intuito de obter a
declaração da ilegalidade da incidência de imposto de renda e de contribuição social no
pagamento de parcelas referentes à conversão em pecúnia de licença-prêmio não
usufruída. O Procurador-Geral de Justiça do MPDFT atua como mero responsável tributário
pela retenção dos tributos sobre os rendimentos pagos pela União; não detém, portanto,
legitimidade para figurar no polo passivo do respectivo mandado de segurança. (AgRg
no AREsp 242466)
Como se trata de tributos instituídos pela União cujo produto da arrecadação da

contribuição para o PSS não pertence ao Distrito Federal, o diretor do foro atua como mero
responsável tributário pela retenção dos tributos sobre os rendimentos pagos pela União,
não detendo, portanto, legitimidade para figurar no polo passivo demandado de
segurança. 4. O Delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal seria a parte
legitimada para atuar no polo passivo do presente writ, o qual pretende a declaração de
ilegalidade da incidência do PSS sobre o pagamento relativo a horas extras, terço
constitucional e vantagens pecuniárias transitórias. (REsp 1295371)
No caso de tributos retidos na remuneração de servidores, a autoridade pagadora somente tem

legitimidade para figurar no mandado de segurança visando a interrupção do desconto (REsp 1134972).
Caso se trate de servidor de autarquia (entidade responsável pelo desconto), esta integrará a lide
juntamente com a União (ente tributante), porém, caberá apenas à União figurar em eventual ação de
repetição do indébito.
Súmulas sobre mandado de segurança aplicáveis no âmbito tributário:
Súmula 271 -> Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em
relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela
via judicial.
Súmula 430 -> Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para
o mandado de segurança.
Súmula 625 -> Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado
de segurança.
Ação de repetição de indébito
Ação na qual se pleiteia a devolução de quantia paga indevidamente.

Caso tenha sido pleiteada a restituição administrativa e esta tenha sido negada, propondo-se, em seguida,
a ação judicial de repetição de indébito, a prescrição é regida pelo art. 169, CTN (a ação anulatória da
decisão administrativa que denegar a restituição prescreve em 2 anos). Sobre esse tema, ver a Súmula 383
do STF: a prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato
interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante
a primeira metade do prazo.
No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo prescricional é contado do pagamento
antecipado da exação. O STJ (REsp 1269570 / MG DJe 04/06/2012 – Repetitivo) assim como o STF (RE
566621 / RS – RG) entendem que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei
197
PONTO 14 | Sumário
Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.
Decisões Judiciais
Súmula 162: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do

pagamento indevido
Súmula 461 O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em
julgado
Súmula 188: Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir
do transito em julgado da sentença
Após a vigência da Lei 11.457/2007, o INSS não possui legitimidade passiva nas demandas
em que se questione a exigibilidade das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b"
e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/1991, ainda que se tenha por objetivo a
restituição de indébito de contribuições recolhidas em momento anterior ao advento da Lei
11.457/2007 (REsp 1.355.613)
Na repetição de indébito ou na compensação, com o advento da Lei n. 9.250/95, a partir de

01/01/96, os juros de mora passaram a ser devidos pela Taxa SELIC a partir do
recolhimento indevido, conforme entendimento da 1ª Seção do STJ (REsp n. 1111189/SP,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25/05/2009). A Taxa SELIC é composta de taxa de
juros e taxa de correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice
de correção. (TRF1 - AC 0023007-21.2012.4.01.3400)
Transcorrido prazo superior a cinco anos entre o trânsito em julgado da decisão proferida
em ação de repetição de indébito tributário e o pedido de execução do julgado, ocorre a
prescrição da pretensão executiva (enunciado 150 da Súmula do STF). TRF1 - AG 0044943-
49.2014.4.01.0000 / DF 16/10/2015
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO

NA FONTE. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO
AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. PRESCRIÇÃO DECENAL. RE 566.621/RS.
TRF1 - AC 2009.34.00.031885-3 / DF; 16/10/2015
A jurisprudência do STJ uniformizou o entendimento de que o início da contagem do prazo

prescricional para ação de repetição de indébito tributário não se inicia na data da
declaração da inconstitucionalidade do pelo STF ou da Resolução do Senado Federal, mas
na data do ajuizamento da ação. Ajuizada a ação após a LC 118/2005, a prescrição é
quinquenal (RE 566.621-RS). TRF1 -AC 0021881-13.2010.4.01.3300 / BA 15/09/2015
Anulatória de débito fiscal
 É uma ação para anular um lançamento ou uma certidão de dívida ativa.

 Segue o rito das ações ordinárias (é possível que siga o rito sumário ou até mesmo ao rito dos Juizados
Especiais Federais, em razão do valor da causa - Lei n. 10.259/2001).
 Por ser uma ação de rito ordinário, são permitidas todas as formas de provas legais.
198
PONTO 14 | Sumário
 O mero ajuizamento da ação não suspende a exigibilidade do tributo.

 Também não impede a propositura da execução fiscal, se não houve suspensão da exigibilidade.
 O depósito prévio é condição apenas para a suspensão da exigibilidade do tributo, não para o
ajuizamento da ação, que pode ser proposta sem qualquer depósito.
“Para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a
mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do
depósito do montante integral do débito exequendo, porquanto, ostentando o crédito
tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art.
204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo
Diploma legal. (Precedentes: REsp 747389, REsp 764612 e REsp 677741).
“Não se confundem os embargos do devedor, que visa a extinguir o processo de execução

ou a desfazer a eficácia do título, com a ação anulatória cujo escopo é o reconhecimento da
inexistência da dívida fiscal. Não sendo embargada a execução, inexiste sentença, não se
podendo falar de coisa julgada capaz de impedir a propositura da ação anulatória do
lançamento fiscal”. (RESP 9401)
"É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no
sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a
ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao
ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido,
ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC." (REsp 1156545).
1. Havendo conexão entre a Execução Fiscal, proposta anteriormente, e as ações que

objetivem a desconstituição do crédito tributário respectivo, impõe-se a reunião dos
processos, a fim de se realizar o julgamento simultâneo, evitando-se decisões conflitantes
sobre a mesma dívida. (Precedentes TRF/1ª Região e Superior Tribunal de Justiça.) 2. Em
tendo sido ajuizada anteriormente à Execução Fiscal a correspondente Ação anulatória do
débito, inviabiliza-se a reunião dos processos devendo o Juízo que conheceu da Ação sob
rito ordinário adotar a regra da perpetuatio jurisdictionis (artigo 87, do Código de Processo
Civil). 3. A especialização do Juízo Executivo Fiscal, com seus ritos e procedimentos
próprios, impossibilita o deslocamento desta competência para a Vara Cível, inviabilizando-
se a remessa do feito executivo para o Juízo de trâmite da Ação Anulatória conexa, ajuizada
anteriormente, haja vista a competência absoluta, em razão da matéria, do primeiro, sendo
vedada a cumulação de demandas em Juízo incompetente para apreciar uma delas. 4.
Evidenciada a prejudicialidade da Execução Fiscal relativamente à Ação sob rito ordinário
conexa e inviabilizada a reunião das Ações, cumpre ao Juízo em que tramita o processo
executivo, certificando-se da garantia do débito (Lei 6.830/80, art. 9º), decidir pela
suspensão do trâmite da Execução, a fim de se evitarem decisões conflitantes sobre a
mesma dívida. Precedentes. 5. Conflito de competência conhecido e provido, declarando-
se competente para processar e julgar a Ação anulatória subjacente (005353-
39.2012.4.01.3200/AM) o Juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas, em Manaus,
ora suscitado. (CC 0000583-29.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ
AMILCAR MACHADO, QUARTA SEÇÃO, e-DJF1 p.101 de 20/03/2015)
É interessante notar o posicionamento de parte da doutrina no sentido de que uma vez ajuizada a
execução fiscal não seria mais possível o manejo de ação anulatória porquanto todo questionamento
199
PONTO 14 | Sumário
acerca da higidez do crédito tributário deve ser suscitado no bojo dos embargos à execução fiscal. Este é o
pensamento de Mauro Luís Rocha Lopes.
Ação Declaratória
A ação declaratória é a ação que visa apenas efeitos declaratórios, basicamente de três espécies: a)
declarar a inexistência da relação fiscal; b) declarar imunidade ou isenção fiscal do sujeito passivo; c)
declarar importe menor a ser pago a título de tributação.
Pode haver também ação declaratória (positiva) de créditos tributários escriturais: trata-se de ação por
meio da qual o contribuinte, cuidando-se de tributos como o IPI e ICMS, cujos créditos são escriturais,
busca o reconhecimento de seu direito ao lançamento contábil de créditos não reconhecidos pelo Fisco19.
A decisão proferida na ação declaratória pode ser cumulada com a repetição de indébito, sujeitando-se ao
duplo grau de jurisdição, sendo cabíveis os recursos previstos no Código de Processo Civil.
Ação de consignação em pagamento
Cabível apenas nas hipóteses do art. 164, I a III, do CTN.

A jurisprudência não tem aceitado a ação de consignação para forçar parcelamentos.
Também não aceita se não for feita em dinheiro
É de pouca utilidade em matéria tributária, pois não se presta à discussão da dívida tributária e também
porque, caso o contribuinte ofereça apenas o que entende devido, não afastará a mora quanto à
totalidade do tributo.
Ação cautelar de caução (NÃO ESTÁ NO EDITAL; porém, é ação comumente

encontrada na prática judicial, razão pela qual foi acrescentada. Fica a
critério de cada um ler ou não)
Enquanto não ajuizada a execução fiscal, o sujeito passivo da obrigação tributária pode oferecer caução em
ação cautelar, para que faça as vezes de penhora, permitindo-lhe obter certidão positiva de débitos com
efeitos de negativa (REsp 1123669). Admite-se também o oferecimento de bens por meio de ação cautelar.
Como a ação principal é a execução fiscal ainda não ajuizada pelo fisco, a ação cautelar deve ser ajuizada
perante o juízo competente para a execução fiscal, forte no art. 109 do CPC.
Não há perda da eficácia da medida no caso de não haver ajuizamento da ação principal em trinta dias.
Cabe ao credor tal ajuizamento e a demora corre contra os seus interesses.
Ressalte-se que, como o oferecimento de caução é uma mera antecipação da penhora e, assim, não tem
efeito suspensivo da exigibilidade do crédito, o Fisco pode e deve promover a execução fiscal, quando,
então, a caução será convertida em penhora.
O oferecimento da caução implica reconhecimento do débito pelo contribuinte e interrompe a prescrição
(CTN, art. 174, § u, IV). Todavia, importa ressaltar que a ação cautelar de caução não impede o contribuinte
de questionar judicialmente o crédito tributário através de ação anulatória ou mediante o oferecimento
oportuno de embargos à execução.
19
Nesse caso há de se observar o teor da Súmula 411 do STJ (“É devida correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu
aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do fisco”)
200
PONTO 14 | Sumário
Outras medidas propostas pelo sujeito passivo da obrigação tributária

(retirado do resumo do TRF 5)
Exceção ou objeção de pré-executividade. Em casos de flagrante nulidade do título executivo ou do

processo, tem-se admitido ao devedor a propositura de exceção de pré-executividade, espécie de
impugnação da execução infundada, sem que se necessite assegurar (garantir) o juízo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, tratando-se de execução
fiscal, é cabível a exceção de pré-executividade. Esta é a linha preconizada na Súmula 393 (“A exceção de
pre-executividade é admissível na execução fiscal relativamente as matérias conhecíveis de oficio que não
demandem dilação probatória”)
Obs.: debates na jurisprudência quanto às matérias que podem ser suscitadas em exceção de pré-
executividade:
2. A inconstitucionalidade das exações que embasaram a execução fiscal macula a própria

exigibilidade do título executivo razão pela qual tal matéria pode ser conhecida de ofício e
também alegada em exceção de pré-executividade. 3. É lícito ao executado arguir
nulidades de natureza absoluta em exceção de pré-executividade (não alegadas
anteriormente em embargos à execução) por configurarem matéria de ordem pública, não
se operando sobre elas a preclusão. (AGREsp 1311658)
É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em
decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-
Executividade REsp 1185036 Repetitivo)
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que
figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de
inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à
CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos
embargos à execução. AgRg no REsp 1512277 / ES DJe 15/05/2015
As questões decididas em exceção de pré-executividade não podem ser renovadas em

embargos à execução. Ocorrência de preclusão consumativa (CPC, art. 471). TRF1 AGRAC
0009048-06.2010.4.01.3900 / PA 18/09/2015
Para que a exceção de pré-executividade seja admitida, é indispensável que o vício

indicado apresente-se com tal evidência, a ponto de justificar o seu reconhecimento de
plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. TRF1 AG 0032256-
06.2015.4.01.0000 / TO 22/09/2015
O comparecimento da agravante nos autos da execução fiscal por meio de exceção de pré-
executividade, por si só, não supre a citação, vez que o art. 16, §1º, da Lei n.º 6.830/1980
prevê, de forma expressa, que os embargos do executado somente serão admitidos após a
garantia do juízo, cujo procedimento, por sua vez, inicia-se com a citação válida (art. 219 do
CPC). TRF1 AG 0031456-75.2015.4.01.0000 / DF 13/10/2015
Não há porque decretar a nulidade dos atos processuais praticados, porquanto houve
intervenção espontânea dos agravantes, foi apresentada exceção de pré-executividade e a
citação tornou-se desnecessária, nos termos do art. 214, § 1º, do CPC. (AGAREsp 136205,
DJE 25/04/2012)
Embargos à execução. Garantida a execução fiscal, o executado tem o prazo de trinta dias para propor
embargos à execução, contados a) da intimação do depósito; b) da juntada da prova da fiança bancária; c)
201
PONTO 14 | Sumário
da intimação da penhora. A discussão nos embargos à execução é ampla, facultando-se ao autor-

executado alegar todas as matérias cabíveis a impedir ou reduzir a cobrança. A Lei 13.043/14 também
permitiu o “seguro-garantia” como meio hábil ao manejo dos embargos.
STJ, Info 494: A Seção firmou entendimento de que os honorários advocatícios são devidos
nos casos em que a Fazenda Pública reconhece a procedência do pedido no âmbito dos
embargos à execução fiscal.
O provimento de embargos declarando a inexigibilidade parcial da dívida não implica na necessidade de

substituição da CDA (REsp 1115501 Rep)
Ação cautelar inominada. Sempre que houver fundado receio de grave lesão a direito subjetivo, o
contribuinte poderá intentar uma medida cautelar inominada ou atípica, com base nos arts. 798 a 803 do
CPC. Sua finalidade é garantir a eficácia da tutela jurisdicional de conhecimento ou de execução,
objetivando sempre a garantia do processo principal ao qual guarda certa dependência quanto a seu
objeto. Não é cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou
preventivo, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de
segurança, em virtude de vedação legal. Não confundir com a cautelar de caução.
I. DIREITO AMBIENTAL
POLÍTICA ENERGÉTICA E MEIO AMBIENTE.
4.1 Breve introdução
As fontes de energia são elementos ou corpos que contêm ou transformam a energia, a exemplo do sol e
das usinas hidroelétricas, pois estas conseguem converter a energia cinética em elétrica com a força das
águas que impulsionam as turbinas. Podem ser classificadas em renováveis ou não renováveis.
A discussão sobre as políticas energéticas a serem adotadas pelas nações está na ordem do dia nos
debates mundiais
No Brasil, o tema é regulado principalmente pela Lei 9.478/97, que dispõe sobre a política energética
nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política
Energética e a Agência Nacional do Petróleo.
4.2 Política Energética no Brasil
A abertura do setor petrolífero nacional, promovida pela EC nº 9/95, exigiu a determinação de princípios
que norteassem o novo plano estratégico de desenvolvimento. Isto se deu pela edição da Lei 9.478/97,
conhecida como Lei do Petróleo, que além de prever a criação de um órgão regulador para o setor – a ANP
– trata das condições de contratação com os novos atores da indústria petrolífera e dos princípios que o
Poder Público deve observar no delineamento das políticas públicas relacionadas ao setor energético.
202
PONTO 14 | Sumário
A Lei 9478 trata principalmente do setor energético do petróleo, mas vai além e cuida dos princípios e
objetivos da Política Energética Nacional, abordando a generalidade das fontes de energia disponíveis.
É preciso destacar que os princípios fundantes e os objetivos da Política Energética foram reproduzidos,
em boa parte, a partir dos princípios constitucionais norteadores da República Federativa e da Ordem
Econômica.
A Lei criou o Conselho Nacional de Política Energética, órgão vinculado à Presidência da República e
presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da
República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a promover o aproveitamento racional dos
recursos energéticos do País, em conformidade com os objetivos da Política Energética.
As demais atribuições do CNPE estão no art. 2° e incisos da Lei 9.478, ao passo que sua estrutura funcional
é regulados pelo Decreto n. 3.520/2000.
4.3 Objetivos da Política Energética Nacional
Dentre os princípios e objetivos elencados no art. 1º da L 9478, é possível identificar vários relacionados à
proteção do meio ambiente: Preservar o interesse nacional, ampliar a competitividade do país na esfera
internacional, proteger os interesses do consumidor, proteger o meio ambiente, promover a livre
concorrência, atrair investimentos na produção de energia, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os
recursos energéticos, identificar soluções para o suprimento de energia em todo país, incrementar os
biocombustíveis e biomassa (fonte complementar à matriz hidráulica) nos mercados interior e
internacional, fomentar pesquisas de fontes renováveis, mitigar gases do efeito estufa.
4.4 Petróleo e Gás Natural
São propriedades da União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos
existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma
continental e a zona econômica exclusiva.
Por sua vez, são monopólio da União as atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outro hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e
exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades ora previstas e o transporte
marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País,
bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer
origem.
No entanto, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 9, de 1995, essas atividades podem ser
exercidas, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime de partilha de produção, por
empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no país. A EC, portanto, promoveu
uma flexibilização do monopólio.
Para promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da

indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis foi criada a Agência Nacional do Petróleo, que
conta com previsão constitucional (art. 177, § 2º, III, da CF/88).
As demais atribuições na ANP estão no art. 8° da Lei n. 9.478/97. Dentre estas, destaca-se a seguinte:
articular-se com órgãos reguladores estaduais e ambientais, objetivando compatibilizar e uniformizar as
normas aplicáveis à indústria e aos mercados de gás natural.
203
PONTO 14 | Sumário
Já a Petróleo Brasileiro S.A - PETROBRÁS - é uma sociedade de economia mista, vinculada ao Ministério de
Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o
transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás
natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins,
conforme definidas em lei.
Desde a flexibilização do monopólio do petróleo levada a efeito pela EC n. 9/95, a pesquisa, a lavra, a
refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de
outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer
outras atividades correlatas ou afins serão desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição
com outras empresas, em função das condições de mercado, que inclusive poderá atuar fora do território
nacional.
Existem regras licitatórias especiais para a concessão em comento, no que concerne aos critérios de
julgamento das propostas. Do mesmo modo, obrigatoriamente, a Lei 9.478/97 prevê disposições especiais
que deverão constar do edital e contrato a ser celebrado. Vale notar que, em caso de empate, a licitação
será decidida em favor da Petrobrás, quando esta concorrer não consorciada com outras empresas.
As concessões serão extintas pelo vencimento do prazo contratual, por acordo entre as partes, pelos
motivos de rescisão previstos em contrato, ao término da fase de exploração, sem que tenha sido feita
qualquer descoberta comercial, conforme definido no contrato, no decorrer da fase de exploração, se o
concessionário exercer a opção de desistência e de devolução das áreas em que, a seu critério, não se
justifiquem investimentos em desenvolvimento.
Na forma do art. 3° da Lei 12.351/10, a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União sob o
regime de partilha de produção.
No caso específico das áreas localizados no pré-sal eventualmente contratadas sob o regime de
concessão, a parcela dos royalties que cabe à administração direta da União será destinada
integralmente ao fundo de natureza contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de
constituir fonte de recursos para o desenvolvimento social e regional, na forma de programas e projetos
nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento da educação, da cultura, do esporte, da saúde
pública, da ciência e tecnologia, do meio ambiente e de mitigação e adaptação às mudanças climáticas,
vedada sua destinação para outras despesas.
4.5 Biocombustíveis
O biocombustível é o combustível biológico que não tem origem fóssil, normalmente oriundo da cana-de-
açúcar, do milho, da mamona, da beterraba, dentre outros produtos agrícolas. A vantagem do
biocombustível é ser uma alternativa ao petróleo, tendo um processo de produção menos impactante ao
meio ambiente, bem como uma menor emissão de CO2, reduzindo o efeito estufa.
Mas a alternativa também apresenta sérias desvantagens, inclusive ambientais. É possível que o objetivo
de lucrar com os biocombustíveis incentive o desmatamento de florestas nativas, com o propósito de
plantio da cana-de-açúcar e outros gêneros agrícolas, além de ocupar áreas antes destinadas ao cultivo de
produtos de subsistência e ensejar a elevação do consumo de água.
204
PONTO 14 | Sumário
4.6 Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia
Especialmente em razão do "apagão", nos idos de 2001, a União aprovou a Política Nacional de
Conservação e Uso Racional de Energia por meio da Lei n. 10295/01, que visa à alocação eficiente de
recursos energéticos e a preservação do meio ambiente.
Segundo a referida lei, cabe ao Poder Executivo estabelecer níveis máximos de consumo específico de
energia, ou mínimos de eficiência energética, de máquinas e aparelhos consumidores de energia
fabricados ou comercializados no País, com base em indicadores técnicos pertinentes.
Previamente ao estabelecimento dos indicadores de consumo específico de energia, ou de eficiência

energética, de que trata a aludida lei, deverão ser ouvidas em audiência pública, com divulgação
antecipada das propostas, entidades representativas de fabricantes e importadores de máquinas e
aparelhos consumidores de energia, projetistas e construtores de edificações, consumidores, instituições
de ensino e pesquisa e demais entidades interessadas. (Princípio da Participação Comunitária).
O Decreto 4.059/01 regulamenta a Lei 10.295/01 e institui o Comitê Gestor de Indicadores e Níveis de
Eficiência Energética - CGIEE.
4.7 Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica
Em meio à crise energética, a União criou o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia
Elétrica (PROINFA), por meio da Lei 10438/02, que ainda dispôs sobre a expansão da oferta de energia
elétrica emergencial e a recomposição tarifária extraordinária.
O intuito é promover a diversificação da Matriz Energética Brasileira, buscando alternativas para aumentar
a segurança no abastecimento de energia elétrica, além de permitir a valorização das características e
potencialidades regionais e locais. O grande benefício ambiental trazido pelo PROINFA foi o
desenvolvimento da matriz energética eólica nacional, considerada como energia limpa.
4.8 Energia Nuclear
São diversas as atividades nucleares que podem ser desenvolvidas pelas nações como, por exemplo, a
produção de armamento, geração de energia nuclear, pesquisas e usos médicos. A Política Nacional de
Energia Nuclear foi instituída pela Lei 4.118/62.
No Brasil, é da competência exclusiva na União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer

natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados (art. 21, XXIII, CF).
Registre-se, ainda, que toda atividade nuclear em território nacional somente é admitida para fins
pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional. Neste sentido, dispõe o art. 48, XIV, da CF, ser da
competência exclusiva do CN aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividade nuclear.
Conforme inovação inaugurada pela EC 49/06, sob regime de permissão, são autorizadas a
comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais.
Da mesma forma, sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de
radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas. Esses isótopos radioativos podem ser utilizados
especialmente para detectar doenças do coração e do pulmão.
Por tudo isso, conclui-se que constitui monopólio da União a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, com ressalva das
205
PONTO 14 | Sumário
exceções descritas acima, não podendo haver delegação desta atividade para empresas privadas. Trata-se
de uma exceção à livre-iniciativa ao trabalho que fundamenta a Ordem Econômica no Brasil, especialmente
em razão de imperativos de segurança nacional.
O monopólio da União é exercido pela Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, autarquia federal
criada em 1956 (na época, como órgão) e vinculada ao Ministério de Ciência e Tecnologia.
O art. 21, XXIII, da CF, ainda prevê que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da
existência de culpa (teoria do risco integral), tema regulamentado pela Lei 6.453/1977. Considera-se dano
nuclear o dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou indireto das propriedades
radioativas, da sua combinação com as propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais
nucleares, que se encontrem em instalação nuclear, ou dela procedentes ou a ela enviados.
A competência legislativa é exclusiva da União (art. 22, XXVI, CF/88) e o art. 225, §6°, da CF prescreve que
as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que
não poderão ser instaladas. Logo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão editar atos
normativos acerca das atividades nucleares, tema reservado ao ente federal (ADI 329).
O destino final dos rejeitos radioativos produzidos no território nacional é regulado pela Lei n. 10.308/01.
Considera-se rejeito radioativo qualquer material resultante de atividades humanas, que contenha
radionuclídeos em quantidades superiores aos limites de isenção, estabelecidos pela CNEN, para o qual a
reutilização é imprópria e não prevista.
Não se sabe ao certo o que fazer com os rejeitos radioativos. Este, certamente, juntamente com os riscos
de acidentes, é o principal problema da energia nuclear. Inexiste tecnologia para retirar imediatamente a
sua carga nociva ao ambiente e à saúde humana, devendo-se esperar a ação do tempo para a sua
descontaminação, razão pela qual os rejeitos devem ser depositados em algum lugar considerado seguro.
Para aprofundamento do tema "rejeitos radioativos" (incabível neste resumo), estudar a Lei 10.308/2001.
No Brasil, o maior acidente com rejeitos radioativos ocorreu no Estado de Goiás, em 1987. A União foi
responsabilizada solidariamente pelo acidente, por decisão do STJ.
4.9 Usinas hidrelétricas
Observação: no XV concurso, ao abordar a questão da política energética (Ponto 14), o examinador

tratou, exclusivamente, das usinas hidrelétricas (não havia nada no resumo original).
Matriz energética é o conjunto de todos os tipos de energia que um país produz e consome. A matriz
energética brasileira é uma das mais limpas do planeta, porque parte significativa da energia consumida
aqui provém de fontes renováveis (recursos hídricos, biomassa, etanol). De acordo com Resenha
Energética divulgada pelo Ministério de Minas e Energia em 2015 (ano base 2014), 39% da energia
consumida no Brasil foi produzida a partir de fontes renováveis, enquanto nos países integrantes da OCDE
o percentual foi de 10%. Considerando todos os países do mundo, o percentual foi de 14%,
A principal fonte de energia renovável no Brasil é o aproveitamento do potencial hidráulico. Ainda de

acordo com a Resenha Energética divulgada pelo MME em 2015, tal predominância foi menos acentuada
em 2014 (65,2%), se comparada ao ano anterior, em que correspondeu a 70,6% da energia renovável
consumida no país.
Apesar dos benefícios decorrentes da utilização da energia renovável, o seu aproveitamento resulta em
diversas modificações no meio ambiente, provocando impactos sérios e, muitas vezes, irreversíveis, tais
como: inundação de terras agricultáveis, cidades, sítios arqueológicos; desordenação da vida aquática no
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PONTO 14 | Sumário
curso d'água onde é construída a barragem; alteração climática; mortandade de animais; redução da
biodiversidade; danos paisagísticos; erosão; assoreamento. Isso sem considerar os danos à população
residente nas áreas afetadas, como as comunidades ribeirinhas que, não raro, são realocadas e privadas
do seu meio habitual de sustento.
A CF/88 determina que o Poder Público exija, na forma da lei, Estudo de Impacto Ambiental (EIA) para
instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental (art. 225,
§ 1º, IV).
Tal exigência está diretamente relacionada a dois princípios centrais do Direito Ambiental: o da precaução
e o da prevenção. Enquanto este último tem aplicação diante de riscos certos e de perigo concreto de
danos, o primeiro se relaciona com riscos incertos e perigo abstrato e potencial. O certo é que, em ambas
as situações, a realização do estudo de impacto ambiental é indispensável. No primeiro caso, para verificar
a viabilidade do empreendimento, a partir do estado de técnica atual, e, no segundo, para dimensionar o
impacto ambiental.
No caso das centrais hidrelétricas, é sabido que a atividade causará significativos impactos ambientais: “O
EIA/RIMA não servirá tanto para demonstrar a inexistência dos danos, mas, sobretudo, seu alcance, formas
de mitigação e compensação. O que não se pode admitir é a elaboração de EIA sem consideração da
hipótese de não-realização da obra, como vem ocorrendo”.
Já em relação ao princípio da precaução, tem-se dito que “o princípio tem aplicação irrestrita. Qualquer
atividade que tenha potencialidade para afetar a quantidade ou a qualidade da água dos mananciais deve
ser analisada com profundidade, buscando-se sempre evitar o agravamento da crise da água. Isso não quer
dizer que toda e qualquer dimensão de dano seja impeditiva da atividade potencialmente poluidora. O que
se exige é a realização do estudo de impacto ambiental, do desenvolvimento do estado da técnica, da
busca de alternativas não ou menos poluentes. A partir de todos esses recursos, a deliberação deve ser
tomada com suporte no princípio do desenvolvimento sustentável, mas somente após amplo
conhecimento da situação e dos riscos, dos prós e dos contras. A solução tem de ser consciente e
responsável; se foi acertada, por vezes só o futuro evidenciará.”
O princípio do desenvolvimento sustentável tem o papel de conciliar desenvolvimento econômico,

preservação ambiental e redução das desigualdades sociais. O princípio surgiu porque o modelo de
crescimento econômico e demográfico implementado durante o curso do século XX começou a oferecer
sinais claros de que estamos ultrapassando os limites de suportabilidade natural do planeta. Estes limites
podem ser sentidos no plano global de várias maneiras e com sérios reflexos sociais e econômicos: a) o
contínuo desaparecimento de espécies da fauna e da flora; b) a perda de solos férteis pela erosão e pela
desertificação; c) o aquecimento da atmosfera e as mudanças climáticas; d) a diminuição da camada de
ozônio; e) a chuva ácida; f) o acúmulo crescente de lixo e resíduos industriais; g)o colapso na quantidade e
na qualidade da água.
No âmbito da Política Nacional do Meio Ambiente, o licenciamento ambiental é o principal instrumento

para prevenção de danos ambientais decorrentes das atividades das usinas hidrelétricas. O procedimento
é regulamentado pela Lei 6.938/81, Resolução 237/97 do CONAMA e pela LC 140/2011, que estabelecem
regras gerais. Após o apagão de 2001, sobreveio a Resolução 279/2001 do CONAMA, que instituiu um
procedimento simplificado para o licenciamento ambiental, com prazo máximo de 60 dias, para
empreendimento com impacto ambiental de pequeno porte, necessários ao incremento de oferta de
energia elétrica no país. Priorizou-se a produção de energia para garantir o abastecimento nacional em
detrimento da proteção ambiental.
207
PONTO 14 | Sumário
No XV concurso, o examinador questionou, ainda, como reduzir ao máximo os possíveis danos ambientais.
A resposta registrada pelo anotador foi “gestão eficiente do processo”. Isto é, a pessoa física ou jurídica
responsável pelo aproveitamento do potencial hidráulico deve implementar um Sistema de Gestão
Ambiental (SGA), que corresponde a um conjunto inter-relacionado de políticas, práticas e
procedimentos organizacionais, técnicos e administrativos com o objetivo de obter melhor desempenho
ambiental, bem como, controle e redução dos seus impactos ambientais, a partir da observância das
normas internas e internacionais de proteção ao meio ambiente.
4.10 Caso da Usina Belo Monte
O MPF ajuizou ação civil pública, com o intuito de impedir o processo de licenciamento ambiental do
empreendimento denominado Usina de Belo Monte. Em primeira instância, o pedido foi julgado
improcedente. Inicialmente, a 5ª Turma do TRF1, nos termos do voto do Des. Fagundes de Deus, negou
provimento à apelação ministerial e à remessa necessária. No entanto, no julgamento dos embargos
declaratórios (13.08.2012), Relator o Des. Souza Prudente, foi dado parcial provimento ao recurso para
“coibir o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA de praticar
qualquer ato administrativo, e tornar insubsistentes aqueles já praticados, referentes ao licenciamento
ambiental da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, no Estado do Pará, em decorrência da invalidade material
do Decreto Legislativo 788/2005, por violação à norma do art. 231, § 3º, da CF, c/c os arts. 3º, item 1, 4º,
itens 1 e 2, 6º, item 1, alíneas a, b, e c, e 2; 7º, itens 1, 2 e 4; 13, item 1; 14, item 1; e 15, itens 1 e 2 da
Convenção nº. 169/OIT, ordenando às empresas executoras do empreendimento hidrelétrico Belo Monte,
em referência, a imediata paralisação das atividades de sua implementação, sob pena de multa coercitiva,
no montante de R$ 500 mil, por dia de atraso no cumprimento do provimento mandamental em tela”.
Poucos dias depois, foi determinada a suspensão do acórdão, em decisão liminar do então Presidente do
STF, Ministro Carlos Ayres Britto, em sede de Reclamação ajuizada pela AGU (RCL 14404). Em suas razões,
a AGU sustentava o desrespeito à autoridade de decisão do STF proferida nos autos da SLS 125, da lavra da
Min. Ellen Gracie, presidente da Corte à época. Embora no exame do pedido de suspensão não se tenha
entrado no mérito da causa, a ministra Ellen Gracie, “em homenagem à ordem e economia públicas,
autorizou a atuação do Ibama e dos demais órgãos responsáveis pela continuidade do processo de
licenciamento ambiental da obra, não obstante continuar existindo a pendência judicial”.
No julgamento de embargos de declaração, porém, o TRF decidiu em sentido contrário, proibindo o Ibama
de praticar os atos administrativos referentes ao licenciamento e invalidando os já praticados. Ao
determinar a intimação do presidente do Ibama “para fins de imediato cumprimento”, o acórdão do TRF
“violou, neste juízo provisório, a autoridade da decisão deste STF na SL 125”, concluiu o Min. Ayres Britto.
A liminar deferida suspendeu os efeitos do acórdão do TRF da 1ª Região nos EDcl na AC nº

2006.39.03.000711-8, sem prejuízo de uma "mais detida análise quando do julgamento de mérito”.
Em consulta ao andamento do processo no sítio do TRF1, verificou-se que, embora interpostos os recursos
de natureza especial e extraordinária em 2013, os autos ainda não foram encaminhados às Cortes
Superiores. Enquanto isso, 2015, o Ibama concedeu licença de operação para UHE de Belo Monte
Nota do Resumidor:
O Desembargador Olindo Menezes (membro da banca), apreciando a referida Ação Civil Pública na
assentada do Agravo Regimental em Pedido de Suspensão Tutela Antecipada (AGRSLT 0021954-
88.2010.4.01.0000), proferiu decisão, confirmando a anterior suspensão concedida monocraticamente da
decisão liminar de primeira instância, determinando a continuidade da AHE Belo Monte, aduzindo, para
tanto, os seguintes fundamentos:
208
PONTO 14 | Sumário
(i) Belo Monte, embora traga impactos ambientais a terras indígenas, não está inserida em sua estrutura
física e de alagamento dentro de tais terras, pelo que não se faz necessária a edição de lei complementar
prevista no art. 176 §1º c/c art. 231 §6º, da CF, vez que a exigência se aplica apenas quando as atividades
dos potenciais de energia elétrica se desenvolverem em terras indígenas, e não quando, desenvolvidas em
outras áreas, tiverem impacto ou repercussão ambiental nessas áreas (principal fundamento da ACP);
(ii) não viabilização do empreendimento compromete o planejamento da política energética do país e, em
decorrência da demanda crescente de energia elétrica, tornar-se-á necessária a construção de dezesseis
outras usinas na região com ampliação em quatorze vezes da área inundada, o que agravaria o impacto
ambiental e os vultosos aportes financeiros a serem despendidos pela União;
(iii) apesar da vazão do Rio Xingu ficar reduzida nas terras indígenas, o EIA da obra trabalhou com um
hidrograma de consenso de uma quantidade mínima e máxima de água no Trecho de Vazão Reduzida –
TVR para garantir a navegação e reduzir os impactos sobre o meio ambiente e as populações indígenas, a
partir de uma vazão mínima, hidrograma condicionado ao monitoramento da vazão do rio por seis anos,
durante o qual o Ibama terá a prerrogativa de alterá-lo segundo as eventuais necessidades, bem como se
estabeleceu outras medidas mitigadoras e/ou compensatórias para garantir os padrões de segurança
alimentar e hídrica das populações ribeirinhas e indígenas; e
(iv) os órgãos e entidades do Executivo aos quais competia essa escolha, em diferentes escalas, estão a
favor do Aproveitamento Hidrelétrico Belo Monte, bem como todo o estofo técnico que envolve o
empreendimento energético Belo Monte, com todo o seu impacto ambiental, em plena floresta
amazônica, tido pela União como um dos mais perfeitos projetos de engenharia hidrelétrica do mundo,
que corresponderá a mais de 10% do parque gerador do Brasil, atrás apenas de a Hidrelétrica de Itaipu.
No entanto, conforme relatado acima, o TRF1, por meio de sua 5ª turma, ao julgar os embargos de
declaração na apelação da referida ACP (EDAC 0000709-88.2006.4.01.3903), decidiu, com base no voto do
Des. Souza Prudente, pela invalidade do licenciamento da AHE Belo Monte, aduzindo que:
(i) a localização da Usina Hidrelétrica Belo Monte, encontra-se inserida na Amazônia Legal e sua instalação
causará interferência direta no mínimo existencial-ecológico de comunidades indígenas, com reflexos
negativos e irreversíveis para a sua sadia qualidade de vida e patrimônio cultural em suas terras imemoriais
e tradicionalmente ocupadas, impondo-se, assim, a autorização do Congresso, com audiência prévia dessas
comunidades, nos termos de diversos dispositivos normativos contidos na Convenção Internacional
169/OIT (que dispõe sobre os povos indígenas/tribais, aprovada pelo Dec. 5051), sob pena de nulidade da
autorização concedida nesse contexto de irregularidade procedimental (CF, art. 231 § 6º);
(ii) a autorização do Congresso Nacional afigura-se viciada, em termos materiais, à mingua de audiência
prévia das comunidades indígenas afetadas, que deveria ocorrer previamente pelo estudo de impacto
ambiental, que não pode, em hipótese alguma, como determinou o Decreto Legislativo 788/2005, ser um
estudo póstumo às consultas necessárias à participação das comunidades indígenas;
(iii) direitos difusos, de natureza socioambiental, por se tratar da instalação de empreendimento
hidrelétrico, encravado no seio da Amazônia Legal, com reflexos diretos não só em todos os ecossistemas
ali existentes, mas, também em terras e comunidades indígenas, com influência impactante sobre suas
crenças, tradições e culturas, sobrepõe-se a qualquer outro interesse de cunho político ou econômico; e
(iv) o princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de uma determinada ação
sobre o ambiente, toma-se a decisão mais conservadora, evitando-se a ação) e a consequente prevenção
(pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada).
Por sua vez, a Min. Ellen Grace tinha determinado na SL125 a continuidade do licenciamento, aduzindo:
209
PONTO 14 | Sumário
a) no que concerne à alegada violação ao art. 231, § 3º, da CF, assevere-se que o Decreto Legislativo
788/2005 prevê estudos de natureza antropológica, que têm por finalidade indicar, com precisão, quais as
comunidades que serão afetadas, sendo ainda viabilizada a consulta do Ibama às comunidades indígenas
para verificação de viabilidade do empreendimento;
b) a não-viabilização do empreendimento compromete o planejamento da política energética do país e,
em decorrência da demanda crescente de energia elétrica, seria necessária a construção de dezesseis
outras usinas na região com ampliação em quatorze vezes da área inundada, o que agravaria o impacto
ambiental e exigiria vultosos aportes financeiros; e
c) a proibição ao Ibama de realizar a consulta às comunidades indígenas, bem como as consequências
dessa proibição no cronograma governamental de planejamento estratégico do setor elétrico do país,
parece invadir a esfera de discricionariedade administrativa, até porque repercute na formulação e
implementação da política energética nacional.
Foi com base na decisão da Min. Ellen Grace que o Min. Ayres Brito determinou a suspensão do acórdão da
5ª Turma do TRF1. O Min. Ayres Brito pontuou ainda que o cerne da discussão era a interpretação do
parágrafo 3º do artigo 231 da CF: se a audiência das “comunidades afetadas” deveria preceder a
autorização do Congresso Nacional para o aproveitamento de recursos hídricos em terras indígenas ou se,
ao contrário, a autorização do parlamento é etapa anterior ao processo de licenciamento da obra”.
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE SOBRE COBRANÇA DE

ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO. DECRETO LEGISLATIVO 10/1958 E DECRETO
58.826/1965. NOÇÕES GERAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. HIPÓTESES.
PROCEDIMENTO.
Prestação de Alimentos no Estrangeiro

Em âmbito interno, a obrigação alimentar tem como fundamentos essenciais o princípio da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e o princípio da solidariedade familiar, elevado ao
patamar constitucional (arts. 226, caput, e 229 da CF/88). No plano infraconstitucional, destaca-se,
principalmente, a Lei 5.478/68 (Dispõe sobre ação de alimentos), bem como o CC, o CPC e a Lei
8069/90 (ECA, arts. 141 e 148).
No âmbito internacional, existem alguns tratados multilaterais com vistas à regulamentação da
prestação de alimentos no plano internacional, em ordem cronológica: 1929: Código de Bustamante
(Código de Direito Internacional Privado); 1956: Convenção sobre prestação de alimentos no
estrangeiro (Nova York); 1956: Convenção sobre a lei aplicável às obrigações alimentares aos
menores (Haia); 1958: Convenção relativa ao reconhecimento e execução das decisões em matéria de
obrigações alimentares aos filhos menores (Haia); 1962: Convenção sobre a obtenção de obrigações
alimentares (Oslo); 1973: Convenção sobre a lei aplicável às obrigações alimentares (Haia); 1989:
Convenção interamericana sobre obrigações alimentares (Montevidéu); 1993: Convenção relativa ao
reconhecimento e execução das decisões em matéria de obrigações alimentares aos menores (Haia).
Convenção de Nova Iorque Sobre Cobrança de Alimentos No Estrangeiro (Decreto 56.826/65)
A Convenção da ONU sobre prestação de alimentos no estrangeiro foi celebrada em 1956, em Nova
Iorque e, por isso, é também conhecida como “Convenção de Nova Iorque sobre Prestação de
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Alimentos no Estrangeiro (CNY)”. Trata-se de um conjunto normativo que visa à solução de conflitos,
agilizando e uniformizando mecanismos, que trouxe facilidades aos processos para a fixação e
cobrança de alimentos, nos casos em que as partes (demandante e demandado, sujeitos da relação
jurídica alimentar) residam em países diferentes. O Brasil manifestou adesão à CNY em 1956, que foi
ratificada a partir do Dec. Legislativo 10/58 e promulgada pelo Dec. 56.826/65 (recomenda-se, se
possível, a leitura integral, apenas 5 páginas).
São princípios aplicáveis à convenção:
I) Complementariedade: "os meios jurídicos previstos na presente Convenção complementarão, sem
os substituir, quaisquer outros meios jurídicos existentes em direito interno ou internacional" (Art. I,
item 2);
II) Reciprocidade: "uma Parte Contratante poderá invocar as disposições da presente Convenção
contra outras Partes Contratantes somente na medida em que ela mesma estiver obrigada pela
Convenção" (Art. XVIII).
As entidades que realizam a intermediação em favor das partes interessadas são conhecidas como
Autoridades Centrais. São autoridades administrativas ou judiciárias indicadas pelos países
signatários e designados pelo Secretário-Geral da ONU. Recebem a denominação de Autoridade
Remetente quando dão origem a um pedido de cooperação direcionado a outro país signatário e de
Instituição Intermediária quando recebem um pedido de cooperação do exterior. No Brasil, a PGR foi
designada pela Lei nº 5.478/68 como Autoridade Central e concentra as demandas que envolvam a
cooperação jurídica internacional para prestação de alimentos.
Autoridades e Instituições Intermediárias poderão estabelecer contato direto entre si,
independentemente de recurso às vias diplomáticas.
Os pedidos de cooperação devem conter todos os elementos de prova exigidos pela lei do país
remetente que a fundamentem e precisam obedecer a certas condições e regras preestabelecidas para
sua válida recepção e cumprimento no país de destino. Essas exigências estão diretamente
relacionadas a requisitos legais e/ou procedimentais (preenchimento de formulários de
requerimento, realização de traduções, emissão de procurações, fornecimento de dados qualificativos
completos, etc.). É dever da Autoridade Remetente zelar pela ordem dos pedidos de cooperação
internacional e, para essa finalidade, algumas diligências e providências administrativas poderão ser
empreendidas.
Poderá incluir uma procuração de demandante que autorize a Instituição Intermediária a agir em seu
nome ou a designar pessoa habilitada para fazê-lo.
O pedido será avaliado de acordo com a lei do Estado da Instituição Intermediária, ressalvadas as
normas da Convenção, embora os documentos do pedido devam estar, quanto à forma, de acordo com
a lei do Estado da Autoridade Remetente.
Autoridade Remetente é obrigada a transmitir o pedido, a menos que considere que este não foi
formulado de boa-fé.
A lei que regerá as ações e qualquer questão conexa será a do Estado demandado. Lei do Estado
demandante será relevante apenas para verificação da forma dos documentos.
O Tribunal do Estado onde está o demandado poderá, para obter provas, rogar a cooperação do
tribunal competente do Estado onde se encontra o demandante, por meio de cartas rogatórias, que
deverão ser executadas “sem reembolso de taxas ou despesas de qualquer natureza”.
As Autoridades remetentes e as Instituições Intermediárias não poderão perceber remuneração pelos
serviços que prestarem em conformidade com a Convenção.
Caso o Estado onde se encontre o demandado não seja parte da Convenção, o pedido deverá ser feito
por rogatória, como em qualquer procedimento judicial.
A Instituição Intermediária poderá manifestar sua opinião sobre o mérito do pedido e recomendar
que se conceda ao demandante assistência judiciária gratuita. Dentro dos limites dos poderes
conferidos pelo demandante, tomará, em nome deste, medidas para assegurar a prestação de
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PONTO 14 | Sumário
alimentos, podendo transigir e, quando necessário, iniciar e prosseguir uma ação de alimentos e fazer
executar as sentenças e decisões judiciárias.
Em síntese e de uma forma geral, os pedidos ativos de cooperação tramitam da seguinte forma: as
Procuradorias da República (PR), presentes nos estados membros e em diversos municípios, quando
procuradas pela parte interessada, dão início ao processo que dará origem ao pedido de cooperação.
Assim, realizam as orientações necessárias para a instrução documental e providenciam sua autuação.
Formado o procedimento, este será remetido fisicamente à PGR em seus originais. As Procuradorias
da República serão comunicadas para providências, caso haja necessidade de complementação dos
procedimentos, ou na falta de documento essencial ao seu regular cumprimento. Havendo
necessidade de traduções de documentos integrantes dos procedimentos originários das
Procuradorias da República, estas serão realizadas por meio de profissionais credenciados pela PGR e
só então o pedido de cooperação será remetido ao país de destino.
Nas localidades onde ainda não existam Procuradorias da República, os interessados podem buscar
auxílio junto às Defensorias Públicas ou a outras entidades que prestem assistência jurídica, as quais
poderão prestar orientações e receber a documentação necessária, encaminhando-a à Procuradoria
da República mais próxima, a fim de que seja iniciado o procedimento de cooperação.
De acordo com o art. 26 da Lei 5.478/68, "É competente para as ações de alimentos
decorrentes da aplicação do Decreto Legislativo nº. 10/58, e Decreto nº 56.826/65, o juízo
federal da Capital da Unidade Federativa em que reside o devedor, sendo considerada
instituição intermediária, para os fins dos referidos decretos, a PGR". “A tramitação do feito
perante a Justiça Federal somente se justifica nos casos em que, aplicado o mecanismo previsto na
Convenção de Nova Iorque, a Procuradoria-Geral da República atua como instituição intermediária”
(STJ, CC 103390)”. Para alguns, o fundamento seria o art. 109, III (causa fundada exclusivamente em
tratado), para outros, o art. 109, I (presença da União, por meio do MPF).
Em se tratando de homologação de sentenças estrangeiras e de concessão de exequatur às cartas
rogatórias, a competência é do STJ (art. 105, I, i, vide EC 45/04).
SISTEMATIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO (Fredie Didier):

Pela Convenção, podem ocorrer duas hipóteses:
1ª situação: ALIMENTANDO residente no exterior e ALIMENTANTE no Brasil
Processa-se da seguinte maneira: o ALIMENTANDO entrega a documentação à Autoridade Remetente
de outro país (cujo conteúdo varia de acordo com o país), que encaminha ao MPF- Instituição
Interveniente- os documentos necessários para a propositura da ação de alimentos (traduzidos para o
português). Aplica-se, então, a regra do art. 109, III, da CF/88, ou seja, competência da Justiça Federal.
A ação será proposta na Seção Judiciária que abranger o município em que o ALIMENTANTE reside
ou está domiciliado, pela Procuradoria da República daquele Estado ou Município. O MPF sempre
intervirá agindo em nome do ALIMENTANDO, em todas as fases da ação (inclusive se a execução de
sentença estrangeira sobre alimentos). O MPF deve encaminhar as informações sobre o andamento da
ação à Autoridade Remetente, para acompanhamento.
2ª situação: ALIMENTANDO residente no Brasil e ALIMENTANTE no exterior.
MPF, como Autoridade Remetente, encaminha à Instituição Intermediária do país em que reside ou
está domiciliado o ALIMENTANTE os documentos necessários para a propositura da ação de
alimentos (traduzidos para o idioma oficial daquele país). A ação será proposta no país em que o
ALIMENTANTE reside ou está domiciliado, pela referida Instituição Interveniente daquele País, que
acompanhará toda a ação e encaminhará ao MPF para acompanhamento. Quem atua como Autoridade
Remetente é o Procurador-Geral da República (que pode delegar a atribuição a um Subprocurador).
Cartas Rogatórias
São comunicações entre Juízos de nacionalidades diferentes para realização de diligências (ex: citação,
intimação para audiência, etc) no território do país receptor, com a finalidade de instruir feitos que
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PONTO 14 | Sumário
tramitam no país emissor. Ocorrem em cooperação e desde que as diligências estejam de acordo com
a ordem pública (ordenamento) e a soberania do país receptor da rogatória. É de responsabilidade da
PGR a transmissão dos pedidos rogatórios originados no Brasil e direcionados aos países signatários
da CNY. A possibilidade de transmissão dos pedidos rogatórios utilizando a convenção tem previsão
no Art. V, item 2 e Artigo III, itens 3 e 4.
O papel da autoridade remetente limita-se a examinar se os requisitos estão preenchidos e transmitir
o pedido rogatório à autoridade competente. Caso haja necessidade, um pedido de complementação
de documentos é enviado à autoridade que expediu a rogatória para que realize a juntada. Cumpridos
os requisitos, será realizada a transmissão à instituição intermediária designada no país de destino,
que encaminhará o pedido ao Judiciário, para cumprimento das diligências rogadas.
As cartas rogatórias a serem cumpridas nos países que não aderiram à mencionada Convenção devem
ser dirigidas ao Ministério da Justiça, com vistas ao Ministério das Relações Exteriores, a fim de serem
remetidas, via diplomática, aos juízos rogados.
Alguns países, apesar de signatários da CNY, têm se manifestado pela não utilização da norma para
transmissão e cumprimento de pedidos rogatórios, entre eles estão: Portugal, Espanha, México e
Uruguai.
Disposições relevantes do Novo CPC
Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações de alimentos, quando: a) o

credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou
propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos (art. 22, I, “a” e “b”,
sem correspondente no CPC/73). É competente o foro de domicílio ou residência do alimentando,
para a ação em que se pedem alimentos (art. 53, II, mera reprodução do art. 100, II, do CPC/73).
Instituiu-se o Capítulo IV que trata “Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de
obrigação de prestar alimentos” (arts. 528 a 533; há várias disposições novas), bem como o Capítulo
VI - Execução de alimentos”, que trata da execução fundada em título executivo extrajudicial que
contenha obrigação alimentar (arts. 911 a 913; apenas o art. 912, § 1º, apresenta inovação).
Revogados, pois, os arts. 16 a 18 da Lei 5.478/68, os quais faziam remissão a dispositivos do CPC/73.
Julgados
“Dispensável a chancela consular, como tem entendido esta Corte, quando os
documentos foram enviados diretamente pela Autoridade Estrangeira, tendo sido
traduzidos por tradutor juramentado no Brasil (SEC 2772)
“ Da mesma forma, não merece acolhida a insurgência quanto à falta de observância de

tradução por tradutor juramentado. Conforme definido pela Corte Especial do STJ, "As
exigências de que a sentença estrangeira esteja autenticada pelo cônsul brasileiro e
de que tenha sido traduzida por tradutor juramentado no Brasil cedem quando o
pedido de homologação tiver sido encaminhado pela via diplomática" (SEC 2108).
(STJ, SEC 7570).
“O juízo de delibação, via de regra, não é o meio adequado para postular a revisão
dos alimentos, que poderá ser buscada por meio da devida ação revisional em razão
da alteração da condição econômica. (SEC 5.822 e SEC 9429).
“a existência de sentença estrangeira transitada em julgado não impede a

instauração de ação de guarda perante o Poder Judiciário brasileiro, eis que a
sentença de guarda e alimentos não é imutável" (SEC 6.485 e SEC 9374)
STF: Internacional Público. Alimentos no estrangeiro. Convenção da ONU, Nova York, 1956,
ratificada pelo Brasil, consoante o Decreto 56826/65. Caso em que já existe sentença de
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PONTO 14 | Sumário
alimentos, proferida no estrangeiro. Homologação previa, pelo STF, dessa sentença, para
que, pela Instituição Intermediaria, a PGR, venha a ser executada no brasil, onde tem
domicilio o devedor de alimentos. (...) autenticação consular da sentença homologanda,
dispensada pela jurisprudência do supremo tribunal quando transmitidos os documentos por
via diplomática, o que, por identidade de razoes, se aplica a via oficial especifica, prevista na
Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro. (STF, SE 3016)
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. ALIMENTOS. Preenchendo a sentença os

requisitos legais cabe a PGR representar o requerente domiciliado no exterior, propondo sua
homologação, na qualidade de instituição intermediaria, assinalada pela convenção sobre a
prestação de alimentos no estrangeiro. (SE 2054, STF)
STJ: (...) AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. ALIMENTANDO RESIDENTE NO EXTERIOR.

CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE. ATUAÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA COMO
INSTITUIÇÃO INTERMEDIÁRIA. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A
tramitação do feito perante a Justiça Federal somente se justifica nos casos em que, aplicado o
mecanismo previsto na Convenção de Nova Iorque, a Procuradoria-Geral da República atua
como instituição intermediária. Precedentes. 2. No caso dos autos, é o devedor de alimentos
que promove ação em face do alimentando, buscando reduzir o valor da pensão alimentícia,
o que demonstra a não incidência da Convenção sobre a Prestação de Alimentos no
Estrangeiro. (STJ, CC 103390)
Conforme jurisprudência tranqüila desta Corte, compete à Justiça Comum do Estado

processar e julgar ação de alimentos pertinente ao Decreto nº 56.826/65, que promulgou a
Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, quando o devedor esteja
domiciliado no exterior [e o MPF não estiver na lide]. (STJ, CC 20175)
1. Nos termos do art. VI, da CNY Sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, o MPF, na
qualidade de Instituição Intermediária, pode tomar todas as providências necessárias à
efetivação da cobrança de prestações alimentícias, dentre as quais pleitear a homologação de
sentença estrangeira, onde fixada a obrigação alimentar, com o objetivo de torná-la exeqüível
no Brasil. 2. Na esteira da jurisprudência consolidada do STF, é desnecessária a autenticação
consular dos documentos que instruem o pedido de homologação, quando a tramitação dos
mesmos acontecer por via oficial, como ocorre in casu, onde toda a documentação foi enviada
pelo Ministério da Justiça de Portugal, Autoridade Remetente. (SEC 2133)
K. DIREITO EMPRESARIAL
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA: BENS MÓVEIS E IMÓVEIS.

ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). LEASING NA COMPRA DE AUTOMÓVEIS.
6 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.
6.1.1.1 DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL

Art.1359 e art.1360, CC.
O direito de propriedade foi concebido para ser perpétuo, de modo que o proprietário continua com esse
status até o seu óbito, quando então a titularidade da propriedade será transmitida aos seus herdeiros.
Apesar de ser um direito perpétuo, o CC admite hipóteses excepcionais na qual o direito de propriedade se
extingue, se resolve:
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PONTO 14 | Sumário
 Propriedade resolúvel de forma originária: art. 1359.

"Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se
também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a
resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha".
A propriedade será resolúvel com causa originária quando a sua causa extintiva (condição ou termo)
constar do próprio título aquisitivo da propriedade – o titular adquire a propriedade sabendo que ela vai se
extinguir.
Com o advento do termo ou da condição, a resolução da propriedade opera efeitos retroativos.
Nesse caso, o terceiro não pode alegar boa-fé, uma vez que a causa extintiva consta do próprio título
aquisitivo. Os direitos de terceiros sobre o imóvel também são resolvidos, havendo, em do proprietário
diferido, o direito de sequela.
Enquanto não verificada a condição ou o termo, o proprietário diferido tem apenas direito eventual,
podendo praticar todos os atos necessários à conservação desse direito, como, por ex., ajuizar ação para
fazer cessar atos do proprietário resolúvel que possam causar a deterioração ou perda do bem.
O proprietário resolúvel age como qualquer proprietário, enquanto não se verificar o termo ou a condição,
já que a limitação de seu direito é apenas de ordem temporal. Portanto, exercerá todos os poderes
inerentes ao domínio: usar, gozar, dispor e reivindicar.
6.1.1.2 DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
Conceito: é espécie de propriedade resolúvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
A propriedade fiduciária é direito real de garantia que decorre do contrato de alienação fiduciária, contrato
que é acessório ao contrato de mútuo. O credor tem a propriedade resolúvel da coisa + garantia + posse
indireta. O devedor se mantém apenas na posse direita da coisa. O bem que já integre o patrimônio do
devedor pode ser objeto de propriedade fiduciária (Súmula 28/STJ). A alienação fiduciária em garantia é
um contrato instrumental
A propriedade fiduciária é direito real de garantia sobre coisa própria: o credor fiduciário passa a ter seu
patrimônio geral + patrimônio de afetação (objeto alienado fiduciariamente / bem vinculado a
determinado fim). Caso existam outros credores do devedor ou do credor, eles podem penhorar apenas o
que é objeto do patrimônio geral. Exceção: o direito eventual do devedor pode ser penhorado (consiste no
direito de recuperar a propriedade do bem quando terminar de pagar a dívida). Este direito eventual pode
ser levado à hasta pública e o arrematante é obrigado a continuar pagando a dívida para recuperar a
propriedade do bem.
A alienação fiduciária culmina com a figura do depósito impróprio. Porém, deve-se observar que o STJ e o
STF, apesar da previsão de prisão do devedor no Decreto-lei 911/69, têm jurisprudência pacífica no sentido
de impossibilidade e de prisão civil do depositário infiel. SV nº 25: “É ilícita a prisão civil de depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” e Súm 419/STJ: “descabe a prisão civil do depositário
judicial infiel”.
Leasing difere de Propriedade Fiduciária, sendo que o primeiro é arrendamento mercantil, por ex., uma
pessoa pede dinheiro emprestado ao banco para comprar um equipamento. O banco compra o bem e irá
arrendá-lo a essa pessoa, que será arrendatária e pagará prestações fixas sobre o bem. Logo, o Leasing é
contrato misto (mútuo/empréstimo e opção de compra e venda no final). O leasing é direito obrigacional.
Já a Propriedade Fiduciária é direito real, visto que ao final do pagamento o devedor adquire a
propriedade.
REGRAMENTO
Arts. 1361 a 1368- Alienação fiduciária de bens MÓVEIS infungíveis quando o credor
A do CC/02 fiduciário for pessoa natural ou jurídica (sem ser banco).
Lei nº 4.728/65 e Alienação fiduciária de bens MÓVEIS fungíveis e infungíveis
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PONTO 14 | Sumário
Decreto-Lei nº quando o credor fiduciário for instituição financeira (mercado

911/69 financeiro e de capitais) – ex. compra de carro por financiamento
bancário com garantia de alienação fiduciária.
Lei nº 9.514/97 Alienação fiduciária envolvendo bens IMÓVEIS.
Propriedade fiduciária no CC
Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado
por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do devedor, OU, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento,
fazendo-se a anotação no certificado de registro (art. 1361). Súm. 92/STJ: “A terceiro de boa-fé não é
oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”.
Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a
terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo,
se houver, ao devedor (art. 1.364). É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a
coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento (vedação ao pacto comissório real).
Entretanto, pode o devedor dar o seu direito em pagamento da dívida (dação em pagamento) após o seu
vencimento (art. 1365 – para alguns, esta disposição se aplica a todas as modalidades de propriedade
fiduciária).
A mora é “ex re”/automática, decorrendo do simples inadimplemento e independentemente de qualquer
ato do credor. O protesto ou AR no Cartório são apenas provas da mora. Súm 72/STJ: “a comprovação da
mora é necessária para a busca e apreensão da coisa na alienação fiduciária em garantia”. Súm 245/STJ: “a
notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a
indicação do valor do débito”.
Quando vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança,
continuará o devedor obrigado pelo restante (art. 1.366). O credor deixa de ter direito real e passa a ser um
credor quirografário/comum. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno
direito no crédito e na propriedade fiduciária (art. 1.368 – é exceção à regra da teoria geral das obrigações
pela qual o 3º não interessado que paga a dívida no seu próprio nome tem direito de reembolso, mas não
se sub-roga nos direitos do credor/art. 305). As disposições do CC se aplicam subsidiariamente às hipóteses
especiais de alienação fiduciária (art. 1.368-A).
Inf.804, STF -
Alienação fiduciária de veículos e registro em cartório: É desnecessário o registro do contrato de
alienação fiduciária de veículos em cartório.
Com base nesse entendimento, o Plenário, em julgamento conjunto, proveu recurso extraordinário e julgou
parcialmente procedente o pedido formulado na ADI 4333, para assentar que os §§ 1º e 2º do art. 6º da
Lei 11.882/2008 (“Art. 6º. Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de
crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de registro
a que se refere a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos probatórios contra
terceiros, dispensado qualquer outro registro público. § 1º Consideram-se nulos quaisquer convênios
celebrados entre entidades de títulos e registros públicos e as repartições de trânsito competentes para o
licenciamento de veículos, bem como portarias e outros atos normativos por elas editados, que disponham
de modo contrário ao disposto no caput deste artigo. § 2º O descumprimento do disposto neste artigo
sujeita as entidades e as pessoas de que tratam, respectivamente, as Leis nos 6.015, de 31 de dezembro de
1973, e 8.935, de 18 de novembro de 1994, ao disposto no art. 56 e seguintes da Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990, e às penalidades previstas no art. 32 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994”) não
se aplicam aos convênios celebrados antes da publicação dessa norma.
216
PONTO 14 | Sumário
Além disso, declarou a constitucionalidade do art. 1.361, § 1º, segunda parte, do CC (“Art. 1.361.
Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de
garantia, transfere ao credor. § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,
celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”), bem como a constitucionalidade do art.
14, § 7º, da Lei 11.795/08 [“Art. 14. No contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão,
devem estar previstas, de forma clara, as garantias que serão exigidas do consorciado para utilizar o
crédito. (…) § 7º A anotação da alienação fiduciária de veículo automotor ofertado em garantia ao grupo de
consórcio no certificado de registro a que se refere o CTB, produz efeitos probatórios contra terceiros,
dispensado qualquer outro registro público”].
(…) De acordo com o legislador, contudo, a exigência de registro em serventia extrajudicial acarretaria
ônus e custos desnecessários ao consumidor, além de não conferir ao ato a publicidade adequada.
Nota: Registro do contrato de alienação fiduciária no DETRAN e anotação da informação no CRV. CRV
(Certificado de Registro de Veículos) é um documento expedido pelo DETRAN no qual consta quem é o
proprietário do veículo. A legislação determina que, quando for realizada a alienação fiduciária de um
veículo, o contrato deverá ser registrado no DETRAN e esta informação constará no CRV do automóvel. Essa
informação é uma garantia tanto para o banco, como também para terceiros que eventualmente se
interessem por comprar aquele carro. Isso porque, ao consultarem o documento do veículo (CRV), verão
que existe esse gravame e que a pessoa que está na posse direta do veículo não possui ainda a propriedade
plena do bem, já que aquele automóvel foi oferecido como garantia de uma dívida. Somente após pagar
todo o débito é que o possuidor terá a propriedade plena.
(TRF2 2009 CESPE) No caso de veículos, a propriedade fiduciária só se constitui após o registro do contrato
na repartição competente para o licenciamento, procedendo-se à anotação no certificado de registro.
CORRETO
Se não houver o registro no Registro de Títulos e Documentos, ou, no caso de veículos, junto à repartição
competente para o licenciamento, haverá mero direito de crédito, uma vez que o registro constitui a
propriedade fiduciária.
Propriedade fiduciária no âmbito do mercado financeiro e de capitais
A Lei 13.043/2014 alterou muitos pontos deste instituto, segue abaixo considerações do site Dizer o Direito
(item todo reformado, pois no resumo do 1 essa lei não era considerada).
1) NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR: No contrato de alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento
do prazo para pagamento, mas a lei exige que o credor (mutuante) demonstre a ocorrência desse atraso
notificando o devedor. Assim, o credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se
encontra em débito, comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor possa
ajuizar ação de busca e apreensão. Confira: Súmula 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à
busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
Pergunta importante: como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser realizada por
intermédio do Cartório de Títulos e Documentos? NÃO. Essa notificação é feita por meio de carta
registrada com aviso de recebimento. Logo, não precisa ser realizada por intermédio do Cartório de RTD.
Essa foi uma das mudanças operadas pela Lei n° 13043/2014 no § 2º do art. 2º do DL 911/69. O objetivo da
alteração foi o de reduzir o custo da notificação, permitindo que seja feita por mera emissão de carta via
Correios, evitando assim que a instituição financeira tenha que pagar os emolumentos para os titulares de
Cartórios.
O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio devedor? NÃO. A Lei 13.043 alterou
o § 2º do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que não se exige que a assinatura constante do aviso de
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PONTO 14 | Sumário
recebimento seja a do próprio destinatário. Obs: apesar de não estar expressamente prevista no DL
911/69, a jurisprudência do STJ já entendia que a notificação não precisava ser pessoal, bastando que fosse
entregue no endereço do devedor:
2) AJUIZAMENTO DA AÇÃO: Após comprovar a mora, o mutuante (banco) poderá ingressar com uma ação
de busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911). Essa busca e apreensão
prevista no DL 911 é uma ação especial autônoma e independente de qualquer procedimento posterior.
3) CONCESSÃO DA LIMINAR: O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o devedor),
desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911). Liminar concedida no
plantão judiciário: A Lei 13043 alterou o caput do art. 3º do DL 911, deixando expressamente previsto que
a concessão liminar da busca e apreensão pode ocorrer no plantão judiciário.
4) INSERÇÃO DE RESTRIÇÕES SOBRE O VEÍCULO: Se o bem objeto da alienação fiduciária for um veículo,
caso seja concedida a liminar na busca e apreensão, uma medida de grande eficácia para conseguir
localizar e recuperar o bem é inserir uma restrição judicial no “registro” do veículo. Pensando nisso, a Lei
13.043/2014 acrescentou o § 9º ao art. 3º do DL 911 estipulando que o juiz, ao decretar a busca e
apreensão de veículo, deverá inserir uma restrição judicial na base de dados do Renavam.
5) APREENSÃO DO BEM: Caso o bem seja localizado em comarca diferente da qual onde está tramitando a
ação (ex: o processo tramita em BH e o carro foi encontrado em Lavras), a parte interessada poderá
requerer diretamente ao juízo dessa comarca pedindo a apreensão do veículo, bastando que em tal
requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que
concedeu a busca e apreensão do veículo (§ 12 do art. 3º do DL 911, incluído pela Lei 13.043). A apreensão
do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirá-lo do
local depositado no prazo máximo de 48 horas (§ 13 do art. 3º do DL 911, acrescentado pela L 13043). O
devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus
respectivos documentos (§ 14 do art. 3º do DL 911, acrescentado pela Lei 13043).
6) POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA: No prazo de 5 dias após o cumprimento da
liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente,
segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será
restituído livre do ônus (§ 2º do art. 3º do DL 911). O que se entende por “integralidade da dívida
pendente”? Para que o devedor tenha de volta o bem, ele deverá pagar todo o valor do financiamento ou
somente as parcelas já vencidas e não pagas (purgação da mora)? Segundo decidiu o STJ, a Lei 10931/04
não mais faculta ao devedor a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague
somente as prestações vencidas. Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que
pagar a integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os
encargos), no prazo de 5 dias após a execução da liminar.
7) CONTESTAÇÃO: No prazo de 15 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o devedor
fiduciante apresentará resposta (uma espécie de contestação).
8) VENDA DO BEM: Se houve o inadimplemento ou mora e o bem foi apreendido, o credor (proprietário
fiduciário) poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia
ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no
contrato (art. 2º do DL 911). Se após o pagamento da dívida ainda sobrar dinheiro esse saldo apurado
deverá ser entregue ao devedor. A Lei 13043/14 alterou o caput do art. 2º do DL 911, deixando expresso
que o credor, após fazer a alienação do bem, tem o dever de prestar contas ao devedor a fim de que este
tenha ciência do valor que foi apurado com a venda e possa fiscalizar para saber se sobrou algum saldo,
já que tais recursos lhe pertencem.
9) SENTENÇA: da sentença proferida cabe apelação, apenas no efeito devolutivo.
10) BEM NÃO ENCONTRADO: o credor poderá requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de
busca e apreensão em AÇÃO EXECUTIVA (execução para a entrega de coisa) (art. 4º do DL 911, com
redação dada pela Lei n° 13043/14). Caso o credor tenha optado por recorrer à ação executiva serão
218
PONTO 14 | Sumário
penhorados, a critério do autor da ação, tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a
execução (art. 5º do DL 911, com redação dada pela Lei n° 13.043).
OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Se o devedor do contrato de alienação fiduciária estiver em processo de recuperação judicial ou
extrajudicial, mesmo assim será possível a busca e apreensão do bem? SIM. Mesmo já existindo pedido de
recuperação judicial ou extrajudicial envolvendo o devedor do contrato de alienação fiduciária, tal fato não
impedirá a distribuição e a busca e apreensão do bem (art. 6º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n.°
13.043/2014).
Se, além da instituição financeira mutuante, o devedor do contrato de alienação fiduciária possuir débitos
com outros credores, estes poderão pedir o bloqueio judicial do bem objeto da alienação fiduciária? NÃO.
Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária de que trata o DL 911/69. Se
os outros credores quiserem alegar que possuem créditos preferenciais em relação à instituição financeira
mutuante, tal discussão sobre concursos de preferências deverá ser resolvida pelo valor da venda do bem
após ele ser apreendido (art. 7º-A do DL 911/69, inserido pela Lei 13043/14).
Propriedade fiduciária no Sistema Financeiro Imobiliário
A alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia,
contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel (art. 22 da Lei
9.514/97).
A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades
que operam no SFI (previsto pela Lei 11.481/07), podendo ter como objeto, além da propriedade plena: I)
bens enfitêuticos (exigível laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário/credor), II) o
direito de uso especial para fins de moradia; III) o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; IV)
a propriedade superficiária.
Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro do contrato que lhe serve de título
no competente Registro de Imóveis (art. 23 da Lei). Com o pagamento da dívida integral, resolve-se a
propriedade fiduciária. Em 30 dias contados do pagamento, o credor deve fornecer termo de quitação ao
devedor, sob pena de multa em favor do devedor (0,5% ao mês ou fração sobre o valor do contrato). O
devedor deve levar este termo ao Registro de Imóveis que efetuará o cancelamento da propriedade
fiduciária.
Vencida e não paga, no todo ou em parte, o fiduciante ou seu representante legal será intimado, a
requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de 15
dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as
penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições
condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação. O contrato definirá o
prazo de carência após o qual será expedida a intimação. A intimação pode ser promovida, por solicitação
do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação
do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. Se não for
encontrado o fiduciante, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de
Imóveis promover a intimação por edital.
Decorrido o prazo sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse
fato, promoverá na matrícula do imóvel a averbação (antes a lei falava em registro, a correção técnica foi
feita pela Lei 10.931/04) da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do
pagamento por este do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. Consolidada a
propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de 30 dias contados da data do registro, promoverá
público leilão para a alienação do imóvel.
 1º leilão: o maior lance deve ser igual ou maior ao valor do imóvel, caso contrário haverá um 2º
219
PONTO 14 | Sumário
leilão nos 15 dias seguintes.

 2º leilão:
o o maior lance deve ser igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de
seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais. Parte da
doutrina sustenta a inconstitucionalidade desta disposição legal (Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald), pois a norma possibilita que o devedor perca a coisa e tudo o que foi pago. Ex.
Imóvel vale 70 mil. A parte pagou 50 mil. No 2º leilão a coisa pode ser vendida por apenas
20 mil. Assim a parte perderá o imóvel e tudo o que pagou. Haveria violação à boa-fé e a
função social do contrato, ocorrência de enriquecimento ilícito e abuso de direito apto a
ensejar a nulidade do ato ou negócio jurídico (art. 187 e 166, II do CC). Neste caso, o credor
tem a obrigação de nos 5 dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, entregar ao
devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da
indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e
encargos, fato esse que importará em recíproca quitação.
o se o maior lance oferecido for inferior ao valor da dívida geral, considerar-se-á extinta a
dívida, estando o credor dispensado da obrigação de devolver quantias.
Após a consolidação da propriedade em poder do fiduciário e não desocupado o imóvel, este pode
manejar ação de reintegração de posse (que fora adquirida quando da constituição da propriedade
fiduciária pelo constituto possessório), que será deferida liminarmente (deve haver comprovação da
consolidação da propriedade).
Vantagens:
a) para o credor: gera maior celeridade na execução da garantia, dispensando-se processo (ao contrário do
lento processo extrajudicial do sistema hipotecário), tratando-se de estímulo à construção civil. É possível,
ainda, que o investidor negocie os valores mobiliários, conciliando a garantia com a liquidez, eis que a lei
permite a emissão de título de crédito lastreado em crédito imobiliário.
b) para o devedor: em razão da garantia e da maior facilidade de execução, há redução da taxa de juros em
razão da redução do risco.
6.1.1.3 ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). LEASING NA COMPRA DE AUTOMÓVEIS.
Leasing ou arrendamento mercantil

Histórico: US Leasing Company, que fornecia alimentos para o Exército Americano, precisou celebrar
contrato com um banco para obter os equipamentos necessários ao atendimento da demanda. Na época,
ainda não havia o elemento financeiro, mas a noção inicial de self leasing.
Pode-se definir o contrato de arrendamento mercantil como um contrato especial de locação que
assegura ao locatário a prerrogativa de adquirir o bem alugado ao final da avença, pagando, nesse caso,
uma diferença chamada valor residual. Em síntese, trata-se de um contrato de locação com opção de
compra no momento final do contrato.
Não há lei específica que trate do arrendamento mercantil. Em realidade, ele é regulado pela Resolução
2309/96 do BACEN. A Lei nº 6.099/74 regula apenas o seu aspecto tributário.
No contrato de leasing, encontram-se presentes: a) Arrendador, que é a empresa de leasing, a qual
necessariamente será uma sociedade anônima; b) Arrendatário, que pode ser qualquer um, seja pessoa
física ou jurídica (exceto no leasing de retorno).
O leasing pode ter por objeto tanto bens MÓVEIS quanto bens IMÓVEIS e esses bens podem ser de
fabricação nacional ou estrangeira, estes desde que autorizados pelo Conselho Monetário Nacional, nos
termos do art. 10 da Lei 6.099/74.
220
PONTO 14 | Sumário
7.4.3.1 Opções do arrendatário
Ao final do contrato de leasing, o arrendatário possui 3 opções: i) Devolução do bem; ii) Renovação do
contrato de leasing; iii) Opção de compra, nesse caso, se o arrendatário fizer a opção de compra, é
obrigado a pagar VRG (valor residual garantido).
- COBRANÇA ANTECIPADA DO VRG
De início, o STJ entendia que a opção de compra deve ser feita ao final do contrato e, assim, momento em
que o VRG deveria ser cobrado. Se ele fosse cobrado desde o início do contrato, na verdade, não haveria
leasing, mas sim compra e venda em prestações. Esse foi o primeiro posicionamento do STJ (Súmula 263:
“A cobrança do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-
o em compra e venda a prestação”).
Contudo, o STJ alterou seu posicionamento e cancelou a Súmula 263, substituindo-a pela Súmula 293:“A
cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento
mercantil”.Com esse enunciado, o STJ adotou os princípios da liberdade de escolha e da livre convenção
entre as partes.
Todavia, o STJ também entendeu que, caso não haja opção de compra ao final do contrato, a parte terá
de devolver o valor residual garantido pago antecipadamente. Segundo o tribunal, o prazo prescricional
para se pleitear essa devolução é o prazo geral de 10 anos, pois não se trata de pedido fundado na
vedação do enriquecimento sem causa, mas de restituição de quantia em razão do desfazimento de
arrendamento mercantil. (REsp 1174760)
7.4.3.2 Mora do arrendatário
Se o arrendatário deixa de pagar as prestações, o arrendador pode recorrer à REINTEGRAÇÃO DE POSSE.

O STJ firmou o entendimento de que é necessária a constituição em mora do arrendatário por notificação
prévia, não havendo que se falar em mora ex re, ainda que haja cláusula resolutiva expressa (Súmula 369).
No arrendamento mercantil, é pago um aluguel mensal pela utilização do bem. Assim, reintegrado o
arrendado à posse do bem, não há que se falar em pagamento das prestações futuras.
Pagando-se o VRG antecipado, há declaração de vontade de compra. Havendo reintegração de posse
deverá o arrendatário devolver o bem, mas, segundo o STJ, poderá requerer adevolução do VRG, na forma
abaixo explicitada:
O arrendador tem a obrigação de devolver as quantias pagas, antecipadamente, pelo arrendatário, a
título de Valor Residual Garantido (VGR), nos casos em que o produto objeto do leasing for apreendido
por reintegração de posse e alienado pelo arrendador? DEPENDE: i) se o VRG pago + valor do bem
vendido > VRG previsto no contrato, o arrendatário terá o direito de receber a diferença; ii) Se o VRG pago
+ valor do bem vendido < VRG previsto no contrato, o arrendatário NÃO terá direito de receber a diferença
(até porque não haverá diferença). Mesmo na primeira hipótese , o contrato poderá prever que, antes de
devolvida a diferença para o arrendatário, o arrendador terá direito de descontar, previamente, outras
despesas que tenha tido ou encargos contratuais. (REsp 1099212 Rep)
MUDANÇA IMPORTANTE: A Lei nº 13.043/2014 determinou que o procedimento adotado pelo DL 911/69
para o caso de inadimplemento do devedor na alienação fiduciária, inclusive o regramento sobre a ação de
busca e apreensão deveria ser também aplicado para o arrendamento mercantil. Assim, a partir de agora,
os procedimentos previstos no art. 2º, caput e § 2º e no art. 3º do DL 911/69 (regras relacionadas com a
alienação fiduciária) deverão ser aplicadas às operações de arrendamento mercantil (leasing).
221
PONTO 14 | Sumário
Após a L 13043, não é mais possível a purgação da mora, pois foi determinada a aplicação do regime do DL
911, que não a admite, em lugar da regra geral do NCC, 401, I (REsp 1381832)
7.4.3.3 Modalidades de leasing
I. Leasing financeiro
Nesta modalidade, o arrendatário indica o bem ao arrendador, que o adquire perante o fornecedor e
depois realiza o contrato de arrendamento mercantil com o arrendatário. O leasing financeiro é a
modalidade típica de arrendamento mercantil. Traz as figuras de 3 atores intervenientes: a) arrendador(a);
b) arrendatário; e c) fornecedor.
De acordo com a Resolução sobre o leasing financeiro, neste contrato o valor total das parcelas deve ser
igual ao valor do bem + lucro para o arrendador.
II. Leasing operacional
Caracteriza-se pelo fato de o bem arrendado já ser da arrendadora (que, em regra, o fabrica), a qual
apenas aluga ao arrendatário, sem ter o custo inicial de aquisição do bem, comprometendo-se a prestar
assistência técnica. Há apenas 2 intervenientes: a) arrendador(a); e b) arrendatário.
No leasing operacional, o valor total das prestações, segundo a Resolução do BACEN, não pode ser
superior a 90% do valor do bem.
A vantagem dessa espécie de leasing reside na assistência técnica que, no leasing operacional, só pode
ser prestada pelo arrendador. É por meio da assistência técnica que ele consegue obter lucros.
III. Lease back ou leasing de retorno
Cuida-se de modalidade específica de leasing, em que o bem arrendado era de propriedade do
arrendatário, que o vende à arrendadora para depois arrendá-lo, podendo, obviamente, readquirir o bem
ao final do contrato, caso se utilize da opção de compra, pagando o valor residual.
Nessa modalidade de arrendamento mercantil, o arrendatário somente pode ser pessoa jurídica. A sua
grande finalidade é a obtenção de capital de giro. O lease back é cabível em duas operações: a) compra e
venda; e b) dação em pagamento.
Nesta modalidade, ao final do contrato, o arrendatário tem as mesmas 3 opções já vistas.
Lease back ou Leasing de retorno Alienação fiduciária em garantia

Cuida-se, grosso modo, de uma locação
É um contrato de aquisição de um bem;
com opção de compra. Nem sempre o
ele instrumentaliza uma venda.
arrendatário quer adquirir o bem.
Havendo inadimplemento, utiliza-se de
Faz-se uso da busca e apreensão.
ação de reintegração de posse.
JURISPRUDÊNCIA:
Súmula 564-STJ: No caso de reintegração de posse em arrendamento mercantil financeiro,

quando a soma da importância antecipada a título de valor residual garantido (VRG) com o
valor da venda do bem ultrapassar o total do VRG previsto contratualmente, o arrendatário
terá direito de receber a respectiva diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o
prévio desconto de outras despesas ou encargos pactuados.
Em regra, não incide o ICMS importação na operação de arrendamento mercantil

internacional, uma vez que, no leasing, não há, necessariamente, a transferência de
titularidade do bem. Em outras palavras, pode haver ou não a compra.
EXCEÇÃO: incidirá ICMS importação se ficar demonstrado que houve a antecipação da opção
de compra. (RE 540829).
222
PONTO 14 | Sumário
O STJ e STF entendem que o ICMS não incide no leasing de aeronaves, pois não implica
circulação de mercadoria. Todavia, o ICMS incide sobre mercadorias que venham integrar o
ativo fixo da empresa, uma vez que, nesses casos, a opção de compra é implícita. (AgRg na
MC 13339)
(...) 2 - Responsabilidade solidária da instituição financeira vinculada à concessionária do

veículo ("banco da montadora"), pois parte integrante da cadeia de consumo. 3 - Distinção
em relação às instituições financeiras que atuam como "banco de varejo", apenas
concedendo financiamento ao consumidor para aquisição de um veículo novo ou usado sem
vinculação direta com o fabricante. 4 - Aplicação do art. 18 do CDC. (REsp 1379839)
7.4.3.4 Leasing na compra de automóveis
O leasing foi muito utilizado na compra de automóveis, inclusive com pagamento antecipado do VRG (!)
Lei 11.649/2008: previu que as sociedades arrendadoras terão a obrigação de entregar o DUT para que o
arrendatário providencie a baixa no grave após a quitação e eventual nota promissória dada em garantia
com o carimbo de liquidada.
PROCEDIMENTO
Lei 13.043/2015 previu a aplicação do Decreto-Lei 911/69 (alienação fiduciária) aos contratos de
arrendamento mercantil de veículos e aperfeiçoou o rito de busca e apreensão
- Deferimento liminar da busca e apreensão mediante prova da mora, inclusive durante plantão judiciário
* Prova do envio de carta registrada com AR, independente de assinatura do devedor
- Venda direta do bem apreendido a terceiros, independente de leilão
- Uso do RENAJUD para inclusão e retirada de gravames
JURISPRUDÊNCIA
A propriedade do arrendante não impede o perdimento do veículo utilizado no cometimento de ilícitos

tributários (ex: descaminho), cabendo-lhe recorrer às vias ordinárias para cobrança de seu crédito, até
porque a obrigação contratual permanece (REsp 1268210). Além disso, o TRF-1 acrescenta que deve
prevalecer no caso o interesse público sobre o interesse meramente econômico da sociedade arrendante
(AG 00092345520114010000).
"admitir que veículo objeto de leasing não possa ser alvo da pena de perdimento seria
verdadeiro salvo-conduto para a prática de ilícitos fiscais" (REsp 1153767)
O arrendante é parte ilegítima na execução fiscal por multas de trânsito sofridas pelo arrendatário (AGResp
967461). Também não responde o arrendante por multas de excesso de peso cometidas pelo arrendatário
(TRF-1)
O possuidor direto (arrendante) não se exime das obrigações contratuais em caso de roubo do veículo:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE LEASING DEFLAGRADA PELA

CONSUMIDORA - TESE DE EXTINÇÃO DA AVENÇA ANTE A CARACTERIZAÇÃO DE CASO
FORTUITO (ROUBO DO VEÍCULO) - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO NAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS EM FACE DA AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE SEGURO PELA POSSUIDORA
DIRETA, BEM COMO DIANTE DA SUBSISTÊNCIA DO DEVER DE RESTABELECIMENTO DO
223
PONTO 14 | Sumário
STATUS QUO ANTE. INSURGÊNCIA DA ARRENDATÁRIA. 1. Inocorrência de violação aos arts.

233, 234, 238 e 240 do NCC. Hipótese em que a arrendatária deixou de contratar seguro
sobre o veículo arrendado, o qual, posteriormente, veio a ser roubado. Subsistência da
obrigação de restabelecer o status quo ante. 1.1 A resolução por inexecução contratual
involuntária em função de caso fortuito ou força maior enseja ao arrendatário o dever de
pagar ao arrendante o valor correspondente ao bem recebido (descontado, por óbvio, o
valor das parcelas vencidas e quitadas), de modo a restabelecer a situação pretérita ao
contrato, especialmente na hipótese em que o possuidor direto deixa de proceder à
contratação de seguro do bem arrendado. 2. Vulneração aos arts. 46 e 51 do CDC. Não
caracterização. A previsão de contratação de seguro, inerente aos ajustes de arrendamento
mercantil, é absolutamente idônea, não encerrando, em si, qualquer abusividade, ainda que
veiculada em contrato de adesão. (...) (REsp 1089579)
L. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E

INTERVENCIONISMO. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO
DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.
5.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo.
Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema econômico capitalista, tendo em
vista as expressões livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada. Contudo, esse mesmo dispositivo permite
a intervenção do Estado na economia, tomando por base a expressão conforme os ditames da justiça social. Isso
significa que a CF não adota um modelo de autorregulação da economia, em que o Estado seria mero garantidor de
uma ordem liberal.
Eros Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto, demanda-se a intervenção
estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera privada (área de titularidade do setor privado).
Assim, o modelo econômico adotado seria o capitalista, enquanto o regime econômico seria intervencionista, a
fim de garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, pois a Carta Magna prevê uma
série de direitos sociais com o objetivo de mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as
classes sociais mais desfavorecidas.
5.1.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico
Para Eros Roberto Grau, as expressões “atuação estatal” e intervenção são relativamente intercambiáveis. Confira:
“Toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção; (...). Logo, se o significado a

expressar é o mesmo, pouco importa se faça uso seja da expressão atuação (ou ação) estatal – seja
do vocábulo – intervenção. (...) A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na
sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação na área de outrem.
Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a
prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública.
Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a
expressão atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do setor
privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois é certo que essa
expressão, quando não qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público.
224
PONTO 14 | Sumário
Por isso que o vocábulo e expressão não são absolutamente, mas apenas relativamente,
intercambiáveis. Intervenção indica, em sentido forte (isso é, na sua conotação mais vigorosa), no
caso, atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação
do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado. Em
outros termos, teremos que intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica
em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido
amplo.
RESUMINDO:
- ATUAÇÃO ESTATAL: tem sentido mais amplo; é ação do Estado na esfera própria e no âmbito de titularidade do
setor privado. Refere-se à ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.
- INTERVENÇÃO: indica atuação do Estado em área de titularidade do setor privado. Diz respeito à atividade
econômica em sentido estrito.
São formas de atuação estatal na atividade econômica (em sentido amplo): a) limitação da autonomia privada (poder
de polícia); b) prestação de serviço público; c) regulação econômica; e d) exploração direta de atividade econômica.
5.2 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo
Há as seguintes formas/modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico:
a) Intervenção direta (intervenção na economia): ocorre quando o Estado atua na economia como agente
econômico. Pode-se dar de duas formas, pela absorção (monopólio) e participação.
Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol da coletividade (art.
177, CRFB). Ex: monopólio do petróleo. ATENÇÃO! Correios: serviço público de prestação
exclusiva e obrigatória (não se fala em monopólio, e sim em privilégio).
Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência (art. 173). Exemplo
clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.
b) Intervenção indireta (intervenção sobre a economia): Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o
exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o Estado
atua como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode se dar de duas formas, quais sejam,
direção e indução.
Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das quais fixa um
comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o qual o agente responderá no
plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.
Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos comportamentos
econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas, conforme a política
econômica assim o exige. Ex: normas tributárias, de política de crédito, de câmbio, incentivos fiscais
(privilégios financeiros no aspecto da receita), subvenções sociais e subsídios (privilégios financeiros
no aspecto da despesa pública).
Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de preceito com menor
cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).
Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos positivos. Ex: aumento
elevado de imposto de importação de determinado bem (extrafiscalidade)– não se proíbe a
importação, mas a oneração dos bens torna a importação economicamente proibitiva – indução
negativa (estímulos e desestímulos).
225
PONTO 14 | Sumário
Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas simplesmente um método
para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.
Vejamos, de forma pormenorizada, como se dá essa intervenção do Estado na economia.
5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica
Ocorre quando o Estado executa diretamente a atividade econômica em sentido estrito.
Atualmente, dado ao descrédito no potencial econômico do Estado, a Constituição Federal torna defeso ao Poder
Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionando, tão somente, os casos que se revelem imperativos
à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de monopólio constitucional, a teor do disposto nos
arts. 173 e 177 da CRFB.
Portanto, claro é que a intervenção material (direta) do Poder Público em qualquer atividade econômica se dará apenas
em caráter excepcional e subsidiário. Ressalte-se, aqui, que, mesmo quando a exploração de atividade econômica se
dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob regime de direito privado e em caráter concorrencial com o
particular(com derrogação parcial: concurso e licitação para atividades meio e sujeição aos princípios da Adm. Publ :
LIMPE) - isto quando não atuar sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.
O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das conhecidas
empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto por parte do Poder Público.
O agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de alcançar seus próprios interesses,
vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de obter lucro. Por outro lado, o Estado tem
por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente
hipossuficientes.
A teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CF, podemos classificar as atividades
econômicas em sentido amplo em:
a)atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do mercado que envolvem a
produção e circulação de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Aqui, a
oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de atividade econômica em sentido estrito são restritas tão
somente à parcela da população com renda própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em
princípios de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares
atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessário, devem
valer-se das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades
sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3º, III, CF). Ao Estado, por outro lado, compete normatizar,
regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente
desejáveis, nos termos dos arts. 174 e 219, CF. Assim, temos que as atividades econômicas em sentido estrito, a teor
do art. 173 da CF, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas
hipóteses e exceções constitucionalmente previstas (princípio da subsidiariedade) devendo o mesmo, para tanto, estar
previamente autorizado por lei (imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo definido em lei),
sempre em regime de direito privado (parcialmente derrogado) e em caráter concorrencial com o particular.
b) serviços públicos: por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para atendimento das necessidades do
Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público ou regime de privilégio. Nos termos do art. 175 da CR,
os serviços públicos são precipuamente prestados pela Adm. Pública, cabendo todavia sua delegação aos particulares,
seja por via da concessão ou da permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência de tais
atividades será sempre por normas de direito público, ainda quando prestadas por particulares delegatários.
226
PONTO 14 | Sumário
O agente econômico privado presta serviço público, fazendo às vezes de Estado (a titularidade é do Estado), por meio
dos contratos de concessão e permissão, ambos regulados pela Lei 8987/95, que contem as seguintes definições:
- Poder concedente: a União, o Estado, o distrito Federal ou o Município, em cuja competência se

encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou
permissão.
- Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
- Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e
risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
- Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Tem natureza jurídica de contrato de
adesão a título precário.
Princípio do compartilhamento de redes e de infra estruturas: ocorre em um determinado sistema de redes (como, por
exemplo, de transporte, de telefonia, etc), determinando-se o compartilhamento obrigatório do uso da referida rede
(cabos e fios) e ou estrutura (postes) por parte de outros agentes competidores ou não, mediante pagamento de
compensação financeira ao titular. Envolve a utilização por uma prestadora de serviços da estrutura de outra, a preços
módicos, eventualmente a fim de promover a competição(nem sempre), beneficiando o usuário pela promoção da
modicidade tarifária. O art. 73 da L.9472/97 Lei Geral de Telecom. a utilização de postes, dutos, condutos e
servidões. O art. 155 da LGT, prevê que “para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes
a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”. O art. 73 prevê a utilização por agentes de
outras áreas e o 155 da mesma área de atuação, promovendo a competição. O instituto do compartilhamento também
já foi utilizado na área privada (atividade econômica em sentido estrito) pelo CADE, como condição para autorizar ato
de concentração, a fim de garantir a livre concorrência no mercado.
Compartilhamento de redes é uma forma de amenizar os efeitos dos monopólios naturais.
Vejamos as situações autorizativas para a intervenção direta do Estado na economia:
a) Segurança nacional: ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para garantir a própria
existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades econômicas são estratégicas para se
garantir a soberania do Estado e independência da nação, tais como a exploração de minérios portadores de
energia atômica. Cumpre assinalar que o conceito de segurança nacional é eminentemente político, podendo
ser classificado, portanto, como conceito jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser
devidamente delineado. Somente a União pode intervir sob esse fundamento.
b) Interesse coletivo: é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular com o fim de garantir a
sobrevivência da própria liberdade individual da sociedade. Além de coletivo, faz-se necessário, ainda, que o
interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses coletivos pertencem ao rol de direitos de
terceira geração, que são essencialmente transindividuais. Todos os entes podem intervir sob esse
fundamento.
c) Monopólio: o Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele exclusivamente realizadas. A
justificativa para a retirada dessas atividades do domínio econômico é a segurança nacional e o interesse
227
PONTO 14 | Sumário
coletivo. O monopólio estatal é aplicado apenas nas áreas de petróleo, gás natural/minérios e minerais
nucleares.
O conceito de monopólio é eminentemente econômico, traduzindo-se no poder de atuar em um mercado como único
agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que um (monopólio) ou alguns produtores
(oligopólio) exerce(m) o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de obstáculos naturais ou
artificiais, a entrada de novos concorrentes.
Podemos classificar o monopólio conforme os seguintes critérios:
I. monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade física/fática do exercício da mesma atividade

econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência
alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade. O
monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de
produção (1), bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais
competidores (2). Observe que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo inclusive permitido
pelo legislador infraconstitucional, já que não resulta e nem provém de práticas abusivas do mercado.
II. monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e
contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando
aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de alguns poucos
agentes predeterminados (oligopólio). O monopólio convencional é defeso pelo estado, já que nossa ordem
econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência (art. 173, §4º, da CF e arts 20 e 21 da L 8884).
III. monopólio legal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público
para si ou para terceiros, por meio da edição de atos normativos. Portanto, há monopólio legal quando o Poder
Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob o controle a
exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção). Nossa ordem constitucional estabelece ser
defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos
excepcionais previstos no próprio texto constitucional. A Constituição, igualmente por razões principiológicas,
veda que o Estado crie monopólio para terceiros – não é defeso, porém, ao Estado a outorga de privilégios a
particulares, como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica.
IV. Mosopsômio: ocorre quando um único empregador domina toda a demanda relevante por mão de obra em
determinado local (um único contratante de mão de obra), como por ex. uma grande mineradora em um
município do interior de Minas Gerais (questão recorrente no TRF2).
Monopólio na CF/88:As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art. 177 da CRFB,
não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta-se na livre
iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, segundo a doutrina majoritária, somente
ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal.
Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por absorção, tendo sido
flexibilizado por força da EC nº 09/95, uma vez que permitiu a contratação por parte da União de empresas estatais
ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo.
A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei 9.478/97, que cuida da exploração e da
produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos que serão exercidas mediante contratos de
concessão, precedidos de licitação. Nos termos da Lei 9478, os contratos de concessão deverão prever duas fases, uma
de exploração e outra de produção. Deve-se observar também que é possível a transferência do contrato de concessão.
228
PONTO 14 | Sumário
Some-se a isto o fato de que a EC nº49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para retirar a
exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos de meia-vida curta, para
usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de permissão.
Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monopólio da União incide basicamente sobre três produtos
naturais, a saber: i) petróleo (flexibilizado via EC 09/95); ii) gás natural e minério (mineral com valor
economicamente agregado); e iii) minerais nucleares (flexibilizado via EC 49/06).
Para Gilberto Bercovici, a natureza jurídica do contrato de concessão da exploração de petróleo, assim como o
contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos
indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um
contrato de direito público.
5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica
A CF prevê como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica e, excepcionalmente, a intervenção
direta, tão somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional. Ao Estado, portanto, no que tange à
seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma
tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora (determinante para o setor público e indicativa para o setor
privado), a teor do que preceitua o art. 174 da CRFB.
Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor econômico se existir uma das chamadas falhas de
mercado, que são justamente toda situação de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo
competitivo de determinado nicho de nossa economia, tendo resultados negativos para o bem-estar sócio-econômico
da população. As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:
a) deficiência na concorrência(concentração): ocorre quando, no respectivo mercado, não há condições favoráveis

para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes econômicos envolvidos;
b) deficiência na distribuição de bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é capaz de promover o
acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo existencial, sendo incapaz de garantir o princípio
da dignidade da pessoa humana;
c) externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de suas atividades, cujos
efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico (produção, circulação e
consumo), indo além do respectivo nicho, tendo forte impacto no meio social. Ex. poluição.
d) assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem conhecimentos sobre como o
mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem a realidade material do respectivo setor
econômico, fato que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele
atuam, praticamente, à revelia do Poder Público. A assimetria informativa representa violação ao princípio da
transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito.
e)poderio e desequilíbrio de mercado: é o pré-requisito econômico-financeiro, que se traduz na relevância do

mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais como: o numerário movimentado
periodicamente pelo respectivo nicho econômico; a quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerada; a produção e
circulação de riquezas que refletem diretamente sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilíbrio da
balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros. Não haverá necessidade de regular setores que
não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo. Além disto, somente haverá regulação onde o mercado
privado, por si só, não conseguir auto-regular-se. Para tanto, mister se faz a conjugação de um requisito econômico
(falha de mercado) com um requisito social (insatisfação popular) capazes de gerar uma instabilidade nas instâncias
políticas de poderes constituídos.
Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:

229
PONTO 14 | Sumário
i) auto-regulação ou regulação privada – decorrente do processo de autocondução exercido pelo próprio mercado,
que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-se capaz de garantir o respeito aos princípios que
norteiam a ordem econômica, mormente a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência. Via de regra, não há
intervenção estatal em mercados capazes de se auto-regularem. Todavia, necessário observar que também na auto-
regulação a atuação do Poder Público se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva, mediante a análise dos
atos empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades antitrustes, responsáveis pela defesa concorrencial
a fim de se garantir que não haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.
ii) heterorregulação ou regulação pública – é decorrente da necessidade que o Estado tem em interferir no mercado
para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica, uma vez que o mesmo, por vezes e não
raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é
indispensável que a regulação seja feita por agência reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade
integrante da Administração Pública.
A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado. São controladas práticas
dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado.
-funções desempenhadas:
a)FISCALIZAÇÃO:
b)INCENTIVO;
c)Planejamento;
a)FISCALIZAÇÃO:
-momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.
-conteúdo da norma fiscalizatória: CONTEÚDO DIRETIVO.
-não se confunde com planejamento, caso contrário teria caráter indicativo para o setor privado.
- é o fundamento para a atuação das agências reguladoras.
OBS: FISCALIZAÇÃO X PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO: os doutrinadores administrativistas

afirmam que a fiscalização decorrente da intervenção indireta é uma forma de manifestação do poder de polícia
administrativo.
-os doutrinadores de direito econômico afirmam que os dois institutos não se confundem. A fiscalização teria
características próprias não presentes no poder de polícia administrativo.
b)INCENTIVO;
-sanção premial;
-conteúdo da norma de incentivo: CONTEÚDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.
-a adesão pelo particular é facultativa.
-podem ser identificados dois momentos:
i) no primeiro momento é facultativa [o particular adere se quiser];
ii) no segundo momento tem caráter vinculativo [se o particular se beneficiar do bônus, terá que se submeter
ao ônus correspondente].
Exs: incentivos fiscais (isenções, imunidades, extrafiscalidade), subvenções sociais, subsídios, crédito público
230
PONTO 14 | Sumário
a juros baixos.
c) Planejamento; é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais
futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenados mediante o qual se
procura ordenar o processo econômico (mercado); (GRAU, Planejamento, p. 23)
Observação [Material Verbo Jurídico]: O planejamento não seria uma forma de intervenção do estado na economia.
Não é modo, mas qualidade de intervenção.
-elaboração de planejamento que será DETERMINANTE para o SETOR PÚBLICO e INDICATIVO para o SETOR
PRIVADO.
5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau
a) INTERVENÇÃO POR PARTICIPAÇÃO [art. 173, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua em
concorrência com a iniciativa privada.
b) INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO [art. 177, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua sem
concorrência com a iniciativa privada;
c) INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado regulamenta a
atividade econômica por meio da expedição de normas cogentes. – É forma de intervenção COGENTE.
OBS: Intervenção indireta por direção – controle de preços. Limites.
Para o Min. Joaquim Barbosa, “o tabelamento de preços é forma de intervenção do Estado na economia e só pode
ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma vez que a atuação do Estado está limitada
pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência”
d)INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado estimula
(INDUÇÃO POSITIVA) ou desestimula (INDUÇÃO NEGATIVA) determinada atividade.
JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA
OBS1: O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os serviços de aviação, sob o
regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que determinou o congelamento
das tarifas de aviação. Fundamentos: i) necessidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão (princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do
Estado também pode ser por atos lícitos que causem prejuízos (art. 37, § 6º). (RE 571969)
OBS2: caso dos serviços postais (ADPF 46): divergência doutrinária se o serviço postal é serviço público ou
atividade econômica em sentido estrito. Caso seja entendido como atividade econômica, não pode ser considerado
monopólio da União, haja vista não estar elencado no art. 177, prevalecendo livre iniciativa e concorrência; se
entender que o serviço postal é serviço público, nessa hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato
este que veda a atuação concorrente dos particulares.
Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios é atividade econômica e não serviço público.
Porém o STF entendeu que o serviço postal constitui serviço público (regime de privilégio), portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa
e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do
regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que
sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra (nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo.
231
PONTO 14 | Sumário
O serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Dec-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a
qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem
corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos arts. 70/ss da Lei
6.538/78, também recepcionada pela CF/88.O Tribunal ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78
para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal.
Obs.: Posteriormente o STF definiu que o regime de privilégios, em especial a imunidade recíproca, se aplica para
todas as atividades da ECT, isto é, inclusive as atividades econômicas em sentido estrito de transporte de encomendas
e cargas (ex.: SEDEX). São dois principais fundamentos: (i) é impossível efetuar a divisão das atividades e custos,
visto que utilizam da mesma estrutura (prédios, empregados, veículos); (ii) a ECT atende inclusive áreas não atrativas
ao setor privado, uma vez que é necessário alcançar o máximo possível de pessoas, cujos custos extras compensariam
os privilégios financeiros, inexistindo ofensa à concorrência. (RE 601392).
M. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL
SISTEMAS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO: CORREGEDORIAS,

OUVIDORIAS, CONSELHOS SUPERIORES E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.
a. Sistemas de Controle Interno do Poder Judiciário
O Poder, sendo de titularidade exclusiva do povo, deve ter seu exercício controlado. Isso é uma máxima que já vem
desde (e antes mesmo de) a Revolução Francesa.
Em primeiro lugar é evidente que só quem pode controlar o poder é o próprio Estado. Se o Estado está manifestado
e determinado política e juridicamente na Constituição, é da própria CF que devem ser extraídos os mecanismos de
autolimitação às suas instituições.
Então o controle se dá através da estrutura primordial do Estado prevista na Constituição da República.
Cada espécie de ato recebe um sistema de impugnação especifico.
Para controlar os atos legislativos, como se trata de atos genéricos e abstratos, geral, então os atos legislativos são
impugnados via controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso.
Já os atos administrativos têm um sistema próprio de controle. O primeiro controle é o próprio recurso
administrativo criado pela legislação federal e pelas legislações estaduais.
É também possível controlar os atos administrativos através de ações judiciais ou através de sucedâneos recursais.
Talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no âmbito judicial seja o Mandado de Segurança, mas
além dele existem diversos instrumentos:ações anulatórias, ação civil publica, ação popular, etc.
Quanto aos atos judiciais, existem diversos atos que são produzidos pelos magistrados que também são alvo de
controle. No processo civil estuda-se que o juiz pratica três espécies de atos, ou seja, em atividade eminentemente
jurisdicional, jurisdição: despachos, decisões interlocutórias e sentença.
É fundamental que nós saibamos que todas as vezes que o magistrado produz um despacho, uma decisão
interlocutória ou uma sentença, existe um mecanismo próprio de controle. Embora o despacho não esteja sujeito a
nenhuma espécie de recurso, as decisões interlocutórias são atacadas por agravo e a sentença por apelação, via de
regra.
Em linhas gerais, em processo civil, se você perguntar qual a diferença entre despacho e decisão interlocutória, a
jurisprudência torrencial dirá o seguinte: será decisão interlocutória aquele ato do magistrado que, não constituindo
sentença, possa causar prejuízo às partes. Então mesmo aquilo que parece despacho, por exemplo, aquele famoso
despacho ao Ministério Publico, se causar, pelo menos em tese, prejuízo as partes, será considerado como decisão
interlocutória, e, portanto, atacado mediante agravo. Então a jurisprudência considera que é decisão interlocutória,
passível de impugnação por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, não sendo sentença, possa causar prejuízo
as partes, mesmo que em tese, então ai faz a distinção entre despacho e decisão interlocutória.
232
PONTO 14 | Sumário
Sendo assim, a jurisprudência considera que é decisão interlocutória, passível de impugnação por recurso de agravo,
qualquer ato judicial que, não sendo sentença, possa causar prejuízo às partes, mesmo que em tese.
Agora notem que nesses três casos, a forma de impugnação do ato é o recurso. Assim, pode-se afirmar o seguinte
com certa tranquilidade: os atos legislativos são atacados pelo controle de constitucionalidade, concentrado ou
difuso; nos atos administrativos, há aquele controle decorrente do poder hierárquico, o próprio poder revisor dos
atos da administração, ainda pode ser controlado por recurso administrativo e as ações especificas; por fim, os atos
judiciais são controlados através dos recursos.
É por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta que a forma do controle democrático do
Poder Judiciário em matéria jurisdicional é o recurso.
Uma repercussão interessante é no que tange às preclusões. A partir do protocolo da petição inicial por iniciativa da
parte (art. 2º e 262 do CPC), o procedimento se desenvolve por impulso oficial. Logo, ainda que o processo somente
se inicie por ato da parte, ele se desenvolve obrigatoriamente por ato de ofício do magistrado. Isso significa que o
magistrado deve utilizar um mecanismo que faz com que esses atos atinjam obrigatoriamente a sentença. Isso é o
que nós chamamos de preclusão. A preclusão, portanto, é o mecanismo que o juiz utiliza para fazer com que o
processo obrigatoriamente atinja o ponto final, a sentença.
O Poder Judiciário pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e muitas vezes até legislativo.
Quando ele atua de forma administrativa (ato administrativo impróprio), as impugnações serão feitas através dos
meios administrativos à disposição, ou seja, recurso administrativo, controle interno da administração, ou por meio
de ação popular, ação civil publica, MS. Diferentemente de quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja,
atividade judicial strito sensu, pois neste caso o controle se dá pelo recurso.
Quando a atuação se dá na seara legislativa (por exemplo, produção de seu respectivo regimento, nos termos do art.
96 da CF), trata-se de uma função imprópria que é necessária para respeitar a autonomia estabelecida pela CF.
As Constituições Estaduais criam os Tribunais de Justiça, e as Leis de Organização Judiciária criam a estrutura básica,
ou seja, se limitam a dizer quais são os órgãos. Mas a disciplina, ou seja, o funcionamento e as atribuições de cada
órgão, será feito no Regimento Interno do Tribunal. Esse Regimento Interno do Tribunal é um ato administrativo do
Tribunal, mas com força normativa. Tanto que o Supremo Tribunal Federal considera a força normativa desses
Regimentos Internos como uma expressão genérica abstrata passível inclusive de impugnação geral.
No âmbito da Justiça Federal, a regulação geral é dada pela lei nº 5.010/66, absolutamente ultrapassada em uma
série de pontos. Cada TRF possui, por sua vez, seu regimento interno, que possui natureza jurídica de ato
administrativo normativo.
Feitas as devidas separações, esclarece-se: nenhum ato jurisdicional estará sujeito a controle administrativo salvo
nos “casos de impropriedade ou excesso de linguagem” (art. 41 da LOMAN).
Ou seja, não se pode avocar caráter jurisdicional através de ação fiscalizadora administrativa da Corregedoria e do
próprio CNJ. Sendo assim, as decisões judiciais estão imunizadas, como diz o STF. Elas não estão sujeitas ao controle
censório dos órgãos de controle interno do Poder Judiciário.
Em síntese, o sistema de controle interno do Poder Judiciário se refere aos atos administrativos praticados pelos
membros do Poder Judiciário. Em outras palavras, esse controle não se faz em relação aos atos de cunho normativo
e tão pouco em relação aos atos que tenham cunho jurisdicional.
Pedro Lessa, citando lição do direito francês, dizia que o Poder Judiciário é o poder fora do Estado. Como assim fora
do Estado? Ele é um poder tão especial, tão específico que ele deveria ser considerado como um poder fora do
Estado, porque ele tem como objetivo o controle de constitucionalidade, da regularidade, da moralidade de todos os
atos praticados pelo Estado. Então ele teria esse perfil e daí a conduta do magistrado estar ligada a esse perfil de
serenidade, de seriedade que se diz do magistrado.
Indaga-se: é possível o controle externo do Poder Judiciário? Diante da criação de diversos Conselhos Estaduais de
Justiça (com o mesmo perfil do CNJ), o STF foi instado a se manifestar, e decidiu no sentido de que a criação de
qualquer Conselho Estadual é inconstitucional, pois se trata de controle externo do Poder Judiciário.
Na verdade, nem mesmo se o Conselho fosse criado sob a forma de órgão de controle interno haveria
constitucionalidade na prática. Isso porque os Estados membros carecem de competência constitucional para
instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa,
financeira ou disciplinar da respectiva Justiça.
E o CNJ, dentro desse aspecto, como é que ele fica?
A partir da EC 45/04, o CNJ é órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A da CF). O STF entende que o CNJ é, sim,
constitucional porque é órgão interno do Poder Judiciário, podendo a CF deferir-lhe os poderes ali plasmados. Por
233
PONTO 14 | Sumário
outro lado, os Estados membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão internoou
externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da
respectiva Justiça.
Apenas a título de conhecimento, no que tange aos órgãos do Poder Judiciário, Pedro Lenza acrescenta a Justiça de
Paz a esse rol – em face de decisão na ADI 954, que considerou que aquela integra o poder judiciário local
(características: cidadãos eleitos - maiores de 21 anos, mandato 4 anos, sem caráter jurisdicional).
Viu-se que o controle interno do Poder Judiciário se faz sob a ótica administrativa, exclusivamente. Então, alguns
órgãos administrativos são constituídos para o exercício dessa fiscalização interna pelo próprio Poder Judiciário.
Esses órgãos são: a Corregedoria, a Ouvidoria, e o Conselho Nacional de Justiça.
b. Corregedoria
A Corregedoria é um órgão do Poder Judiciário com 3 funções: fiscalização da atividade jurisdicional e administrativa
prestada pelos juízes; da fiscalização da atividade dos órgãos auxiliares da justiça (escrivãos, oficial de justiça, perito,
etc.); da fiscalização dos agentes delegados do foro extrajudicial (registradores de imóveis, oficiais de protesto,
distribuidores).
Em relação aos magistrados, a Corregedoria examina se a sua atuação está de acordo com os deveres previstos na
CF, na LOMAN, no CPC, no CPP e no Código de Ética.
A fiscalização sobre os órgãos auxiliares se dá com base nos deveres estabelecidos na Lei nº 8.112/91 (se for em
nível federal) ou nos estatutos estaduais dos servidores e nas leis de organização judiciária (se for em nível estadual).
Em relação aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estarão especificamente cominados na Lei nº
8.935/94, a lei dos registradores e notários. OBS: a Justiça Federal não tem atribuição de fiscalizar os foros
extrajudiciais, já que são órgãos estaduais).
As leis de organização judiciária estabelecem o âmbito de fiscalização que a Corregedoria exerce, mas são os
próprios Tribunais (através de seus Regimentos Internos) que estabelecem as atribuições da Corregedoria (no caso
da Justiça Federal, ao menos no TRF1, o regimento interno da Corregedoria foi estabelecido por Provimento -
PROVIMENTO/COGER 38, DE 12 DE JUNHO DE 2009 que continua vigente em 2014).
Não é possível, contudo, que a Corregedoria trate a respeito do expediente diário dos juízes, dispositivo de código
de normas de Tribunal de Justiça que estabelecia que “é obrigatória a presença dos Juízes nas respectivas Comarcas
durante todos os dias da semana, devendo permanecer no fórum nos horários de expediente fixados pelo Tribunal de
Justiça”. Nesse caso específico o STF entendeu tratar-se de inconstitucionalidade formal, uma vez que a matéria
seria reservada a lei complementar de iniciativa do STF (CF, art. 93, VII).
Não há uma nomenclatura uniforme sobre os atos das corregedorias. No âmbito do TRF1, estão previstos os
seguintes procedimentos (há outros, selecionei apenas os fiscalizatórios/punitivos):
Sindicância:será aberta quando o corregedor-geral tomar conhecimento, por meio que não decorra da
representação, de erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor, que atentem contra o interesse das partes, o
decoro das suas funções, a probidade e a dignidade dos cargos que exercem.
Procedimento administrativo disciplinar: se contra servidor, obedecerá às disposições legais sobre a matéria. O
procedimento administrativo disciplinar instaurado contra juiz federal ou juiz federal substituto obedecerá ao
disposto na Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), no Regimento Interno do Tribunal e às
disposições pertinentes do Conselho Nacional de Justiça, aplicando-se, ainda, subsidiariamente, no que couber, a
legislação própria do serviço público federal.
Procedimento avulso: deverá ser utilizado para a atividade investigativa preliminar do órgão correcional.
Justificação de conduta: o juiz cuja conduta funcional tenha sido ou venha sendo motivo de censura ou comentários
poderá requerer justificação de sua conduta perante o Tribunal.
Representação: contra erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor ou juiz, que atentem contra o interesse das
partes, o decoro das suas funções, a probidade e a dignidade dos cargos que exercem, será dirigida ao corregedor-
geral.
Correição parcial: contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso, bem como de omissão que importe erro
de ofício ou abuso de poder.
Correição ordinária: para verificação da regularidade de funcionamento na distribuição da justiça e nas atividades
administrativas. A correição objetiva a busca da eficiência e do aprimoramento dos juízos e serviços administrativos,
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PONTO 14 | Sumário
judiciários e cartorários que lhes são afetos, bem assim a troca de experiências. No âmbito do TRF1, ocorre de dois
em dois anos.
Correição extraordinária: em decorrência de indicadores, informações, reclamações ou denúncias que apontem para
a existência de situações especiais de interesse público que as justifiquem, ou em decorrência de fundadas suspeitas
ou reclamações que indiquem prática de erros, omissões ou abusos que prejudiquem a prestação jurisdicional, a
disciplina judiciária, o prestígio da Justiça Federal ou o regular funcionamento dos serviços de administração da
justiça.
Inspeções ordinárias: objetiva a busca da eficiência e do aprimoramento dos juízos e serviços administrativos,
judiciários e cartorários que lhes são afetos, bem assim a troca de experiências. A inspeção deve procurar o
esclarecimento de situações de fato, a prevenção de irregularidades, o aprimoramento da prestação jurisdicional, a
celeridade nos serviços cartorários e, se for o caso, o encaminhamento para apuração de suspeitas ou faltas
disciplinares.
Assim, observa-se que a correição ordinária tem o fito de averiguar eventuais irregularidades constatadas, enquanto
a inspeção ordinária busca fomentar boas práticas no serviço jurisdicional.
O Corregedor exerce dois tipos de fiscalização: quanto à regularidade das atividades e quanto à existência de falta
funcional.
Se a atividade é meramente irregular e passível de correção, o Corregedor determina uma recomendação, que deve
ser atendida sob pena de instauração de processo administrativo disciplinar contra o recalcitrante.
Se detectada uma falta funcional, o Corregedor instaura sindicância e depois pode então instaurar processo
administrativo disciplinar.
O Corregedor Regional de Justiça não impõe penalidade a magistrado, se limitando a propor a instauração de
processo administrativo disciplinar perante a corte especial administrativa do TRF (há outras nomenclaturas em
outras Regiões).
Cabe à Corregedoria também a função de auto-organização dos serviços judiciais. Assim que o candidato ingressa na
magistratura, além dele ganhar um exemplar do Código de Ética, ele também ganha o Código de Norma, que nada
mais é que uma disposição normativa geral da Corregedoria Geral da Justiça (no TRF1, é chamada de Corregedoria
Regional de Justiça, creio ser igual nos demais TRF´s). O Código de Norma dispõe sobre o serviço judiciário, que é a
organização dos cartórios, a forma de condução dos serviços, dispõe também a respeito daquelas matérias que o
CPP e o CPC não dispuseram.
Logo, essas disposições normativas gerais objetivam a disciplina daquelas questões que não foram especificamente
disciplinadas na legislação federal. Por exemplo, existe instrução normativa da Corregedoria dispondo sobre a
utilização de gravação de som e imagem na audiência digital, pois a legislação autoriza audiência digital mas não
disciplina.
Segundo o STF, existem três órgãos de cúpula do Poder Judiciário: o Presidente do Tribunal, o Vice Presidente do
Tribunal e o Corregedor Geral da Justiça.
Segundo o STF, na eleição dos órgãos diretivos do tribunal deve ser observada a LOMAN, não podendo o regimento
interno dispor de forma distinta. Ou seja, é obrigatória a escolha dentre os integrantes mais antigos, com mandato
de dois anos e vedada a reeleição (informativo 571).
Nos termos do art. 103, §2º da LOMAN, nos Estados com mais de cem Comarcas e duzentas Varas, poderá haver até
dois Corregedores, com as funções que a lei e o Regimento Interno determinarem.
c. Ouvidoria
Segundo o art. 103-B, §7º da CF, a União criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e
denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços
auxiliares.
Embora os juízes e as corregedorias sempre fossem aptos para receber reclamações ou denúncias, percebeu-se a
necessidade de criar um órgão que tivesse o único objetivo de receber denuncias, evitando-se assim o eventual
corporativismo.
A ouvidoria não aprecia o mérito da denúncia nem permite o contraditório, se limitando ao recebimento da
denúncia e o encaminhamento direto ao CNJ.
Há, portanto, impessoalidade no recebimento, não podendo haver engavetamento.
235
PONTO 14 | Sumário
O art. 103-B, §7º da CF imputa exclusivamente à União o dever de criar ouvidorias. Sendo assim, se depreende que
os Estados não têm o dever de criar ouvidorias. Ou seja, apenas a União, inclusive no Distrito Federal e Territórios,
tem o dever constitucional de constituir ouvidorias.
d. Conselho Nacional de Justiça
O terceiro órgão de controle interno do Poder Judiciário é o Conselho Nacional de Justiça. O CNJ é um órgão
relativamente recente, criado pela EC 45/04.
Ou seja, o CNJ é órgão eminentemente administrativo. Por este motivo, é pacífico o entendimento do STF de que o
CNJ nunca poderá realizar revisão de decisão jurisdicional. Ou seja, cabe-lhe controle administrativo, e não controle
de mérito de decisões judiciais.
Segundo o STF, o CNJ tem atribuições de natureza exclusivamente administrativas, razão pela qual não lhe é
permitido decidir questões que estejam submetidas à análise judicial. Se a questão já está sendo discutida em ação
judicial, não cabe ao CNJ conhecer e apreciar a matéria, sob pena de ele estar assumindo funções jurisdicionais. Se a
parte interessada não concorda com a decisão judicial ele dispõe de recursos para impugná-la (inclusive mandado de
segurança), não podendo provocar o CNJ para interferir no assunto.
Ao CNJ compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos
deveres funcionais dos juízes, ou seja, se trata de um órgão de fiscalização. Porém, é interessante deixar claro que o
próprio CNJ também está sujeito ao controle, sempre sendo possível a impugnação de suas decisões perante o STF.
De qualquer forma, é óbvio que o CNJ não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros, pois esse o
órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito (ADI 3367).
Nos termos do art. 103-B da CF, o CNJ é composto por 15 membros, para mandato de dois anos, permitida uma
única recondução. Além de membros indicados pelos Tribunais, existe indicação pelo MP, pela OAB e por cada uma
das duas casas do Congresso Nacional.
Não há mais exigência etária para os membros do CNJ (antes da EC 61/09, era necessário ter idade entre 35 e 66
anos).
O Senado é compete para julgar membros do CNJ nos crimes de responsabilidade (art. 52, II da CF). Todavia, nas
infrações penais comuns a prerrogativa de foro deve observar seu cargo originário (e.g. juiz será julgado no TJ)
O CNJ será presidido obrigatoriamente pelo presidente do STF (e na sua ausência será automaticamente substituído
pelo Vice-Presidente do STF), tendo como Ministro-corregedor o membro do STJ.
Todavia, já houve decisão do STF negando a possibilidade de anular decisão em que a presidência eventual se deu
por outro membro: (MS 28102/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.6.2012). OBS: esta decisão se deu no contexto da
redação anterior do art. 103-B, quando ainda não havia menção expressa à substituição pelo Vice-Presidente do
STF.
De qualquer forma, é possível vislumbrar que, no impedimento do Vice do STF, pode haver substituição da
presidência do CNJ por outro membro. Mas obviamente isso não abarca a hipótese do Presidente estipular por ato
normativo seu substituto, haja vista que estaria afrontando o texto da CF.
É falso dizer que todos os membros do CNJ serão nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado
Federal, pois o Presidente do STF não precisa de nomeação.
O STF rejeitou, em julgamento de ADI, a alegação de que o CNJ representava afronta ao pacto federativo, já que não
representa controle da União sobre os Estados, pois o CNJ não se trata de órgão da União, e sim de órgão do Poder
Judiciário Nacional.
O STF reconheceu também o poder normativo primário do CNJ para regulamentar as matérias que lhe são afetas.
Configura aqui a ideia de poderes implícitos, necessários ao exercício de suas competências.
Atuam perante o CNJ o Procurador Geral da República e o presidente do Conselho Federal da OAB (art. 103, §6º da
CF), porém, segundo o STF, a ausência dos mesmos às sessões do CNJ não é causa de nulidade da sessão ou ato
praticado.
Conforme art. 103-B, §4º da CF, compete ao CNJ o controle da atuação administrativa e financeira do Poder
Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.
Fazer o controle da atuação administrativa e financeira dos tribunais significa fazer uma fiscalização sobre as
atividades administrativas dos tribunais, ou seja, na sua organização e produção de atos administrativos.
Várias resoluções já foram editadas pelo CNJ para efetivação de tal controle, como, por exemplo, a resolução que
trata das diárias dos magistrados (73/2009). Porém, destaque-se que o CNJ tem legitimidade constitucional,
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PONTO 14 | Sumário
inclusive, para invadir outras esferas de gastos dos tribunais, readequando-os ao principio da eficiência e da
moralidade administrativa.
É possível que este controle se dê não só de forma genérica através de resoluções, mas também concretamente
através de atos de fiscalização. Desta forma, é possível que o Corregedor Nacional de Justiça faça inspeções in loco
nos tribunais, podendo resultar em determinações e até apuração de faltas funcionais dos magistrados ou até dos
desembargadores.
Segundo o inciso I do §4º do art. 103-B da CF, é função do CNJ zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo
cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência,
ou recomendar providências.
Porém, no que tange a esta função, é necessário esclarecer que, nos termos da LOMAN, o STF sempre zelou pela
autonomia do Poder Judiciário. A partir da EC 45/04, a CF inovou e estabeleceu que também cabe ao CNJ zelar por
essa autonomia.
Zelar pela autonomia do Poder Judiciário significa tomar providencias necessárias para que este Poder exercite a sua
atividade com plena independência funcional, cabendo-lhe impedir a interferência indevida no julgamento dos
magistrados.
Outra atribuição é o cumprimento do Estatuto da Magistratura. O Estatuto da Magistratura é iniciativa do STF por lei
complementar, e o CNJ vela por seu cumprimento. Embora a fiscalização do cumprimento não seja exclusiva do CNJ
(pois o magistrado, as corregedorias e os tribunais também podem fiscalizar), as repercussões de ordem financeira e
administrativa terão a fiscalização hierárquica superior do CNJ.
Atribuição importantíssima do CNJ é a expedição de atos regulamentares, como por exemplo asresoluções,
recomendações e instruções.
Resolução é um ato do CNJ que objetiva encaminhar orientações de caráter normativo geral e abstratos, para os
tribunais e todos os órgãos jurisdicionais. Exemplo: resolução para ingresso na carreira da magistratura (75/2009).
Recomendações são orientações destinadas a todos os órgãos jurisdicionais ou para alguns especificamente. O
conselho faz recomendação dirigida a todos os tribunais, como é a recomendação nº 24 do CNJ, que dispõe sobre o
aceleramento dos processos criminais que tratam sobre matéria de júri. Porém, também é possível recomendação
de caráter individual, destinada a um tribunal específico, por exemplo a que se destina a determinada área, ou
magistrado, para que passe a observar determinada conduta.
No que tange à recomendação de providências, o STF entende que o CNJ pode instituir condutas e impor a toda
magistratura nacional o cumprimento de obrigações de essência puramente administrativa, como a que determina
aos magistrados a inscrição em cadastros ou sítios eletrônicos com finalidades estatística e fiscalizatória ou, para
materializar ato processual (BACEN JUD).
Instrução tem como objetivo normatizar o comportamento dos órgãos jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os
procedimentos a ser adotados. Não é simplesmente uma exortação genérica, é uma regulamentação dos
procedimentos que vão ser adotados pelos órgãos do Poder Judiciário, inclusive pelos órgãos auxiliares.
O ato regulamentatório do CNJ segue a mesma linha dos atos regulamentares do direito administrativo. Não há
possibilidade, portanto, de que o CNJ edite atos regulamentares autônomos
OBS: deve-se atentar para o fato de a resolução 07 do CNJ (proibição do nepotismo no judiciário) ter, de certa forma,
inovado no ordenamento, tendo sido inclusive objeto da ADC 12. Oportuno salientar, entretanto, que as razões que
fundamentaram o julgado sedimentam-se na ideia da desnecessidade de lei para coibir tal prática, advindo dos
próprios princípios constitucionais que regem a administração a proibição do nepotismo, deste modo não se trataria
propriamente de uma inovação, mas mera regulamentação das diretivas constitucionais. Por fim, cumpre referir que
com a edição da Súmula Vinculante 13, tal prática foi proibida no âmbito de toda administração de todos os entes
federais.
Com fulcro no inciso II do §4º do art. 103-B da CF, é função do CNJ “zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de
ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder
Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União”.
O CNJ zela pelo cumprimento do art. 37 da CF, ou seja, pelo cumprimento dos princípios administrativos. Isso é
importantíssimo, porque, além da publicidade, legalidade, impessoalidade e eficiência, o CNJ deve primar também
pelo principio da moralidade.
Todavia, não é possível que o CNJ exerça controle de constitucionalidade, ainda que incidental (MS 32582). Ora, o
Conselho Nacional de Justiça, embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário, qualifica-se como
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PONTO 14 | Sumário
órgão de índole eminentemente administrativa, não se achando investido de atribuições institucionais que lhe
permitam proceder ao controle abstrato de constitucionalidade referente a leis e a atos estatais em geral, inclusive à
fiscalização preventiva abstrata de proposições legislativas, competência esta, de caráter prévio, de que nem mesmo
dispõe o próprio Supremo Tribunal Federal.
No que tange à moralidade, convém trazer à tona o caso no qual o CNJ anulou um concurso de magistratura em
determinado estado da federação, sob o fundamento de que dois candidatos aprovados seriam do corpo de
assessores de desembargadores que participaram da banca examinadora. Nesse caso específico, o STF, em mandado
de segurança, desconstituiu a decisão do CNJ por entender que a má-fé e a ausência de impessoalidade não podem
ser presumidas, devendo ser demonstradas; então, não há nenhuma reprovação de caráter moral por parte de
alguém que seja assessor de desembargador e seja aprovado, mesmo que esse desembargador seja componente da
banca, havendo a necessidade de demonstrar concretamente se houve influência ou não.
No mesmo sentido, em julgamento recente, a 2ª Turma do STF concedeu mandado de segurança para cassar decisão
proferida pelo CNJ, que excluíra candidato de concurso de magistratura.
No caso, o então candidato ao cargo de juiz substituto, após ter sido reprovado na prova oral do concurso, tivera seu
recurso administrativo provido pela comissão organizadora, a qual anulara algumas questões formuladas naquela
fase e recalculara a nota a ele atribuída, o que resultara em sua aprovação. O CNJ, em processo de controle
administrativo instaurado por outro candidato — que, a despeito de se encontrar em situação similar à do
impetrante, tivera seu recurso administrativo negado —, excluíra ambos os concorrentes da fase subsequente à
prova oral, sob o fundamento de que, segundo o art. 70, § 1º, da Resolução 75/2009 do CNJ, “é irretratável em sede
recursal a nota atribuída na prova oral”.
Quanto à discussão relativa à suposta impossibilidade de a comissão examinadora do concurso público revisar notas
de prova oral, a Turma asseverou que o § 1º do art. 70 da Resolução 75/2009 do CNJ pressuporia a validade da prova
feita. Assinalou que conclusão diversa redundaria no não cabimento de recurso administrativo quando houvesse,
inclusive, eventuais erros manifestos no processamento de concursos públicos.
Nessa toada, apenas a título de curiosidade, convém esclarecer que o recurso contra prova oral é cabível apenas se
tiver o objetivo de impugnar alguma questão que esteja fora do conteúdo programático ou para suscitar outras
violações formais ao edital ou à resolução. Porém, não terá cabimento se o recurso tiver por objetivo impugnar os
critérios de correção aplicados pelo examinador para as respostas dadas (discutir o acerto das respostas).
De qualquer forma, dos julgados mencionados advém a conclusão inequívoca de que o CNJ pode fazer o controle da
moralidade.
Segundo o STF, é possível que o CNJ faça de ofício o controle dos atos administrativos dos tribunais.
É função do CNJ, também, receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário,
inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que
atuem por delegação do poder público ou oficializados (art. 103-B, §4º, III da CF).
Para concretizar esta função, é possível avocar processos em curso, havendo a regulação de tal ato no regimento
interno do CNJ. A avocação se dá tanto de oficio, por iniciativa das partes, ou até por provocação do PGR. O plenário
do CNJ tem autonomia para decidir se é cabível a avocação ou não, e, caso vislumbre o cabimento, fará uma
comunicação direta e formal ao tribunal e a requisição dos autos que passarão a ter trâmite perante o CNJ.
Segundo o STF, com base na teoria dos poderes implícitos, se o CNJ pode avocar processos disciplinares em curso,
obviamente também pode obstar processamento de sindicância em tramitação no tribunal de origem (MS
28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011).
São, ainda, funções do CNJ “representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de
abuso de autoridade” e “rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de
tribunais julgados há menos de um ano” (art. 103-B, §4º, IV e V da CF).
Conforme entendimento do STF, é desnecessário esgotar as vias ordinárias para que o CNJ instaure processo de
revisão disciplinar.
O procedimento da revisão é idêntico à avocação, mudando apenas o objeto, pois enquanto a avocação é um
expediente que se dá em procedimento administrativo em curso, a revisão do processo disciplinar se dá em
procedimento disciplinar já encerrado.
Compete ao plenário do CNJ instaurar, de ofício, processo de revisão disciplinar (art. 86 do RICNJ), consistindo o
posterior despacho do Corregedor Nacional de Justiça mera execução material da decisão administrativa.
238
PONTO 14 | Sumário
Embora seja o Plenário o responsável pelo julgamento tanto da revisão quanto do recurso administrativo, é
necessário deixar claro que a revisão não equivale a um recurso administrativo, pois, segundo o regimento interno
do CNJ, o recurso administrativo é cabível apenas contra ato de autoridade do próprio CNJ.
Inclusive, da decisão do plenário não cabe qualquer recurso, pois o regimento interno do CNJ estabelece que os
recurso administrativos são cabíveis apenas de decisão isolada do órgão.
Nos termos do art. 102, I, r da CF, as ações contra o CNJ e o CNMP devem ser julgadas pelo STF. Porém, é necessário
esclarecer que a competência originária do STF para as ações ajuizadas contra o CNJ se restringe ao mandado de
segurança, mandado de injunção, “habeas data” e “habeas corpus”. Nos demais caso, o foro competente será a
Justiça Federal de 1º grau, tendo em vista que o CNJ é órgão da União.
Em síntese: A CF/88 prevê, em seu art. 102, I, “r”, que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar
originariamente “as ações CONTRA o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério
Público”. A jurisprudência do STF, no entanto, confere interpretação estrita a esse dispositivo, de forma que
somente compete ao STF as demandas em que o próprio CNJ ou CNMP – que não possuem personalidade jurídica
própria – figurarem no polo PASSIVO. É o caso de mandados de segurança, mandados de injunção, habeas corpus e
habeas data CONTRA os Conselhos. Assim, no caso de serem propostas ações ordinárias para impugnar ATOS do CNJ
e CNMP, quem irá figurar como ré no processo é a União, já que os Conselhos são órgãos federais. Logo, tais
demandas serão julgadas pela Justiça Federal de 1ª instância, com base no art. 109, I, da CF/88.
Nesse diapasão, o STF já decidiu que é de sua competência julgar mandado de segurança contra ato do Presidente
de tribunal que, na condição de mero executor. Nessa decisão, destacou-se que a verdadeira autoridade coatora
seria o CNJ e que, na situação, se discutiria matéria de interesse da magistratura nacional (art. 102, I, n e r da CF).
De qualquer forma, evidentemente que a competência do STF para julgar quaisquer atos administrativos do CNJ não
tem natureza recursal administrativa, cingindo-se apenas ao controle judicial de tais atos.
Porém, perceba que o STF somente admite analisar judicialmente atos do próprio CNJ, ou seja, ações contra esse
órgão, não sendo-lhe possível examinar a conduta individual de cada conselheiro. Ou seja, o que a EC 45/04 inseriu
na competência originária do STF foram as ações contra o respectivo colegiado, e não, aquelas em que se questione
a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros, como seria de dar-se, por exemplo, na ação popular.
Basicamente o STF admite três espécies de impugnação contra ato do CNJ: ação anulatória de atos administrativos,
mandado de segurança e ação direta de inconstitucionalidade (ADI).
A ação anulatória é regida pelo procedimento comum ordinário, e é possível até a concessão de tutela antecipatória,
nos termos do artigo 273 do CPC, mas até agora não foi utilizado porque é muito lenta, e muitas vezes os atos
administrativos praticados pelo CNJ produzem efeitos imediatos.
O Mandado de Segurança: é o instrumento mais utilizado contra ato do CNJ, como por exemplo, mandado de
segurança diante da decisão liminar de conselheiro relator.
A ADI já foi admitida por várias vezes perante a Corte. Exemplo: foi declarada inconstitucional norma editada pelo
CNJ que estabelecia tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal.
Em regra, os atos do CNJ que produzem efeito gerais, abstratos, com conteúdo normativo e vinculativo têm sido
contestados via ADI. Por outro lado, os atos que produzem efeitos concretos, mais individualizados, têm sido
impugnados via mandado de segurança.
É possível ao relator do CNJ produzir uma decisão em caráter liminar nos casos de urgência, conforme preceitua o
regimento interno do CNJ. Porém, destaque-se que o STF já cassou decisão dessa espécie em um caso específico,
com o argumento de que o CNJ não tem atividade jurisdicional e, portanto, não poderia de forma alguma conceder
liminar, porque a liminar é uma figura de jurisdição.
O STF entende que não cabe ação civil pública nem ação popular para atacar ato do CNJ.
No MS 28891, o Min. Celso de Mello, em sede de agravo, decidiu que vige para o CNJ o principio da subsidiariedade.
Isso significa que o desempenho da atividade fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do CNJ deve ocorrer somente
nos casos emque os Tribunais – havendo tido a possibilidade de exercerem, eles próprios, a competência disciplinar
e correcional de que se acham ordinariamente investidos – deixassem de fazê-lo (inércia) ou pretextassem fazê-lo
(simulação) ou demonstrassem incapacidade de fazê-lo (falta de independência) ou, ainda, dentre outros
comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exercício (procrastinação indevida).
Segundo o Ministro, Impõe-se ao CNJ, paralegitimamente desempenhar suas atribuições, queobserve, notadamente
quanto ao Poder Judiciário local, a autonomia político-jurídica que a este é reconhecida eque representaverdadeira
pedra angular (“cornerstone”) caracterizadora do modelo federal consagrado na Constituição da República.
239
PONTO 14 | Sumário
Em que pese a manifestação do Min. Celso de Mello no precedente supra (pendente de apreciação do Plenário), na
ADI 4638 o plenário do STF não referendou liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio (que havia dado
interpretação conforme ao art. 12, da Resolução 135 CNJ, entendendo pela competência subsidiária do CNJ). De
acordo com a decisão na ADI 4638, a regra do art. 12 da Resolução é autoaplicável e, portanto, o CNJ, no exercício de
suas atribuições correicionais, atua originariamente (primariamente) e concorrentemente com as corregedorias dos
tribunais, podendo instaurar, independentemente da atuação das corregedorias locais, procedimentos disciplinares,
bem como aplicar penalidades.
OBS: pela leitura dos precedentes do STF, o mais correto é não falar em atuação subsidiária, mas sim concorrente do
cnj, que pode atuar de forma originária no exercício dos poderes correicionais.
Na apreciação da ADI 4638, ficou claro que não se pode conferir poder meramente subsidiário a órgão
hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decisões que, em princípio, deveriam ser
tomadas por órgãos hierarquicamente inferiores. Ademais, o aludido órgão superior teria o poder de agir de ofício,
em campo de atuação em princípio demarcado para a atividade de órgão inferior, de modo que jamais se poderia
entender que a competência daquele seria subsidiária, salvo sob mandamento normativo expresso. Através desse
raciocínio, o CNJ não teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria trazer à luz da nação os casos
mais relevantes, bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos tribunais locais, sem, entretanto,
retirar a autonomia dos tribunais.
Porém, é obvio que eventual restrição às garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade não pode ser feita pelo CNJ,
exigindo a edição de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e do devido
processo.
Além das funções corretivas e punitivas, que buscam preservar o Poder Judiciário como um todo (banir a “banda
podre”, como dizia a Min. Eliana Calmon), duas atribuições constitucionais caminham no sentido de aprimorar a
jurisdição: a apresentação de relatórios anuais e a apresentação de relatórios estatísticos.
A EC 19/98 inseriu a eficiência como um dos princípios da administração pública, sendo que a EC 45/04 ratificou a
importância da melhoria do desempenho no âmbito do Poder Judiciário.
O indicador de desempenho utilizado na administração em geral, seja na administração privada ou na administração
pública, decorre de uma análise estatística de comportamento dos agentes que estão sendo analisados. Nesse
diapasão, o Poder Judiciário atualmente é um poder que trabalha com estatística, o que não era feito antes das
alterações da EC 45.
O CNJ é responsável pela produção de dados estatísticos do desempenho do Poder Judiciário (art. 103-B, §4º, VI e VII
da CF), sendo divulgado relatório de estatística dos tribunais. Com base nestes relatórios especial, o CNJ deve
compilar e remetê-lo anualmente ao STF, podendo propor alterações legislativas ao congresso nacional, para que
haja um melhor aperfeiçoamento do Poder Judiciário.
Esse é talvez o instrumento mais importante para a restauração democrática do Poder Judiciário na atualidade. Essa
remessa ao STF com a propositura de soluções, se feita de uma forma profissional, de uma forma administrativa,
com visão de conjunto, pode propiciar que distorções sejam eliminadas através de soluções legislativas.
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO
O INDIVÍDUO E A COLETIVIDADE. O PENSAMENTO DE KANT E A NORMA JURÍDICA.
- Consciência individual e consciência coletiva: a relação indivíduo/sociedade
Na frase abaixo você verá uma famosa definição de fato social dada por Durkheim. Ela resume muito bem
essas três características.
240
PONTO 14 | Sumário
“Fato social é toda maneira de fazer, pensar ou sentir, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o
indivíduo uma coerção exterior: ou então, que é geral no âmbito de uma dada sociedade tendo, ao mesmo
tempo, uma existência própria, independente de suas manifestações individuais.”
Como se pode notar, a definição de fato social está diretamente relacionada àquilo que ocorre na
coletividade, e não com as 'manifestações individuais'. Se você leu atentamente as características dele,
certamente observou que, para Durkheim, existem dois tipos distintos de consciência: a individual e a
coletiva.
A consciência individual seria aquela própria de cada indivíduo; refere-se ao nosso modo particular de
pensar e enxergar o mundo ao redor. Ela está relacionada às nossas características psíquicas e, sendo assim,
é posta por Durkheim como objeto de estudo da Psicologia, em nada interessando à Sociologia.
Já a consciência coletiva é aquela que gera o fato social, estando, portanto, diretamente ligada aos interesses
sociológicos. Ela não se baseia no que pensa este ou aquele indivíduo, pois não está relacionada às
manifestações individuais.
A consciência coletiva está espalhada por toda a sociedade e, desse modo, seria o seu psíquico,
determinando sua moral, suas regras, estabelecendo o que é 'certo', 'imoral' ou 'criminoso' e dizendo aos
indivíduos como eles devem pensar e agir diante da coletividade.
Durkheim não nega que a sociedade é formada por indivíduos e que cada um possui sua própria consciência,
mas postula que a consciência coletiva é capaz de coagir as consciências individuais, levando as pessoas a
agirem de acordo com o que quer a sociedade. Ela é externa aos indivíduos e está acima deles.
Alguns dos críticos de Durkheim vão argumentar que há um contrassenso nessa teoria. Pois, se a sociedade é
formada por indivíduos, a consciência coletiva nada mais é que o resultado da vontade dos indivíduos que
formam essa sociedade. Sendo assim, como ela poderia ser externa e independente deles?
Durkheim responde a essa questão da seguinte forma: a consciência

coletiva nada mais é do que 'o conjunto das crenças e sentimentos
comuns à média dos membros de uma sociedade' que, ao se unirem,
formam esse 'sistema com vida própria' e que torna-se independente
dos próprios indivíduos que ajudaram a formá-la.
É dessa consciência coletiva que emanam os fatos sociais, o qual

ocorre no todo e não nas partes. Temos, assim, um objeto de estudo
específico para a Sociologia e que não se confunde com aqueles
estudados pela Psicologia e pela Biologia.
Em resumo, a Sociologia de Durkheim segue um caminho específico: estudar, através dos fatos sociais, o
coletivo, dando pistas para o entendimento das questões individuais.
_____
241
PONTO 14 | Sumário
Consciência Coletiva, de acordo com o sociólogo francês Émile Durkheim, é um conjunto cultural de ideias
morais e normativas, a crença em que o mundo social existe até certo ponto à parte e externo à vida
psicológica do indivíduo.
Conjunto das crenças e dos sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade que forma
um sistema determinado com vida própria (Durkheim)
Toda a teoria sociológica de Durkheim pretende demonstrar que os fatos sociais têm existência própria e
independente daquilo que pensa e faz cada indivíduo em particular. Embora todos possuam sua "consciência
individual", seu modo próprio de se comportar e interpretar a vida, podem-se notar, no interior de qualquer
grupo ou sociedade, formas padronizadas de conduta e pensamento. Essa constatação está na base da que
Durkheim chamou de consciência coletiva.
Segundo Durkheim "para que exista o fato social é preciso que pelo menos vários indivíduos tenham
misturado sua ações e que dessa combinação tenha surgido um produto novo". Esse produto novo,
constituído por formas coletivas de agir e pensar, se manifesta como uma realidade externa às pessoas. Ele é
dotado de vida própria, não depende de um indivíduo ou outro.
"Mas, dirão, um fenômeno só pode ser coletivo se for comum a todos os membros da sociedade ou, pelo
menos, à maior parte deles, portanto, se for geral. Certamente, mas, se ele é geral, é porque é coletivo (isto é,
mais ou menos obrigatório), o que é bem diferente de ser coletivo por ser geral. Esse fenômeno é um estado
do grupo, que se repete nos indivíduos porque se impõe a eles. Ele está em cada parte porque está no todo, o
que é diferente de estar no todo por estar nas partes[...]". (As regras do método sociológico, p.09)
O indivíduo se submete à sociedade e é nessa submissão que ele encontra abrigo. A sociedade que o força
a seguir determinados padrões, é a mesma que o protege e o faz sentir-se como parte de um todo estruturado
e coeso. Essa dependência da sociedade traz consigo o conforto de pertencer a um grupo, um povo, um país.
Nesse sentido, não há contradição alguma na relação submissão-libertação.
- O PENSAMENTO DE KANT E A NORMA JURÍDICA
DA NORMA JURÍDICA
- Conceito
Kant considera ser a norma jurídica um juízo hipotético. No Kantismo encontramos a origem da distinção de
imperativo categórico do hipotético. O primeiro impõe dever sem qualquer condição (norma moral),
enquanto o hipotético é condicional. O categórico ordena por ser necessário, enquanto no hipotético a
conduta imposta é meio para uma finalidade. Assim, o imperativo hipotético estabelece condição para a
produção de determinado efeito.
O. Imperativos categóricos e hipotéticos
242
PONTO 14 | Sumário
Kant sustenta que o princípio fundamental de nossos deveres morais é

um categórico imperativo . É um imperativo , pois é um comando (por exemplo, "Leave the gun.
Leve o cannoli.") Mais precisamente, nos ordena a exercer a nossa vontade de uma maneira
particular, não para executar alguma ação ou outros. É categórico em virtude de se aplicar a nós
incondicionalmente, ou simplesmente porque possui vontades racionais, sem referência a qualquer
extremidades que poderia ou não ter. Não se trata, em outras palavras, se aplicam a nós na
condição de que temos adotado algumas antecedentemente meta para nós mesmos. Claro, outros
imperativos têm uma forma não-condicional similar. Por exemplo, "responder a um convite na
terceira pessoa na terceira pessoa" é um imperativo de etiqueta, e não é condicional. (Foot, 1972, p.
308) Não se aplica a você somente sob a condição que você tem algum fim que é servido por ser
educado. Mas este imperativo não é categóricano sentido de Kant, uma vez que não se aplica a
nós, simplesmente porque somos racionais o suficiente para entender e agir sobre ela, ou
simplesmente porque possuímos uma vontade racional. Imperativos da etiqueta se aplica a nós,
simplesmente porque costume dominante único-nos como objetos apropriados de avaliação pelos
padrões de educação, se nós aceitamos essas normas ou não.
Existem "deveres" que não seja nosso dever moral, mas esses deveres se distinguem dos deveria
moral em ser baseado em um tipo bem diferente de princípio, que é a fonte de imperativos
hipotéticos . Um imperativo hipotético é um comando que também se aplica a nós em virtude de
termos uma vontade racional, mas não simplesmente em virtude disso. Ela nos obriga a exercer a
nossa vontade de uma certa forma dado que temos antecedentemente quis um fim. Um
imperativo hipotético é, portanto, um comando de forma condicional. Mas não qualquer comando
desta forma conta como um imperativo hipotético no sentido de Kant. Por exemplo, 'se você está
feliz e você sabe que bater palmas, suas mãos! " é um comando condicional. Mas as condições
antecedentes em que o comando "bater palmas" se aplica a você não postular qualquer fim que
você vai, mas consiste em vez de estados emocionais e cognitivos que podem ou não estar dentro
Além disso, "se você quiser pastrami, tente a deli canto 'é também um comando em forma
condicional, mas a rigor, também deixa de ser um imperativo hipotético no sentido de Kant uma
vez que este comando não se aplica a nós em virtude de nossa dispostos fim algum, mas apenas
em virtude do nosso desejo ou querendo um fim. Para Kant, um fim dispostos envolve mais do que
desejando ou querendo isso, que exige o exercício da razão prática e focalizando-se na
prossecução desse fim. Além disso, não há nada de irracional em não se significa que se
deseja. Um imperativo que se aplica a nós em virtude de nossa desejando fim alguns não seriam
assim um imperativo hipotético da racionalidade prática no sentido de Kant.
243
PONTO 14 | Sumário
A condição sob a qual um imperativo hipotético se aplica a nós, então, é que vamos algum
fim. Agora em sua maior parte, as extremidades vamos nós pode não ter vontade, e algumas
pontas que nós não podemos, no entanto, vai ter vontade. Mas há pelo menos quarto conceitual
para a idéia de um fim que deve vontade. A distinção entre os fins que poderiam ou não vontade e
aqueles que, se houver, nós deve vontade, é a base para sua distinção entre dois tipos de
imperativos hipotéticos. Kant nomes desses "problemática" e "assertivas", baseado em como o fim
é querido. Se o fim é o que podemos ou não vai - ou seja, é um mero possível final - o imperativo
é problemática. Por exemplo, "Nunca tome lado com alguém contra a família novamente." É um
imperativo problemáticas, mesmo se o fim postulado aqui é (aparentemente) a própria existência
continuada.Quase todos os não-moral, imperativos racionais são problemáticos, já que
praticamente não há fins que devem vontade.
Como se constata, o fim (não moral) que só deve se ao ver de Kant (por "necessidade natural", diz
ele) é a nossa própria felicidade. Qualquer imperativo que se aplica a nós, pois será a nossa própria
felicidade seria, assim, uma assertiva imperativo.Como se constata, no entanto, a racionalidade
pode emitir nenhum imperativo se o final é indeterminado, e felicidade é um fim
indeterminado. Embora possamos dizer que na maioria das vezes que se um é ser feliz, deve-se
poupar para o futuro, cuidar da própria saúde e alimentam a relacionamentos, estes deixam de ser
comandos genuíno. Algumas pessoas são felizes sem eles, e se você pudesse ser feliz sem eles é,
embora duvidoso, uma questão em aberto.
Desde Kant apresenta moral e racional como requisitos prudenciais exige em primeiro lugar em
nossas vontades e não em atos externos, a avaliação moral e prudencial é antes de tudo uma
avaliação das nossas ações vão expressar, aplicando-se as ações em si apenas de forma
derivada. Assim, não é um erro de racionalidade a deixar de ter os meios necessários para a própria
(vontade) termina, nem deixar de querer tomar os meios, é só entra em choque com a razão
prática, se um não vai a meio. Da mesma forma, enquanto as ações, sentimentos ou desejos
podem ser o foco de outros pontos de vista moral, para Kant irracionalidade prático, moral e
prudencial, centra-se na nossa vontade.
Kant descreve a vontade como operar com base em princípios subjetiva volitiva que ele chama de
"máximas". Assim, moralidade e outras exigências racionais são exigências que se aplicam as
máximas que motivam nossas ações. A forma de uma máxima é 'eu vou A em C , a fim de realizar
ou produzir E 'onde' A 'é algum tipo de ato,' C 'é algum tipo de circunstância, e' E'é algum tipo de
final para ser realizado ou obtido por A em C. Uma vez que este é um princípio afirmando apenas
244
PONTO 14 | Sumário
que algunsagente de vontades, é subjetiva . (A princípio para qualquer vontade racional seria
um objetivo princípio da vontade, que Kant se refere como uma lei prática.) Para qualquer coisa
para contar como vontade humana, deve basear-se em uma máxima para perseguir um fim através
de alguns meios. Assim, ao empregar uma máxima, qualquer vontade humana já incorpora a forma
de raciocínio meios-fim que chama para a avaliação em termos de imperativos hipotéticos. Nessa
medida, pelo menos, então, nada digno como vontade humana deve ser racional.
P. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA
DIREITOS HUMANOS E IMPERATIVOS GLOBAIS.
e) Significado de Direitos Humanos
Para alguns filósofos e juristas, os direitos humanos equivalem a direitos naturais, ou seja, aqueles que são inerentes
ao ser humano. Outros filósofos preferem tratar os direitos humanos como sinônimo de direitos fundamentais,
conjunto normativo que resguarda os direitos dos cidadãos.
Para Bobbio, os que defendem que tais direitos são naturais, no que respeita ao homem enquanto homem,
defendem também que o Estado possa e deva reconhecê-los, admitindo assim um limite preexistente à sua
soberania. Para os que não seguem o jusnaturalismo, trata-se de direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao
indivíduo, com base na autônoma soberania do Estado, que desta forma não se autolimita.
De qualquer forma, ainda para Bobbio, estes direitos podem ser classificados em civis, políticos e sociais. Os
primeiros são aqueles que dizem respeito à personalidade do indivíduo (liberdade pessoal, de pensamento, religião,
de reunião e liberdade econômica), através da qual é garantida a ele uma esfera de arbítrio e de liceidade, desde que
seu comportamento não viole o direito dos outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma atitude de impedimento,
a uma abstenção. Os direitos políticos (liberdade de associação nos partidos, direitos eleitorais) estão ligados à
formação do Estado democrático representativo e implicam uma liberdade ativa, uma participação dos cidadãos na
determinação dos objetivos políticos do Estado Os direitos sociais (direito ao trabalho, à assistência, ao estudo, à
tutela da saúde, liberdade da miséria e do medo), maturados pelas novas exigências da sociedade industrial,
implicam, por seu lado, um comportamento ativo por parte do Estado ao garantir aos cidadãos uma situação de
certeza.
Luta-se ainda por estes direitos, porque após as grandes transformações sociais não se chegou a uma situação
garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista. As ameaças podem vir do Estado, como no passado,
mas podem vir também da sociedade de massa, com seus conformismos, ou da sociedade industrial, com sua
desumanização. É significativo tudo isso, na medida em que a tendência do século atual e do século passado parecia
dominada pela luta em prol dos direitos sociais, e agora se assiste a uma inversão de tendências e se retoma a
batalha pelos direitos civis.”(Direitos Humanos – Texto de Norberto BobbioFonte: BOBBIO, Norberto. Dicionário de
Política. 7ª ed., Brasília, DF, Editora Universidade de Brasília, 1995, págs. 353-355.www.conjur.com.br/2008-dez-
10/veja_definicao_norberto_bobbio_direitos_humanos)
f) Fundamento Axiológio dos Direitos Humanos e sua Vigência Universal
DIGNIDADE HUMANA SIGNIFICA, PARA KANT, A IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR VALORES, PREÇOS, AOS SERES
HUMANOS. ASSIM, NÃO PODEMOS MENSURAR UM SER HUMANO, RELATIVIZANDO-O E, PORTANTO, PODENDO-O
UTILIZAR COMO MEIOOU OBJETO.
245
PONTO 14 | Sumário
A dignidade que portamos consiste em um valor íntimo, ou seja, em um valor não passível de troca. Por isto, um ser
humano é um fim em si mesmo, não um meio, o que faz com que cada um de nós seja singular, único, ao mesmo
tempo que fazemos parte de uma dimensão universal que nos dá o elemento de humanidade. No vocabulário
jurídico, a noção de dignidade deve ser compreendida ao lado da noção de infungibilidade.
Contudo o mero reconhecimento racional não implica sua garantia.
Hannah Arendt nos mostrou que os apátridas da Segunda Guerra, por terem deixado de ser cidadãos, deixaram de
ter seus direitos humanos protegidos. Por isto, a temática dos direitos humanos encontra-se relacionada
intimamente com a temática da cidadania e da soberania. Os órgãos internacionais, como o Tribunal Penal
Internacional, também são um exemplo de proteção dos Direitos Humanos; em vez da proteção se concretizar
apenas em um nível nacional, com os órgaos internacionais, a proteção dos direitos humanos acaba por se
concretizar, também, em um nível global.
Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i) axiologicamente, os direitos humanos residem na ideia
de dignidade humana, a qual reflete a singularidade de cada indivíduo; e (ii) que, historicamente, os direitos
humanos precisam ser não apenas reconhecidos, mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigência a eles e,
consequentemente, para a dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteção de tais direitos viável.
Por fim, vale fazer a ressalva de que é possível dizer que os valores não são imutáveis, como no esquema kantiano,
mas que eles são construídos no tempo, sendo afirmados historicamente, como no esquema da Filosofia do Direito
de Miguel Reale (historicismo axiológico).
g) Antecedente Histórico
O Cilindro de Ciro é considerado a primeira declaração dos direitos humanos registrada na história.As ideias e valores
dos direitos humanos são traçadas através da história antiga e crenças religiosas e culturais ao redor do mundo. O
primeiro registro de uma declaração dos direitos humanos foi o Cilindro de Ciro, escrito por Ciro, o grande, rei da
Pérsia (atual Irã) por volta de 539 a.C.. Filósofos europeus da época do iluminismo desenvolveram teorias da lei
natural que influenciaram a adoção de documentos como a Declaração de Direitos de 1689 da Inglaterra, a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 da França e a Carta de Direitos de 1791 dos Estados
Unidos.
Após a Segunda Guerra Mundial, relevantes fatores contribuíram para o fortalecimento do processo de
internacionalização dos direitos humanos. Dentre eles, o mais importante foi a maciça expansão de organizações
internacionais com propósito de cooperação internacional. A criação das Nações Unidas, com suas agências
especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta
nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o
desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção de cooperação internacional no plano econômico,
social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma
nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos. (FP)
Para a consecução desses objetivos, as Nações Unidas foram organizadas em diversos órgãos. Entre eles, foi criado o
Conselho Econômico e Social, que tem competência para promover a cooperação em questões econômicas, sociais e
culturais, incluindo os direitos humanos (art. 62, item 2).
O artigo 68 da Carta da ONU prevê que “o Conselho Econômico e Social criará comissões para os assuntos
econômicos e sociais e a proteção dos direitos humanos assim como outras comissões que forem necessárias para o
desempenho de suas funções.” O artigo 76, “c”, traça os objetivos básicos do sistema de tutela:
c) estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção
de raça, sexo língua ou religião e favorecer o reconhecimento da interdependência de todos os povos;
e
A Carta da ONU não define esses direitos, mas nem por isso se pode entender que não são obrigatórios, sendo
obrigação dos Estados entendê-los como regras jurídicas universais e não como meras declarações de princípios. Sem
embargo de a Carta das Nações Unidas não ter conceituado o que vêm a ser “direitos humanos e liberdades
fundamentais”, contribui ela, com seus preceitos, pioneiramente, para a “universalização” dos direitos da pessoa
humana, na medida em que reconheceu que o assunto é de legítimo interesse internacional, não mais estando
adstrito tão somente à jurisdição doméstica dos Estados. A grande e notória contribuição dessas regras da Carta da
ONU foi a de terem deflagrado o chamado sistema global de proteção dos direitos humanos, quando então tem
início o delineamento da arquitetura contemporânea de proteção desses mesmos direitos. (VOM)
246
PONTO 14 | Sumário
Essa fragilidade da Carta das Nações Unidas relativamente à ausência de uma definição precisa do que sejam os
“direitos humanos e liberdades fundamentais”, fez nascer no espírito da sociedade internacional a vontade de definir
e aclarar o significado de tais expressões. Com esse propósito, as próprias Nações Unidas empreenderam esforços no
sentido de corrigir tal fragilidade, o que foi concretizado três anos após a sua criação, com a proclamação da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948. (VOM)
É como se a Declaração, ao fixar um código ético universal na defesa e proteção dos direitos humanos, preenchesse
as lacunas da Carta da ONU nesta seara, completando-a e dando-lhe novo vigor relativamente à obrigação legal de
proteção desses mesmos direitos, obrigação esta também constante na Carta das Nações Unidas. (FP).
h) Natureza Jurídica da Declaração Universal de 1948
A Declaração Universal não é tecnicamente um tratado, pois não passou pelos procedimentos tanto internacionais
como internos de celebração de tratados.
Seria, a priori, somente uma “recomendação” das Nações Unidas, adotada sob a forma de Resolução de sua
Assembleia Geral. Apesar de não ser um tratado stricto sensu, pois nascera de uma Resolução da Assembleia Geral
da ONU, não tendo também havido sequência à assinatura, o certo, segundo VOM, é que a Declaração Universal
deve ser entendida:
Como a interpretação mais autêntica da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais”,
constante daqueles dispositivos da Carta das Nações Unidas;
É possível (mais que isso, é necessário) qualificar a Declaração Universal como norma de jus cogensinternacional,
como um código ético universal de direitos humanos.
A Corte Internacional de Justiça, no Caso do Pessoal Diplomático e Consular dos EUA em Teerã, na decisão de 24 de
maio de 1980, considerou a Declaração Universal como um costume que se encontra em pé de igualdade com a
Carta das Nações Unidas (VOM).
Assim, não obstante a natureza jurídica da Declaração Universal não ser a de tratado internacional, o certo é que
impacta sobremaneira nas relações internacionais do mundo contemporâneo, notadamente por introduzir no
sistema internacional westfaliano novos parâmetros de aferição de legitimidade dos então únicos sujeitos do Direito
Internacional Público: os Estados soberanos (VOM).
EM RESUMO: EM QUE PESE SER FORMALMENTE UMA RESOLUÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL DA ONU, AS NORMAS DA
DUDH TEM SIDO CONSIDERADAS COMO REGRAS COSTUMEIRAS, PRECEITOS DE JUS COGENS, SENDO QUE SEU
CARÁTER VINCULANTE JÁ FOI RECONHECIDO INCLUSIVE PELO STF, COM O SEU EMPREGO PARA FUNDAMENTAR
JULGADOS DO TRIBUNAL (E.G. ADI 1969 E EXT 1008)
A DUDH é considerada padrão mínimo a ser observado por todos os povos do mundo. Importante referir que a
declaração não é exaustiva, podendo incorporar novos direitos, sob a perspectiva da historicidade dos direitos
humanos, que são “construídos” ao longo da história da humanidade.
i) Estrutura da Declaração
A Declaração é composta de 30 artigos, precedidos de um “Preâmbulo” com sete considerandos, a Declaração

Universal tem uma estrutura bipartite.
Do artigo 3º ao artigo 21, nós teremos explícitos os direitos de primeira geração, ou seja, civis e políticos;
Do artigo 22 ao 28 nos teremos os direitos de segunda geração, ou seja, os direitos sociais, econômicos e culturais.
Muito embora a Declaração não seja tratado, não tenha poder cogente, pode-se afirmar que pelo costume, os países
devem obedecê-la, até porque essa declaração é a base de todo o arcabouço jurídico internacional que diz respeito
aos direitos humanos. Tanto é assim que, a tríade que vai embasar os direitos humanos no cenário internacional será
a Declaração Universal dos direitos humanos;o pacto sobre direitos civis e políticos, ou seja, de primeira geração, que
é de 66, e também o pacto sobre direitos sociais, econômicos e culturais, também de 1966, sobre os artigos 22 a 28,
sobre os direitos de segunda geração. Esse dualismo, dicotomia, ambivalência, dialética ou bipartição faz
transparecer a rivalidade subjacente entre o mundo capitalista (direitos civis) e o mundo comunista (direitos sociais),
fruto da polarização do pós-guerra (guerra fria).
247
PONTO 14 | Sumário
j) Análise sobre alguns artigos da declaração
Preâmbulo
Considerandoque o reconhecimento da dignidade inerente (olha aí a dignidade humana, o principio
da dignidade humana daqueles documentos, da declaração de 76, da carta magna francesa de 1791)
a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis(olha aí o principio
da isonomia) é o fundamento da liberdade (aí, que foi defendida direito fundamental desde Locke),
da justiça e da paz no mundo,
Considerandoque o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos (que os países vivenciaram
durante as guerras mundiais) resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da
Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra
(olha aí a liberdade de expressão), de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da
necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,
Considerandoessencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que
o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão
(percebam que justamente o que Locke afirmou: se não forem respeitados os direitos humanos, os
indivíduos, que por meio do contrato social colocaram aquele governante no poder, eles podem
derrubar esse governo e colocar outro no poder, justamente para que aquele outro faça cumprir para
que defenda os direitos naturais, os direitos fundamentais da pessoa humana),
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,
Considerandoque os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos
fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e
das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma
liberdade mais ampla,
Considerandoque os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as
Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a
observância desses direitos e liberdades,
Considerandoque uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta
importância para o pleno cumprimento desse compromisso,
A Assembléia Geral proclama
A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por
todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da
sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação,
por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de
caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância
universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos
dos territórios sob sua jurisdição.
Artigo I
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência
e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
Em cotejo com o caput do Art. 5º da CF: Todos são iguais perante a lei (principio da igualdade que está aí na
declaração universal), sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade (olha aí os direitos fundamentais) do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, (Que é a base da sociedade capitalista atual, a base da democracia liberal).
O espírito de fraternidade invocado traz consigo a ideia de “deveres humanos” o que é reforçado pelo art. 29, I, ao
dispor que “todo o homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade é possível”. Obviamente para evitar deturpações, tais limites devem ser previstos em lei e
exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem,
conforme preceitua o art. 29,II.
Artigo II
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração
(judeus e os ciganos eram discriminados na Alemanha, eles estavam fora da proteção do estado, que
justamente deveria defender esses direitos fundamentais. Mesmo sendo cidadão alemão, se não
tinham direitos, eles foram literalmente mandados para os campos de concentração e mortos), sem
distinção de qualquer espécie, seja de raça (não existência de raças, a existência sim de grupos
étnicos, de grupos culturais, não é mais aceito nem mesmo na biologia a idéia de raças humanas,
mas sim de etnias, com diferenças culturais, diferenças de costumes), cor, sexo, língua, religião,
248
PONTO 14 | Sumário
opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer
outra condição.
Artigo III
Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Isso está no caput do artigo 5º da CF de 1988. Direitos fundamentais.
Artigo IV
Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão
proibidos em todas as suas formas.
A OIT foi criada em 1919, ainda sob a influência da liga das nações que foi antecessora da ONU, e por meio da
própria convenção n. 29, que data de 1930, já proibia a escravidão, o que vai ser seguido pela ONU. O Brasil é
signatário da convenção contra escravidão no âmbito da ONU.
Percebe-se que diversas convenções da ONU se reportam a um artigo específico da Declaração. O mesmo ocorre
com a tortura, a cuja convenção, da Década de 60, o Brasil somente adere após a ditadura militar, já no governo
Sarney, influenciando, ademais, o constituinte de 88.
Artigo V
Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
Aqui o objeto é a integridade pessoal, do que também decorre o direito do individuo perseguido procurar e
gozar de asilo em outros países. O direito de asilo não poderá, porém ser invocado nos casos de perseguição
legitimamente motivada por crimes comuns ou por atos contrários aos objetivos das Nações Unidas (art. 14).
Artigo VI
TODA PESSOA TEM O DIREITO DE SER, EM TODOS OS LUGARES, RECONHECIDA COMO PESSOA
PERANTE A LEI.
Alusão à condição dos ciganos e judeus na Alemanha nazista. É apenas um exemplo, há outros exemplos históricos
que vão influenciar a feitura da declaração.
Artigo VII
Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos
têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra
qualquer incitamento a tal discriminação.
Artigo VIII
Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos
que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
No caso brasileiro para liberdade de locomoção nos temos remédios constitucionais que estão incluídos na nossa
constituição, que se coaduna diretamente à declaração.
Artigo IX
Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.
A constituição brasileira proíbe, por exemplo, o banimento. Mas o que significa o exílio, que já ocorreu no Brasil,
principalmente durante o período imperial? É você banir aquela pessoa para outro país. Era muito comum a pessoa
no Brasil que cometeu crime, ser enviado para a África, por exemplo, era mandada para lá para ficar a vida inteira
longe do Brasil.
Artigo XIV
1.Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países.
2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de
direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas. (é por isso que a
gente tem extradição).
Critérios Asilo Refúgio
Introdução: O asilo e o refúgio são instituto de caráter humanitário e tem o objetivo a proteção da pessoa em
razão de uma perseguição. São institutos que se complementam, embora sejam diferentes.
Quando o asilo ou refúgio é concedido por um Estado não pode ser encarado como ato de
inimizade por outro Estado.
Previsão interna: Previsto no art. 4º, X da CF, bem como na Lei nº Não tem previsão expressa na Constituição,
6.815/80. mas é regulado pelo Estatuto dos Refugiados
(Lei nº 9.474/97).
Previsão internacional ou É um instituto previsto nas seguintes convenções: O principal documento é a Convenção sobre o
externa: Convenção de Havana de 1928; Estatuto dos Refugiados de 1951. A
Convenção de Montevidéu de 1933; convenção tinha uma limitação geográfica e
Convenção de Montevidéu de 1939; uma limitação temporal.
Convenção de Caracas de 1954; e A condição de refugiado só era reconhecida aos
249
PONTO 14 | Sumário
Art. 14 da Declaração Universal dos Direitos refugiados anteriores a 1º/1/1951, que

Humanos. estivessem no continente europeu.
A limitação geográfica mudou, com a
celebração do Protocolo Adicional de 1967, que
acabou com as limitações.
Previsão no Pacto de São Previsto no art. 22: Não tem previsão expressa no pacto, mas
José da Costa Rica: Artigo 22 (...) utiliza-se analogicamente o art. 22 do Pacto.
7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber
asilo em território estrangeiro, em caso de
perseguição por delitos políticos ou comuns
conexos com delitos políticos, de acordo com a
legislação de cada Estado e com as Convenções
internacionais.
Características: Trata-se de um instituto político, não sujeito ao Trata-se de um instituto apolítico, e também
princípio da reciprocidade. não está sujeito ao princípio da reciprocidade.
A perseguição ao indivíduo deve Trata-se de um instituto convencional,
termotivação política. de caráter universal.
Natureza do ato: Ato unilateral de natureza constitutiva. Ato unilateral de naturezadeclaratória.
Discricionariedade do ato: O entendimento majoritário é o de que se trata Entende-se, majoritariamente que é
de um instituto discricionário. atodiscricionário, contudo há um movimento,
inclusive sob na decisão do STF, de que se trata
de um ato vinculado, até por ser um ato
declaratório.
Motivos da perseguição: Perseguição individualizada de naturezapolítica. Consiste em uma perseguição outemor de
É uma perseguição concreta, isto é, efetiva. Não perseguição, generalizada, por diferentes
basta o temor da perseguição, o medo de ser motivos, não apenas políticos.
perseguido. Os motivos estão previstos no art. 1º da Lei nº
9.474/97.
Excluídos: A quem cometeu crime comum ou atos Art. 3º do Estatuto dos Refugiados.
contrários aos princípios das Nações Unidas.
Os que ingressam de forma Sendo institutos de caráter humanitário o ingresso irregular não impede a concessão dos institutos,
irregular no território: se preenchidas os demais requisitos.
Estende-se a terceiros? Em regra ele é concedido de forma Por exigir uma perseguição ele se estende
individualizado, pois a perseguição é automaticamente aos familiares do
individualizada, mas nada impede que a família refugiado (art. 2º do Estatuto dos Refugiados).
também peça o asilo.
Classificação: Provisório: é o asilo diplomático concedido nas Não há classificação doutrinária, mas pode-se
embaixadas. É concedido fora do território classificado, com base no princípio da não
nacional. É instituto tipicamente latino- devolução.
americano. O princípio da não devolução diz que o
refugiado não pode ser entregue ao Estado
Definitivo: também chamado perseguidor.
deterritorial e político propriamente dito. É o Assim sendo o refúgio pode ser classificado em:
concedido no território nacional. Provisório: status até a condição do refugiado.
Definitivo: status após a concessão do refúgio.
Procedimento para a Concessão pelo Presidente da República, com a Pode ser solicitado a qualquer autoridade que
concessão: participação do Ministério da Justiça, registrado trabalha nas fronteiras;
pelo Departamento da Justiça Federal. Quem decide é o CONARE, com recurso, no
Trata-se de procedimento sumário. prazo de 15 dias, para o Ministro da Justiça.
Decisão essa definitiva.
Saída: Para sair do país eles devem comunicar previamente o Governo Brasileiro, sendo necessária sua
prévia autorização.
Efeitos quanto à extradição: Conforme o STF, na Extr. nº 524, a condição de Nos termos dos arts. 33 a 35 do Estatuto dos
asilado não impede a extradição. Refugiados se houveruma pertinência temática
Contudo a extradição não pode ser por um crime entre o fundamento do refúgio e o da
político ou de opinião, mas apenas por crime extradição, o refúgio impede a extradição.
comum.
Quanto a essa questão da chamada intervenção humanitária, um país pode invadir o outro por questões
humanitárias? Um grupo de países pode invadir o outro por questões humanitárias?Depende, a OTAN, por exemplo,
que é organização do tratado do atlântico norte, ela já invadiu um país especifico em nome da defesa dos direitos
humanos, alegando uma intervenção humanitária contra um genocídio a um grupo especifico, quando os sérvios
cometeram genocídios contra os bósnios.Qual a base legal para que a OTAN interviesse na ex Iugoslávia em nome de
questões humanitárias? Foi em nome do dignidade da pessoa humana. Mas isso não é bem aceito. E vamos ver na
constituição brasileira, algo que pode ser afetado por isso.
Art. 4º, IV da CF de 88
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
250
PONTO 14 | Sumário
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e
cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
O que é não intervenção? É a não ingerência em assuntos dos estados. aUnião européia, que é maioria na OTAN,
entendeu que esse principio da não intervenção, ele não pode se sobrepor ao principio da dignidade da pessoa
humana, ao respeito aos direitos humanos, entenderam não poder assistir a um novo genocídio. O inciso II do
artigo 4º da CF, prevalência dos direitos humanos, que se coaduna diretamente com a declaração universal, algumas
vezes pode ir de encontro ao inciso IV, que é o da não intervenção.
Esse conflito entre os incisos II e IV do art. 4 da CF pode ser ilustrado com a participação do Brasil no órgão das
nações unidas que cuida dos direitos humanos. É o conselho de direitos humanos da ONU, criado em 2006,
substituindo a comissão. Esse conselho que é responsável por avalizar e até mesmo condenar moralmente os países
violadores, e ele é composto por alguns países como líbia e china, que não exatamente são paladinos dos direitos
humanos. E o Brasil, estranhamente, tende a se abster quando a votação é contra esses países.A professora Piovesan
vai afirmar, em artigo de 2008 na revista política externa, que atualmente há DESAFIOS NO ÂMBITO DOS DIREITOS
HUMANOS, sobretudo acerca da declaração universal dos direitos humanos.
RELATIVISMO CULTURAL x UNIVERSALISMO.Apesar do caráter universal da declaração da ONU, há países como a
líbia e a china, que acabam ressaltando o relativismo cultural, ou seja, não sepode impor regras universais sobre
direitos humanos a países que tem culturas diferentes, porque isso seria uma imposição. Mas segundo a declaração
de Viena sobre direitos humanos, que é de 1993, apenas uma declaração, o Brasil foi um dos mentores dessa
declaração final. Os países acordaram que esse relativismo cultural deveria se submeter a universalismo dos
direitos humanos e a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos.UNIVERSALISMO, A
INDIVISIBILIDADE E A INTERDEPENDÊNCIA, são características que estão também na própria declaração de direitos
humanos da ONU, que embora não seja tratado,é seguida pelo costume. Hoje se pode afirmar com certeza, numa
questão, essas características relacionadas aos artigos da declaração universal dos direitos humanos.
LAICIDADE ESTATAL X O FUNDAMENTALISMO RELIGIOSO. Quando a França proibiu o uso da burca nas escolas
públicas francesas, isso é um respeito à laicidade estatal que está na constituição francesa, mas também está na
constituição brasileira, ou não, isso é um desrespeito, a individualidade daquela pessoa? Quando a gente vai para
países como a Nigéria na África, que adotam leis baseadas no alcorão, que prescrevem que as mulheres adúlteras
são apedrejadas. Muitos países até os dias de hoje adotam a religião e misturam religião e política, adotando essas
leis religiosas. Diferentemente de uma democracia liberal.
RESPEITO À DIVERSIDADE X INTOLERÂNCIA.Ex1: perseguição contra curdos e xiitas, promovida pelos sunitas do
iraque na época de Sadam Hussein. Ex2:Utus perseguindo e massacrando os tutsis em Ruanda. Essa perseguição leva
à criação de um tribunal ad hoc para Ruanda, pelo conselho de segurança. Alguns afirmam que é um tribunal de
exceção. Se é um tribunal de exceção o Brasil não deve obedecer. Mas por outro lado, pelo artigo 25 da carta da
ONU, o Brasil tem que obedecer a decisão do conselho de segurança e deve se submeter ao tribunal ad hoc.
Se um tribunal ad hoc pedisse a entrega de um brasileiro, como ficaria? Porque basicamente temos a diferenciação
entre extradição e entrega. Extradição é a entrega do individuo de estado para estado, já a entrega é a entrega do
individuo para uma corte internacional. A constituição diz que é proibida a extradição de brasileiros natos. O Brasil
poderia entregar um brasileiro nato para uma corte que foi criada pelo conselho de segurança da ONU ou para o TPI?
Alguns constitucionalistas dizem que não porque entrega seria a mesma coisa que extradição, mas outros, mais
adeptos da doutrina mais internacionalista, vão afirmar quese a CF não fala de entrega e, inclusive, está no artigo 5º,
§ 4º, que o Brasil se submete a um tribunal penal internacional, então o Brasil deveria entregar esse nacional.
COMBATE AO TERRORISMO x PRESERVAÇÃO DE LIBERDADES FUNDAMENTAIS.
Esse combate ao terrorismo afeta a preservação de liberdades fundamentais da própria Declaração Universal de
251
PONTO 14 | Sumário
Direitos Humanos e na legislação superveniente? Sim.

A ONU ainda não tem uma definição do que seja terrorismo. Isso dificulta a celebração de um tratado contra o
terrorismo. O Brasil só reconhece um grupo terrorista. Não é o PCC nem o Comando Vermelho. É a Al qaeda porque a
ONU reconhece, embora não tenha uma definição exata, apenas por ato de solidariedade aos EUA pelo atentado do
11 de setembro.
UNILATERALISMO x MULTICULTURALISMO.Unilateralismo seriam as ações, como a guerra contra o terror passando
por cima de organizações como as nações unidas, atuando unilateralmente, invadindo, por exemplo, países como foi
o caso da invasão dos estados unidos ao Iraque. Mas nós também temos o multiculturalismo, que é a questão do
Judiciário Internacional, ou seja, são os Tribunais Internacionais. É o exemplo do tribunal penal internacional e das
Cortes de DH.
No tribunal penal internacional nós temos 4 tipos de crimes, três deles tipificados no tribunal penal internacional,
nós temos os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes contra a paz e atos de agressão. Esses atos de
agressão ainda não foram tipificados. Cuidam de desrespeitos aos direitos humanos, às liberdades fundamentais,
principalmente aquelas inscritas na declaração universal dos direitos humanos de 1948.
Artigo 15
I) Todo homem tem direito a uma nacionalidade.
II)Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade.
Artigo 16
I) Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião,
tem o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao
casamento, sua duração e sua dissolução.
II) O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes.
III) A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e
do Estado.
Artigo 17
I) Todo o homem tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros.
II) Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.
Artigo 18
Todo o homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a
liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo
ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em
particular.
Artigo 19
Todo o homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem
interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer
meios, independentemente de fronteiras.
Artigo 20
I) Todo o homem tem direito à liberdade de reunião e associação pacíficas.
II) Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação.
Artigo 21
I) Todo o homem tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio
de representantes livremente escolhidos.
II) Todo o homem tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país.
III) A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições
periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure
a liberdade de voto.
Artigo 22
Todo o homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo
esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada
252
PONTO 14 | Sumário
Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade.
Artigo 23
I) Todo o homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis
de trabalho e à proteção contra o desemprego.
II) Todo o homem, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.
III) Todo o homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe
assegure, assim como a sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se
acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
IV) Todo o homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus
interesses.
Artigo 24
Todo o homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a
férias remuneradas periódicas.
Artigo 25
I) Todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e
bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais
indispensáveis, e direito à seguranca em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda de meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
II) A maternidade e a infância tem direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças,
nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.
Artigo 26
I) Todo o homem tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus
elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória.A instrução técnico profissional
será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.
II) A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do
fortalecimento do respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instrução
promoverá a compreensão, a tolerância e amizade entre todas as nações e grupos raciais ou
religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.
III) Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus
filhos.
Artigo 27
I) Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as
artes e de participar do progresso científico e de fruir de seus benefícios.
II) Todo o homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer
produção científica, literária ou artística da qual seja autor.
Artigo 28
Todo o homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades
estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados.
Artigo 29
I) Todo o homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de
sua personalidade é possível.
II) No exercício de seus direitos e liberdades, todo o homem estará sujeito apenas às limitações
determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito
dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e
do bem-estar de uma sociedade democrática.
III) Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos
objetivos e princípios das Nações Unidas.
Artigo 30
Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a
253
PONTO 14 | Sumário
qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato
destinado à destruição de quaisquer direitos e liberdades aqui estabelecidos.
Aqui a DUDH consagra o princípio da norma mais favorável. Segundo LFG, observada a ideia do diálogo das fontes
entre o plano internacional e o interno, deve sempre ser aplicada a norma mais favorável ao homem (princípio Pro
Homine) nas questões atinentes aos direitos humanos.
A declaração não avança no sentido de estabelecer órgãos específicos voltados a aplicar suas normas, o que
acontecerá apenas a partir de tratados de direitos humanos celebrados posteriormente.
O período posterior à Declaração foi dedicado à elaboração de 2 tratados, haja vista a impossibilidade de consenso
em torno de um só instrumento: o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, este mais vinculado aos interesses dos estados socialistas do bloco soviético, e aquele mais ligado ao
ideário dos EUA e Europa Ocidental. Embora existam dois tratados agrupando os direitos humanos, prevalece a ideia
da indivisibilidade de tais direitos.
Em derradeiro, cumpre destacar que, não havendo ainda um tribunal internacional de direitos humanos (defesa
restrita às Cortes Regionais), nada impede que a Corte Internacional de Justiça (CIJ) examine questões envolvendo
aplicação de tratados voltados à proteção da dignidade humana. Entretanto, somente o Estado e não o indivíduo,
pode acionar a CIJ, bem como somente o ente estatal pode ser julgado na CIJ.
k) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais
eCulturais
Como visto, por não constituir a DUDH um tratado, entendeu-se que ela deveria ser juridicizada sob a forma de
tratado internacional, o que culminou, em 1.966, na elaboração de dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
ESSES DOIS PACTOS FORMAM, JUNTO À DECLARAÇÃO, A CARTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.
Há vários outros tratados com escopo específico, tais como:
- Convenção sobre a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (1948);
- Convenção sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruéis, Desumanos
ou Degradantes (1984);
- Convenção e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1951);
- Convenção Relativa aos Direitos da criança (1990);
- Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação racial (1965);
- Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1980);
Vários outros.
l) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

Trata-se de um ROL DE DIREITOS AUTOAPLICÁVEIS, que impõe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz
de responder com eficácia às violações de direitos civis e políticos, seja por meio de obrigações positivas ou
negativas.
Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto são:
Direito à vida;
Direito de não ser submetido a tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes;
Direito de não ser escravizado;
Direito de não ser sujeito à prisão ou detenção arbitrários;
Direito de igualdade perante a lei;
Direito de liberdade de movimento;
Direito a uma nacionalidade.
Porém, o Pacto prevê um rol de direitos e garantias mais amplo do que o previsto na Declaração. Não há nele direitos
sociais, econômicos e culturais, já que incorporados no outro Pacto.
O PACTO PERMITE, ENTRETANTO, LIMITAÇÕES EM RELAÇÃO A DETERMINADOS DIREITOS NELE PREVISTOS, QUANDO
NECESSÁRIOS À SEGURANÇA NACIONAL OU À ORDEM PÚBLICA.
Para assegurar o cumprimento de suas disposições, ele prevê os seguintes instrumentos:
254
PONTO 14 | Sumário
(i) Criação do Comitê de Direitos Humanos, para o qual devem ser enviados relatórios
periódicos sobre os problemas internos dos Estados-membros;
(ii) Comunicações interestatais, pela qual um Estado-membro pode alegar haver outro Estado
incorrido em violação dos direitos humanos enunciados no Pacto (o acesso a esse
mecanismo é condicionado ao prévio reconhecimento de ambos os Estados, denunciador e
denunciante, acerca da competência do Comitê para receber e examinar as denúncias);
(iii) Há também o sistema de petições individuais, que depende de protocolo facultativo.
RELATÓRIOS PARA O COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS

COMUNICAÇÕES INTERESTATAIS
PETIÇÕES INDIVIDUAIS
m) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
O seu maior objetivo foi incorporar os dispositivos da Declaração sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios
e vinculantes. Esse Pacto criou obrigações legais aos Estados-membros, ensejando responsabilização internacional
em caso de violação dos direitos que enuncia.
- Direito ao trabalho e à justa remuneração;
- Direito a formar e a associar-se a sindicatos;
- Direito a um nível de vida adequado;
- Direito à moradia, saúde, previdência e educação;
- Direito à participação na vida cultural da comunidade.
ENQUANTO O PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS ESTABELECE DIREITOS ENDEREÇADOS AOS INDIVÍDUOS, ESTE
PACTO ESTABELECE DIREITOS (DEVERES) ENDEREÇADOS AOS ESTADOS.
ENQUANTO OS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS TÊM AUTOAPLICABILIDADE – DEVEM SER ASSEGURADOS DE PLANO – OS
DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS APRESENTAM REALIZAÇÃO PROGRESSIVA, ESTÃO CONDICIONADOS À
ATUAÇÃO DOS ESTADOS E AOS RECURSOS DISPONÍVEIS.
Há uma sistemática de acompanhamento distinta do Pacto de Direitos Civis e Políticos. É a sistemática dos relatórios
a serem enviados pelo próprio Estado-membro; não estabelece, entretanto, o mecanismo de comunicação
interestatal ou de comunicação individual20.
Da obrigação da progressividade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre a chamada
cláusula de vedação ao retrocesso (efeito cliquet), na medida em que é vedado aos Estados retroceder no campo da
implantação desses direitos.
20
Manual prático de direitos humanos do MPF: “Por muito tempo, discutiu-se na ONU a respeito das comunicações individuais com o objetivo de promover o
reconhecimento da equivalência dos direitos civis e sociais. Nesse contexto, pode ser visto como uma grande vitória que a Assembleia Geral tenha
compreendido, em 10/12/2008, com a resolução A/RES/63/117, um Protocolo Facultativo ao Pacto Social, que dá poder ao Comitê de receber e decidir
comunicações individuais sobre violações de direitos econômicos, sociais e culturais. Os Estados podem assiná-lo e ratificá-lo a partir de 2009. Assim será
mostrado se os países, além de meras declarações de intenção, também estão prontos para continuar a judicialização dos direitos sociais. Essa exigência é
principalmente direcionada aos países industrializados, que frequentemente se escondem atrás do caráter pragmático dos direitos sociais”
255
PONTO 14 | Sumário

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