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El daño cierto y la pérdida de chance

La Teoría General de la Responsabilidad Civil estudia al DAÑO como un elemento


esencial. De hecho, el DAÑO es el gran elemento dentro de la responsabilidad civil, cuya
constatación es la que, en primer lugar, habría que realizar antes de examinar los restantes,
y ante cuya producción, de darse los demás requisitos, el evento producirá como
consecuencia, entre otras, la obligación indemnizatoria.

De no darse el mentado daño, el hecho podrá producir muchas conse-cuencias jurídicas,


pero ninguna de éstas será la de reparar o indemnizar, ya que, de no dejarse las cosas en el
estado en que se encontraban antes del evento en cuestión que las alteró o modificó
negativamente, debe otorgar-se el sucedáneo pecuniario para pagar lo que corresponda por
los perjui-cios ocasionados.

Supongamos el caso de un automovilista que, a gran velocidad y en estado de ebriedad,


cruza varios semáforos en luz roja, no respeta una barrera policial, y es perseguido y luego
detenido por un número de agen-tes policiales y municipales. Durante toda la carrera, este
automovilista cometió varias infracciones administrativas, y hasta penales, pues incu-rrió
en figuras previstas expresamente y sancionadas por normas munici-pales relativas a la
conducción de vehículos, y también en figuras delictivas, previstas en el Código Penal, que
sanciona con penas corporales o multas el hecho de conducir en estado de ebriedad,
exponiendo a los demás al peligro.

Ahora bien, mientras el conductor del vehículo citado no haya produ-cido un choque con
otros vehículos o no haya atropellado a alguna persona o no haya dañado a bienes de
terceros expuestos en la vía pública, no podrá reclamársele el pago de una indemnización.
Podrá el infractor pagar multas o, incluso, sufrir penas carcelarias, pero no pagará una
indemnización, por la sencilla razón de que no existió daño que reparar.

Recién una vez producido el perjuicio material –o moral– en el evento puntual, sea el arriba
citado u otro cualquiera, se activarán las previsiones normativas que apunten a determinar
quién paga a quién una suma in-demnizatoria, y entraremos en el ejercicio de estudiar la
situación y de determinar si el hecho se encuadra en el ámbito de la responsabilidad
contractual o extracontractual, o si quien debe pagar tiene responsabili-dad subjetiva u
objetiva, con todas las consideraciones que giran en torno a estas, a las que no me abocaré
en este trabajo.

La Teoría General de la Responsabilidad, al estudiar el DAÑO, indica una serie de


características que debe tener él para considerarlo como in-demnizable, pues debe decirse,
aunque sea muy de paso, que existen casos de daños que no son indemnizables, y que son
aquellos en los que no se paga una reparación económica, por existir una justificación en la
causa-ción de ellos, como son los casos explicados por Jorge Bustamante Alsina4, que se
citan seguidamente:
a) Inimputabilidad5, hecho causado por falta de discernimiento, aun-que nuestro Código
Civil, en el artículo 1850, prevé, por vía de equidad, una indemnización en ciertos casos
dañosos causados por estas personas afectadas en sus facultades de discernimiento cuando
quien debe respon-der por ellos –sus curadores– no pague la indemnización;6

b) “Inculpabilidad. Cuando el autor actúa con voluntad viciada por el error o la violencia
que excluyen radicalmente toda culpa...”7. En estos casos, el autor del hecho perjudicial
actuó movido por error justificado o ejerció el acto dañoso bajo violencia física o moral;

c) Incausalidad 8. Es decir, aquellos casos en los cuales el hecho daño-so se dio por caso
fortuito o fuerza mayor o hecho de tercero por el que no se tiene obligación de responder;

d) Estado de necesidad, que se da “... cuando una persona, para sal-varse a sí misma, o a
otro, o sus propios bienes o los ajenos, daña a un tercero...;”9

e) Legítima Defensa10, prevista en nuestro Código Civil en el artículo 1838: El que obra en
legítima defensa no es responsable del perjuicio que en tales circunstancias cause al
agresor... “Esta noción, aunque es vecina al estado de necesidad, difiere de éste en que el
que se defiende causa daño a quien lo ataca, y en cambio el que actúa en estado de
necesidad produce un perjuicio a una persona ajena al hecho...;”11

f) El ejercicio de los derechos12. Se dan casos en los cuales el ejercicio de un derecho


causa perjuicios a un tercero. En estos casos, si el ejercicio es de buena fe y no es abusivo,
el perjudicado debe tolerar los daños pro-ducidos por dicho ejercicio y no puede reclamar
daños en estos extremos; de lo contrario, es decir, habiendo actuado el titular de los
derechos en forma abusiva, responderá de los daños causados. Traigamos a colación el
ejemplo de quien ejerce una acción ejecutiva contra un deudor moroso; éste, el deudor
moroso, podría alegar que la promoción de la demanda o la traba de los embargos le
produjeron ciertos perjuicios: entró en la lista de servicios de informes comerciales como
demandado, se le privó de la posi-bilidad de obtener créditos, de realizar ciertas
contrataciones públicas o de participar en ciertas licitaciones, de realizar ciertos negocios,
etc. Sin embargo, estas reclamaciones por daños no serían atendibles, pues el acree-dor
obró de acuerdo a los derechos que amparaban su crédito, y realizó un reclamo judicial
ajustado a derecho, que, si bien pudo tener consecuencias dañosas, a pesar de ello, no
habilitaría al damnificado a formular reclamo alguno, por el motivo indicado. Nos
remitimos a estos efectos a lo dispuesto en el artículo 372 del Código Civil13;

g) Por el consentimiento del damnificado14: Consentimiento Expreso: Cláusulas de


Irresponsabilidad: Dispensa del incumplimiento por culpa. Consentimiento Tácito:
Aceptación de Riesgos: 1. Actos de abnegación o altruismo; 2. Participación en una
competencia riesgosa; 3. Caso del Trans-porte Benévolo –caso que no debe ser confundido
con el llamado Transpor-te Gratuito, que es el referido en el artículo 924, in fine, del
Código Ci-vil–15.
De todos modos, todos estos casos, como los anteriores, fueron trata-dos con más
profundidad por el citado Bustamante Alsina16, a cuya obra citada nos remitimos.

Pero no me detendré en este trabajo en estas cuestiones –interesan-tes, por cierto– y


retomaré diciendo que aquel DAÑO, para ser resarcible, habrá de reunir ciertas
características, y no tendrá que estar incluido dentro de las causales que excluyen la
responsabilidad y que son las arriba citadas.

Ha dicho la doctrina calificada que el DAÑO tiene que tener ciertas características, como
ser:

a) Un Daño CIERTO: En oposición al daño hipotético o eventual. Debe ser constatado


como efectivamente producido. “... La mera posibili-dad de que ocurra un perjuicio no
autoriza a reclamar resarcimiento” 18.

b) SUBSISTENTE: “... No debe haber desaparecido en el momento en que debe ser


resarcido...”19. Se dan casos en los que la vuelta al estado anterior se produce sin el pago
de una indemnización, hecho que exonera al causante del daño de este pago.

c) PERSONAL: “... El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. Nadie
puede pretender ser indemnizado de un daño sufrido por otro...”20.

Este daño personal puede ser a su vez: DIRECTO o INDIRECTO. Es DIRECTO “... el que
se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado...”21
(reclama la propia víctima del hecho).

Es INDIRECTO cuando “... ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el


patrimonio de otro que resulta damnificado...”22. Ejemplo: el representante del futbolista
que reclama daños por la muerte del atleta.

d) INTERÉS LEGÍTIMO: “... Ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta un interés
‘de hecho’, debe ser un ‘interés jurídico’. Desde ya que la lesión de un interés contrario a la
ley, o ilegítimo no merece protección. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar
daños y perjuicios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en el negocio
ilícito...”23.

Bustamante Alsina, en relación con el Daño Cierto:

“... La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierto, o sea debe ser constatada
para poder condenarse al pago de la indemnización correspondiente. La noción de daño
cierto se opone a la de daño hipotético o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un
perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento... El perjuicio no deja de ser cierto por no ser
actual ni ser líquido. Puede ser futuro: es decir no realizado aún al momento de la sentencia.
Ese daño futuro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o
apreciado judicialmente...”24.

El daño ocasionado por la pérdida de chance es cierto, en razón de que el hecho dañoso ha
afectado la probabilidad misma, y es esta chance perdida la que se indemniza como daño ya
efectivamente causado, como daño cierto25.

El instituto de la pérdida de chance no trata, entonces, de indemnizar la pérdida de la


ganancia toda, de esa ganancia esperada o pretendida como si se hubiese dado el evento
definitivamente frustrado (no se pretende, por ende, indemnizar al dueño del caballo, como
si éste hubiese ganado la carrera), pero sí se apunta a darle un valor a la oportunidad
perdida, sí se apunta a indemnizar la chance de obtener aquel premio mayor; por ello se ha
dicho en la doctrina, una y otra vez, que se debe determinar, en primer lugar, qué se ha
frustrado, para luego establecer qué porcentaje de probabilidades había, en realidad, de
obtener dicho beneficio.

La indemnización será, entonces, calculada sobre ese porcentaje de probabilidades que fue
afectado, como daño cierto, que nunca podrá ser equivalente al 100% de la ganancia
frustrada, pues, entonces, desaparecería lo imprevisible del factor chance.

Y recurro para graficar el punto, al ejemplo –remanido, por cierto– que es traído a colación
frecuentemente por la doctrina cuando se intenta explicar a qué se refiere cuando hablamos
de la pérdida de chance, y es el ejemplo del caballo de carreras que no llega a la
competencia, caso que es citado por casi por todos aquellos que escribieron sobre este tema
de la pérdida de chance, como Bustamante Alsina, Aníbal Atilio Alterini, Zan-noni, Nicolás
Halperín, Mazzeaud y Tunc y Fernando de Trazegnies26.

Cabe recordar que, en este caso, el propietario de un caballo de carre-ras contrata a un


transportador, para trasladar a su animal hasta el hipódromo a fin de que éste participe en
una carrera, en la que estaba en juego un premio muy interesante.

Por negligencia o imprudencia –culpa, en síntesis– del chofer del vehículo, dependiente de
la transportadora, el caballo no llega al hipódromo y, consecuentemente, no participa de la
carrera, no obteniendo, obvia-mente, ningún premio27. Si participaba el animal, no era
tampoco seguro que ganase la carrera. Por lo tanto, en principio, podría decirse que el daño
no es cierto, pues no era segura la obtención del primer premio, ni la recom-pensa
económica, aunque el animal hubiese corrido, ya que la obtención de los beneficios
dependía de un sinnúmero de factores.

Sin embargo, la certidumbre de ese daño no está en el hecho de no ganar la carrera, pues se
impone ser muy francos y reconocer que ese no es –categóricamente– un hecho cierto y no
se puede afirmar que ese caba-llo iba a ganar, sí o sí, la competencia.
El daño cierto se encuentra, en este caso, en el hecho irrefutable que por culpa del
conductor –y solidariamente de su principal, según el artícu-lo 1842 del Código Civil– el
caballo no compitió y ello le privó de la chance o de la oportunidad de ganar la carrera y el
consecuente premio.

“... En todas estas hipótesis, la victoria es incierta, pero la probabili-dad de participar en


aquello que pudiera llevar a alcanzarla era cierta, y actual. Y esa probabilidad es un bien
jurídicamente protegido...”28.

Por ello, la doctrina ha concluido, igualmente, que, en este tipo de situaciones, la


indemnización que ha de pagarse no puede nunca ser igual a lo que hubiese cobrado la
víctima de haberse dado aquel evento benefi-cioso a sus intereses, pues, habiéndose
frustrado, no podemos afirmar que hubiese ocurrido aquel; por ende, la indemnización
deberá ser solo de una parte de lo que hubiese obtenido por el evento frustrado.

“... Ahora bien, ese era un sueño calculable. Mi caballo era favorito por dos a uno respecto
del más cercano entre los contendores. Una simple ope-ración matemática me permitirá
calcular las chances que tenía mi caballo agregándole el coeficiente del favor del público
que le atribuye una mayor posibilidad de victoria. El resultado de ese cálculo no podrá ser
en ningún caso el 100% de chance porque entonces sería un hecho seguro y ya no habría
carrera. De esa operación obtendremos más bien un porcentaje de probabilidad que,
aplicado sobre el valor del premio, me da lo que valía mi chance antes del accidente. La
nueva institución de la pérdida de chance me da derecho para reclamar también ese valor de
mi sueño, de mi ilusión, de mis expectativas probables...”29.

En el mismo trabajo, de Trazegnies cita otros casos que nos sirven para ir cerrando ideas
sobre el punto expuesto: “... Para fines puramente gráficos quiero mencionar desde ahora
los casos que señala Adriano de Cupis: un jockey al que se le ha encomendado montar un
caballo en una carrera, incurre en negligencia y no llega a tiempo para participar en ella; un
pintor envía una obra suya para participar en un concurso y su pintura es dañada, destruida
o simplemente no llega a tiempo por responsabilidad del transportista; un litigante a quien
su abogado deja transcurrir el plazo para apelar sin interponer el recurso y, por
consiguiente, pierde la posibi-lidad de ganar el juicio en la instancia superior. En todas
estas hipótesis la victoria es incierta, pero la probabilidad de participar en aquello que pu-
diera llevar a alcanzarla era cierta y actual. Y ese probabilidad es un bien jurídicamente
protegido...”30.

En todos estos casos, correctamente se puede hablar de pérdida de chance, en el sentido de


que existe una auténtica frustración de una pro-babilidad puntual, actual y cierta. Se perdió
la posibilidad de participar en una carrera, o de concursar en una exposición artística o de
revertir el resultado de un proceso, y ese hecho, independientemente del resultado final de
la carrera, de la competencia artística o del juicio, era una chance actual que tenía el titular
de ese derecho, siendo la pérdida o frustración de esta oportunidad el daño cierto, en estos
casos.

Y en todos estos supuestos citados por de Trazegnies, haciendo refe-rencia a De Cupis, se


percibe que la frustración no es etérea ni inespecífica, es precisa y es especial, por lo que
puede hacerse un cálculo de probabili-dades matemáticas sobre la frustración concreta.

Carmelo Castiglioni, catedrático y miembro del Tribunal de Apela-ción en lo Civil y


Comercial, 5.ª Sala, de Asunción, sobre el punto asentaba:

“... Sin embargo, debe quedar claro que lo que se resarciría como pérdida de chance es algo
cierto y no hipotético. Si no se demuestra la chance, no se puede indemnizar, y si se
demuestra es un daño cierto. Lo cierto es la pro-babilidad y lo hipotético es que esa
probabilidad se cumpla, pero no es esto último lo que se resarce, sino la probabilidad
perdida...”31.

“... Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad
irremediablemente truncada. Esta probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil
de justipreciar, que debe ser reparado. Por el contrario, la chance de solamente una
posibilidad muy genérica o vaga no implica sino un daño puramente hipotético o eventual;
el que no resulta entonces, indemnizable...”32.

Sobre la forma de calcular la pérdida de chance trataré en otra parte de este trabajo, pero lo
que aquí debo puntualizar es que en todas estas situaciones se da puntualmente la certeza de
un daño ya causado. Obvia-mente, no me referiré al resultado de la carrera, ni del concurso
artístico ni del pleito judicial, pues nunca se sabrá si el caballo ausente, la obra no
presentada o el recurso procesal no deducido hubiesen revertido el sentido y hubiesen
otorgado como ganador a quien vio frustrada esa chance, esos son hechos especulativos y
totalmente inciertos que no se indemnizan; lo que sí se indemniza es el valor de la
probabilidad, y esa sí es una situación cierta, dañada o perjudicada en cabeza de quien era
titular de esa chance.

Como corolario de lo expuesto aquí, rescato una frase de Bustamante Alsina, quien al
respecto decía: “... No se tiene en cuenta para el resarci-miento el daño eventual, hipotético
o meramente conjetural cuya existencia no sea, por ello mismo, cierta. La jurisprudencia
moderna considera que la pérdida de una chance es un daño actual y cierto y, por lo tanto,
susceptible de ser indemnizada...”33.

Y otra de de Trazegnies, quien citando a Orgaz agregaba: “... Para aclarar este punto, anota
muy bien Orgaz que se trata de una indemniza-ción de la chance misma y no de la ganancia
que era objeto de aquella. Este tipo de indemnización se orienta a reparar el daño que se
produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad –todavía no era una certidum-
bre– de obtener una cierta ventaja patrimonial o de evitar una pérdida”34.
Queda así aclarado y fuera de discusión que la pérdida de chance constituye un daño cierto.
De otra forma, no hubiese sido posible su inclu-sión dentro de un reclamo indemnizatorio.
Y queda también aclarado que lo que se indemniza no es la ganancia total, pretendida o
esperada por el titular del derecho afectado, que permanecerá ya siempre en el ámbito de lo
hipotético, eventual y, por ende, incierto, sino que lo que se repara es el perjuicio a la
chance, a la oportunidad, a la posibilidad de participar en un evento del que podría haber
salido beneficioso el titular de dicha chance.

Notas

4. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 160 a 169. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

5. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 160. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

6. Artículo 1850 del Código Civil: “En caso de daño causado por una persona privada de
discernimiento, si el perjudicado no ha podido obtener reparación de quien la tiene bajo su
cuidado, los jueces pueden en consideración a la situación de las partes, condenar al autor
del daño a una indemnización equitativa”.

7. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 161. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

8. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 161. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

9. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 161. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997. Artículo 1839
del Código Civil: “El que deteriore o destruya la cosa de otro, o hiera o mate al animal de
otro, para evitar un peligro inminente, propio o ajeno, resultante de esta cosa o de este
animal, no obrará ilegalmente si el deterioro o la destrucción fueren necesarios para evitar
el peligro, si el daño no es desproporcionado con éste, y si la intervención de la autoridad
no puede obtenerse en tiempo útil. Si el autor del daño ha causado el peligro, estará
obligado a indemnizar daños y perjuicios”.

10. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 162. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

11. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 162. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

12. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 164. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.
13. Artículo 372 del Código Civil: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. El ejer-
cicio abusivo de los derechos no está amparado por la ley y compromete la responsa-bilidad
del agente por el perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque
sea sin ventaja propia, o cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al
reconocerlos. La presente disposición no se aplica a los derechos que por su naturaleza o en
virtud de la ley pueden ejercerse discrecionalmente”.

14. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 165 a 169. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997. En las
páginas citadas de la obra de Bustamante Alsina se desarrollan todas estas causales
mencionadas en este punto, las que nos limitamos a citar, refiriendo su autor y
remitiéndonos a la obra del mismo, por razones de brevedad.

15. “... Cabe aquí recordar que el transporte benévolo o de cortesía se da cuando una
persona toma a su cargo la transportación de otro, sin que medie lucro por parte de la
primera, ni directa ni indirectamente, ni obtenga ningún tipo de beneficio patrimo-nial. Sin
embargo hay que apuntar que no todo transporte gratuito es transporte benévolo, y por lo
tanto no se aplican a este tipo de transporte que estamos estudiando las disposiciones del
art. 924 del Código Civil. El transporte benévolo se caracteriza por la intención de
favorecer al transportado, por razones de mera cortesía o de humanidad sin que el
transportista tenga por profesión o por actividad habitual o comercial la del transporte. Sin
embargo en el transporte gratuito el transportador hace de dicha actividad su medio de vida
o comercio...”. Acuerdo y Sentencia N.º 68 del 28 de junio de 2002, dictado por el Tribunal
de Apelaciones en lo Civil y Comer-cial, 3.ª Sala, de Asunción. Juicio: “María Gabriela
Colmán Arévalos c/ Alberto Paz Chamorro Schroeder s/ Indemnización de Daños y
Perjuicios”. La Ley, Revista Jurí-dica Paraguaya. Asunción, Paraguay, agosto, 2002, págs.
857 a 860.

Artículo 924 del Código Civil: “En el transporte de personas el porteador responde por el
retardo y la inejecución del transporte, así como por los siniestros que causen daño al
viajero durante el viaje, y por la pérdida o la avería de las cosas que éste lleve consigo, si
no prueba haber adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño. Son nulas las
cláusulas que limitan la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten al
viajero. Las normas de este artículo se observan también en los contratos de transporte
gratuito”.

16. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 165 a 169. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

17. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 170 a 175. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997. Las
características del daño resarcible corresponden también al estudio realizado por
Bustamante Alsina en la obra citada, limitándonos en esta ocasión a citarlas, a hacer una
breve referencia y una cita parcial de ellas y a remitirnos a la obra y autor mencionados, por
motivos de brevedad.

18. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 171. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

19. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 171. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

20. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 173. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

21. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 173. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

22. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 173. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

23. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 174. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

24. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 170-171. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

25. “... Si las sentencias no dudan en ordenar la reparación de todo perjuicio cierto, sea
actual o futuro, y en negar todo lo pedido por daños y perjuicios por un menoscabo
eventual, se encuentran a veces ante casos en los cuales resulta muy delicado precisar el
carácter de certidumbre del daño. Eso es lo que pasa, de modo especial, cuando el
demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una probabilidad de conse-guir una
ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta
posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del
perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e incier-tos. La situación es definitiva;
nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de
hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de
Casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’...”.
(MAZZEAUD, Henri y León, TUNC, André. “Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contrac-tual”. Tomo primero, volumen I, traducido de la
5.ª edición, pág. 307. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1977).

26. En realidad, de esta suerte de muletilla jurídica echan mano casi todos aquellos que han
escrito sobre la pérdida de chance, siendo común encontrar el ejemplo del caballo de
carreras en casi todos estos escritos.
27. A este punto, Mazzeaud y Tunc agregan un requisito interesante que entiendo es
aplicable a este y a otros casos similares: la exigencia de que el contratado hayasabido cuál
era el evento en el cual debía participar, quién lo contrató y que aquel, por su culpa, impidió
dicha participación, frustrando la oportunidad de obtener lo apetecido por éste. Al respecto,
señalan los autores citados que, de no saber el contratado de qué evento se trataba, no
respondería de la frustración, pues “... en materia contractual sólo debe ser reparado el
perjuicio previsible...”. (MAZZEAUD, Henri y León, TUNC, André. “Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”. Tomo primero, volumen I,
traducido de la 5.ª edición, pág. 308. Edicio-nes Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
Argentina, 1977).

28. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto Moreno
Rodríguez Alcalá, pág. 3. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

29. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto Moreno
Rodríguez Alcalá, pág. 2. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

30. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto Moreno
Rodríguez Alcalá, págs. 2/3. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

31. CASTIGLIONI, Carmelo. Título del artículo: “La pérdida de chance y su aplicación en
el Derecho paraguayo”, publicado en la sección Doctrina de la obra Responsabili-dad Civil.
Daños y Perjuicios, hecha por la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca del Paraguay.
Centro Internacional de Estudios Judiciales (CIEJ), División de Investigación, Legislación
y Publicaciones, pág. 94, Intercontinental Editora, Asun-ción, Paraguay, 2008.

32. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, págs. 29/30.
Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008, en la cual el autor cita a Zavala de
González, “Resarcimiento de daños. Daños a las personas”, t. 2, pág. 374, 114. CCi-vCom
San Isidro, Sala I, 16/6/93, LL 1993-D-208; Llambías, “Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones”, t. I, pág. 267. Nota 20; Orgaz, “El daño resarcible”. Pág. 97. N.º 24. CSJN,
15/7/97, LL 1997-F-15; C2a Civ. Com, La Plata, Sala III, 6/2/97. Tanzi, “La reparabilidad
de la pérdida de la chance”, en Alterini-López-Cabana (dirs.) “La res-ponsabilidad”.
Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, pág. 330.

33. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 171. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.
34. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y
la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto Moreno
Rodríguez Alcalá, pág. 3. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.
Características de la chance. Aproximación a la definición de la pérdida de chance

Habiendo establecido que el daño producido por la pérdida de chance es cierto y no


eventual, queda por determinar qué debe entenderse por chance y cómo se define al
instituto de la pérdida de chance.

Estimo que, en el desarrollo de esta cuestión, uno de los puntos esen-ciales es la


determinación de las características de la chance, en razón de que la excesiva ampliación
del alcance de este término ha llevado a aplicar el instituto a casos para los cuales su
aplicación es notoriamente improcedente.

Así, siendo permisivos y dejando libre a la imaginación, podría decir-se que todo hecho,
afectado por algún evento perjudicial, ha frustrado alguna posibilidad de algo, aunque ese
algo sea vago y remoto. Conse-cuentemente, el titular de esa situación podría reclamar
alguna indemni-zación por aquello de lo que dice ha sido privado.

Ahora bien, el afectado podría alegar que la situación dañosa le im-pidió la posibilidad de
obtener alguna ventaja beneficiosa para él. Cabe, en consecuencia, preguntar, en primer
lugar, si toda hipotética frustración podría dar pie a una indemnización o si aquella
frustración debería tener ciertas características, a fin de mantener el uso de este instituto
dentro de parámetros razonables. A mi criterio, la segunda es, obviamente, la alter-nativa
correcta; he ido adelantando este criterio ya en este trabajo, y por ello corresponde también
que determine las características de la chance que da pie a una indemnización, para
distinguirla de otras situaciones que no otorgan dicha indemnización por ser las chances
excesivamente remo-tas, aun cuando quien se dice víctima de la misma alegue que se hayan
frustrado ciertas posibilidades que tenía de obtener ventajas o beneficios35.

Debe decirse que la caracterización de la chance no pasa por indicar si la probabilidad era
mayor o no, para aceptarla como tal, ya que cuanto más probable sea la chance afectada, la
indemnización por esa frustración será también mayor y, a contrario sensu, una
probabilidad menor reducirá el monto resarcitorio.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse decir también que toda chance
para ser considerada como indemnizable debe supe-rar un umbral, un mínimo que llevará a
considerar como realizable a la oportunidad afectada por el evento perjudicial, a fin de,
como se dijo, dife-renciar estas chances que son indemnizables de las meras expectativas
quiméricas, que no lo son36. Por lo tanto, el análisis sobre los porcentajes o porciones de
probabilidad que finalmente determinen el monto indemni-zatorio deberá hacerse solo
sobre aquellos casos cuya posibilidad de realización de la ventaja o beneficio supere dicho
umbral, ubicando a la situa-ción entre aquellas que tenían una alternativa seria y real de
producirse37.
Si bien no existe un parámetro aceptado unánimemente de cuanto sería el umbral mínimo,
debe citarse –si bien no comparto dicha opinión– que existen autores que lo han fijado,
especulando que debería darse en cierto porcentaje –numéricamente cuantificado– de
probabilidades que dicho evento realmente se haya dado, a fin de considerar como seria y
creíble dicha posibilidad38.

Mosset Iturraspe cita a Orgaz y a Acuña Anzorena, quienes dan, cada uno por su lado, unas
formulaciones muy precisas al respecto de lo que se está tratando. Dicen Orgaz y Acuña
Anzorena, citados por Mosset Iturras-pe: “...Orgaz alude a la ruptura del proceso que podía
conducir en favor de otra persona a la obtención de una ganancia; de la probabilidad
suficiente, juzgada de manera objetiva. Acuña Anzorena se ocupa del valor de esa pérdida:
‘problema circunstancial para cuya solución se requiere un exa-men razonado de las
posibilidades que en cada caso pudieron concurrir para tener por acreditado en qué medida
la frustración de la chance privó de la probabilidad de evitar un perjuicio o de obtener una
ganancia, siendo esa probabilidad lo que se ha perdido y lo que se debe indemnizar’...”39.

Existen, entonces, ciertos casos quiméricos, absolutamente especula-tivos, en los cuales la


expectativa del titular de la chance se pierde en un mar de probabilidades remotísimas. Son
estas las situaciones en las que considero que algunos tribunales, nacionales y extranjeros,
se han equivo-cado al aplicar como fundamento de las sentencias dictadas el instituto de la
pérdida de chance, precisamente porque en estos supuestos la chance, la probabilidad, la
expectativa de la supuesta víctima en obtener ese bene-ficio presuntamente afectado era tan
remota e hipotética que hacía que, razonablemente, pueda preguntarse si aquellas
efectivamente existían o no40.

En este trabajo iré haciendo referencia a dichos casos; en esta parte, sin embargo, me
limitaré a tratar de esbozar un delineamiento general de las características de las chances.

Al estudiar la pérdida de chance, en relación a la probabilidad de que aquello que se ha


frustrado, se hubiese o no dado, tenemos dos extremos muy distantes: por una parte, la
ilusión quimérica, remota, lejana, de muy difícil concreción, el extremo del sueño o la
ilusión o como lo ha llamado alguna destacada doctrina, los “castillos en el aire”41.

En el otro extremo, tenemos la expectativa razonable, la previsión realizable, el hecho, si


bien no cierto, probable, según el curso normal y natural de las cosas.

Justamente, a efectos de poner el acento sobre lo alejado de ambos extremos, es que,


presumo, el autor peruano Fernando de Trazegnies, a quien varias veces recurro en este
trabajo, tituló el artículo que escribió sobre este instituto como “Indemnizando sueños:
entre el Azar y la Proba-bilidad”42.

“... Se ha señalado que la expresión ‘chance’ se vincula con otros térmi-nos como ocasión,
oportunidad, probabilidad, expectativa. También se ha dicho en este sentido que ‘chance’
significa ‘probabilidad’, por lo que la teoría de la chance y el cálculo de probabilidades
resultan expresiones cuasi sinónimas...”43.

En primer lugar, debo decir que la presunta chance, para ser conside-rada tal, es una
oportunidad, una probabilidad de obtener un beneficio patrimonial o, como señalan algunos
autores, también de evitar un perjui-cio44.

Esta oportunidad, probabilidad o chance habrán de ser perjudicadas por un evento extraño a
ellos y, de ese modo, el sujeto no podrá obtener el beneficio o no habrá podido evitar el
perjuicio en cuestión, en el que estaba interesado.

Consecuentemente, al momento de determinar el reclamo –y tam-bién al momento de


juzgarlo– quien se diga víctima debe establecer con precisión cuál fue la chance frustrada,
qué negocio se perdió, qué actos beneficiosos o ventajosos dejaron de realizarse en
provecho de ella, la pre-sunta víctima, o qué daño no pudo prevenirse o evitarse. Será, por
ende, carga de quien demande identificar cuál fue esa chance afectada, específi-camente,
señalándola claramente, a efectos de que, posteriormente, se realice el cálculo de
probabilidades de su realización.

Esto me lleva a disentir con la posición que asumió la Corte Suprema de Justicia de nuestro
país cuando, contrariamente a lo expuesto, asentó:

“... De este modo no es necesario probar qué negocios concretos fueron frus-trados, sino
solo que se ha perdido la ocasión o eventualidad de dichos negocios. Esta es, desde luego,
la naturaleza propia y peculiar de la ‘pérdi-da de chance’: su carácter hipotético y eventual,
y no cierto y actual...”45.

En el caso en cuestión, una empresa había demandado a un banco, alegando ciertos


perjuicios producidos a consecuencia del cierre de una cuenta corriente por parte del
demandado. La Corte Suprema de Justicia de nuestro país había analizado el punto y
determinó, como vimos, que podría hacerse una suerte de proyección especulativa y llegar
a la conclu-sión de que la pérdida de chance se daba desde el momento en que la actora
habría podido realizar negocios y que, estando inhabilitada su cuenta corriente bancaria, no
los realizó, sin considerar que era carga del actor probar qué negocios puntualmente se
frustraron. Disiento, como adelanté, con esta posición de la Corte Suprema de Justicia, pues
me parece que no se compadece con el carácter serio y real que tiene que tener la chance
para considerarla como base de una demanda resarcitoria.

También discrepo con el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia en la


determinación de la naturaleza de la pérdida de chance. Dicha naturaleza no es hipotética ni
eventual, sino que es cierta, real y actual, pues lo que se indemniza –reitero– es la misma
chance, la que ya se ha frustrado efectiva y definitivamente a consecuencia del hecho perju-
dicial, privándole al titular de la misma de la oportunidad de obtener algo en su beneficio o
de evitar un perjuicio o un daño. Ese hecho es irreversible y, por ende, podría dar pie a una
indemnización. Antes del momento en que la chance se frustró, efectivamente no se sabía si
ésta se habría dado o no. Pero una vez frustrada la chance se sabe ya que ella
definitivamente no se dará. Por ello es que debe exigirse la determinación precisa de qué
fue aquello que se frustró, a fin de hacer un estudio detallado sobre si la chance en cuestión
pasaba o no el umbral mínimo de seriedad en cuanto a la expectativa de realizarse, en
primer lugar, y luego, una vez analizada la seriedad de dicha chance, tratar de determinar
qué grado o qué porcentaje de realización tenía, para imponer un quantum indemnizatorio
en el caso.

En los casos en los que se reclama indemnización por pérdida de chance es esencial, como
anticipamos, realizar un cálculo de probabilida-des a fin de establecer en qué porcentaje era
realizable el hecho frustrado. De esta forma los jueces pueden establecer también el monto
de indemni-zación. Si se acogiera como premisa mayor lo indicado por la Corte Supre-ma
de Justicia, llegaríamos al punto de prescindir del cálculo de probabi-lidades para fijar
indemnizaciones ante reclamos de pérdida de chance, lo que me parece un error conceptual
grave en referencia a la aplicación del instituto.

Reitero el convencimiento de que el titular del derecho, beneficio o ventaja frustrados por
el acto dañoso deberá demostrar, en primer lugar, que esa chance tenía una expectativa
razonable de realizarse, y deberá realizar un reclamo por dicha pérdida específica. En ese
sentido, la su-puesta víctima habrá de indicar qué beneficio o ventaja fue afectado por el
evento dañoso, puntualmente, sin que sea dable, tal como indicara el fallo judicial arriba
referido, dejar de probar qué negocios fueron frustrados, para obtener la indemnización.
Asentar la posición contraria a esta, como dije, impide a las partes y al juez realizar el
cálculo de probabilidades, el cual constituye una cuestión esencial para llegar al monto
indemnizato-rio. Y para realizar este cálculo de probabilidades necesario será saber a qué
negocio puntualmente nos estamos refiriendo, lo que nos lleva indefec-tiblemente a señalar
todo lo contrario a lo asentado por la Corte Suprema de Justicia, en el caso comentado.

Existirán casos en los cuales la puntualización del evento frustrado será de carácter
genérico, como en los supuestos en los cuales por mala praxis se deja a una persona sin la
chance de tener hijos, o cuando, por efecto de un accidente de tránsito, se priva a una
persona de la oportuni-dad de vender en un mejor precio un bien. Es entendible que la
víctima, en el primer caso, sea aún un menor de edad, y en el segundo caso, no tenga como
proyecto inmediato la venta del bien. Sin embargo, en ambos supues-tos puede asumirse
que se cumplirá con el requisito de puntualizar el beneficio frustrado, con la alegación de
las expectativas afectadas, ya que será de fácil comprensión cuáles de ellas se dañaron a
consecuencia directa de los actos perjudiciales, no siendo atendible la alegación del largo
tiempo que pueda mediar entre el momento del daño y el momento en que los interesados
habrían de ejercitar la expectativa, pues ella, definitivamen-te, se habría frustrado ya,
constituyendo, por ende, un daño cierto.
Trigo Represas había definido la chance en estos términos: “... Se entiende por ‘chance’,
pues, la probabilidad suficiente de una ganancia, que se frustra por culpa del responsable; o,
más precisamente –como bien lo resolviera la Sala C de la Cámara Nacional en lo Civil– la
privación de la oportunidad de participar, con algún grado serio de probabilidad, en un
evento o disputa de resultado incierto, en el que se habría definido la obten-ción o no de un
beneficio económico...”46.

En otra obra se lee: “... La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que
integra las facultades de actuación del sujeto, conlle-vando un daño aun cuando pueda
resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y
futuros, necesarios y contingentes, existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto
impug-nable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su
reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las pers-pectivas a favor y en
contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento... La indemnización
deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida...”47.

Recurriendo al repetido caso del caballo de carreras que no puede participar en el derbi por
efecto del accidente de tránsito o por incumpli-miento del contrato de transporte –
extracontractual y contractual, respectivamente–, debo decir que, en él, la alegación de la
frustración es especí-fica, puntual, precisa: la presunta víctima alega que se impidió que su
caballo de carreras, que se había preparado para el evento, participara en una competencia
en la cual estaban en juego, en primer lugar, un premio al cual aspiraba, y en segundo lugar,
la promoción que significa para el animal la participación en la competencia y la
eventualidad de ganar ese primer premio.

No me caben dudas de que, en este supuesto, existe precisión en la determinación de cuál


fue específicamente la chance frustrada.

Para que la chance sea considerada tal también debe existir lo que llamaré expectativa
razonable de la chance, y en este punto debo reiterar que no se trata solo de medir
porcentualmente las probabilidades que tenía la víctima, sino también, y principalmente, de
determinar si la chan-ce perdida se frustró por efecto exclusivo del hecho dañoso atribuido
al supuesto responsable y de que dicha chance podría haberse concretado en un resultado
beneficioso a favor del titular de la misma, según el curso natural y normal de las cosas,
superando el umbral mínimo que indica la doctrina y que señala al evento con un grado
serio y real de realizarse.

Otros autores han utilizado un criterio similar y han establecido, igualmente, que el evento
en cuestión debió haber frustrado una chance que tenía una probabilidad suficiente de
suceder, utilizando esta frase (probabilidad suficiente) para diferenciar aquella situación
que merece la atención de los jueces y en las cuales se conceda una indemnización por una
frustración que tenía posibilidades serias de haberse realizado, de otras situaciones –
meramente quiméricas o ilusorias– que constituyen, básicamente, un sueño remoto y cuyas
posibilidades de realización eran tan lejanas que conceder una indemnización por ellas
constituiría una desnaturalización del instituto48.

Prácticamente no existe una certeza absoluta en ninguna actividad humana, siendo lo


probable la regla, y la certidumbre, la excepción. Por ello, que un hecho haya frustrado un
resultado me conduce automática-mente a preguntarme si aquello que fue frustrado tenía
efectivamente chances de alcanzar el resultado que a la víctima convenía y que no se dio,
precisamente, por el evento perjudicial. Si se contestase esta pregunta afirmativamente,
inmediatamente cabría formular la pregunta de cuál es el porcentaje de realización de esa
chance. Los jueces que juzguen casos en los que se pretenda una indemnización por pérdida
de chance deberán determinar, como cuestión que hace a la materia que deberá ser resuelta
en dichos procesos, qué grado de probabilidad tiene cada una de las situa-ciones frustradas,
y deberán conceder indemnización solo a aquellas que guarden una probabilidad suficiente
y en donde la chance haya tenido una expectativa razonable de producirse.

Si la respuesta que damos es que la chance efectivamente se frustró por efecto puntual y
exclusivo del evento realizado por una persona, será ésta la responsable de la chance
perdida.

De lo contrario, si dijéramos que la chance era en exceso remota y que, por ello, podría
haber desaparecido luego, posteriormente, por otro acto distinto, no habrá pérdida de
chance. En estos supuestos no habrá una expectativa razonable de la chance.

En el caso del caballo de carreras, la frustración o pérdida de chances producida al dueño


del animal que no puede participar de la competencia es consecuencia exclusiva y directa
sea del transportista que incumplió el contrato de transporte formalizado con el propietario
del caballo, sea del chofer de otro automóvil que, por su culpa, produjo un accidente de
tránsito. El caballo citado tenía la oportunidad, la chance de ganar la carrera. Que la ganara
no era un hecho cierto, por supuesto que no. Sin embargo, el accionar de otra persona le
privó de la probabilidad de lograr el resulta-do apetecido. La chance de ganar era incierta,
pero la chance frustrada es efectivamente irremediable y constituye, por ende, un daño
cierto.

En este caso, que trae la doctrina como ejemplo recurrente para ex-plicar el instituto de la
pérdida de chance, vemos que la consecuencia cierta y directa del evento dañoso –sea por
incumplimiento del contrato de transporte, sea por acto extracontractual– es que el caballo
no participó de una carrera y, consecuentemente, perdió la chance de ganarla. En este caso
sí hay una razonable relación entre el hecho dañoso y la chance perdi-da, en este caso sí
había una expectativa razonable de la chance que se frustró, ciertamente, por el evento
dañoso, y solo por él.
Existen otros casos –haré referencia a ellos en este breve trabajo– en los cuales se ha
aplicado la pérdida de chance a supuestos en los cuales la chance no se perdió como
consecuencia directa del evento dañoso, sino que pudo frustrarse luego por muchos otros
imponderables que pudieron ir apareciendo a lo largo de la vida de las personas. Para estos
casos creo que no debe aplicarse la pérdida de chance, pues si la chance no se frustra como
relación directa del hecho dañoso, dicha chance era quimérica y podría haberse frustrado
luego por diversos motivos que convierte absolutamen-te en asertiva la posibilidad de que
efectivamente se diera el beneficio cuya indemnización reclama hoy en pago la víctima49.

Sin perjuicio de ampliar expresiones luego, cuando se traten esos temas, debo decir que
considero inapropiada la aplicación de la pérdida de chance a las indemnizaciones
reclamadas por frustración de la promesa de esponsales o por caso de muerte de hijos,
nacidos o no, cuando éstos eran muy pequeños, en razón de que, en estos casos, si bien la
víctima podría alegar que no pudo obtener una prestación puntual a consecuencia de estos
actos –por ejemplo, solían alegar las mujeres en edad de contraer nupcias que hubiesen
obtenido una mejor situación económica de haber contraído el matrimonio no formalizado,
o suelen alegar los padres que hubiesen obtenido, en su vejez, una ayuda económica de
parte de sus hijos–, no puede desconocerse que esos mismos hechos podrían haber sido
frustrados por otros eventos, distintos al imputado a quien se reclama el pago de la pérdida
de chance, eventos que pudieron haber aparecido luego, siendo, en consecuencia,
excesivamente ilusoria y quimérica la posibilidad de considerar como chance a esas
situaciones.

Así, podría decirse que no es seguro que los hijos sobrevivan hasta la adultez, o que, si
sobreviven, lleguen a ocuparse financieramente de sus padres, porque no se podrá
determinar si esos niños, una vez adultos, tendrán la intención o la posibilidad económica
de hacerlo.

En estos supuestos –el del reclamo por el matrimonio no formalizado o el de la muerte de


hijos pequeños o no nacidos que repercutiría en la falta de ayuda de los mismos en la vejez
de sus padres– se observa que la chance presuntamente frustrada es en exceso remota50.

Si bien la mujer que alegue no haberse casado podrá construir un argumento interesante
sobre las ventajas patrimoniales que hubiese recogido estando casada, así como los padres
de los infantes fallecidos podrán alegar que estos podrían haberlos apoyado
económicamente en la vejez de aquellos, estas hipótesis son muy remotas, y como bien
señaló Trigo Re-presas, citando a la Sala C de la Cámara Nacional en lo Civil de la Repú-
blica Argentina, no tienen “...algún grado serio de probabilidad...”, pues entran ya en el
ámbito especulativo de lo que podría pasar en el futuro lejano, careciendo, en consecuencia,
de lo que puede llamarse una expecta-tiva razonable de la chance perdida, al haberse
podido frustrar esta por un sinnúmero de otras razones, conforme lo vimos más arriba.
Deberán ser los jueces, en los casos sometidos a su decisión, los que tendrán que decidir si
se da o no la razonable relación entre el hecho dañoso y la chance perdida, aplicando
prudentemente el instituto en estudio solo a aquellos casos en los cuales aparezca ella, y en
los que la chance frustra-da sea a consecuencia única y forzosa del evento dañoso. Para los
casos en los cuales la chance sea excesivamente remota, como los que se indicaron más
arriba, y en los que no se pueda decir que razonablemente se hubiese producido la situación
beneficiosa o ventajosa alegada por quien se dice víctima, los jueces, en ejecución de la
prudencia que los debe caracterizar, habrán de rechazar el otorgamiento de una
indemnización, con base en esta pérdida de chance, sin perjuicio de otorgar una
indemnización, bajo otros rubros, si estos resultasen acreditados en los casos sometidos a su
decisión.

Carmelo Castiglioni da un ejemplo51 que puede servirnos para acla-rar el punto. Al


respecto, menciona el caso de un jugador de fútbol de 1.ª División, con un buen sueldo,
dadas sus excelentes cualidades, que está negociando la firma de un contrato con un club
europeo. Dicho jugador, antes de formalizar su transferencia, sufre un accidente de tránsito,
por cuya consecuencia pierde un pie, hecho que frustra el mencionado contra-to y toda su
carrera deportiva. A consecuencia de ese hecho, el jugador demanda y reclama el daño
emergente resultante del accidente, el daño moral por la pérdida de una parte de su cuerpo y
la pérdida de la chance por haberse frustrado la transferencia internacional.

Tomando este caso dado por Castiglioni, puede considerarse viable el reclamo del jugador
por la chance perdida de firmar el contrato que se encontraba negociando, hecho que debe
ser indemnizado como una opor-tunidad o probabilidad, en razón de que aún no era un
hecho cierto.

Ahora tomémonos la licencia y presumamos, además, que el jugador de fútbol –en el caso
planteado por Castiglioni– reclamase igualmente no solo la chance perdida de firmar con
ese club con el cual estaba negociando, sino también la chance perdida de firmar otros
contratos, posteriormente al que estaba negociando, con otros clubes europeos, más
importantes y, por tanto, más generosos que aquel con el cual estaba negociando el juga-
dor, presumiendo el jugador que le iría tan bien jugando en Europa que dichos clubes más
importantes, pasado cierto tiempo, lo querrían contra-tar por sumas varias veces
millonarias, más de lo que le ofrecía pagar el primer club europeo con el cual estaba en
trámites de contratación.

Entiendo que la primera chance perdida es una frustración correcta-mente reclamada. La


oportunidad puntual y específica fue afectada por el accidente de tránsito en el que el
jugador perdió el pie. Es, por ende, viable el pedido de indemnización hecho por el jugador
en relación con ese contra-to perdido. Ahora, el hecho de que el jugador reclame, además,
los demás hipotéticos futuros contratos frustrados con otros clubes europeos me parece una
petición desatinada e inviable, en razón de que, en este caso, no existe razonabilidad en la
relación: hecho/chance perdida, perjudicando la razo-nable expectativa de la chance, pues
hasta tanto se firmen los eventuales acuerdos con otros clubes más importantes, podrían
haberse dado un sin-número de eventos que podrían igualmente haber frustrado la
formaliza-ción de dichos acuerdos: el jugador pudo no haber convencido futbolística-mente
en el exigente mercado internacional, pudo haber recibido lesiones, pudo no ser del agrado
del director técnico de turno de ningún equipo importante, pudo haber sufrido un bajón
físico o futbolístico, y un largísi-mo etcétera que nos pone de manifiesto cuán especulativa
podría ser la existencia de estos eventuales futuros contratos.

Entrando entonces al campo del concepto del instituto, podríamos decir que la pérdida de
chance busca reparar el daño producido a través de la frustración de la oportunidad de
obtener una ventaja patrimonial o de evitar un perjuicio. El evento perjudicial, por ende, ha
privado a la víctima de las oportunidades o posibilidades que tenía de conseguir un
beneficio patrimonial o de evitarse un perjuicio. Este es el daño cierto producido en este
tipo de eventos: ya se ha producido la pérdida efectiva de la chance, de la oportunidad. No
se podrá determinar si la ventaja o el beneficio patri-monial se hubiese producido o no; no
podrá determinarse si se hubiese evitado o no el perjuicio. Yendo al ejemplo del caballo de
carrera, ya no será posible establecer si, de haber participado, el citado animal hubiera
gana-do el derbi. Tampoco podrá decirse si el jugador de fútbol hubiese o no firmado
finalmente el contrato con el club europeo interesado en él. Sin embargo, tanto el dueño del
animal como el futbolista tenían la posibili-dad, la oportunidad, la chance, uno de ganar la
carrera y el otro de firmar el contrato, extremos que se han frustrado por un evento del cual
otro debe responder.

Así, de acuerdo a lo hasta aquí sostenido, podríamos aproximarnos a la definición de la


pérdida de chance afirmando que es aquel instituto de la responsabilidad civil que estudia
los perjuicios sufridos, derivados de la frustración de oportunidades de conseguir un
beneficio patrimonial o ex-trapatrimonial o de evitar un perjuicio a consecuencia del acto
imputable a un tercero, derivado de un ilícito extracontractual o de un incumplimien-to
contractual, y que apunta a establecer una indemnización a favor de la víctima, en
proporción a la probabilidad afectada, siempre que exista una razonable relación entre el
hecho y la chance perdida y una razonable expectativa de realización de dicha chance.

¿Quién juzga y cómo se juzga si una chance supera el “umbral mínimo”?

El punto de inflexión que divide a los casos que sí son indemnizables por pérdida de chance
de aquellos que no lo son se encuentra entonces en la determinación de la razonable
expectativa de realización de dicha chan-ce o, dicho en términos más sencillos, en
determinar si la chance en cues-tión supera un umbral mínimo, que haga presumir,
razonablemente, que la misma podría haber acontecido de una manera favorable para quien
invoca el perjuicio de la frustración.
Surgen así estas dos preguntas: ¿quién realiza esta determinación?, y ¿cómo se realiza la
misma?

Para responder a la primera pregunta, recurramos a otras figuras de nuestra legislación


vigente.

Gran parte de nuestras instituciones están basadas en conceptos como moral, buenas
costumbres, buena y mala fe. A fin de determinar ¿qué es moral y qué no lo es? o ¿qué acto
está ajustado a las buenas costumbres, y qué acto no lo está?, la norma no aclara
puntualmente quién debe formu-lar dicha medición. Tampoco nos aclara expresamente
quién es la persona que determina o mide, determinadas conductas calificándolas como de
buena fe o de mala fe, o quién será el que determine, en caso más especí-ficos, cuándo se
dan los elementos subjetivos de los actos jurídicos afecta-dos por lesión (explotación del
estado de necesidad, ligereza, inexperiencia y notable desproporción). Sin embargo, a pesar
de que la norma calla el nombre del intérprete, y cualquier afectado por la situación podría
sentir-se llamado a formular él mismo estas determinaciones, entiendo que quien tiene la
última palabra en estos y en otros puntos es el juez. Así, será el juez, ante el planteamiento
de un caso judicial sometido a su estudio y resolución, quien determine en definitiva qué
actos son moralmente acep-tables en la comunidad y en la época en la que vive. Será
también el juez quien determine qué acto está ajustado al concepto –genérica y comunita-
riamente entendido– de buenas costumbres y qué actos no lo están. Dicen algunos que el
concepto de moral es invariable en el tiempo; sin embargo, y aún cuando puedan hacerse
apreciaciones filosóficas al respecto, debe-mos decir que lo tolerable o lo moralmente
aceptable es un concepto que cambia o varía de sociedad en sociedad y de época en época;
por ende, quien en definitiva dirá lo que es moralmente aceptable en una sociedad, en un
momento histórico puntual, será el juez, ante el planteamiento de un caso judicial. Y así
como éste existen otros muchos casos en los que la norma delega a un intérprete anónimo la
aplicación de la misma; sin embargo, en todos estos casos, tácitamente se alude, en última
instancia, al juez, ya que éste, a través de la sentencia que dicte, dirá si se han dado o no los
requisitos legales para hacer viable una declaración judicial en el sentido pedido cuando la
cuestión esté sujeta a la interpretación humana.

De igual manera, en el caso de la pérdida de chance, será el juez, ante un caso judicial
planteado, el que deberá determinar si dicha frustración había superado –o no– en ese caso
específico aquel umbral mínimo sobre el que había expuesto antes, y así establecerá si
había, o no, una razonable expectativa de realización de dicha chance. Por ello es que es tan
importan-te que el juez actúe con prudencia y ponga a trabajar su experiencia de vida y su
inteligencia, a fin de determinar razonablemente si esa chance tenía un viso serio de
producirse, o era más bien una quimera remota y utópica, cuya realización pertenecería más
bien al mundo de lo irreal y fantasioso, que al mundo de lo probable y factible. Y por ello
es que se carga en la exigencia a los magistrados para que actúen no con miedo sino con
prudencia al establecer estos parámetros de logicidad y razonabilidad, en la determinación
hipotética del hecho frustrado, y en la fijación de un monto indemnizatorio con base en una
chance perdida.

Una vez determinado el sujeto, pasamos a la siguiente cuestión: ¿Cómo realizará el mismo
dicha determinación? Aquí la cuestión tampoco es fácil, ni existe una fórmula única, ya que
la solución variará de caso en caso. No se puede, por ende, describir una solución
matemática única, sino sólo sugerir un rumbo. El intérprete del caso –el juez para la
decisión judicial u otro sujeto que se entretenga en ello, como el abogado que pre-pare el
caso– debería partir del hecho de que la chance frustrada era una probabilidad, que no
existía certeza de su realización y que, por ende, existía un porcentaje de realización y uno
de no realización. Me remito a lo expuesto más arriba al respecto.

Para saber si la chance en cuestión superaba o no el mencionado umbral mínimo, debería


hacerse una progresión especulativa del hecho frustrado y ver si, atendiendo al curso
normal y natural de las cosas, en ese caso puntual y concreto, era razonable esperar que la
chance haya llegado a concretarse en un porcentaje suficiente que convenza sobre su
eventual realización, en una forma que beneficiara a quien se dice víctima.

Volvamos a un ejemplo, el de los niños recién nacidos que mueren al nacer. En muchos
casos los jueces han concedido indemnización en estos supuestos, por pérdida de chance,
aludiendo que aquellos, al ser mayores, hubiesen ayudado económicamente a sus padres
cuando el niño sea adulto y sus padres, ancianos. Haciendo una progresión especulativa,
podría res-ponderse esta cuestión afirmativa o negativamente, ya que era una chan-ce y, por
ende, ella podría haberse dado o no. Sin embargo, entiendo que en este caso determinados
elementos como el largo –o larguísimo– periodo de tiempo entre un momento y otro (entre
la muerte del recién nacido y aquel en el cual éste hubiese podido ayudar o mantener
económicamente a sus padres, ya entonces ancianos), como la posibilidad de que muchos
otros hechos hayan frustrado –en ese ínterin– dicha ayuda, como el hecho de que ese niño
no hubiese tenido los medios o la intención de ayudar a sus padres, o de que éstos no lo
hubiesen necesitado o querido, o que dicho niño una vez adulto –si llegaba a esa edad– no
se haya malogrado y no hubiese concluido sus estudios, o no tuviese una carrera, o un
larguísimo etcétera, hace que este sea un ejemplo paradigmático, de situaciones que no
supe-ran dicho umbral mínimo, y que no tienen una razonable expectativa de realización.
Sin embargo, existieron casos judiciales en donde se reclama-ron daños sobre la base de los
hechos antes mencionados, en los cuales dicha indemnización ha sido concedida por los
jueces.

Caracteres de la pérdida de chance [arriba] -

Habiendo realizado las consideraciones previas, podríamos estar en condiciones de realizar


una suerte de lista de caracteres que debe reunir la chance para que, una vez afectada ella,
se dé pie a un reclamo de indemnización.
El sujeto debe ser titular de una chance de obtener una ganancia futura o de evitar un
perjuicio o mal.

A lo largo de los trabajos que se han desarrollado en torno a la pérdida de chance, la


doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado mayoritariamente sobre casos en los cuales
el sujeto fue perjudicado en la obtención de un beneficio o ganancia. Sin embargo, no debe
desconocerse que, aun-que más inusuales, son enteramente factibles los casos en los cuales
se deba una indemnización por un perjuicio o mal que el sujeto tuvo la posi-bilidad de
evitar y que no fue evitado, por frustrarse dicha oportunidad mediante el hecho de un
tercero52.

Esta chance igualmente debe estar referida a un negocio concreto. No comparto el parecer
que admiten las fórmulas abiertas que permitan especular en demasía sobre la realización
de un acto beneficioso. Así la doctrina se ha pronunciado recurrente sobre la chance de
haber ganado la carrera si el caballo llegaba a la misma, la chance de ganar el juicio si el
abogado planteaba la defensa que tenía que deducir, la chance de curación de una
enfermedad específica si el diagnóstico médico era acertado. En todos estos casos, la
chance es puntual a una frustración determinada y se indemniza a la misma; sin embargo, la
Corte Suprema de Justicia ha establecido un criterio especulativo, distinto al indicado y con
el cual no concuerdo, y así lo ha plasmado al momento de dictar sentencia en un caso
específico, concediendo una indemnización, presumiendo que el acto reputado dañoso hubo
impedido la realización de negocios lucrativos, sin especificar a qué negocios puntuales se
refería53.

La probabilidad suficiente, creíble y seria de que dicha chance se produzca: la razonable


expectativa de la chance.

Creo que este carácter es esencial. Si nos ponemos a especular, po-dríamos considerar que
cualquier situación puede evolucionar hasta el infinito, produciendo beneficios o ganancias,
aun en situaciones extrema-damente remotas54. Obviamente quien se crea víctima
entenderá como casi cierta cualquier posibilidad que pueda haber frustrado algún benefi-
cio; y, al contrario, contra quien se dirija el reclamo indemnizatorio consi-derará dicha
probabilidad excesivamente remota y, por ende, no sujeta a indemnización. Por ello, se
desarrolla en este trabajo el concepto que lla-mamos la razonable expectativa de la chance.
En este trabajo traigo a colación casuística que se ha presentado en los tribunales –la
mayoría extranjera–, en la cual se ha otorgado una indemnización sin que existiera esta
razonable expectativa de que dicha chance efectivamente fuera facti-ble, ya que en dichos
casos ella fue muy remota y, por lo tanto, entiendo, carente de la posibilidad de generar una
indemnización.

La chance u oportunidad es incierta.


El elemento que caracteriza a la chance es su incertidumbre. Era ella una expectativa, una
probabilidad, de cuya realización no se tenía certeza: podía suceder como podía no suceder.
Por ello es que el monto de la indem-nización otorgada a base de ella nunca podrá
constituir un valor igual a la totalidad de aquel derecho, beneficio o ganancia frustrada, sino
solo a un porcentaje del mismo, pues, de no ser así, tendríamos que suponer que la
obtención de aquellos beneficios o ganancias era cierta y en estos casos, como se anticipó,
dicha certeza no existía. Sin embargo, no debe confundir-se la incertidumbre de la chance
con la certidumbre de su frustración. Es esencial, para viabilizar un reclamo indemnizatorio
con base en la pérdida de chance, que ésta efectivamente se haya frustrado en forma
definitiva. Ese hecho –la frustración de la oportunidad– es un hecho cierto y categó-rico y
constituye la base del reclamo indemnizatorio, ya que el titular de la chance perdida, para
justificar dicho reclamo, deberá acreditar que dicha chance irremediablemente se ha
frustrado a consecuencia de la acción u omisión de otra persona, que deberá responder por
dicha frustración.

Un tercero frustra la ganancia o impide que se evite la pér-dida.

El titular de una chance tenía una expectativa suficientemente razo-nable de que ella se
concretara y se produjera así un beneficio o, se evitara un perjuicio. Sin embargo, un
tercero interrumpió la latente esperanza de que dicho beneficio se produzca o que dicho
perjuicio se frustre. Y la inter-vención perniciosa del tercero puede darse como un hecho
ilícito extracon-tractual o como el incumplimiento de un contrato. Reitero mi parecer,
expresado más arriba, sobre la exigencia de que esta chance se halle refe-rida a una
frustración específica, evitándose la generalización especulati-va sobre el negocio que se
habría hecho si la probabilidad no era afectada.

Notas [arriba] -

35. “... La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las
facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esa espe-ranza al
sujeto conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño,
porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como
tal”. “En cuanto a esto último, sería inútil proponer pautas rígidas...”

(cita del libro de ZANNONI, Eduardo A. “El daño en la Responsabilidad Civil”. Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1982, hecha en el libro de MOSSET ITU-RRASPE,
Jorge, “Estudios sobre Responsabilidad por Daños”, Tomo IV, pág. 72. Rubinzal-Culzoni
Editores. Santa Fe, Argentina, 1982.

36. “... Se habla de ‘chance’ cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o
fundabilidad...”. (Mayo, J., “La pérdida de chance como daño resarcible”. La Ley, 1989 –
B, 102 y siguientes)...” (citado en La Ley Paraguaya, año 24, N.º 4, año 2001. Sección
Jurisprudencia Extranjera, págs. 504/508, fallo: CNac. Civ. Sala H., 2000/ 06/27 C., L. A.
c/ Microómnibus Norte S.A. y otros).

37. Al respecto de este punto de la seriedad de la chance y del umbral mínimo que ella debe
superar para ser considerada como base para un reclamo indemnizatorio, Jorge Mosset
Iturraspe, en su obra “Estudios sobre Responsabilidad por Daños”, tomo IV, Rubinzal-
Culzoni S. C. C. Editores, págs. 73 y 74, rescata un caso de la jurispruden-cia argentina, en
el cual se toca el supuesto de quien ha resuelto renunciar a su empleo, para tomar otro, pero
esta contratación se frustra como consecuencia de ciertos eventos, lo que desemboca en un
caso de responsabilidad por pérdida de chance: “... El caso que comentamos reconoce
precedentes en la temática de las ‘chan-ces’. Se trata de la frustración de las expectativas
lógicas y razonables de lograr un empleo, por parte de uno de los candidatos o postulantes.
Empero, con particular acierto, la Sala G examina las circunstancias del caso, de las cuales
se desprende que no se trataba de un candidato cualquiera, entre muchos, sino de uno con
probabili-dad cierta de ser designado; al punto que ‘acordaron el monto de sus
emolumentos’ y, con base en esa certeza, el actor renuncia al empleo en el cual se
desempeñaba. Ocurre que la chance perdida debe ser ‘real y seria’; no una posibilidad
remota o lejana; no una mera esperanza. El Tribunal tiene muy en cuenta tales extremos
para juzgar acerca de si el postulante en un concurso aún no definido, era un candidato con
probabilidades o uno de tantos. Enfatiza acerca de: a) que las tratativas de ingreso en el
empleo se encontraban en marcha; b) que su estado era avanzado, al punto que solo faltaba
el examen médico; c) que el postulante se había colocado en condiciones de aceptar la
designación...”.

38. “... Así, por un lado, se sostiene que ‘para poder acertar la subsistencia de la chance, es
necesario que la posibilidad de realizar el resultado favorable se pueda concretar en un
porcentaje superior al 50%, de otra manera faltaría la certeza del daño’. Por otro, una
autorizada doctrina pone el ejemplo de quien ‘tenía el 20 por 100 de proba-bilidad de ganar
un concurso del cual ha sido abusivamente excluido, tendrá el derecho de resarcimiento de
un daño que puede ser calculado asumiendo como base el 20 por 100 de la ganancia neta
que el excluido habría obtenido por el triunfo en el concurso’...”. (ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Artículo titulado: “El Daño por Pérdida de una Chance”. Suplemento especial
“Responsabilidad Civil”. Directora: Aida Ke-melmajer de Carlucci, pág. 428. Rubinzal-
Culzoni Edit. Año 2007.

39. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Estudios sobre Responsabilidad por Daños”. Tomo IV,
págs. 70 y 71, Rubinzal-Culzoni S. C. C. Editores, Santa Fe, Argentina, en la cual el autor
cita las siguientes obras: ORGAZ, A. “El daño resarcible”, Edit. Omeba, Bs. As., 1960,
pág. 96, Nº 24, y ACUÑA ANZORENA, A. “Responsabilidad del Procura-dor y del
Abogado por dejar perimir la instancia”, en: Estudios sobre Responsabili-dad Civil. Edit.
Platense, La Plata, 1963, pág. 218.
40. “Aun cuando en estos casos de apreciación más subjetiva predomina el arbitrio del
Juez, es preciso ser muy riguroso y prudente: la prueba de la probabilidad correspon-de a
quien la alega; y cuando la prueba es demasiado tenue, genérica o vacilante, el Juez no
puede otorgar indemnización por chance...”. Suplemento Especial. Respon-sabilidad Civil.
Director: Roberto Moreno Rodríguez Alcalá. La Ley Paraguaya. S.A. Febrero 2008, pág.
11. Sección Doctrinas. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el Azar y la
probabilidad”. Autor: Fernando de TRAZEGNIES, citando a T. A. C. 5º T; N.º 193/00;
Fecha: Argentina 9/VIII/00, a pie de página.

41. “... Las probabilidades que se han perdido no son siempre ‘los castillos en el aire’ de
Perrette y de su cántaro de leche. A veces son reales. Ciertamente, la víctima aduce un
perjuicio que contenía una virtualidad y eso es lo que hace que el problema no lleve
consigo una solución enteramente satisfactoria: sean cuales sean las cualidades del caballo,
nadie puede afirmar que habría llegado primero, y por eso no puede reclamar el premio su
propietario; pero, al negarle a ese propietario una suma igual al premio, tal vez se le causa
una injusticia; porque nadie puede sostener que el caballo no habría ganado la carrera...”
(MAZZEAUD, Henri y León, TUNC, André. “Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”. Tomo primero, volu-men I, traducido de la
5.ª edición, pág. 312. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1977).

42. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Ro-berto Moreno
Rodríguez Alcalá. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

43. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 26. Editorial
Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008, págs. 25/26, en la cual el autor cita a TANZI, “La
reparabilidad de la pérdida de la chance”, en Alterini-López-Cabana (dirs.) “La
responsabilidad”. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, pág. 239, y
BENADENT, “La chance et le droit”, pág. 7; PIAGGIO, “Azar y certeza en el derecho de
daños”, ED, 152-798, nota 3.

44. “…Con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el
sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una
pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo
la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que,
evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja (SCBA, Ac.,
91262 S 23-5-2007)…” (citado en el Acuerdo y Sentencia Nº 241 del 13 de abril de 2009,
dictado por la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia, en el juicio: “Emilia
Aguilera Vda. de Villalba c/ Informconf S.A. s/ Indem-nización de daños y perjuicios”
C.S.J. Sala Civil y Com. Publicado en: LLP 2009 (junio), 578. Cita Online:
PY/JUR/175/2009)
45. Acuerdo y Sentencia N.º 237 del 26 de abril de 2007. Corte Suprema de Justicia, Sala
Civil y Comercial. Juicio: “Ganadera Riera SA y Enrique Manuel Riera Figueredo c/ Banco
del Paraná SA s/ Indemnización de daño moral”, publicado en La Ley, Revista Jurídica
Paraguaya. Junio 2007, pág. 589, y en la página web www.laleyonline.com.py

46. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, págs. 25/26.
Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008, en la cual el autor cita a varios fallos de la
República Argentina. Nos remitimos a esa obra.

47. Citado en el libro de LÓPEZ MEZA, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix A. “Res-
ponsabilidad Civil de los Profesionales”, pág. 785. LexisNexis, con referencia textual a la
obra de TANZI, Silvia: “La reparabilidad de la pérdida de la chance” que integra el Libro
“La Responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldemberg”, pág. 330. Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1997.

48. “... Cuando la posibilidad, en cambio, de obtener la ganancia o de evitar la pérdida es


bastante fundada –o sea, cuando más que posibilidad sea una ‘probabilidad’ sufi-ciente–, la
frustración de ella debe indemnizarla el responsable; pero esta indemniza-ción es de la
‘chance’ misma, que el Juez apreciará que era objeto de aquella, ya que no puede olvidarse
que lo frustrado es propiamente la ‘chance’, la cual por su propia naturaleza, es siempre
problemática en su realización. (Conf. Orgaz, ‘El daño resar-cible’, pág. 70, núm 24, 3.ª
ed., actualizada, Ed. Depalma)...”. (Revista Jurídica La Ley Paraguaya S.A. Año 24.
Número 4, mayo 2001, Sección Jurisprudencia Extran-jera. Fallo: CNCiv. Sala H.,
2000/06/27, C, L.A. c/ Microómnibus Norte S.A. y otros, pág. 504).

49. “... He sostenido en anteriores oportunidades que, como lo que corresponde indemni-zar
es la pérdida de oportunidad, razonable y fundada, de lograr una ventaja o evitar una
pérdida, para que proceda la reparación es preciso que la probabilidad frustrada no sea
simplemente general o vaga, que no se trate de una mera posibilidad, la pérdida debe
hallarse suficientemente fundada (in re: M. de D., R. c. Ed. Perfil S.A. s/ Sumario, 29 de
marzo de 1996)...” (citado en La Ley Paraguaya. Año 24. N.º 4. Año 2001, Sección
Jurisprudencia Extranjera, pág. 504, fallo: CNac.Civ. Sala H., 2000/ 06/27 C., L. A. c.
Microómnibus Norte S. A. y otros).

50. “... La pérdida de chance es daño actual resarcible cuando implica una PROBABILI-
DAD SUFICIENTE de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del res-
ponsable. La pérdida de las posibilidades o chances es un daño indemnizable. SI LA
POSIBILIDAD FRUSTRADA ERA MUY VAGA O DUDOSA, el daño sería eventual o
hipotético. Pero si esa posibilidad, en cambio, era bastante fundada, el daño aparece como
cierto...”. (La Ley Revista Jurídica Paraguaya, marzo 2003, páginas 160 a 162. Acuerdo y
Sentencia Nº 1580 del 27 de diciembre de 2002, dictado por la Sala Civil y Comercial de la
Excma. Corte Suprema de Justicia. Ministros: Antonio Fretes, Bonifacio Ríos Ávalos,
Enrique Sosa Elizeche, en los autos caratulados: Farres, Ole-gario y otra c/ Bancoplus SAIF
s/ Indemnización de daños y perjuicios. Las mayús-culas son del autor de este trabajo).

51. CASTIGLIONI, Carmelo. Título del artículo: “La pérdida de chance y su aplicación en
el Derecho paraguayo”, publicado en la obra Responsabilidad Civil. Daños y Perjuicios,
Sección Doctrina, hecha por la Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay.
Centro Internacional de Estudios Judiciales (CIEJ), Intercontinental Editora, pág. 90,
Asunción, Paraguay, 2008.

52. En este trabajo se ha ubicado a la pérdida de chance dentro del ámbito del daño
emergente, y en el capítulo pertinente se harán referencias a las distancias que separan a
aquel concepto del lucro cesante (Ver Capítulo 3). Sin embargo, debo anti-cipar que cierta
jurisprudencia nacional ha incluido a la chance perdida como osci-lante entre el daño
emergente y el lucro cesante, en razón de que en ciertas ocasiones –según el caso
planteado, obviamente– contendrá las características de uno u otro. Al respecto, rescato el
fallo de la 5ª Sala de Asunción que dice: “…Ahora bien, nos hallamos en un típico caso de
responsabilidad civil que media entre la indemnización por lucro cesante y la
indemnización por pérdida de chance. La doctrina denomina pérdida de chance o pérdida
de ganancia a una categoría autónoma de daños resar-cibles, que participa según los casos,
del concepto de ‘daño emergente’ y ‘lucro cesante’, y consiste en la reparación por la
pérdida de ciertas posibilidades de ganancias o de evitación de un beneficio o por
frustración de una cierta ayuda futura en algunos casos, y de asistencia y sostén en otros. La
pérdida de chance es daño actual resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de
beneficio económico que resulta frus-trada por culpa del responsable. La pérdida de las
posibilidades o chances es un daño indemnizable. Si la posibilidad frustrada era muy vaga o
dudosa, el daño sería eventual o hipotético. Pero si esa posibilidad estaba bastante fundada,
el daño apa-rece como daño cierto. Si el perjuicio consiste en la pérdida de chance, es
necesaria la prueba de daño cierto, mediante la acabada demostración de que por causa del
pre-tendido responsable se produjo la frustración de un proyecto en curso de ejecución…”
(TApel. Civ. y Com. Asunción, Sala 5. Juicio: Servián Campos, Rubén Gustavo c/
CITIBANK N.A. s/ Ind. de daños y perjuicios por responsabilidad contractual. Ac. y Sent.
Nº 61. 11/06/2010. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/307/ 2010).

53. “…Entonces, subsumiendo el caso en estudio a las conclusiones expuestas ut supra,


podemos decir que la accionante y recurrente es una sociedad anónima y por lo tanto una
persona jurídica de objeto y accionar neta y exclusivamente patrimoniales. Tam-bién
debemos señalar que los daños que reclama ‘oportunidad de negocios’ –como literalmente
lo refiere en su expresión de agravios (fs. 300)– constituyen daños pura-mente
patrimoniales. En efecto, dichos daños se traducen en eventuales provechos económicos
que la sociedad pudiera haber incorporado a través de esos hipotéticos negocios, que ya no
se darán a raíz del hecho antijurídico. Es lo que se conoce como pérdida de chance –puesto
que no hay certeza de que los negocios se hubieran, efecti-vamente, concluido, sino solo la
mera eventualidad de ello–, lo cual lo distingue del lucro cesante, que se refiere a ganancias
futuras esperadas y no a simples esperanzas de futuros beneficios. Pero sigue siendo una
pérdida de chance patrimonial y no de otra índole…” (Acuerdo y Sentencia Nº 237 del 26
de abril de 2007. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Comercial. Juicio: Ganadera Riera
S.A. y Riera Figueredo, Enrique Manuel c/ Banco del Paraná S.A. Publicado en LLP 2007.
Junio. Págs. 589. También en laleyonline. Cita Online: PY/JUR/37/2007.

En sentido contrario, y aplicando el criterio que me parece acertado, cito este fallo: “…En
el presente caso, consideramos que ha quedado ampliamente demostrado que el actor tenía
posibilidades ciertas, concretas y serias de una compra de un bien inmueble como así
también de operaciones comerciales de importación y exportación, y de compras de
equipos relacionados a su profesión de médico, que han quedados truncadas por culpa de la
demanda de juicio ejecutivo que había iniciado el Banco demandado, al haberlo incluido
como moroso en el sistema INFORCOMF habiendo documentos e instrumentos que
respaldan dichas situaciones y que se encuentran agregados a fs. 213/ 296 del Tomo II, no
habiendo sido impugnados o redargüidos de falsos por el CITIBANK N.A por lo que hacen
plena fe en este caso, por tanto puede considerarse que debe existir una indemnización por
pérdida de chance pero con aspectos de lucro cesante…” (Tribunal de Apelación en lo Civil
y Comercial. Asun-ción, Sala 5. Juicio: Servián Campos, Rubén Gustavo c. CITIBANK
N.A. s/ Ind. de daños y perjuicios por responsabilidad contractual. Ac. y Sent. Nº 61.
11/06/2010. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: PY/JUR/307/2010). Sobre este
criterio, el caso judicial consultado indica la frustración de la adquisición de un inmueble –
des-cripto detalladamente– habiendo el vendedor enviado al comprador un telegrama
colacionado, de cuyo texto se saca que aquel daba por terminada la negociación, “…en
razón de la imposibilidad de obtenerse la suficiente provisión dineraria de Interbanco para
cumplimentar la contraprestación. Dicha imposibilidad se debería a la existencia de
informes confidenciales que sometían al Sr. Servián a un juicio por preparación de acción
ejecutiva…” (sic., resolución aludida). Nótese, reitero, la puntualización en describir el
negocio frustrado.

54. “…La pérdida de chance es daño actual resarcible cuando implica una probabilidad
suficiente de beneficio económico, que resulta frustrada por culpa del responsable. La
pérdida de las posibilidades o chances es un daño indemnizable. Si la posibilidad frustrada
era muy vaga o dudosa, el daño sería eventual o hipotético. Pero si esa posibilidad en
cambio era bastante fundada, el daño aparece como cierto…” (Del Voto del Dr. Antonio
Fretes. CSJ, Sala Civil. Juicio: Farrés, Olegario y otros c. Bancoplus SAIF. Ac. y Sent. N°
1580. 27/12/2002. LLP 2003, 160. Cita Online: PY/JUR/207/ 2002).
Consideración sobre los daños y su indemnización en el Código civil, doctrina y
jurisprudencia paraguaya

1. Introducción El daño es condición de la responsabilidad civil [arriba] - [2]

El daño es condición de existencia de la responsabilidad civil por hechos ilícitos[3]. El


daño es también relevante, aunque de distinta forma, en otras áreas del derecho, es especial
conviene precisar las diferencias de tratamiento e importancia de la cuestión con el derecho
penal y que pueden resumirse en dos:

a. La principal diferencia con el derecho penal es que este, en ciertos casos, impone
responsabilidad sin exigir la ocurrencia de un daño como en los “delitos de peligro”.

b. En segundo lugar en materia civil se procura la “reparación del daño sufrido”, y no el


castigo del autor, por lo que resulta indiferente que tan grave haya sido la conducta de
quien causó el daño, pues el monto de la reparación será equivalente al monto del daño, sin
agravarse por el mayor o menor reproche de la conducta del autor del ilícito civil.

Por lo antes expuesto es que resulta el daño como el elemento principal de la


responsabilidad civil. Es más, bien podemos afirmar que la razón de ser de la
responsabilidad es justamente el problema subyacente de la “distribución del costo de un
daño”. Cuando una persona sufre daños (patrimoniales o morales) el derecho pregunta:
¿Quién debe soportar dicho daño; la víctima, el autor del daño o un tercero (mediante la
transferencia de riesgos al Estado o a los seguros)? En la respuesta a esta cuestión se ha
desarrollado la teoría de la responsabilidad civil, de la que en las siguientes líneas solo
desarrollaremos algunas ideas justamente sobre este elemento central, el daño.

En la elección del tema nos asisten también razones prácticas. La falta de reflexiones sobre
el daño y de cómo es tratado en la legislación nacional ha provocado que actualmente se
presentan confusiones, algunas graves, sobre su alcance, en especial en los llamados daños
morales.

2. Concepto de daño [arriba] -

El Código Civil no contienen exactamente una definición de daño, aunque en los arts. 450 y
451 del mismo, nos señale que comprenden los daños en materia de incumplimiento de
obligaciones y el art. 1835 que comprenden en materia de responsabilidad por hechos
ilícitos. Esta última norma parece acercarse a una definición, pero su carácter general
impide precisar exactamente que entiende el legislador nacional por “daño”. En doctrina las
posiciones son casi inagotables e imposibles de referir en tan breves líneas, pero puede
concederse su resumen en dos ideas generales dominantes. En un sentido estricto, el daño
ha sido entendido solo como la lesión o pérdida de un derecho de la víctima[4]; en un
sentido amplio, se ha afirmado que es toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo
patrimonial o extrapatrimonial que se sufre en la persona o bienes, siempre que éstos sean
lícitos, y aunque la pérdida, disminución, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un
derecho de la víctima, bastando que sea un interés legítimo del afectado. Esta última es la
opinión dominante.[5]

Aceptemos entonces una definición general, que en los hechos es la que se sigue por las
jurisprudencias occidentales, casi sin excepción, referida en la antigua definición de
Escriche, según la cual daño es: “detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa
de otro en la hacienda o la persona”[6]. En materia civil, el daño y perjuicios son
sinónimos.

3. Clase de daño [arriba] -

Centrando la cuestión como hemos ya advertido, solo en el Código Civil nacional, podemos
afirmar que compaginando los artículos 450, 451, 475 y 1834 del citado Código, las
categorías de daños son;

1. Daño Material o patrimonial. Que comprende el daño e-mergen-te y el lucro cesante.

2. Daño moral o extrapatrimonial.

3. Intereses. Que aparecen como categoría autónoma en el art. 475.

El principio general en materia de indemnización es que ésta comprende todo daño, es


decir, que la indemnización debe ser íntegra, debiendo producirse una equivalencia entre el
daño generado y la indemnización pagada.

4. Daño material [arriba] -

Es daño material el que afecta el patrimonio, y se manifiesta en la diferencia entre el estado


y posición económica de la víctima después de ocurrido el accidente, y la situación en que
hipotéticamente se encontraría en caso de que éste no hubiere ocurrido[7]. El daño material
se calcula, en consecuencia, siguiendo el principio de la diferencia entre la situación
patrimonial efectiva y la hipotética, si no hubiese ocurrido el hecho por el cual se responde.

El daño material puede ser de dos clases, daño emergente, y lucro cesante.

4.1. Daño emergente. Consistente en la pérdida o disminu-ción patrimonial, actual y


efectiva que sufre la víctima a causa del hecho.

Es una cuestión de simple matemática. Por consecuencias del hecho dañoso la parte activa
del patrimonio pasa a menos, sufre una disminución. Puede consistir en la destrucción o el
deterioro de cosas que poseen valor económico, en los costos en que ha de incurrir la
víctima a causa del suceso dañoso, como medicamentos, tratamientos, suspensión de
actividades programadas, etc.
En el caso de la destrucción total de una cosa, la indemnización corresponderá a su valor de
reposición, según el estado en que se encontraba antes del hecho. Si no se destruye pero
sufre deterioro, la indemnización será la suma de dinero necesaria para su completa
reparación, y la víctima tiene derecho a ser compensada además por el menor valor que
tenga la cosa después de reparada, cuando se trate de cosas que pierdan valor por haber sido
sometidas a reparaciones, como es el caso típico de los automóviles. Habrá casos en que la
reparación resulte más costosa que la cosa misma, cuestión que es cada vez más común en
la nueva sociedad de los artículos plásticos y desechables; en estos casos, el
restablecimiento al estado patrimonial inmediatamente anterior al accidente se logrará
pagando a la víctima el precio de la cosa. En esta última hipótesis podrá presentarse el
problema del valor afectivo que pueda tener la cosa, como una mascota atropellada. En este
caso el costo de “reposición” resulta muy inferior al de la intervención quirúrgica para
salvarle la vida de la pobre bestia. En tal caso no queda más que aceptar el criterio del Juez
en el caso concreto y de acuerdo a cuan distinto sea el valor de reposición respecto del
valor de recuperación. En todo caso si el Juez estimada que es razonable solo dar el valor
de reposición, igualmente el dolor y daño afectivo, de ser real, concreto y adecuadamente
probado, deberá ser indemnizado como daño moral.

Finalmente el daño emergente supone que la víctima dañada no haya agravado su propio
daño producto de su torpeza posterior al hecho, como quien no toma precaución de poner a
salvo las especies o mercaderías que se han salvado de un incendio, o quien no sigue el
tratamiento médico recomendado y ve agravar el daño provocado por el accidente, etc. La
doctrina llama a esta obligación de la víctima la “obligación de minimizar el daño”[8] y ya
ha tenido alguna acogida en nuestros Tribunales: “No cabe atribuir más gastos a la
demandada vencida si por negligencia del actor u otra causas la reparación del vehículo
demandó más tiempo que el razonable”(CS, Sala Civil 2007/09/06, nº869)

4.2. Lucro cesante. Puede definirse como la pérdida del incremento neto que habría tenido
el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho por el cual un tercero es
responsable.

Se suele afirmar que la característica de esta clase de daño se produce por lo que la víctima
deja de percibir como consecuencia del hecho ilícito. La idea de lucro cesante, que no es
fácil de fijar en la práctica, supone la pérdida de una ganancia esperada, que ya no va a
poder ser recibida porque ha ocurrido el hecho ilícito. Se trata entonces de un daño que es
actual, no futuro, como normalmente se dice, pues si bien consiste en la perdida de una
ganancia futura, el daño se produce en el presente. La determinación del lucro cesante
considera un grado razonable de probabilidad en la percepción de los ingresos futuros, y
obedece a una proyección del curso normal de los acontecimientos, atendidas las
circunstancias particulares de la víctima.
Los grados de certeza de lo que puede ocurrir en el futuro lógicamente pueden variar. La
certeza absoluta en el futuro no existe, de manera que necesariamente debemos atender al
grado de probabilidad de que la ganancia esperada se iba a concretar. Por ejemplo, si
producto del hecho se ha perdido una suma de dinero, existe una certeza bastante amplia de
que al menos ese dinero en poder de una persona normal podría general un interés bancario
promedio. En ese caso, el lucro cesante será igual al interés que la víctima habría ganado de
no mediar el hecho. En los demás casos que puedan imaginarse la probabilidad de ganancia
será más incierta, y de ahí que el Juez deberá exigir a la parte que alega haber sufrido un
lucro cesante, que proporcione antecedentes más o menos precisos que permitan determinar
una ganancia probable que dejó de percibirse a consecuencia de hecho dañoso. El cálculo
del lucro cesante exige, en consecuencia, aplicar un cálculo probabilístico de su efectiva
ocurrencia. El Juez deberá recurrir casi necesariamente a las presunciones y en lo posible a
informes periciales, por ejemplo la prueba deberá demostrar que usualmente la víctima
percibía ingresos, y que los habría seguido percibiendo con mediana diligencia de su parte,
de no mediar el daño. En otros casos deberá mostrarse una expectativa razonablemente de
que se habría obtenido el beneficio, como el caso de una contrato que está del todo
acordado pero por culpa del hecho dañoso se frustró la formalización oficial del mismo,
etc..

La pregunta que surge normalmente en este caso es ¿qué grado de probabilidad es


suficiente para estimar que se ha perdido una ganancia esperada?. Surge aquí una cuestión
que ha estado muy de moda entre nosotros producto de una reciente sentencia, cual es el de
la “pérdida de la chance”.

La sentencia que citamos ha señalado: “Dado que al indemnización por perdida de la


chance no requiere que se pruebe la concreción de los negocios efectivamente frustrados, ni
la cuantificación exacta de las pérdidas derivadas de la frustración, el Juez debe,
razonablemente y con prudencia, fijar una cantidad teniendo en cuanta el volumen de los
negocios y patrocinio de las empresas involucradas”. (TA Asunción 2ª Sala 2008/04/09 nº
35).

La doctrina sobre la pérdida de la chance como distinta del daño moral y del lucro cesante
en cada caso, es un tema de plena vigencia y discusión[9]. Personalmente me inclino por
sostener que no hay diferencias sustanciales entre la categoría de lucro cesante y la de
pérdida de la chance. En ambos casos en verdad se pierde una oportunidad, lo que ocurre es
que para ser considerado auténtico daño la doctrina exigía alto grado de certeza de esa
oportunidad, sin embargo en los últimos años y por evolución del mundo de los negocios se
ha ido aceptando que las solas probabilidades en sí mismas tienen un valor con
independencia del grado de certeza en un negocio concreto que se tenga o no. Entonces en
los casos que esas solas probabilidades se prueban como ciertas con independencia del
grado de certidumbre de su realización en negocios concretos, pueden ser indemnizadas en
el valor que el Juez determine. Se trata entonces del valor de la probabilidad en su misma y
no de la ganancia esperada si la probabilidad se hubiere concretado. El tema es difícil de
explicar y requiere algunas precisiones muy finas, que intentaremos efectuar en pocas
líneas.

En definitiva, si la probabilidad tiene algo grado de posibilidad de ser cierta dado la prueba
del caso concreto, deberá ser indemnizada como un daño actual y cierto en un monto
equivalente a la ganancia que se esperaba recibir, será “auténtico” lucro cesante. Si la
probabilidad es baja o no logra probarse que realmente era muy segura su concreción, no se
indemnizará como lucro cesante de manera clásica, pero si es posible dar una
indemnización por el valor de la oportunidad perdida en sí misma en cuanto esta se pruebe
como algo más que un mera especulación o sueño frustrado, caso que gusto en llamar
“lucro cesante aparente o imperfecto”. En tal caso no se indemniza el valor de la ganancia
esperada, pues ya se dijo que si bien había posibilidad de obtenerla estas no son cercanas a
la certeza, sino que se indemniza un valor por la oportunidad perdida, normalmente fijada
en un porcentaje menor de lo que pudo obtenerse en el caso de que se hubiere concretado la
oportunidad perdida. En un ejemplo, si Juan por negligencia quema mi boleto de lotería, la
oportunidad perdida tiene en sí misma un valor (el precio del boleto que vale en cuanto
chance pues como pedazo de papel o cartón no vale nada), claramente en este caso no hay
ninguna certeza de que Juan podría haber ganado la lotería y por lo mismo solo se
indemniza la oportunidad de ganar perdida (el porcentaje de oportunidad de ganar). Otro
caso, si un muchacho sueña con ser futbolista profesional, pero nunca ha jugado al futbol
más que con los amigos, y tristemente pierde una pierna en un accidente, ese sueño no
puede catalogarse de oportunidad perdida, pues no es más que una especulación (que en
algunos caso como veremos puede tener cabida en el daño moral) y no podrá reclamarse la
“pérdida de oportunidad”, pero si el muchacho jugaba en la reserva de un club profesional
la oportunidad de ser futbolista profesional era mucho más alta, aunque no cierta, por lo
que no habrá lugar a lucro cesante, pretendiendo los sueldos de un jugador profesional por
el promedio de años de la carrera de un futbolista, pero si habrá lugar a indemnizar la
oportunidad perdida, en una suma por ejemplo del 20% del promedio de suelos de una
jugador profesional nacional por el tiempo promedio de la carrera de un jugador. Por fin si
el mismo muchacho ya había alternado o “ido a la banca” en la división mayor de futbol,
siendo convocado a las selecciones menores del país, la probabilidad de ser futbolista
profesional es muy cierta y por lo mismo deberá indemnizarse como lucro cesante la
ganancia esperada como futbolista profesional, en el equivalente que corresponda de
acuerdo al sueldo usual y tiempo medio de vida útil de un futbolista profesional.

La vieja idea de que para hablar de lucro cesante debía existir una certeza absoluta o de
“100%”, ha demostrado ser absurda, pues si la certeza es absoluta equivale a exigir que la
ganancia esperada ya esté totalmente concreta, limitándose solo a los lucros que están
actualmente en curso, quedando fuera de indemnización todos los lucros que si bien no
están concretizados, su certeza es muy alta, lo que conduciría a injusticias my grandes en
contra de las víctimas. Por su parte si las probabilidades de eventos futuros de ganancias
son bajas o solo especulaciones no probadas o sueños, no pueden indemnizarse pues sería
un enriquecimiento injusto de la víctima y un gravamen exagerado para el autor del daño,
por lo que han de quedar fuera de su indemnización, al menos como daño material. Por fin
para las situaciones intermedias o de grados medios de probabilidad se ha desarrollado la
citada teoría de pérdida de la oportunidad o chance como forma de lucro cesante
imperfecto, de manera que recibirán una indemnización equivalente al valor de la
oportunidad en sí misma y no toda la ganancia esperada.

Es esta la manera, estimo, en que debe ser entendido el moderno concepto de “lucro
cesante”.

5. Daño moral [arriba] -

Por razones de extensión del trabajo, como, más importante que ello, porque estimo ser esta
una discusión superada damos por aceptado que el daño moral es objeto de reparación,
incluso en la sede de la responsabilidad contractual[10]. El Código Civil nacional ha
salvado definitivamente esta cuestión en los arts. 450 y 1834.

El daño moral puede ser definido como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en
su sensibilidad física, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vida[11].

La indemnización del daño moral se identifica en general con la expresión latina pretium
doloris o “precio del dolor”[12], aunque hoy en día ese concepto resulta estrecho para
comprenderlo cabalmente.

La noción de daño moral entendido como el dolor en un sentido general o las molestias
ocasionadas en la sensibilidad física del individuo, no está exenta de críticas, entre otras
razones, porque excluiría las demás manifestaciones de esta especie de daño, como los
perjuicios estéticos o la alteración de las condiciones de vida, de amplio reconocimiento en
el derecho comparado. Critica en la que no estamos de acuerdo, pues deriva exclusivamente
de un problema local y particular de la doctrina italiana y el Código de 1942, en cuanto a
que este opto por restringir la indemnización del daño moral, causando que la doctrina, para
permitir igualmente si indemnización haya creado “nuevas categorías” de daños, como los
citados “estético”, “proyecto de vida”, y otros muchos, que no son necesarios entre nosotros
desde que nuestro Código Civil aceptada de manera amplia la categoría general de daño
moral.

En concreto lo cierto es que mas allá de las agudas dispuestas doctrinales las jurisprudencia
tienen a aceptar los conceptos más simples de daño moral, por ejemplo se ha dicho que el
daño moral es: “un efectivo deterioro en la esfera espiritual del damnificado y es una lesión
de razonable envergadura” (TA Itapúa 2004/08/23 nº 16)
Como decimos, se ha seguido la opinión mayoritaria que adscribe a un concepto genérico
de daño como lesión de cualquier interés cierto y legítimo, lo que ha dado lugar a que el
daño moral se ha expandido casi a cualquier cosa[13] para cubrir cualquier interés legítimo
de la víctima[14] abarcando por ejemplo, todos los atributos de las personas, tales como el
honor o la honra, la intimidad o la propia imagen, intereses como la integridad física y
psíquica, dolor corporal, perjuicios estéticos o de agrado; cualquier deterioro del normal
desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual; los daños en la autoestima a consecuencia
de lesiones o la pérdida de miembros; y los “perjuicios de afección”, ocasionados por el
sufrimiento o muerte de un ser querido. En una extensión más bien exorbitante del perjuicio
afectivo, los tribunales incluso han dado lugar a daño moral por la pérdida o daño a cosas
físicas con “valor afectivo”.

El gran problema de la reparación del daño moral, cuya noble impronta no se discute, es
que sigue siendo un concepto de límites difusos, que deja sin respuesta la cuestión de las
molestias en la sensibilidad física o de los menoscabos en los sentimientos o aun en la
calidad de vida que la sociedad nos impone tolerar como precio de la vida en sociedad,
soportar un vecino que hace ocasionales fiestas o los ruidos de los chicos al salir del
colegio, los atrasos en la entrega de un producto, la maquina que decide un día dejar de
funcionar por razones misteriosas, y otra larga lista de molestias cotidianas ¿pueden acaso
ser consideras daño moral?. Tampoco resulta claro en concepto de daño moral para
determinar si las esperanzas perdidas, los sueños, los anhelos y otras tantas cuestiones de la
esfera íntima de las personas pueden ser objeto de reparación civil si de algún modo
aparecen como frustradas[15]. En pocas materias del derecho civil patrimonial hay tal
variedad de opiniones incluso fundadas en creencias ideológicas difíciles de reconciliar.
Asimismo plantea la relevante pregunta acerca de los límites del daño moral con el
patrimonial. La jurisprudencia nacional ha tenido ocasión de advertir que no toda molestia
es daño moral; se ha dicho: “No es cualquier molestia, ansiedad o frustración, sino un
efectivo deterioro en la esfera espiritual del damnificado y es una lesión de razonable
envergadura” (TA Itapúa 2004/08/23 nº 16) Se trata de excluir las molestias y aun
pequeños daños que son propios de la vida en sociedad y que se asumen en el contacto
social como posibilidades razonables.

Finalmente la realidad nos muestra que en punto la enorme variedad de casos diversos que
se presentan obligan a un análisis casuístico, guiándonos por criterio de la normalidad. Es
decir, todo aquello que una persona dañada sufra en su esfera extrapatrimonial y no pueda
catalogarse de molestias normales o razonables dentro de la actividad, profesión o aun en la
vida social de la persona, será entonces considerado de daño moral, de lo contrario, de
estimarse que las molestias o turbaciones son normales a la vida en atención a las
características del sujeto, no podremos calificar a estas como daño moral.

Los intentos de generalizar, por ejemplo creando categorías, como los daños sexuales,
sicológicos, al proyecto de vida y otra larga lista, pueden ser útiles a efectos académicos,
pero encierran el grave peligro, que se nota claramente en la práctica profesional de creer
que estos son “nuevos daños”, distintos del moral y buscar así con fines puramente espurios
aumentar hasta el absurdo las pretensiones indemnizatorias.

6. El problema de los intereses [arriba] -

Si hay algo claro entre nosotros es que no está claro el momento y forma del pago de
intereses. Lo primero que debe aclararse es una cuestión que puede confundirse con el
concepto de interés, cual es el de la reajustabilidad de las sumas de dinero de acuerdo a la
pérdida del valor de la moneda que ocasiona la inflación. En el mundo hay dos sistemas el
más clásico es el nominalista, que no considera el valor de reajuste de la moneda, de
manera que si este sistema no se pacta por las partes en el contrato, el valor a pagar será el
nominal que indique el negocio, sin importar que entre la fecha en que debió pagarse y la
de su pago efectivo haya pasado un tiempo en el cual el valor de la moneda haya
disminuido afectada por la inflación. En otros casos, se acepta el criterio de la
reajustabilidad automática aplicada por el Juez a toda suma de dinero. El Código Civil
Paraguayo establece la regla nominalista en su artículo 474, aun cuando alguna doctrina
nacional dice que es posible discutir el carácter y alcance de esa norma[16].

Aclarado lo anterior surge la cuestión del cobro de intereses. Al efecto la confusa


reglamentación del Código Paraguayo ya denunciada por el maestro Silva Alonso[17], nos
obliga a distinguir varias situaciones;

a) Obligaciones de valor que no sean de dinero; Dar cosas, Hacer o No hacer.

El estos casos el cumplimiento forzado es ESPECIFICO y por lo mismo no genera otras


cargas que las pactadas expresamente en el contrato. El problema de los frutos lo resuelve
el art. 463 del Código Civil. Cuando no se persigue o no es posible el cumplimiento
específico y es aplicable la indemnización compensatoria ¿Genera intereses? Nada dice el
Código con claridad. No se menciona en el párrafo de los daños (450), pero si en el
epígrafe de dichas disposiciones que hacen referencia a los “Daños e intereses” aunque
luego no contienen palabra alguna sobre ellos, por su parte los arts. 421 a 424 tampoco lo
mencionan y luego los arts. 425 y 426 parece hacerlo sinónimos de los demás daños. La
cuestión entonces es opinable y puede haber buenos argumentos en los dos sentidos.
Personalmente estimo que no proceden intereses sino hay sido pactados por la partes en el
contrato.

b) Obligaciones de dinero.
Se refiere a un contrato cuya obligación principal es una suma de dinero. El art. 475
permite el pacto de intereses y señala que estos se deben desde la mora.

Si la obligación es de dinero y se han pactado intereses no puede reclamarse más que los
intereses bajo la alegación de que se han sufrido “más” u “otros” daños. La norma no
soluciona todos los problemas y al menos pueden plantearse dos. El primero si los intereses
se deben desde la mora siempre o solo en el caso que han sido pactados por las partes y el
segundo si estos deben ser demandados expresamente por el actor o si pueden ser aplicados
de oficio por el Juez. Ninguna respuesta en del todo clara. Una reciente sentencia ha
señalado que pese a lo que señala el art. 475 citado si el demandante no los reclama en su
demanda el Juez no puede otorgarlos[18].

c) Tratándose de indemnizaciones extracontractuales.

Dado que estas solo son ciertas desde el momento en que esta son declaradas por el Juez en
su sentencia, estimo que desde ese momento el Juez puede declarar que dicha
indemnización genere intereses. Nos fundamos en el hecho que no hacerse así para el
demandado que ha perdido seria buen negocio dejar pasar el tiempo sin cumplir la
obligación, pues por una parte esta obligación no se reajusta y por la otra ninguna carga
sufre en la demora.

7. Breve noción de los principios que rigen la determinación del daño indemnizable.
Enumeración [arriba] -

Los principios que rigen la determinación del daño son los siguientes:

1. La indemnización debe ser completa.

2. Sólo comprende daños directos.

3. El daño debe ser cierto.

4. El daño debe probarse.

5. Sólo comprende los daños sufridos personalmente por la víctima.

6. La regulación del monto de la indemnización es facultad privativa de los jueces del


fondo.

1. Principio de la indemnización integra. En nuestro sistema la indemnización es solo


reparadora y no sancionatoria[19].

De este principio emanan las siguientes consecuencias. El monto de la reparación depende


de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho. La reparación comprende todo el
perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o
cuasidelito. El monto de la reparación no puede ser superior ni inferior al daño.

La indemnización no puede ser superior al daño efectivo, no puede ser fuente de


enriquecimiento sin causa para la víctima. Esta conclusión que es sólida en doctrina no
resulta consistente en la práctica con el aspecto punitivo que asume el daño moral en
algunas sentencias, en la medida en que en las consideraciones del sentenciador se aprecia
que se ha considerado la gravedad de los hechos o de la culpa del sujeto para determinar la
indemnización, dejando de ser esta puramente compensatoria. Entro nosotros la
jurisprudencia a llegado incluso a sostener que la indemnización por daño moral es
punitiva; “El daño moral que reviste naturaleza resarcitoria… tiene también un carácter
ejemplificador, ya que tiene como finalidad reprobar la conducta ilícita llevada a cabo por
el autor del hecho dañoso, y que el dolor no es posible mensurarlo ni se calma o desaparece
por una compensación de orden económico…” (TA Asunción, Sala 4, 28/02/02, AS n° 18);
“…la indemnización por daño moral tienen un carácter punitorio con miras a servir de
ejemplo para evitar su repetición” (TA Asunción, sala1, 27/12/02 n° 145)

No compartimos este criterio, la indemnización por daño moral, no tiene como rol
sancionar a quien lo causa, sino reparar a quien lo sufre. Si algún aspecto punitivo tiene, es
solo porque resulta inevitable que para que la víctima del daño sienta que ha existido
justicia, el monto de la indemnización tiene que ser lo suficientemente serio de acuerdo al
daño que se ha sufrido y eso debe considerar el patrimonio y condiciones del autor del
daño, pero eso se hace pensando en la adecuada satisfacción compensatoria de la víctima y
no pensando en castigar al autor del hecho, pues en tal caso se viola la esencia de la
institución reparatoria.

2. Principio general, más no absoluto de la causalidad directa. Las reglas de la causalidad


en nuestro Código Civil no son claras, depende del estatuto de responsabilidad que se
aplique.[20]

En materia contractual las reglas no son claras. El art. 421 señala que el deudor es
responsable “de los perjuicios” que su dolo o culpa irrogare, pero no aclara ningún límite a
la causalidad. Luego el art. 425 señala que si la inejecución de la obligación fuera maliciosa
el deudor responderá también de las consecuencias mediatas. Se aprecia entonces que por
deducción no queda más que concluir que en el caso del art. 421 debe limitarse a las
“consecuencias inmediatas” y en el caso del art. 425 se extiende también a las
“consecuencias mediatas”. La cuestión es decidir si cuando el art. 425 se refiere a la malicia
lo hace como sinónimo de dolo, o como algo más que dolo. Esta regla es desconocida en
los Código clásicos y se ha tomado de la reforma del Código Civil argentino que la
consagro en 1968 en la llamada reforma Borda. Escapa al objeto de este trabajo
pronunciarnos sobre la cuestión, pero al menos podemos afirmar que en la situación más
corriente los daños indemnizables son solo los que son consecuencia inmediata del hecho.
La doctrina ha expresado que el daño es inmediato o directo cuando “es una consecuencia
cierta y necesaria del hecho ilícito”[21]. Por oposición, el daño es mediato cuando entre
éste y el hecho doloso o culpable han sucedido otras causas extrañas, que impiden que
pueda ser razonablemente atribuido a este último[22].

En materia de responsabilidad extracontractual, la situación es aún más confusa porque se


utilizan criterios múltiples de causalidad. El art. 1856, establece la obligación de
indemnizar las “consecuencias mediatas previsibles” o “las normales según el uso natural y
ordinario de las cosas”. Se trata pues de tres criterios a ser utilizados. El primero siguiendo
la misma regla de la materia contractual es el de la inmediatez o mediatez del daño respecto
del hecho, la segunda es la previsibilidad del daño y la tercera es el criterio de la
normalidad de la cadena de sucesos. Estas reglas aparecen como dos en el Código
separadas por la expresión disyuntiva “o”, pero en realidad son tres pues junto a la
exigencia de que el daño sea inmediato aparece que sea previsible. La verdad es que la
previsibilidad igualmente está presente en la exigencia propia de los factores de atribución
de responsabilidad, es decir al hablar de culpa o aun de riego creado esta siempre presenta
la idea de que los efectos del actuar culpable o del riego creado hayan podido ser previstos
por una persona normal y razonable, como señala un autor, “la falta de previsibilidad actúa
de una doble manera: por una parte, para determinar si la conducta observada por el
demandado fue o no culpable, en el sentido de si pudo y debió prever que ese acto podía
causar daño y por otra y por otra, para fijar la extensión del daño reparable con el fin de no
extender la responsabilidad a daños remotos” [23]. De esta forma el silencio que el Código
Civil nacional guarda respecto del rol de la previsibilidad no es tan importante y puede
suplirse con un buen análisis doctrinal.

Cosa más discutible es como juegan las dos alternativas “daño inmediato y previsto” o
“curso normal de las cosas”. ¿Será que deben cumplirse ambas o es el Juez quien decide
cual criterio usar?. La cuestión es discutible y merece atención especial, nuestra opinión
primera es que el Juez tiene la facultad de guiar el análisis de la causalidad por el camino
que sea mejor aplicable a la complejidad del hecho concreto que este juzgando. Estimamos
que el legislador advertido de las dificultades casi insolubles que presenta la causalidad en
la práctica de casos reales ha permitido al Juez tener al menos dos caminos para analizar los
términos de la causalidad y decidir hasta donde está dispuesto a llegar en la extensión de las
consecuencias del hecho.

3. Principio de la certeza como sinónimo de alta probabilidad. La doctrina tradicionalmente


ha distinguido entre el daño cierto y el puramente eventual o hipotético, que no concede
acción indemnizatoria.

Nos remitimos en este punto a lo que hemos expuesto en materia de lo que consideramos la
manera “moderna” de analizar el lucro cesante y los grados de probabilidad. Lo que debe
descartarse como objeto de la indemnización es el daño puramente eventual, altamente
incierto o puramente especulativo.

Lo anterior no obsta a que, en ciertos casos, el daño eventual de origen a ciertas acciones
preventivas, muy propias en nuestros días en materia ambiental donde aun en casos de
incertidumbre científica la sola probabilidad de un daño al medio ambiente justifica la
dictación judicial de medidas de control y mitigación[24].

En verdad, la exigencia de total certidumbre es característica del daño emergente. El lucro


cesante, en cambio, se refiere por definición a una probabilidad basada en el curso normal
de los acon-tecimientos, que supone una estimación razonable de la situación en que se
habría encontrado la víctima de no mediar el hecho ilícito.

4. El daño siempre debe probarse. Cuestión especialmente discutible en materia de daño


moral. La doctrina más autorizada exige su prueba siempre o al menos la prueba de los
supuestos que permitan al Juez aplicar las reglas de las presunciones.

El principio de la prueba del daño rige sin limitaciones tratándose del daño material, salvo
respecto a los perjuicios relativos al uso del dinero, para cuya valoración se recurre
usualmente al interés, sin necesidad de otras pruebas.

Tratándose del daño material este puede ser probado por aplicación de todos los medios de
prueba. En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirán usualmente en
presunciones e informes periciales. Respecto del daño moral, existe jurisprudencia que
coinciden en señalar que el daño moral no requiere prueba, “El daño moral no requiere de
prueba en caso de muerte de una madre, su existencia se tiene suficientemente acreditada
por la virtualidad afectiva y de sentimientos filiales”[25] (CS Paraguay 2005/02/10, nº 18).
En el mismo sentido existe jurisprudencia que señala lo contrario“La prueba del daño
corresponde siempre al afectado, el cual debe ser real e imputable al obligado. El monto
demandado debe ser justo, preciso y no encontrarse sobre dimensionado. El objeto es la
reparación y no el castigo”[26] (CS 2004/12//10 nº 502)

Por nuestra parte entendemos que el daño moral por razones de pura lógica no es
susceptible de una prueba directa, pues se trata de la virtualidad de los sentimientos, más es
necesario probar las condiciones serias y suficientes que permita al Juez presumir, a modo
de presunción judicial probatoria, que ese daño puede considerarse existente. En efecto
afirmar que “el daño moral se presume”, significa decir, procesalmente hablando, que este
se prueba por presunciones y es sabido que las presunciones consisten en tener por
establecido un hecho no susceptible de prueba directa mediante el análisis lógico de los
indicios ciertos aportados por las partes. Estos indicios deben constar en el expediente
como pruebas legalmente rendidas, de manera que habrá que probar, por ejemplo, la
relación de filiación si se ha demando la existencia de daños morales por perdida de un
familiar, si se ha alegado una enfermedad siquiátrica o graves trastornos, estos serán objeto
de prueba pericial o medica, etc. En definitiva cuando se señala que el daño moral se
“presume” no significa que al damnificado le basta la sola invocación del daño y nada más,
este deberá aportar los elementos para que el Juez construya la presunción de daño a su
favor.

6. La regulación del monto de la indemnización es facultad privativa de los jueces del


fondo. La cuantificación de los daños. Solo existe daño moral no es necesario ni útil
importar, como se ha hecho en Argentina, las discusiones del derecho italiano que son
producto de un problema de sus sistema legal.

La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han entendido que la facultad de fijar el


monto de la indemnización es privativa de los jueces del fondo, pues se trataría de una mera
cuestión de hecho. Ello es muy importante en los sistemas que cuentas con casación civil,
pues siendo cuestiones de hecho quedan fuera del análisis del Tribunal de Casación. Entre
nosotros no es el caso. No obstante el tema nos lleva al oscuro asunto de la cuantificación
de los daños, como fijar el monto de los daños. Esto resulta simple solo en el daño material
emergente, pues ya en el lucro cesante las dificultad para establecer los grados de certeza
del daño. Tratándose del daño moral la complejidad ha llegado incluso a la existencia de
obras completas solo dedicas a la “cuantificación de los daños”.

Deteniéndonos solo en la jurisprudencia nacional, los criterios existentes son muy variados
y en algunos casos contradichos. Pata algunos deben hacerse consideraciones punitivas
especialmente en el daño moral, para otros sin referirse a la punición es necesario tener en
cuenta las características personales y patrimoniales del autor del daño[27].

Este problema ha sido objeto de enormes debates en todo el mundo sin lograrse acuerdo
alguno y creo que no queda más que confiar en la prudencia del Juez al momento de
fijarlos. Para tal efecto debe recordarse que a la larga las indemnizaciones las pagamos
todos, pues la mayor carga indemnizatoria que soportan las personas (especialmente
empresas, el Estado y otros órganos solventes que son los principales demandados)
terminar repercutiendo en la comunidad toda, ya sea por el encarecimiento de los seguros,
el aumentos de los costos y previsiones legales y en definitiva de los precios de los bienes y
servicios. Se trata entonces de un problema que debe analizarse desde una perspectiva tanto
del caso concreto, como de los efectos sociales de la sentencia que se decida dictar.

Por último debemos aclarar que como ya se dijo en esas líneas nuestro Código no ha
seguido al italiano en cuanto este restringe la indemnización del daño moral. Alguna
influencia de él se nota en los artículos 1858 y siguientes que sin necesidad se refieren a
algunos casos de daños especiales. Sin embargo entre nosotros es claro que todo daño que
no es patrimonial es pues moral y no se requiere de distinciones entre daño psicológico, o
estético o sexual o cualquiera otra que sea[28]. La distinción puede tener utilidad
académica y aun puede invocarla el Juez para explicar el por qué del monto que ha fijado a
su indemnización, pero ninguna utilidad realmente tiene desde que el concepto de amplia
indemnización de daño moral contenido en los art. 421 y siguientes y 1833 a 1837 todos de
nuestros Código Civil son más que suficiente para contener todas las hipótesis.

7. La indemnización sólo comprende daños sufridos personalmente por la víctima.


Víctimas directas y victimas indirectas o por rebote.

La exigencia de que los daños están radicados en el actor excluye la indemnización por
daños difusos, es decir, daños que afecten a personas indeterminadas, tendencia que tiene
algunas excepciones en el derecho moderno en especial en materia de consumidor y medio
ambiente. En todo caso sigue siendo este el principio general

Tratándose de la indemnización por daño moral entre nosotros esta solo corresponde solo
corresponde a la víctima directa, art. 1835 del Código Civil y solo en caso de fallecimiento
corresponde a los herederos forzosos[29]. No queda nada claro si en tal caso ejercen la
acción por el dolor que sufren por la muerte o ejercen la acción que heredaron del causante
por el daño moral sufrido por este. Si aceptamos que es su acción personal se produce el
absurdo que un hijo puede demandar daño moral por el dolor de la muerte de su padre, pero
no por el dolor de verle quedar parapléjico. Por ello parece mejor entender que se trata de la
acción que reciben dentro de la masa de activos de la herencia. Siendo así, solo habrá
acción por daño moral cuando la muerte haya sobrevenido al hecho dañoso, pues si existió
muerte instantánea no existió sufrimiento y por lo mismo no hay daño que indemnizar.
Tesis que ha sido objetada, no sin razón, por el hecho que resultaría conveniente causar la
muerte instantánea antes que una lesión. Esta confusión sobre cuál es la acción que se
permite intentar la hemos visto reflejada en alguna sentencia, “Nelida Casola c/ Bco Central
del Paraguay” (de nuestra colección), cuando para fijar el valor a pagar por la muerte de
una persona considera el dolor y condiciones propias de este y a la vez el dolor y
condiciones propias de las víctimas, como si tratara de una única acción y no de dos
distintas. Es decir al final indemnizo a las victimas tanto en su carácter de titulares de la
acción que heredaron, como por su dolor personal como acción propia, lo que viola los
términos del art. 1835. En otros casos la jurisprudencia ha sido más clara; “solo la victima
directa del siniestro puede pedir daño moral”. (TA Asunción sala 3, 2003/12/09 nº 132).

En todo caso la exclusión de las victimas por rebote del art. 1835 no es absoluta pues en
otras disposiciones del Código se admite que las víctimas acciones por su propio daño
moral ocasionado por el consecuencias de ver morir o sufrir a un ser querido. Así ocurre en
el caso del art. 1858, tratándose de homicidio, y en menor medida en el caso de los
beneficiarios de derecho de alimentos, art 1861, pues si bien la norma no es del todo clara
parece que se refiere solo a la posibilidad de demandar los alimentos sustituyendo al
muerto, que los debía, por quien ha causado su muerte y no a otras indemnizaciones como
sería el daño moral sufrido por esa muerte.
Por fin una cuestión de actual discusión es si las personas jurídicas pueden sufrir daño
moral. Para quienes confunden daño moral con sentímientos o dolor, claramente queda
excluido, pero en sentido más técnico, al daño moral es el perjuicio o atentado producido a
un interés jurídicamente relevante y no patrimonial, no se aprecia porque la persona jurídica
no puede sufrir esos daños, como sería el caos típico de atentados a la imagen, o la
reputación. Algunas doctrinas intermedias se refieren a los daños materiales indirectos
como forma de admitir la reparación de la reputación dañada de una persona jurídica, sin
calificarlo de daños morales. Entre nosotros la doctrina está dividida.[30]

8. A modo de conclusión [arriba] -

En estas líneas hemos tratado de resumir el estado del “elemento daño” en la realidad
jurídica nacional, nos inspira el propósito de aportar a la consolidación de una manera
nacional de analizar el derecho civil, que responda a las necesidades locales sin ser una
simple copia de otras doctrinas. En este espíritu se dicto un Código Civil propio y luego
grandes juristas nacionales han ido construyendo el derecho privado Paraguayo, pero aun el
campo por desarrollar es basto y requiere del esfuerzo solidario y generoso de todos quien,
seguramente algo locos, destinamos nuestro tiempo a pensar en el derecho civil.

Notas [arriba] -

[1] Resulta destacable en el medio nacional lo poco que se ha escrito sobre el aspecto
angular de la responsabilidad, siendo este un factor que ha contribuido al poco desarrollo de
la cuestión entre nosotros. Las pocas fuentes de consulta son la ya clásica obra del profesor
Silva Alonso, “Derecho de las Obligaciones”, Intercontinental , edición de 1994, algunos
trabajos del profesor Tellechea Solís, en materia de daño moral, que recientemente ha sido
re publicados en el Suplemento especial de Responsabilidad Civil de La Ley dirigido por
Roberto Moreno Rodríguez Alcalá, julio de 2008. En ese mismo suplemento pueden verse
algunos muy buenos trabajos de profesores nacionales, en especial José Ángel dos Santos,
sobre aspectos importantes de la indemnización por daño moral en el suplemento de
Febrero de 2008. Igualmente el profesor Manuel Riera, ha desarrollado un trabajo sobre
daño moral, en la publicación “Derecho Privado Paraguayo”, Estudios por los 20 años del
Código Civil, publicado por la Ley, 2007. Finamente en el trabajo del profesor Ríos
Ávalos, “Responsabilidad Civil en el Derecho”, Intercontinental, Asunción, 2005, se
destina el capítulo IX, al daño moral. Actualmente en prensa se encuentra un libro de
ensayos del profesor Roberto Moreno Rodríguez Alcalá, autor que gentilmente nos ha
permitido tener a la vista algunos de los ensayos que serán publicados, en particular uno de
especial calidad sobre el daño moral.

[2] Nuestro análisis se ha referido solo al Código Civil Paraguayo y a la realidad


jurisprudencial nacional. Lo anterior porque creemos que es necesario prontamente
independizar la doctrina nacional de las influencias autoritarias que se han aceptado de
doctrinas sabias, pero referidas a otras leyes y a otras realidades. En concreto, lo que diga o
deje de decir la Jurisprudencia o doctrina argentina no supone necesariamente que ello sean
aplicable sin análisis a la realidad jurídica nacional y a nuestro Código Civil. Tratamos
entonces de afirmar que existe una doctrina civil Paraguaya y sobre ella, por pequeña en
volumen que sea, trabajaremos.

[3] De ello no hay duda en nuestro Código, el art. 1833 y 1834 imponen el daño como
condición de existencia de la responsabilidad civil. En el mismo sentido, Riera Manuel,
“Daño Moral”, Derecho Privado Paraguayo, La Ley 2007, pág. 249.

[4] Si bien no aparece claramente el profesor Riera, siguiendo al argentino Vásquez


Ferreira, parece inclinarse por la posición restringida al exigir, para que exista daño que
exista un derecho garantizado por la Ley que haya sido lesionado. Riera, Manuel, “Daño
Moral”, art. cit. pág. 249. Como refiere en Chile el profesor Enrique Barros, en su “Tratado
de Responsabilidad Civil” esta es una opinión minoritaria, aunque en algunos Países como
el propio Chile, ha tenido esporádica acogida en la jurisprudencia.

[5] El profesor Silva Alonso curiosamente no define que se entiende por daño, ni toma
postura directa en la cuestión, sin perjuicio que en el desarrollo del tema que efectúa en su
obra aparece evidente que ha seguido el concepto amplio, puede verse, “Derecho de las
Obligaciones” Intercontinental, Asunción, edición de 1994, número 73 y siguientes. La
opinión amplia me parece como compartida por el profesor Ríos Ávalos, aunque en el
punto especifico no manifiesta directamente opinión personal, “Responsabilidad Civil en el
Derecho”, Intercontinental, 2005, pág. 148, Para un resumen muy exacto de la doctrina
internacional sobre el punto Domínguez Aguila, en “Consideraciones en torno al daño en la
responsabilidad civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, Nº188 (1990), pág. 136. Esta revista está disponible online, en
www.udec/facultaddederecho.cl

[6] Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Paris: Eugenio Maillefert y


Compañía (ed.), 1858, pág. 534.

[7] Barros, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pág.,
67. Cita a su vez a Alessandri, para quien el daño material “lesiona a la víctima
pecuniariamente, sea disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de acción;
la víctima, después del daño, es menos rica que antes”.

[8] Sobre este tema en particular se ha escrito mucho en los últimos años. En el sistema de
“common law” norteamericano, nunca ha existido duda que el deudor no deba estar
obligado a minimizar su daño. La cuestión se plantea allí a propósito de la denominada
regla de las consecuencias evitables, “avoidable consequences rule o mitigation of damages
rule”, cuando se trata de fijar la extensión que debe darse a la reparación. Puede verse,. Dan
B. Dobbs, “Remedies”, p. 186, St. Paul, Min. 1973; sobre las “avoidables consequences”
S.M. Speiser; Ch. Krause y A.W. Gans, “The American law of torts”, t. 3, cap. 8, par. 8.3,
New York 1986. Para ilustrarse del tratamiento en la doctrina italiana puede verse, G.
Battista Petti, “ Il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale della persona “,
pág. 412, Torino 1999. En el mismo sentido, G. Visintini, “Trattato breve della
responsabilità civile”, pág. 600 y sgts., 2ª. Edic. Milan 1999; Rossello, “In danno evitabile.
La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza”, en esp. págs. 63 y sgts., Padua
1990 y “Il danno evitabile con l´ordinaria diligenza,“, en G. Visintini ( a cura di),
“Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale”, págs. 53 y sgts.,Milan 1999. .
Por fin es España, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre 1994; 19 de junio
1981, sala sexta ; 15 de julio de 1987, referidas por M. Yzquierdo Tolsada, “Sistema de
responsabilidad civil contractual y extracontractual”, pág. 498 y sgts., Madrid 2001. Alude
también a este deber, R. De Angel Yagüez, “Tratado de responsabilidad civil”, pág. 845,
Madrid 1993.

[9] Sobre el particular los más completo disponible es Medina Alcoz, Luis, “La Teoría de la
Pérdida de la Oportunidad”, Ediciones Thompson Civitas Navarra, 2007.

[10] Sobre el punto parece habar “aguas tranquilas” en la doctrina nacional, Riera Manuel,
art. cit. pág. 252253; Rios, Bonifacio, ob. cit. 162.

[11] Henri, Léon y Jean Mazeaud, “Tratado de la Responsabilidad Contractual y


Extracontractual” entre otros autores franceses.

[12] Sobre daño moral es ineludible leer la obra de Pizarro, Ramón Daniel, “Daño Moral”,
Editorial Hammurabi De Palma, 2000. En esta obra podrá estudiarse en detalle las diversas
concepciones jurídico filosóficas respecto al concepto de daño moral, en especial en el
Capítulo I. Entre nosotros sobre el punto Ríos, Bonifacio, ob. cit. pág. 154. En Chile
Domínguez, Carmen, “Daño Moral”, Editorial Jurídica, Santiago, 2000.

[13] Sobre el punto el ensayo en prensa del profesor Moreno, Roberto, ya citado nos ahorra
mayores explicaciones, en dicho ensayo se recoge la frase ya célebre de Diez Picasso “el
escándalo del daño moral”. Debemos aclarar en todo caso que ello es aplicable a las
jurisprudencias de los países más desarrollados donde efectivamente se ha llegado a
importantes excesos, otro tanto ocurre con Argentina. Entre nosotros la cuestión está recién
en etapa de desarrollo, aunque ya ha existido algunos casos que han levantado polémica,
como el del “cambista afligido” que comenta el profesor Moreno.

[14] Sobre especies de daño moral en el derecho comparado, puede consultarse Domínguez
Aguila, art..cit. [nota 240], pág. 157 y ss.

[15] Dentro del material disponible entre nosotros pude verse Trazegnies de, Fernando,
“Indemnizando sueños; entre el azar y la probabilidad”, Suplementos Responsabilidad
Civil, La Ley Paraguay, Febrero 2008 pág. 1
[16] Silva Alonso, ob. cit. n° 99 y 100.

[17] Ob. cit. n° 102 y 103.

[18] TA, Asunción, ______

[19] Adecuadamente tratado y con abundante jurisprudencia nacional en Dos Santos


Melgarejo, José Angel, “Aspectos importantes de la indemnización por daño moral”, en
Suplemento especial de Responsabilidad Civil, La Ley, febrero de 2008, pág. 1415. La
llamada tesis reparatoria es la que sigue la doctrina nacional mas autorizada, Ríos,
Bonifacio, ob. cit, pág. 158, Dos Santos, art. cit. pág. 15, Tellechea Solis, “Responsabilidad
civil por daño moral”, Revista Jurídica Le Ley Paraguaya, Julioseptiembre 1988, pág. 538.

[20] Sobre el particular Moreno Roberto, en prensa, ya citado que corresponde igualmente
a una conferencia dictada por el autor, en seminario La Ley, septiembre de 2009, Hotel
Granados Park de Asunción, recomendada por su claridad.

[21] En Chile por ejemplo Alessandri, “Responsabilidad Extracontractual”, Editorial


Jurídica de Chile, pág. 232.

[22] En Pothier; para ilustrar el concepto de daño indirecto, la ruina del comprador de una
vaca enferma, que luego de ser introducida al rebaño, contagia y causa la muerte de todas
las demás, no puede atribuirse razonablemente al hecho del vendedor que oculta el vicio.
“Tratado de las obligaciones”: Editorial Heliasta, Buenos Aires , 1978, pág. 98.

[23] Domínguez Águila, Aspectos de la relación…, art. citado, Pág. 120.

[24] Bustamante Alsina, Jorge, “Derecho Ambiental”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1995,
pág. 50.

[25] En este sentido entre nosotros Ríos, Bonifacio, ob. cit. pág. 160.

[26] A favor de la tesis de que debe probarse, Tellechea Solis, art. cit. pág. 388.

[27] Un buen acopio de sentencias en los sentidos propuestos puede verse en Dos Santos
Melgarejo, art. cit., pág. 19 n° 6.1

[28] Entre nosotros aparece como partidario de efectuar estas distinciones Dos Santos
Melgarejo, art. cit. página 16 n° 4. Si bien compartimos casi todas las propuestas del autor
en su claro trabajo, en este punto nos declaramos en oposición. En el mismo sentido que
afirmamos en el texto Silva Alonso, ob. cit. n° 88 y Roberto Moreno Rodríguez Alcala, en
prensa ya explicado.

[29] Sobre qué se entiende por heredo forzoso ha existido discusión en los sistemas que
tienen norma similar. Puede verse Dos Santos Melgarejo, art. cit. pág. 16 notas 21 y 22.
Esta discusión ha tenido reflejo en jurisprudencias contradictorias, en orden a si la
referencia a herederos forzosos es literal o estricta o es solo un recurso técnico para
referirse a los parientes más cercamos existentes en el caso concreto.

[30] Por la amplia posibilidad Tellechea Solis, art. cit. en la re publicación en suplemento la
Ley pág. 149; Riera Manuel, art. cit. pág. 258. En contra, Rios, Bonifacio, ob. cit. pág. 183.
I. La doctrina de la pérdida de chance o de la pérdida de oportunidad [arriba] -

La doctrina de la pérdida de chance es un instrumento o teoría de facilitación probatoria de


creación jurisprudencial que, actualmente, puede estimarse consolidada en el derecho de
daños. En ese sentido, existen distintas concepciones que se presentan en la literatura
jurídica, sobre la mencionada doctrina.

La profesora GALLARDO CASTILLO, menciona que “se trata de un mecanismo de


facilitación probatoria, en donde existe incertidumbre causal y pese a que no exista una
conexión directa, entre la acción u omisión y la concreta producción del daño, se atribuye a
la actuación de un tercero la privación a la víctima de las expectativas con que contaba”2.
Así también, MEDINA ALCOZ, describe la doctrina de pérdida de chance como “un
mecanismo de responsabilidad proporcional, en virtud, del cual se reconoce al perjudicado,
una indemnización de la que se descuenta una parte proporcional al grado de incertidumbre
constituida, por la probabilidad de que el agente dañoso, no fuera, en verdad, causante del
padecimiento”3. El profesor argentino TRIGO REPRESAS, realiza una conceptualización
muy descriptiva de la doctrina de estudio y, en ese sentido menciona que “la pérdida de
oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto o incierto, lo
hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento
antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que no se
podrá saber si el afectado por el mismo hubiera obtenido una ganancia o evitado una
pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había
probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero el hecho de un
tercero le ha privado de la oportunidad en la definición de esas probabilidades”.

En atención, a las diferentes conceptualizaciones, lo que viene a determinar la doctrina de


la pérdida de chance es el reconocimiento a la indemnización, pese a la presencia de
incertidumbre causal en la ecuación de la responsabilidad civil. Se reconoce el deber a
indemnizar, porque dicha incertidumbre causal es, sin embargo, probable y razonable para
generar la pérdida de chance, es decir, la desaparición de circunstancias o condiciones
mejores o menos gravosas para quien soporta la frustración de estas. Por tanto, la doctrina
de la pérdida de chance se entiende, en principio, como una teoría de causalidad
probabilística conforme a la cual, en los casos de incertidumbre en torno al nexo causal
entre la conducta y el daño, se puede afirmar que dicha conducta o actuación privó de
determinadas chances o expectativas y, en consecuencia, corresponde la indemnización de
estas. Se condena al que causó la pérdida de chance, sin embargo, el montante de la
indemnización queda reducido, en atención, a la probabilidad de que el daño se hubiese
producido igualmente, incluso, si el autor hubiera actuado de la forma debida y diligente.
La pérdida de chance, en concreto, consiste en la desaparición de la probabilidad de un
evento favorable, cuando la posibilidad de este resulte aparentemente seria, entendiendo al
evento favorable, como todo aquel que sea aleatorio, causal o producto del azar4. Esta
última conceptualización coincide con la teoría autonomista, que determina el criterio, que
se va a seguir en el presente trabajo de investigación. En concreto, dicha teoría concibe a la
pérdida de oportunidad como un daño autónomo y distinto al daño final.

VI. El quantum indemnizatorio [arriba] -

En la responsabilidad civil, el daño, constituye el origen y la medida de la indemnización,


en ese sentido, la problemática que se presenta en la doctrina de la pérdida de chance es la
determinación de la medida del daño que representa la chance perdida. A partir de este
extremo, se puede comprender a la doctrina desde dos puntos de vista:

En primer lugar, la pérdida de chance puede entenderse como una cuestión de causalidad
probabilística, que va a ser aplicada cuando el nexo causal entre conducta y daño no reviste
el umbral de certeza necesario para la indemnización del daño final. Consecuentemente, se
indemniza proporcionalmente en atención a la probabilidad de que si la conducta hubiese
distinta se hubiera minorado o evitado el daño.

En segundo término, se puede considerar que la misma chance o expectativa es el interés


protegido y, por tanto, se indemniza el menoscabo de esta. Es esta la posición que se
encuadra en lo desarrollado por la teoría del autonomismo que, como se ha visto, pregona
la autonomía de la chance, estableciéndola como un modelo de daños.

Probablemente, el establecimiento del quantum indemnizatorio por la pérdida de chance sea


la cuestión que mayores problemas genera cuando se considera la aplicación de la doctrina.
Por tanto, para tratarla es necesario, clarificar algunas cuestiones propias de la doctrina. En
ese sentido, hay que recalcar que en la pérdida de chance no se indemniza el daño final, es
decir, lo que se repara cuando se considera la doctrina es, justamente, la extinción de
chances o expectativas, que encuentran su causa en la conducta del profesional médico. Sin
embargo, una característica propia de la doctrina es que la evaluación económica de la
chance es inferior a la que correspondería si se indemniza el daño final. Esto resulta así, en
atención, a que, si es acreditada o probada la relación de causalidad entre la conducta y el
daño final, no es aplicable la doctrina de pérdida de chance; únicamente, va a ser apreciada
cuando no se acredite con la certeza necesaria el nexo causal mencionado, pero sí sea
posible probar el menoscabo de una chance o expectativa por la actuación negligente del
facultativo. Por tanto, se considera que el valor indemnizatorio de una chance es inferior al
que hubiera correspondido por el daño final. Este aspecto, resulta lógico e incluso el mismo
sentido común indica que debe apreciarse de esa manera la diferencia entre el menoscabo
de una chance y el propio daño final.
Esto significa que la doctrina de la pérdida de chance, en definitiva, es una teoría de
responsabilidad proporcional. Quiere decir, que la indemnización tiene como límite el valor
de la chance o ventaja desaparecida por la actuación del facultativo y, como se estableció,
va a ser siempre inferior a la que procedería por el daño final. Ejemplificando, quien es
privado de la curación de un cáncer, por el retraso en el diagnóstico o por el error de este,
debe ser resarcido, pero en la medida de que ese retraso o error le privó de la curación,
puesto que el resultado o, lo que es lo mismo, la curación del cáncer es incierto.
Consecuentemente, la indemnización no se puede determinar en función al resultado
pretendido, sino que únicamente teniendo en cuenta el valor de la chance perdida.

Ahora bien, ¿cómo determinar el valor de la chance o, lo que es lo mismo, en función a qué
elemento se debe establecer la cuantía de la indemnización por las chances perdidas? En
ese sentido, la mayoría de la doctrina coincide en que hay que concretar la indemnización
proyectando el grado de probabilidad de que efectivamente se hubiese obtenido el resultado
provechoso que se identifica en la pérdida de chance, sobre el valor del daño final17.
ARCHIVO WORD

Dicho de otro modo, se debe tomar como parámetro el valor de la utilidad o del resultado
pretendido y sobre el mismo se aplica el coeficiente determinado por el grado de
probabilidad de la chance, quedando de esta manera establecido el quantum indemnizatorio
por la chance perdida. Es decir, para ejemplificar, si finalmente se establece que, la
probabilidad es de 40% de que el resultado lesivo no se hubiese producido mediando una
actuación distinta, ese va a ser el porcentaje de la chance lesionada y que debe ser
indemnizada, aplicándolo, al daño final. En definitiva, no se trata en otra cuestión que la de
reducir la estimación económica del daño final. Por esta razón se dice, en el ámbito de la
doctrina de la pérdida de chance, que la incertidumbre del resultado se refleja en el valor
económico de la posibilidad perdida18. ARCHIVO WORD

Debido a todo lo expuesto, se puede incidir en que la doctrina de la pérdida de chance


consiste en un cálculo probabilístico que permite, en primer término, considerar la entidad
de la chance y, por otra parte, en base a ese resultado probabilístico se va a determinar la
cuantía de la indemnización por la pérdida de esa chance.

En ese sentido, la doctrina, finalmente, lo que establece es una regla de indemnización


proporcional, fraccional, parcial o probabilística que no es desconocida por los sistemas de
responsabilidad civil.

VII. De la necesidad de limitar la aplicación de la doctrina [arriba] -

Es necesario insistir que la aplicación de la doctrina de la pérdida de chance no resulta


pacífica. En ese sentido, se ha argumentado que confronta con los principios que rigen los
sistemas de responsabilidad civil y, en particular la obligación de reparación integral del
daño, que impide reparar parcialmente en el Derecho de daños. También se dice que
constituye un hecho arbitrario pretender aislar como un daño intermedio a la pérdida de
chance, dado que, lo que en realidad se pretende es regular la reparación del perjuicio
final19. En definitiva, se afirma que la aplicación indiscriminada de la doctrina de la
pérdida de chance podría en cierta medida, significar, la objetivación del sistema de
responsabilidad civil en el ámbito médico. Es decir, que la aplicación de esta doctrina abre
la puerta de que cualquier error médico que cause algún perjuicio implique,
necesariamente, la pérdida de chances de curación o supervivencia para los pacientes, salvo
que el profesional pruebe que el daño se debe a una circunstancia ajena, lo que consiste en
una inversión encubierta de la carga de la prueba20. Consecuentemente, la responsabilidad
civil, perdería su carácter distintivo y nos encontraríamos, ante, la mutación de la
responsabilidad civil de naturaleza indemnizatoria en una responsabilidad de carácter
sancionatorio-represivo, lo cual resultaría impropio, en atención a los mismos fines del
mismo Derecho civil.

En ese sentido, a pesar de las críticas a la doctrina de la pérdida de chance y ante la


situación en que actualmente se encuentra la teoría en el ámbito médico, es necesario
determinar los límites de su ámbito de aplicación.

El primer problema que encuentra la aplicación de la doctrina es que no existe acuerdo


sobre si esta doctrina debe aplicarse únicamente a aquellos casos en que la chance sea
inferior al umbral de certeza o si, por el contrario, ha de extenderse su aplicación a todos
los casos, incluso a aquéllos en que la probabilidad sea superior al estándar de persuasión y,
por tanto, permitiera la indemnización por los daños finales sufridos por la víctima. Esto
supondría la sustitución de la doctrina tradicional por una regla de causalidad proporcional,
que, evidentemente, atenta contra el principio de la indivisibilidad de la causa, puesto que,
el causante de un daño siempre será condenado a pagar una indemnización acorde a la
probabilidad. En segundo lugar, como se mencionó cuando se estudió el umbral de
aplicación de la doctrina, se ha planteado si debe imponerse un porcentaje de probabilidad a
partir del cual sea posible obtener la reparación por la pérdida de chance. La consecuencia
de establecer indemnizaciones, incluso, cuando las probabilidades sean ínfimas lleva a
condenar al médico por el mero incremento del riesgo de sufrir un daño por parte del
paciente, aspecto, que también se contradice con los principios de la responsabilidad civil.
La tercera cuestión que se debe valorar es si la doctrina resulta aplicable en los casos de
mera reducción estadística de probabilidades de curación o supervivencia en que el paciente
no sufre daño alguno. Este es el problema que genera la teoría autonomista, puesto que se
entiende que la pérdida de chance tiene un valor por sí misma, entonces, la indemnización
de esta será independiente de que el paciente hubiera sufrido algún tipo de perjuicio,
considerado como daño final. Sin embargo, esta cuestión se encuentra zanjada por la
doctrina y jurisprudencia que existe al respecto, ya que se entiende que la chance carece de
valor, en tanto que el paciente no requirió de ella para evitar el resultado adverso. Es decir,
el valor de la chance perdida se encuentra determinada por la presencia necesaria del daño
final; únicamente, considerando la chance desde el mismo daño, se la puede dotar de
autonomía y, en consecuencia, establecer su reparación o compensación.

Por otra parte, una cuestión estrechamente ligada a la anterior es que se ha planteado si
deben indemnizarse las chances perdidas cuando el daño final todavía no se ha producido y
si resulta incierto que se produzca en el futuro. Lo que se indemniza en tales casos, no es la
causación de un daño, sino la exposición a un riesgo como consecuencia de la conducta del
facultativo. Sobre este punto, las posiciones doctrinales y jurisprudenciales se encuentran
bien divididas. Algunos consideran que la exposición a un daño que aún no se presenta,
pero que sí se configura en un riesgo, comporta una disminución del valor de la vida; y, por
otra parte, la posición contraria, entiende que, en tanto no se produzca el daño no puede
saberse si la chance perdida tiene realmente un valor21. Otro supuesto conflictivo, que
genera la indemnización por la pérdida de oportunidad, es que en ocasiones los tribunales
abarcan la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima cuando el daño se reducía
estrictamente a la pérdida de chance o aplica la doctrina basándose en principios de la
justicia material, sin fundamentar sus decisiones en criterios claros de la misma doctrina.

Particularmente, considero que con la aprehensión de la doctrina como de plena vigencia


jurídica se mejoraría la aplicación de la misma y de esta manera se irían puliendo sus
defectos. En ese sentido, cabe recalcar que son los tribunales quienes tienen la difícil tarea
de determinar los parámetros de aplicación de la doctrina, determinando los elementos y
aspectos esenciales de la misma que permitan la formación de una jurisprudencia uniforme.
Actualmente, en la mayoría de las decisiones de los tribunales de diversos países, no se
puede conocer el razonamiento ni los criterios tomados en cuenta para la aplicación de la
misma; ni tampoco, la forma de cuantificar la chance perdida o las bases de cálculo de las
indemnizaciones. Estos aspectos, como se mencionó, no permiten la uniformidad de la
doctrina ni el establecimiento de criterios claros para la aplicación de esta. A pesar de dicha
circunstancia, hay que mencionar que algunos criterios específicos de la doctrina de la
pérdida de chance se encuentran plenamente establecidos y se mantiene la uniformidad en
la interpretación de los mismos; de igual manera, un aspecto que resulta fundamental es que
se viene consolidando la idea de que la indemnización por la chance perdida siempre será
inferior a la que correspondería por el daño final.

Por último, corresponde destacar que la cuestión conocida en la doctrina como la pérdida
de chance no es nada pacífica y, mientras el legislador no le de interés necesario, la
uniformidad de criterios jurisprudenciales siempre va a ser difícil; puesto que, la
discrecionalidad en materia de daños siempre está presente, ya que, finalmente de lo que se
trata es de restablecer el orden natural de las cosas en atención a la armonía y a la justicia.
Notas [arriba] -

1 Abogado, por la Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción”. Máster en


Derecho Privado Patrimonial por la Universidad de Salamanca-España.

2 María Jesús, GALLARDO CASTILLO, “Causalidad probabilística, incertidumbre causal


y responsabilidad sanitaria: La doctrina de la pérdida de oportunidad”, Revista Aragonesa
de Administraciones Públicas, núm. 45-46 (2015): pág. 36.

3 Luis, MEDINA ALCOZ, “Hacia una nueva teoría general de la causalidad en la


responsabilidad civil contractual y extracontractual: La doctrina de la pérdida de
oportunidades”, Revista de responsabilidad civil y seguro, núm. 30 (2009): pág.47.

4 Miquel, MARTÍN CASALS y Josep, SOLÉ FELIÚ, “Comentario a la STS de 7 de junio


de 2002”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N° 60, pág. 1114.

5 Fernando, DE TRAZEGNIES, “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”, en


Suplemento especial de Responsabilidad Civil, La Ley Paraguaya S.A, Asunción (2008):
pág. 1.

6 Juan, ROCA JUAN, prólogo a Los médicos y la responsabilidad civil, Joaquín, ATAZ
LÓPEZ, (Madrid: Editorial Montecorvo S.A., 1985), pág. 13.

7 Lex Sanitaria, “¿Qué es exactamente la lex artis ad hoc?”, consultado el 15 de marzo,


2018, http://www.lexsan itaria.com/le x-arti s-ad-hoc/.

8 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) del Reino de España, de fecha 14 de
octubre de 2002.

9 Nieves, MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, “La Doctrina de la Pérdida de Oportunidad en la


Responsabilidad Sanitaria”, en Estudios sobre la Responsabilidad

Civil, Dir. por Eugenio, LLAMAS POMBO, (Asunción: LA LEY, 2014), pág. 218.

10 Clara I› ASÚA GONZÁLEZ› Pérdida…› op cit› pág ‘8

11 Ibid› pág ‘’

12 Clara I› ASÚA GONZÁLEZ› Pérdida…› op cit› pág 8¹

13 Ibid., pág. 79.

14 Fernando, GÓMEZ POMAR, “Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del


abogado y daño moral, Comentario a la STS, Sala Primera, de 8 de abril de 2003”, en
InDret: Revista para el Análisis del Derecho, pág. 6.
15 María Jesús, GALLARDO CASTILLO, “Causalidad…”, op. cit., pág. 59.

16 Elena, VICENTE DOMINGO, “El daño”, en Tratado de Responsabilidad Civil, Dir. por
REGLERO CAMPOS, Fernando, (Navarra: 4ª Ed., Tomo I, Editorial Aranzadi SA, 2008),
pág. 278.

17 Algunos autores, como AAGAARD Todd S. y en el Derecho italiano PRINCIGALLI,


M., se pronuncian en contra, consideran que la valoración de la indemnización por la
pérdida de oportunidades debe hacerse discrecionalmente, en atención, a cada supuesto
específico.

18 Francesca, TRIMARCHI BANFI, Tutela Specifica e Tutela Risacritoria Degli Interessi


Legittimi, G. Giappichelli (Torino: Editore, 2001), pág. 76.

19 Joaquín, ATAZ LÓPEZ, Los médicos…, op. cit., págs. 343-345.

20 Mariano, YZQUIERDO TOLSADA, “La responsabilidad civil médico-sanitaria al


comienzo de un nuevo siglo. Los dogmas creíbles y los increíbles de la jurisprudencia” en
Derecho Sanitario, vol. 9, n°1, enero-junio 2001, pág. 45 y Sistema de responsabilidad
civil, contractual y extracontractual, (Madrid: Dykinson, 2001), pág. 241.

21 Álvaro, LUNA YERGA, “Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de


oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria”, en InDret:

Revista para el Análisis del Derecho, 2005, págs. 6-8.


Diferencia de la pérdida de chance con otras figuras con las que podrían confundirse:
el lucro cesante y el daño moral

Diferencia con el lucro cesante [arriba] -

Una de las confusiones más comunes, en las que se incurre cuando se empieza a estudiar la
pérdida de chance, es la que se da con el lucro cesante.

Entiendo que las confusiones surgen, probablemente, de ciertas aparentes similitudes que se
dan entre ambos, a pesar de ser rubros clara-mente distintos entre sí.

El lucro cesante es, a similitud de la pérdida de chance, una frustración, pero, a diferencia
de ésta, lo perdido en el lucro cesante es una ganan-cia que, sin duda, obtendría la víctima.
Por el contrario, cuando se reclama pérdida de chance, la víctima alega que ha sido
perjudicada, pues se le ha privado de participar en un evento –oportunidad–, del cual podría
haber resultado un beneficio para ella55.

No existe –ni existirá en adelante, por la frustración misma de la oportunidad– certeza


sobre si el resultado de ese evento le hubiese favore-cido o no, pero se indemniza por el
hecho cierto de que se ha frustrado la chance misma –de allí la certeza del daño–, siendo
ésta la raíz del deber de indemnizar.

Para diferenciar, entonces, entre el lucro cesante y la pérdida de chance, podría decirse que
en aquel se ha privado a la víctima de una ganancia cierta que hubiese obtenido con certeza,
y que el hecho de conseguirla dependía casi de un plazo, más que de una condición56; a
diferencia de ello, la pérdida de chance, como lo indica de Trazegnies, es “... un daño
emergen-te y no una pérdida de ganancia futura...” 57.

Nuestros Tribunales de Apelación han sentado criterios muy claros de lo que debe
entenderse por lucro cesante. Un par de estos fallos, que rescato por breves y claros, fueron
emitidos por la magistrada María Mercedes Buongermini Palumbo, quien, como
preopinante de la 3.ª Sala de Asunción, asentó: “El lucro cesante tiene una definición muy
precisa en derecho: es la privación de ganancias esperadas58. ….El lucro cesante, por su
parte, configura la privación de una ganancia cierta y esperada, que se frustra a
consecuencia del siniestro” 59.

Indica la misma doctrina –De Trazegnies– que la pérdida de chance es un daño emergente
en el cual ... la causa directa, próxima o adecuada de la pérdida de la probabilidad actual de
obtener la ganancia...60 es el hecho dañino. Este autor indica que para que el reclamo se
canalice como lucro cesante habría que “... acreditar que esa ganancia futura era
indefectible y que el acto dañino fue la causa que tal ganancia no se produjera en el
futuro...”61.
Entonces, mientras que el lucro cesante conlleva en sí las caracterís-ticas de un daño futuro
y cierto, en donde es afectada una ganancia segura, en razón de que el evento perjudicial
evita que la víctima acceda a un beneficio sobre cuya existencia no existe duda ni condición
y que se iba a dar en un tiempo posterior a aquel en el cual se produjo el daño, en la pérdida
de chance el daño es cierto y actual, pues –lo reitero una vez más– lo que se indemniza es la
oportunidad frustrada, sin consideración del resultado del evento principal afectado, el que
servirá solamente para realizar el cálculo matemático de probabilidades a fin de determinar
el monto de la indemnización.

En un similar sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, en estos términos:

“... El lucro cesante debe distinguirse de la pérdida de chance, que consiste en la pérdida de
oportunidades, posibilidades o provechos eventuales y futuros. Este último concepto
involucra una mera expectativa po-tencial y genérica, un posicionamiento disminuido de las
posibilidades personales o patrimoniales...”62.

“... El lucro cesante es el beneficio económico de que se ha visto privado el perjudicado,


por causa del hecho dañoso, pero se trata siempre de un beneficio económico, que, aunque
futuro, es siempre cierto, esto es, existe una probabilidad relativamente segura de su
ocurrencia. Con ello no se quiere significar que la pérdida de un provecho o ventaja
eventuales se encuentra excluida del sistema indemnizatorio. Por lo mismo, no se debe
confundir el lucro cesante con la llamada pérdida de chance. Ésta sí impor-ta las eventuales
ventajas futuras de que se ve privada una persona a raíz del suceso dañoso...”63.

Es frecuente ver demandas de indemnización de daños en las que se pretende que, por el
fallecimiento de una persona, se pague a sus herede-ros el equivalente de los sueldos que
hubiese ganado, durante el resto de su vida, quien resultara muerto a consecuencia del
evento dañoso. Dicha pretensión es realizada, en varias ocasiones, bajo el rubro de lucro
cesante.

Así, quienes pretenden el cobro de los sueldos de quien falleció a consecuencia del evento
dañoso, suelen realizar el cálculo de sus aspiracio-nes indemnizatorias multiplicando X
meses de vida (entre la edad actual y la edad de expectativa de vida) por el monto del
sueldo nominal de la persona fallecida.

Entiendo que dicho reclamo no es lucro cesante, sino pérdida de chan-ce, por varios
motivos. En primer lugar, puede decirse que no se sabrá ya nunca si la persona fallecida a
consecuencia del evento dañoso hubiese trabajado siempre o si hubiese trabajado siempre
en el mismo empleo; en segundo lugar, no estamos en presencia de una ganancia cierta. En
sínte-sis, estamos ante la simple probabilidad de que hubiese trabajado64.

Así lo ha entendido también la jurisprudencia nacional al señalar el Tribunal de Apelación


en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción, en un fallo cuyo contenido compartimos
totalmente: “... Respecto del rubro ‘lucro cesante’, debemos decir que, si bien la víctima
tenía una actividad produc-tiva, el cálculo de su proyección hasta el final de su vida útil
envuelve necesariamente una eventualidad: la conservación de dicha actividad o empleo
durante todo ese lapso, lo cual es no cierto, sino meramente hipoté-tico y se inscribe
parcialmente en el concepto de pérdida de chance...”65.

En estos casos en los cuales se ha pretendido un rubro indemnizato-rio bajo un rótulo


determinado, puesto por el reclamante, el juez puede, en aplicación del principio del iura
novit curia, interpretar la pretensión y redefinirla con otro rótulo, y entender que lo
pretendido como lucro cesante es pérdida de chance, en razón de que, a pesar de haber sido
incorrecta-mente denominada, lo concreto es que los herederos del fallecido preten-dían
que se les pagaran los sueldos de éste. Indico esto en razón de que entiendo que la
formulación correcta de la pretensión pasaría por peticio-narla como pérdida de chance,
bajo cuyas exigencias y condiciones debe ser estudiada la pretensión66.

Por otra parte, debo señalar, de paso, que el lucro cesante es tratado por la jurisprudencia
nacional como un derecho a la indemnización que no surge iure proprio, sino iure
hereditatis, y que, para acceder a aquel, quien aspire a dicho pago debe acreditar el vínculo
hereditario debido con la persona fallecida:

“... En cuanto al lucro cesante, el único indemnizable es el originado entre el hecho dañoso
y la muerte de la víctima; este es un daño que puede reclamarse solo iure hereditatis, y para
ello debe aportarse el correspon-diente instrumento probatorio, esto es, la sentencia
declaratoria de herede-ros, requisito que no se ha cumplido en autos. Por lo demás,
tampoco se ha demostrado que el occiso se dedicare efectiva y realmente a una actividad
lucrativa que pudiera justificar este rubro, siendo que el mismo era estudiante. Este
quantum debe también ser denegado...”67.

Al respecto de este rubro, es usual ver en tribunales acciones civiles planteadas en las
cuales se solicita lucro cesante por el hecho del falleci-miento de una persona, y en el cual
los herederos pretenden el cobro de los sueldos del difunto. Normalmente, el cálculo es
hecho desde el momento de la muerte de la víctima del suceso hasta la edad de expectativa
de vida, que en nuestro país, según estadísticas oficiales, ronda los 65 años de edad.

Sin embargo, debería decirse que la forma correcta de realizar el cálculo sería solicitar el
monto de sueldos según quién sea el que formula el reclamo: si es un ascendiente quien
reclama, debería solicitar que le sean pagados los salarios del difunto desde el momento de
la muerte de éste, hasta el momento en que el ascendiente llegue a la edad de expecta-tiva
de vida. Si el ascendiente ya superó dicho límite o esté próximo a superarlo, debería
otorgarse prudencialmente una suma equivalente a cierta cantidad de salarios del difunto.
Y, debiendo tratarse como una pérdida de chance, habría que conceder una proporción o
porcentaje de dichos sueldos, ya que la percepción de dichos ingresos entra en el ámbito
incierto de la chance.

Si quien reclama es un descendiente, el cálculo debería hacerse desde el fallecimiento de


quien resultara víctima fatal hasta el momento en que éste hubiese alcanzado la edad de
expectativa de vida en nuestro país. Si el ascendiente ya ha llegado a dicho límite de
expectativa de vida, o está próximo a llegar a ella, el juez, siempre con prudencia, debería
fijar un monto equivalente a cierta cantidad de salarios del fallecido.

Como dijimos más arriba, el rubro correcto sería el de la pérdida de chance, y no el del
lucro cesante, pues el hecho de que una persona esté trabajando y perciba una remuneración
no es un hecho que pueda consi-derarse una constante invariable y cierta, ya que dicha
situación puede sufrir alteraciones, pudiendo pasar de periodos de productividad –empleo o
trabajo pleno y bien remunerado– a periodos de nula productividad –de-sempleo absoluto–,
motivo por el cual habrá de regir las consideraciones que regulan el instituto de la pérdida
de chance y no la del lucro cesante, en referencia a este reclamo.

Por otra parte, entiendo también que una cuestión que se debe con-siderar al momento de
realizar el cálculo sobre el salario del fallecido es el hecho de que normalmente es
solicitada por la actora –y concedida por los jueces– una suma que corresponde al total del
salario del difunto. Sería justo realizar una prudente reducción porcentual sobre cada sueldo
o el equivalente que reciba periódicamente el fallecido, en razón de que no toda aquella
suma que hubiese percibido quien ha fallecido hubiese sido destinada por el difunto a sus
familiares o parientes en caso de haber sobrevivido al evento dañoso, pues, forzosa y
obviamente, una parte de lo que percibía como remuneración la hubiese destinado a su
propia persona: comida, ropa, entretenimiento, etc.

Al respecto de lo hasta aquí señalado, y del carácter de pérdida de chance que tendrían los
sueldos o salarios de la víctima, rescatemos parte de un fallo muy claro del Tribunal de
Apelación en lo Civil y Comercial, 3ª Sala, de Asunción: “... Respecto del rubro ‘lucro
cesante’, debemos decir que, si bien la víctima tenía una actividad productiva, el cálculo de
su proyec-ción hasta el final de su vida útil envuelve necesariamente una eventuali-dad: la
conservación de dicha actividad o empleo durante todo ese lapso, lo cual es no cierto, sino
meramente hipotético y se inscribe parcialmente en el concepto de pérdida de chance,
especialmente desde el punto de vista de la parte actora, que como progenitores tenían una
expectativa de asistencia y apoyo económico a futuro. Sin embargo, como ya hemos visto,
este punto no ha sido objeto de cuestionamiento por ninguno de los litigantes y, con ello, ha
quedado consentido” 68.

Diferencia con el daño moral [arriba] -

La pérdida de chance es un daño que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, siendo más
usual o común que pertenezca al primer grupo, y que, en esos casos –cuando se da un daño
patrimonial–, se la enmarca como daño emergente y se la repara normalmente a través del
cálculo de probabilidades que tenía la víctima de lograr aquel beneficio que se vio frustrado
por el evento dañoso que dio pie a la pérdida de esa chance.

Sin embargo, el daño moral es extrapatrimonial70, y afecta “... los sentimientos que
determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones
legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación
pecuniaria...”71 que repercuten, entre otros, en el honor, los afectos íntimos, la imagen o el
buen nombre de una persona física. Con respecto a la posibilidad de extender la concesión
de daños morales hasta las personas jurídicas, cabe señalarse que se ha entablado una
discusión doctrinaria sobre la procedencia o no de dicho reclamo cuan-do la afectada es una
persona de existencia ideal, proponiéndose dos tesis: una que concede daño moral a las
personas jurídicas y otra que lo deniega; a ello me referiré un poco más adelante.

Los daños morales, dado que afectan el ámbito interno de la víctima, por la naturaleza de
aquellos, no puede decirse propiamente que se indemnizan, sino que se concede un monto
en calidad de satisfacción, concepto este puntualmente distinto, pues, como se percibe, no
apunta a reponer una situación dañosa a su estado anterior, sino que busca conceder una
compensación a la víctima por el padecimiento interno que sufrió.

Dice un fallo, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala dijo: “... En cuanto
al daño moral, sabemos que éste consiste en toda alteración disvaliosa del espíritu que
lesione derechos o intereses legítimos de orden extrapatrimonial, incluye los sentimientos,
los afectos, la vida de relación, la fama, la seguridad, la integridad psicológica, entre otros.
Tratándose de pérdida de la vida, la existencia del daño resulta manifiesta, hasta si se quiere
es un hecho notorio respecto de los legitimados iure proprio, esto es, los herederos
forzosos, entre los que se encuentra el demandan-te. No puede, en modo alguno, sostenerse
que la pérdida de un hijo no habría de producir dolor en sus progenitores, ello sería un
verdadero des-propósito...”72.

Por otra parte, se tiene otro fallo:

“... Si bien este daño es de difícil cuantificación, deben tenerse en cuenta para ello las
circunstancias personales del sujeto y los sufrimientos y padecimientos a que se vio
sometido. Debemos distinguir entre el daño moral sufrido por la víctima, y el sufrido por la
madre, en la pérdida del hijo. Este segundo, como nace iure proprio en cabeza de la madre,
y su existencia está suficientemente acreditada, atendiendo a los hechos y a la naturaleza de
la relación filial, debe reconocerse como rubro indemnizable y fijarse su monto
prudencialmente, en un cincuenta por ciento de los daños referidos al valor vida, esto es la
suma de G. 140.000.000 (ciento cuarenta millones de guaraníes). En cuanto al daño moral
sufrido por la propia víctima, el art. 1835 del Cód. Civ. establece que la acción de
indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo, y en caso de muerte,
únicamente tendrán acción los herederos forzosos. Esto importa que el daño moral no
puede exigirse por la vía de la sucesión, salvo que la acción ya se encuentre entablada antes
de producirse el fallecimiento, y que el daño moral de los herederos forzosos es un daño
propio, que nace en cabeza de estos, independientemente de la cuestión sucesoria...”73.

Ihering, Trigo Represas había indicado: “... El dinero no siempre cumple una función de
equivalencia, dado que ésta solo se da cuando se trata de prestaciones de contenido
patrimonial; en los demás casos, aquél cumple una función satisfactoria, que le posibilita al
titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agra-dables o
placenteras, que lo distraigan y le hagan olvidar o mitiguen los padecimientos
sufridos...”81.

La esencia del daño moral implica una actividad del juez, que realiza una estimación que se
hará de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales alegadas por la víctima en
un determinado proceso. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión o
intensidad con que aquellas se manifiesten en los sentimientos.

Para probar el daño moral basta aportar elementos probatorios que lleven a la conciencia
del juez el convencimiento de la razonable presunción de la existencia de circunstancias
objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad.

No es necesario, por ende, aportar prueba directa, ya que esta es irrealizable, dados el
ámbito y la naturaleza del agravio interior e íntimo expuesto por la víctima, sino que el juez
deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima
para establecer la producción del agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del
sujeto pasivo.

“... La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que el daño moral tiene por objeto
compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la víctima; la indemnización
asignada en concepto de daño moral a la víctima directa o indirecta no tiene carácter de
‘sanción’ –en el sentido de pena privada–, sino un carácter ‘satisfactorio’ o resarcitorio. En
algunos fallos se dijo que este carácter resarcitorio implica que el juez debe fijar una suma
de dinero que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia, que no sea simbólica al estilo
de comunidades jurídicamente evolucionadas que ven en ella satisfacción suficiente para el
ofendido, ni tampoco exagerada-mente elevada, pues no tiene por objeto satisfacer un
encono ni brindar un enriquecimiento patrimonial, sino compensar los padecimientos
naturales que impone la subjetividad del agraviado (CNCiv., Sala I, 21/12/99, “Díaz de
Vivar, Elisa M. c Neustadt, Bernardo y otros”, La Ley, 2000-A-305, DJ, 2000-1-998 y
RCyS, 2000-879) (Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Mar-celo J. Presupuestos de la
Responsabilidad Civil, Tomo I, La Ley, Bs. As., 2004, 1.ª ed., págs. 481/482,
499/500)...”83.
En cuanto a la legitimación activa de los daños morales, en principio, solamente la víctima
directa podría reclamarlo a título personal y como damnificado personal del evento
perjudicial. El artículo 1835 del Código Civil dispone: “... La acción por indemnización de
daño moral solo compe-terá al damnificado directo..., y, solamente por excepción y en las
hipótesis legalmente admitidas, podrá ser reclamado el mismo por otras personas:

... Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos
forzosos...”84.

Es reiterativa la frase de que el agravio moral ataca los sentimientos íntimos de la persona
afectada, siendo solo ella quien pueda solicitar o demandar el resarcimiento por los
mismos, ya que dicho sufrimiento es personalísimo, y solo en caso de darse la muerte de la
víctima, como deri-vación directa del mismo evento dañoso, podrán reclamar la indemniza-
ción sus herederos forzosos, debiendo entenderse por tales aquellos herede-ros legitimarios
o beneficiados por la legítima establecida en la ley85.

Así, los de esta categoría de herederos forzosos86 están legitimados a demandar la


reparación a título propio, pero no como damnificados direc-tos, sino como indirectos. La
ley establece así, en relación con la legitima-ción activa, un criterio restrictivo, evitando
que otra persona, distinta a las indicadas en el texto de la norma, puedan reclamar el pago
por los daños morales, como damnificadas.

Existe en la doctrina nacional una muy interesante disquisición so-bre la calidad de


herederos forzosos que tienen los hijos adoptados –según la Ley de Adopciones– y el yerno
o la nuera cuando éstos se mantengan viudos y sin hijos al tiempo de la sucesión de sus
suegros. Al respecto de los primeros, señala la doctrina nacional la situación de los hijos
adoptados según la legislación nacional hoy vigente87 y los ajustes necesarios que de-ben
realizarse para equiparar –en lo que a la legítima hereditaria se refie-re– a hijos biológicos y
a los adoptados. En cuanto a los segundos citados –los yernos y las nueras que permanecen
viudos/as y sin hijos–, la doctrina nacional se ha pronunciado también en el sentido de que
éstos, a pesar de ser herederos forzosos, carecen de protección en la legítima, al haber sido
omitidos de la norma en cuestión –artículo 2598 Código Civil–88.

De lo expuesto, entiendo que, independientemente del desajuste le-gal en cuanto a las


porciones de herencia que se encuentran protegidas para ellos, los hijos adoptados tendrán
plena legitimación para reclamar daños y perjuicios derivados de daños morales cuando
quien los sufra sea alguno de sus padres adoptantes y éstos hayan fallecido a consecuencia
del evento dañoso. Del mismo modo, tendrán legitimación activa los padres adoptantes por
los agravios morales de sus hijos adoptados fallecidos en dichos eventos.

Ahora, la cuestión de los yernos y nueras viudos y sin hijos es más escabrosa, ya que, si
bien la doctrina nacional revisada –hago remisión a la obra del Dr. Köhn Gallardo, citada–
les da el carácter de herederos forzosos desprovistos de legítima, debería considerarse que,
para ser con-siderados como tales –herederos forzosos– la ley debe asignarles una legí-
tima, puntualmente. Por lo tanto, dependerá de la interpretación que se dé a los artículos
258989 y 2598 del Código Civil para determinar si el tercio de lo que le hubiese
correspondido al cónyuge fallecido, referido en el pri-mero de los artículos citados, es o no
considerado una porción de herencia que asume el carácter de legítima a favor de los
yernos o nueras. Si se considera tal, los yernos y nueras viudos y sin hijos podrán ser
considera-dos como legitimados para el reclamo de los daños morales que sufran sus
suegros, cuando estos hayan fallecido a consecuencia del evento dañoso. Por el contrario, si
se considera –como lo hace el Dr. Köhn Gallardo90, posición que es compartida– que el
artículo 2589 del Código Civil no otorga una verdadera legítima a los yernos y nueras
viudos y sin hijos, éstos carecerán de acción para reclamar dichos daños morales.

En cuanto a las Personas Jurídicas se controvirtió en la doctrina91 y en la jurisprudencia si


éstas podían o no reclamar satisfacciones por daños morales.

Los que están en contra expresan que las personas jurídicas carecen de toda subjetividad,
no pueden sufrir ningún daño moral que hiera sus afecciones íntimas, en razón de que,
como personas ideales, carecen de sentimientos y siendo éstos los afectados por los daños
morales, no podría alegarse, coherentemente, un agravio a ellos.

También Zannoni92 expresa que no cabe conceder daños morales a las personas jurídicas, a
diferencia de las personas físicas; pero aquellas, sin embargo, están dotadas de subjetividad
jurídica, según este autor, por lo que tienen ciertos atributos para la consecución de sus
fines; estos atribu-tos tienen, según Zannoni, una valoración dentro de la comunidad en que
actúan, como, por ejemplo, el buen nombre, la probidad comercial, etcéte-ra.

Bustamante Alsina adhiere a la posición que afirma que las personas jurídicas “... no
pueden, en ningún caso, sufrir un daño moral, que es siem-pre un padecimiento, o sea una
lesión a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad produciendo un desequilibrio
emocional...”, reconociéndoles, sin embargo, también la protección a su nombre comercial
y a la reputa-ción del mismo93.

Por otra parte, el Dr. Antonio Tellechea Solís disiente de esa tesitura y otorga a la persona
jurídica la posibilidad de reclamar daños morales. Al respecto, el citado autor señala: “...
Precisamente, es importante la men-ción expresa que formula el artículo citado acerca de la
protección del nombre de la persona jurídica, cuya afectación puede ser objeto de repara-
ción por daño moral. La afectación mencionada podría provenir del des-prestigio que pueda
causarse a una persona jurídica, proveniente de situa-ciones muy diversas. En efecto,
conviene tener presente que una persona jurídica tiene un capital moral constituido por su
prestigio, por su reputa-ción o por el crédito que goza en el ámbito de sus actividades.
También está la cuestión de los secretos industriales o científicos de los que puede ser
poseedora una persona jurídica y que en un momento dado pueden ser afectados no
solamente en sentido patrimonial...”94.

Sobre este punto referente a determinar si las personas jurídicas pueden o no reclamar
daños morales, la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia, en un fallo, ha
sentado el siguiente criterio:

“... Existen varias teorías acerca de la naturaleza del daño moral; algunas lo definen sobre la
base de los derechos, del bien o del interés jurídico lesionado, en contraposición al daño
material. Así, habrá daño moral toda vez que el ilícito haga relación con bienes o intereses
extrapatri-moniales. Otros van más allá y hacen depender la clase de daño del resul-tado
producido en el sujeto con independencia de los derechos, intereses o bienes a los cuales,
en principio, se dirige directamente la acción dañosa. Así se entiende por daño moral toda
modificación disvaliosa de espíritu que lesione derechos o intereses legítimos de orden
extrapatrimonial.

Si nos atenemos estrictamente a esta definición, diríamos que el daño moral, como pasible
de acontecer a una persona jurídica, quedaría desde ya excluido, dado que las personas
jurídicas carecen de espíritu. En efecto, la ficción que crea el derecho al regular la
existencia y desenvolvimiento de las personas jurídicas, si bien les provee de un nombre, un
domicilio, un patrimonio, y hasta incluso una cierta reputación, no alcanza a dotarles de
‘espíritu’ en sentido puro. Por lo tanto, daño moral sería una minoración de la subjetividad
en el sentido de lo humano y no cabría predicarlo de las personas jurídicas. Así lo han
entendido numerosos tratadistas y un re-ciente fallo de la jurisprudencia argentina,
emanado de sus más altos órganos jurisdiccionales (ED, 73-717; LL, 1991-A-50; LL, 1991-
A-51)” 95.

En el mismo fallo, la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia hace un


distingo entre las personas jurídicas clasificándolas entre aquellas cuyo objeto social no es
patrimonial o no es lucrativa, de aquellas otras personas jurídicas con finalidad económica,
lucrativa o patrimonial. En relación con las primeras, menciona como tales a personas
jurídicas “...

como las fundaciones, las asociaciones sin fines de lucro, las universida-des, la Iglesia, los
Municipios e incluso el Estado, las cuales, amén de su patrimonio, tienen una serie de
intangibles que proteger. En efecto, la fama y consideración colectivas son esenciales a la
actividad de las mentadas, sobre todo de las primeras. Los daños que podrían provocarse
atacando ilícitamente una fundación o iglesia no serían en modo alguno de orden
económico, sino que provocarían una lesión a intereses metapatrimoniales y afectarían –
según su mayor o menor gravedad– su propio funcionamien-to y razón de ser. En este
sentido, podría considerarse o protegerse como ‘inmaterial’ el daño moral causado a una
persona jurídica del tipo o clase referidos...”96.
En relación al segundo grupo –las personas jurídicas con finalidad económica, lucrativa o
patrimonial–, indica la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia que “... el
objeto de las personas jurídicas hace a su ser...” y que corresponden a él las sociedades
civiles o comerciales que

“... tienen una entidad netamente patrimonial y, por lo tanto, su ámbito de acción se
circunscribe a ello. Si bien poseen activos inmateriales, de éstas no cabe hablar en cuanto a
‘inmateriales’ en el sentido en que hemos em-pleado más arriba. En efecto, los activos
inmateriales, como el nombre, la reputación o incluso el posicionamiento en el mercado, si
bien son incorpo-rales, no por ello dejan de ser activos, en su acepción más técnica. Esto es,
componen parte del patrimonio de la persona jurídica y no una parte de su subjetividad
extrapatrimonial, como en el caso de las fundaciones aludido más arriba. Por ende, todo
daño en estos activos inmateriales redundará en definitiva en un detrimento económico, es
decir, en una pérdida patrimo-nial. Así, v.gr., una minoración a su fama o reputación podrá
en todo caso provocar una depresión de su mercado o de la posibilidad de captar su
demanda, o ampliar o mantener su oferta. En suma, no existen aquí lesio-nes a esferas que
no se traduzcan en una pérdida económica...”97.

Si bien la posición de la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia de negar la


concesión de indemnización por daños morales a las personas jurídicas –por lo menos a
aquellas que tienen finalidad patrimo-nial o lucrativa– responde a una posición sustentada
en la doctrina, no comparto el criterio de distinguir entre un grupo de personas jurídicas y
otro, según su objeto social esté encaminado o no al lucro, y a base a ello, decidir otorgar o
rechazar daños morales, reclamados por aquellas.

Entiendo que esta posición confunde el efecto del acto dañoso –el cual sería en todos los
casos una minusvaloración del ente afectado, indepen-dientemente del objeto social del
ente, y aunque sea con o sin consecuen-cias patrimoniales para el mismo– con el objeto
social de las personas de existencia ideal.

No se encuentra un sustento válido en este punto al criterio de con-ceder o no


indemnización por daños morales a una persona jurídica, aten-diendo al objeto social –
lucrativo o no– de esta, ya que, si se había construi-do el argumento con la idea de que ellas
–las personas de existencia ideal o jurídica– carecían de sentimientos y, por ende, no podían
sufrir, contra-vendría dicha idea el hecho de conceder una indemnización a algunas de
ellas, solo porque el objeto social de estas no está encaminado a la obten-ción del lucro, ya
que ninguna relación existe entre dicho objeto social y la carencia de sentimientos que
puedan verse afectados por agravios mora-les. Dicho de otra forma, se podría afirmar que,
si se ha dicho que ninguna persona jurídica sufre y, por ende, no puede reclamar daños
morales, esa máxima debe aplicarse a todas aquellas personas, independientemente del
objeto social de ellas.
Notas [arriba] -

55. “…Se puede hablar también de lucro cesante o de los ingresos que el afectado ha
dejado de percibir como consecuencia del ilícito; de este rubro se dice que tutela el interés
positivo del afectado, aquello que hubiese logrado con certitud si el ilícito no hubiese
afectado su situación patrimonial. Un rubro que guarda similitud al anteriormente
destacado, pero que aún así tiene marcados rasgos distintivos es la pérdida de chance, que
se configura por la frustración de una oportunidad o la pérdida de una expectativa de
eventual ganancia, donde la diferencia con el lucro cesante radica en la medida de la
certidumbre, siendo esta menor en la pérdida de chance…” (Acuerdo y Sentencia Nº 241
del 13 de abril de 2009, dictado por la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de
Justicia, en los autos:

“Emilia Aguilera Vda. de Villalba contra Informconf S.A. s/ Indemnización de daños y


perjuicios”. Publicado en: LLP 2009 (junio), 578. Cita Online: PY/JUR/175/2009).

56. Dentro de las Modalidades de los actos jurídicos, se estudian las Condiciones y el
Plazo. Ambas modalidades tienen como característica la futuridad, difiriendo en que en las
condiciones la ocurrencia de ellas es incierta, mientras que la ocurrencia del plazo es cierta.

57. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Ro-berto Moreno
Rodríguez Alcalá, pág. 4. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

58. Acuerdo y Sentencia Nº 22 del 12 de marzo de 2007 dictado por el Tribunal de


Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción. Juicio: Miguel Ángel Ortega
Flores c/ Raúl Ernesto Delgado Torres y otros s/ Indemnización de Daños Morales”.

59. Acuerdo y Sentencia Nº 149 del 15 de diciembre de 2006 dictado por el Tribunal de
Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción. Juicio: “María Graciela Florentín
y Aníbal Marcial Dávalos F. c/ Amanda Francisca Barrios vda. de Silva s/ Indemnización
de Daños y Perjuicios”.

60. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto Moreno
Rodríguez Alcalá, pág. 4. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

61. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y


la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto Moreno
Rodríguez Alcalá, pág. 5. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008.

62. Acuerdo y Sentencia Nº 149 del 15 de diciembre de 2006 dictado por el Tribunal de
Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción. Juicio: María Graciela Florentín
y Aníbal Marcial Dávalos F. c/ Amanda Francisca Barrios vda. de Silva s/ Indemnización
de Daños y Perjuicios”.

63. Acuerdo y Sentencia Nº 22 del 17 de marzo de 2006 dictado por el Tribunal de


Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción. Juicio: “Miguel Ángel Ber-ganza
Mora y otra c/ Ministerio de Defensa Nacional s/ Indemnización de Daños y Perjuicios”.

64. “…Ahora bien, ello no significa que la cónyuge y los hijos del difunto no queden
afectados con el acontecimiento. Lo que debemos establecer es la efectiva lesión patri-
monial que la muerte del cónyuge trae aparejada respecto de las personas que aquí
reclaman indemnización. Entendemos que ello implica la probable ayuda económica futura
que la víctima hubiera podido brindarle si viviera a su cónyuge y a sus hijos.

[...]Volviendo al tema, ya hemos expresado en jurisprudencia anterior que es menes-ter


distinguir el lucro cesante de las pérdidas eventuales que se causan iure propio a quien se
encontraba en una cierta situación que le brindaba ciertas ventajas económi-cas y que, de
proseguir más o menos inalterada, habría de seguir proporcionándolas en el futuro. A esto
se denomina pérdida de chance. Las eventuales incorporaciones patrimoniales no
constituyen ganancia esperada, sino una expectativa más o menos probable de un
posicionamiento económico determinado, que se ve frustrado de un modo cierto y actual a
causa del accidente. Es en este carácter que han de subsumirse los daños reclamados por los
damnificados indirectos y erróneamente nominados como lucro cesante. Esta incorporación
patrimonial le correspondería a la viuda que tuviere comunidad de gananciales como
régimen patrimonial del matrimonio, a la concubina o quien se viere privado de su fuente
principal de sustento, como conse-cuencias del deceso de la víctima. Por otro lado, no se
puede ignorar ni soslayar en el análisis de este rubro, la realidad social del contexto en el
que encuentran los deman-dantes –la esposa y los hijos–. Es sabido que la mayoría de las
mujeres casadas o en uniones de hecho realizan su principal actividad productiva en sus
hogares y que a tal fin sacrifican total o parcialmente cualquier posibilidad de empleo
remunerado. En estas condiciones su sustento depende de los ingresos que obtenga su
cónyuge o compañero. Esta situación es condición común en la sociedad paraguaya, por
conse-cuencia de cómo está estructurada culturalmente. Se puede, pues, presumir que la
accionante dependía económicamente del occiso, hecho que se alega en la demanda (fs. 85)
y no se niega expresamente en la contestación.” (Tribunal de Apelación en lo Civil y
Comercial de Asunción, Sala 3, 18/08/2009, Empresa Ykua Sati S.R.L. Línea 3 c. Gauto,
Pedro Andrés s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 75), La Ley Online;
PY/JUR/401/2009).

65. Acuerdo y Sentencia Nº 37 del 27 de abril de 2007 dictado por el Tribunal de Apela-
ción en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción, en el juicio: “Mariano A. Invernizzi c/
Ricardo F. Torres L. s/ Indemnización de daños y perjuicios”.
66. Destaco un par de fallos de nuestro país, en el cual se expone un interesante ejemplo en
la manera de calcular el rubro de pérdida de chance, en referencia a los salarios frustrados
por el hecho dañoso que determinó la muerte de la víctima, en relación a los hijos del
mismo: “…Atendiendo al tiempo del deceso y al monto del salario del Sr. M. –fs. 110 y
495–, podría haber producido un ingreso –como ya se señaló– de Gs. 764.400.000. En
dicho monto debe ser calculada la porción de gananciales de la Sra. Mirtha Idalina
Melgarejo de Arza Maldonado –50%–, la cual asciende a la suma de Gs. 382.200.000.
Luego debemos calcular la pérdida de chance de su menor hijo, Carlos Aníbal José Arza
Melgarejo, hasta la mayoría de edad, dado que hasta ese momento el padre debía
contribución alimenticia, que por analogía a la prestación alimentaria podrá abarcar hasta
un 25% del 50% de los haberes eventuales del Sr. Carlos Leopoldo Arza Maldonado. De
las constancias de autos surge que Carlos Aníbal Arza Melgarejo llegó a la mayoría de edad
en junio del año 2004; por ende, hasta junio del 2004 –calculando desde la fecha del
deceso– en el cual era menor, corresponde aplicar el porcentaje antedicho. Tenemos que
desde la fecha del deceso –7 de mayo de 2003– hasta la mayoridad del joven han
transcurrido 13 meses. El 25% del 50% de los haberes eventuales del difunto, calculado
mensualmente, dan Gs. 612.500. Este monto, multiplicado por 13 meses, nos arroja la suma
de Gs. 7.962.500. En consecuencia, corresponde estimar la pérdida de chance del menor
Carlos Aníbal José Arza Melgarejo en la suma de Gs. 7.962.500. La otra hija del difunto, la
Sra. María de los Milagros Arza Melgarejo, al tiempo del deceso, ya era mayor de edad, por
lo que no se le debían ya alimentos…”. (Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de
Asunción, Sala 3, Acuerdo y Sentencia N° 75 del 18 de agosto de 2009, Juicio: Empresa
Ykua Sati S.R.L. Línea 3 c. Gauto, Pedro Andrés s/ Indemnización de daños y perjuicios,
La Ley Online: PY/JUR/401/2009).

“…La accionante sostuvo que el occiso era panadero. Pero tal circunstancia no fue probada.
Así pues, debemos estimar los ingresos eventuales que pudiera haber percibido la víctima
en su actividad productora ordinaria en base a la menor remu-neración posible,
representada por el salario mínimo. Para proceder a la estimación ideal del cálculo debemos
tener presente que la vida útil de un individuo alcanza a unos 65 años, según estadísticas
poblacionales harto conocidas, y conforme con los documentos agregados en autos, el
causante tenía 42 años, tenemos una estimación aproximada 23 años de productividad.
Atendiendo a ese tiempo y al monto del salario mínimo del causante, podría haber
producido un ingreso promedio de Gs. 294.629.061. En dicho monto debe ser calculada la
porción de gananciales de la Sra. Lidia Castillo Montiel de Giménez –50 %–, la cual
asciende a la suma de Gs. 145.301.868. Luego debemos calcular la pérdida de chance de
los menores hijos, S. M. y C. R. G. C., hasta la mayoría de edad de cada uno dado que hasta
ese momento el padre debía contri-bución alimenticia, que por analogía a la prestación
alimentaria podrá abarcar hasta un 25% del 50% de los haberes eventuales del Sr.
Bernardino Giménez. Dicho porcen-taje será compartido por todos los hijos durante la
minoridad, por ende, debemos calcular la porción de cada uno en dicho lapso. De las
constancias de autos surge que S. M. G. C. llegó a la mayoría de edad en diciembre del año
2001 y C. R. G. C. en agosto del año 2003; por ende, hasta el año 2001 en el cual ambos
eran menores, corresponde dividir el porcentaje del 25% en dos, lo cual arroja la suma de
Gs. 2.415.313 (sic) para cada uno. Ahora, como C. R. G. C. llegó a la mayoría de edad en el
año 2003 la porción de las ganancias eventuales del Sr. Bernardino Caballero (sic) la recibe
por completo en el porcentaje antedicho del 25 % lo cual arroja hasta la fecha antedicha
arriba a la suma de Gs. 4.572.970 (sic) en concepto de pérdida de chance. En consecuencia,
corresponde estimar la pérdida de chance de S. M. G. C. en la suma de Gs. 2.415.313 (sic)
y la suma de Gs. 6.988.283 (sic) para C. R. G. C.”. Tribunal de Apelación en lo Civil y
Comercial de Asunción, Sala 3, Acuerdo y Sentencia Nº 81 del 18 de junio de 2008. Juicio:
Montiel Vda. de Giménez, Lidia Castillo c. Cooperativa Colonizadora Multiactiva
Fernheim Ltda. s/ Indemnización de daños y perjuicios., LLP 2008 (sep-tiembre), 955. Cita
Online: PY/JUR/206/2008.

67. La Ley, Revista Jurídica Paraguaya. Agosto 2002, págs. 857 a 860. Acuerdo y Senten-
cia Nº 68 del 28 de junio de 2002 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y
Comercial, 3ª Sala, de Asunción, en el juicio: “María Gabriela Colmán Arévalos c/ Alberto
Paz Chamorro Schroeder s/ Indemnización de Daños y Perjuicios”.

68. Acuerdo y Sentencia Nº 37 del 27 de abril de 2007 dictado por el Tribunal de Apela-
ción en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, de Asunción, en el juicio: “Mariano A. Invernizzi A.
c/ Ricardo F. Torres L. s/ Indemnización de daños y perjuicios”.

69. Al respecto de esta posición que identifica como distintos al daño moral y a la pérdida
de chance, cabe decir que, si bien la misma es mayoritaria en la doctrina, y reconocen los
tratadistas una existencia autónoma de una y de otra, ella no es absoluta. He encontrado la
interpretación, por ejemplo, de José N. Chumbita, quien publicó un artículo en el que
identifica a la pérdida de chance no como un rubro autónomo a ser indemnizado en forma
independiente, sino como componente del daño moral. Este autor aduce puntualmente que
la indemnización de la pérdida de chance debe darse dentro del ámbito del daño moral, a
riesgo de juzgar y condenar dos veces por el mismo supuesto; justifica el autor dicha
posición, argumentando que lo que en realidad produce la pérdida de chance es una
frustración y, por lo tanto, una alteración en la estabilidad armónica del espíritu del
afectado, lo que lleva al pade-cimiento psicológico por la oportunidad perdida, debiendo
catalogarse a la misma como daño moral. Al respecto transcribo algunos párrafos que
rescato del artículo de Chumbita: “... Como ya lo adelanté en este título nosotros
sostenemos que la chance tiene una naturaleza moral por las siguientes razones: Si
entendemos por chance la pérdida de la oportunidad ya sea de evitar un perjuicio o de
obtener una ganancia, no podríamos decir que la misma es eventual ya que efectivamente lo
cierto es la pérdida de esa oportunidad, y por lo tanto no sería eventual esa pérdida lo que
provoca, es una frustración, una alteración disvaliosa del espíritu como lo dice Daniel
Pizarro, enton-ces estaríamos en presencia de un verdadero daño moral, por lo tanto este se
presumi-ría acreditada la situación que produjo u ocasiona la pérdida de la oportunidad.
Para comprenderlo mejor realizaremos otro enfoque. ¿Qué es la pérdida de una chan-ce? Es
la pérdida de la oportunidad, la obtención de un beneficio o evitar el perjuicio es eventual.
¿Qué tipo de daño sería? Daño moral, ya que la pérdida de la oportuni-dad produce una
frustración, se altera el bienestar psicofísico de la persona, se lesiona un interés
extrapatrimonial. Nos atrevemos a sostener que la chance es al daño moral, como el lucro
cesante es al daño patrimonial. Como hemos expuesto la pérdida de una chance es un
verdadero daño moral... Como precedentemente dijéramos la chance posee una naturaleza
moral, se trataría de un verdadero daño moral y no de una creación distinta y autónoma
indemnizable como si fuera un daño patrimonial. Si realmente considerásemos a la chance
como una especie de daño autónoma, debería-mos permitir una doble reparación por
pérdida de chance y por daño moral, dado el caso, por lo que no estamos de acuerdo en
reparar dos veces el mismo daño, estaríamos violando el principio de ‘non bis in idem’.
Coincidamos que, en la “chance”, lo que realmente se perdió es una oportunidad y si esa
oportunidad produce una frustra-ción, que nos colocaría en un estado diferente, alterando
disvaliosamente el espíritu de alguien, se estaría produciendo una lesión a un interés
extrapatrimonial...”. (CHUMBITA, José N. Artículo titulado “La pérdida de chance en el
derecho de daños. Natu-raleza moral de la institución”. Publicado en: LL Gran Cuyo 2000,
pág. 546, y en la página de Internet www.laleyonline.com.py)

70. De una manera muy gráfica, Matilde Zavala de Rodríguez ha señalado que el Daño
Patrimonial afecta lo que uno tiene. Mientras que el Daño Extrapatrimonial afecta lo que
uno es. Una fórmula igualmente breve y brillante, que nos regala la autora argentina para
entender, sin esfuerzos, la diferencia entre uno y otro.

71. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 237. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

72. Acuerdo y Sentencia Nº 22 del 12 de marzo de 2007 dictado por el Tribunal de


Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala, Asunción. Juicio: “Miguel Ángel Ortega Flores
c/ Raúl Ernesto Delgado Torres y otros s/ Indemnización de Daños Morales, publicado en
La Ley, Revista Jurídica Paraguaya, julio 2007, pág. 776, y en la página de Internet
www.laleyonline.com.py Cita Online: PY/JUR/76/2007.

73. La Ley. Revista Jurídica Paraguaya. Agosto 2002, págs. 857 a 860. Acuerdo y Sen-
tencia Nº 68 del 28 de junio de 2002 emitido por el Tribunal de Apelación en lo Civil y
Comercial, 3.ª Sala, de Asunción. Juicio: “María Gabriela Colmán Arévalos c/ Alber-to Paz
Chamorro Schroeder s/ Indemnización de Daños y Perjuicios”.

74. “... La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a
reglas fijas. Su reconocimiento y establecimiento de la cuantía depende del prudente
arbitrio judicial, bastando la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra clase de
precisión...”. (Tribunal de Apelación en lo Civil, Comercial, Laboral, Tutelar, Criminal y
Correccional del Menor, Encarnación, Sala 2, Acuerdo y Sentencia N.º 131 1998/10/22 –
Romero Carlos contra Ryjulk H. La Ley Paraguaya, tomo 22, año 1999, pág. 372).

75. En este mismo sentido, opina el Prof. Dr. Antonio Tellechea Solís, quien, con la pluma
galana, a la que ya nos tiene acostumbrados, nos dice al respecto: “…La prueba del daño
moral. En esta escueta reseña acerca del resarcimiento del daño moral, quere-mos significar
la importancia que asume la prueba que debe darse de la existencia del daño moral, para
justificar su reparación. Puede existir, en ese sentido, una tendencia que no consideramos la
más acertada, de presumir la existencia del daño moral por haberse probado, la del daño
material. No estamos de acuerdo con este criterio, por-que estimamos que el daño moral
requiere una prueba específica que puede o no, estar vinculada a la prueba del daño
material. Puede, incluso, probarse la existencia de un daño moral, sin que exista daño
material. Para citar un ejemplo, podemos recordar la situación proveniente de la
reclamación del daño moral proveniente de la muerte de un pariente muy próximo. No debe
considerarse en ese caso que la mera existencia del vínculo de parentesco muy cercano
puede justificar la existencia del daño moral. En efecto, en las relaciones de familia no
siempre se dan las condiciones de armonioso entendimiento y de afecto, que podrían
presumirse normalmente. Y es de esa vincu-lación afectiva muy estrecha que puede surgir
el daño moral, ante la desaparición de un pariente de grado muy próximo, que tenga
legitimidad procesal para la reclama-ción. Lo mismo puede decirse en el caso de la
afectación del honor de una persona, en el que se deben examinar circunstancias o factores,
como los medios que se usaron y la trascendencia que ellos tuvieron, así como la posición y
la reputación de la persona afectada. Resulta evidente, entonces que la prueba del daño
moral debe ser específica y estar revestida de la mayor exigencia, de tal modo que su
existencia asuma el carácter de absoluta certeza y justifique el resarcimiento que se
reclama. ..”. Tellechea Solís, Antonio. “Algo más, sobre la responsabilidad civil por daño
moral. La Ley Paraguaya. 1989, 671 - Sup. Esp. LLParaguay 2003 (noviembre), 385.

76. Al respecto, cabe señalar que si bien se indica que debe tenerse certeza de que el daño
moral se ha producido, la misma en puridad nunca se obtiene, pues el juez no puede
penetrar en el fuero íntimo y personal de quien lo reclama, a fin de constatar si efectiva y
realmente esa persona sufrió. Por ello, sería más acertado imponer que el juez tenga la
razonable presunción de que quien se dice víctima ha sufrido, y no exigirse la certeza de
ello.

77. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 11. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.

78. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 11. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.
79. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 11. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.

80. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 11. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.

81. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 12. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.

82. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, 3.ª Sala, febrero 18 – 1998.
La Ley Paraguaya, Tomo 21, Año 1998, pág. 199.

83. Nota doctrinaria citada en el Acuerdo y Sentencia Nº 22 del 17 de marzo de 2006


dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, 3.ª Sala de Asunción, en el
juicio: “Miguel Angel Berganza Mora y otra c/ Ministerio de Defensa Nacional s/
Indemnización de Daños y Perjuicios”.

84. Artículo 1835 del Código Civil: “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún
perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o
posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el
acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado
directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos
forzosos”.

85. Artículo 2598 del Código Civil: “La legítima de los descendientes es de cuatro quintas
partes de la herencia. La de los ascendientes es de dos tercios. La del cónyuge, cuando no
existan descendientes ni ascendientes, es la mitad. La legítima del adoptante y del adoptado
será la mitad de la herencia”.

86. “... Heredero Forzoso. Por no poder excluir el causante de la sucesión, salvo causa legal
de desheredación, lo que heredero legitimario.

Heredero Legitimario o legítimo. Todo el que, por expresa disposición legal, tiene derecho
a la legítima, en una sucesión, aun testamentaria...”. OSSORIO, Manuel.

Diccionario Jurídico, pág. 346, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1986.

87. “... Sin embargo, hoy día la Ley de Adopciones Nº 1136/1997 dispone que existe un
solo tipo de adopción: plena, indivisible e irrevocable y confiere al adoptado una filiación
que sustituye a la de origen, generando en el niño o niña adoptado/a los mismos derechos y
obligaciones que el hijo biológico... Si entendemos como sociedad que la adopción es una
institución jurídica de protección al niño/a y al adolescente en los ámbitos familiar y social
por la que, bajo la vigilancia del Estado, el adoptado entra a formar parte de la familia o
crea una familia con el adoptante, en calidad de hijo y deja de pertenecer a su familia
consanguínea... se hace imperioso al Estado dejar atrás esta odiosa discriminación de la ley
civil y reconocerle la misma legítima de los descendientes...”. KÖHN GALLARDO,
Marcos Antonio, La Legítima Heredi-taria, págs. 45 y 46. Intercontinental Editora S.A.,
Asunción, Paraguay. 2008.

88. “... El yerno (nuero) o nuera viudo sin hijos al tiempo de la sucesión de los suegros es
un heredero forzoso, conforme lo ha señalado el art. 2589 del Código Civil, y tiene derecho
a la tercera parte de los bienes que le hubieran correspondido al otro cónyuge al tiempo de
la sucesión de los suegros. Sin embargo, no tiene derecho a la legítima hereditaria, puesto
que no se encuentra expresamente señalado en el art. 2598 del Código Civil. Por lo que es
una excepción a la regla de que todos los herederos forzosos tienen derecho a la legítima
(en contra Martínez)”. KÖHN GALLARDO, Marcos Antonio, La Legítima Hereditaria,
págs. 46 y 47. Intercontinental Editora S.A., Asunción, Paraguay. 2008.

89. Artículo 2589 del Código Civil: “El cónyuge que permaneciere viuda y no tuviere hijos,
o que si los tuvo, no sobrevivieren al tiempo en que se abrió la sucesión de sus suegros,
tendrá derecho a la tercera parte de los bienes que hubieren correspondido al otro cónyuge
en dichas sucesiones”.

90. “... Repetimos: esta afirmación no tiene fundamento legal, puesto que el yerno o nuera
viudo/a no se encuentra entre los herederos forzosos señalados por el art. 2598 del Código
Civil. No pudiéndose realizar una interpretación extensiva del art. 2589 por tratarse de
normas de orden público. Creemos necesaria su incorporación al citado artículo del Código
Civil por razones de justicia (protección y asistencia)...”. KÖHN GALLARDO, Marcos
Antonio, La Legítima Hereditaria, pág. 47. Intercontinental Editora S.A., Asunción,
Paraguay. 2008.

91. “... Las personas jurídicas, pensamos con la mayoría, no sufren daños morales, puesto
que no pueden ellas sufrir la alteración del equilibrio espiritual. Un sector minorita-rio
(Brebbia) les otorga acción con base en la lesión del denominado ‘patrimonio
extrapecuniario’. Y no faltan quienes distinguen y legitiman a las personas jurídicas que no
persiguen fines de lucro –asociaciones y fundaciones– (Cifuentes). Nos parece una
interpretación forzada. Ellas podrán reclamar por el daño al prestigio comercial, al buen
nombre en el mercado, etcétera, pero no por el daño moral-dolor, angustia o
desesperación...”. Código Civil Comentado. Doctrina – Jurisprudencia – Bibliografía.
Directores: Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas. Responsabilidad Civil.
Artículos 1066-1136. Rubinzal-Culzoni, Editores. Autores de este Tomo: Doctrina y
bibliografía: Jorge Mosset Iturraspe. Concordancias y jurisprudencia: Miguel A.
Piedecasas. Pág. 114. Buenos Aires, Argentina, año 2005.
92. Ver referencia que hace del mismo, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en Teoría Gene-
ral de la Responsabilidad Civil. 9.ª edición, págs. 254 y 254, Editorial Abeledo-Pe-rrot,
Buenos Aires, Argentina, 1997.

93. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 254 y 255. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

94. TELLECHEA SOLÍS, Antonio. Artículo titulado Algo más sobre la responsabilidad
civil por daño moral, publicado en la Revista Jurídica Paraguaya La Ley, 1989, pág. 671.
Sup. Esp. La Ley Paraguaya, 2003 (noviembre), pág. 385, y en la página web
www.laleyonline.com.py.

95. Acuerdo y Sentencia N.º 237 del 26 de abril de 2007. Sala Civil y Comercial de la
Corte Suprema de Justicia. Juicio: “Ganadera Riera S. A. y Enrique Manuel Riera
Figueredo c/ Banco del Paraná s/ Indemnización de daño moral”. Voto preopinante del Dr.
Raúl Torres Kirmser, con adhesión de los Dres. Miguel Bajac Albertini y Víctor Núñez,
publicado en La Ley, Revista Jurídica Paraguaya, junio 2007, pág. 589, y en la página web
www.laleyonline.com.py

96. Acuerdo y Sentencia N.º 237 del 26 de abril de 2007. Sala Civil y Comercial de la
Corte Suprema de Justicia. Juicio: “Ganadera Riera S.A. y Enrique Manuel Riera Figueredo
c/ Banco del Paraná s/ Indemnización de daño moral”, publicado en La Ley, Revista
Jurídica Paraguaya, junio 2007, pág. 589, y en la página de Internet:
www.laleyonline.com.py.

97. Acuerdo y Sentencia N.º 237 del 26 de abril de 2007. Sala Civil y Comercial de la
Corte Suprema de Justicia. Juicio: “Ganadera Riera S. A. y Enrique Manuel Riera
Figueredo c/ Banco del Paraná s/ Indemnización de daño moral”. Publicado en La Ley,
Revista Jurídica Paraguaya, junio 2007, pág. 589, y en la página de Internet:
www.laleyonline.com.py.
Distintos ámbitos de aplicación de la pérdida de chance

Ámbitos de aplicación de la pérdida de chance [arriba] -

La casuística que se ha dado y que ha recogido la jurisprudencia indica que la aplicación de


la pérdida de chance puede darse en ocasión de un incumplimiento de un contrato
preexistente entre las partes, así como de un hecho ilícito extracontractual. Incluso se han
dado casos en los cua-les se ha aplicado la pérdida de chance para resarcir daños
extrapatrimo-niales, algunos de los cuales serán mencionados en este trabajo.

Por ende, puede decirse que la pérdida de chance no reconoce una aplicación exclusiva a
uno de esos tipos de responsabilidad98. También debe señalarse que no todos los casos de
responsabilidad civil contractual o extracontractual generan la posibilidad de aplicar la
pérdida de chance como rubro indemnizatorio. Precisamente, uno de los objetivos de este
trabajo es diferenciar para cuáles casos sería aplicable el instituto y para cuáles casos no lo
sería.

Partamos de un ejemplo, dado repetidamente por la doctrina99 para explicar la pérdida de


chance: el ya citado caso del caballo de carreras cuya participación se vio frustrada por un
evento determinado. Vamos a usar el mismo ejemplo, para estudiar la aplicación del
instituto a situaciones de responsabilidad contractual y a casos de responsabilidad
extracontrac-tual o aquiliana.

Para el caso de la responsabilidad contractual tomaremos el caso de que el propietario del


caballo de carreras contrata un medio de trans-porte idóneo para trasladar al animal desde el
establo donde vive hasta el hipódromo donde participará de la competencia. La
participación del ca-ballo de carreras se frustra por incumplimiento del contrato por parte
del transportista. Puede suponerse que el transportista no concurrió a retirar al caballo de la
caballeriza o, retirándolo, el chofer se desvió de la ruta, se entretuvo en ella o realizó otras
actividades, no llegando a tiempo al hipó-dromo, motivo por el cual el caballo no pudo
participar de la carrera para la que estaba anotado.

Para el caso de la responsabilidad extracontractual tomaremos el caso de que el propietario


de un caballo de carreras, con su propio ca-mión, transporta a su animal desde la caballeriza
hasta el hipódromo. En el camino, un tercero, al mando de otro vehículo, embiste al camión
que transportaba al caballo, dañando al animal e impidiendo que, por ello, participara en la
carrera para la cual estaba inscripto.

Ambas situaciones –una contractual y otra extracontractual– tienen como consecuencia


directa la frustración o pérdida de la chance que tenía el caballo de competir y,
consecuentemente, de ganar la carrera en cuestión.

Ámbito de la responsabilidad contractual [arriba] -


Trigo Represas indica que el campo en el cual más frecuentemente se aplica la pérdida de
chance es el de la responsabilidad extracontractual. Al respecto, refiere este autor: “... Por
otra parte, en materia contractual, la indemnización de la chance resulta ser más limitada
que en el campo aquiliano, por cuanto en el primero la pérdida de una ‘chance’ es una
consecuencia mediata previsible, que sólo resulta resarcible en caso de incumplimiento
malicioso (art. 521, Cód. Civil)...”100.

A similar conclusión a la de Trigo Represas llega Bustamante Alsi-na101, para quien, en


los casos de incumplimientos contractuales, la apli-cación de la pérdida de chance se dará
sólo en aquellos casos de incumpli-miento malicioso, en razón de que este autor también
considera a la chan-ce como una consecuencia mediata previsible.

Sobre el punto de lo indicado por Trigo Represas y Bustamante Alsina cabe acotar lo
dispuesto por el artículo 521 del Código Civil argentino, luego de la reforma de la Ley
17.711, que establece: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa, los daños e
intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.

En nuestro Código Civil tenemos una disposición textualmente idén-tica a la norma


argentina, porque el artículo 425 establece: Si la inejecu-ción de la obligación fuese
maliciosa, los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.

Tiene, entonces, trascendencia determinar qué se entiende por in-cumplimiento malicioso


de la obligación contractual, en razón de que, según estas posiciones doctrinarias, solo en
caso de darse dicho tipo de inejecución cabría un reclamo de pérdida de chance. También
tiene impor-tancia establecer qué se entiende por consecuencia mediata.

Abarquemos primeramente el alcance de lo que se entiende por in-cumplimiento malicioso.


Al efecto, recurramos a la fuente calificada para determinar dicho significado:

“... 637. El Dr. BORDA, cuya participación en la elaboración de la reforma ha sido


notoria, consecuentemente con su criterio expuesto ante-riormente (supra Nº 628) señala
que la sustitución de la palabra ‘malicio-sa’ en lugar de ‘dolosa’ ha sido deliberada. Dice
este autor que malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un
dolo califi-cado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intención de causar un daño;
b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas, que muy probable y
previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento. En materia contractual, continúa
dicho autor, incumplimiento doloso sig-nifica intención de no cumplir, y ese
incumplimiento intencional, por sí solo, no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad
que el incumpli-miento culposo. Ésta es la tesis sostenida con anterioridad por BORDA
bajo la vigencia del anterior artículo 521.

638. Conforme a lo dicho, según esta interpretación del nuevo texto, el incumplimiento
malicioso es más grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y
por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensión hasta de las consecuencias
mediatas.

639. Según otra interpretación –cita a J. J. Llambías– a la que noso-tros adherimos, por
inejecución maliciosa de la obligación ha de entender-se la que es practicada ex profeso, o
de propósito, no cumpliendo lo que el deudor debía y podía cumplir. Es una malicia
específica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la
obligación ya no puede éste sustraerse a ese designio a la realización de la conducta
comprometida a favor del acreedor. Con toda razón continúa diciendo LLAMBÍAS: ‘si lo
hiciera actuaría de mala fe por contrariar deliberada-mente lo que le exige la ley, esto es:
una ejecución de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obran-do con cuidado y precisión’ (art. 1198, Cód. Civ.).

640. Coincidimos con BORDA en que la inejecución dolosa es aquella en que el deudor no
cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propósito de perjudicar; pero pensamos,
por el contrario, que este concepto no se diferencia de la inejecución maliciosa, y que, por
lo tanto, cuando el deudor incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo
preceptuado en el art. 521: ‘... los daños e intereses comprenderán también las conse-
cuencias mediatas...’...”102.

Revisado lo expuesto, es difícil no adherir a la posición de Bustaman-te Alsina que no


encuentra diferencia entre el incumplimiento doloso y el malicioso, más aún cuando se
recurren a los elementos que supuestamen-te diferenciarían a uno de otro serían, conforme
lo indicara Borda, la inten-ción de causar un daño o la indiferencia del incumplidor ante las
conse-cuencias dañosas, que muy probable y previsiblemente surgirán al acree-dor del
incumplimiento, siendo que aquella –la intención de causar daño– es un elemento esencial
del concepto de dolo, mientras que la segunda –la indeferencia del incumplidor a las
consecuencias dañosas– parece pene-trar dentro de la llamada culpa grave, un escalón
inferior incluso al dolo, pero de consecuencias indemnizatorias distintas103.

De acuerdo a estas ideas, expuestas por Trigo Represas y Bustamante Alsina, podría decirse
que, para los casos de responsabilidad contractual, habría que limitar la aplicación de la
pérdida de chance para aquellos casos de incumplimiento doloso de un contrato, debiendo
desestimarse para los casos de incumplimiento meramente culposo.

Debo decir, entonces, que en los juicios que se planteen por inejecución de un contrato, a
fin de posibilitar la condena de una indemnización por pérdida de chance, habrá que
exigirse que sea acreditado que el incumplimiento de parte del deudor fue doloso, es decir,
con la intención de causar un perjuicio al acreedor, extremo normalmente muy difícil de ser
demostrado, por corresponder al ámbito íntimo del deudor104, quien es el único que sabrá
si decidió voluntariamente causar un perjuicio, o que se concluya que el perjuicio fue
cometido por aquella notoria indiferencia del deudor hacia las evidentes consecuencias
dañosas que pudieran devenir de su falta de cumplimiento.

Así, en el ejemplo que habíamos tratado arriba, el del caballo de carreras cuyo propietario
contrataba a un medio de transporte para llevar al animal hasta el hipódromo, no
cumpliendo el transportista su obliga-ción, debería invocarse y demostrarse que esa
inejecución fue maliciosa, en los términos arriba referidos, lo que implica que sean
expuestas deter-minadas circunstancias referidas al nulo interés de parte del transportis-ta
de cumplir su obligación, y al conocimiento expreso que tenía éste –el transportista– de que
el caballo debería ser trasladado hasta el hipódro-mo, antes de determinada hora de
determinado día, a fin de que participa-ra en la carrera, y de que su falta de cumplimiento
impediría al animal competir en ella. Por las exigencias normativas arriba señaladas, este
extremo del incumplimiento doloso debería ser acreditado a fin de produ-cir la admisión de
la demanda por indemnización contractual, en cuanto al rubro de pérdida de chance.

Como se anticipara previamente, al respecto del incumplimiento con-tractual, la doctrina se


ha expedido ya sobre el punto de que, ante la falta de cumplimiento de una de las partes del
acuerdo, el hecho de que el mismo haya sido doloso o culposo es una cuestión casi
reservada al ámbito exclusivamente privado del deudor moroso, pues solo él sabrá con
certeza absoluta si no ha honrado su obligación, o por incumplimiento material imputable al
deudor –culpa– o porque adrede ha decidido no pagar lo debido –dolo–, con lo cual la
diferenciación entre ambas podría identificar-se, básicamente, solo a través de una
confesión del mismo deudor, quien deberá mencionar las causas por las cuales no ha
cumplido. Podrían tam-bién darse otras pruebas, pero estas –además de la confesión–
deberían ser analizadas finamente a fin de determinar si realmente apuntan a convencer de
que el incumplimiento en cuestión fue doloso.

En el caso del ejemplo indicado, para lograr la indemnización, habría que establecer que el
incumplimiento del acuerdo de transporte sería con-siderado culposo cuando aparecieren en
dicho incumplimiento circuns-tancias que, atribuidas a imprevisiones del deudor, no
involucren su mala fe, como, por ejemplo, que haya incumplido el contrato por haberse
queda-do sin combustible el vehículo que utilizó para el transporte, circunstancia que
debería ser demostrada por el deudor para establecer dicha gradua-ción en el
incumplimiento del acuerdo. Ahora, en caso de que el contrato se incumpla simplemente
porque el chofer dependiente de la empresa de transporte desvió la ruta y se entretuvo en
una cuestión personal, ello implica un notable desprecio hacia las consecuencias
perniciosas del daño que muy probable y previsiblemente se producirán, lo que lleva al
incum-plimiento a reconocer una causa, si no idéntica, muy similar al dolo, por lo que
cabría en dicho caso –y en otros similares– la indemnización a cargo de la empresa de
transporte, pues ello se adaptaría a lo expuesto por Llambías, citado por Bustamante Alsina:
“... por inejecución maliciosa de la obligación ha de entenderse la que es practicada ex
profeso, o de propó-sito, no cumpliendo lo que el deudor debía y podía cumplir...”105.
Adentrémonos ahora en lo que se entiende por consecuencia mediata.

La doctrina argentina comenta el artículo 901 del Código Civil de ese país, para explicar
qué se entiende por consecuencias mediatas e inmedia-tas. Al efecto, dicha norma
establece: Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y
ordinario de las cosas, se llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas’. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
dis-tinto se llaman ‘consecuencias mediatas’. Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman ‘consecuencias casuales’.

El artículo 1856 del Código Civil establece: El obligado a indemnizar el daño que le sea
imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, o las
normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las casuales, salvo que
éstas deriven de un delito y debieran resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar
el hecho.

Al respecto, indica la doctrina argentina cuanto sigue:

“... 597. El artículo 901 define a las consecuencias inmediatas como aquellas que
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. La previsibilidad
está implícita en el concepto, pues aquella consecuencia que sigue natural y ordinariamente
a un hecho, debe necesa-riamente representarse en la mente de un hombre normal por la
fuerza de una experiencia constante y regular. Es por ello que en la expresiva y ele-gante
definición del Código no se alude expresamente a la previsibilidad de esta consecuencia:
ella está implícita.

Por el acaecer natural y ordinario de la consecuencia inmediata ella es la que aparece en la


cadena causal ligada al hecho que la produce de una manera directa e inmediata, sin
conexión con otro hecho.

598. Sigue definiendo el artículo 901 a las consecuencias mediatas diciendo que son
aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Aquí la ligazón con el hecho reputa-do causa no es directa, porque en la cadena causal
aparece aquél interferi-do por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es
meramente indiferente al resultado.

El grado de aptitud o idoneidad del primero con relación al segundo para ser reputado causa
de este resultado es ya un proceso mental hecho de experiencia y razón, que constituye la
previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que con precisión conceptual dice la norma
que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando,
empleando la debida atención, pudo preverla, precisamente porque es pre-visible en
abstracto...”106.
En estos casos de incumplimiento contractual, la pérdida de chance será una consecuencia
inmediata, es decir, se producirá, como indica el artículo 901 del Código Civil Argentino,
por el curso natural y ordinario de las cosas, por lo que se podrá reclamar una
indemnización por la oportunidad perdida.

La pérdida de chance y las obligaciones dinerarias [arriba] -

Dentro de las obligaciones contractuales merece un apartado especial el punto de aquellas


obligaciones nacidas de la voluntad de los otorgantes (obligaciones contractuales y
obligaciones derivadas de la voluntad unila-teral107), en las cuales el deudor esté
constreñido a dar una suma de dinero.

Hasta ahora habíamos expuesto las consecuencias y los alcances de la pérdida de chance,
en obligaciones contractuales, en donde se daba por sentado que la prestación de quien
podría considerarse luego obligado a abonar una indemnización por la frustración de una
oportunidad nacía de una relación contractual, en la que se comprometía a dar una cosa –
distin-ta al dinero– o a hacer algo.

El punto planteado ahora es diferente. En esta ocasión, el deudor de una relación


obligatoria, nacida de la voluntad, no debe hacer algo, ni entrega una cosa –distinta al
dinero–, sino que debe entregar precisa y puntualmente dinero.

Según lo concluido previamente, había establecido que, en determi-nadas condiciones, ese


deudor de una relación contractual, en la que el mismo estaba obligado a dar una cosa –
distinta al dinero– o a hacer algo a favor del acreedor, y que incumplió dicha obligación,
podría responder de la chance perdida.

Indica el artículo 475 del Código Civil: “En las obligaciones de dar sumas de dinero no
podrán estipularse intereses moratorios o compensatorios ni comisiones superiores a las
tasas máximas establecidas por el Banco Central del Paraguay, bajo pena de nulidad de la
cláusula respectiva, cualquiera sea la denominación que se asigne a la prestación accesoria
a cargo del deudor.

Los intereses se deben por el hecho de la mora, aunque no se justifique el perjuicio. El


acreedor no puede exigir mayor indemnización en virtud de haber sufrido un perjuicio
superior a la inejecución de la obligación y en ningún caso el interés compensatorio sumado
al moratorio podrá exceder la tasa máxima.

Los intereses en los créditos bancarios se regirán por su legislación especial”.


Del artículo previamente copiado, se extrae la frase: “…El acreedor no puede exigir mayor
indemnización en virtud de haber sufrido un perjuicio superior a la inejecución de la
obligación…”.

Si bien esta oración del artículo 475 está en medio del desarrollo del tema de los intereses,
debe entenderse que cuando el mismo se refiere a “indemnización” abarca no solo a los
intereses, sino a todo tipo de resarcimiento que pueda darse en ocasión del incumplimiento
de una obligación dineraria.

Por ende, corresponde interpretar que está vedado pedir pérdida de chance, por falta de
pago oportuno de una obligación dineraria, debiendo limitarse el acreedor a peticionar el
resarcimiento, vía intereses compensatorios y moratorios, y la aplicación –de haberse
pactado– de intereses punitorios.

Es oportuna esta norma, pues evita que, por mero afán lucrativo, los acreedores
insatisfechos reclamen sumas absolutamente especulativas que podrían haber resultado de
supuestos negocios lucrativos que hubiesen realizado de haber obtenido el cobro oportuno
de sus acreencias. Esta cláusula del artículo 475 cierra esa posibilidad y limita el derecho de
los acreedores a la sola percepción de intereses cuando se incumpla una prestación
dineraria.

Ámbito extracontractual [arriba] -

Se había citado en otra parte de este trabajo que Trigo Represas había aludido que el área
en la cual se aplica más usualmente la pérdida de chance es la de la responsabilidad
extracontractual. Al respecto, refiere este autor: “... Por otra parte, en materia contractual, la
indemnización de la chance resulta ser más limitada que en el campo aquiliano, por cuanto
en el primero la pérdida de una ‘chance’ es una consecuencia mediata previsible, que sólo
resulta resarcible en caso de incumplimiento malicioso (art. 521, Cód. Civil)...”108. De
todos modos, existe una gran cantidad de supuestos de responsabilidad extracontractual o
aquiliana a los cuales se aplica el instituto de la pérdida de chance.

Sin perjuicio de lo señalado, debe decirse que

No todo caso de responsabilidad contractual ni todo caso de responsabilidad


extracontractual generarán forzosamente la aplicación de la pérdida de una chance. Ésta se
dará solo en aquellos supuestos en los cuales se acredite debidamente la frustración de una
probabilidad seria de un beneficio eventual.

Para ello, vayamos al caso de que tomamos como utilitario para el desarrollo de estas ideas:
el del caballo de carreras. En la variante extra-contractual, en la que se había dicho que el
propietario del caballo había inscripto al mismo para la carrera y, llegado el día, lo había
subido a su propio camión especialmente equipado a fin de llevar al animal –en este caso,
no contrató a nadie para el transporte–, y lo estaba conduciendo al hipódromo, cuando, por
culpa atribuible exclusivamente a un tercero, éste choca al camión que transportaba al
caballo, dañando al animal y dejándolo inutilizado para competir en la carrera aludida y,
consecuentemente, privándole la chance de ganarla.

En este caso no medió un contrato, obviamente, entre el conductor del vehículo que
embistió al camión transportador del caballo y el dueño del animal; es, por ende, una
situación dañosa claramente extracontractual y por la cual corresponde conceder daños por
la pérdida de chance. Tomando este ejemplo como parámetro de lo que debería ser la
concesión en situa-ción extracontractual, toda otra debería tener la evidencia de ésta, y ante
la duda debería optarse por conceder indemnización mediante los rubros clásicos o
tradicionales (daño emergente, lucro cesante y daño moral) y no recurrir a la aplicación
forzada de un instituto como el de la pérdida de chance para componer situaciones dañosas
que bien pueden ser reparadas con otros argumentos más creíbles y aplicables.

Este caso extracontractual generará, como se afirmó antes, una obli-gación indemnizatoria
a cargo del conductor del vehículo que embistió al camión que transportaba al caballo al
hipódromo, y entre los rubros que se van a indemnizar está el de la frustración de la
posibilidad de competir y ganar la carrera en cuestión y, con ella, el premio en juego. Si el
accidente en cuestión dañó permanentemente al animal y lo inhabilita para compe-tir en
otras carreras, puede entenderse que sería viable requerir, por pérdida de chance, una
indemnización por las frustraciones aludidas.

Existen, obviamente, otros casos de responsabilidad extracontrac-tual a los que podría


aplicarse la pérdida de chance.

Uno de los más usuales reclamos indemnizatorios en nuestro medio es la demanda por
daños derivados de un accidente automovilístico. Tomemos este caso por ser el clásico
ejemplo del cual derivan consecuencias que deben indemnizarse, de carácter
extracontractual o aquiliano.

En este supuesto, producido el accidente y planteada la demanda indemnizatoria, quien se


sienta víctima injusta del percance, por no haber tenido culpa en su producción, demandará
a la otra a quien señala como culpable, para que le pague la reparación del vehículo y los
demás daños derivados del evento, como lucro cesante y daño moral, si hubo daños físicos
permanentes o pérdidas humanas en el evento.

Se han dado casos en los cuales incluso se ha pedido la indemnización por la pérdida de
chance comercial que afecta al vehículo en cuestión, al producirle una minusvalía en su
valor, hecho que afectará directamente el precio de venta que podría obtenerse en una
futura transferencia del bien.

En otra parte de este trabajo, se desarrollará puntualmente lo ati-nente a estos casos, pero
anticipemos ahora que este rubro debe ser conce-dido solo en los casos en que
efectivamente se ha frustrado una probabili-dad seria de obtener un beneficio puntual,
debiendo evitarse las genera-lizaciones y las especulaciones quiméricas que llevan a una
aplicación incorrecta del instituto. Insistiendo en que debe entenderse por probabi-lidad
seria aquella que tenía una expectativa de hacerse efectiva en el futuro, y que no sea
considerada remota, no solo en cuanto al tiempo que medie entre el momento en que
produce el hecho dañoso y aquel en el cual se hubiese dañado el beneficio aspirado por la
víctima, sino que entendién-dose remota por la relación directa que existe entre el hecho
dañoso y la chance perdida, sin que dicha chance pudiera haber sido frustrada por otros
hechos, durante los dos momentos antes referidos.

Por otra parte, debería mencionarse que existen abundantes casos recogidos en la
jurisprudencia extranjera y en la nacional en los cuales se ha reconocido pérdida de chance
por un hecho extracontractual. Reitero que no corresponde la concesión de este tipo de
indemnización en todas las situaciones extracontractuales, donde debe actuarse con
prudencia al respecto y otorgarse solo en aquellos casos en los que la expectativa era razo-
nable, no debiendo entenderse esto como que era muy probable de que se produjera el
evento beneficioso –esto solo aumentaría la indemnización, ya que a más probabilidad, más
monto resarcitorio–, sino que debe entender-se en el sentido de que sea una frustración
puntual y específica la que se haya afectado, y no una mera quimera etérea, especulativa,
que podría haberse frustrado luego por cualquier otro evento.

Recordemos el caso del caballo de carreras dañado por un tercero dado por, entre otros,
Bustamante Alsina, Trigo Represas y de Trazegnies, situación en la que se detalla un
evento específico y puntual que fue afec-tado –o frustrado– también por un acto dañoso
específico, produciendo la pérdida de una chance referida a una expectativa precisa que
tenía el dueño del animal en cuestión: participar en una carrera determinada y,
eventualmente, ganarla.

Ámbito extrapatrimonial. Daños morales. Frustración de las posibilidades de


procrear y de contraer matrimonio [arriba] -

Determinada línea doctrinal y jurisprudencial ha establecido, además, la posibilidad de


aplicar el instituto de la pérdida de chance a casos en donde el reclamo indemnizatorio se
plantee por afectaciones a intereses extrapatrimoniales.

En estos supuestos, el daño no afectará el patrimonio de la víctima, ni estará dirigido a


disminuir la valoración de sus bienes, a través de la destrucción total o parcial de ellos109.

A fin de hacer gráfica la explicación del punto, pueden referirse algu-nos supuestos dañosos
como aquellos en los que son afectados ciertos as-pectos de la salud de las personas, como
la capacidad de procrear o a la chance matrimonial110, que se han planteado en algunos
casos, indepen-dientemente del criterio sobre la viabilidad que dichos reclamos puedan
tener. Así, se han dado casos en los cuales, por mala praxis médica, una mujer queda
disminuida o imposibilitada de concebir hijos. Obviamente, no se trata de una cuestión que
afecte la situación patrimonial de la vícti-ma, pues se ha superado la época en la cual
aspectos como el matrimonio o la procreación eran mecanismos para que una mujer
obtenga medios económicos de subsistencia o de enriquecimiento. Sin embargo, de darse la
afectación a esa capacidad de concebir en una mujer –o en un hombre–, el daño será más
que evidente, pues conlleva la afectación de una expectati-va legítima de las personas,
como es la de convertirse en progenitores de su prole e iniciar, de esa forma, una familia y
una descendencia.

Creo, por ende, que está fuera de toda discusión el hecho de que la afectación de esta
capacidad procreadora en una mujer o en un hombre traerá aparejada indefectiblemente la
obligación indemnizatoria.

Lo mismo podría decirse en cuanto al fundamento de una indemniza-ción en relación con la


pérdida de chance de casarse, o contraer matrimo-nio, pues existen determinados daños que
perjudican dicha posibilidad, como es la causación de lesiones deformantes en rostro o
cuerpo, o las ofensas que hayan mancillado de una forma pública notoria y permanente el
buen nombre de la persona, aunque sobre este punto la cuestión parece más ardua de
concebir, ya que la pérdida nunca será absoluta, pues una persona, por muy mayor que sea,
podrá siempre contraer nupcias, aunque también esté fuera de discusión que las chances
matrimoniales disminu-yen en la medida en que una persona envejece, o cuando ha
contraído una enfermedad determinada o una deformación corporal, o haya sufrido un
agravio moral y público manifiesto y permanente que afecte su buen nom-bre y su honor.
Se han fundado demandas y sentencias indemnizatorias por pérdida de chances
matrimoniales sobre la base de una persona a quien se han causado males irreversibles en
su salud111.

Ahora, surge la pregunta: ¿cómo se indemnizan estos daños causados a la salud, a la


facultad de procrear o a la chance matrimonial cuando se afectan cuestiones como las arriba
señaladas?

Estas circunstancias son claramente extrapatrimoniales, ya que el hecho dañoso no afectará


los bienes o el patrimonio de la víctima, sino que dañará sus expectativas en torno a la
construcción de un proyecto de vida, lo que induce a pensar que el ámbito natural de
indemnización sería el de los daños morales, materia que no será tratada en este trabajo,
dados los estrechos márgenes del mismo, pero a cuyo estudio cabe remitirse para aludir a la
solución que debería darse a estos supuestos112.

Cabría decir también que, en estos casos extrapatrimoniales, si bien la indemnización


podría pasar por la aplicación de las normas y los prin-cipios atinentes a los daños morales,
no es menos cierto que la base de la imputación de los daños se dará sobre la teoría de la
pérdida de chance, pues es esto –una chance, una probabilidad, una oportunidad– lo que ha
frustrado efectivamente el agente causante del daño.

Surge entonces una conclusión que parece inevitable: en este tipo de casos en los cuales se
produzcan daños extrapatrimoniales, la pérdida de chance es el fundamento, la base que da
sustento a una indemnización por daño moral113. La pérdida de chance no constituirá, por
ende, un rubro en sí mismo, como sí podría constituir en otros supuestos, como el de los
daños extracontractuales o contractuales, en los cuales, ante el incumplimiento de un
acuerdo o ante un hecho ilícito extracontractual, la víctima puede reclamar, como un rubro,
integrante de los daños emergentes, el de la chance u oportunidad perdida.

Al respecto, cabe destacar una posición doctrinaria en la República Argentina, elaborada


por José N. Chumbita, en la cual el mismo asienta que cualquiera sea el supuesto de hecho,
es decir, de darse una indemni-zación por responsabilidad contractual o extracontractual, la
pérdida de chance no puede ser indemnizada en forma autónoma al daño moral, de la que
es parte componente, pues, habiéndose privado a una persona de una oportunidad o una
chance, lo que se le ha producido es una frustración, y consecuentemente, se ha alterado su
paz interior, su armonía espiritual, llevándola al pesar psicológico por la chance afectada,
hecho que lleva a considerar el evento como resarcible por daño moral114.

Notas [arriba] -

98. “... cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisión de


un acto ilícito, sea el acreedor o la víctima, se ven privados de obtener una ganancia
probable o de evitarse un perjuicio conjurable...”. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
“Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª edición, pág. 178. Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

99. Citan este ejemplo, entre otros, Fernando de Trazegnies, Jorge Bustamante Alsina,
Félix A. Trigo Represas.

100. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 38. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.

101. “... 356. bis. La pérdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o
doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese
caso conforme con lo dispuesto en el artículo 521 del Código Civil...”. BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª edición, pág. 179.
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

102. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 285/286. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.
103. Aclaro un error deslizado en la 1ª edición de esta obra, en la que se asentó que el
alcance de las consecuencias eran idénticas, cuando se debió afirmar –como lo hago ahora–
que eran distintas. Ello, en razón de que el incumplimiento culposo llevará a indemnizar
hasta las consecuencias inmediatas, mientras que si el incumplimien-to es doloso, la
obligación resarcitoria se extenderá hasta las consecuencias media-tas; ello, de conformidad
a lo claramente dispuesto por el artículo 425 del Código Civil, ya citado.

104. “... 785. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios y
salvo la confesión del deudor no se podrá lograr una prueba directa de la existencia del
dolo, que no es sino un fenómeno de la conciencia...”. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
“Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª edición, págs. 336/337. Edi-torial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

105. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, pág. 286. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

106. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. 9.ª


edición, págs. 272/273. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997.

107. Normalmente, cuando hablamos de obligaciones nacidas de la voluntad tendemos a


focalizar nuestra atención en los contratos, y es entendible que así sea, pues respon-den a
esta clasificación, y son de los actos jurídicos más comunes y repetidos. Sin embargo, debo
señalar que la doctrina ha dividido a las fuentes de las obligaciones, en dos grandes grupos:
las llamadas fuentes voluntarias y las llamadas fuentes no voluntarias. Obviamente, salta a
la vista que el elemento en torno al cual gira esta clasificación es la voluntad. En el primer
grupo, la obligación nacerá como conse-cuencia del ejercicio volitivo del agente, y en
segundo grupo, la obligación nacerá con prescindencia de dicha voluntad. Así, se ha
reconocido como integrante del primer grupo (fuentes voluntarias) al contrato –
consecuencia de la conjunción de dos o más voluntades– y a la voluntad unilateral, en la
cual no es necesario el concurso de dos intenciones, sino de una sola, la del deudor. Y,
dentro de este grupo se encuentran la promesa de recompensa (artículo 686 CC), la oferta al
público (artículo 1.802 CC) y los títulos de crédito. Para terminar la idea, diré que dentro
del segundo grupo (las fuentes no voluntarias) se reconoce a los daños, el enriquecimiento
sin causa, la gestión de negocios ajenos y la Ley.

108. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto. “Pérdida de Chance”. 1.ª edición, pág. 38. Edito-
rial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2008.

109. “... Por ello se sostiene, con razón, que ‘cuando el paciente pierde, por ejemplo, una
chance de supervivencia, el perjuicio no es la muerte; es la eliminación de un simple
potencial de chances’. De ello se desprende también que la pérdida de la chance no sólo
vulnera derechos patrimoniales. Téngase en cuenta que la indemnización se otorga a favor
de parientes, quienes han sufrido el daño moral por la pérdida de esta posibi-lidad...”.
(“Responsabilidad Civil”. Directora: Aida Kemelmajer de Carlucci. Rubin-zal Culzoni
Edit. Año 2007, pág. 426. Artículo titulado: “El Daño por Pérdida de una Chance”. Autor:
Juan Espinoza Espinoza).

110. “... 5. La pérdida de la chance matrimonial –en el caso, debido a la incapacidad


permanente que presenta la actora por el hecho ilícito– es un daño extrapatrimonial que,
como tal, debe valorarse al examinar el resarcimiento del daño moral sufrido por la
víctima...” (extraído del resumen o compendio de ideas centrales del fallo identi-ficado
como 16.369. CNCiv., Sala G, 2000/09/26, en el juicio E. M. c/ Colón S.A., publicado en el
capítulo “Jurisprudencia Extranjera” de la “Revista Jurídica La Ley Paraguaya”, julio 2001,
pág. 769).

111. “... En cuanto al reclamo de la pérdida de ‘chance’ matrimonial, que como tal es un
daño extrapatrimonial, indemnizable por sí, pero a título de daño moral y no patri-monial,
vale decir, por cuanto no es autónomo respecto de aquél, lo considerará al analizar el rubro
‘daño moral’. Daño moral. La sentencia contiene un adecuado con-cepto del daño moral y
establece la reparación de acuerdo con la profundidad del menoscabo espiritual, que
significa la pérdida de aptitudes elementales para la vida productiva y de relación que
suponen los trastornos psicomotrices, la necesidad de acudir al auxilio de terceros para
atender las necesidades más elementales, como el aseo, la deambulación, etc. Pondero
también la edad de la víctima, las demás condi-ciones que surgen de los informes periciales
agregados de los que hice mérito anterior-mente, los dolores físicos que han provocado y
provocan las secuelas, y la frustración del proyecto de vida que debe asumir en razón de la
discapacidad. A partir de allí estimo que la cuantía fijada en la anterior instancia es exigua
para reparar el perjui-cio. Por tanto propongo elevarla a la suma de $. 320.000...”. Fallo
identificado como 16.369. CNCiv., Sala G, 2000/09/26, en el juicio E. M. c/ Colón S.A.,
publicado en el capítulo “Jurisprudencia Extranjera” de la “Revista Jurídica La Ley
Paraguaya”, julio 2001, págs. 775 y 776.

112. “30. LA ‘CHANCE’ MATRIMONIAL. Establecidos estos conceptos, que son de


doctrina general, conviene examinar especialmente el supuesto de la pérdida de una ‘chan-
ce’ matrimonial. Algunos autores consideran que la pérdida o disminución de esta ‘chance’
con respecto a una mujer joven y soltera –como consecuencia de lesiones deformantes del
rostro o del cuerpo; o bien, de ofensas morales– constituye un daño material o patrimonial
que debe ser indemnizado. Nuestros escritores y tribunales, con alguna irreflexión, según
pensamos, suelen recoger y compartir esa doctrina. A nuestro criterio, la pérdida de una
‘chance’ ha de constituir daño patrimonial sólo cuando su objeto tenga este carácter, es
decir, cuando se trata de algo que se vincule, directa o indirectamente, con el patrimonio.
Ahora bien, nuestra idiosincrasia indi-vidual y social se niega a ver en el matrimonio un
acto de sentido patrimonial, así sea accesoriamente: él es considerado un acto
exclusivamente espiritual o moral, aun-que secundariamente reporte beneficios económicos
a cualquiera de los cónyuges. Esto basta por consiguiente para desechar la idea de que la
pérdida de esta ‘chance’ pueda estimarse como un daño patrimonial”. ORGAZ, Alfredo. El
daño resarcible. Páginas 71 y 72. Lerner Editora S.R.L. Febrero 2011. Córdoba, República
Argenti-na.

“Lo que sí es exacto, ciertamente, es que la pérdida o disminución de una ‘chan-ce’


matrimonial debe ser tenida en cuenta como daño moral, y sin distinción esencial entre el
varón y la mujer. El varón joven y soltero (extremando el supuesto) que a causa de lesiones
recibidas en un acto ilícito ve perdida o disminuida sus posibilida-des normales de
matrimonio –por ejemplo, en su capacidad generativa o aun en sus rasgos fisonómicos o en
su contextura general, por lesiones gravemente deforman-tes– debe ser indemnizado de la
frustración de sus naturales aspiraciones íntimas y de sus ilusiones de constitución de una
familia. Puede admitirse, sin duda, al menos en general, que esto es particularmente más
justo en relación a la mujer, pero son diferencias sólo de matices, desde que como daño
moral uno y otra han sido lesiona-dos en sus afecciones y valores morales”. ORGAZ,
Alfredo. El daño resarcible. Pági-nas 73 y 74. Lerner Editora S.R.L. Febrero 2011.
Córdoba, República Argentina.

113. Una muestra de la aplicación de este criterio se la encuentra en la siguiente cita


jurisprudencial, en la cual el Tribunal que entendiera en la respectiva causa reconoce
expresamente el carácter de daño extrapatrimonial o moral, que tiene la frustra-ción o
pérdida de la chance matrimonial, imponiendo el criterio de que no es dicha pérdida un
rubro en sí, sino la base para un reclamo indemnizatorio por daño moral. Podría agregarse
que es fácil concordar con la calificación dada en esta jurispruden-cia al evento como daño
extrapatrimonial, pero también es fácil disentir con el recha-zo del reclamo, pues podría
haberse recalificado la pretensión, ante la evidencia de la producción del perjuicio. En
nuestro país, para ello, podría aplicarse el artículo 452 del Código Civil. La jurisprudencia
en cuestión dice: “La pérdida o frustración de la chance matrimonial –que en el caso es el
único daño patrimonial alegado como con-secuencia de la lesión física de la víctima– es un
daño de naturaleza extrapatrimo-nial, indemnizable sí, pero a título de daño moral y no
patrimonial como se pretende en la demanda; por lo que tal reclamo debe ser rechazado.
(C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 15/10/93. ED, 159-151. Rep. Ed, 28-192”.
STIGLITZ Gabriel y GANDOLFO DE STIGLITZ, Ana. Resarcimiento del Daño Moral
Civil, Comercial y Laboral. Editorial Juris. Pág. 94.

114. “... Como ya lo adelanté en este título nosotros sostenemos que la chance tiene una
naturaleza moral por las siguientes razones: Si entendemos por chance la pérdida de la
oportunidad ya sea de evitar un perjuicio o de obtener una ganancia, no podríamos decir
que la misma es eventual ya que efectivamente lo cierto es la pérdida de esa oportunidad, y
por lo tanto no sería eventual esa pérdida lo que provoca, es una frustración, una alteración
desvaliosa del espíritu como lo dice Daniel Pizarro, enton-ces estaríamos en presencia de
un verdadero daño moral, por lo tanto este se presumi-ría acreditada la situación que
produjo u ocasiona la pérdida de la oportunidad. Para comprenderlo mejor realizaremos
otro enfoque. ¿Qué es la pérdida de una chan-ce? Es la pérdida de la oportunidad, la
obtención de un beneficio o evitar el perjuicio es eventual. ¿Qué tipo de daño sería? Daño
moral, ya que la pérdida de la oportuni-dad produce una frustración, se altera el bienestar
psicofísico de la persona, se lesiona un interés extrapatrimonial...”. “... Coincidamos en que
en la ‘chance’, lo que realmen-te se perdió es una oportunidad y si esa oportunidad produce
una frustración, que nos colocaría en un estado diferente, alterando disvaliosamente el
espíritu de alguien, se estaría produciendo una lesión a un interés extrapatrimonial...”.
(CHUMBITA, José N. Artículo titulado “La pérdida de chance en el derecho de daños.
Naturaleza moral de la institución”. Publicado en: LL Gran Cuyo 2000, pág. 546, y en la
página de Internet www.laleyonline.compy)
Cuantificación del daño a través de la pérdida de chance

Se espera que la indemnización se fije con base en un cálculo de porcentajes de chances


perdidas, no todos los casos permiten un cálculo exacto de probabilidades matemáticas,
aunque existan algunos en que sí se puede realizarlo, por lo cual en ellos habrá de
imponerse dicho cálculo como fórmula para obtener una indemnización más justa.

En todos aquellos casos en los que sea viable o procedente el pedido de indemnización por
pérdida de chance, habrá de darse, en primer lugar, la llamada relación razonable entre
hecho y chance perdida (o la llamada expectativa razonable de la chance), a la que ya se
hizo referencia larga-mente en este trabajo, y de algún modo habrá de realizarse el cálculo
para fijarse, en una suma de dinero, el valor de la frustración.

Vayamos nuevamente al ya varias veces mencionado caso del caballo de carreras cuya
participación se vio frustrada, sea por un incumplimiento contractual o por un hecho ilícito
extracontractual, como un accidente de tránsito producido por culpa de un tercero, que
afecta el transporte del caballo, impidiéndole llegar a la competencia o dañando al animal.
Si el caballo en cuestión debía participar en la competición, en el cual partici-paban otros
cinco animales, aquel tenía, en consecuencia, una sexta parte de las probabilidades de
ganar, por lo que la indemnización podría fijarse en una sexta parte del premio mayor, que
hubiese conseguido de haber ganado la carrera. Fernando de Trazegnies explica, con mucha
mejor pluma, y a modo de ejemplo, cómo se calcularía la pérdida de chance en este caso
puntual223.

Este es un caso casi pedagógico, casi de libro, pues, en primer lugar, no se saben cuántos
casos de caballos de carreras cuya participación en competencias se frustre podrían darse
efectivamente en la vida real –evidentemente muy, muy pocos–, y, en segundo lugar, pues
permite explicar cómo se realiza el cálculo cuando se dan ciertos parámetros lógicos y ma-
temáticos para encarar el razonamiento y fijar una suma indemnizatoria.

Recurramos a otro ejemplo similar, el propuesto por Carmelo Casti-glioni224, en el cual el


citado autor planteaba el caso del jugador de fútbol, exitoso en nuestro medio, que estaba
negociando una transferencia inter-nacional, ocasión en que sufre un accidente de tránsito
en el cual pierde un pie y se frustra no solo su transferencia, sino toda su carrera deportiva.

Este deportista, además de reclamar los daños emergentes derivados del evento y
relacionados con su curación, podría reclamar el daño moral por la pérdida del pie y todo lo
que ello conlleva para una persona normal, podría reclamar la pérdida de la chance de haber
concretado dicha trans-ferencia internacional y los beneficios que le hubiese reportado el
mismo. La indemnización, en este rubro de pérdida de chance, podría calcularse en un
porcentaje del contrato frustrado, pues la suscripción del mismo era, en el ejemplo, un
hecho futuro sobre el cual no había una certeza absoluta. La determinación de ese
porcentaje de probabilidad será el aspecto arduo de este cálculo, pues se tendría que entrar
en las consideraciones de las variables del caso, a fin de tratar de determinar qué
probabilidad había de firmarse el mentado acuerdo. Debe reconocerse que esa
determinación no tendrá una precisión matemática, como en el caso del caballo de carreras,
pues las variables que se dan en este caso son mucho más complicadas que las que se
observan en el de la carrera del hipódromo. Nótese, por ende, cuán difícil es, aun en casos
relativamente sencillos como el del futbolista, llegar a precisar el porcentaje de frustración
a fin de que, en esa misma medida, se indemnice a la víctima del daño injusto.

“... Evidentemente el paradigma para el cálculo de la indemnización está constituido por el


análisis matemático de la situación con el objeto de apreciar el valor actual –no potencial–
de la pérdida. Pero, lamentable-mente, ese análisis no es aplicable en forma estricta a
muchos de los casos que se presentan porque no se tiene una idea precisa del valor que está
en juego ni del porcentaje de la chance para lograr el resultado. Es por ello que la
jurisprudencia ha recurrido muchas veces a la equidad... Empero, esto no significa en
manera alguna otorgar un cheque en blanco al juez para que determine una suma
arbitraria...”225.

Por otra parte, debe indicarse que se han dado casos en los cuales la fijación de parámetros
es aún más compleja, de acuerdo al caso de que se trate.

Por ello, tal como señalan de Trazegnies226 y Castiglioni227, para estos casos en los cuales
se presenta el impedimento de determinar cuántas eran las chances antes del evento dañoso
y cuántas de ellas se frustraron por él, queda la remisión a las normas de equidad, ya que,
ante la eviden-cia de un daño constado del cual debe responder aquel a quien se reclama el
perjuicio, no puede dejar de fijarse una suma indemnizatoria, pudiendo recurrirse incluso a
la prudente estimación pretoriana, de acuerdo a la facultad legal otorgada por el artículo
452 del Código Civil228.

Sobre este tema de la equidad cabe señalarse que parece de justicia la solución dada por el
Código Civil, poniendo en manos del juez la pruden-te utilización de esta norma, para
conceder una suma indemnizatoria en aquellos casos en los que la culpabilidad o el deber
de responder de una persona y la existencia del daño están fuera de toda duda, pero, sea por
negligencia de la parte229 o por la dificultad propia del caso puntual, no se ha demostrado
el quantum indemnizatorio, extremos para los cuales la ley ha dejado al juez la facultad de
fijar pretorianamente un monto, y así no dejar sin resarcimiento un daño injusto,
comprobado judicialmente, en cuanto a su realización y su autoría. Sobre esta cuestión de
aplicar la equidad para resolver los casos de pérdida de chance debe indicarse que no existe
una posición unánime en la doctrina, pues, a pesar de lo que refería-mos sobre lo expuesto
por Fernando de Trazegnies, él, en la obra citada, menciona la existencia de otra posición
contraria a aquella que admite la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo
452 del Código Civil. Al respecto, dicho autor indicaba al respecto de lo señalado:

“... Como lo señala la Corte de Casación de Italia, el alcance de la chance debe ser
normalmente evaluado sobre la base de un pronóstico fundado en el cálculo de la
probabilidad; y la dificultad de probar la exis-tencia de la posibilidad de éxito no puede ser
superada recurriendo sólo a una apreciación de carácter equitativo con la ayuda del artículo
1226 del Código Civil Italiano230, ‘dado que la aplicación de tal norma requiere que se
encuentre probada o cuando menos que sea incontestable la existencia de un daño
resarcible’. En consecuencia. ‘Para obtener el resarcimiento por la pérdida de una chance es
necesario probar la realización en concreto al menos de algunos de los presupuestos para
alcanzar ese resultado espera-do e impedido por la conducta ilícita, de la cual el daño
resarcible debe ser consecuencia inmediata y directa’. Por tanto, ‘no es resarcible el daño
deri-vado de la pérdida de una chance, si se trata de un daño meramente poten-cial, no
demostrado con certeza y como tal no susceptible de valoración ni de liquidación con
criterio de equidad’...” 231.

Al tratar el tema de los daños causados por la mala praxis médica se había indicado que la
determinación pericial del porcentaje o proporción de empeoramiento de la salud era
fundamental a efectos de fijar el quan-tum indemnizatorio, dado siempre, como se señalara
al tratar el tema en cuestión, que el médico tratante no es culpable –en principio y por regla
general– de la enfermedad o de la afección, la cual debe considerarse pre-existente a la
asistencia médica, siendo el profesional culpable de la omi-sión de una asistencia debida –o
de toda asistencia– que tiene como efecto otorgar la chance de curación o sobrevida.

En este punto, la doctrina ha reconocido la dificultad en la determi-nación del monto de


indemnización. Por ende, se ha propuesto un sistema de baremos con ese objeto232.

Entiendo que se puede dar una solución más justa, haciendo el es-fuerzo de realizar el
cálculo que determine exactamente el porcentaje en que la actitud negligente del
profesional produjo o afectó la expectativa de curación, y en el mismo porcentaje fijar el
monto indemnizatorio, no de-biendo fijarse una indemnización por todo el daño causado
como resultado final, ya que el médico no es, en principio, responsable por la enfermedad o
afección que, como se dijo, era preexistente al tratamiento.

En igual forma se había tratado el tema de la responsabilidad del profesional abogado y de


la manera de calcular los perjuicios producidos por el mismo, ante la falta de una actuación
oportuna, dentro del marco de un proceso. Debe, en forma similar a la ya explicada,
realizarse un análisis de cuáles eran las probabilidades reales de éxito en el proceso en el
cual se dio la omisión de la conducta profesional debida, para establecer presun-tivamente
cuál debe ser, en la misma medida, la indemnización debida por el profesional. No debería
establecerse, tampoco, una indemnización que equivalga al beneficio esperado por el
cliente, por todo el proceso, pues debe recordarse que estamos en presencia de una mera
chance.

No obstante, aun en todos estos casos de difícil determinación mate-mática de las


probabilidades o chances frustradas deberá fijarse una suma basándose en una estimación
razonable y prudente de las posibilidades de éxito que se vieron perjudicadas, debiendo el
juez recurrir, en instancia de no poder acreditarse el monto cierto base del cálculo, a la
prudente aplicación de la equidad, tomando como fundamento el artículo 452 del Código
Civil, antes referido.

Ahora bien, debería señalarse también que, en todos los casos en los cuales el evento
dañoso frustró la posibilidad de obtener una ganancia, como resultado de un concurso
artístico, de una competencia, de un nego-cio, de un sorteo o incluso de un juicio, la
doctrina ha sostenido en forma invariable que, ante la pérdida de dicha chance o
probabilidad, la indem-nización no deberá ser nunca equivalente al premio o a la ganancia
total esperada, pues, entonces, desaparece ya el halo de incertidumbre que tie-ne ese hecho
frustrado y se da por cierto algo que nunca se sabrá, en definitiva, si sucedería o no porque,
precisamente, se ha frustrado233.

En aquellas situaciones en las que se afecte a una situación extrapa-trimonial (pérdida de la


chance de procreación, pérdida de la chance ma-trimonial, etc.) se había dicho ya que la
pérdida de chance servirá de base para otorgar una indemnización por daño moral, cuyas
reglas se aplicarán a ese efecto, por lo que me remito a lo antes expuesto cuando se
desarrolló el ámbito extrapatrimonial que pueden afectar los distintos eventos, frus-trando
chances.

Notas

223. “... Nótese que el cálculo matemático de la probabilidad no es simple ni todos sus
elementos tienen el mismo grado de certeza. De ninguna manera se puede decir que el
caballo que no llegó a la carrera tenía tantas probabilidades de ganar como de perder y que,
por tanto, hay que calcular la indemnización al 50% del premio que hubiera obtenido si
corría y ganaba. De un lado, ese caballo tiene una línea de carrera que permite hacer
predicciones relativas sobre su performance probable en esa ocasión. Por otra parte, aún
cuando no fuera posible hacer predicciones válidas porque todos los caballos tenían las
mismas chances, la reparación para el caballo que no corrió sería del 50%, ya que, si iba a
competir con cuatro caballos más, todos tenían la misma chance de ganar y, por
consiguiente, las posibilidades para cada uno se reducen al 20%...”. (DE TRAZEGNIES,
Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”.
Suplemento especial “Responsabilidad Ci-vil”. Director: Roberto Moreno Rodríguez
Alcalá, pág. 10, Sección Doctrinas. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008).

224. CASTIGLIONI, Carmelo. Título del artículo: “La pérdida de chance y su aplicación
en el Derecho paraguayo”, publicado en la obra “Responsabilidad Civil. Daños y
Perjuicios”, hecha por la Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay. Centro
Internacional de Estudios Judiciales (CIEJ), División de Investigación, Legislación y
Publicaciones, pág. 90, Asunción, Paraguay, 2008.

225. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar


y la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto
Moreno Rodríguez Alcalá, págs. 10 y 11, Sección Doctrinas. La Ley Paraguaya S.A.
Asunción, febrero, 2008.

226. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar


y la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Roberto
Moreno Rodríguez Alcalá, pág. 11, Sección Doctrinas. La Ley Paraguaya S.A. Asunción,
febrero, 2008.

227. CASTIGLIONI, Carmelo. Título del artículo: “La pérdida de chance y su aplicación
en el Derecho paraguayo”, publicado en la obra “Responsabilidad Civil. Daños y
Perjuicios”, hecha por la Corte Suprema de Justicia de la República del Paraguay. Centro
Internacional de Estudios Judiciales (CIEJ), División de Investigación, Legislación y
Publicaciones, pág. 104, Asunción, Paraguay, 2008.

228. Art.452 Código Civil: “Cuando se hubiese justificado la existencia del perjuicio, pero
no fuese posible determinar su monto, la indemnización será fijada por el juez”.

“... En cuanto a la estimación del daño el artículo 452 del Código Civil, invocado también
por el preopinante, permite al órgano jurisdiccional justipreciar económica-mente el mismo
prudencialmente. La parte apelada sostiene que la norma del citado artículo solamente
permite al Juez esa estimación cuando el daño no pueda ser eva-luado materialmente, pero
no cuando el propio accionado, interesado en el resarci-miento ha omitido producir prueba
acerca de dicha estimación o cuantía. Sin embar-go, aun cuando la interpretación efectuada
por la parte demandada puede ser concep-tuada como razonable, el texto del artículo 452
del Código Civil deja abierta la posi-bilidad de otra interpretación más amplia y más
coherente con el servicio de justicia que deben impartir los órganos jurisdiccionales. Ya que
cuando la ley dice que: ‘cuan-do se hubiese justificado la existencia del perjuicio, PERO
NO FUESE POSIBLE DETERMINAR SU MONTO, la indemnización será fijada por el
Juez’, esa imposi-bilidad puede referirse tanto a la imposibilidad material, derivada de la
naturaleza del perjuicio, no susceptible de verificación o prueba, o bien a la imposibilidad
de extraer de los autos procesales la estimación correspondiente simplemente por no
haberse producido prueba a dicho respecto, en cuyo supuesto la ley atribuye al Juez la
facultad de efectuar el justiprecio de oficio y prudencialmente. Se estima que esta última
interpretación es a la que debe atribuirse al artículo 452 del Código Civil, ya que, detectado
el daño o perjuicio, no sería justo impedir el resarcimiento (derecho substancial) por una
cuestión meramente procesal (derecho de forma). Si bien el principio general es que a las
partes les incumbe producir la prueba a fin de acreditar sus alegaciones o afirmaciones,
dicho principio sufre en ciertos casos excepciones legales, como ocurre, en el caso, con el
mentado artículo 452 del Código Civil...” (del voto del Dr. Marco Riera Hunter, en el
Acuerdo y Sentencia N.º 61 del 04 de junio de 2002, dictado por el Tribunal de Apelación,
1.ª Sala. Juicio: “Olegario Farrés y otra c/ Bancoplus SA s/ Indemnización de Daños y
Perjuicios”, publicado en la Ley, Revis-ta Jurídica Paraguaya, 2002, pág. 691, y en la
página de Internet www.laleyonline. com.py).

“... 81.No es dable negar el derecho a la restitución de los gastos por la sola circunstancia
de que no se hubiera podido acreditar el monto. En materia de daños como es sabido el
artículo 452 del Código Civil dispone: ‘Cuando se hubiese justifica-do la existencia, pero
no fuese posible determinar el monto, la indemnización será fijada por el Juez’. La
situación en estos autos es similar: Está justificada la existen-cia del gasto realizado, pero
no ha sido posible determinar legalmente su monto. Esta similitud de circunstancias
permite la aplicación analógica del artículo 452 del Có-digo Civil. En estos casos debe el
Juez apreciar prudentemente su monto y establecer la restitución de los gastos que
corresponden en Derecho. (CS Asunción, 1999/12/14 – Galeano, Marciano c/ Trinidad,
Ricardo) pág. 309...” (La Ley, Tomo 23, año 2000, págs. 309/311).

“ …216. EXISTENCIA Y PRUEBA DEL DAÑO. La existencia material del daño es


irrelevante si no se lo comprueba apropiadamente: un daño improbado no existe para el
derecho. La prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la
responsabilidad del deudor. Esta prueba comprende la existencia del daño y la cuantía del
mismo. Ahora bien, la existencia del daño es de prueba indis-pensable, no pudiendo
otorgarse indemnización alguna si falla esa comprobación. En cambio, la prueba de la
cuantía del daño puede ser suplida por la prudente estimación judicial (conf. art. 165, Cód
Procds.). Sin embargo, el damnificado debe tratar de establecer con la aproximación que
sea factible –para lo cual son admisibles todos los medios de prueba– la magnitud del daño,
ya que la deficiencia de la prueba referente al monto de los daños y perjuicios gravita en
contra de quien tenía la carga de la prueba…” (Jorge Llambías – Manual de Derecho Civil.
Obligaciones – Undéci-ma Edición – Editorial Perrot – Buenos Aires, Argentina - Págs.
104/105).

229. Debo decir que, interpretando el artículo 452 del Código Civil, lo había entendido en
un momento como aplicable solamente para aquellos casos en los cuales no era
fácticamente posible, por las complejidades propias del caso específico puesto a deci-sión
del juez, realizar una comprobación del monto o quantum indemnizatorio. Solo así había
entendido que el juez podía, salvando la negligencia de la parte actora, fijar prudentemente
un monto a fin de resarcir el daño injusto causado a la víctima de éste. No había
considerado, en ese entonces, los casos en los cuales la prueba del daño no se produjo, y
digámoslo directamente, por negligencia de quien debía probar el monto del perjuicio, es
decir, del actor de la demanda. Sin embargo, una línea pacífica de los Tribunales de Alzada
me fue convenciendo del criterio de Justicia con el cual obraban los mismos, al interpretar y
aplicar este artículo para aquellos casos – numerosos, por cierto– en los que se había
probado la existencia del daño, la culpa del accionado, pero no el quantum del perjuicio,
exclusivamente por no haber producido prueba convincente o idónea al respecto. Con ello,
los Tribunales han dado una opción preferencial a la justicia de resolver un caso como
debía ser resuelto, habién-dose constatado la culpa y la existencia del daño, obviando el
punto de la prueba del perjuicio, a fin de no frustrar aquel resarcimiento, a todas luces,
justo. Rescato, entonces, una parte del voto del Dr. Marcos Riera Hunter, en un fallo del
Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, 1.ª Sala, cuando el mismo asentaba: “... esa
impo-sibilidad puede referirse tanto a la imposibilidad material, derivada de la naturale-za
del perjuicio, no susceptible de verificación o prueba, o bien a la imposibilidad de extraer
de los autos procesales la estimación correspondiente simplemente por no haberse
producido prueba a dicho respecto, en cuyo supuesto la ley atribuye al Juez la facultad de
efectuar el justiprecio de oficio y prudencialmente...”. Acuerdo y Sen-tencia N.º 61 del 04
de junio de 2002, dictado por el Tribunal de Apelación, 1.ª Sala. Juicio: “Olegario Farrés y
otra c/ Bancoplus SSAIF s/ Indemnización de Daños y Perjuicios”, publicado en La Ley,
Revista Jurídica Paraguaya, 2002, pág. 691, y en la página de Internet
www.laleyonline.com.py

230. Artículo 1226 Código Civil Italiano: “Si el daño no puede ser probado en su monto
preciso, debe ser liquidado por el juez de acuerdo a una valoración equitativa”. Nota:
traducción obrante en el artículo de Fernando de Trazegnies, antes referido.

231. DE TRAZEGNIES, Fernando. Artículo titulado: “Indemnizando sueños: entre el azar


y la probabilidad”. Suplemento especial “Responsabilidad Civil”. Director: Ro-berto
Moreno Rodríguez Alcalá, pág. 11. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, febrero, 2008. Con
citación de Cass. Italia 24.1.92 n.781, Cass. Italia 2.12.1996 n.10748 y Trib. Roma 24
noviembre 1978, a pie de página.

232. “... La pérdida de oportunidad de curación (chance de guerison, en el derecho francés)


ha generado un debate intenso, acerca, primero, de la procedencia o no del pago de
indemnización por ese concepto, y segundo, para quienes contestan afirmativamente la
pregunta, acerca del alcance o extensión de ese deber resarcitorio. A tal punto son
dificultosas esas cuestiones que genera el daño médico que en la doctrina española se ha
venido sosteniendo desde hace tiempo la conveniencia de instaurar un sistema de
baremos...” (LÓPEZ MEZA, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix A. “Responsabili-dad
Civil de los Profesionales”. LexisNexis. Pág. 784, Buenos Aires, Argentina).
233. Mosset Iturraspe cita en una obra suya a Cazeaux, expresando sobre este punto: “...

Para Cazeaux, ‘el damnificado debe haber sido privado de participar en una disputa, cotejo,
sorteo, oportunidad, etc., de resultado incierto, porque precisamente para determinar la
certeza del resultado favorable o desfavorable en cuanto al damnificado, habría sido
necesaria su participación’. E insistiendo sobre el particular –de especial importancia en el
caso que nos ocupa– agrega: ‘Pero a pesar de esa incertidumbre hay, sí, una cosa cierta e
indiscutible, y es que se ha impedido a una persona participar en esa disputa, sorteo, cotejo
o concurso. Esta es la base de la reclamación. La indemni-zación, entonces, nunca podrá ser
igual al monto que estaba sometido a esa ‘chance’, sino la pérdida efectiva de la
oportunidad de intervenir en ella, la que deberá ser apreciada y juzgada por los jueces, de
acuerdo con las calidades del frustrado pretendiente’...”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge.
“Estudios sobre Responsabilidad por Daños”. Tomo IV, págs. 70 y 71. Rubinzal y Culzoni
S.C.C. Editores, en la cual el autor cita la siguiente obra: CAZEAUX, Néstor P., “Daño
actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance”, en la obra colectiva de
homenaje a Augusto M. Morello, “Temas de responsabilidad civil”, Edit. Platense, La
Plata, pág. 28. 1981.