AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

D. Arturo GARCÍA-TIZÓN LÓPEZ, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de

Madrid, domiciliado a efectos de notificaciones en Carrera de San Jerónimo, 40
(Madrid), Comisionado por los Excmos. Sres. Diputados que a continuación se
relacionan:

Dña. Soraya SÁENZ DE SANTAMARÍA ANTÓN, D. José Luis AYLLÓN MANSO, D.

Alfonso ALONSO ARANEGUI, Dña. Cayetana ÁLVAREZ DE TOLEDO PERALTA
RAMOS, Dña. Fátima BÁÑEZ GARCÍA, D. Santiago CERVERA SOTO, D. Celso
DELGADO ARCE, D. Ramón AGUIRRE RODRÍGUEZ, D. Juan Manuel ALBENDEA
PABÓN, D. Amador ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Dña. Carmen ÁLVAREZ-ARENAS
CISNEROS, D. Juan Carlos APARICIO PÉREZ, D. Andrés José AYALA SÁNCHEZ,
D. José Eugenio AZPIROZ VILLAR, D. Miguel Ángel BARRACHINA ROS, Dña.
Soledad BECERRIL BUSTAMANTE, D. José Antonio BERMÚDEZ DE CASTRO
FERNÁNDEZ, Dña. María Jesús BONILLA DOMÍNGUEZ, Dña. María Concepción
BRAVO IBÁÑEZ, Dña Susana CAMARERO BENÍTEZ D. Ignacio COSIDÓ
GUTIÉRREZ, D. Carlos Manuel COTILLAS LÓPEZ, Dña. Begoña CHACÓN
GUTIÉRREZ, D. Manuel DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ, Dña. Eva DURÁN RAMOS, D.
José Ignacio ECHÁNIZ SALGADO, Dña. Andrea FABRA FERNÁNDEZ, D. Enrique
FAJARNÉS RIBAS, D. Arsenio FERNÁNDEZ DE MESA DÍAZ DEL RÍO, Dña. Blanca
FERNÁNDEZ CAPEL BAÑOS, Dña. Amparo FERRANDO SENDRA, D. Vicente
FERRER ROSELLÓ, D. Carlos Javier FLORIANO CORRALES, D. Mariano
GALLEGO BARRERO, D. Antonio GALLEGO BURGOS, D. Joaquín María GARCÍA
DÍEZ, Dña. Teresa GARCÍA SENA, D. Javier GÓMEZ DARMENDRAIL, D. Juan
Antonio GÓMEZ TRINIDAD, D. Sixto GONZÁLEZ GARCÍA, D. Adolfo Luis
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, D. Juan Carlos GRAU REINES, D. Antonio GUTIÉRREZ
MOLINA, D. Rafael HERNANDO FRAILE, Dña. María Olga IGLESIAS FONTAL, D.
Juan Carlos LAGARES FLORES, D. José Ignacio LANDALUCE CALLEJA, D. Carlos
Roberto LÓPEZ RIESCO, D. Fernando LÓPEZ-AMOR GARCÍA, D. Teófilo de LUIS
RODRÍGUEZ, D. José MADERO JARABO, Dña. Ana María MADRAZO DÍAZ, Dña.
Teófila MARTÍNEZ SAIZ, D. José Joaquín MARTÍNEZ SIESO, D. Juan de Dios
MARTÍNEZ SORIANO, D. Juan José MATARÍ SÁEZ, D. Rafael MERINO LÓPEZ,
Dña. Carmen NAVARRO CRUZ, D. Gabino PUCHE RODRÍGUEZ-ACOSTA, D.
Aurelio ROMERO GIRÓN, D. Aurelio Antonio SÁNCHEZ RAMOS, Dña. María
Concepción de SANTA ANA FERNÁNDEZ, D. Federico Javier SOUVIRÓN GARCÍA,
D. Ricardo TARNO BLANC y Dña. Celia VILLALOBOS TALERO

Todos ellos Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, cuya

representación se acredita mediante las escrituras públicas de poder, con número
352, otorgadas ante el Notario de Madrid D. José Marcos PICÓN MARTÍN, y cuya
representación específica en relación con el presente recurso se acredita mediante
acuerdo previo adoptado por los Diputados recurrentes, al que se han adherido los
Diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso que suscriben el
presente Recurso.

Ante el Tribunal Constitucional comparezco, y, como mejor en Derecho proceda,

DIGO:

Que, mediante el presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 162 de

la Constitución y los artículos 31 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, en la representación que ostento vengo a
interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra los preceptos que
más adelante se determinarán del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se
aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público,
publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 28 de julio de 2010.

El recurso se basa en los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- FUNDAMENTOS JURÍDICO-PROCESALES

2
1.- Competencia

Corresponde al Tribunal Constitucional en Pleno el conocimiento del recurso

interpuesto contra los preceptos que se determinarán del Decreto-Ley 5/2010, de 27
julio, de acuerdo con el artículo 161.1.a) de la Constitución Española en relación con
los artículos 2.1.a) y 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

2.- Legitimación

Los recurrentes están legitimados para interponer el presente recurso a tenor de lo

establecido en el artículo 162.1.a) de la Constitución Española y el artículo 32.1.c) de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

3.- Representación y postulación

Los recurrentes actúan representados por Comisionado nombrado al efecto en la

forma prevista en el artículo 82.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

4.- Objeto del recurso

Se impugnan en el presente recurso de inconstitucionalidad los preceptos que se

relacionan a continuación del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se
aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público,
publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 28 de julio de 2010:

Del Capítulo I Artículo 1.Nueve y Artículo 1.Doce

Del Capítulo II: Artículos 3,4, 5, 6, 7,8,9,10,11,12,18,19,22,23 y 24.

Disposición Adicional Cuarta

3
Dichos preceptos se impugnan por infracción de los artículos 14, 23.2, 37 y
149.1.18 entre otros, de la Constitución Española, así como de las normas que
integran el bloque de constitucionalidad a los efectos previstos en el artículo 28 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como se detallará en el cuerpo del
presente recurso.

5.- Plazo de interposición

El recurso se interpone dentro del plazo de tres meses contados a partir de la

publicación de la Ley en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 28 de julio de
2010, cumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional

6.- Reclamación del expediente

Al disponer el artículo 88.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que el

Tribunal podrá recabar de los poderes públicos y de cualquier órgano de las
Administraciones Públicas la remisión del expediente y los informes y documentos
relativos a las disposiciones que originan el proceso constitucional, los recurrentes
solicitan que por este Alto Tribunal se recabe del Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía el expediente de elaboración, tramitación y aprobación del Decreto-Ley
recurrido, a efectos de formar un mejor juicio y disponer de información completa
sobre dicha norma y, poder, en su caso, completar las alegaciones en el trámite
procesal correspondiente

4
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES: MOTIVOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD.

PRIMERO. LA INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL Y MATERIAL DEL DECRETO-

LEY AUTONÓMICO POR INEXISTENCIA DE LA PREVIA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA.

El Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Ley 7/2007, de 12 de

abril (en adelante EBEP), establece en su artículo 37.1 que «Serán objeto de
negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada
Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las
materias siguientes:

a. La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las

Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos
Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas.

b. La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los

funcionarios.

c. Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera,
provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e
instrumentos de planificación de recursos humanos.

d. Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de

evaluación del desempeño.

e. Los planes de Previsión Social Complementaria.

f. Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción

interna.

g. Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y

pensiones de clases pasivas.

h. Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.

5
i. Los criterios generales de acción social.

j. Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.

k. Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los

funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.

l. Los criterios generales sobre ofertas de empleo público.

m. Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos,

movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la
planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que
afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos».

Ello obligaba a que determinadas cuestiones contempladas en el Decreto-Ley

5/2010, concretamente en los artículos 1. Nueve y en la Disposición Adicional
Cuarta, hubiesen sido objeto de negociación colectiva, por incidir de manera clara
sobre materias enunciadas en el citado artículo 37.1 EBEP.

Así, el artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010 da una nueva redacción al artículo
69 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía
para incluir un párrafo tercero del siguiente tenor:

«3. En el caso de que se trate de funciones que impliquen la participación directa o

indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los
intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario
de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública, podrá llevarlas
a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el personal
funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la que esté
adscrita. A tal fin, podrán configurarse en la relación de puestos de trabajo
correspondiente las unidades administrativas precisas, que dependerán
funcionalmente de la agencia pública empresarial.

6
La dependencia de este personal supondrá su integración funcional en la estructura
de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos
directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece
la normativa general. El decreto por el que se aprueben los estatutos de la agencia
contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de dependencia
funcional, especialmente en relación con el sistema de recursos administrativos,
jornada y horario de trabajo, retribuciones en concepto de evaluación por
desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria.

Las agencias públicas empresariales podrán llevar a cabo a través de su personal,

cualquiera que sea su forma de vinculación, de forma directa, funciones
complementarias y de investigación y auxilio de las potestades públicas atribuidas,
entre otras las de autotutela y recuperación del dominio público, sancionadora,
expropiatoria, de fe pública y de todas aquellas reservadas a personal funcionario».

Por su parte, la Disposición Adicional Cuarta, que lleva por rúbrica “Régimen de
integración del personal”, establece lo siguiente:

«En los casos en que, como consecuencia de la reestructuración del sector público
andaluz establecida en el presente Decreto-Ley, se produzca la supresión de centros
directivos de Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o
privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o
indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración
del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que
asuman el objeto y fines de aquéllas se realizará de acuerdo con un protocolo que
se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública, y
que aplicará las siguientes reglas:

a) La integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial será

voluntaria. El personal funcionario que se integre como laboral quedará en sus
Cuerpos en la situación administrativa de servicios en entidades del sector
público andaluz. En caso contrario permanecerá en servicio activo.

7
 Al personal funcionario que se integre en una agencia pública empresarial como
personal laboral se le considerará como mérito el trabajo desarrollado en la
misma cuando participe en convocatorias de concursos de méritos para la
provisión de puestos de trabajo.

A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de

servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le
corresponda por antigüedad.

Asimismo, cuando reingrese al servicio activo, el tiempo de permanencia en la

agencia se le computará a efectos de reconocimiento de trienios.

b) El personal laboral procedente de las entidades suprimidas se integrará en la

nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión
de empresas, y en las condiciones que establezca el citado protocolo de
integración. De igual forma se procederá en relación con el personal laboral de
la Administración de la Junta de Andalucía que ocupe puestos de trabajo en las
Consejerías afectadas por la reestructuración realizada por este Decreto-Ley, y
que desempeñe funciones que sean asumidas por la entidad resultante.

c) El personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía que se

integre en una nueva entidad por aplicación del presente Decreto-Ley, podrá
participar en las convocatorias de concursos de traslados que se realicen para el
personal laboral al que le sea de aplicación el Convenio Colectivo del personal
laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía durante los cinco
años siguientes a la fecha de integración en la nueva entidad.

d) Los convenios colectivos aplicables a las entidades extinguidas o transformadas

y a la Administración General de la Junta de Andalucía seguirán rigiendo los
derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades o
de la citada Administración, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al
mismo.

8
e) La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá
superar, como consecuencia de la reordenación regulada por este Decreto-Ley,
la del personal de las entidades que se extingan o se transformen.

f) El referido protocolo de integración se aprobará previa consulta y negociación

con los órganos de representación del personal y se someterá a informe de los
órganos correspondientes de la Consejería competente en materia de
Hacienda».

Es evidente que en los dos preceptos transcritos existen numerosas cuestiones que
inciden sobre materias que han de ser objeto de negociación colectiva como son,
según el artículo 37.1 EBEP, las que afecten a las condiciones de trabajo (“…podrá
llevarlas a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el
personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la
que esté adscrita…”; “…La dependencia de este personal supondrá su integración
funcional en la estructura de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes
de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades
que a tal efecto establece la normativa general…”); las normas que fijen los criterios
generales en materia de acceso, carrera, provisión (los apartados a) a e), ambos
inclusive, de la Disposición Adicional Cuarta); las normas que fijen los criterios
generales en materia de sistemas de clasificación de puestos de trabajo
(“…podrán configurarse en la relación de puestos de trabajo correspondiente las
unidades administrativas precisas, que dependerán funcionalmente de la agencia
pública empresarial…”); las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas,
vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica en aquellos aspectos que
afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos (“…La dependencia de
este personal supondrá su integración funcional en la estructura de la agencia, con
sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos directivos de la
misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece la normativa
general…”; “…contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de
dependencia funcional, especialmente en relación con el sistema de recursos
administrativos, jornada y horario de trabajo…”); las normas que fijen los criterios y
mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño

9
(“…especialmente en relación con el sistema de […] retribuciones en concepto de
evaluación por desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria…”).

Cierto es que el artículo 37.2 EBEP excluye de la obligatoriedad de la negociación

«a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades
de organización». Pero lo que aquí se sostiene que debería haber sido objeto de
negociación colectiva con carácter previo a la aprobación del Decreto-Ley, no es su
Capítulo II, que lleva por rúbrica “Medidas sectoriales de organización” y que bien
pudieran entrar en ese supuesto que excluye el artículo 37.2, sino aquellos otros
preceptos que más allá de las potestades de organización de la Administración
andaluza, afectan a las condiciones de trabajo, al acceso, a la carrera y a la
provisión de los empleados públicos, a la clasificación de los puestos de trabajo, a
los horarios, jornadas y movilidad funcional del personal al servicio de la
Administración y a la evaluación del desempeño.

Y por si ello no fuera suficiente, el propio artículo 37.2.a) EBEP establece en un

segundo párrafo que «Cuando las consecuencias de las decisiones de las
Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan
repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas
en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las
Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto». No cabe pues otra
conclusión que la de afirmar que en el Decreto-Ley 5/2010 se contienen preceptos
que inciden sobre materias que han de ser necesariamente objeto de negociación
colectiva.

Sentado lo anterior, la cuestión a dilucidar ahora es si dichas materias que según el

artículo 37.1 han de ser objeto de negociación colectiva lo han de ser también
cuando su regulación se lleva a cabo no por un disposición reglamentaria o un
acuerdo, sino por una norma autonómica con rango de ley como es el Decreto-Ley
5/2010.

El EBEP no establece ninguna distinción que pudiera exceptuar para las normas con
rango de ley la obligación de proceder a la negociación colectiva entre la

10
Administración y las organizaciones sindicales. Es más, en alguno de los supuestos
enumerados en su artículo 37.1 menciona expresamente que habrá de procederse a
la negociación colectiva en materias cuya regulación exija norma con rango de ley
(«k. Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los
funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.»). Por tanto, desde el
punto de vista del EBEP, también las normas con rango de ley han de ser objeto de
negociación colectiva en los aspectos que incidan sobre las materias mencionadas.

Ahora bien, a pesar de que conviene recordar el clásico principio jurídico de “la ley
posterior deroga a la anterior” y, por tanto, pudiera alegarse –aunque obviando el
principio de especialidad– que podría haberse producido una derogación puntual (o
establecido un excepción) del EBEP por esa norma de rango legal dictada con
posterioridad, tal planteamiento no cabe desde luego cuando la norma de rango
legal posterior “derogatoria” o “excepcionante” es de ámbito autonómico (como es el
Decreto-Ley 5/2010), pues la Ley 7/2007, de 12 de abril, tiene carácter básico y ha
sido dictada en ejercicio de la competencia exclusiva que tiene reconocida el Estado
por el artículo 149.1.18º CE.

Así pues, tanto si se considera que el Decreto-Ley 5/2010 ha pretendido realizar una
derogación puntual o establecer una excepción a la obligación de proceder a la
negociación colectiva cuando se aborden las materias enumeradas en el artículo
37.1 EBEP, como si se considera que simplemente no se ha llevado a cabo el
trámite procedimental de la negociación colectiva, debe colegirse la
inconstitucionalidad de la norma recurrida: en el primer caso, un claro supuesto de
inconstitucionalidad material por vulneración del artículo 149.1.18º CE; en el
segundo caso, un claro supuesto de inconstitucionalidad formal por prescindir de un
trámite al que obliga una norma de carácter básico como es la Ley 7/2007, de 12 de
abril.

Aunque no son abundantes los supuestos de inconstitucionalidad formal declarados

por el Tribunal Constitucional, sí cabe citar las SSTC 34/1984 y 137/2003 donde se
estiman sendos recursos de inconstitucionalidad y se declaran nulos aquellos
artículos de los Reales Decretos-Leyes controvertidos por haberse omitido, en
aquellos casos, el preceptivo trámite de audiencia a la Comunidad Autónoma de

11
Canarias en aplicación de la disposición adicional tercera de la Constitución y al
artículo 46 del Estatuto de Autonomía de Canarias.

El mismo razonamiento que llevó en esas dos sentencias a declarar la

inconstitucionalidad de los preceptos impugnados debe hacerse extensible al
presente caso, pues si en aquellas ocasiones la “extraordinaria y urgente necesidad”
con la que se dictaron los Reales Decretos-Leyes no hubiesen impedido a juicio del
Tribunal la realización de los preceptivos trámites de audiencia, tampoco la
“extraordinaria y urgente necesidad” –sobre la que luego volveremos– del Decreto-
Ley 5/2010 debería haber impedido al Ejecutivo el obligado trámite de la negociación
colectiva de al menos aquellos preceptos ahora recurridos.

Una prueba evidente de que la obligada negociación colectiva no se ha producido en

la Mesa Sectorial de Negociación correspondiente a la función pública es que varias
de las organizaciones sindicales (CSI-F, SAFJA y USTEA) a las que corresponde
estar presente en ella han presentado recursos para la protección jurisdiccional de
derechos fundamentales alegando precisamente la vulneración de los artículos 37
CE, en relación con el artículo 28 CE, que se convierten asimismo en parámetros
con los que juzgar el Decreto-Ley 5/2010 y que refuerzan su inconstitucionalidad por
lesionar los citados derechos a la negociación colectiva en relación con la libertad
sindical reconocidos en el Título Primero de la Constitución.

SEGUNDO. EL CARÁCTER BÁSICO DE LAS FUNCIONES RESERVADAS A

FUNCIONARIOS Y DEL CONCEPTO DE POTESTADES PÚBLICAS

El artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010 introduce en la redacción del artículo 69

de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía un
nuevo apartado tercero que choca frontalmente con lo dispuesto en el artículo 9.2
EBEP, que como ya hemos señalado, tiene carácter de ley básica dictada al amparo
de la competencia exclusiva del Estado contemplada en el artículo 149.1.18º CE, lo

12
que excluye cualquier posibilidad de regulación por parte de una norma autonómica
aun cuando ésta tenga rango de ley.

Según el artículo 9.2 EBEP, «En todo caso, el ejercicio de las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas
o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones
Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos
que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

De este modo, queda reservado a los funcionarios un ámbito de actuación que no

puede ser alterado ni siquiera por las leyes de las respectiva Administraciones
Públicas, pues si bien éstas podrán desarrollar los términos concretos en que tal
reserva habrá de aplicarse, lo que no podrán en ningún caso es establecer una
regulación que desvirtúe la reserva; es decir, podrán regular en qué términos, cómo
les corresponden a los funcionarios ejercitarlas, siempre que sea de una manera
compatible su efectivo ejercicio, pero no qué funciones, cuáles, les corresponden
ejercitar.

Hemos de hacer notar que lo reservado a los funcionarios no es sólo “el ejercicio de
las potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales”, sino “el
ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta” en el
ejercicio de dichas potestades y la salvaguarda de tales intereses. Así pues, a tenor
de lo dispuesto en el artículo 9.2 EBEP, no es suficiente con que las leyes de las
Administraciones Públicas respeten la atribución a los funcionarios del ejercicio de
las potestades públicas, sino que es preciso que respeten la atribución a los
funcionarios de todas aquellas funciones que sean necesarias, directa o
indirectamente, para el ejercicio de tales potestades.

Sin embargo, el apartado tercero que se añade al artículo 69 de la Ley 9/2007, de 22

de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía no respeta ni una cosa ni
la otra.

No respeta la atribución a los funcionarios del ejercicio de las potestades públicas,

por cuanto se permite encomendar potestades públicas, «entre otras las de

13
autotutela y recuperación del dominio público, sancionadora, expropiatoria, de fe
pública y de todas aquellas reservadas a personal funcionario», a las agencias
públicas empresariales, cuyo personal, según el artículo 70 de la Ley 9/2007, de 22
de octubre, «se rige en todo caso por el Derecho Laboral».

Y no respeta tampoco –y es algo esencial en el artículo 9.2 EBEP– la atribución a los

funcionarios de aquellas funciones que sean necesarias, directa o indirectamente,
para el ejercicio de tales potestades, por cuanto se posibilita que el personal de las
agencias públicas empresariales (recordamos que se trata por completo de personal
laboral según el artículo siguiente) lleve a cabo funciones complementarias y de
investigación y auxilio de las potestades públicas atribuidas a tales agencias.

Tenemos así que la nueva redacción del artículo 69 de la Ley 9/2007 permite la
atribución en sí misma de potestades públicas a las agencias públicas
empresariales, ya sean de régimen público (nuevo apartado 1.a) del artículo 68 de la
Ley 9/2007), como de régimen privado (nuevo apartado 1.b) del artículo 68 de la Ley
9/2007), algo que se efectuará –qué duda cabe– a través de las correspondientes
encomiendas de gestión, cuando es algo que debe quedar en la esfera de la función
pública tradicional como se desprende de una correcta interpretación del artículo 9.2
EBEP.

Esta correcta interpretación del art. 9.2 EBEP obliga a considerar que lo que viene a
instaurar dicha disposición no es sólo una reserva del ejercicio, sino una atribución
de la titularidad en la esfera de la función pública que no puede ser externalizada en
entidades instrumentales que se rigen por el derecho privado por más que se
configuren y sean consideradas como medios propios de la Administración. Por
tanto, los apartados primero y segundo del artículo 69, en la nueva redacción que les
da el artículo 1.Nueve del Decreto-ley 5/2010, también incurrirían en el mismo vicio
de inconstitucionalidad señalado para el apartado tercero.

Concordante con esta interpretación es el artículo 15.1 de la Ley 30/1992, que

también tiene carácter básico en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.1.18º
CE. Dicho artículo permite encomendar a entes instrumentales del tipo regulado en
el nuevo artículo 68.1.a) de la Ley 9/2007 (es decir, las agencias públicas

14
empresariales sometidas al derecho público), por razones de eficacia o cuando no
se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, «la realización de
actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los
órganos administrativos», pero no las potestades públicas en sí mismas como hace
la nueva redacción del artículo 69 de la Ley 9/2007. En cuanto a las encomiendas de
gestión que puedan hacerse a los entes instrumentales del tipo regulado en el nuevo
artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007 (es decir, las agencias públicas empresariales
sometidas al derecho privado), el artículo 15.5 de la Ley 30/1992 impide que se les
puedan encomendar «actividades que, según la legislación vigente, hayan de
realizarse con sujeción al derecho administrativo».

Pues bien, a lo que habilita la nueva redacción del artículo 69 de la Ley 9/2007, no
es sólo a atribuir a las agencias públicas empresariales de régimen privado
funciones complementarias y de investigación y auxilio de las potestades públicas,
sino que habilita a atribuir a dichas agencias (y a las de régimen público) las
potestades públicas en sí mismas, pues no otra cosa cabe interpretar cuando se
señala que «Las agencias públicas empresariales a que hace referencia el párrafo a)
del apartado 1 del artículo 68 se rigen por el Derecho Privado, excepto en las
cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas…» (artículo 69.1
párrafo primero) o que «Las agencias públicas empresariales a que hace referencia
el párrafo b) del apartado 1 del artículo 68 se rigen por el Derecho Administrativo en
las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas…». Decir “el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas”, es distinto a decir
“el ejercicio de las potestades administrativas que tenga atribuido”, porque si en este
segundo caso queda claro que lo atribuido es el ejercicio, igual de claro queda que
en el primero lo atribuido es la potestad administrativa, algo vedado como hemos
visto, por el artículo 15 de la Ley 30/1992. Por si quedara alguna duda el apartado
segundo del artículo 69 repite el mismo planteamiento: «Las agencias públicas
empresariales ejercerán únicamente las potestades administrativas que
expresamente se les atribuyan y sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos a
los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad». Lo que se
atribuye es, como queda demostrado, la potestad administrativa, cuando lo único

15
que permite atribuir el artículo 15.1 de la Ley 30/1992 es «La realización de
actividades de carácter material, técnico o de servicios», en el caso de las agencias
públicas empresariales de régimen público, o aquellas «actividades que, según la
legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo».

Cierto es que la nueva redacción que el artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010 da
al artículo 69 reproduce en relación con esta cuestión enunciados que ya estaban
presentes en la anterior versión de los apartados primero y segundo del artículo 69
de la Ley 9/2007 y que no fueron recurridos en su momento. Sin embargo, en la
medida en que el Decreto-Ley 5/2010 no se ha limitado a incluir un párrafo tercero
en el artículo 69 sino que renueva la redacción completa del citado artículo, abre la
puerta a que se planteen ahora los vicios de inconstitucionalidad de tales
enunciados, puesto que lo que ahora se recurre no es en realidad la Ley 9/2007,
sino el Decreto-ley 5/2010 en el que está contenida la presente redacción.

Por tanto, esta habilitación operada por el Decreto-Ley 5/2010, en la redacción que
da al artículo 69 de la Ley 9/2010, es contradictoria con lo dispuesto en la normativa
básica estatal en sus tres apartados y, en consecuencia, inconstitucional por vulnerar
el artículo 149.1.18 CE.

Además, el párrafo tercero del artículo 69.3 no sólo habilita a atribuir potestades
públicas en sí mismas (no ya actividades) a todo tipo de agencias públicas
empresariales, tanto de régimen público como de régimen privado, sino que además
especifica que podrán serlo incluso las de «autotutela y recuperación del dominio
público, sancionadora, expropiatoria, de fe pública y de todas aquellas reservadas a
personal funcionario», lo que resulta por otra parte difícilmente compatible con lo
señalado en el artículo 117 de la propia Ley 9/2007. Eso si no optamos, dada la
deficiente redacción del mencionado párrafo, por la interpretación más lógica, pues
la menos lógica (la que llevaría a considerar que los mencionados conceptos no son
en realidad potestades públicas, sino especificación de funciones complementarias y
de investigación y auxilio) también sería inconstitucional.

Una última interpretación puede conducir a entender que a las agencias públicas
empresariales se les pueden atribuir las potestades públicas mencionadas

16
(sancionatoria, expropiatoria –obviando el artículo 117–, de fe pública, etc.), pero que
sólo podrán llevar a cabo a través de su personal (íntegramente laboral según el
artículo 70 de la Ley 9/2007, tanto si la agencia es de régimen público como si lo es
de régimen privado) las funciones complementarías y de investigación y auxilio.
Entonces, ¿quiénes llevarían a cabo las funciones “sustanciales” de las potestades
públicas que pudieran tener atribuidas (obviando su inconstitucionalidad) las
agencias públicas empresariales?

Según el párrafo primero del nuevo apartado tercero de artículo 69 de la Ley 9/2007
«el personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a
la que esté adscrita [la agencia pública empresarial]». Para ello, únicamente habría
que configurar en la relación de puestos de trabajo correspondiente las unidades
administrativas precisas a las que se les hiciera depender funcionalmente de la
agencia pública empresarial. Y como aclara el párrafo segundo de ese mismo
apartado tercero «La dependencia de este personal supondrá su integración
funcional en la estructura de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes
de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades
que a tal efecto establece la normativa general. El decreto por el que se aprueben
los estatutos de la agencia contendrá las prescripciones necesarias para concretar el
régimen de dependencia funcional, especialmente en relación con el sistema de
recursos administrativos, jornada y horario de trabajo, retribuciones en concepto de
evaluación por desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria». En definitiva, los
funcionarios de las Consejerías van a estar bajo la dirección funcional de las
agencias públicas empresariales.

Pasamos de esta forma de la concepción tradicional de los entes instrumentales

como medio propio de la Administración Pública, a otra muy novedosa –y netamente
andaluza– en la que la administración pública se convierte en medio propio de los
Entes Instrumentales en aquellas tareas que éstos no pueden, por estricto
imperativo legal, realizar.

En resumen, el esquema de trabajo que pretende instaurar este Decreto-Ley 5/2010,

mediante una modificación de la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía,
consiste en encomendar potestades públicas a entes instrumentales, cuyo personal

17
está sometido íntegramente al Derecho Laboral, para que, bajo su dirección, se
ejerzan todo tipo de “funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el
ejercicio de potestades públicas”, tanto las que pudieran ser consideradas como “de
carácter material, técnico o de servicio”, como otras de carácter más sustancial, bien
a través del personal propio de la entidad instrumental, bien a través de funcionarios
pertenecientes a la Consejería, pero residenciando en todo caso el control del
ejercicio de la potestad pública en la entidad instrumental.

Ya hemos argumentado con anterioridad la vulneración de normativa básica estatal,

y su consiguiente inconstitucionalidad, que supone este esquema de trabajo
diseñado por el Decreto-Ley 5/2010, pero es preciso ahora incidir en las
consecuencias fácticas de esta regulación.

El artículo 9.2 EBEP permite a la Ley de cada Administración Pública establecer en

qué términos los funcionarios van a ejercer las funciones que les corresponde en
exclusiva, pero no, en cambio, establecer qué funciones le corresponden en
exclusiva, ya que éstas, según el mismo artículo, son aquellas «que impliquen la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado». Ciertamente, una interpretación
muy amplia de este precepto puede conducir a dejar sin contenido el artículo 15 de
la Ley 30/1992, que permite encomendar a entes instrumentales «la realización de
actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los
órganos administrativos», pero una interpretación muy limitada del mismo puede
llevar a reducir el ámbito de actuación de los funcionarios a tal extremo que sea
contradictorio con el ejercicio efectivo de las funciones que les corresponden.

Por esta interpretación restrictiva del artículo 9.2 EBEP es por la que ha apostado el
Decreto-Ley 5/2010 en la redacción que da al artículo 69 de la Ley 9/2007, ya que
reduce, de facto, la actividad del personal funcionario de la Administración a la mera
firma de los expedientes, puesto que si son despojados de todas las “funciones
complementarias, de investigación y de auxilio” resulta imposible que adopten desde
un punto de vista material, no simplemente formal, las decisiones que les
corresponden y que son esenciales para que, como señala el artículo 103.1 CE, la
Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales dada la garantía

18
de imparcialidad que proporciona el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad (que no han estado garantizados desde luego en
todos los procesos selectivos de las entidades instrumentales a las que se les
pretende atribuir el ejercicio de tales funciones).

Lo que trata de fijar el artículo 9.2 EBEP es un modelo de función pública en la que
han de ser los funcionarios quienes lleven a cabo, no ya el ejercicio de la potestad
pública en sí misma mediante la firma del acto administrativo, sino todas aquellas
funciones que puedan resultar esenciales en la instrucción de los expedientes,
aunque puedan sean consideradas complementarias, de investigación y de auxilio
de la función final de firmar los actos administrativos de trámite o de resolución. Aún
preservando en la esfera pública estas funciones, queda margen para “externalizar”
aquellas otras que, como permite el artículo 15 de la Ley 30/1992, tengan un
carácter material, técnico o de servicios.

Sin embargo, el esquema de trabajo al que abre la puerta el Decreto-Ley 5/2010

reduce el enunciado del artículo 9.2 EBEP y, por tanto, las funciones que
corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, a la de refrendar el trabajo
realizado por el personal perteneciente a las agencias públicas empresariales,
incluso las de régimen privado, sin que les sea posible en realidad, dado los escasos
instrumentos a su alcance (ya todas las tareas previas han sido externalizadas),
dado el aumento progresivo del volumen de expedientes por funcionario (como
consecuencia de la creciente contratación de personal en las entidades
instrumentales cuyo trabajo habrá se ser refrendado por un número cada vez menor
de funcionarios) y dadas las facilidades de validación automatizada que ofrecen las
nuevas tecnologías, conocer verdaderamente los expedientes y ejercer
verdaderamente las potestades públicas que de manera formal les pudieran quedar
reservadas.

Y no es que esto no se venga haciendo ya en la Administración autonómica desde

hace tiempo, con un abuso de la letra de los artículos 105 y ss. de la Ley 9/2007, de
12 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, sino que ahora se ha
visto obligado el Gobierno andaluz a intentar darle una cobertura con rango de ley
ante el número cada vez más elevado de encomiendas de gestión a entidades

19
instrumentales que están siendo tumbadas en los últimos tiempos por el Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, precisamente por las razones aquí expuestas: por
limitarse recoger a una proclamación formal de que las potestades públicas habrán
de ser ejercidas por funcionarios, pero privándoles al mismo tiempo de todas
aquellas tareas que les permitirían ejercer materialmente «las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas
o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado» más allá de la mera
firma o refrendo de lo actuado.

A este respecto, pueden consultarse tanto el Auto de 19 de octubre de 2009 (recurso

nº 524.1/2009, contra la Resolución de 27 de febrero de 2009, por la que se
encomienda a SADESI, Sociedad Mercantil adscrita a la Consejería de Innovación,
Ciencia y Empresa, la operación y soporte de Sistemas de Gestión empresarial
implantado en la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo)
y como el Auto de 22 de junio 2010 (Pieza separada de medidas cautelares
320.1/2010, en el recurso contra la Resolución de 29 de enero de 2010 de la
Dirección General de Investigación, Tecnología y Empresa, por la que se publica la
Orden de 8 de septiembre de 2009, por la que se encomienda a la Agencia de
Innovación y Desarrollo de Andalucía la realización de las actuaciones materiales
precisas para la expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la ejecución de
la propuesta de actuación de implantación del Centro Tecnológico Avanzado de
Energías Renovables de Andalucía en el término municipal de Tabernas, Almería)
sobre los que más adelante tendremos ocasión de volver.

20
TERCERO. EL ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS EN CONDICIONES DE
IGUALDAD

Señala el artículo 110.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que «En caso de
extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar medidas
legislativas provisionales en forma de decretos-leyes, que no podrán afectar a los
derechos establecidos en este Estatuto, al régimen electoral, ni a las instituciones de
la Junta de Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-ley los presupuestos de
Andalucía». Se establecen así en el Estatuto unos límites a la potestad legislativa
atribuida al Ejecutivo autonómico similares –aunque no idénticos– a los enumerados
en el artículo 86.1 CE respecto del Gobierno de la Nación.

En lo que ahora nos interesa, uno de esos límites materiales se expresa del
siguiente modo: «…no podrán afectar a los derechos establecidos en este
Estatuto…». Y debemos recordar que el artículo 26 EAA dispone en su apartado
primero que «En el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, se garantiza a
todas las personas: […] b) El acceso al empleo público en condiciones de igualdad y
según los principios constitucionales de mérito y capacidad».

La interpretación de los límites materiales a la utilización del Decreto-ley que ha

venido manteniendo el Tribunal Constitucional ha sido siempre, como recuerda la
STC 137/2003, FJ 6, «una posición equilibrada que evite las concepciones
extremas, de modo que "la cláusula restrictiva del art. 86.1 de la Constitución ('no
podrán afectar ...') debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el
Decreto-ley, que es un instrumento normativo previsto por la Constitución ... ni
permita que por Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y
libertades del título I" (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8; 60/1986, de 20 de
mayo, FJ 4; y 182/1997, de 18 de octubre, FJ 6). Posición que nos ha llevado a
concluir que el Decreto-ley "no puede alterar ni el régimen general ni los elementos
esenciales» del derecho en cuestión, lo que exige precisar cómo se encuentra
definido dicho derecho en la Norma Fundamental. En este sentido, desde la STC
111/1983, FJ 8, el Tribunal mantiene que «comprobar cuándo el Decreto-ley 'afecta'

21
a un derecho, deber o libertad 'exige también que se tenga muy en cuenta la
configuración constitucional del derecho (…) afectado en cada caso».

Sin embargo, siendo sobradamente conocida esta doctrina, también lo es que se ha

ido fraguando en relación con los Decreto-Leyes previstos en el artículo 86.1 CE,
esto es, los dictados por el Gobierno de la Nación, y tomando como punto de partida
la limitación material que en él se contiene en cuanto a la afectación de los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero de
la Constitución.

Con independencia de lo expresado por el Tribunal Constitucional en la STC

247/2007, en relación con la posibilidad de que los Estatutos de Autonomía
establezcan por sí mismos derechos subjetivos en sentido estricto, lo cierto es que el
artículo 26 EAA no establece ningún derecho, sino una simple proclamación enfática
de garantía de un derecho constitucional –por cierto, del reconocido en el artículo 35
CE, no en el artículo 23.2 CE–, de lo que se deriva que la limitación prevista en el
artículo 110.1 EAA en cuanto a las materias a las que no podrá afectar un decreto-
ley carece de eficacia en el supuesto que nos ocupa. En todo caso, se comprenderá
que, más allá de los límites materiales fijados en el artículo 110.1 EAA, los Decretos-
Leyes autonómicos tiene también como límite infranqueable el propio texto
constitucional –como todas las normas jurídicas–, y se comprenderá asimismo que
la manera en la que ha de ser interpretada la “afectación” de un derecho
fundamental por un Decreto-Ley estatal, no tiene necesariamente que ser la misma
en la que ha de ser interpretada la “afectación” de un derecho fundamental (artículo
23.2 CE) por un Decreto-Ley autonómico, sobre la cual el Tribunal Constitucional no
ha tenido ocasión aún de pronunciarse.

Pero lo que estamos tratando de destacar aquí es que el motivo de la

inconstitucionalidad de un determinado precepto (la Disposición Adicional Cuarta, así
como de los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 18, 19, 22, 23 y 24 del Decreto-
Ley, en la medida en que son concordantes entre sí y con lo previsto en la
Disposición Adicional Cuarta).del Decreto-Ley 5/2010, no derivaría de haber
excedido la limitación material que para este tipo de normas puede suponer la
“afectación de derechos” en los términos previsto en el artículo 110.1 EAA, ni

22
tampoco en los términos previstos en el artículo 86.1 CE –puesto que no ha sido
éste el que se ha ejercitado por el Consejo de Gobierno andaluz, ni existe referencia
alguna a él en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, a diferencia de lo que
ocurre en el artículo 44.4 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, por la que se
reforma el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana–, sino que deriva en
realidad de haber lesionado con su regulación el contenido esencial de derechos
fundamentales.

Es decir, la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto-Ley

5/2010 surge, como veremos, no por una vulneración del artículo 110.1 EAA (ni del
artículo 86.1 CE), sino por la vulneración del artículo 14 CE y por la vulneración del
artículo 23.2 CE, algo que no puede producirse en nuestro sistema constitucional ni
por un Decreto-Ley, ni por una Ley, ya que, como todo derecho reconocido en el
Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución, su regulación legal «en todo
caso deberá respetar su contenido esencial» (artículo 53.1 CE).

El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones, como en la STC

161/1988, FJ 6, que el artículo 23.2 CE «garantiza, no sólo el acceso igualitario a
las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los
mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de
conformidad con lo que la ley disponga (STC 32/1985, de 6 de marzo), ya que en
otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetado el acceso a la
función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar
mediatizado o impedido sin remedio jurídico». Y pese a que, según el FJ 7 de esa
misma sentencia, «el derecho fundamental del art. 23.2 de la Constitución [...] es un
derecho de configuración legal, como de forma inequívoca expresa el último inciso
del precepto», esto no excluye en absoluto la existencia de un contenido esencial del
derecho (entre otras SSTC 185/1999, 154/2003, 12/2008), en el que muy
particularmente destaca el inciso constitucional de “en condiciones de igualdad”, que
no puede ser desconocido por el legislador, en este caso por el Consejo de Gobierno
de la Junta de Andalucía.

La Disposición Adicional Cuarta del Decreto-Ley 5/2010, referida al “Régimen de

integración del personal”, señala lo siguiente: «En los casos en que, como

23
consecuencia de la reestructuración del sector público andaluz establecida en el
presente Decreto-Ley, se produzca la supresión de centros directivos de Consejerías
o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea
mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la
Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal
en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto
y fines de aquéllas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la
Consejería competente en materia de Administración Pública, y que aplicará las
siguientes reglas:

«a) La integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial

será voluntaria. El personal funcionario que se integre como laboral quedará
en sus Cuerpos en la situación administrativa de servicios en entidades del
sector público andaluz. En caso contrario permanecerá en servicio activo.

Al personal funcionario que se integre en una agencia pública empresarial

como personal laboral se le considerará como mérito el trabajo desarrollado
en la misma cuando participe en convocatorias de concursos de méritos para
la provisión de puestos de trabajo.

A dicho personal se le reconocerá por la agencia de destino el tiempo de

servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le
corresponda por antigüedad.

Asimismo, cuando reingrese al servicio activo, el tiempo de permanencia en la

agencia se le computará a efectos de reconocimiento de trienios.

b) El personal laboral procedente de las entidades suprimidas se integrará en la

nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la
sucesión de empresas, y en las condiciones que establezca el citado
protocolo de integración. De igual forma se procederá en relación con el
personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que ocupe
puestos de trabajo en las Consejerías afectadas por la reestructuración

24
 realizada por este Decreto-Ley, y que desempeñe funciones que sean
asumidas por la entidad resultante.

c) El personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía que

se integre en una nueva entidad por aplicación del presente Decreto-Ley,
podrá participar en las convocatorias de concursos de traslados que se
realicen para el personal laboral al que le sea de aplicación el Convenio
Colectivo del personal laboral de la Administración General de la Junta de
Andalucía durante los cinco años siguientes a la fecha de integración en la
nueva entidad.

d) Los convenios colectivos aplicables a las entidades extinguidas o

transformadas y a la Administración General de la Junta de Andalucía
seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente
de dichas entidades o de la citada Administración, en tanto se apruebe un
nuevo convenio aplicable al mismo.

e) La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá

superar, como consecuencia de la reordenación regulada por este Decreto-
Ley, la del personal de las entidades que se extingan o se transformen.

f) El referido protocolo de integración se aprobará previa consulta y negociación

con los órganos de representación del personal y se someterá a informe de
los órganos correspondientes de la Consejería competente en materia de
Hacienda».

Lo primero que destaca en este régimen de integración, si lo leemos a la luz de las

distintas medidas de reordenación del sector público adoptadas en el Capítulo III del
Decreto-Ley, es que va a quedar integrado en las mismas agencias personal
procedente, por ejemplo, de agencias administrativas del artículo 65 de la Ley
9/2007 (en su redacción original), es decir, de «entidades públicas que se rigen por
el Derecho Administrativo, a las que se atribuye, en ejecución de programas
específicos de la actividad de una Consejería, la realización de actividades de
promoción, prestacionales, de gestión de servicios públicos y otras actividades

25
administrativas», y que «se rigen por el mismo régimen jurídico de personal,
presupuestario, económico-financiero, de control y contabilidad que el establecido
para la Administración de la Junta de Andalucía. Para el desarrollo de sus funciones
dispondrán de las potestades públicas que tengan expresamente atribuidas por sus
estatutos», con personal procedente de sociedades mercantiles participadas por la
Junta de Andalucía del artículo 75 de la Ley 9/2007 (en su redacción original), es
decir, de sociedades mercantiles del sector público andaluz que tengan «por objeto
la realización de actividades comerciales o de gestión de servicios en régimen de
mercado, actuando bajo el principio de la libre competencia. En ningún caso podrán
ejercer potestades administrativas», cuyo personal ha sido siempre contratado de
acuerdo con los postulados del derecho privado.

Es evidente, por ejemplo, que el resultado de la refundición en la Agencia de Medio

Ambiente y Agua de Andalucía, configurada como agencia pública empresarial de
régimen público, de la Agencia Andaluza del Agua (una agencia administrativa o en
la denominación clásica un organismo autónomo) y de la Empresa de Gestión
Medioambiental, S.A. (una sociedad mercantil o en la denominación clásica un
organismo autónomo), es una situación de enorme desigualdad en el acceso al
empleo público entre el personal proveniente de una y otra entidad que quedarán
homogeneizados en la nueva, desde el momento en que los procedentes de la
Agencia Andaluza del Agua tuvieron que hacer frente a correspondiente concurso-
oposición (tanto los funcionarios como el personal laboral de los grupos 1 y 2 –
concurso de méritos en los demás casos–), mientras que los procedentes de la
Empresa de Gestión Medioambiental, S.A. han sido contratados en régimen de
derecho privado.

Con esta integración lo que se logra es, por tanto, el acceso directo al empleo en
entidades instrumentales públicas de personal perteneciente a empresas
participadas por la Junta de Andalucía, sin olvidar que a estas entidades
instrumentales públicas se les atribuyen potestades públicas y ejercen funciones
públicas, por lo que la vulneración por parte del Decreto-Ley 5/2010 del artículo 23.2
CE es indiscutible por lo que se refiere al acceso «en condiciones de igualdad a los
cargos y funciones públicas», que forma parte del contenido esencial del derecho
indisponible para el legislador, como lo es también del principio de igualdad recogido

26
en el artículo 14 CE. Igualdad que también se ve vulnerada respecto de terceros
(opositores y ciudadanos en general) a los que no se les permite el acceso
privilegiado –por integración– que se concede a quienes venían trabajando en tales
entidades sometidas al derecho privado.

En segundo lugar, lo que se concibe como una integración “voluntaria” del personal
funcionario en la agencia pública laboral, perdiendo claro está su condición de
funcionario, no tiene ningún componente de voluntariedad, puesto que los
interesados habrán de optar entre perder su plaza obtenida a través de un concurso-
oposición y los derechos que como funcionario pudieran corresponderle de por vida
“voluntariamente” a cambio de ciertas ventajas que luego analizaremos, o
permanecer en su puesto y en su condición cuando todas las tareas y potestades
han sido externalizadas y resultará de imperiosa aplicación lo previsto en el nuevo
artículo 69 de la Ley 9/2010 sobre la adscripción funcional de personal funcionario a
esa misma agencia pública empresarial a la que no ha querido irse “voluntariamente”
sin las ventajas por facilitar la tarea.

En consecuencia, se obliga subrepticiamente a multitud de funcionarios a

laboralizarse (con el riesgo cierto de que en el momento en que eso ocurra el código
de su plaza sea inmediatamente desdotado, por lo que si quisiera reintegrarse como
funcionario habría que esperar a que la Administración volviera a dotarla) o a
permanecer en unas condiciones laborales hostiles, y tanto una cosa como la otra
representan un ataque directo por vía legislativa al principio de igualdad del artículo
14 CE y al derecho a ejercer las funciones públicas en condiciones de igualdad
reconocido por el artículo 23.2 CE.

Y peor aún es el caso del personal laboral procedente de la Administración General

de la Junta de Andalucía o de agencias administrativas, que habrán de integrarse en
ambos casos «de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de
empresas», desconociendo el régimen de derecho público que rigió sus procesos
selectivos. Además, sólo a los primeros, pero no a los segundos se les permitirá
durante los cinco años siguientes a la fecha de la integración forzosa en la nueva
entidad participar en las convocatorias de concursos de traslados que se realicen
para personal laboral al que le sea de aplicación el Convenio Colectivo del personal

27
laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, lo que supone un
elemento más de trato desigualitario entre quienes han accedido al empleo público
siguiendo los mismos procedimientos que vulnera el contenido del artículo 23.2 CE.

El personal laboral de la Administración General que se ve obligado a integrarse en

entidades instrumentales sometidas en esta materia al derecho privado podrían por
ello pasados unos años ser despedidos como consecuencia de un Expediente de
Regulación de Empleo, lo que haría que perdieran la plaza de empleado público que
han ganado igual que los funcionarios.

En tercer lugar, desde el punto de vista del personal que no se ve en cambio

afectado por la reordenación, las ventajas que la Disposición Adicional Cuarta
concede a quienes “voluntariamente” se integren en las nuevas agencias suponen
asimismo una vulneración de las condiciones de igualdad en las que debe
desarrollarse el ejercicio de las funciones y cargos públicos, puesto que en ningún
otro caso se conceden a funcionarios que se encuentran en idéntica situación.

Las ventajas que concede el Decreto-Ley a los funcionarios que quieran integrarse
como personal laboral en las nuevas agencias derivadas de esta norma, pero que no
se conceden sin embargo a los funcionarios que sin verse afectados por la
reordenación quisieran integrarse en entidades instrumentales de la Junta de
Andalucía son las siguientes: a) quedar en situación administrativa de servicios en
entidades del sector público andaluz; b) consideración como mérito el trabajo
desarrollado en la misma cuando participe en –hipotéticas– convocatorias futuras de
concursos de méritos; c) reconocimiento por la agencia de destino de el tiempo de
servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le
corresponda por antigüedad; y d) reconocimiento cuando supuestamente reingresen
al servicio activo el tiempo de permanencia en la agencia para computar a efectos de
reconocimiento de trienios.

Son muchos los ejemplos que podríamos traer a colación, tanto en lo que se refiere
al personal procedente de otras administraciones, como al personal de la
Administración que han pasado a integrarse como personal laboral en entidades
instrumentales de la Junta de Andalucía:

28
- El artículo 79.1 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Puertos de
Andalucía, 2003-2010 (BOJA nº 233, de 27 de noviembre de 2007) «El
complemento personal de antigüedad retribuirá la vinculación del trabajador en
función de los años de servicio afectivo en la Empresa…». En el artículo 49.2 del
VIII Convenio Colectivo de la Radio Televisión de Andalucía (BOJA nº 58, de 22
de marzo de 2007): «Retribuye la vinculación laboral del/la trabajador/a con la
Radio Televisión de Andalucía y sus Sociedades Filiales evidenciada por el
tiempo de servicio».

- Los artículo 52 y ss., referidos a “Baremos y acreditación de méritos, del Decreto

2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso,
promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de
los funcionarios de la Administración de la Junta de Andalucía.

- Las últimas Bases reguladoras de concurso de méritos recogidas, entre otras, en

la Orden de la Consejería de Presidencia de 1 de junio de 2009, por la que se
convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en
el ámbito de esta Consejería en la provincia de Sevilla (todas ellas publicadas en
BOJA nº 8, de 11 de junio de 2009), donde la Base octava (Baremo aplicable) no
reconoce ninguna de estas ventajas –ni de valoración del trabajo desarrollado, ni
de antigüedad, ni de grado personal , ni de permanencia en el puesto de trabajo–
a quienes han participado en los concursos de méritos convocados por dichas
Ordenes.

- Las Instrucciones dictadas por la Dirección General Pública con fecha 22 de julio
de 2009 en la que aclara con respecto a la interpretación del apartado A.4 de la
Base Octava que «En el caso del personal funcionario transferido a la
Administración General de la Junta de Andalucía, se valorará únicamente la
permanencia en le puesto de RPT de la Administración de la Junta de Andalucía
desde su integración».

- La Resolución de 27 de febrero de 2007, de la Delegación Provincial en Huelva

de la Consejería de Justicia y Administración Pública, por la que se resolvía el

29
 concurso de méritos para la provisión de puestos vacantes en esta provincia, que
fue recurrida por el Sindicato Andaluz de Funcionarios y estimada la pretensión
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huelva en Sentencia
58/2008, 25 de marzo de 2009.

En cuarto lugar, podríamos tener también un trato no igualitario en la letra d) de la

Disposición Adicional Cuarta, por cuanto los que permanecen en sus puestos por no
verse afectados por la integración se les va a seguir aplicando el mismo convenio
colectivo vigente, mientras quienes son integrados sólo les resultará aplicable en
tanto se apruebe uno nuevo.

Y en último lugar, la letra e) de la Disposición Adicional Cuarta va a provocar en el

futuro necesariamente una desigualdad, dado que si «La masa salarial del personal
laboral al servicio de la nueva entidad no podrá superar, como consecuencia de la
reordenación regulada por este Decreto-Ley, la del personal de las entidades que se
extingan o se transformen», habrá de producirse una homogeniezación de salarios
que obligará a reducir los más elevados de ese personal laboral que resulta
integrado, mientras que no lo será el del mismo personal laboral, que accedió al
empleo público de la misma forma y que ejerce las mismas funciones, pero que no
se ve en cambio afectado por la reordenación.

Sin desconocer que las Administraciones Públicas disfrutan, como ha señalado la

STC 57/1990, de un «amplio margen de actuación a la hora de consolidar o
concretar organizativamente el status del personal a su servicio», y que «en el caso
de las Comunidades Autónomas este principio de autoorganización tiene además un
respaldo constitucional expreso en los artículos 147.2 c) y 148.1.1 CE y los
concordantes de los Estatutos de Autonomía» (STC 156/1999), lo cierto es que «el
principio de igualdad que garantiza la Constitución (art. 14) y que está protegido en
último término por el recurso constitucional de amparo (art. 53.2 C.E.) opera, como
tantas veces hemos dicho, en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador,
o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los
supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas
que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la
misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia

30
jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración
por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación
alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es
por eso discriminatoria» (STC 144/1988).

Sin embargo, ese límite que supone tanto el artículo 14 CE como el artículo 23.2
CE ha sido sobrepasado por el legislador autonómico al configurar el régimen de
integración del personal que se ve afectado por la reordenación del sector público
andaluz en la Disposición Adicional Cuarta del Decreto-Ley 5/2010, en los términos
expuestos con anterioridad, puesto que en realidad no sólo afecta a quienes tienen
que integrarse “voluntaria” u obligatoriamente en las nuevas agencias, sino que
afecta también, desde el punto de vista del principio de igualdad y del derecho a
acceder y ejercer las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, al
conjunto de los empleados públicos de la Junta de Andalucía y a todos los
ciudadanos en general que son titulares de esos mismos derechos.

CUARTO. INEXISTENCIA DE PRESUPUESTO HABILITANTE PARA ALGUNAS

DE LAS MEDIDAS CONTENIDAS EN EL DECRETO-LEY

El Estatuto de Autonomía para Andalucía, en su artículo 110.1, permite al Consejo de

Gobierno dictar Decretos-Leyes “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”,
recogiendo así como presupuesto habilitante para la válida aprobación de este tipo
de disposiciones con rango de ley el mismo concepto jurídico indeterminado que
encontramos en el artículo 86.1 CE y en todos aquellos Estatutos de Autonomía
donde se atribuye tal facultad al Poder Ejecutivo.

Sobre la interpretación de la expresión “en caso de extraordinaria y urgente

necesidad” ha tenido ocasión de pronunciarse ampliamente el Tribunal
Constitucional, por lo que existe ya una consolidada doctrina que se recoge, entre
otras muchas, en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre, y 11/2002, de 17 de enero.
Así, como recuerda la STC 11/2002, FJ 4, «tras reconocerse el peso que en la
apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse "al juicio

31
puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado", se
declaró [en la STC 182/1997] que "la necesaria conexión entre la facultad legislativa
excepcional y la existencia del presupuesto habilitante" conduce a que el concepto
de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no sea, en
modo alguno, "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el
lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin
restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la
actuación mediante decretos-leyes". Por ello mismo, es función propia de este
Tribunal "el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta
facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado
por la Constitución", de forma que "el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de
uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de
una situación determinada" (STC 29/1982, FJ 3) y, en consecuencia, declarar la
inconstitucionalidad de un decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante
por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución
(FJ 3)».

Esta doctrina sentada en relación con el artículo 86.1 CE resulta perfectamente

aplicable a la interpretación del artículo 110.1 del Estatuto de Autonomía para
Andalucía, puesto que el presupuesto habilitante –la extraordinaria y urgente
necesidad– está redactado en términos idénticos y es, en el fondo, exactamente el
mismo. Y de igual modo también es aplicable al presente caso la consideración que
el Tribunal Constitucional viene haciendo del Decreto-Ley como un instrumento
constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución
del fin que justifica la legislación de urgencia, en momentos que ya la STC 23/1993,
de 21 de enero, FJ 5, denominó “coyunturas económicas problemáticas”. Este fin,
según el Tribunal, no es otro que el de subvenir a “situaciones concretas de los
objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción
normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por
el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes” (SSTC
6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4).

Dicho esto, y conociendo la consolidada jurisprudencia sobre la materia, tampoco

debemos olvidar lo apuntado por la STC 137/2003, FJ 3, donde se señala que «"es

32
claro que el ejercicio de la potestad de control que compete a este Tribunal implica
que la definición por los órganos políticos de una situación de 'extraordinaria y
urgente necesidad' sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o
relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto
habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, FJ 3), de
manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la
situación que se trata de afrontar" (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3). A este
respecto, conviene recordar que el examen sobre la concurrencia del citado
presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad" siempre se ha de
llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que
determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son,
básicamente, "los que quedan reflejados en la Exposición de Motivos de la norma, a
lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de
elaboración de la misma" (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 28 de
octubre, FJ 4; y 11/2002, de 17 de enero, FJ 4), debiendo siempre tenerse presentes
"las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la
aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados" (SSTC 6/1983, de 4 de
febrero, FJ 5; 182/1997,de 28 de octubre, FJ 3; y 11/2002, de 17 de enero, FJ 4)».

No obstante, como el Tribunal se encarga de precisar en esa misma STC 137/2003,

FJ 4, «Una vez determinadas las razones de la urgencia expresadas por el
Gobierno, el segundo elemento a analizar por este Tribunal en el control del
presupuesto habilitante es la conexión entre la situación de urgencia definida y la
medida concreta adoptada para afrontar la misma», lo que permite proyectar el
análisis de constitucionalidad sobre cada una de las disposiciones contenidas en el
Decreto-Ley, puesto que una “coyuntura económica problemática” puede «legitimar
con carácter general la utilización del Real Decreto-ley, pero en modo alguno justifica
todas y cada una de las medidas que en el mismo se incluyen» (STC 137/2003, FJ
5).

No vamos a discutir –evidentemente– que atravesamos por un situación de crisis

económica aguda y que nos encontramos, por tanto, en una “coyuntura económica
problemática” que obliga a actuar con celeridad en la resolución de los problemas, lo
que hace que el Decreto-Ley se convierta en una herramienta útil para hacer frente

33
de una manera ágil a las dificultades financieras que se vayan presentando. Por esta
razón, y aún cuando se observe que el Gobierno autonómico andaluz recurre con
demasiada facilidad a utilizar esta figura jurídica en detrimento de la tramitación
parlamentaria (cinco Decretos-Ley frente a nueve Leyes en lo que llevamos de 2010;
tres Decretos-Ley frente a cinco Leyes en 2009; dos Decretos-Ley frente a tres
Leyes en 2008), comprendemos que en ocasiones no queda más remedio que
aprovechar la vía más expeditiva aunque ello sea a costa del cauce ordinario.

Sin embargo, éste no es el caso de ninguna de las medidas recogidas en el Decreto-

Ley 5/2010, de 27 de julio, que bien podrían haberse aprobado mediante la
correspondiente iniciativa legislativa si tenemos en cuenta que no van a hacerse
efectivas –las de verdadero contenido económico– hasta que no sea aprobada la
próxima Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma que aún no ha iniciado su
paso por el Parlamento. Y si ello puede decirse de buena parte del Decreto-Ley
5/2010, en mayor énfasis de las disposiciones que más adelante se relacionan, y de
las que se reputa su inconstitucionalidad dado que la “extraordinaria y urgente
necesidad” que se exige como presupuesto habilitante ni ha quedado explicitada en
modo alguno en la Exposición de Motivos o en el debate parlamentario, ni se justifica
a la luz de la doctrina constitucional.

La “extraordinaria y urgente necesidad” que la Exposición de Motivos del Decreto-

Ley 5/2010 explicita tiene su apoyo en «La situación de inestabilidad financiera
observada en los mercados estos últimos meses obligó, asimismo, a adelantar la
reducción de los objetivos de déficit y a adoptar medidas adicionales de
consolidación fiscal al objeto de restaurar el nivel de confianza y reforzar el
compromiso del conjunto del Estado con la reconducción de los desequilibrios
fiscales», lo que ha llevado recientemente asumir el compromiso presupuestario de
las Comunidades Autónomas de que el déficit del conjunto de las Administraciones
Públicas se sitúe en el 3 por ciento del PIB en el año 2013». Por ello se ha decidido,
de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Política Fiscal y Financiera
«utilizar la reestructuración el sector público de forma que pudieran obtenerse
ganancias de eficiencia, contención del gasto y ahorro orientados a la mejora de los
servicios públicos».

34
No cabe duda de que la reordenación del sector público andaluz era algo necesario
y muy posiblemente urgente. Pero esto no significa, desde luego, que todas las
medidas contendidas en el Decreto-Ley 5/2010 vengan motivadas verdaderamente
por la finalidad para la que está prevista dicha reordenación, la reducción del déficit,
sino que responden en muchos casos, como luego se verá, a otros intereses y
motivaciones no explicitados –ni en la Exposición de Motivos, ni en el debate
parlamentario– que no habilitarían al Gobierno a dictar un Decreto-Ley.

La Exposición de Motivos de la norma que estamos analizando recoge que «En

unos términos más concretos, debe señalarse que este Decreto-Ley gira en torno a
cuatro ideas esenciales. En primer lugar, modifica Ley de la Administración de la
Junta de Andalucía en determinados preceptos relativos a la ordenación de las
entidades instrumentales, y de forma muy especial a las agencias públicas
empresariales. […] En segundo lugar, el Decreto-Ley incrementa la gobernanza del
ejecutivo andaluz sobre determinadas decisiones estratégicas de las entidades
instrumentales, esencialmente en la adquisición de participaciones en otras
entidades públicas o privadas y en la política de sedes administrativas. Para ello se
modifican determinados preceptos de la Ley de la Administración de la Junta de
Andalucía y de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma. […] El tercero de
los bloques del Decreto-Ley contempla determinados supuestos de creación,
modificación o extinción de una serie de agencias, a partir de preexistentes
entidades instrumentales, públicas o privadas. Se produce con ello la efectiva
reordenación del sector público andaluz, de manera congruente con el esquema
organizativo antes descrito. […] En cuarto lugar, se incluye un conjunto de medidas
para la dinamización del patrimonio agrario de Andalucía, relativas a los bienes del
Instituto Andaluz de Reforma Agraria».

De esos cuatro bloques o ideas esenciales, podemos entender que el segundo, el

tercero y el cuarto estén amparados –en líneas generales, aunque no todas las
medidas como luego veremos– por la “extraordinaria y urgente necesidad” que
representa hoy día la reducción del déficit público y la mayor eficiencia en la gestión
de los recursos públicos. Pero no podemos entender lo mismo, sin embargo, en
relación con la primera de ellas, sobre la cual la propia Exposición de Motivos
reconoce una motivación bien distinta: «En este sentido, recientes modificaciones de

35
la normativa básica estatal, fundamentalmente en materia de contratos del sector
público y del Estatuto Básico del Empleado Público, aconsejan distinguir dos tipos de
agencias públicas empresariales. […] Con estas modificaciones de carácter
estructural se pretende la creación de un esquema organizativo más acorde con las
razones propias de la creación de cada una de las entidades instrumentales de la
Junta de Andalucía, lo que permitirá una mayor eficacia y eficiencia en la realización
de sus funciones o fines, siempre en beneficio de la ciudadanía de Andalucía. De
manera muy particular, el ejercicio de prerrogativas en el campo de la contratación
administrativa permite la mejor defensa de los intereses públicos».

Si tenemos en cuenta que tanto la Ley de Contratos del Sector Público, como el
Estatuto Básico del Empleado Público son normas del año 2007 –el mismo en que
se aprobó la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía– y que las
modificaciones recientes (en el primer caso operadas por el Real Decreto-ley
6/2010, de 9 abril, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 mayo, la Ley 14/2010, de 5 julio
y la Ley 15/2010, de 5 julio; en el segundo caso el Real Decreto-ley 8/2010, que ha
venido a modificar únicamente la D.A. 2ª ap. 5, referida a los funcionarios con
habilitación de carácter estatal) nada tienen que ver con las principales
modificaciones que el Decreto-Ley 5/2010 introduce en la Ley 9/2007, de 22 de
octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, se comprenderá que no se
da el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” argüido por
el Ejecutivo –ha habido tiempo desde el año 2007 hasta ahora para hacer las
modificaciones– para ese bloque concreto de medidas, ni tienen sustento en la
“coyuntura económica problemática” que estamos padeciendo.

Antes al contrario, la verdadera motivación que lleva al Gobierno a actuar es el

número creciente de pronunciamientos judiciales desfavorables que ha venido
recibiendo en los últimos tiempos como consecuencia de los recursos contenciosos-
administrativos planteados por algunas organizaciones sindicales contra las
encomiendas de gestión realizadas a determinados entes instrumentales de la Junta
de Andalucía en las que les se atribuían potestades públicas sobrepasando los
límites del artículo 9.2 EBEP.

36
Cabe citar en este sentido –por referirnos sólo a algunos– los pronunciamientos del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Auto de 19 de octubre de 2009
(recurso nº 524.1/2009, contra la Resolución de 27 de febrero de 2009, por la que se
encomienda a SADESI, Sociedad Mercantil adscrita a la Consejería de Innovación,
Ciencia y Empresa, la operación y soporte de Sistemas de Gestión empresarial
implantado en la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo)
y Auto de 22 de junio 2010 (Pieza separada de medidas cautelares 320.1/2010, en el
recurso contra la Resolución de 29 de enero de 2010 de la Dirección General de
Investigación, Tecnología y Empresa, por la que se publica la Orden de 8 de
septiembre de 2009, por la que se encomienda a la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía la realización de las actuaciones materiales precisas para la
expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la ejecución de la propuesta de
actuación de implantación del Centro Tecnológico Avanzado de Energías
Renovables de Andalucía en el término municipal de Tabernas, Almería). En ambos
casos –y en otros–, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha estimado
incluso la medida cautelar de suspensión de las Resoluciones recurridas, con una
argumentación muy simple: «Si hasta la fecha de la Resolución todas las funciones
encomendadas eran realizadas por el personal y funcionarios de la Agencia adscrita
a la Consejería de Presidencia, la adopción de la medida no perturbaría el interés
general y sin embargo, la no adopción podría hacer perder la finalidad legítima al
recurso, pues si los trabajadores de una mercantil ejercen potestades públicas en la
ejecución de la encomienda la bien, como recoge el Auto de 22 de junio de 2010,
«consideramos como la parte apelante que concurren los presupuestos para la
adopción de la medida por las siguientes consideraciones: a) Existe una apariencia
de buen derecho. El art. 55 de la Ley 9/07, excluye de la competencia de la agencias
la posibilidad de ostentar la competencia expropiatoria. De la mera lectura del
apartado segundo de la Orden en las que se concretan las actuaciones materiales
encomendadas, se incluye la formulación de hojas de aprecio, pago de depósitos,
levantamiento de acta de ocupación, determinación de justiprecio, pago material del
justiprecio, etc. que no pueden entenderse como meras actuaciones materiales sino
que implican el ejercicio de la competencia expropiatoria; b) No se verían afectadas
la potestades expropiatorias de la Administración por cuanto su ejercicio puede y
debe ser efectuado exclusivamente por los órganos que tienen encomendada dicha
potestad. Así pues, la suspensión de la resolución no perjudicaría el interés de la

37
Administración que siempre podría llevar a cabo la expropiación necesaria. Por el
contrario sí que serían graves los perjuicios ocasionados respecto de terceros al
verse afectados sus derechos, por entes que carecen de las competencias para
ejercicio de la potestad expropiatoria».

Una simple lectura de la modificación operada por el artículo 1.Nueve del Decreto-
Ley 5/2010, de 27 de julio, en el artículo 69 de la Ley 9/2007 sirve para comprender
la verdadera “urgencia” a la que pretende hacer frente el Gobierno andaluz: su
interés en encomendar potestades públicas, incluso la expropiatoria, a entes
instrumentales en los que todo su personal se rige por el Derecho Laboral, incluidos
los procedimientos de selección. Y más allá de ello, con independencia de la
inconstitucionalidad de la disposición por contravenir el artículo 9.2 EBEP, se pone
de manifiesto, como consecuencia de las medidas cautelares de suspensión
adoptadas por el Tribunal Superior de Justicia, que nada impide esperar el tiempo
que sea necesario para garantizar la validez jurídica de la disposición porque
mientras tanto es la Administración con su propio personal funcionario quien puede
estar llevándolo a cabo las tareas. Es decir, no existe ni extraordinaria ni urgente
necesidad que habilite a dictar un Decreto-Ley en lugar de acudir al procedimiento
legislativo ordinario o de urgencia para modificar la Ley 9/2007 en los términos que
lo ha hecho el artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010.

De igual modo, tampoco existe “extraordinaria y urgente necesidad” para modificar el

artículo 78.2 de la Ley 9/2007 en los términos en los que lo ha hecho el artículo
1.Doce del Decreto-Ley 5/2010, pues la redacción anterior («El personal al servicio
de las fundaciones del sector público andaluz se rige por el Derecho Laboral y su
selección deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria») ha sido sustituida por
otra que introduce como única novedad la posibilidad de que el personal directivo de
las fundaciones del sector público sea nombrado “a dedo” («El personal al servicio
de las fundaciones del sector público andaluz se rige por el Derecho Laboral. El
nombramiento del personal no directivo irá precedido de convocatoria pública y de
los procesos selectivos correspondientes basados en los principios de igualdad,
mérito y capacidad»). Es evidente, que nada tiene que ver esta medida ni con la
crisis económica, ni con las modificaciones recientes de la Ley de Contratos del

38
Sector Público o del Estatuto Básico del Empleado Público, ni con el incremento de
la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, sino con un puro interés
político que no justifica la utilización de la figura del Decreto-Ley, pues su puesta en
práctica no pensamos que sea tan inmediatamente imprescindible como para que no
pueda esperar –si es que la medida tuviera sentido– a la tramitación y aprobación de
un ley por el Parlamento.

Finalmente, la Disposición Adicional Cuarta del Decreto-Ley 5/2010 establece el

régimen de integración del personal de los distintos entes instrumentales, e incluso
centros directivos de Consejerías, que puedan desaparecer como consecuencia de
la reordenación del sector público establecida en esta norma: «En los casos en que,
como consecuencia de la reestructuración del sector público andaluz establecida en
el presente Decreto-Ley, se produzca la supresión de centros directivos de
Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las
que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la
Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal
en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto
y fines de aquéllas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la
Consejería competente en materia de Administración Pública, y que aplicará las
siguientes reglas:».

Si tenemos en cuenta que el Decreto-Ley extingue entidades instrumentales públicas

y privadas es lógico que se determinen ya las reglas de integración de su personal.
Pero no lo es, en cambio, que se regule en las distintas letras de la Disposición
Adicional Cuarta el régimen de integración del personal de los centros directivos de
Consejerías cuando el Decreto-Ley no suprime ninguno, por lo que sólo cabe
interpretarlo como una posibilidad futura “en los casos en que (…) se produzca la
supresión”. De donde deriva que no se da tampoco, en estos momentos, la
extraordinaria y urgente necesidad de la medida, por cuanto podrán ser fijadas las
reglas de integración de este personal de los centros directivos de Consejería si tal
supresión sucediera, pero que desde luego no ha sucedido con este Decreto-Ley.

En ninguno de los casos expuestos se cumple, por tanto, el requisito de la conexión

entre la concreta medida adoptada y la situación de urgencia definida por la

39
Exposición de Motivos del Decreto-Ley. Y tampoco encontraremos explicación
alguna que nos permita concluir que las disposiciones anteriores vienen motivadas
por una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” en el trámite parlamentario
de convalidación de la norma, pues una vez aprobado el Decreto-Ley 5/2010 el 27
de julio y publicado el 28 de ese mismo mes, al día siguiente, 29 de julio, fue
conocido y convalidado por la Diputación Permanente del Parlamento de Andalucía,
sin que el Pleno de la Cámara pudiera expresar su parecer y debatir con mayor
profundidad esta norma con rango de ley (Véase Diario de Sesiones, VIII
Legislatura, Diputación Permanente nº 11, de 29 de julio de 2010, págs. 3-13).

40
Por todo lo expuesto, al Tribunal Constitucional

SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva
admitirlo y tenga por interpuesto RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra
los preceptos del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban
medidas urgentes en materia de reordenación del sector público (BOJA de 28 de
julio de 2010), que seguidamente se relacionan y, previos los trámites que
correspondan, dicte sentencia declarando su inconstitucionalidad y nulidad con el
alcance que se expresa en los fundamentos de este escrito. Tales preceptos son:

Del Capítulo I Artículo 1.Nueve y Artículo 1. Doce.

Del Capítulo II: Artículos 3,4, 5, 6, 7,8,9,10,11,12,18,19,22,23 y 24.

Disposición Adicional Cuarta.

Es justicia que pido en Madrid a 26 de octubre de 2010.

PRIMER OTROSI DIGO: Que se solicita del Tribunal Constitucional que

acuerde la tramitación prioritaria y urgente del presente recurso de
inconstitucionalidad, petición que se formula atendiendo a las siguientes
circunstancias extraordinarias que acontecen en el caso que nos ocupa:

- La entrada en vigor y plena efectividad de los preceptos de este Decreto-Ley

ahora impugnado implica la adaptación y modificación leyes que integran en
cuerpo legislativo actualmente en vigor, tal y como se detalla en este recurso.

- La efectiva integración del personal funcionario de la Administración con el

procedente de empresas públicas pude provocar la lesión de derechos
fundamentales de difícil reparación si como consecuencia del transcurso del
tiempo resultara imposible volver a la situación jurídico-laboral previa a la
aplicación de las medidas previstas en el Decreto-Ley.

41
- Los graves perjuicios que se ocasionarían a terceros, al verse afectados sus
derechos por el ejercicio de potestades públicas por entes y por personal que
carecen de las competencias para ello.

Justicia que reitero en misma fecha y lugar.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que se solicita del Tribunal Constitucional que

recabe del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el expediente de
elaboración, tramitación y aprobación del Decreto-Ley recurrido, a efectos de formar
un mejor juicio y disponer de información completa sobre dicha norma y, poder, en
su caso, completar las alegaciones en el trámite procesal correspondiente.

Reitero Justicia, lugar y fecha.

42