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PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Tribunal de Casación Penal

En la ciudad de La Plata a los 8 del mes de agosto del año dos

mil diecinueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la
Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, doctores Carlos Ángel Natiello y Mario Eduardo Kohan, bajo la
Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N°
95.312 de este Tribunal, caratulada “VARELA, José Carlos s/
Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la
votación debía observarse el orden: NATIELLO - KOHAN,
procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

ANTECEDENTES
I.- El Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 del Departamento
Judicial Junín, en causa n° 595-2018, condenó a José Carlos Varela a la
pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas, por resultar
autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual calificado
por haber sido cometido mediante acceso carnal en concurso real con
homicidio doblemente calificado por su comisión mediante alevosía y
criminis causae, éstos últimos en concurso ideal.
II.- Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación
el Sr. Defensor Oficial, Dr. Gerardo Gualterio Doyle.
Denuncia el recurrente absurdo y arbitrariedad en la valoración
de la prueba en cuanto a la determinación de la capacidad de
culpabilidad del imputado Varela.
Explica que el criterio puramente alienista en la interpretación
del art. 34 inc. 1 del C.P., ha evolucionado y ha sido flexibilizado con el

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tiempo y que hoy se aceptan como hipótesis de inimputabilidad
perturbaciones o alteraciones afectivas y volitivas, no sólo las
intelectuales.
Y, siguiendo dicho derrotero, aclara que hoy se encuadran como
causales de inimputabilidad las personalidades esquizoides y
paranoides, las estructuras neuróticas depresivas, las psicopatías y hasta
las alteraciones emocionales.
Por ello, considero que el autor estuvo incapacitado
temporalmente para dirigir sus acciones durante el iter criminis, por lo
que no pudo impedir lo sucedido. Aduna que de acuerdo la experticia
psiquiátrica, los individuos con trastorno esquizoide de la personalidad
son personas pasivas, muy solitarias, centradas en su mundo interior con
escasas o nulas relaciones afectivas; y, dicha introspección interior y
rechazo a la vida social, implica que raramente cometan delitos. Más
aún, sostiene, en el caso de hacerlo, es menos habitual que estos sean de
índole sexual.
En consecuencia, afirma que personalidades de este tipo suelen
presentar cuadros psicóticos que afectan puntualmente su conciencia y
capacidad cognitiva.
Entonces, en base a la pericia llevada a cabo por el psiquiatra,
Dr. Villafañe, considera que el ámbito de determinación concreto para
Varela se vio reducido a su mínima expresión, encuadrando en el
supuesto de inimputabilidad previsto en el art. 34 inc. 1 del C.P.

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 En segundo lugar, ataca la constitucionalidad de la pena de
prisión (sic) perpetua, por resultar contraria a los principios de
culpabilidad, proporcionalidad, jurisdiccionalidad, legalidad y
prohibición de imponer penas crueles, inhumanas y degradantes,
violentando de ese modo cláusulas de raigambre constitucional y
convencional.
Asimismo, entiende que en el caso concreto, al no existir
posibilidad de otorgamiento de la libertad condicional conforme los
arts. 13 y 14 del C.P. vigentes y la edad del imputado (42 años), se
presume que Varela agotará la pena en un establecimiento penitenciario
hasta el día de su fallecimiento.
Por lo expuesto solicita se case la sentencia impugnada y se
absuelva a su asistido, sin perjuicio de la medida de seguridad o
internación que correspondiese imponer. Caso contrario, se declare la
inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y se imponga a su
asistido la pena de veinticinco (25) años de prisión.
Formula formal reserva del caso federal.
III.- Concedido el remedio por el “a quo” (fs. 72/72 y vta.),
radicado el mismo por ante esta Sala Cuarta (fs.77) y notificadas las
partes (fs. 77 y vta.), a fs. 89/89 y vta. y luego de mantener una
entrevista con el imputado (fs. 88), se presenta el Sr. Defensor Adjunto
de Casación, Dr. Nicolás Agustín Blanco, quien mantiene en todos sus
términos el recurso deducido por su par de instancia y desiste de la
audiencia para informar en derecho (art. 458 del C.P.P.).
Corrida vista, dictamina la Sra. Fiscal Adjunto de Casación, Dra.
Alejandra Marcela Moretti, quien consiente la no sustanciación de la

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audiencia de informe y propicia el completo rechazo del remedio
articulado.
IV.- Habiéndose dispuesto el pase del presente al Acuerdo y
encontrándose en estado de dictar sentencia, la Sala Cuarta de este
Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes:

CUESTIONES
1ra.) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
2da.) En su caso, ¿resulta procedente?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello,

dijo:
A la deducción en tiempo y forma con invocación de motivos del
art. 448 del C.P.P., se suma en el presente que se trata de una sentencia
definitiva (arts. 105 y 450 del C.P.P.) que, por su carácter condenatorio,
genera agravio al imputado y su defensa (art. 8 inc. 2º "h" de la
C.A.D.H. y 454 inc.1º del C.P.P.).
Así, voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor

Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual
sentido y por los mismos fundamentos.

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 Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello,

dijo:
Entiendo que el recurso en trato es una reedición de los
argumentos que la defensa esgrimiera en el debate, y que han sido
contestados con fundadas razones, por el sentenciante. El recurrente
debió hacerse cargo de esos fundamentos y evidenciar su absurdo o
arbitrariedad. Nada de ello ha acontecido.
No obstante, a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en autos “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo
simple en grado de tentativa”, que formulara una interpretación
armónica amplia del art. 456 del C.P.P.N., en armonía con los arts. 8. 2.
h de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se sostuvo que resulta
aplicable en nuestro derecho la doctrina que en el derecho alemán se
conoce como la del agotamiento de la capacidad de revisión o de la
capacidad de rendimiento, abandonando la limitación del recurso de
casación a las llamadas cuestiones de derecho, induciéndonos así al
tratamiento de la presente, en tal sentido. Pero debo también aclarar que,
ese ha sido el comportamiento de este Tribunal, desde hace años, dentro
–claro está-, de la limitación obvia de quien no ha participado en el
debate (cfr. Sala I –integración según ley 11.982-, causa n° 6165 “Rec.
Fiscal” sent. del 5/VI/03, N° 8646 “Gianasi” sent. del 23/X/03, N° 9476
“Chiclana” sent. del 24/II/04).

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 En realidad los recurrentes sólo han evidenciado una convicción
diferente a la que arribara el "a quo", sin quebrantar el iter desarrollado.
I.- La defensa finca su embate en el testimonio del perito
Villafañe, en cuanto indicó que Varela tiene una personalidad
esquizoide, es un sujeto asocial, sin afectividad, con escaso interés
sexual; y, además, señaló que de acuerdo a las conclusiones del propio
Villafañe y del perito Calvet, personalidades como las de Varela
“pueden sufrir episodios psicóticos de corta duración”, no descartando
que este haya podido ser el caso.
Por ello, entiende que ante la posibilidad de que el obrar haya
sido concretado en el ámbito de un episodio psicótico, debe declararse
la inimputabilidad de Varela.
Sin embargo, tal como lo pone de resalto el “a quo”, se realizaron
múltiples abordajes periciales psicológicos y psiquiátricos por parte de
diversos peritos de la Asesoría Pericial Departamental.
En primer lugar abordaré los testimonios vertidos en el debate
oral, en virtud del principio rector de la oralidad que debe primar en el
proceso penal, para luego pasar a los informes incorporados por lectura.
En este sentido la perito psiquiatra Estefanía Calvet, recreó los
informes periciales elaborados durante la instrucción e indicó que en las
numerosas entrevistas mantenidas con Varela, éste negó la vivencia de
episodios psicóticos y que tampoco las técnicas periciales aportaron
datos en cuanto a la existencia de estos.

Refirió que Varela adujo falta de memoria con relación al hecho,

pero, no obstante, se descartaron causas orgánicas causantes de estado

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de inconsciencia u obnubilación de esta, indicando la incompatibilidad
entre una causal de inconsciencia que derive en la inimputabilidad con
la falla parcial de memoria.
Aseveró que la amnesia parcial evidenciada en el relato de
Varela, no se vinculó a un estado de inimputabilidad, sino que
respondió a un mecanismo defensivo de disociación, indicando que en
el estudio de personalidad realizado surgieron valores elevados que
demostraron la posibilidad de sobresimulación, es decir, una
exageración de los síntomas que están presentes.
Afirmó que halló en Varela un trastorno de la personalidad
esquizoide, pero ello no implica pérdida de contacto con la realidad,
indicando que los esquizoides suelen ser vulnerables a registrar breves
episodios psicóticos. No obstante, señaló que en Varela no se hallaron
antecedentes de episodios de tal naturaleza y el obrar posterior al hecho
registrado por el mismo descarta la existencia de un episodio de esa
naturaleza al tiempo de comisión del mismo (el subrayado me
pertenece).
Insistió que en el caso periciado descartaba esa posibilidad, en
consideración del accionar posterior del encausado, reparando en el
informe médico de la Perito Médico Forense Mirta Mollo, quien al
examinar a Varela inmediatamente después de haber sido encontrado en
la escena del hecho junto al cadáver de Camila Borda, no presentaba
síntomas de un estado psicótico; además, expresó que en todas las
evaluaciones periciales realizadas, tanto por ella como por los otros
profesionales intervinientes, no se hallaron síntomas de episodios
psicóticos.

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 Los dichos de la galena en cuestión refrendan los informes
efectuados anteriormente e incorporados por lectura al debate.
En primer término, en la primer entrevista efectuada a Varela,
conjuntamente con la perito psicóloga Mirta Bruno, glosado a fs.
195/196 de los autos principales, se dejó constancia de que “Las
facultades mentales del causante, en el momento del examen,
encuadran dentro de los parámetros considerados como normales,
desde la perspectiva médico legal. Es decir, al momento no actual no
padece patología psiquiátrica alienante ni impedimento alguno en su
capacidad para comprender la criminalidad de un hecho (distinguir lo
correcto de lo incorrecto) ni de discernir libremente respecto de su
accionar… La personalidad del examinado evidencia rasgos
sobresalientes que hacen pensar en propensión hacia la mendacidad,
ocultamiento y no reconocimiento de problema…” (nuevamente el
subrayado es propio).
Asimismo, la propia Calvet elaboró el informe obrante a fs.
325/326 y vta. del legajo principal, donde concluye que se reiteran con
el mismo alcance que el antecesor la plena capacidad de comprensión de
la criminalidad de los actos y el discernimiento libremente de su
accionar.
Lo propio ocurrió con el informe de fs. 445/449, confeccionado
en el marco de una instrucción suplementaria. Allí, Calvet resultó
terminante al concluir que los elementos con los que se dispuso para dar
cuenta del estado de las facultades mentales al momento de los hechos
atribuidos no fueron consistentes ni suficientes para inferir impacto o
abolición de la capacidad para comprender o dirigir los actos.

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 Por otro lado, concordó el testimonio del perito médico
psiquiatra Gustavo Villafañe, perteneciente a la Asesoría Pericial
Departamental, quien en su juramentada recreó el contenido del informe
obrante a fs. 453/459.
Fue contundente al señalar que con las herramientas y estrategias
periciales se descartó que –al momento del hecho- Varela haya obrado
incurso en una causal de inimputabilidad, ya que en él no hubo
afectación en la capacidad de comprensión y de accionar.
Explicó que la amnesia parcial, responde a un mecanismo de
defensa disociativo porque no logra asumir conscientemente el hecho y
lo reprime por la aberración de este.
Descartó la existencia de un episodio psicótico, el cual es
incompatible con las acciones realizadas, destacando que el mismo
inmediatamente después de acontecido el hecho tuvo la capacidad de
ocultar pruebas.
Preguntado por la defensa, citó estudios estadísticos de España,
que demuestran que los esquizoides son altamente propensos a cometer
delitos con contenido sexual y si bien, manifiestan desinterés sexual,
ello no impide que puedan cometer un delito de las características del
que motivó el presente proceso.
Más aún, agregó que de las pruebas de personalidad
administradas, surgía la conflictiva sexual, aunque no era perversión ni
sadismo, expresando que el trastorno de personalidad esquizoide puede
tener episodios psicóticos, pero en Varela está descartado ya que no hay
ni un solo dato que permita sospechar de la existencia de estos.
Afirmó, que Varela es una personalidad normal, en el hecho hay

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una planificación y un modo claro de encubrir el delito, y si bien fue un
episodio breve, dejó una amnesia post hecho de naturaleza defensiva
disociativa, pero no es un episodio psicótico.
Como puede colegirse, el testimonio del Dr. Villafañe lejos de
ratificar la tesis defensista, la destruye por completo, al afirmar que los
esquizoides son propensos a cometer delitos sexuales. Ergo la postura
del batallador defensor no encuentra el sustento alegado en este
testimonio. Pero tampoco, lo encuentra en el resto del plexo probal.
La licenciada Mirta Bruno, perito psicóloga de la Asesoría
Pericial Departamental, ratificó en el debate los informes de fs. 327/331
y 450/452, indicando certeza en la determinación de la estructura de
personalidad esquizoide de Varela, en la carencia de alienación de la
conciencia, plena capacidad, funcionamiento normal del psiquismo.
Explicó que los esquizoides, generalmente, presentan represión
en lo sexual, dificultad al relacionarse con otras personas, el impulso
sexual está presente, mientras pueden subliman pero no siempre son
capaces de reprimir ese impulso, en Varela la religión actuaba como
sublimación pero cuando no logró abolir su impulso y sobrevino la
irrupción conductual desajustada, en ese momento el optó por
complacer su impulso, “buscó esa descarga”, sin afectación de su
capacidad judicativa.
Descartó la existencia de un brote psicótico al momento del
hecho y, señaló que la amnesia evidenciada en su relato, es un
mecanismo disociativo, porque comprende lo que está bien y lo que está
mal, sabe de su obrar y lo disocia como un mecanismo de defensa,
disimulándolo.

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 En consecuencia, los peritos intervinientes fueron coincidentes
en varias conclusiones, a saber:
-José Carlos Varela posee un trastorno de la personalidad
esquizoide, que su psiquismo funciona dentro de los parámetros de
normalidad, con plena capacidad de comprensión de la criminalidad de
los actos que realiza y con libre dirección de sus acciones;
-que al momento del hecho, no existió en la psiquis de Varela
ninguna causal de abolición u obnubilación de su conciencia;
-descartaron que Varela al momento del hecho, hubiese estado
inmerso en un episodio psicótico, que “lo desconectara de su conciencia
en el obrar”;
-marcaron que Varela lejos de evidenciar un brote psicótico,
reafirmó la plena vigencia de su conciencia con inmediatez al hecho
delictivo. En efecto, como veremos, los efectivos policiales que
irrumpieron en el domicilio de Varela buscando a la menor, dieron
cuenta de maniobras y respuestas evasivas para encubrir la existencia
del cadáver; y,
-en cuanto a la causal de amnesia parcial, descartaron su
vinculación con episodios de abolición u obnubilación de la conciencia;
vinculándolo a un mecanismo de defensa disociativo, compatible con su
personalidad.
Ergo, la tesis defensista no encuentra punto de apoyo en ninguno
de los informes ni de los testimonios brindados por los peritos
actuantes, cerrando toda posibilidad de siquiera entrever la posibilidad
de un estado de inimputabilidad.
Tal como lo pone de resalto el “a quo”, si bien es cierto que los

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profesionales intervinientes indicaron la posibilidad de que los
trastornos esquizoides resultan vulnerables a padecer episodios
psicóticos breves ante situaciones estresantes, descartaron que Varela
obrase en la comisión del hecho inmerso en un episodio de ese tipo.
Ello, dado que en el caso de Varela, toda probabilidad de brote psicótico
se encontró anulada por la existencia de pruebas autónomas que
tradujeron mediante el comportamiento asumido por éste
inmediatamente luego del hecho, su conexión con la realidad, su
conciencia íntegra, sin aboliciones ni obnubilaciones que la obturasen y
su capacidad de culpabilidad indemne.
Precisamente, ello se corrobora con los testimonios de Braian
Del Dago y Julieta Moyano, preventores policiales avocados a la
búsqueda de la menor y que llegaron a la morada de Varela, donde
fueron atendidos por él, franqueando su ingreso a la vivienda,
manifestando conocer a la niña y acompañándolos en el recorrido. Allí,
pretendió ocultar el cadáver de la niña que se hallaba en la ducha de uno
de los baños de la vivienda, manteniéndolo detrás de la cortina de baño,
puesto que cuando los numerarios policiales quisieron inspeccionar
dicho baño, trató de desviarlos primero con una maniobra elusiva, y
luego, construyendo una mentira –la rotura de los caños- para mantener
su propósito encubridor.
Por lo tanto, dicha maniobra tendiente a evitar que los policías
ingresasen al cuarto de baño traduce –en palabras del Juzgador con las
que coincido- la conciencia plena de su comportamiento y de la ilicitud
del mismo.
Varela trató ocultar su accionar ante el conocimiento de la

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búsqueda de la menor y desviar el accionar de los agentes del orden.
Además, el cadáver de la niña tenía sujetas las extremidades con
cinta adhesiva que se hallaba en el lugar, su cabeza estaba cubierta con
una bolsa sujeta al cuello y junto al cuerpo había diversos elementos
compatibles con el despliegue de maniobras de sujeción con miras a un
transporte.
Ello revela que Varela fue plenamente consciente de su obrar y
en plena conexión con la realidad, realizó maniobras con miras a un
transporte y posterior ocultamiento del cadáver.
Si pretendió eludir el accionar de los funcionarios del orden y
ocultar el cadáver, significa que tuvo plena conciencia de la
criminalidad de la acción desplegada y condujo sus acciones en
consecuencia.
Cabe agregar, también, que a escasas horas de la data de muerte
de la menor Camila Borda, la perito médico forense, Dra. Mollo,
encontró al incuso lúcido, ubicado en tiempo y espacio, y respondió
preguntas identificatorias. Ergo, ello acredita la plena conciencia
temporal y personal con conexión con la realidad que poseía Varela al
momento de materializarse el luctuoso suceso.
En el "sub lite", los jueces llegaron a la convicción en grado de
certeza a través -insisto-, de un detallado análisis del conjunto
probatorio referido a la salud mental de Varela, en una detallada tercera
cuestión del veredicto, del que el recurrente no se han hecho cargo.
En ese sentido se destaca que sólo ha atacado uno de los
componentes probatorios con los que el "a quo" conformó la

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imputabilidad de Varela. Con esa técnica, el recurso luce insuficiente
para conmover la base del veredicto de imputabilidad.
Así y todo, el valor de los dictámenes periciales en la materia
debe quedar sujeto a la apreciación judicial, ya que no tiene, por sí
mismo, una virtualidad tan absoluta -como pretende la defensa- que
haga que el juez deba considerarse maniatado sin poder apartarse de sus
conclusiones, más aún cuando -como en el "sub lite"- cuenta con
informes opuestos que puede complementar con el resto de las pruebas
arribadas a la causa. Pues, la afirmación de que alguien es o no
imputable debe resultar del contexto de toda esa prueba y no sólo
porque así lo afirmen o nieguen los médicos, ya que la apreciación del
extremo es de competencia exclusiva de los jueces conforme al criterio
psiquiátrico-jurídico adoptado por la ley penal (Sala I en su
composición originaria, causa n° 518, “Barreda”, sent. del 18/II/2005).
La pretensión de plantear un enfoque diferente de los medios de
prueba evaluados, no habilita "per se" para evidenciar la existencia del
absurdo invocado, desde que‚ éste no queda configurado aun cuando el
criterio de los juzgadores pueda ser calificado como objetable o
discutible, porque se requiere algo más, el error grave, grosero y
manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las
constancias objetivas que resulten de la causa (Cfr. SCJBA, L. 63.954,
A. y S., T. 1998-I, p. 201; TCP, Sala I en su composición originaria,
causa N° 6915 "Labonia").
En consecuencia, considero que todos los datos reseñados en el
veredicto dan cuenta de la plena conciencia de Varela, tanto en su obrar
como en el gobierno de sus acciones.

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 II.- En segundo término, la defensa plantea la inconstitucionalidad
de la pena de prisión perpetua.
Más allá de la pretensión defensista, debo poner de resalto que
Varela fue condenado a reclusión perpetua, más no a prisión. Sin
perjuicio de ello, daré responde a la pretensión efectuada.
Corresponde en primer término señalar que este Tribunal ha
sostenido que la declaración de inconstitucionalidad es un remedio
extremo, que debe aplicarse sólo excepcionalmente, y en aquellos casos
en que aparezca palmaria la violación constitucional. Es un acto de
suma gravedad institucional, que opera cuando la repugnancia de la
norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable
dado que lo contrario, desequilibraría el sistema constitucional de los
tres poderes y la actuación de uno de ellos destruiría la función de los
otros.
En igual tónica ha referido la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires que la declaración de inconstitucionalidad de
una ley o decreto constituye un acto de suma gravedad institucional, de
manera que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico
(autos “Silacci de Mage, L. 45.654, rtos. 28/5/91; en igual sentido se ha
expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: E.D., 1-12,
10/2/1961).
A su vez, ha exigido como indispensable, para la suficiencia de
una impugnación de carácter constitucional, la exposición del modo en
que la norma cuestionada quebrantaría las cláusulas constitucionales
invocadas y que exista una relación directa entre aquella y éstas (autos
“Playamar S.R.L., I 1329, rtos. 10/12/92).

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 Como refuerzo de lo sostenido hasta aquí, creo conveniente traer
a colación la doctrina legal de nuestro más Alto Tribunal Nacional,
cuando en los autos “Pupelis, María”, sentó que: “la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma
gravedad institucional ya que las leyes debidamente sancionadas y
promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos
en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que
opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con
sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma
con la cláusula sea manifiesta, clara e indudable. La Corte Suprema, al
ejercer el elevado control de constitucionalidad debe imponerse la
mayor mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como
del respeto a la Carta Fundamental, con carácter privativo a los otros
poderes”.
Humildemente, creo que nada de ello ocurre en el caso en estudio,
dado que no se violenta principio constitucional alguno con una mera
norma en la que entran en juego –para una sana discreción del
legislador- razones de política criminal y por ende, excede el ámbito del
examen “la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio
adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones”
(“Pupelis, María”, C.S.J. N. 14/5/91).
Por tanto, es opinión del suscripto que al haberse realizado un
pormenorizado análisis de la razonabilidad o no de la norma, debo
pronunciarme por la concurrencia de tal calidad. Sobre este punto,
conviene recordar que el control de constitucionalidad que les incumbe
a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero

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no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito propio de sus atribuciones. (S.C.J.B.A., c."P., D.
E. s/ Incidente de excarcelación" - SCBA - P 38504 S - 1-8-1989 Juez
SAN MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG.
VOTANTES: San Martín - Mercader - Laborde – Rodríguez Villar -
Negri TRIB. DE ORIGEN: CP0002LP; c. "C., V. s/ Incidente de
libertad condicional" - SCBA - P 38533 S - 1-8-1989 Juez SAN
MARTIN (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-II, 774 MAG.
VOTANTES: San Martín - Mercader - Laborde - Rodríguez Villar –
Negri TRIB. DE ORIGEN: CA0002LP entre muchos otros).
En consecuencia, la redacción de la norma cuestionada obedece
a una cuestión de política criminal y de técnica legislativa, siendo que el
control judicial no debe alcanzar a dichas políticas.
Es que al estructurarse en nuestro país la división de poderes y
de funciones, inherente a nuestro sistema constitucional de gobierno,
aceptándose que el Poder Judicial es el guardián de la
constitucionalidad, para así asegurar la supremacía de la Carta Magna,
se abre de inmediato una excepción, puesto que el ejercicio por parte de
cada uno de los poderes de competencias que le son privativas, es
estrictamente político, y en su ámbito no puede penetrar la revisión
judicial (cf.: Germán J. Bidart Campos, “Derecho Constitucional”,
Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1964, pág. 798).
En esa senda, el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional faculta
al poder Legislativo para declarar la criminalidad de las acciones,
establecer las penas, aumentarlas o disminuirlas, y el único juicio que le
corresponde hacer al poder judicial es el referente a la

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constitucionalidad de las leyes sin examinar el acierto o error, el mérito
o la conveniencia de las soluciones legislativas, ya que tales asuntos
están por fuera de la esfera en donde el poder judicial deba
pronunciarse, a excepción de los casos que trascienden ese ámbito de
apreciación, incursionando en la irrazonabilidad o arbitrariedad. De lo
contrario se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes,
que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe
destruyendo la función de los otros, sino en lo que haga con la armonía
que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se
requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado
de dictar la ley.
Lo dicho hasta aquí basta para afirmar que, en el caso, los
argumentos vertidos no alcanzan para superar esta valla genérica que
torne admisible a los mismos, siendo que la pena cuestionada resulta
estipulada por un hecho previamente declarado ilegítimo por la norma
que habilita la sanción que se impone.
No obstante ello, cabe hacer algunas consideraciones al respecto.
A contramano de lo sostenido por la defensa, debo manifestar que
la mención de “tortura”, “tratos crueles”, “inhumanos” o “degradantes”
que realizan los tratados internacionales, no dirigen su interés a las
penas privativas de libertad y a su duración.
Y no surge expresamente de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos incorporados a nuestro ordenamiento constitucional
que las previsiones allí establecidas se hallen en pugna con la aplicación
de la prisión perpetua, siempre que se respete la integridad física y
espiritual de la persona (arts. 5º de la Convención Americana sobre

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Derechos Humanos y 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
Para la Corte Suprema, pena cruel debe entenderse en el sentido
de que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del
hecho, teniendo en cuenta que la finalidad de la pena es la de sancionar
delitos y siempre de acuerdo con su gravedad. Asimismo, toda medida
penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar
proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea,
con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por
el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a
través de las escalas penales (CSJN in re “Gramajo”); la pena se
traducirá en cruel cuando importe una evidente violación al principio de
proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del
hecho.
No cabe perder de vista que la cuestión en examen está
directamente relacionada con el principio de "racionalidad de la pena",
que exige que ésta guarde cierta proporcionalidad con el delito
cometido. En esa línea, estimo que la pena de prisión perpetua
establecida para los casos como el de autos -homicidio agravado por
alevosía y criminis causae (artículo 80 incisos 2 y 7 del Código Penal)
no resulta irrazonable o desproporcionada en orden a los bienes
jurídicos que se buscan tutelar.
En este sentido resolvió el Tribunal Constitucional Alemán al
pronunciarse por la constitucionalidad de la prisión perpetua en ese país
que "...en tanto no sea injustificable una falta de correspondencia entre
la pena y el contenido del injusto, la misma no resulta inconstitucional"

19
(citado por Zaffaroni, Eugenio R. "Tratado de Derecho Penal", tomo
V., pag, 112 y ss., Ediar Sociedad Anónima, Editora Comercial, Bs. As.,
1983).
Cabe destacar que la postura aquí esgrimida ha sido sostenida
reiteradamente por la jurisprudencia, entre la que se puede citar
C.N.C.P., Sala IV, c. 3927 "Velaztiqui, Juan de Dios s/Recurso de
Casación e inconst.", rta. 17/02/2004; CSJ DE TUCUMAN - Sala en lo
Civil y Penal -Sent. N° 669 - "C.C.R. s/homicidio calificado (antes
desaparición de persona)", rta. 2/08/2007; C.N.C.P., Sala III, c. 5093 -
"Viola, Mario y Bettiga, Damián s/Recurso de Casación e
inconstitucionalidad", rta. 23/09/2004.
En relación al agravio defensista dirigido a cuestionar la pena de
prisión perpetua por ser en el caso incongruente con los principios
reforma y readaptación social del penado, tampoco debe prosperar.

Es que tanto la ley de ejecución provincial nro. 12.256, como la

nacional 24.660 establecen que la ejecución de la pena privativa de la
libertad en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley,
procurando su adecuada reinserción social, para lo cual establece un
régimen de progresividad, procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible
conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio
de autodisciplina.
Y si bien la defensa considera que dichos objetivos se verían

20
coartados por la aplicación del instituto de la reincidencia cabe destacar
que tiene dicho esta Sala que: “…el concepto de “perpetua” viene dado
por el Diccionario de la Real Academia Española como “Que dura y
permanece para siempre”. Este sería el punto de partida de la cuestión a
elucidarse, más en la ciencia jurídica (a diferencia de las exactas), los
términos poseen alcances relativos, conforme las distintas alternativas
que se plantean en el intrincado complejo de normas que conforman el
derecho positivo.
En el sistema penal argentino la perpetuidad de las penas no es
tal “stricto sensu”, resultando que las mismas si bien pueden ser
indeterminadas, no son infinitas y se extinguen, salvo supuestos de
excepción, con la obtención de la libertad condicional y el
cumplimiento de las condiciones impuestas.
No obstante lo dicho, vista la redacción de la previsión de
“perpetuidad” de la pena, resulta imposible fijar de antemano la
duración de la misma por su propia naturaleza, no solamente porque lo
perpetuo es, como dijera “supra”, lo que dura para siempre, cualidad que
lleva ínsita su inconmensurabilidad, sino, en especial, por el régimen de
cumplimiento que la torna variable. Pero al mismo tiempo, la legislación
determina que en la mayoría de los casos las penas perpetuas no revistan
tal carácter y, en cambio, tengan finalización.
A la vista de lo hasta aquí expuesto, en forma liminar podría
decir que las penas perpetuas tienen previsto su agotamiento a partir de
la concesión de la libertad condicional.
Es que, conforme lo expusiera, no sería posible formular un
razonamiento que se integre sistemáticamente con las disposiciones de

21
la ley penal argentina si se parte de la base que las penas perpetuas no
terminan, pues, es la propia ley la que les pone término. El simple cotejo
con la práctica y con la lectura de los textos legales revela que la
mayoría de las penas perpetuas se extinguen luego de obtenida la
libertad condicional y que el único obstáculo para que ello ocurra sería
la reincidencia, siendo que tal limitación es solo preliminar y no es lo
que se verifica en la aplicación del plexo normativo en forma armónica.
Ello así por cuanto existe la posibilidad de obtener la libertad
condicional, si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 13 del
Código Penal, transcurridos treinta y cinco años de condena (con
anterioridad a la sanción de la ley 25.892 era de veinte años) o, de
mediar reforma legislativa en el futuro que haga variar dicho lapso en
menos. Asimismo, la ley 24.660 que regula la ejecución de la pena
privativa de la libertad, permite por su artículo 17 la concesión de
salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad al
condenado a pena perpetua que haya cumplido en detención quince
años.
Y en la hipótesis de máxima prevista en el ordenamiento
nacional, cuando se impusiera la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado contenida en el art. 52 del digesto de fondo (lo cual no se
verifica en estos autos), la misma permite, según lo norma el art. 53 del
C.P., la obtención de una libertad que quedará sujeta al cumplimiento de
las condiciones que allí se establecen, transcurridos cinco años más de
los treinta y cinco (o veinte) años de prisión.
En refuerzo de lo dicho, Eugenio Zaffaroni señala que "resulta
claro que la prisión perpetua, en el código argentino no es tal, pues goza

22
de la libertad condicional a los veinte años, y antes de esta posibilidad,
del régimen de salidas transitorias y de la semilibertad previstos en la
ley 24.660, que puede obtenerse a los quince años (...). En cualquier
caso la carencia de un límite legalmente establecido en forma expresa en
la ley, obliga a deducirlo por imperio constitucional. (...) puede
señalarse que el general principio según el cual siempre queda abierta la
posibilidad de rehabilitación jurídica plena, exige que a falta de
indicación concreta o de posibilidad de deducir una solución diferente,
debe atenderse un límite máximo de encierro total de 20 años previsto
por el art. 13 (o de 15 según el régimen de semilibertad previsto en la
ley 24.660) y del mismo plazo para cancelar cualquier efecto de una
pena que surge del plazo máximo de prescripción para las penas más
graves del código (art. 65, 1°)…Desde esta perspectiva, la prisión
perpetua del código vigente no es inconstitucional en sí, dado que no es
perpetua en sentido estricto, sino relativamente indeterminada, pero
determinable…" (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar,
Alejandro: “Derecho Penal, parte general”, segunda edición, Ediar,
Buenos Aires, 2003, pp. 945/946).
En ese mismo sentido, tal como lo refirió Ricardo C. Núñez, la
perpetuidad de las penas de encierro no es absoluta. Su imposición
involucra la posibilidad de que duren y permanezcan para siempre, pero
la admisibilidad de la libertad condicional puede limitar esa duración a
veinte años (conf. "Tratado de Derecho Penal", Tomo II, pag. 372,
Córdoba, Editora Marcos Lerner).
De otro lado, corresponde señalar que -con excepción de la
prohibición expresa contenida en el art. 37 de la Convención de los

23
Derechos del Niño (Ley 23.849 BO del 22/10/1990 -ADLA 1990- D,
3693)-, de las previsiones de los tratados internacionales incorporados a
la Constitución en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 C.N., no
surge que aquéllas sean incompatibles con la aplicación de la pena de
prisión perpetua, dado que, si cumpliendo el recaudo de brindar una
potencial soltura, se permite válidamente aplicar la pena de prisión
perpetua a un menor de edad, con más razón, entiendo, no pugna con la
normativa constitucional que ella se vea conminada para el delincuente
mayor cuando, como dije, no sólo no existe norma alguna en el plexo
constitucional que lo prohíba, sino que tampoco surge implícita su
contradicción con los derechos humanos que aquél tutela y siempre que
se respete -al igual que en el caso de aquellas temporalmente
determinadas- la integridad de la persona condenada (cfr. art. 5° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica -ley 23.054, BO del 27/3/1984 -ADLA 1984- B, 1250-; art.
5° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 7° y 10°
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 11° y 16°
de la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes).
En este sentido, el Tribunal Constitucional Alemán al
pronunciarse por la constitucionalidad de la prisión perpetua impuso
como límite que “En los presupuestos del cumplimiento de una pena
dentro del marco de la dignidad humana, pertenece el que los
condenados a prisión perpetua tengan al menos una oportunidad de
gozar de la libertad…el principio del Estado de Derecho ofrece los
presupuestos bajo los cuales la ejecución de una pena de prisión

24
perpetua puede suspenderse, así como para reglamentar el proceso
aplicable al efecto” (Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por
Jürgen Schwabe”, Fundación Konrad-Adenahuer- Stiftung e. B., 2009;
p. 54, en
HYPERLINK"http://www.kas.d/rspla-mex/es/publications/16817"www
.kas.d/rsplamex/es/publications/16817).
En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al sostener en forma reiterada que las penas a
perpetuidad no son contrarias a la prohibición de tratos crueles,
degradantes o inhumanos fijados por el art. 3 de la Convención Europea
de Derechos Humanos solo en la medida que admitan alguna forma de
libertad anticipada de modo que la sanción no sea irreducible sin otra
alternativa (T.E.D.H., causa “Kafkaris v. Cyprus –Application N°
21906/04). Ambas citas han sido extraídas de la obra “Contra la prisión
perpetua. Una visión histórica y comparada de las penas a perpetuidad”
de Mario A. Juliano y Fernando Avila, pág. 128).
Por otra parte, considero que las penas a prisión perpetua no
obstan a la resocialización del condenado, toda vez que del art. 1 de la
ley 24.660 antes citada, surge que "La ejecución de la pena privativa de
libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender, y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad". Así las cosas, se desprende que
durante el transcurso del tiempo en que el condenado permanezca
privado de su libertad, es función del Estado arbitrar todos los medios

25
necesarios para lograr esa finalidad; ya que tal como se expusiera más
arriba, todo condenado a pena privativa de la libertad cuenta con la
posibilidad de recuperarla.
Tampoco se incumple con la aludida finalidad establecida por
las normas internacionales, la reforma y readaptación social del
condenado (específicamente artículo 5, inciso 6°, del Pacto de San José
de Costa Rica y artículo 10, inciso 3°, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos antes citados) dado que esas normas
indican "...la finalidad 'esencial' que debe perseguir el Estado en el
legítimo ejercicio del 'ius punendi', cual es la 'reforma y readaptación
social' de los condenados; y si bien, de tal suerte, marcan una clara
preferencia en torno a aquel objetivo llamado de prevención especial
-del que por los motivos que se verán más adelante no resultan
excluidos los condenados a prisión perpetua-, evidentemente no
obstaculizan otros fines que el legislador adopte, y que no se enfrenten a
la interdicción también prevista en nuestra Constitución Nacional de
que las cárceles sean para castigo” (en este sentido Carlos E. Colautti,
'Derechos Humanos', pág. 64, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1995).
Por los fundamentos expuestos, este agravio también debe ser
rechazado.
III.- Si bien no ha sido cuestionado en el presente, a modo de
obiter dictum, debo referir algunas consideraciones acerca de la pena de
reclusión a la cual fue condenado Varela.
Llevo dicho que no obstante ser cierto que la ley 24.660 ha
equiparado la ejecución de las penas privativas de libertad, siendo a su
vez ésta una de las otrora principales diferencias, ello no implica per se

26
que la pena de reclusión se encuentre virtualmente derogada. Esto así
dado que entre ambas especies de penas aún persisten disimilitudes.
El Código Penal en su art. 5 establece las clases de penas:
reclusión, prisión, multa e inhabilitación. A su vez, en el art. 57
prescribe que la gravedad relativa de las penas se determinará por este
orden. De esta forma, el legislador previó dos tipos de penas privativas
de libertad, reputando una más grave que la otra. De hecho, Moreno (h)
-quien propuso el Proyecto sancionado luego como ley- se manifestó
oportunamente en ese sentido: "los autores de crímenes más graves
serán condenados a la primera (reclusión), mientras que recaerá la
segunda (prisión) sobre los autores de delitos de menor gravedad".
La mayor gravosidad de la pena de reclusión en relación a la de
prisión no sólo surge de los arts. 5 y 57 del C.P., sino también de otras
normas del mismo digesto, así:
a.- El art. 7 prevé que "los hombres débiles o enfermos y los
mayores de setenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena
en prisión". Más allá de que, como se dijera, la ley 24.660 ha eliminado
las diferencias en la ejecución de ambas especies de pena, nada impide
que el legislador opte en determinado momento por imponer alguna
-siempre que sea conteste con los derechos constitucionales-, con lo
cual el presente artículo volvería a cobrar relevancia.
b.- El art. 13 prescribe que, cuando la pena impuesta sea de tres
años o menor, el tiempo necesario de cumplimiento de la condena a los
efectos de obtener la libertad condicional, es de ocho meses en el caso
de la prisión y 1 año en el caso de la reclusión.

27
 c.- El art. 24 establece un cómputo más gravoso de la prisión
preventiva según se trate de reclusión o prisión: en el primero de los
casos, por dos años de prisión preventiva se computará uno de
reclusión, en el segundo, el cómputo es uno a uno. Este artículo fue
declarado inconstitucional por la primigenia Sala I (ver causa N°
19.858), en cuanto a la forma de computar la prisión preventiva cuando
la pena es de reclusión, pero esto no por considerar que no existen
diferencias entre las penas privativas de libertad o que la reclusión se
encuentra tácitamente derogada, sino por afectar, en esencia, a la
garantía de doble instancia (ver voto en extenso en la causa citada). La
ley 24.390, modificatoria del presente artículo (reforma hoy derogada),
no obstante ser más benigna, mantuvo diferencias en el cómputo entre
las penas de reclusión y prisión.
d.- El art. 26 prescribe que la condena de ejecución condicional se
concede sólo en caso de que la pena impuesta sea de prisión.
e.- En el caso de las penas perpetuas, la disminución de la pena de
la tentativa (art. 44) y de la participación secundaria (art. 46) es distinta
para cada especie de pena: la de reclusión será de quince a veinte años y
la de prisión de diez a quince años. Aquí se plasma una no poca
significativa consecuencia de la elección entre las dos clases de pena
privativas de libertad.
En síntesis, conforme las normas citadas y tal como se dijera, aún
subsisten importantes diferencias en lo efectos de las penas de reclusión
y prisión, traducidas en una diversa afectación de la libertad de los
condenados. Ello me impide considerar que la primer clase se encuentre
"desaparecida" de la legislación vigente.

28
 Por otro lado de la cuestión segunda de la sentencia punto 2 surge
que el "a quo" otorgó debida fundamentación a la pena seleccionada.
Así el voto que llevara la voz en el Acuerdo afirmó, haber elegido
la pena de reclusión muy en particular por la gravedad de los hechos
enrostrados –abuso sexual con acceso carnal y homicidio doblemente
calificado por alevosía y criminis causae y en virtud de tener
establecido el artículo 80 incisos 2° y 7º del Código Penal la pena más
grave.
Voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor

Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual
sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello,

dijo:
Atento el modo en que han sido resueltas las cuestiones
precedentes propongo al Acuerdo: 1) declarar formalmente admisible el
recurso de casación interpuesto a favor de José Carlos Varela; 2)
rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta Sede atento
existir motivos plausibles para recurrir (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.;
8.2.h. de la C.A.D.H.; 14.5 del P.I.D.C. y P.; 15, 168 y 171 de la Const.
Pcial.; 5, 40, 41, 45, 54, 55, 80 incs. 2 y 7, 119 tercer párrafo del C.P.;
106, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 458, 459, 530 y 531

29
del C.P.P.); y 3) tener presente la reserva del caso federal (art. 14 de la
ley 48).
Así lo voto.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor

Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual
sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictándose la

siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede la Sala Cuarta del
Tribunal resuelve:
I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación
interpuesto a favor de José Carlos Varela.
II.- Rechazar el mismo por improcedente, sin costas en esta Sede
atento existir motivos plausibles para recurrir.
Arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8.2.h. de la C.A.D.H.; 14.5 del
P.I.D.C. y P.; 15, 168 y 171 de la Const. Pcial.; 5, 40, 41, 45, 54, 55, 80
incs. 2 y 7, 119 tercer párrafo del C.P.; 106, 210, 373, 421, 448, 450,
451, 454 inc. 1, 456, 458, 459, 530 y 531 del C.P.P.
III.- Tener presente la reserva del caso federal.
Art. 14 de la ley 48.

30
 Regístrese. Notifíquese. Remítase copia de lo aquí decidido a la
instancia de origen.
Oportunamente devuélvase.

CARLOS ÁNGEL NATIELLO MARIO EDUARDO KOHAN

Ante mí: Olivia Otharán
gc

31