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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 50001 31 04 003 2011 00161 01


Procedencia: Juzgado 5 Penal del Circuito
Denunciante: De oficio
Procesado: , Óscar Eruin Bolaños Cubillos y/o
Delito: Contrato sin cumplimiento requisitos legales
Motivo de Alzada: Sentencia condenatoria
Decisión: Revoca parcialmente y confirma
Aprobado: Acta No 0 56.

Fecha: 06 MAY 2019

L LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Óscar


Eruin Bolaños Cubillos, contra. la sentencia condenatoria emitida el
-veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de esta ciudad, por el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS.

En lo que interesa a la presente decisión y de acuerdo con la resolución de


acusación' y la sentencia2, los hechos que dieron origen a la presente
actuación se relacionan con la inobservancia de requisitos esenciales en la
celebración de los contratos 014, 051, 054 y 063 del año dos mil uno (2001),
celebrados por el municipio de Puerto Gaitán, cuyo alcalde para la época de
los hechos era el implicado Óscar Eruin Bolaños Cubillos y uno de los

Folio 176 del cuaderno original 1.


Folios 382 ss, ibídem.
Radicado: 50001-31 04 00320/1 00161 00Eey 600 de 2000 ,
Procesado: áscar Eruin Bolaños Cubillos y/o
Delito: cantrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

contratistas Jorge Eliécer Gómez.

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

La Fiscalía 32 delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en
Puerto Gaitán, en resolución del veintitrés (23) de julio de dos mil dos
(2002), inició investigación previa3 y posteriormente, dispuso remitir lá
actuación a la Unidad de Administración Pública de esta ciudad, por lo que
la Fiscalía 11 delegada ante los Jueces Penales del Circuito asumió el
conocimiento el seis (6) de febrero de dos mil cuatro (2004)4.

En resolución del dos (2) de octubre de dos mil siete (2007), la Fiscalía
ordenó la apertura de instrucción respecto de los contrato "014, 051, 054
y 063", por el delito'de contrato sin cumplimiento dé requisitos legales, en
razón de la falta de transparencia en la selección del contratista y ordenó
vincular, mediante indagatoria a Óscar Eruin Bolaños Cubillos, quien rindió
injuráda el ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)5.

El doce (12) de diciembre de la misma anualidad se dispuso escuchar en


indagatoria al señor Jorge Eliécer Gómez6, quien posteriormente, fue
declarado persona ausente el diecinueve, (19) de noviembre de dos mil ocho
(2008)7. El cierre de la investigación se decretó el doce (12) de febrero de
dos mil nueve (2009)8.

El veintidós (22) de diciembre de dos mil diez (2010), la Fiscalía profirió


resolución de acusación en contra de Óscar Eruin Bolaños Cubillos como
- autor y respecto de Jorge Eliécer Gómez, en calidad de interviniente en el
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que contempla el
artículo 410 del Código Penal.

Folio 4 del cuaderno original I .


Folio 107, ibídem.
Folios 185 y 193, ibídem.
Folio 208, ibídem.
'7 Folio 250. ibídem.
Folio257. ibídem.
3
Radicado: 50001 31 04 00320/1 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolalios Cubillos yío
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la resolución de


acusación y la Fiscalía Segunda delegada ante este Tribunal en providenCia
del diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), la modificó, en el sentido
de señalar que se procede por un concurso homogéneo del punible en
mención, dado que versa ,sobre varios contratos9.

Correspondió por reparto la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito


de esta ciudad, que dispuso el envío por competencia al Juzgado Penal del
Circuito de Puerto López y esta fue asignada al Juzgado Promiscuo del
Circuito de dicha localidad, que asumió el conocimiento el doce (12) de
febrero de dos -mil doce (2012) y ordenó el traslado previsto por -el artículo
400 de la ley 600 de 200010.

Término suspendido con la finalidad de comunicarlo debidamente al


defensor11, al igual 'que se solicitó la designación de defensor público
respecto de Jorge Eliécer Gómez que resultó infructuosa, por lo que
posteriormente, el trece (13) de marzo de dos mil doce (2012), se designó
defensor de oficio que asumió dicho encargo el quince (15) de marzo
siguiente12.

El dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), continuó el traslado en


mención, el cual venció el trece (13) de abril del mismo año; el Veintitrés
(23) de julio de dos mil doce (2012), se efectuó la audiencia preparatoria
con asistencia de los defensores de los procesados, eh la que el Juzgador
dejó constancia que no fueron solicitadas nulidades, decretó los testimonios
impetrados por la Fiscalía y fijó fecha para la audiencia pública de
juzgamiento13.

La audiencia en mención, fue aplazada en varias oportunidades por


solicitudes del implicado Bolaños Cubillos y de su defensor";

.9 Folios 4 ss. cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.


'u Ver folio 319 del cuaderno original 1 y 2 del cuaderno original 2, respectivamente.
Se dejó constancia en auto del 2de febrero de 2012, que la comunicación remitida en relación con el traslado al
defensor de oficio fue devuelta. Folio 10, cuaderno original 2.
12 Folios 14, 24, 2.5 y 27. ibídem.
Foliós 39 ss, ibídem.
' Folios 44 y 48, ibídem.
4
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Lel) 600 de 2000
Procesado:, áscar Eruin BolallOs Cubillos y/o
Delito: contrato Sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

posteriormente, el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013), el


defensor de dicho procesado no concurrió15 y, luego renunció al mandato,
al igual que adujo que no había recibido la comunicación sobre la realización
de la aludida audiencia.

La renuncia del defensor fue aceptada en auto del veintinueve (29) de mayo
de dos millrece (2013)16.

El procesado Bolaños Cubillos otorgó Ooder a un nuevo profesional del


derecho e impetró el aplazamiento de la audiencia fijada para el diecisiete
(17) de julio de dicha anualidad, en la que se dejó constancia que ante la
actitud dilatoria de aquel, quien no allegó la aceptación del poder por parte
del profesional del derecho, fue designado para continuar la audiencia un
defensor de oficio, al igual que la Fiscalía renunció a los testimonios
solicitados y se aplazó la audiencia para que este último profesional pudiese
acceder a las diligencias, y ejercer debidamente la defensa técnica 17.

El veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), fecha fijada para
efectuar ía audiencia pública de juzgamiento, un defensor designado por el
procesado solicitó su aplazamiento para estudiar la actuación, a lo que
accedió el a quo y fijó, para su continuación el veinticuatro (24) de
septiembre de dos mil trece (2013), fecha en la que no hicieron presencia
el Fiscal y el defensor de oficio del procesado Jorge Eliécer Gómez; mientras
que el dieciocho (18) de noviembre del mismo año, no concurrió este último
profesional del derecho18.

El doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), el defensor de Bolaños


Cubillos presentó solicitud de nulidad y aplazamiento de la audiencia pública,
a lo que accedió el a quo y luego del impedimento declarado por el Juez
Promiscuo del Circuito de dicha localidad19; la .actuación fue repartida al
Juzgado Tercero Penal del Circuito, que a su vez, la remitió a los Juzgados

15 Folios 61 y 62, ibídem.


I' Ver folio 70, ibídem.
17 Folios 76 al 78, ibídem.
Is Ver folios 87 y 88, ibídem.
19 Folio 155, ibídem.
, 5
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Ósc
ar &Jan Bolanos Cubillos yVo
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

de descoñgestión y correspondió al Juzgado Segundo de dicha categoría 20,


- despacho judicial que en auto del diez (10) de abril de dos mil quince (2015),
negó la solicitud de nulidad instaurada por la defensa 21.

El catorce (14) de abril siguiente, el defensor de Bolaños Cubillos solicitó


remitir el proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López, al
haber asumido un funcionario judicial diferente a quien se declaró impedido,
petición resuelta en auto del dieciséis (16) de abril siguiente, en el sentido
que con base en el artículo 110 de la Ley 600 de 2000, no procedía dicha
petición22 ; al igual que al día siguiente, se dispuso aplazar nuevamente la
audiencia pública de juzgamiento a petición de la defensa del mismo
procesado.

La defensa de Bolaños Cubillos instauró recursos de reposición y apelación


que sustentó oportunamente y en auto del seis (6) de mayo de dos mil
quince (2015), el a quo negó el recurso de reposición y concedió la
apelación23.

En sesiones del tres (3) desjunio de dos mil quince (2015), se dio inicio a la
audiencia pública de juzgamiento, que continuó el nueve (9) de julio
siguiente con el interrogatorio del procesado Bolaños Cubillos y a
continuación, se procedió a la presentación de los alegatos dé conclusión de
los sujetos procesales, que concluyó el cuatro (4) de septiembre de la misma


anualidad24.

En auto del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), este
Tribunal confirmó la negativa de declarar la nulidad impetrada por la defensa
del procesado Oscar Eruin Bolaños Cubillos25.

20
Folios 158 y 160, ibídem.
21 Folios 187 ss, ibídem.
22 Folios 204 al 208, ibídem.

Ver folios 218 ss, ibídem.


24 Folios 301 y ss, ibídem.

25 Folios 4 ss, cuadenio del Tribunal.


6
Radicado: 50001 31 04 003 201 1 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Ósc
ar Eruin Bolahos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
• Decisión revoca parcialmente) , confirma

IV. SENTENCIA IMPUGNADA.

El veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Quinto


Penal del Circuito de esta ciudad, luego de realizar la reseña de la actuación
declaró inicialmente prescrita la acción penal adelantada en contra de Jorge
Eliécer Gómez y señaló que en lo que se relaciona con el contrato 014 de
2001, la acción penal no había prescrito respecto de Bolaños
contrario a lo solicitado por el defensor.

A continuación, se pronunció sobre la nulidadsimpetrada por la defensa con


fundamento en que respecto del contrato 014 de 2001, debió aplicarse el
decreto ley 100 de 1980, vigente para la fecha de los hechos que era
favorable en cuanto contemplaba un presupuesto subjetivo adicional y no
- el
artículo 410 de la Ley 599 de 2000.

Al respecto adujo que ciertamente el artículo 146 dl decreto ley 100 de


1980, era favorable en razón a que contemplaba el ingrediente subjetivo
relativo al fin de obtener provecho ilícito y acudió a la figura de la variación
,de la calificación provisional, al considerar que la nulidad como remedio
extremo 'no procedía, pues la irregularidad podía superarse con dicha
variación de la conducta, lo que no .vulneraba, el debido proceso ni derecho
a la defensa 'o el principio de congruencia26 ; en cuanto el juzgador podía
dictar{ sentencia por delito diferente, siempre que fuese menos gravoso y no
se desconociera el núcleo fáctico de la imputación.

En ese•orden, el a quo procedió a inaplicar el artículo 410 de la Ley 599 de


2000, respecto del contrato 014 de 2001 y abordar su estudio con base en '
el artículo 146 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de
la Ley 80 de 1993 y aclaró que con ello no se alteraba el núcleo central de
la imputación fáctica.

Adujo igualmente que las solicitudes de nulidad por falta de competencia y ,


lo relacionado con el trámite de un "dictamen pericial", que en realidad

Citó en sustento el auto del 2 de septiembre de 2013, radicado 34282 y la sentencia del 8 de noviembre de 2011,
radicado 34.495 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
7
Radicado: 50001 31 . 0,1 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolanos Cubillos yio
. Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

corresponde a un informe de policía judicial, fueron abordados en decisiones


del diez (10) y dieciséis (10 de abril de dos mil quince (2015); la primera
\ confirmada por este Tribunal el treinta y uno (31) de agosto de dos mil
diecisiete (2017).

En punto de la competencia, adujo qbe fue asumida por impedimento del


' titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López y luego, de
conformidad con el Acuerdo PSAA15-10414 del 30 de noviembre dé 2015
proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

A continuación hizo alusión a la normatividad aplicable, esto es, los artículos


146 del decreto ley 100 de 1980 y el artículo 410 de la ley 599 de 2000, al
igual que la ley 80 de 1993 y las disposiciones que rigen en materia
contractual, esto es, el decreto 734 de 2012, modificado (sic) por la ley 1150
de 2007, los de-cretos 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y
3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006, 2474 de 2008 y 2473 de 2010.

Sostuvo que se acreditó cabalmente la materialidad de la conducta, en


cuanto el procesado Oscar Eruin Bolaños Cubillos tenía la condición de sujeto
activo calificado, pues para la fecha de los hechos se desempeñaba como
alcalde del municipio de Puerto Gaitán y en tal condición tenía la potestad
de celebrar los contratos cuestionados, de conformidad con los artículos 110
del decreto 111 de 1996, en concordancia con él artículo 286 de la
Constitución Política.

Frente a la responsabilidad del implicado abordó individualmente cada


contrato, con fundamento en la prueba documental allegada con el informe
4864 del 31 de agosto de 2005 y aclaró que por la cuantía, los contratos
cuestionados no requerían de licitación y se regían por la normatiyidad
relativa a la contratación directa contenida en el decreto 855 de 1994.

En punto del contrato 014 de 2001, adujo que se suscribió entre el municipio
de Puerto Gaitán y Javier Astroz Bermúdez el 16 de abril de 2001, Para la
construcción de un salón 'y un laboratorio en el colegio Kuwei por valor de
8
Radicado: 50001 31 04 003 2011 0016/00 Ley 600 de 2000
Procesado: áscar &din holailos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión. revoca parcialmente y confirma

$38.670.121.

Adujo que dicho contrato evidenciaba irregularidades en el trámite previo,


en cuanto el certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido con el
nombre del contratista, lo que contradice el artículo 25 de la ley 80 de 1993,
numerales 6 y 7, pues se trata de un acto previo a la selección del contratista
o la firma del contrató, según el caso.

Adicionalmente, por la cuantía, la administración debió, de conformidad con


el inciso tercero del artículo 3 del decreto 855 de 1994, efectuar una solicitud
de oferta escrita, dada la complejidad del objeto a contratar, en cuanto se
trataba de un contrato de obra en cuantía superior a los $35.000.000, que
por el objeto implicaba detallar las medidas de la obra, valor unitario de las
actividades, clase de materiales, calídad y especificación del objeto;
presupuestos que no se cumplieron.

A lo anterior sumó que, en la documentación anexa al contrato aparece una


oferta del señor Jorge Enrique Abella presentada tres (3) días después de la
celebración del contrato, lo cual afecta el principio de trasparencia y sostuvo
que el propósito de obtener provecho ilícito se evidenciaba con la ausencia
de cumplimiento de uno de los requisitos de la fase precontractual tendiente
favorecer al contratista seleccionado, pues Astroz Bermúdez no tuvo
oponente alguno ni se efectuó oferta pública.

Concluyó que en este contrato se cumplían los presupuestos para emitir


condena, en cuanto correspondía al procesado, en calidad de alcalde
municipal garantizar los principios de transparencia y •objetividad en la-
selección del contratista.

Respecto del contrato 051 de 2001, adujó que se suscribió entre el municipio
de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer Gómez el 2 de noviembre de 200'1, cuyo
objeto era la construcción de la primera etapa del cerramiento del colegio
La Sabana con separación del área preescolar, y la construcción de una
batería de baños y adecuación del área para instalar juegos infantiles' por
9
Radicado: 50001 31 04 003 201 I 00161 09 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin .Bolanos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

valor de $9.999.999.

Señaló que en este contrato la oferta se presentó 35 días después de la


suscripción, es decir, el 7 de diciembre de 2001, lo que implica que se ,
adjudicó sin oferta, previa del contratista y en cambio, existían propuestas
previas del 27 y 29 de octubre de 2001 del arquitecto Orlando Sogamoso y
otra persona con nombre ilegible.

De otro lado, el certificado de disponibilidad presupuestal aparecía a nombre


del contratista, lo que vulneraba los principios de transparencia y selécción
objetiva, lo que contradice los nume'rales 6 y 7 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993; motivo por el que igualmente se acreditó la responsabilidad del
implicado.

En punto del contrato 054 de 2001, señaló el a quo que se celebró


igualmente por el municipio de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer Gómez él 3 de
diciembre de 2001, cuyo objeto era la cohstrucción de baños de las oficinas
de la administración municipal por valor de $5.999.9996.

Señaló que en este contrato se presentaron irregularidades, tales como el


certificado de disponibilidad presupuestal a nombre del contratista, pues se
trata de un acto previo a la selección del contratista, de conformidad con los
numerales 6 y 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, lo que evidencia la
trasgresión de los principios de transparencia y selección objetiva que rigen
la contratación pública.

Respecto del contrato 063 de 2001, refirió el juzgador de primera instancia


que fue suscrito por el municipio de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer Gómez el
19 de diciembre de 2001, cuyo objeto era el de construir unos gaviones en
el margen derecho del rio Manacacías por valor de $21.997.000.

Sostuvo que la oferta fue presentada 7,días después de la celebración del


contrato, esto es, el 26 de diciembre de 2001, de manera que este Contrato
se adjudicó sin propuesta previa del contratista.
lo .
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: áscar Eruin Bolanos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
. Decisión revoca parcialmente y confirma

De otro lado, adujo que en los anexos aparecían Propuestas - presentadas


oportunamente, el 16 de diciembre de 2001 por Jorge Elías Meros y Omar
Javier Baquero; de lo que se desprendía que se trasgredió el artículo 29 de
la Ley 80 de 1993, dado que no existió selección objetiva y de contera, los
mencionados numerales 6 y 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993.

En relación con lo señalado por Bolaños Palacios en versión libre e injurada,


en el sentido que eran otros servidores del municipio los encargados de la
contratación pública, aseveró el a quo, que era al alcalde municipal a quien
correspondía velar por la observancia de los principios que rigen la
contratación, máxime que ostentaba la condición de abogado.

Refrió que la servidora del municipio de ese entonces Maritza Bohórquez


García adujo que en su calidad de' auxiliar administrativo de la Secretaría de
Planeación del 9 de agosto de 2001 al 8 de abril de 2002, no recibió
documentación relativa a propuestas de ,contratación; a lo que sumó que el
entonces SeCretario de Planeación Franklin Monzón Cifuentes, aduje) que
actuaba como interventor de los contratos de obra pública, pero la
adjudicación era potestad del Alcalde y la Secretaria de Gobierno.

De tales, probanzas concluyó que el implicado tenía injerencia directa en los


procesos de contratación, como deber funcional y en la práctica; por lo que
concluyó la existenciá de prueba sobre a materialidad de los punibles y la
responsabilidad del procesado.

Adicionalmente, en lo relacionado con el elemento subjetivo contenido en el


artículo 146 del decreto Ley 100 de 1980, el propósito de obtener provecho
ilícito para sí, el contratista o un tercero púede ser de contenido patrimonial,
pero de cualquier otra índole, en cuanto resulta claro que se eludieron los
, principios y procedimiento establecido para favorecer a unos contratistas en
detrimento de otros27 ; de manera que no se requería la obtención de un
provecho económico específico.

Citó el auto del 20 de agosto de 2002, radicado 18.029 y la sentencia del 13 de octubre de 2004, radicado 18911
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
11
-Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolaftos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento dé requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

Finalmente, frente a los alegatos de la defensa aclaró que el delito cobija a


aquellos servidores a quienes compete por su cargo la función contractual
que correspondía en su momento al alcalde Bolaños Cubillos, quien actuó
dolosamente al celebrar tales contratos, como jefe de la administración
municipal.

Insistió en que la inclusión de nombre del contratista en el certificado de


disponibilidad presupuestal afecta la imparcialidad, objetividad y
trasparencia, pues sin haberse agotado la etapa - de oferta de la
administración municipal ni de las propuestas ya se sabía quién sería el '
, contratista.

Frente a la carencia de perjuicio patrimonial por el cumplimiento cabal del


contrato señaló que el tipo penal protege no el patrimonio público, sino la
legalidad de los procedimientos contractuales en el trámite, celebración y
liquidación del contrato y adujo que en este caso no era viable alegar la
eventual delegación, que debió efectuarse por escrita, de conformidad con
el artículo 10 de la ley 489 de 1998.

Concluyó la tipicidad y sobre la antijuridicidad sostuvo que la conducta


atribuida al procesado puso en peligro el bien jurídico de la administración
pública y a ello sumó que el acusado amerita un juicio de reproche, dado
que como abogado debió observar la legalidad en los aludidos contratás,
quien incluso, admitió que los servidores ,que cumplían dicha función
carecían de capacitación para ello.

Razones por las que profirió sentencia condenatoria respecto del procesado
Oscar Eruin Bolaños Cubillos por el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, al encontrar
cumplidos los presupuestos contenidos en el artículo 232 de la Ley 600 de
2000.

En punto de la dosificación punitiva señaló que como se trataba de un


12
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000 •
Procesado: Oscar Eruin Bolaños Cubillos .v/o •
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

concurso de delitos partiría de la pena más grave que corresponde a la fijada


en relación con el contrato 051 de 2001 que oscila entre cuarenta y ocho
(48) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta
(60) a ochenta y .un (81) meses.

Luego de individualizar las penas para los delitos concursantes partió de 48


meses de prisión por el delito más grave, e incrementó doce (12) meses por
cada uno de los punibles en concurso para un total de ochenta y cuatro (84)
meses de prisión; en cuanto a la multa partió de la mínima de cincuenta
(50) s'alarios mínimos legales mensuales vigentes y, aumentó veinte (20)
-por el contrato 014 de 2001 y cincuenta (50) por cada delito concursante
para un total de ciento setenta (170) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por noventa y cuatro (94) meses, para lo que partió de sesenta (60) meses
y sumó cuatro (4) meses por el contrato 014 de 2001 y quince (15) meses
por cada uno de los delitos con
' cursantes restantes.

Igualmente, se abstuvo de condenar en perjuicios al procesado y frente a


las medias sustitutivas de privación de la libertad negó a Bolaño's Cubillos la
suspensión condicional de la ejecución de la pena / por no cumplirse el
presupuesto objetivo contenido en el artículo 63 del Código Penal.

De otro lado, concedió la prisión domiciliaria al implicado, al considerar que


se cumplió el presupuesto objetivo, dado que la pena mínima era menor a
cinco años de prisión y el procesado ostenta 55 años de edad, tiene arraigo
familiar y laboral, es abogado y filósofo, de manera que no representa
peligro para la comunidad y en razón de la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas no podrá contratar con él Estado ni pondrá en
peligro la administración pública.

Para gozar del beneficio impuso caución de cinco (5) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y ordenó que la pena se ejecute una vez se
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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Lev 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolanos Cubillos'y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

encuentre en firme la sentencia.

V. RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión adoptada, el defensor de Bplaños Cubillos '


instauró y sustentó recurso de apelación en el que impetró la revocatoria de
la decisión de primera instancia y que en su lugar, se absuelva a su prohijado
de los delitos atribuidos en condurso28.

Para sustentar el, recurso interpuesto abordó el análisis de cada uno de los
contratos objeto de la présente actuación e inició con el 014 de 2001,
respecto del qué adujo que la norma aplicable es el artículo 146 del decreto
ley 100 de 1980, dado que la ley 599 dé 2000 empezó a regir el 24 de julio
de 2001, lo que ostenta suma trascendencia frente al ingrediente subjetivo
del tipo penal.

Señaló que la juzgadora sustentó las supuestas irregularidades en que el


certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido con el nombre del
contratista, con lo que se trasgredieron los numerales 6 y 7 del artículo 25
de la ley .80 de 1993.

Adujo que las normas contractuales señaladas no son aplicables, pero


además, debe tenerse en cuenta que la oferta del. contratista, el contrato,
las pólizas y la constancia de disponibilidad presupuestal ostenta como fecha
el 16 de abril de 2001; de manera que si se incluyó el nombre del contratista
es porque para esa fecha ya se conocía la persona seleccionada para
desarrollar el objeto contractual.

Aclaró que lo que en realidad se proscribe legalmente es la ausencia de


presupuesto o partida para contratar y no la carencia del documento que
certifiques la disponibilidad presupuestal que en últimas, es lo que sucede en
este caso, en el que se censura una formalidad en dicho certificado;

Folios 219 ss, ibídem.


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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolailos Cubillos y/o
Delito: contrato sin Cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

afirmación que se respalda con el informe del C.T.I 4864 del 31 de agosto
de 2005 de la investigadora Clara Lucía Mora en el que se aclara que en
cada uno de los contratos investigados la administración municipal contó
con recursos.

Refirió que en todo caso, el Consejo de Estado por vía jurisprudencial ha


señalado con claridad que el certificado de disponibilidad presupuestal no es
requisito de validez ni de existencia del contrato29; dado que este se
perfecciona con el consentimiento de las partes expresado por escrito.sobre
el objeto y las contraprestaciones, al igual que aclaró que el registro
presupuestal difiere del certificado .de disponibilidad presupuestal.

De otro lado, sobre la afirmación de que por la cuantía se debió realizar una
solicitud de oferta escrita, de conformidad con el inciso tercero del artículo
3 del Decreto 855 de 1994 y no se observó este requisito, en cuanto la
oferta de un tercero fue presentada tres días después de la celebración del
contrato; sostuvo el recurrente que dicha norma fue invocada parcialmente
por el a'quo, en cuanto establece que la solicitud de oferta puede ser verbal
o escrita y contempla en el parágrafo que es viable contratar directamente
cuando la necesidad inminente no permita solicitar" varias ofertas.

En ese orden, concluyó que la circunstancia de que la propuesta del


contratista, el contrato, pólizas y constancia de disponibilidad presupuestal
tuvieren como fecha el 16 de abril de 2001, evidencia con suficiencia la
necesidad de la obra, en lo que no incide que posteriormente, se hubiese
presentado otra propuesta por un valor mayor y de otro lado, la afirmación
del a quo, en el sentido que por la complejidad la oferta debió ser escrita no
fue acreditada por la Fiscalía.

Finalmente, en lo relacionado con este contrato la defensa señaló que no se


probó el propósito de obtener provecho ilícito para sí, el contratista .o un
tercero que establecía el artículo 146 del decreto Ley 100 de 1980, elemento
qúe no aparece en el artículo 4101de la ley 599 de 2000, lo qué genera

Citó de forma extensa la sentencia del 12 de octubre de 2000, radicado 13097.


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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Le' 600 de 2000
Procesado: áscar Eruin Bolaños Cubillos yío
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca par¿ialmente y.colyirma

atipicidad de la conducta 30.

Adujo que, aunque en la sentencia recurrida se superó el yerro en la


aplicación de la ley 599 de 2000, lo cierto es que el elemento subjetivo no
mereció análisis alguno del a quo, que se limitó a señalar que la
inobservancia en abstracto de los principios que rigen la contratación pública
satisface la prueba del mismo31.

Concluyó que la condena en relación con este contrato debe ser revocada,
dado que no se probó el elemento subjetivo contenido en el artículo 146 del
decretó ley 100 de 1980, lo que conlleva la atipicidad de la conducta y la
eventual irregularidad formal existente en el certificado de disponibilidad
presupuestal no constituye un requisito de validez del contrato, a lo que se
suma que la solicitud de oferta escrita y de dos ofertas es optativa como se
desprende del artículo 3 del decreto 855 de 1994.

Frente al contrato 051 de 2001, adujó el recurrente que desacertó el a quo


al señalar que el contrato se adjudicó sin la presentación de oferta, en
cuanto en los anexos aparecen las cantidades y valores de la presentada
formalmente días después, al igual que la póliza de responsabilidad civil del
2 de noviembre de 2001'y una póliza única de cumplimiento de la misma.
fecha, lo que indica que la oferta si se presentó por el contratista Jorge
Eliécer Gómez de forma verbal y se formalizó el 7 de diciembre de 2001 en
la que se suscribió el acta de iniciación de la obra.

Señaló que el inciso primero del artículo 3, del decreto 855 de 1994
contempla como exigencia la obtención previa de dos ofertas y en este caso
se presentaron tres ofertas, de manera que el a quo desconoció que no todo
requisito legal o reglamentario es esencia132.

Igualmente aludió en relación con este Contrato que la oferta del contratista

3"En sustebto citó la sentencia de la Sala Penal de la Corte ,Suprema de Justi'cia del 17 de junio de 2004, radicado
18.608
Citó como fundamento de forma extensa la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 24 de
mayo de 2017. radicado 49.819.
32 Citó la sentencia del 25 de enero de 2017, radicado 48.250 de la corporación de cierre en materia penal.
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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar ErUill Bola0o,s Cubillos .y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma'

que inicialmente fue verbal, era la más beneficiosa y la irregularidad formal


fue corregida con la presentación escrita de aquella; a lo que se suma que
si en el certificado de disponibilidad presupuestal aparecía el nombre del
contratista, ello obedeció a que para ese momento ya se conocía el
seleccionado y lo trascendente es que se contaba con los recursos para
efectuar dicho contrato, como aparece en el informe de la investigadora
señalado anteriormente.

En conclusión, adujo que la condena en razón del contrato 051 de 2001,


debe ser revocada, pues , existía disponibilidad presupuestal y la
presentación verbal inicial de una oferta por el contratista no tiene la
connotación de omisión de requisito legal esencial. ,

En punto del contrato 054 dé 2001, refirió el defensor que se trata de un


contrato de mínima cuantía, dado que no superaba el monto de $7.150.000,
frente a lo que no eran exigibles los requisitos que señala la sentencia
impugnada 33.

Insistió en que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un


requisito esencial y ni siquiera lo es el registro presupuesta1341 que no afecta
la existencia, valsidez y eficacia del contrato, en cuanto genera
responsabilidad en el servidor que lo omite -y los requisitos de'
perfeccionamiento del contrato son el acuerdo de voluntades frente al objeto
y la contraprestación y que se eleve por escrito, máxime que se contaba con
presupuesto corno lo señaló una investigadora del Cuerpo Técnico de
Investigación.

Concluyó que el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de


existencia y validez del contrato, existían recursos para su realización y este
contrato se podía efectuar sin formalidades plenas, por lo que solicita se
revoque el fallo de condena y absuelva a su defendido.

Invocó extensamente la sentencia del Consejo de Estado del 3 de octubre de 2012, radicado 23 0001 2331 000
1998 088976 01 N26140.
Citó la sentencia del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2006, radicado 15.307.
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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
- Procesado: Oscar Eruin Bolano.s. Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

En relación con el contrato 063 de 2001, adujo que aunque aparece la oferta
escrita del contratista luego de la celebración del contrato, ello no implica
que esta no existiera, pues inicialmente se presentó verbalmente y en los
anexos aparecen lás cantidades y valores dé la oferta, las pólizas de
responsabilidad civil extracontractual y la de cumplimiento, al igual que la
constancia del director de la'emisora local en la que se publicó el contrato,
por lo que carece de incidencia que la oferta se hubiese formalizado por
escrito el 26 de -diciembre de 2001.

Adujo que en este contrato se exigía la presentación previa de dos ofertas


y hubo tres, la del contratista verbal y luego formalizada por escrito que era
más beneficiosa y otras dos, con lo que se observó el inciso prim\ero del
artículo 3 del decreto 855 de 1994 y no se evidencia en este evento la
inobservancia de un requisito esencial.

En el mismo sentido, acotó frente a la inclusión -del cont'ratista' en el


certificado de disponibilidad presupuestal que para ese momento ya se
conocía quien había sido seleccionado y a ello se suma que se contaba con
los recursos para dicho contrato, como lo adujo con claridad la investigadora
del C.T.I Clara Lucía Mora.

Razones por las que solicitó igualmente la revocatoria de la condena y que


en su lugar se absuelva a su defendido por este delito.

Finalmente advirtió la carencia, de pruebas, en cuanto no se llamó a declarar


a la servidora Deysi Bahamón Botero quien expedía los certificados de
disponibilidad presupuestal ni se ahondó en las razones por las que el
contratista Jorge Eliécer Gómez'allegó las ofertas escritas de forma tardía e
inicialmente lo hizo de forma oral, lo que evidenció la afectación del principio
de investigación integral que contempla el artículo 20 de la 'ley 600 de 2000.

Cuestionó que solo se escuchara en versión, indagatoria 'e interrogatorio en


el juicio oral a su defendido y a los servidores Maritza Bohórquez y Franklin
Monzón Cifuentes, al igual que se omitiera convocar a la investigadora del
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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: áscar Eruin Bola nos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

C.T.I Clara Lucia Mora, al igual que allegar el manual de funciones vigente
para la época de los hechos para corroborarlas exculpaciones de su
defendido, en el que aparece que. correspóndía al Secretario de Gobierno

conceptuar y asesorar los procesos de contratacion publica y al Secretario
de Hacienda expedir los certificados de disponibilidad presupuésta135.

Adujo que la inobservancia de este principio 'generó una sentencia carente


de pruebas sin cumplimiento de Íos presupuestos contenidos en el artículo
232 de la Ley 600 de 2000 y reiteró los argumentos señalados respecto de
cada uno de los contratos incluidos en el fallo objeto de alzada.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

5.1. De la competencia.

De conformidad con el artículo 76, numeral 1 de la Ley 600 de 2000, esta


Sala tiene competencia para conocer del presente recurso de apelación
interpuesto por el defen.sor de Óscar-- Eruin Bolaños Cubillos contra la
sentencia condenatoria emitida el veintitrés (23) de marzo de dos mil
dieciocho (2018), por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad,
dentro de los límites establecidos por el artículo 204 del Código de
Procedimiento Penal, esto es, el objeto de la impugnación que cobija los
aspectos mencionados en la sustentación del recurso •.y aquellos
inescindiblemente relacionados con el mismo.

Ahora bien, varios aspectos plantea el recurrente relativos a: i) la ausencia


de tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que
sustenta en la normatividad aplicable y 1,p jurisprudencia frente a los
requisitos esenciales y las fases contractuales por tratarse de un tipo penal
en blanco; ii) la no concurrencia del elemento subjetivo contenido en el
artículo 146 ,del decreto Ley 100 de 1980, aplicable a uno de los delitos

Citó extensamente jurisprudencia sobre el principio de investigación integral, sentencia C- 774 de 2001; C- 205
de 2003: sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 24 de junio de 2009, radicado 26.909.
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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 . Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolanos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parciahnente y confirnia

concursantes y, iii) la inexistencia de certeza sobre la responsabilidad de


su prohijado, que a su vez, relaciona con el desconocimiento del principio
de investigación integral.

En ee orden, considera pertinente la Sala partir del marco normativo y


jurisprudencial atinente a los temas planteados y luego, acometer el estudio
de cada uno de los contratos, a efecto de analizar integralmente los motivos
de inconformidad del recurrente.

5.2. Análisis Constitucional, legal y jurisprudencial del delito de


contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

Como se advirtió, antes de abordar de manera específica el estudio de cada


uno de los contratos que sustentan la atribución del concurso homogéneo y
sucesivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe
la Sala, a manera de introducción referir las normas constitucionales,
tratados internacionales suscritos por Gplombia y normatividad relacionada
con la contratación administrativa, específicamente la contratación directa,
al igual que algunas citas jurisprudenciales que versan sobre este delito,
que constituye un tipo penal en blanco y por ende, debe integrarse con las
disposiciones constitucionales y legales que reglamentan el tema.

Así, el artículo 209 de la Constitución Política establece sobre tales principios


lo siguiente:

"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales


y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...)".

De otro lado, la Convención Interamericana contra la corrupción, aprobada


por el Congreso de la República, mediante la Ley 412 de 1997, a su vez,
declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 397 de
1998, establece:
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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Óscar"Eruin Bolaños Cubillos y/o
Delito: contrato sin Cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

"Artículo III. Medidas preventivas. A los fines expuestos en el artículo 2 de esta


Convención, los Estados partes convienen en 'considerar la aplicabilidad de
medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear,
mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y
adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar
orientadas a prevenir, conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso
adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el deempfjo
de sus funciones (...) 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y
para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la
publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (...)".

De otra parte, la Ley 80 de 1993 - Estatuto de contratación administrativa,

aplicable en este evento, señaló los principios que rigen la contratación

administrativa en el artículo 23, en los siguientes términos:

"Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades


estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se
desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas tle interpretación de la contratación,
los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo".

En el artículo 24, de la misma normatividad se contempla el principio de

transparencia, en cuanto señala que la escogencia del contratista se"debe

efectuar a través de licitación o concurso público, salvo en los casos que la

misma ley delimita, esto es, los contratos de menor cuantía y otros atinentes

a la prestación de servicios profesionales, la ejecución de trabajos artísticos

que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o

jurídicas o el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

be otra párte, uno de los principios de máyor trascendencia para la presente

determinación es el de' selección objetiva. Al respecto el artículo 29 de la

Ley 80 de 1993, establecía:


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Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: áscar Eruin Bolaños Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca pareialmente y confirma'

"Artículo 29. Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será


objetiva. Es objetiva la selección eh la Cual la escogencia se hace al ofrecimiento
más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva".

"Ofrecimiento más favorable es aquel que 'teniendo en cuenta los factores de


escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo,
precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en
los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la
suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más
ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes
a los conténidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o
el plazo ofrecido. Si .el plazo ofrecido 'es menor al previs‘to en los pliegos de
condiciones o términos,de referencia, no será objeto de evaluación".

"El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo•de los
diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado
y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o
asesores designados para ello".

En desarrollo de este principio y el de transparencia, el decreto 855 de 1994,

que precisamente reglamentó la contratación directa, igualmente aplicable


en este evento señala en su artículo 336:

"Artículo 3. Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y


d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y para efectos del
cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa
de por lo menos dos (2) ofertas. La solicitud de oferta podrá sér verbal o escrita y
deberá contener la información básica sobre las característicás generales y
particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago,
término para su presentación y demás aspectos que se estime dén claridad al
proponente sobre el contrato que se 'pretende. No obstante lo anterior, la solicitud
de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo
amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita".

Este Artículo regia para el momentó de ocurrencia de los hechos, pero luego fue .derogado por el artículo 83 del
Decreto 066 de 2008.
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Radicado: 50001 31 04003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolabos Cubillos
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

"Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere él diez por ciento (10%)-de
los montos señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de
1993, los mismos se celebr'arán tomando en cuenta los precios del mercado, sin
que se requiera obtener previamente varias ofertas".

"Para la celebración de los Contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o
superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el
cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal,
además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse
públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar
visible de la misma entidad por un término no menor de dos días. No obstante la
entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad
inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará
constancia escrita".

"Parágrafo. La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural


o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos:
cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo
con la información que pueda obtenér no existan en el lugar varias personas que
puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persone,
esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista,
y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias
ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita".

"En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la Contratación los
precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto
se hayan realizado".

Ahora bien, sobre los deberes de los servidores públicos en el cumplírniento

de su función el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, señala:

"Artículo 26. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de


los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y
a proteger los derechos de la entidad., del contratista y de los terceros que puedan
verse afectados por la ejecución del contrato".
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Radicado: 50001 31 04 003 2071 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolat.-los Cubillos y/o
contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

De otro lado, en punto de la jurisprudencia relacionada con el delito de


contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe señalarse que la Corte
Constitucional en la sentencia C-917 de 2001, declaró exequibles, entre
otros, los artículos 146 del decreto Ley 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de
2000 y adujo sobre su carácter de norma en blanco lo siguiente:

"El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal
anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin
observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin
verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse,
en cada caso, á la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales
requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra
la hormatividad vigente para la aplicación de la conducta' considerada por la ley
como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles sor los
requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia
constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al
liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da
estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución"..

Ahora bien, el apelante motiva gran parte de su solicitud absolutoria en

reciente jur'isprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y

en ese orden, la Sala considera pertinente aludir a varias decisiones de la

corporación de cierre en materia penal, algunas de ellas ciertamente

invocadas por la defensa, a efecto de aclarár varios puntos relacionados con

sus planteamientos, en aras de facilitar el posterior análisis de cada uno de

los contratos objeto de la presente actuación.

En ese orden, frente a los parámetros que deben tenerse en cuenta para

abordar el estudio de esta clase de delitos ha señalado con suma claridad la

alta corporación37 : "La jurisprudencia ha establecido tres parámetros frente al

delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal, determinantes para resolver
el asunto que ocupá la atención de la Sala: (i) el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales solo es predicable de las fases de trámite, celebración y
liquidación; (ii) aunque los principios consagrados en el artículo 209 de la
Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en ,general son

'' Sentencia del 24 de mayo de 2017. SP7322-2017, radicación 49.819; Mp Patricia' Salazar Cuel lar.
24
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eridn' Bolaños Cubillos _v/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales -
, Decisión revoca parcialmente y confirma

aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de


sus funciones, la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede
aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (iii) para constatar si se ha
configurado el delito en mención, debe considerarse el tipo de contratación y el
régimen jurídico a que está sometido".

De lo anterior puede colegirse que las falencias o irregularidades que se


presenten en fases diferentes a las mencionadas, tales como la ejecución
no permite tipificar el delito en mención y tampoco, puede acudirse de forma
abstracta e insular a la trasgresión de los principios de la contratación
administrativa para considerar la ocurrencia de esta conducta punible 38, al
igual qué surge imprescindible acudir al régimen aplicable al proceso de
contratación que se cuestiona y establecer si se tramitó, celebró o liquidó
sin observancia de los requisitos legales esenciales.

Ahora, frente a los conceptos de tramitar, celebrar y liquidar que constituyen


los verbos rectores de la conducta del tipo penal de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, al igual que en relación con lo que debe
entenderse por presupuestos legales esénciales, igualmente se ha
pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de 3usticia.en los siguientes
términos39:

(...) - La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual,


comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del
proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio
para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales

38 En el mismo sentido, se pronunció la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en senteneia del 22 de marzo

de 2017. SP 3963. radicación 40216. Mo Luis Antonio Hernández Barbosa: " (...) En efecto, si bien es cierto, como
atrás se precisó, que los principios de la contratación pública rigen para todo tipo de contratos independientemente
de su naturaleza (licitación o contratación directa), ello no quiere decir que baste con predicar su desconocimiento
para tener por estructurado el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Una hermenéutica
adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de
ceñirse a los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se
cumplan los principios que inspiran " la contratación pública. Para la de tipo directa, en particular conforme lo
establecía el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, en vigor para el momento de los hechos, los de transparencia.
economía y selección objetiva. Lo inaceptable es que a través de una ponderación ex post y expansiva de tales
principios se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo.
.resulta violatorio de la legalidad, por Indeterminación de los elementos del tipo penal.
Sentencia del 23 de noviembre de 2016. SP 17159, radicación 46.037, Mp Patricia Salazar Cuellar.
25
Radicado: 50007 31 04 003 2011 00161 0-0 Le), 600 de 2000
Proc-esado: Oscar Eruin Balan. os Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcia/mente y confirma

esenciales. Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la


terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de
qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de
establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su
ejecución46.

(..) En relación con el ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier


inobservancia o- falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley

aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin


cumplimiento de requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases
de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos
sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada
en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación
estatal, en tanto concreción de la función administrativa.

(...) En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito


contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el
impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios
rectores de la contratación estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia" tiene dicho

que las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación


administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio
funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la violación de los
'requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos.
Pues la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos
postulados fundamentales (arts. 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).,

(..) Bien se ve, entonces, que junto a las formalidades esenciales del contrato
estatal, determinadas a partir de la teoría general del negocio jurídico y las causales
de nulidad absoluta de los contratos con la administración, el acatamiento de los
principios rectores de esta faceta de la función pública constituye un requisito
esencial aplicable, sin excepción, a los contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013,
rad. 35.344)".

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3, Sub. B, sent. 29.02.2012, exp. 19.371.
4I En este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), así como
la Corte Constitucional (sents. C-197/01, C-1514/00, C-126/08 y C-429/97).
26
Radicado: 500Q1 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: ÓScar Eruin &darlos Cubillos _y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

Frente a esta última decisión jurisprudencia!, valga resaltar que si bien, no


pueden invocarse en abstracto los principios de la contratación
administrativa para efectuar el juicio de tipicidad en la conducta punible de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la ausencia de uno de los
requisitos debe vincularse específicamente con uno de los principios que
rigen la contratación administrativa, atendida su modalidad.

De otra parte, frente a la reserva y disponibilidad presupuestal la Sala Penal


de la Corte Suprema de Justicia varió su criterio acorde con lo señalado por
el Consejo de Estado y consideró que se ubica en la fase de ejecución y no
en la de celebración, ló que ciertamente tiene un claro efecto frente a este
tipo penal, en cuanto este requisito ya no se incluye en los verbos rectores
de la conducta42.

"A ese respecto ha de aclararse que si bien la Sala comprendió, de antaño, que el
registro presupuestal constituía un requisito de carácter esencial para la
celebración de los contratos estatales (CS3 SP 14 dic. 2011, rad. 32.679), tal
postura ha de modificarse, pues se apoyó en una visión de la jurisprudencia
administrativa que fue rectificada desde el año 2006.43

La comprensión vigente y más actual de la jurisprudencia administrativa (CE Secc.


3a Sub. A, sent. 24 feb. 2016, rad. 46.18544 ), con la que ha de sintonizarse esta
Sala, con toda claridad cataloga al registro presupuestal como una formalidad
perteneciente a la ejecucipn, de los contratos estatales, que de ninguna manera
condiciona el perfeccionamiento del acuerdo'cle voluntades".

Adicionalmente, en punto de los principios y normas que rigen la


contratación directa se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia45:

- "Tal y como lo indicó el ad-quem, y se alude en las citadas decisiones de la Corte


Constitucional y el Consejo de Estado, la normatividad que irradia los principios
generales dé la contratación pública respecto de la contratación directa es el

Sentencia del 25 de enero de 2017, SP7 1 2 —2017, radicacióñ 48.250, Mp Patricia Salazar Cuellar..
4' En efecto, la interpretación de la Sala estuvo orientada por lo expuesto en la sentencia del 23 de junio de 2005,
proferida por la- Sección 3' del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el N° 12.486, rectificada
posteriormente por dicha Corporación:
En la misma dirección, cfr., entre otras, CE Secc. Y sent. 12 nov. 2014, rad. 34.324 y 22 ago. 2013, rad. 29.121.
Sentencia del 8 de julio de 2015, SP8786 —2015, radicación 38464, Mp Eugenio Fernández Carlier.
27
Radicado: 50001 31 94 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Erial? Bolanos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirnia

artículo 2 del Decreto 135 de 1994, vigente en la época de los hechos debatidos,
norma en la que al reglamentar dicho proceso, se estableció la siguiente cláusula:
"En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario
en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista
deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en
especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993".

Principios que según acotó, han sido desarrollados por los artículos 24, 25,
26 y 29 del citado estatuto y definidos jurisprudencialmente46, en el sentido
que el de transparencia se relaciona con la obligación del servidor público
de proceder con claridad e imparcialidad, al igual que observar todos los
procedimientos previstos para la selección objetiva con preservación de los
intereses, de la entidad en aras de evitar la desviación de poder.

Como puede observarse,,este principio se vincula inescindiblernente con el


deber de selección objetiva y propende por la escogencia desprovista de
intereses de la mejor propuesta, que deviene, entre otros aspectos de la
implementación de mecanismos que garanticen la concurrencia de oferentes
y permita evidenciar los criterios que sustentaron tal escogencia.

5.3. Análisis de los contratos cuestionados.

5.3.1. Contrato 014 de 2001.

En relación con este contrato, se tiene que fue celebrado por el municipio
de Puerto Gaitán y ,Javier Astroz Bermúdez el 16 de abril de 2001 y tenía
por objeto la construcción de un salón y un laboratorio en el colegio Kuwei
por valor de $38.670.12147.

Frente a este contrato, el a quo varió la calificación jurídica de forma


favorable en la sentencia, en cuanto señaló que la norma aplicable era el
artículo 146 del Decreto ley 100 de 1980, modificado por los artículos

Cfr. Sentencias 20/05/03 Rad. 18754; 10/08/05 Rad. 21546; 15/05/08 Rad. 29206; 16/03/09 R‘ad. 29089 y
09/09/09 Rad. 2200,
1 entre otras.
Ver folios 53 -ss, cuaderno anexo.
28
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley .600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolai.7iosCubillos iVo
Delito: contrato sin cumplimiento de requisnos,legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

artículo 1 del decreto 141 de 1980, 57 de la ley 80 de 1993 y 32 de la ley


190 de 1995, que señala:

"Artículo 146.- Modificado por el artículo 1 del decreto 141 de 1980, el artículo 57
de la ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la ley 190 de 1995. Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio
de sus funciones y con el propósito de obtener uh provecho ilícito para sí, para el
contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales".

Sobre el particular, considera la - Sala que en efecto, asistió razón al a quo


en la aplicación 'de la norma que regía para el momento de los hechos, en
cuanto el artículo 410 de la Ley 599 de 200048, incluido en la resolución de

acusación, surgía desfavorable en cuanto fija una multa superior que oscila
de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales- mensuales,
vigentes y adiciona la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas
de cinco (5) a doce (12) años.

Ahora bien, el recurrente dedicó gran parte de su análisis a señalar que la


sentencia cuestionada desconoció que el tipo penal que contenía el artículo
146 del Decreto - Ley 100 de 1980, requería para su configuración la
acreditación del elemento subjetivo 'consistente en el propósito de obtener
provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero.

Al respecto, se tiene que en efecto, dicho elemento fue suprimido en el


artículo 410 de la ley 599 de 2000, empero, en razón de su intrascendencia;
aspecto que dilucidó con claridad la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en cuanto señaló que cuando el servidor público celebra un contrato

48
"Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que porrazón del ejercicio
de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o, lo celebre o liquide sin
verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce(12) años, multa de cincuenta
(50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años".
29
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin BolaPios Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revocaparcialmente y con firma

sin observar los principios y normas constitucionales que rigen la


contratación administrativ
' a, entre otros, el de selección objetiva, actúa de
esa forma para privilegiar unos contratistas en perjuicio de otros. Al respecto
señaló la corporación49:

"La exigencia contenida en la norma derogada, consistente en el propósito de


obtener un provecho ilícito, plantea una diferencia más aparente que real, porque
la Sala ha entendido que: "...el propósito allí referido (haciendo alusión al art. 146)
no sólo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la
transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro
cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegia a unos contratistas en
detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al
objeto del con trato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras
eventualidades,' pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la
adjudicación de un contrato tramitado irregular o ilícitamente"50.

Luego, es evidente lo inane del planteamiento de la defensa cuando


pretende sustentar una ausencia de tipicidad a partir de este razonamiento,
pero en todo caso, como se analizará a continuación, se acreditó cabalmente
que en este evento no se implementó- un mecanismo para 'obtener
oportunamente por lo menos dds- ofertas, de conformidad con el artículo 3
de decreto 855 de 1994, presupuesto esencial en esta clase de contratación
y con ello, se trasgredieron flagrantemente los principios de selección
objetiva y transparencia.

Sobre el particular, del análisis de los documentos allegados a la presente


actuación51, se tiene que en este caso, la oferta del contratista Javier Astroz
tiene como fecha el 16 de abril de 2001, la cual coincide con la de la
celebración del contrato, la expedición del certificado de disponibilidad
presupuestal que incluyó el nombre del contratista y las pólizas de
responsabilidad civil extracontractual y de cumplimiento.

Ver sentencia citada radicado 25.495, Mp Javier Zapata Ruiz, en la que reitera la sentencia, de 10 de agosto de
2005. radicado 21.546. Mp Yesíd Ramdez Bastidas, entre otras.
'u Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto de 20 de agosto de 2002, radicado 18.029.
Ver folios 53 ss, cuaderno anexo.
30
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 ¿le 2000
Procesado: Oscar Eritin Bolat)os CubilloS,y/o
Delito: contrató sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

Conforme la jurisprudencia citada en el acápite inicial, contrario a lo que


señala. el a quo, ninguna censura amerita la circunstancia de que el
certificado de disponibilidad presupuestal se hubiese emitido en, la misma
fecha y con el nombre del contratista, pues se trata de un requisito
relacionado con la ejecución del contrato y en ese orden, no puede sustentar
un juicio de tipicidad, corno tampoco, él hecho de que en dicha calenda se
hubiesen realizado varios actos atinentes al aludido proceso de contratación.

'No obstante, existen circunstancias plenamente acreditadas que deben ser


tenidas en consideración, a efecto de establecer si la conducta se adecua al
tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contenido en
el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.

La primera consiste en la presentación de una oferta 3 días después, esto


es, el 19 de abril de 2001, por parte de Jorge Enrique Abella 52, ciertamente
de un mayor costo 'y la segunda, se vincula con la presentación de la oferta
del contratista el mismo día de la celebración del cohtrato53, cuando se
trataba de un contrato de obra, que como lo evidencian las mismas ofertas,
requería de varias especificaciones que sin duda, implicaban un análisis serio
y ponderado, que ciertamente no se evidencia en este evento, en el que se
desconoce cuál fue el criterio de selección objetiva utilizado, pues se
presentó una única oferta y ese mismo día,' con inusitada celeridad, sin
cumplir el aludido presupuesto esencial para salvaguardar él principio de
transparencia, se produjo la suscripción del contrato.

Sobre el particular, la defensa se esforzó por señalar que se trataba de una


"necesidad inminente" que se enmarca en el parágrafo del artículo 3 del
Decreto 855 de 1994, razonamiento que carece de sustento, pues ninguna
prueba practicada o allegada a la actuación aparece o permite colegir esa
circunstancia y en cambio, de la prueba documental anteriormente reseñada
surge con claridad que no hubo dos ofertas, requisito esencial para la
celebración del contrato.

52 Folio 81 y 82, .ibídem.


Folios 77ss, ib.
31
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin•Bolaños Cubillos j'/O
Delito: contrato sin.cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente: y confirma

En ese orden, al escoger la única oferta presentada y el mismo día celebrar


el contrato con desconocimiento de que se requerían por lo menos dos
ofertas y sin que se presentara una necesidad inminente de obtener el bien
o servicio o alguna de las circunstancias contenidas en el parágrafo del
artículo 3 del decreto 855 de 1994, se incurrió sin,duda alguna, en el punible
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Por manera que, la discusión del impugnante ,sobre si la solicitud de oferta


podía ser verbal y no siempre escrita, la existencia de recursos o la inclusión
del nombre del contratista en el certificado de disponibilidad presupuestal
carece de trascendencia, en cuanto en los procesos de contratación directa,
a pesar de la flexibilización de las exigencias, existen requisitos esenciales
que deben ser observados para garantizar cabalmente el cumplimiento de
los principios que rigen la contratación en las entidades públicas.

Ahora bien, es evidente que con dicha escogencia se favoreció


irregularmente al contratista Javier Astroz y el hecho de que la propuesta
allegada tres días después consagre un mayor valor no desdibuja este juicio,
en cuanto lo / que se evidencia es el ánimo de privilegiar este oferente, sin
permitir la ponderación oportuna de tal propuesta, por lo menos con otra,
como lo establece la normatividad anteriormente señalada.

. En punto de la responsabilidad del procesado, debe señalarse que el otrora


Secretario de Planeación Franklin Monzón Cifuentes rindió testimonio en el
que explicó el trámite que se efectuaba en los procesos de contratación en
el municipio de Puerto Gaitán en la época de los hechos y señaló con claridad
que le correspondía .únicamente54 : "realizar los presupuestos oficiales, hacer la
evaluación económica y luego emitir una conclusión de las propuestas", empero, •
lo relacionado con "la adjudicación y determinación estaba en el alcalde y en la
secretaria de gobierno (..)".

54 Folio 23 I . cuaderno original I .


32
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Le).' 600 de 2000
Procesado: Ciscar Eruin Bolat;ioS Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmentef.confirmá

A lo anterior se suma que, aunque el implicado pretendró en injurada y


posteriormente, en el interrogatorio rendido en la audiencia pública de
juzgamiento justificar que esta función la cumplían servidores diferentes, lo
cierto es que dejó en claro que para la época de los hechos tenía la condición
de abogado55 e incluso, en injurada sostuvo que en el municipio de Puerto
Gaitán56 : "los funcionarios que tenían que ver con los procesos contractuales ...
no tenían conocimiento profundo en'estos temas y muchas veces cometían fallas
por error de recibir propuestas ... de hecho, eran indicaciones permanentes de mi
parte y del mismo Secretario (a) de Gobierno, en el sentido de ser estrictos
cumplidores de la normatividad contractual".

En tales condiciones, si el procesadó tenía conocimiento de las supuestas


falencias de los servidores encargados del proceso de contratación, es
evidente que suscribió tales contratos con pleno conocimiento del
incumplimiento de los requisitos esenciales para su celebración, pues de
ninguna otra forma puede explicarse que desconociera los anexos en los que
aparecía la flagrante inobservancia de los requisitos legales esenciales.

Sobre la distribución de funciones, el elemento subjetivo del tipo y la


responsabilidad del representante legal de un ente territorial en esta
conducta punible ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
en caso similar57 :

"La postura de la Fiscalía sale avante ya que la valoración del material probatorio
transmite a la Corte la convicción que el acusado al suscribir el contrato, a
sabiendas que debía constatar la presencia de los requisitos legales esenciales en
el trámite pre contractual, se abstuvo de hacerlo voluntariamente.

En cuanto al contenido y alcance de la función de contratar deferida por la


Constitución y la ley a los gobernadores de los departamentos, y a la forma como
se debe cumplir, ha dicho la Corte: 58

' A folio 305 del cuaderno original 12, adujo en el interrogatorio rendido en audiencia pública de juzgaMiento
realizada el 9 de.julio de 2015, que hacía 15 años era abogado.
Folio 195, cuaderno original 2.
'7 Sentencia del 8 de noviembre de 2017, DP1832 — 2017, radicación 46.263, Mp Eugenio Fernández Carlier.
58 CS.! SP. Rad. No. 13681 de 10-VH-01.
33
Radicado: 50001 31 04 003 2011.00161 00 Lev 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolat--ios Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

El representante legal del ente territorial es el que debe apersonarse de la actividad


contractual y velar porque el trámite se cumpla con absoluta obsérvancia de lo
previsto en la Ley 80 de 1993 y los decretos reglamentarios, sin que las
equivocaciones o errores de buena o mala fe de sus subalternos lo releven de
responsabilidad en tales eventos.

-Pues bien, el procesado tiene un grado de escolaridad superior, es licenciado en


educación, además, presenta una amplia trayectoria en el sector público(..) Del
desempeño de estas actividades (..) se colige, no solo que estaba familiarizado'
sino sufi'cientemente instruido sobre los contenidos de la contratación pública y,
por ende, que como ordenador del 'gasto le asistía la titularidad de la función
contractual y la potestad de disponer y dirigir todo el proceso contractual, es decir,
que sobre sus hombros recaía la responsabilidad de velar porque se adelantara con
arreglo a la ley.

Es elemental, entonces, inferir que comprendía que en desarrollo de la función de


control y vigilahcia lo acompañaba el deber de verificar, al celebrar el contrato, el
cumplimiento de los requisitos legales esenciales dentro de la fase precontractual
(••)".

Luego, de acuerdo con el análisis de la ocurrencia del delito y la


responsabilidad del procesado, a juicio de la Sala asistió razón al a quo para
emitir sentencia de condena en relación con este delito y en ese orden, se
confirmará esta decisión, en razón de la observancia y cumplimiento de los
requisitos contenidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

5.3.2. Contrato 051 de 2001.

Respecto del 'contrato 051 de 2001, aparece én l9 prueba documental


allegada que se suscribió entre el municipio de Puerto Gaitán y Jorge Eliécer
Gómez el 2 de noviembre de 2001, cuyo ,objeto era la construcción de la
,
primera etapa del cerramiento del Colegio La Sabana cón separación del área
preescolar y la construcción de una batería de baños y adecúación del área
para ins. talar juegos infantiles, ubicado en la vereda El Porvenir, por valor
de $9.999.999.
_ 34
Radicado: 50001.31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Ósea'. Eruin BolaiVo.s. Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revocaparcialmehte y confirma

Al analizar los soportes de dicho contratase tiene que el contratista presentó


la oferta 35 días después de la suscripción; esto es, el 7 de diciembre de
2001 y, a ello se suma que existían dos ofertas presentadas antes de la
celebración del contrato, una el 27 y otra el 29 de octubre de 2001.
59

Sobre el particular, es evidente que se celebró el contrato por parte del


implicado en calidad de alcalde del municipio de Puerto Gaitán, sin que
existiera oferta previa de la persona a quien finalmente se adjudicó, esto
es, Jorge Eliécer Gómez, 'situación que de ninguna manera, puede
entenderse superada con la presentación de la propuesta transcurrido más
de un mes desde la suscripción del aludido acuerdo contractual.

Al respecto, el articulo 3 del decreto 855 de 1994, 'contempla con claridad


que se requiere en el trámite de la contratación directa la presentación de
por lo menos dos ofertas escritas, presupuesto encaminado a preservar los
principios de selección objetiva y transparencia contenidos en el artículo 23
de la ley 80 de 1993.

En ese orden, surge inexplicable que se adjudicara el contrato sin la


presentación previa de oferta escrita, cuando otros dos proponentes habían
procedido a ello; por manera que no se advierte cuál pudo ser el mecanismo
de ponderación y la razón por la que fue favorecido un tercero que no ofertó.
Luego, no puede pretender la defensa que se trata de- una simple
informalidad y que en últimas la oferta fue presentada, pues de aceptarse
dicha postura ello permitiría entender que puede desconocerse la ley en este
tipo de contratos y de contera, vulnerar los principios de transparencia y
selección objetiva que en este caso se trasgredieron flagrantemente al \
terminar como contratista, -se insiste- una persona que no 'presentó
propuesta alguna.

Por manera que, el planteamiento de la defensa, en el sentido que como el


contratista suscribió el convenio, debe entenderse que presentó oferta

" Ver folios 95 ss. ibídem. Es de anotar que la foliación de este anexo está desordenada y al parecer, aumernta de
atrás hacia adelante.
35
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolanos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

verbal y podía formalizarla por escrito en cualquier tiempo, pues lo que se


observa con claridad es que no entregó propuesta alguna y luego, pretendió
subsanar este requisito esencial con un escrito que allegó más de un mes
después de la celebración del contrato.

Menos aún, puede aceptar la Sala que se presentaron tres ofertas, dos
iniciales y la de Jorge Eliécer Gómez-, pues en 'realidad se allegaron al
proceso de contratación dos ofertas de personas a las que no se adjudicó el
contrato y en contrario, de formá sorpresiva, terminó favorecido un tercero;
sin que sea oponible que la oferta del contratista fuese más beneficiosa,
pues lo que se censura , es la falta de objetividad y transparencia en su
escogencia.

No obstante, debe reconocer la Sala como lo afirmó anteriormente, que el


hecho de que en el certificado de disponibilidad presupuestal apareciera el
nombre del contratista no permite sustentar la comisión del delito, pues se
trata de un requisito relacionado con la ejecución del contrato; sin embargo,
la circunstancia de haberse adjudicado sin propuesta previa escrita de aquel,
evidencia con suma claridad la comisión del delito que se atribuye al
procesado.

De otra parte y en punto del elemento subjetivo y la responsabilidad del


procesado, debe reiterar la Sala que se trataba de un'profesional del derecho
que incluso, afirmó que tenía pleno Conocimiento de las falencias que se
presentaban en los procesos de contratación y a pesar de ello, optó por
celebrar los contratos cuestionados en los que no se observaba la

concurrencia de los requisitos esenciales para ello60 .

Tal proceder denota que conocía cabalmente que contrariaba la ley y quiso
la realización del tipo penal, al favorecer a una persona que ni siquiera
cumplió con el presupuesto •de presentar oferta, lo que se sustenta
adicionalmente, en la afirmación del Secretario de Planeación de ese

Folio 195„cuaderno original 2.


36
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00-161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolailos Cubillos yío
contrato sin cUmplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y cmtirma

momento Franklin Monzón Cifuentés61, quien sostuvo que la adjudicación

de los contratos era decidida por el implicado y la secretaria de gobierno, .

En ese orden, razón asistió a la juzgadora para emitir sentencia de condena


en relación con el contrato. 051 de 2001, con fundamento en el cumplimiento
de los requisitos contenidos en el artículo 232 de la ley 600 de 2000 y por
ende, esta determinación será confirmada.

5.3.3. Contrato 063 de 2001.

El contrato 063 de 2001, se suscribió por el municipio de Puerto Gaitán con


Jorge Eliécer Gómez el 19 de, diciembre de 2001, su' objeto era' el de
construir unos gaviones en el margen derecho del rio Manacacías y el valor
correspondía a $21.997.000.

En la documentación que obra en la actuación se tiene que.la oferta del


contratista fue presentada 7 días después de la adjudicación del contrato,
esto es, el 26 de diciembre de 2001 y adicionalmente, aparecen do'l
propuestas previas presentadas el 16 de diciembre de 2001, por Jorge Elías
Piñeros y Omar Javier Baquero62.

En tales circunstancias, 'el análisis de la tipicidad y responsabilidad del


procesado en relación con este contrato surge similar a la expuesta respecto
del contrato 051 de 2001, en cuanto se adjudicó y celebró el contrato por
parte del procesado como representante legal del municipio de Puerto
Gaitán con Jorge Eliécer Gómez, sin que hubiese presentado propuesta
alguna.

Al respecto, carece de justificación que se celebrara el contrato en mención,


sin la - presentación previa de oferta alguna por parte del contratista,
mientras qué existían dos proponentes que habían allegado sus ofertas y en

61 Folio 231, cuaderno original 1.

62 Ver folios 39 al 42, ibídem.


37
Radicado: 50001 3,1 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar Eruin Bolailos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos leales
Decisión revoca parcialmente y confirma

ese orden, surge inexplicable el mecanismo de ponderación al que acudió el


- alcalde para seleccionar a Jorge Eliécer Gómez. _

En ese orden, tal situación no constituye una informalidad sin trascendencia


alguna, como lo pretende- el recurrente, pues aunque se trate de
contratación directa que ostenta menor exigencia frente a otras formas de
contratar, lo cierto es que existen requisitos esenciales que no pueden ser
obviados y menos aún, cuando es evidente que su desconocimiento se
tradujo en la afectación flagrante de los principios de transparencia y
selección objetiva contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Y es quede la suscripción del pntrato no es posible suponer que existió


oferta previa del contratista, máxime que esta debió ser escrita y menos
aún, es viable considerar que se trata de una informalidad superada con la
presentación posterior de tal propuesta; por manera que no se cumplió este
requisito, pues si bien, se presentaron dos ofertas, estas provinieron de
oteas personas y no subsanan la situación anteriormente descrita ni tampoco -
el que la oferta extemporánea fuese más beneficiosa.

Sobre el particular, lo censurable es que el incumplimiento de este requisito


esencial a la celebración del contrato evidencia la ausencia de objetividad y
trasparencia en la escogencia del contratista y es esta la razón por la que
se considera acreditada la .existencia de este delito, sin consideración al
hecho de que en el certificado de disponibilidad presupuestal aparezca el
nombre del contratista o que existieran recursos, como se analizó
anteriormente, al igual que carece de trascendencia la publicación en una
emisora local a la que aludió la defensa 63.

En relación con el elemento subjetivo y la responsabilidad del procesado,


reitera la corporación que el procesado para el momento de los hechos era
abogado y por ende, conocía la normatividad relacionada con, la contratación
pública y a ello se suma que señaló que tenía cabal conocimiento de las
falencias de los servidores del municipio en el tema sin embargo, optó por

63 Ver folio 37, ibídem.


38
. Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000 .
Procesado: Oscar Eruin Bolanos Cubillos y/o
Delito:. contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

celebrar los contratos objeto del presente proceso sin la concurrencia de los
requisitos esenciales para ello".

Circunstancias que permiten señalar con certeza que tenía conocimiento que
con su actuar trasgredía le ley penal y quiso la realización del tipo penal, al
favorecer a Jorge Eliecer Gómez, persona que ni siquiera presentó
propuesta, a lo que se suma que de conformidad con lo declarado por el

Secretario de Planeación Franklin Monzón Cifuentes65, la adjudicación de los

contratos se efectuaba por el alcalde Bolaños Cubillos y la Secretaria de


Gobierno.

Lo anterior, permite señalar que acertó la juzgadora al emitir sentencia de


condena en relación con el contrato 063 de 2001, al cumplirse los
presupuestos contenidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, decisión
que en consecuencia, será confirmada.

5.3.4. Contrato 054 de 2001.

El contrato 054 de 2001, fue celebrado por el municipio de Puerto Gaitán y -


Jorge Eliécer Gómez el 31 de diciembre de 2001, cuyo objeto era la
construcción de baños de las oficinas de la administración municipal por
valor de $5.999.999.

Frente a este contrato, debe señalarse que asiste razón al defensor al


señalar -que se trataba de un contrato mínima cuantía y por ende, debe

aplicarse el inciso segundo, del artículo 3 del Decreto 855 de 1994, en el


sentido que en esos eventos los contratos se celebran teniendo en cuenta
los_precios del mercado, sin requerir la presentación previa de varias ofertas.

Inicialmente, debe señalarse que esta norma corrobora lo esencial de este


Presupuesto cuando se trata de contratos de cuantía superior sujetos a la

" Folio I 95. cuaderno original 2.


Folio 231, cuaderno original I .
39
Radicado: .50001 31 04 003 . 20.11 00161 00. Lev 600 de 2000
Procesado: . Oscar Eruin Bola»Ms Cubillos .v/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

contratación directa, pues la ley es clara al señalar que solo cuando los
convenios son de mínima cuantía este requisito no se exige.

Ahora bien, los anteriores razonamientos indican que en las circunstancias


anotadas, las razones esgrimidas por el a quo no peden sustentar la
existencia de delito, pues atrás quedó clarificado que la reserva presupuestal
y el certificado de disponibilidad presupuestal, en lo que se sustentó el juicio
de existencia del punible se relacionan con la ejecución y no con la
celebración del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia 'inicialmente
citada en concordancia con la tesis del Consejo de Estado66.

Luego, asistió razón a la defensa al solicitar la revocatoria de la condena


emitida en relación con este contrato y la absolución del procesado.

Finalmente, debe la Sala referir que el recurrente insistió en que no existió


investigación integral, -planteamiento abordado y decidido por este Tribunal
en auto del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)-67, en
razón a que no concurrió a rendir testimonio la señora Deysi Bahamón
Botero, quien expedía los certificados de disponibilidad presupuestal; lo que
ciertamente surge inane, en cuanto se aclaró suficientemente, que la
inclusión del nombre del contratista en el certificado de disponibilidad
presupuestal carecía de trascendencia porque se trata de un requisito de la
ejecución y no de la celebración del contrato y por ende, mal podría
sustentar la tipicidad de la conducta.

Igualmente, adujo el recurrente que no se ahondó en los motivos por los


que el contratista Jorge Eliécer Gómez, allegó las propuestas escritas de
forma tardía, pero al respecto debe señalarse que fue 'evidente que esta
persona no compareció a la actuación, al punto que fue vinculado mediante
declaratoria de persona ausente68.

sentencia del 25 de enero de 2017, SP712 —2017. radicación 48.250, Mp Patricia Salázar Cuellor.
Folios.4 ss. cuaderno del Tribunal.
" Folio 250, cuaderno original 1 y folios 10 y 24 del cuaderno 2, entre otros, en los que aparece que esta persona
no compareció y fue necesario designar defensor de oficio. -
40"
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000.
Procesado: Oscar Eruin Bolanos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

De otra parte, el apelante adujo que debió convotarse a la investigadora del


)
C.T.I Clara Lucia Mora y allegar el manual de funciones vigente para la época
de los hechos, empero, lo cierto es que durante el traslado que contempla
el artíulo 400 de la ley 600 de 2000, tales pruebas no fueron solicitadas
por la defensa que no hizo- esfuerzo alguno por insistir en su práctica 69 y
pretende exigir una especie de tarifa legal que contraviene el principio de
libertad probatoria contenido en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000.

En ese orden, a juicio de la Sala ño se contrarió el principio de investigación


integral y la decisión en que fue negada dicha nulidad fue confirmada
cabalmente por este Tribuna170.

5.4. De la dosificación punitiva.

La revocatoria de la condena en uno de los delitos concursantes- implica que


la pena impuesta debe modificarse y a ello procederá la Sala a continuación. \

En punto de la pena de prisión, se tiene que el a quo se ubicó del delito más
grave de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, relativo al contrato
051. de 2001 y partió, luego de aclarar los extremos punitivos71, del mínimo
de cuarenta y ocho (48) meses de prisión; a los que aumentó, luego de
individualizar las penas que corresponderían a cada delito concursante72;
doce (12) meses por el contrato 014 de 2001, doce (12) meses por el
contrato 054 y doce (12) meses por el contrato 063, para un total de
ochenta y cuatro (84) meses de prisión.

En ese orden, a dicha sanción deben reducirse doce (12) meses relativos al
contrato 054 de 2001, para un total de setenta y dos (72) meses de prisión,
en la que se modificará la sentencia impugnada.

De otra parte, respecto de (a inhabilitación para el ejercicio de derechos y

" Ver audiencia preparatoria. folio 39, cuaderno original 2.


Folios 4•y ss, cuaderno del Tribunal.
'I Adujo que oscilaban entre 48 y 144 meses de prisión y el mínimo de 48 a 72 meses de prisión.
'2 Sostuvo que por cada contrato la pena sería de 48 meses de prisión.
41
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: ¡áscar Eruin Bolal'íos Cubillos y/o
Delito: contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

funciones públicas. el a quo aclaró que oscilaba de sesenta (60) a ciento


cuarenta y cuatro (144) meses de prisión para los delitos derivados de los
contratos Q51, 054 y 063 de 2001 y respecto del contrato 014 de 2001, esta
sanción era de doce (12) meses.

Para tasar esta sanción en el concurso adujo que partiría de sesenta (60)
meses73 y, aumentaría quince (15) meses por el contrato 054, quince (15)
meses por el contrato 063 y cuatro (4) meses por el contrato 014 de 2001,
para un total de noventa y cuatro (94) meses.

Luego, al producirse la revocatoria de la condena relacionada con el contrato


054 de 2001, la sanción accesoria debe reducirse en quince (15) meses para
un total de setenta .y nueve (79) meses de inhabilitación para el ejercicio•de
derechos y funciones públicas, en lo 'que se modificará la sentencia
recurrida.

En punto de la multa impuesta, ev\idencia la Sala que el a quo aclaró que en


relación con los contratos 051, 054 y 063 la pena pecuniaria oscilaba entre
cincuenta (50) y doscientos (200)- 'salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en el contrato 014 de 2001 era de veinte (20).

A continuación, procedió a sumar los mínimos de los contratos 051, 054 y


063 de 2001, para un total de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y veinte (20) por el contrato 014 de 2001, para
un total de pena pecuniaria de ciento setenta (170) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, en aplicación del numeral 4 del artículo 39 de la Ley
599 de 2000.

En ese orden, con fundamento en la absolución correspondiente al contrato


054 de 2001, a la multa impuesta se restarán cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, para un total de ciento veinte (120)
salarios mínimos legales mensuales vigentes en lo. que se modificará la

73 Individualizó la que correspondería a cada delito, esto es, 60 por el contrato 054, 60 por el contrato 063 y 12 por
el contrato 014 de 2001.
42
Radicado: 50001 31 04 003 2011 00161 00 Ley 600 de 2000
Procesado: Oscar D'Hin Bolarios Cubillos vio
Delito...contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Decisión revoca parcialmente y confirma

sentencia impugnada.

.-
En 'Mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito judicial de
Villavicencio, en Sala,de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero. Revocar parcialmente la sentencia emitida el veintitrés (23) de


marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
de Villavicencio y en su lugar, absolver a Oscar Eruin Bolaños Cubillos
por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, relativo al
contrato 054 de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva de la
presente sentencia.

Segundo. Modificar la sanción impuesta, en el sentido de fijar por los


delitos de contrato sin cumplimientó de requisitos legales en concurso
sucesivo y- homogéneo setenta y dos,(72) meses de prisión, multa de ciento
veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de setenta y
nueve (79) meses.

Tercero. Confirmar en los demás aspectos, la sentencia objeto de alzada.


Contra la presente sentencia procede el recurso de casación, de acuerdo con
los artículos 205 y siguientes de la Ley 600 de 2000.

Notifíquese y cúmplase,

PATRICIA ROD EZ TORRE


Magistrada

OEL DARÍO TREJOS L NDOÑO ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA


Magistrado Maffistrado