Tomo II - Punitivismo y Garantismo Penal

Contribuciones al derecho contemporáneo
Obra académica conmemorativa de los 60 años de la

facultad de derecho de la universidad santiago de cali
Tomo II
Punitivismo y Garantismo Penal
I.S.B.N: 978-958-56632-2-0
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© Dino Carlos Caro Coria © María Laura Böhm
© Eduardo Pitrez De Aguiar Corrêa © Nódier Agudelo Betancur
© Einarco José Morales Carpio © Raquel Lima Scalcon
© Juan Carlos Quintero Calvache © Rodrigo González-Fuente Rubilar
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Marco Antonio Macana
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Contribuciones al derecho contemporáneo

Obra académica conmemorativa de los 60 años de la
facultad de derecho de la universidad santiago de cali
Tomo II
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1958 Demetrio García Vásquez
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1962 Luis Enrique Romero Soto
1962 Ricardo Maya Correa
1963 Libardo Lozano Guerrero
1966 Juan B. Barrios
1968 Álvaro Pío Valencia
1970 Leónidas Chaux Mosquera
1973 Antonio Moreno Mosquera
1975 Mario Antonio Kafury Silva
1975 Guillermo Coll Salazar (E)
1976 Isaías Hernán Ibarra
1977 Enrique Forero Ortiz
1980 Francisco José Lamus Barrios
1983 Álvaro Calero Escobar (E)
1984 Fabio Orejuela Barberi (E)
1984 Adolfo Dueñas Sánchez
1985 Libardo Lozano Guerrero
1985 Recaredo Trujillo Gómez
1987 Roberto Avendaño De Horta
1989 Pablo Emilio Vergara Vergara
1991 Diego Gustavo Maya Silva
1997 Uberney Marulanda (E)
1998 Eduardo Fidel Pastrana Buelvas
2001 Hebert Celín Navas
2011 María Nelsy Rodríguez Lozano (E)
2011 Carlos Andrés Pérez Galindo
Decanos de la Facultad de Derecho
de la Universidad Santiago
de Cali 1958-2018
1958 Rafael Martínez Sarmiento

1959 Héctor Fabio Varela
1966 Francisco Salazar Guerrero
1969 Leónidas Chaux Mosquera
1969 Gustavo Espinosa Jaramillo
1973 Armando Holguín Sarria
1973 Recaredo Trujillo Gómez
1977 Germán Maya Urquijo
1977 Oscar Hurtado Gómez
1978 Luis Jahir Polanco Moreno
1980 Holberg Murcia Coll
1983 Antonio Moreno Rumié
1989 Gilberto Hernán Zapata Bonilla
1991 Luis Gofredy Salazar
1993 Julio César Díaz
1995 Jesús Marino Gutiérrez Osorio
1999 Antonio Moreno Rumié
2002 Martha Cecilia Fernández Chávez
2004 Jesús Marino Gutiérrez Osorio
2004 Beatriz Delgado Mottoa
2007 Leónidas Pino Cañaveral
2010 Heberth Armando Ríos
2015 Miguel Ángel Arias Baquero
2016 Diego Fernando Tarapués Sandino
Índice
Presentación. .............................................................................................. 21
Cesare beccaria, “de los delitos y de las penas” y los inicios del
garantismo penal: postulados fundamentales. ....................................... 27
1. Introducción................................................................................................ 27
2. El “Problema Penal” en “De los delitos y de las penas”......................... 28
3. Análisis de sus postulados fundamentales.............................................. 29
3.1. El poder de sancionar debe ser limitado: el “control del
control punitivo”.............................................................................. 30
3.2. Principio de legalidad del delito y de la pena.............................. 31
3.3. Principio de la separación de poderes: necesidad del juez
y prohibición de la interpretación de la ley.................................. 32
3.4. Humanización de las penas: proporcionalidad, certeza y
prontitud como características de eficacia................................... 35
3.5. Rechazo de la pena de muerte: Excepcionalidad de tal
pena.................................................................................................. 38
3.6. Rechazo de la tortura..................................................................... 52
3.7. Publicidad de los juicios................................................................. 53
3.8. Rechazo de las acusaciones secretas........................................... 53
3.9. Presunción de inocencia; crítica de la detención preventiva;
el rito procesal como protección de la inocencia........................ 54
3.10. Participación de los ciudadanos en la administración de
justicia............................................................................................... 57
3.11. Prevención del delito como mejor forma de combatirlo............ 59
Bibliografía. ................................................................................................ 61
- 13 -
Índice General
La costumbre penal indígena más allá de su reconocimiento como

atenuante o eximente de responsabilidad penal. ..................................... 65
1. Introducción................................................................................................ 65
2. Derecho penal y pluralismo jurídico........................................................ 66
3. El derecho penal mapuche....................................................................... 70
4. Convenio 169 OIT y Ley 19.253................................................................. 73
4.1. No se exige una jurisdicción especial........................................... 74
4.2. El Estado debe considerar la condición de indígena en los
casos en que se apliquen las normas generales en materia
de sanciones penales..................................................................... 77
4.3. El Estado debe respetar la costumbre indígena en lo que se
refiere a la criminalización o descriminalización de conduc-
tas y la aplicación de penas........................................................... 78
4.4. El límite a la aplicación de la costumbre indígena radica en
los derechos fundamentales. El problema del principio de
legalidad........................................................................................... 81
5. Conclusión................................................................................................... 87
Bibliografía. ................................................................................................ 89
Alcance conceptual del principio de culpabilidad en el contexto

jurídico-penal colombiano......................................................................... 95
1. Introducción................................................................................................ 95
2. Derecho penal en el estado social, constitucional y democrático
de derecho.................................................................................................. 96
2.1. Colombia como Estado social, constitucional y democrático
de derecho....................................................................................... 96
2.2. Influencia del constitucionalismo en el derecho penal.............. 99
3. Límites al Ius Puniendi: la dignidad humana como principio de
principios................................................................................................... 102
4. Principio de culpabilidad en sentido amplio......................................... 104
- 14 -
Índice General
4.1. Distinción entre culpabilidad como principio y como ele-

mento de la estructura del delito................................................ 106
4.2. Consagración positiva del principio de culpabilidad................ 111
4.3. Garantías derivadas del principio de culpabilidad en sen-
tido amplio..................................................................................... 113
5. Conclusiones............................................................................................. 115
Bibliografía. .............................................................................................. 117
Jurisprudencia. .......................................................................................... 119
Teoría del riesgo y derecho penal. ......................................................... 121

1. Introducción.............................................................................................. 121
2. Concepto de sociedad de riesgo............................................................ 121
3. Aproximación al concepto de riesgo..................................................... 122
4. Surgimiento del discurso del riesgo que da lugar a la teoría del
riesgo.......................................................................................................... 124
5. Utilización del concepto de riesgo para efectos penales.................... 127
Bibliografía. .............................................................................................. 141
Dignidad humana, reincidencia y resocialización en colombia:

análisis crítico de la sentencia c-181 de 2016...................................... 143
Juan José Peña Cuervo - Diego Fernando Tarapués Sandino
1. Introducción.............................................................................................. 143
2. Delimitación e interacción conceptual.................................................. 146
2.1. Sustentos teóricos de la reincidencia.......................................... 148
2.2. La dignidad humana y la autonomía de la voluntad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.................................. 153
2.3. La resocialización dentro de los fines de la pena en
Colombia........................................................................................ 161
3. La sentencia C-181 de 2016 de la Corte Constitucional de
Colombia................................................................................................... 166
- 15 -
Índice General
4. La fundamentación constitucional de la reincidencia penal en las

obligaciones en doble vía del fin resocializador de la pena................ 170
5. Conclusiones............................................................................................. 172
Bibliografía. .............................................................................................. 175

Jurisprudencia. .......................................................................................... 187
La responsabilidad penal de las empresas: diagnóstico y alterna-

tivas en colombia. ..................................................................................... 191
Magdalena Schaffler
1. Introducción.............................................................................................. 191
2. La discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas..................................................................................... 193
2.1. Sistemas que aceptan la responsabilidad penal en las
empresas........................................................................................ 194
2.2. Sistemas que niegan la responsabilidad penal en las
empresas........................................................................................ 197
3. Desarrollos de la responsabilidad jurídico penal de las empresas
en colombia.............................................................................................. 204
3.1. Propuestas normativas................................................................. 204
3.2. Análisis jurisprudencial................................................................. 208
4. Figuras jurídicas alternativas en modelos que desconocen la res-
ponsabilidad penal directa de personas jurídicas................................ 215
4.1. El actuar por otro........................................................................... 215
4.2. El tercero civilmente responsable................................................ 218
4.3. Consecuencias Accesorias........................................................... 222
4.4. El derecho administrativo sancionatorio.................................... 226
5. Conclusión................................................................................................. 229
Bibliografía. .............................................................................................. 235
- 16 -
Índice General
La imputación objetiva en los casos de contaminación/

descontaminación del objeto material en el blanqueo de
capitales..................................................................................................... 243
1. Planteamiento general............................................................................. 243

2. La dogmática de la contaminación/descontaminación del objeto
material...................................................................................................... 247
2.1. Teoría de la significancia.............................................................. 247
2.2. Teoría del comiso.......................................................................... 252
3. Delimitación del objeto material conforme a la imputación
objetiva....................................................................................................... 255
3.1. La peligrosidad ex-ante del objeto material.............................. 255
3.2. Despenalización y prescripción del delito previo...................... 264
3.3. Las adquisiciones de buena fe.................................................... 266
3.4. Mezcla de bienes........................................................................... 266
3.5. Otros casos..................................................................................... 269
4. Conclusiones............................................................................................. 270
Bibliografía. .............................................................................................. 273
Justicia preventiva. ................................................................................... 277

María Laura Böhm
1. Introducción.............................................................................................. 277
2. Seguridad, prevención, riesgo y precaución......................................... 280
3. Prevención y sistema penal..................................................................... 286
3.1. Lógica penal: prevención más sanción...................................... 286
3.2. Normativa...................................................................................... 288
4. Prevención y política criminal................................................................. 294
4.1. Diseño político-criminal................................................................ 294
4.2. Límites............................................................................................ 297
- 17 -
Índice General
5. Minority Report.......................................................................................... 302

6. Discusión................................................................................................... 307
Bibliografía. .............................................................................................. 309
Dignidad humana y derecho a la no autoincriminación en el

derecho procesal penal............................................................................ 313
1. Introducción.............................................................................................. 313
2. Fundamentos de dogmática penal en materia de prohibiciones
probatorias................................................................................................. 314
3. Reconocimiento del derecho a la no autoincriminación en instru-
mentos internacionales........................................................................... 318
4. El derecho a la no autoincriminación en el ordenamiento jurídico
colombiano............................................................................................... 320
5. Garantías del derecho a la no autoincriminación................................ 324
5.1. La información al imputado sobre su derecho a la no auto-
incriminación y la exhortación a decir la verdad...................... 324
5.2. Prohibición de realizar preguntas capciosas............................. 328
5.3. El derecho a guardar silencio...................................................... 329
5.4. El denominado derecho a mentir............................................... 331
6. Conclusión................................................................................................. 335
Bibliografía. .............................................................................................. 337
Jurisprudencia. .......................................................................................... 338
Verdad y posverdad en el ejercicio judicial penal: Cuando la

autofagia criminal vuelve víctima al delincuente................................ 341
Juan Carlos Quintero Calvache - Marco Antonio Macana
1. Introducción.............................................................................................. 341
2. Posverdad en el contexto judicial penal................................................ 344
3. La representación factual del delincuente diluye la jerarquía de
los valores de la justicia en el proceso judicial..................................... 368
- 18 -
Índice General
4. El salto cualitativo del delincuente cuando se vuelve víctima en

razón de la narración de su propio crimen........................................... 376
5. Conclusiones............................................................................................. 379
Bibliografía. .............................................................................................. 385
Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la coo-

peración ante el régimen de prohibición global del terrorismo:
la reciente experiencia brasileña. ........................................................... 389
Eduardo Pitrez De Aguiar Corrêa - Raquel Lima Scalcon
1. Introducción.............................................................................................. 389
2. La política criminal transnacional antiterrorismo
(war on terror).......................................................................................... 391
3. El ingreso del régimen de prohibición global del terrorismo en
Brasil: primeras impresiones de la Ley 13.260/2016............................. 394
4. Conclusión................................................................................................. 401
Bibliografía. .............................................................................................. 403

Perfiles de los coordinadores................................................................. 407
Perfiles de los autores............................................................................. 407
Tabla de contenido de la obra completa contribuciones al
derecho contemporáneo. ......................................................................... 417
- 19 -
Presentación
Contribuciones al Derecho Contemporáneo
Tomo II: Punitivismo y Garantismo Penal
En su aniversario número sesenta, varios autores nacionales e

internacionales hemos decidido emprender una labor académica
acuciosa para rendir homenaje a la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Santiago de Cali a través de esta obra intitulada: “Contri-
buciones al Derecho Contemporáneo”. En 1958 un grupo de distin-
guidos juristas, principalmente vallecaucanos formados en Faculta-
des de Derecho foráneas, dieron vida a la primera Escuela de Leyes
de la ciudad, la que a su vez sería la primera iniciativa privada de
formación jurídica en todo el suroccidente colombiano. De sus aulas
han egresado más de 10.000 abogados que se destacan no solo en
los estrados judiciales como litigantes, jueces, magistrados, fiscales y
procuradores, sino también en las demás instituciones públicas del
orden nacional, departamental y municipal, incluyendo numerosos
cargos de elección popular, en la empresa privada y en el sector
académico e investigativo.
Para conmemorar este aniversario nos hemos dado a la tarea

de organizar la presente obra académica que compila y sistematiza
treinta y tres contribuciones científicas, reunidas en tres tomos sobre
tres importantes ejes temáticos en los que la Facultad de Derecho
ha centrado su labor investigativa en los últimos años: los derechos
humanos, el derecho penal y el derecho público en general.
Este segundo tomo de “Contribuciones al Derecho Contempo-

ráneo” se titula “Punitivismo y Garantismo Penal”, en él se pre-
sentan once contribuciones de docentes investigadores que hacen
- 21 -
Presentación
parte de nuestra alma mater, así como también de expertos acadé-

micos nacionales e internacionales que en su gran mayoría nos han
acompañado en esta casa de estudios como conferencistas o profe-
sores invitados. El derecho penal ha sido el sello distintivo en la for-
mación de los juristas santiaguinos, desde que en los años sesenta
se creara el Instituto de Criminología y la Maestría en Criminología,
Ciencias Penales y Penitenciarias. El interés de ahondar en discusio-
nes dogmáticas y filosóficas en torno a la forma en que los Estados
conciben las normas que definen las conductas más reprochables
en sociedad junto con el alcance de sus consecuencias jurídicas mo-
tivan el análisis de los avances contemporáneos de esta importante
disciplina en temas que abarcan el derecho penal general, la teoría
del delito, la teoría de la pena, el proceso penal y sus garantías.
En primer lugar se presenta una reflexión sobre los postulados

fundamentales del derecho penal vistos desde el garantismo penal,
analizando la vigencia de los estudios planteados en su momento
por Beccaria en la obra clásica: “De los delitos y de las penas”.
Posteriormente, se hace referencia a las vicisitudes que se presentan
dentro de la costumbre penal indígena, que pueden llegar a ser
consideradas como atenuantes o incluso eximentes de responsa-
bilidad penal, lo anterior visto en detalle a la luz del derecho penal
chileno. De manera seguida se presenta un estudio general acerca
del alcance conceptual del principio de culpabilidad en el contexto
colombiano. Asimismo se plantea un análisis sobre la teoría del ries-
go, que detalla en las complejidades derivadas de la realidad social
en nuestros tiempos y la forma en que el derecho penal responde a
esta situación.
Desde el ámbito de la teoría de la pena se hace un análisis crí-

tico al tratamiento más represivo a la reincidencia con fundamento
en los fines resocializadores de la pena, propiamente se revisa el
alcance del principio constitucional de la dignidad humana para
contraponer la argumentación que hace la Corte Constitucional en
su sentencia C-181 de 2016 sobre la exequibilidad de la figura jurí-
dica de la reincidencia.
- 22 -
Presentación
En materia de derecho penal económico se presentan dos con-

tribuciones. La primera de ellas aborda la posibilidad de imputar
responsabilidad penal a personas jurídicas en Colombia, teniendo
como referente comparativo las regulaciones dadas en otros países
sobre la materia, tanto en países de cultura jurídica del common law
como también del civil law, y revisando los avances normativos y
jurisprudenciales que se han dado en Colombia hasta el momento.
El segundo artículo en esta temática trata sobre un caso más espe-
cífico que concierne a los casos de contaminación y descontamina-
ción que tienen como objeto material el blanqueo de capitales.
La siguiente contribución detalle en el concepto de justicia pre-

ventiva, analizando de manera crítica los alcances del sistema penal
y la posibilidad de intervención estatal antes de que un delito sea
cometido. En el ámbito del derecho procesal penal se plantea un es-
tudio reflexivo acerca del derecho a la no autoincriminación como
garantía judicial insoslayable. A continuación se presenta se pre-
senta un texto más de carácter filosófico atinente a los procesos de
construcción de verdad y el fenómeno denominado posverdad en
la práctica judicial penal que permite, en algunos casos, victimizar al
victimario. Por último, este segundo tomo concluye con un estudio
sobre la experiencia brasileña acerca de la persecución penal del
terrorismo en el marco de la cooperación internacional.
Como coordinadores académicos de esta obra queremos agra-

decer no solo a los autores de este tomo, sino en conjunto a todos
los que participaron en la materialización de este gran proyecto.
Ante todo, la presente obra ha sido fruto de la ardua labor investiga-
tiva de cada uno de los autores aquí mencionados, quienes nos han
participado los resultados de sus trabajos investigativos, aportando
con ello a interesantes reflexiones en torno al derecho contemporá-
neo en los tres ejes temáticos ya mencionados y además rindiendo
tributo a tan apreciada institución, cuyos aportes y contribuciones
a la comunidad académica son valorados a nivel nacional e inter-
nacional.
- 23 -
Presentación
En ese sentido, la Facultad de Derecho de la Universidad San-

tiago de Cali en su sexagésimo aniversario agradece a los siguientes
autores internacionales que con sus aportes han exaltado a nues-
tra Facultad en esta valiosa obra: desde Alemania al Prof. Dr. Dr.
h.c. Kai Ambos y a la investigadora Susann Aboueldahab; desde
Argentina a las Prof. Dra. María Laura Böhm, Prof. Dra. Natalia
Barbero y Prof. Dra. Ana Messuti; desde España a la Prof. Dra.
Rosa Ana Alija Fernández; desde Chile al Prof. Dr. Rodrigo Andrés
González-Fuente Rubilar; desde Perú al Prof. Dr. Dino Carlos Caro
Coria; desde Brasil al Prof. Dr. Eduardo Pitrez De Aguiar Corrêa y
a la Prof. Dra. Raquel Lima Scalcon; desde Austria a la Prof. Mag-
dalena Schaffler; y finalmente desde México al Prof. Miguel Ne-
ria Govea. Asimismo, agradecemos la participación de los juristas
y académicos colombianos: Prof. Nódier Agudelo Betancur, Prof.
Dr. Juan Carlos Quintero Calvache, Prof. Dr. Gustavo Emilio Cote
Barco, Prof. Dra. Diana María Restrepo Rodríguez, Prof. Dr. José
López Oliva, Prof. Dr. Nelson Jair Cuchumbé Holguín, Prof. Dr. Fer-
ney Moreno Viafara, Prof. Marco Antonio Macana, Prof. Fernando
Carlos Terreros Calle, Prof. Mónica Caicedo Lozada, Prof. Hernel
Jhuleicer Perea Bonilla, Prof. Diego León Gómez Martínez, Prof.
Jorge Armando Cruz Buitrago, Prof. Sergio Molina Hincapié, Prof.
Einarco José Morales Carpio, Prof. Juan Carlos Gómez Jiménez y
a los jóvenes investigadores Camilo Osorio Vásquez, Laura Andrea
Giraldo Ángel, Sofía Quintero Aquite, Juan José Peña Cuervo y
Karen Paola Velásquez Royero.
Finalmente queremos manifestar nuestra especial gratitud a las

directivas de la Universidad Santiago de Cali, en especial a su Rec-
tor, el Dr. Carlos Andrés Pérez Galindo, quien en estos últimos siete
años ha conducido a nuestra alma mater por las sendas de la ex-
celencia académica y ha respaldado todas las iniciativas dirigidas a
robustecer la trayectoria y posicionamiento nacional e internacional
de la Facultad Derecho. Asimismo agradecemos a la Librería Jurí-
dica Diké, y a todo el equipo liderado por el Dr. Eduardo Quiceno,
por el excelente trabajo editorial realizado en conjunto con nuestro
sello editorial bajo la coordinación del profesor Edward Ordóñez. A
- 24 -
Presentación
la Universidad Santiago de Cali y a su Facultad de Derecho le au-

guramos una larga vida y que continúe contribuyendo al desarrollo
jurídico y académico de nuestro país.
Santiago de Cali - Bogotá D.C., marzo de 2018
- 25 -
Cesare beccaria, “de los delitos y de las penas”
y los inicios del garantismo penal: postulados
fundamentales
Nódier Agudelo Betancur*
1. Introducción
Un Juez o un Fiscal dicen al procesado que no está obligado a

incriminarse; que no está obligado a declarar contra sus parientes
inmediatos; que tiene derecho a un defensor; y el procesado o su
defensor piden copia del expediente y rápido la obtienen; y todo
esto nos parece tan corriente, tan normal, que se nos vuelve ruti-
nario. Sucede en las cosas del espíritu lo que muchas veces en el
mundo físico: tanto escuchamos el tic tac, o las campanadas de un
reloj de pared, que acabamos por acostumbrarnos a esos fenóme-
nos-estímulos y al fin no los percibimos.
Tal sucede con las ideas del garantismo penal: algunas nos pa-
recen tan obvias que ni siquiera se las discute; sin embargo, todas
ellas, aún las más elementales, han sido el fruto de largos años de
sangre, de sudor y de lágrimas de la “humanidad agobiada y do-
liente”.
En los inicios de ese garantismo, que a veces nos parece nor-

mal, está la obra de Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas.
Este libro sigue siendo tan actual ahora como cuando se escribió en
* Tratadista y profesor universitario en varias universidades a nivel nacional

e internacional.
- 27 -
el año de 1764; en materia penal, ninguno plenifica como él la idea

que da Italo Calvino sobre lo que es un “libro clásico”: “Un libro
clásico, decía, es un libro que nunca termina de decir lo que tiene
que decir”1.
Pasarán los años y siempre tendremos que regresar leer De los

delitos y de las penas, a Aristóteles, Platón, a Santo Tomás de Aqui-
no, etc. Siempre que vayamos a él, nunca volveremos con las alfor-
jas vacías; al contrario, las traeremos repletas de principios que nos
vivifican.
2. El “Problema Penal” en “De los delitos y de las

penas”
En los tiempos de la Ilustración hubo preguntas sobre esa mani-

festación del poder, que es la pena; fue así como se planteó el “Pro-
blema Penal”, que no es más que la indagación o el preguntarse
sobre los siguientes temas, que Giovanni Tarello presenta a “título
provisional”:
a) ¿Existe en cabeza de algún sujeto un derecho de punir, esto

es, de infligir un mal a otro sujeto por una acción realizada, o
por el modo de ser de este sujeto?
b) ¿Quién tiene ese derecho, admitido que él exista?
c) ¿Contra quién se ejerce, admitido a quién pertenece?
d) ¿Qué puniciones son lícitas, es decir, qué tipo de males se

pueden aplicar a un sujeto por las acciones cometidas, o por
su modo de ser?
1 Calvino (1993), p. 15.
- 28 -
e) ¿Existe una relación natural entre el tipo de punición y la ac-

ción o el modo de ser del sujeto? Si sí, ¿qué clase de relación
y se llega a la punición?2
Estos temas fueron los que se planteó Beccaria y siguen siendo

temas de palpitante actualidad; ningún juspenalista con un míni-
mo de responsabilidad puede evadir esas preguntas, que son, en
últimas, preguntas sobre su quehacer cotidiano: quienes nos dedi-
camos al derecho penal hacemos parte de una “máquina de do-
lor”, una máquina que aplica dolor; como ha destacado bien Luigi
Ferrajoli, el derecho penal, aunque rodeado de límites y garantías,
conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática
su legitimidad moral y política3; por esto, la preguntas que implican
la “Cuestión Penal”, siempre son actuales: ¿por qué lo hacemos, en
nombre de quién y con qué legitimidad?, ¿para qué lo hacemos?,
¿tiene sentido lo que hacemos?: ¡Beccaria vive!
3. Análisis de sus postulados fundamentales
No podemos perder de vista que el autor italiano pertenece a la

Ilustración y ésta, a su vez, es heredera en gran medida del iusna-
turalismo racionalista; sólo en esta forma podemos comprender a
cabalidad sus postulados fundamentales.
En esta exposición, haré hincapié en las dos notas característi-

cas del iluminismo penal: el legalismo y el humanitarismo; de una
parte, la tendencia a la codificación y a la ley, independencia de los
poderes, prevalencia del legislativo, sometimiento del juez al dere-
cho positivo; de otro lado, la tendencia hacia una nueva concepción
humanitaria de la pena, superación de su sentido retributivo; crítica
de la tortura y de la pena de muerte.
2 Tarello (1976), p. 383.

3 Ferrajoli (1995), p. 21.
- 29 -
Estos postulados becaríamos se inscriben en el marco filosófico

del iluminismo que predicaba la limitación del poder político.
3.1. El poder de sancionar debe ser limitado: el

“control del control punitivo”
El poder en general es limitado; también el derecho penal que

se vincula directamente con él: la necesidad genera la existencia de
la sociedad civil y la misma necesidad genera el mal necesario de
las penas; hablando en términos modernos, si la función punitiva
es una manera de control formal, debe haber control de ese control;
de otra manera dicho, el control social que implica la función puni-
tiva, es un control controlado.
La historia muestra una íntima relación entre la concepción del

poder y el derecho penal: un Estado autocrático y sin control, ten-
drá un derecho penal de terror como forma de lograr el consenso;
una sociedad liberal y democrática, tendrá un derecho penal favor
libertatis, poniendo a la persona como valor supremo; esto deviene
de la consideración elemental de que el derecho penal es una de
las formas de control social. Razón tenía Jellinek, cuando en una
concepción más amplia afirmaba:
“Si de la historia de un pueblo cualquiera no nos hubiera que-

dado otra cosa que su Derecho penal, se podría averiguar única-
mente por ello el grado de cultura, ético e intelectual, de igual modo
que un paleontólogo está en situación de reconstruir la estructura
de un animal prehistórico habiendo encontrado un solo hueso”4.
En la propuesta de Beccaria, la función punitiva estaba contro-

lada, el arma del derecho penal no la puede blandir el Estado como
le venga en gana; el poder mismo tiene límites; en la concepción
postulada por Beccaria el “maquiavelismo penal” no aplica: no
4 Jellinek, en Muñoz Conde (1975), p. 75.
- 30 -
todo es válido; el reo no deja de ser persona humana con derechos

para respetar.
3.2. Principio de legalidad del delito y de la pena
Los delitos y las penas deben estar fijados de antemano por la

ley: no hay delito, no hay pena sin previa ley; el brocardo latino,
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, lo expresaría más
tarde Feuerbach.
Beccaria proponía un nuevo sistema penal basado en una nue-

va filosofía política, el contractualismo, que devendría en demolibe-
ralismo, en lo fundamental. Pues bien: se sabe que tal filosofía tiene
como uno de sus principios fundamentales la del control del poder
y del Estado a través del derecho: la ley implica una limitación de la
libertad, pero una vez establecida, ella es libertad, en cuanto repre-
senta un dique que contenga los desbordamientos del poder, una
valla que no se puede franquear.
Lo que no está prohibido por el derecho está jurídicamente per-

mitido: mientras el ciudadano puede orientar su conducta sin nece-
sidad de regla alguna porque se parte de la base de que la libertad
es el estado natural del hombre, la actividad del Estado no puede
hacerse sino a través de normas, a manera de carriles que orienten
el obrar del poder. La norma señala las limitaciones que puede te-
ner la libertad, pero ella es a la vez libertad, porque de antemano
dice que más allá no puede interferir en su órbita el Estado.
Bien sabemos que el principio de legalidad del delito y de la

pena es un principio axial del liberalismo penal; este postulado
identifica legalidad y libertad; así decía Montesquieu: “Es verdad
que en las democracias el pueblo aparentemente hace lo que quie-
re; mas no consiste la libertad política en hacer lo que se quiere;
en un Estado, es decir, en una sociedad que tiene leyes, la libertad
no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe
- 31 -
querer y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse. Es

necesario distinguir lo que es independencia de lo que es libertad.
La libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un
ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más
libertad, porque los demás tendrían el mismo derecho”5.
En pocas palabras, se trata de la “libertad entendida como

legalidad”6, tan cara al pensamiento liberal.
El principio de la legalidad de los delitos y de las penas aparece

entonces como una consecuencia del contrato: los hombres hacen
un depósito de derechos; y ellos siguen siendo libres; la libertad, es
decir, la prohibición de conductas sólo la pueden hacer los hom-
bres limitando mínimamente la libertad, prohibiendo solo las con-
ductas insoportables por dañinas. ¿Quién puede decretar penas?:
“Ésta autoridad, dice, no puede residir más que en el legislador,
que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social.
Ningún magistrado (que es parte de la sociedad) puede, con justicia
infligir penas contra otro miembro de la misma sociedad”7.
Es la ley, pues, la que decreta los delitos y las penas y no el

magistrado a su arbitrio o voluntad, pues ni siquiera él puede inter-
pretar la ley por los peligros que ello comporta para la libertad, tal
como se verá enseguida.
3.3. Principio de la separación de poderes: necesidad

del juez y prohibición de la interpretación de la
ley
Este fue uno de los más caros principios de teoría política de-
moliberal; la experiencia enseña que quien tiene poder, en su afán
de acrecentarlo, o de estabilizarse en él, llega al abuso; en la teoría
5 Montesquieu (2005), p. 180.

6 Calamandrei (1958), p. 192.
7 Beccaria (2014), p. 84.
- 32 -
política, fue Montesquieu quien mostró el peligro del poder concen-

trado; de aquí su tesis de los contrapesos del poder ´por el poder
mismo.
Beccaria, inserto en esta corriente de pensamiento, en aras de

un control del poder, pensaba de idéntica manera. De este principio
de la separación de poderes, a mi manera de ver, el autor sacaba
dos consecuencias: la necesidad del juez y la prohibición de la inter-
pretación de la ley por parte del juez.
3.3.1. Necesidad del juez
El tránsito de la barbarie a la civilización está signado por la

aparición del juez; cuando se supera la ley de la selva, comienza
la civilización; de aquí la importancia de su actividad; desde luego,
también son importantes el quehacer del lechero, el zapatero y el
sastre; empero, la actividad del juez es función preeminente por las
consecuencias sociales de sus decisiones.
Precisamente, si se quiere evitar el abuso a través de la concen-

tración del poder, es necesario que sean diferentes las personas que
legislan, las que juzgan y las que hacen cumplir las leyes:
“El soberano, que representa a la sociedad misma, no puede

promulgar más que leyes generales, que obliguen a todos los miem-
bros, pero no ya juzgar si alguien ha violado o no el contrato social;
puesto que entonces la nación se dividiría en dos partes, una re-
presentada por el soberano, que afirmaría la violación del contrato,
y la otra por el acusado, que la negaría. Se impone, pues, que un
tercero juzgue acerca de la verdad del hecho. He aquí la necesidad
de un magistrado cuyas sentencias sean inapelables y consistan en
meras afirmaciones o negaciones de hechos particulares”8.
8 Beccaria (2014), pp. 84 y 85.
- 33 -
La independencia de la magistratura era, pues, ya un anhelo

de Beccaria.
3.3.2. Prohibición de la interpretación de la ley par

parte del juez
Si el objetivo era una separación de poderes, el juez no debía

interpretar la ley, debiendo limitarse a pronunciarla; si el juez inter-
pretaba la ley, podía entonces convertirse en legislador y este era el
peligro a evitar. Ya Montesquieu había dicho: “Cuanto más se acer-
ca la forma de gobierno a la república, más fija debe ser la manera
de juzgar… En los Estados despóticos, no hay leyes: el juez es guía
de sí mismo. En los Estados monárquicos hay una ley; si es termi-
nante, el juez la sigue; si no lo es busca su espíritu. En los gobiernos
republicanos, es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pue-
den buscar interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida o
de la hacienda de un ciudadano”9; son famosas sus palabras: “Los
jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la
boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
pueden mitigar la fuerza y el rigor de le ley misma”10.
El pensamiento de Montesquieu, influyó directamente en Bec-

caria, quien expresa: “Tampoco la autoridad de interpretar las leyes
penales puede residir en los jueces criminales, por la misma razón
de que no son legisladores”; y acota más adelante: “Un desorden
que nace de la rigurosa observancia de la ley penal, no es compa-
rable con los desórdenes que nacen de la interpretación”11.
Si se permitiese la interpretación de la ley por parte del juez, el

fallo dependería a veces, de las pasiones, “de una buena o mala
digestión del juez”; por el contrario, “en todo delito debe hacerse
el juez un silogismo”: premisa mayor, la ley que de manera general
9 Montesquieu (2005), pp. 110 y 111.

11 Beccaria (2014), p. 88.
- 34 -
e impersonal contempla el hecho; premisa menor, la acción que se

puede encajar o empotrar en dicha ley general, lo que hoy denomi-
namos adecuación típica; finalmente, la conclusión, “la libertad o la
pena”, dice12.
Como se ve, el acto de aplicación de la ley sería una operación

más o menos mecánica que dista mucho de lo que hoy se entien-
de por interpretación; empero, en el contexto del autor, esa actitud
tenía una pretensión garantista de la libertad misma del ciudadano,
esencial al modelo político del que partían: el contractualismo.
3.4. Humanización de las penas: proporcionalidad,

certeza y prontitud como características de
eficacia
Ya se ha visto cómo el origen de la pena fue la necesidad de

regular la coexistencia de los distintos miembros de la sociedad:
la autoridad no sería sino la administradora de la soberanía resul-
tante de las cuotas de libertad depositadas, administración que se
haría en beneficio de todos; la función punitiva se ejerce pues por
la necesidad de aplicar “motivos sensibles” como amenaza para el
ciudadano que no quiera respetar el pacto. Si se fuera a expresar
esto con un adagio actual, diríamos que el ejercicio de la actividad
de punir es “un mal necesario”; aquí surge, según lo visto, que ella
no debe desplegarse de modo arbitrario, sino que debe ser regulada
y obedecer a ciertos criterios que sirven de control. Y aquí tenemos
la necesidad y la proporcionalidad como criterios orientadores en
relación con la pena: su fundamento y ejercicio.
“A medida que los suplicios llegan a ser más crueles, los ánimos
humanos, que como los fluidos se ponen siempre al nivel con los
objetos que les rodean, se encallecen; y la fuerza siempre viva de
las pasiones hará que, después de cien años de crueles suplicios,
la rueda atemorice exactamente tanto como antes la prisión… La
12 Beccaria (2014), p. 87.
- 35 -
atrocidad misma de la pena hace que se arriesgue tanto más por

eludirla cuanto mayor sea el mal a que se expone; hace que se co-
metan nuevos delitos para rehuir la pena de uno solo. Los países
y las épocas de los más atroces suplicios, fueron siempre los de las
más sangrientas e inhumanas acciones; puesto que el mismo espíri-
tu de ferocidad que guiaba la mano del legislador, movía también la
del parricida y la del sicario: sobre el trono dictaba leyes de hierro a
almas atroces de esclavos, que obedecían; en la privada oscuridad,
estimulaba a inmolar los tiranos para sustituirlos por otros”13.
En oposición a Kant, que sostuvo la teoría absoluta de la pena

(el delito es un mal que tiene que ser compensado con el mal de la
pena), el autor italiano sostuvo la tesis de la prevención: “El fin de
las penas no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de
deshacer un delito ya cometido… ¿Los gritos de dolor de un infeliz,
harán que desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones
ya consumadas? El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo
que realice nuevos daños a sus conciudadanos, y el de apartar a los
demás de que los hagan iguales”14.
La pena es un mal en tanto que implica supresión o limitación

de derechos; y Beccaria no lo niega; al contrario, lo reconoce y pre-
cisamente porque es un mal que se impone al ciudadano, hay que
circunscribirla, limitarla, proporcionarla, regularla, en fin, para de-
cirlo con una terminología moderna, es preciso una racionalización
de la función punitiva, para que no haya abusos. Insisto: el autor
no pretende que no haya penas, lo que pretende es humanizarlas.
Hay que ejercer la función de punir sin excesos pero con eficacia:
“el peso de la pena, dice, y la consecuencia de un delito, debe ser
lo más eficaz que sea posible para los demás y lo menos dura para
quien la sufre”15.
13 Beccaria (2014), pp. 146 y 147.

14 Beccaria (2014), pp. 143 y 144.
15 Beccaria (2014), p. 177.
- 36 -
Por lo demás, otros juristas de la Ilustración participaron del

mismo criterio utilitarista16; así, Romagnosi, Filangieri, Lardizabal,
Feuerbach y Bentham.
Descartada la finalidad retributiva de la pena, debiéndose aten-

der solamente a la función preventiva, expresa el autor los criterios
directivos para lograr la eficacia según el fin en ella establecida: la
proporcionalidad, la prontitud y la certidumbre son las características
esenciales que posibilitan su cometido: proporcional: la pena debe
tener una correspondencia con el delito cometido; debe ser pronta,
para que se asocie el placer del delito, al displacer de la pena; debe
ser cierta: como en el dicho popular, que “quien la hace la paga”.
En todas esas líneas podemos observar la influencia de Montes-

quieu quien había ya dicho:
“No hay que llevar a los hombres por las vías extremas; hay
que valerse de los medios que da la naturaleza para conducirlos.
Si examinamos la causa de todos los relajamientos, veremos que
proceden siempre de la impunidad, no de la moderación en los
castigos”17.
Hemos visto cómo en materia de interpretación el inspirador

de nuestro autor fue Montesquieu; ahora lo vemos también en el
tema de la pena, exigiendo moderación por parte del Estado en la
punición: En verdad, Beccaria reconoce expresamente que el libro
del autor francés fue su libro de cabecera: “El inmortal Montesquieu
ha discurrido rápidamente sobre esta materia. La indivisible verdad
me ha esforzado a seguir las huellas luminosas de ese grande hom-
bre, pero los pensadores para quienes escribo sabrán distinguir mis
pasos de los suyos”18.
16 Sobre las relaciones entre el utilitarismo y la Ilustración, véase: SPIRITO

(1925), p. 36 y COSTA (1953), p. 103.
18 Beccaria (2014), pp. 75 y 76.
- 37 -
3.5. Rechazo de la pena de muerte: Excepcionalidad

de tal pena
La pena de muerte era impartida con profusión y para un nú-

mero extenso de delitos; era ejecutada con gran despliegue de tor-
mentos y espectacularidad: debía escarmentar, ser ejemplarizante.
Todavía en los tiempos de la Ilustración se argumentaba en su

favor; en el estudio de la evolución del Pensamiento Penal, se atri-
buye a Beccaria el mérito de haber sido el primero que en una obra
orgánica o sistemática atacó la pena de muerte19; miremos algunos
autores del Iluminismo, y su pensamiento en relación con el tema,
para percibir la importancia del parecer de Beccaria sobre el parti-
cular.
Locke, decía: “todo hombre tiene en el estado de Naturaleza

poder para matar a un asesino, a fin de apartar a otros de cometer
un delito semejante… puede en ese caso el matador ser destruido lo
mismo que se mata un león o un tigre, o cualquiera de las fieras con
las que el hombre no puede vivir en sociedad ni sentirse seguro”. Y
en el parágrafo siguiente dice: “Toda falta que puede cometerse en
el estado de Naturaleza puede también ser igualmente castigada en
ese mismo estado con una sanción de alcance igual al que se aplica
en una comunidad política”20.
Por su parte, Rousseau había expresado desde 1762, en el Con-

trato Social, “El contrato social tiene por fin la conservación de los
contratantes. El que quiere el fin quiere los medios, y estos medios
son, en el presente caso, inseparables de algunos riesgos y aun de
algunas pérdidas. El que quiere conservar su vida a expensas de los
demás, debe también exponerla por ellos cuando sea necesario...
19 Esta afirmación la realizan Calamandrei (1958), pp. 155 y 156, y Mondolfo

(1946) p. 35 y siguientes.
20 Locke (1981), pp. 10 y 11.
- 38 -
La pena de muerte infligida a los criminales puede ser considerada,

poco más o menos, desde igual punto de vista: para no ser víctima
de un asesino es por lo que consiente morir si se degenera en tal”21.
Y Montesquieu acepta tal pena, como un talión: “Un ciudadano

merece la pena de muerte cuando ha violado la seguridad de otro
hasta el punto de quitarle la vida o de querer quitársela. Es la pena
de muerte, como el remedio de la sociedad enferma, como la am-
putación de un miembro gangrenado”22.
Corresponde el mérito a Beccaria, el haber comenzado un dis-

curso argumentativo en contra de la pena de muerte con base en
varios argumentos: “si demuestro que no es la muerte ni útil ni ne-
cesaria, habré ganado la causa de la humanidad”, dice.
3.5.1. Enunciación de los argumentos de Beccaria en

contra de la pena de muerte
En contra de la pena de muerte, da diversos tipos de razones:

de derecho, utilitaristas y de humanidad, las cuales me permito re-
sumir aquí y luego las explayaré:
1) Argumento de derecho: no hay legitimidad en ella, porque

lo impide el contrato social: los hombres no entregaron el
derecho a la vida;
2) Argumento basado en el utilitarismo: la pena de muerte no

es eficaz, no aparta a los hombres del delito: es pasajera la
impresión; como medio para disuadir o evitar el delito, es
mejor el trabajo o servidumbre que produce impresiones du-
raderas: escarmiento;
21 Rousseau (1959), p. 871.

22 Montesquieu (2005), p. 212: justifica también tal pena en los delitos contra
la propiedad.
- 39 -
3) Argumento ético-paradójico: si la ley prohíbe matar, ¿cómo

puede convenirse en la pena de muerte ejecutada por el mis-
mo Estado?;
4) Argumento basado en la irreparabilidad de la pena de muer-

te como sanción: una vez ejecutada, no hay manera de co-
rregir, si se ha incurrido en error judicial.
Voy a examinar los argumentos dados por nuestro autor en

contra de la pena de muerte, advirtiendo que me ubico en un plano
descriptivo, o meramente expositivo, con independencia de si esa
argumentación la comparta o no, e independientemente de que sea
vigente hoy.
3.5.1.1. Argumento de derecho: rechazo de la pena de

muerte a partir de la forma de contractualis-
mo asumida
Cuando se alude a la argumentación de Beccaria en contra de

la pena de muerte, generalmente se repara en el argumento utili-
tarista, sobre su no eficacia; sin embargo, vale la pena detenerse
en el argumento que da, más de fondo; él presenta un argumento
sustentado en consideraciones de mayor profundidad, como puede
verse enseguida23.
Beccaria pregunta: “¿Cuál puede ser el derecho que se atribu-

yen los hombres de atormentar a sus semejantes? No ciertamente
aquel de que resultan la soberanía y las leyes. Estas no son más
que la suma de mínimas porciones de la libertad particular de cada
uno; representan la voluntad general, que es el agregado de las
voluntades particulares”24.
23 Véase Mondolfo (1946), p. 36 y siguientes.

24 Beccaria (2014), p. 150.
- 40 -
Debemos saber que existen varias versiones del contractualis-

mo según el alcance que se le dé al pacto en relación con los de-
rechos que se entregan: a) Una entrega total de derechos, según
pensaba Rousseau; b) Una entrega parcial, como sostenía Locke.
¿En qué perspectiva se ubica Beccaria? Bien nos percatamos que el
autor parte de la base de una entrega parcial, a la manera del autor
inglés: “Sacrificaron una parte de su libertad...”, de donde se van a
derivar consecuencias importantísimas en su sistema; así continua
el párrafo que veníamos leyendo:
“¿Quién ha querido dejar nunca a otros hombres el arbitrio de

matarlo? ¿Cómo puede estar, en el mínimo sacrificio de la libertad
de cada uno, el del mayor de todos los bienes, que es la vida? Y si
esto se admite, ¿cómo se armoniza un tal principio con el de que el
hombre no es dueño de matarse? Y debía serlo, si tiene poder para
conceder a otros, o a la sociedad entera, ese derecho”25.
Entonces Beccaria puede hacer ya su sorites, o razonamiento

en cadena:
- La vida no le pertenece al hombre;
- Por tanto, el hombre no entregó la vida en el depósito de dere-

chos;
- El Soberano (quien detente el poder, diríamos ahora), es sólo

administrador de la soberanía, conformada con base en el con-
trato;
- Ergo, por consiguiente, la pena de muerte es ilegítima.
Insisto, se remota al contrato social: el legislador no puede ir

más allá de las cuotas de libertad que cada uno voluntariamente
depositó, y el hombre no ha depositado el derecho a la vida. Repá-
25 Beccaria (2014), p. 41.
- 41 -
rese en que para negar la pena de muerte entra a hacer limitaciones

al poder legisferante, partiendo del contrato mismo que funda la
sociedad civil.
Existe aquí un distanciamiento de la tesis contractualista como

la entendía Rousseau; éste no sostuvo que el ciudadano guardara
parte de su libertad, sino que, al contrario, el ciudadano haría una
“enajenación total” y “sin reservas” de todos sus derechos:
“Efectuándose la enajenación sin reservas, la unión resulta tan

perfecta como puede serlo, sin que ningún asociado tenga nada
que reclamar; porque si quedasen algunos derechos a los particu-
lares, como no habría ningún superior común que pudiese senten-
ciar entre ellos y el público, cada cual, siendo hasta cierto punto su
propio juez, pretendería pronto serlo en todos: consecuentemente
el estado natural subsistiría y la asociación convertiríase necesaria-
mente en tiránica o inútil”26.
El sujeto renunciaba a sus derechos naturales, pero con esos de-

rechos se formaría un acervo de derechos civiles comunes a todos
los ciudadanos y de contenido igual a los naturales; mejor todavía:
esos derechos naturales tendrían ahora la fuerza de la coacción de
la comunidad organizada, fuerza protectora. Es decir, que el sujeto
renunciaba a sus derechos, pero los “reconquistaba” bajo la forma
de derechos civiles protegidos por la fuerza común, racionalizada.
Como puede verse, esa no era una entrega vilipendiosa; tal re-
nuncia no resultaba “incompatible con la naturaleza del hombre”
y, como lo destaca Rodolfo Mondolfo, se daba “más bien una con-
fluencia de los derechos naturales de todos los individuos en la uni-
dad total de los derechos civiles, comunes a todos, e iguales, en su
contenido, a los naturales”27.
26 Rousseau (1959), pp. 853 y 854.

27 Mondolfo (1946), p. 37.
- 42 -
Insisto, en Beccaria, palpita la constante idea que el hombre

sacrifica sólo parte de su libertad; y ese sacrificio de la libertad,
implica la libertad misma; en el Capítulo XLI, dice: “Quien tenga
un alma sensible y eche una mirada sobre un código de leyes bien
hechas y encuentre que no perdió más que la funesta libertad de
hacer el mal a otros, se verá constreñido a bendecir el trono y a
quien lo ocupa”28.
En el punto de los derechos que se ceden en el contrato, el con-

tractualismo de Beccaria se aproxima más a Locke que a Rousseau.
Ahora bien: frente a la afirmación de que la vida es irrenun-

ciable, según el pensamiento de Beccaria, surge de inmediato la
pregunta: ¿y por qué no puede estar “en el mínimo sacrificio de
la libertad de cada uno, el del mayor de todos los bienes que es la
vida”? El autor italiano no da una explicación lógica o racional y
se limita a decir: “cómo se armoniza un tal principio con el de que
el hombre no es dueño de matarse?”29. Es decir, no, porque no: no
tiene derecho, porque no tiene derecho; el autor incurre, sin lugar a
dudas, en lo que se conoce en la lógica como paralogismo, o sofis-
ma de petición de principio, el cual consiste en dar por demostrado
lo que se trata de demostrar: “se supone lo mismo que se ha de
probar”30.
Sin embargo, lo que cabe decir aquí es que esa era una creencia
generalizada en el tiempo; de aquí la importancia de hacer la lectu-
ra de los textos clásicos en su contexto.
28 Beccaria (2014), p. 245.

29 Beccaria (2014), p. 150.
30 Balmes (s.f.), p. 77.
- 43 -
3.5.1.2. Argumentación utilitarista basado en la psico-

logía empirista
En su lucha contra la pena de muerte, además de la argumenta-

ción basada en los límites que impone el contractualismo, también
Beccaria acude a otro tipo de argumentación, a la argumentación
utilitarista. Dice que no es la intensidad de la pena lo que produce el
mayor efecto en el ánimo de los hombres sino la extensión de ella;
sostiene que las ideas morales se infunden en la mente de los hom-
bres por medio de efectos duraderos y estímulos reiterados, no por
un sufrimiento que, aunque terrible, sea pasajero. Afirma asimismo
que los trabajos forzados, por ejemplo, la pena de esclavitud, un
hombre privado de su libertad, “convertido en bestia de servicio”,
constituye el freno más poderoso contra los delitos31.
Desconozco que se hayan hecho trabajos de investigación so-

bre las nociones psicológicas subyacentes en esta parte de la argu-
mentación de Beccaria en contra de la pena de muerte, o cuando
habla de la tortura, o cuando exige penas de efectos permanentes
antes que crueles; ensayo aquí una explicación, sólo un esbozo.
Hemos dicho que Beccaria es deudor del racionalismo jusna-

turalista; y también del pensamiento político del iluminismo inglés,
sobre todo de John Locke: la versión que de éste acepta sobre el
contrato social, sus alcances y consecuencias; quiero mostrar aquí
que también es deudor suyo en relación con algunos de los concep-
tos psicológicos que maneja.
En efecto, Locke es considerado como uno de los mayores em-

piristas, tenidos éstos, a su vez, como los antecesores de la Psicología
Asociacionista. Para el autor inglés, no existen ideas innatas: todo
nuestro conocimiento proviene de la sensación o de la reflexión: la
mente es a la manera de una hoja en blanco, limpia de toda inscrip-
31 Beccaria (2014), pp. 158 y 159.
- 44 -
ción, sin ninguna idea; ¿de dónde provienen éstas?:
“A esto contesto con una sola palabra, de la experiencia: he allí

el fundamento de todo nuestro saber, y de allí es de donde en últi-
ma instancia se deriva. Las observaciones que hacemos acerca de
los objetos sensibles externos, o acerca de las operaciones internas
de nuestra mente, que percibimos, y sobre las cuales reflexionamos
nosotros mismos, es lo que provee a nuestro entendimiento de to-
dos los materiales del pensar”32.
Según lo anterior, la sensación y la reflexión son la base de

nuestras ideas: nihil est in intellectus quod prius non erat in sensu.
Son pues los sentidos los que, en contacto con los objetos, afectados
por éstos, generan las ideas: estas son producidas por la sensación,
ejemplo, blanco, calor, frío. En segundo lugar, están las operaciones
interiores de nuestra propia mente, generadoras de ideas que no
provienen del exterior, sino de la reflexión, ejemplo, creer, razonar,
dudar, pensar.
En resumen, los fenómenos psicológicos, la vida psíquica, sería

un agregado de experiencias sensoriales33, en primer lugar; porque
también está la experiencia interna, lo que llamaba Locke, el senti-
do interno, aunque advertía que no se trataba de un sentido ya que
no tiene nada que ver con los objetos externos, empero, “se parece
mucho”, dice.
De lo anterior irían a sacar los asociacionistas la tesis de que

toda la complejidad de nuestra vida mental, es un producto de sim-
ples asociaciones mecánicas de sensaciones e ideas, entendiendo
éstas como “copia” de los objetos; y hablaron de las “leyes de la
asociación”: ley de contigüidad: dos proceso psíquicos que ocurren
simultánea o sucesivamente, se asocian entre sí; ley de frecuencia:
32 Locke (1982), p. 83.

33 Véase: García Restrepo (1996), p. 53 y siguientes.
- 45 -
las asociaciones que se hacen más frecuentes son las que hacen
más durables; ley de recencia: las asociaciones que se hicieron más
recientemente, son las más duraderas34.
Semejanza y contigüidad, serían entonces nociones fundamen-

tales a la hora de argumentar.
Pues bien: influido Beccaria por ese empirismo, comprendemos

ahora afirmaciones suyas tales como las siguientes:
- “Todo acto de nuestra voluntad es siempre proporcionado a la

fuerza de la impresión sensible que es su fuente; y la sensibili-
dad de cada hombre es limitada”, dice en el capítulo sobre la
Tortura35;
- “Se necesita el rayo para abatir a un fiero león que se revuelve

al tiro de fusil. Pero a medida que los ánimos se suavizan en el
estado de sociedad, crece la sensibilidad, y al crecer esta, debe
disminuir la intensidad de la pena, si se quiere mantener cons-
tante la relación entre el objeto y la sensación”36, afirma en el
capítulo XV, Suavidad de las penas;
- “Nuestra sensibilidad se mueve más fácil y permanentemente

por mínimas, pero reiteradas impresiones, que por un impulso
fuerte, pero pasajero”37, dice en el capítulo XVI, sobre La pena
de muerte;
- Finalmente, para no abundar más: en el capítulo XIX, Pronti-

tud de la pena, cuando argumenta que la pena debe seguir al
delito, expresa: “Está demostrado que la asociación de ideas es
el cemento que forma toda la estructura del intelecto humano,
34 Caparrós (1982), p. 16.

35 Beccaria (2014), p. 124.
36 Beccaria (2014), p. 148.
37 Beccaria (2014), pp. 157 y 158.
- 46 -
sin la cual el placer y el dolor serían sentimientos aislados y sin

ningún efecto”38.
En relación con el punto anterior, parece distinguir categorías

de hombres: unos de más elevado nivel que operan según ideas
generales y principios universales; otros, los hombres comunes y
corrientes que obran por “inmediatas y más próximas asociacio-
nes”; todo da a entender que el autor piensa que los que delinquen
generalmente pertenecen a esta segunda característica de personas
y de ahí que deba haber una inmediación, una asociación rápida
entre delito y sanción:
“Es, pues, de la mayor importancia la proximidad del delito y

de la pena, si se quiere que en las rudas mentes, rudas y vulga-
res, la seductora pintura de un delito ventajoso, despierte inme-
diatamente la idea asociada de la pena”39.
El apoyo en la psicología empirista para argumentar en varias

partes de su obra, es claro: hay una directa relación entre las impre-
siones sensibles y los sentimientos e ideas suscitados por aquella.
Entonces veamos en concreto su aplicación para el combate

de la pena de muerte. Sostiene que son las impresiones duraderas
y frecuentes y no las fuertes las que alejan a los hombres de los
delitos. Las atrocidades inquisitivas antes que servir de frenos a los
delitos, tienen un efecto contrario, pues el pueblo se acostumbra a
la ferocidad violenta, a la crueldad, la cual es fuente de delitos. Por
esto la pena de muerte debe ser reemplazada por la servidumbre:
“No es el terrible pero pasajero espectáculo de la muerte de un

criminal, sino el largo y continuado ejemplo de un hombre privado
de la libertad, que convertido en bestia de servicio recompensa con
38 Beccaria (2014), p. 178.

39 Beccaria (2014), p. 179.
- 47 -
sus fatigas a la sociedad a la que ofendió, lo que constituye el fre-

no más poderoso contra los delitos. Aquel estribillo frecuentemente
repetido dentro de nosotros mismos, y por ello eficaz, que dice: yo
mismo me veré reducido a tan prolongada y mísera condición, si
cometo tales hechos, es mucho más abrumador que la idea de la
muerte, que los hombres siempre miran en una oscura lejanía”40.
La esclavitud asusta más a quien de ella es testigo, a quien la ve,

que a quien la padece; en cambio, el espectáculo cruel de la muerte
hace cruel al pueblo; por esto la pena de muerte es ineficaz como
medio de apartar a los hombres del delito.
3.5.1.3. Argumento ético-paradójico
Si la ley prohíbe matar, cómo puede convenirse en la pena de

muerte ejecutada por el mismo Estado.
Palabra más, palabra menos, lo que dice el autor es que el Es-

tado en la persecución del delito no puede él mismo volverse crimi-
nal. En efecto, si la ley prohíbe matar, cómo puede convenirse en
la pena de muerte ejecutada por el mismo Estado?; así se expresa:
“Paréceme un absurdo que las leyes, expresión de la voluntad públi-
ca, que detestan y castigan el homicidio, lo cometan ellas mismas, y
para alejar a los ciudadanos del asesinato, ordenen ellas mismas un
asesinato público”41; poco más adelante pone en boca de un sujeto
dispuesto a cometer delitos: “El asesinato, que a nosotros se nos
predica como un crimen terrible, lo vemos utilizado por ellos hasta
sin repugnancia y furor”, dice42.
El núcleo de esta argumentación la retomará pocos años des-

pués Voltaire aludiendo directamente a Beccaria: “Vosotros que
40 Beccaria (2014), pp. 158 y 159.

41 Beccaria (2014), pp. 166 y 167.
42 Beccaria (2014), p. 169.
- 48 -
trabajáis en la reforma de las leyes, mirad, con M. Beccaria, si es

razonable que para enseñar a los hombres a detestar el homici-
dio, sean homicidas los magistrados y maten un hombre con gran
espectáculo”43.
3.5.1.4. Argumento basado en la irreparabilidad de la

pena de muerte como sanción
Una vez ejecutada, no hay manera de corregir, si se ha incurrido

en error judicial. Es llamativo que no lo haya expuesto en su obra
fundamental, sino años más tarde, en 1792, cuando hacía parte
de la “Junta Delegada para la Reforma del sistema criminal de la
Lombardía austríaca” cuando expresó el Voto sulla pena di norte:
“Finalmente, deducimos que no conviene la pena de muerte,

como irreparable, con la inevitable imperfección de las pruebas hu-
manas. Aunque fuese justa la pena de muerte, cuando fuese la más
eficaz de todas, para ser justamente aplicada a un reo, es necesario
que le sea probado de tal manera que excluya la posibilidad en
contrario”. Es irreparable, “después de muerto el reo”, insistirá un
poco más adelante44.
Ahora bien, las dos situaciones en las que se legitimaría la pena

de muerte, son:
1) Cuando un individuo, aún privado de libertad, tenga todavía

tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nación;
“cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa
en la forma de gobierno establecida”; 2) En tiempos de anarquía,
“cuando los desórdenes mismos hacen las veces de leyes”, cuando
haya un ciudadano cuya muerte “fuera el verdadero y único freno
43 Voltaire (1880), p. 540.

44 Beccaria (1987), pp. 139 y 140.
- 49 -
para retener a los demás de cometer delitos”45.
El autor nos describe un Estado débil; en cambio, cuando hay

un Estado seguro, cuando existe un “tranquilo reinado de las leyes,
en una forma de gobierno por la que los votos de la nación estén
reunidos, bien provista hacia el exterior y en su interior de la fuerza
y de la opinión, más eficaz que la fuerza misma; donde el coman-
do no está más que en el verdadero soberano: donde las riquezas
compren placeres y no autoridad”46, en tal situación no es legítima
la pena de muerte, afirma.
Empero, como ha destacado Calamandrei, aún en esos pocos

casos, nuestro autor acepta la pena de muerte como algo a lo que
puede llegarse como cuestión de hecho, equiparable a la guerra:
“Sin embargo, estamos convencidos en el sentimiento de que

en el caso de sediciones abiertas, tumultos y agolpamientos, que
puedan ser contenidos momentáneamente también con la muerte
de los sediciosos que oponen resistencia, esta no es una pena legal
de muerte, sino un efecto de una verdadera intimación de guerra”47.
Voltaire habría de retomar el rechazo, en principio, de la pena

de muerte, debiendo ser reemplazada por el trabajo; y en los casos
de estricta necesidad, “cuando no haya otra forma de salvar a la
mayoría de la sociedad”, se aplica como se mata a un perro rabio-
so”, expresa48.
Desde luego, ahora difícilmente se presentarían esas situacio-

nes, pues hoy el Estado implica un aparato de fuerza descomunal
que, suponiendo que las instituciones se desenvuelvan de manera
normal, ninguna persona es capaz de ponerla en vilo; no veo cómo
45 Beccaria (2014), pp. 153 y 154.

46 Beccaria (2014), p. 154.
47 Beccaria (1987), pp. 156 y 157.
48 Voltaire (1880), p. 540.
- 50 -
un solo sujeto pueda poner en jaque a toda una nación, tanto como
para legitimar en ese caso la pena de muerte.
En el tiempo de Beccaria, a pesar de que ya había un Estado

centralizado, sobre todo en Francia por obra de la monarquía en
los siglos XVI y XVII, en su tiempo, la burguesía estaba apenas en
ascenso; llegaría a parapetarse en el poder con la Revolución Fran-
cesa de 1789 y formaría el aparato ideológico y de fuerza que es
hoy el Estado49.
Sin embargo, hay que insistir en que Beccaria la excepciona-

lidad de su aceptación, no justifica que en ciertas circunstancias
y épocas se invoque su nombre para legitimar la pena de muerte,
como sucedió durante el fascismo en Italia50.
49 Cornette (1993) y ANDERSON (1979).

50 Tiene razón Calamandrei (1958), cuando dice que “parece imposible” que
después de casi dos siglos, “haya todavía quien siga discutiendo” si nuestro
autor era o no contrario a la pena de muerte; se refería a Alfredo Rocco en
la Relación como Ministro de Justicia, sobre el Libro I del Proyecto de Códi-
go Penal, que vino a ser el Código Penal de 1.931, en la cual sostuvo la ne-
cesidad de la pena de muerte para la defensa de la sociedad y del Estado;
lo mismo sostuvo su hermano, Arturo Rocco, en Intorno alla pena di morte,
publicado en la Rivista Internazionale di Filosofía del diritto, cit., página 400
a 407: habla como Profesor en la Universidad de Roma, y sostiene que la
discusión no es metafísica o filosófica, sino práctica: no hay que desgastarse
el cerebro en tales disquisiciones: “No. Toda la cuestión radica en ver si en
un determinado Estado, en determinado momento, la conciencia pública
siente y advierte, al menos para ciertos más graves delitos, la suprema ne-
cesidad social y política de la pena capital”: p. 406. Arturo Rocco afirma
que Beccaria admitía la pena de muerte: en los casos especiales en los que
la sostiene, tal pena era, “se non un diritto”, “si no un derecho, una guerra
de la Nación contra un ciudadano”. Pero ocurre que en la obra de Beccaria
no existe la palabra “se”, o sea “si” en condicional: con esto Rocco tergi-
versaba el pensamiento de nuestro autor, para acomodarlo al pensamiento
del “Jefe del Gobierno”, Mussolini, en el régimen fascista.
- 51 -
3.6. Rechazo de la tortura
Torturar es infligir grave dolor como medio para obtener una

confesión o como sanción. Podemos decir que, en el mundo jurídi-
co, la obra De los delitos y de las penas, ante todo se connota por
su lucha contra la pena de muerte (aunque no total), y su oposición
frontal a la tortura. Y su argumento central es claro: es un medio
erróneo para obtener la verdad, pues por la tortura, el culpable
aunque culpable, si es fuerte, resulta inocente; y el inocente, aunque
inocente, si es débil, resulta culpable.
El argumento lo había dado ya de forma nítida Cicerón en su

Oratio pro Syla, Defensa de Sila: “En las torturas todo lo hace el
dolor, y la suerte del torturado depende del temple más o menos
vigoroso de su ánimo y de su cuerpo”51.
Y La Bruyère también había expresado: “El interrogatorio con

tormento es una invención maravillosa, y que no falta, para perder
al inocente de complexión débil, y salvar al culpable de constitución
robusta”52.
Sin embargo, de modo inmediato, fue de Pedro Verri, de quien

tomó el argumento central, el cual pervive indestructible, después
de haber sido retomado por Carrara, en muchos aspectos conti-
nuador de la obra de Beccaria: “la razón demuestra que, con ese
51 Cicerón (1946), p. 458.

52 La Bruyère (2003), p. 247; en la traducción de Editorial Aguilar, Colección
Crisol, 1.944, pág. 524, hay una imprecisión en la traducción: se dice, “El
interrogatorio es un invento maravilloso…”; en verdad, la palabra francesa
questio, tiene como primera acepción , “petición que se hace”, en el senti-
do de interrogar; sin embargo, en la última acepción quiere decir, “tortura
infligida a los acusados o condenados para arrancarles confesiones”, y es
en ese sentido como hay que traducir la questio: Dictionaire, Le Petit Ro-
bert, París, Societé du NouveauLittré, 1.973, pág. 1438; en resumen, no
es un mero “interrogatorio”, sino interrogatorio mediante tortura, al cual se
refiere La Bruyère.
- 52 -
medio, la culpabilidad y la inocencia dependen del valor o de la

dureza de nervios del reo”53; y criticará duramente lo que algunos
defensores de la tortura aseveran: que ella es buena, porque hace
al acusado juez en su propia causa: que persista en negar y estará
a salvo.
Es importante destacar que se ha notado la fragilidad de la tesis

de Beccaria en contra de la pena de muerte, en particular, cuando
sacraliza el argumento; empero, sus razones para combatir la tortura
no se han podido superar.
3.7. Publicidad de los juicios
La publicidad en los juicios es prenda de garantía para el ciuda-

dano como lo destaca en el Capítulo VII:
“Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito, a fin
de que la opinión, que es acaso el único aglutinante de la sociedad,
imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; a fin de que el pueblo
diga: no somos esclavos y estamos defendidos”54.
Beccaria proponía un sistema de juzgamiento antípoda del sis-

tema inquisitorial.
3.8. Rechazo de las acusaciones secretas
El secreto era una de las características del proceso inquisitorial

del “Antiguo Régimen”: en las pruebas que se practicaban, en las
pruebas que se cargaban en contra del recreo; también podían ser
secretas las acusaciones. Esa investigación secreta, no solo era cua-
lidad de la Inquisición propiamente dicha, sino de toda la justicia
del tiempo. Transcribo parte del Capítulo IX:
53 Carrara (1957), p. 423.

54 Beccaria (2014), p. 104.
- 53 -
“Evidentes, pero consagrados desórdenes, y en muchas nacio-

nes hechos inevitables por la debilidad de la constitución, son las
acusaciones secretas. Una tal costumbre hace a los hombres falsos
y solapados. Todo el que puede sospechar en otro un delator, ve
en él un enemigo. Los hombres se acostumbran entonces a enmas-
carar sus sentimientos, y a la fuerza de ocultarlos a los demás, lle-
ga a ocultárselos a sí mismos. ¡Desdichados los hombres cuando
han llegado a tal extremo! Sin principios claros e inmóviles que los
guíen, vagan descarriados y fluctuantes en el vasto mar de las opi-
niones; preocupados siempre por salvarse de los monstruos que los
amenazan, viven el momento presente amargados siempre por la
incertidumbre del futuro; privados de los duraderos placeres del so-
siego y la seguridad, apenas unos pocos de ellos, esparcidos aquí y
allá en su triste vida y devorados con precipitación y desorden, los
consuelan de haber vivido. ¿Y de esos hombres haremos nosotros
los intrépidos soldados defensores de la patria y el trono? ¿Y entre
ellos encontraremos los incorruptibles magistrados que, con libre y
patriótica elocuencia, sostengan y desarrollen los verdaderos inte-
reses del soberano, y lleven al trono, con los tributos, el amor y las
bendiciones de todos los grupos humanos, y de él devuelvan a los
palacios y las cabañas la paz, la seguridad y la industriosa esperanza
de mejorar la suerte, útil fermento y vida de los Estados?”55.
La descripción que hace era como un retrato de lo que sucedía

en el Tribunal de Venecia; por esto se granjeó la animadversión de
él, con los peligros que ello comportaba.
3.9. Presunción de inocencia; crítica de la detención

preventiva; el rito procesal como protección de la
inocencia
El autor aborda el tema de la presunción de inocencia en el

Capítulo XII, al hablar y criticar la tortura: ¿si la persona se presume
inocente, con qué derecho se le martiriza?:
55 Beccaria (2014), pp. 113-115.
- 54 -
“A un hombre no se le puede llamar culpable antes de la sen-

tencia del juez, ni la sociedad puede negarle su protección pública,
sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se
la otorgó”.
“¿Cuál es, pues, el derecho, si no es el de la fuerza, que dé po-

testad a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se
duda todavía si es culpable o inocente? No es nuevo este dilema: o
el delito es cierto o es incierto: si es cierto, no le conviene otra pena
que la establecida por las leyes, y son inútiles los tormentos porque
es inútil la confesión del reo; si es incierto, no se debe atormentar a
un inocente, ya que tal es, según las leyes, un hombre cuyos delitos
no están probados”56.
El autor criticaba entonces la detención preventiva; por enton-

ces, ésta no se consideraba una pena en sentido estricto, ya que se
la tenía como una custodia mientras se realizaba el juicio; más de
un siglo más tarde, en 1872, Carrara criticaría también la deten-
ción preventiva y abogaría para limitarla lo más posible y si se la
considerara como necesaria (para evitar la incidencia en la prueba,
para garantizar la comparecencia al juicio, etc.), debían tomarse las
medidas para evitar la corrupción de las personas como producto
de la detención: “Las sociedades cultas deben estudiar los medios
para obtener que el castigo corrija; mas deberían estudiar también
los medios para impedir que la prevención corrompa”57.
En resumen: aunque en las palabras, la detención preventiva

no es pena, en la realidad de las cosas es un sufrimiento que se
aplica a quien todavía no es condenado y se presume inocente; de
aquí la necesidad de limitarla al máximo.
56 Beccaria (2014), p. 122.

57 Carrara (1976), p. 227.
- 55 -
Ahora bien, el rito de procesamiento, las formas del juicio, son

para garantizar la inocencia, para proteger la presunción de ino-
cencia: que sean públicos los juicios, que la persona sea juzgada
por sus pares, que pueda tachar jueces y testigos, etc., todo esto
favorece la inocencia.
Más tarde diría Carrara en esta línea de pensamiento, que el de-

recho penal, en la parte sustantiva, protege al hombre delincuente,
pues el derecho penal dice en qué medida se debe ser condenado:
las causas que aminoran las responsabilidad o la excluyen, si el su-
jeto es autor o cómplice y en qué grado, si el medio es o no idóneo
en la tentativa, por ejemplo: se parte de la base de que ya hay un
responsable; en cambio, la otra parte de la ciencia penal, el proce-
dimiento, parte de otra base, de la presunción de inocencia, “que
es como quien dice, la negación de la culpa”58. De modo que toda
la ritualidad, las formas son para proteger a la inocencia, al hombre
de bien:
“Es tan evidente como real esta antítesis de las dos situaciones
en que se encuentra la doctrina criminal con respecto a esas dos
partes de sus elucubraciones. Cuando prescribe estricta adhesión a
la competencia; leal, completa y oportuna intimación de los cargos,
moderación de la custodia preventiva; plenitud de la prueba; pru-
dencia en cuanto a la veracidad de los testigos; condiciones para
la legalidad de las confesiones; exclusión de toda sugerencia, de
todo fraude, de todo artificio doloso que pueda darle a lo falso as-
pecto de verdad; crítica imparcial en la apreciación de los indicios;
libérrimo campo para el ejercicio de la defensa; amplio trato para
los abogados; formas sacramentales para la sentencia; recursos de
apelación y de revisión; cuando prescribe todo cuanto ella orde-
na como condición absoluta para la legitimidad del procedimien-
to y del juicio, no pronuncia sino estas solas palabras: haced esto,
porque el hombre de quien vosotros sospecháis es inocente, y no
58 Carrara (1976), p. 14.
- 56 -
podéis negarle su inocencia mientras no hayáis demostrado su cul-

pabilidad, y no podéis llegar a esa demostración, si no marcháis por
el camino que os señalo.
“El procedimiento penal es, pues, la salvaguardia de los hom-

bres de bien; y la ciencia penal en esta parte ejerce la protección de
los hombres honrados”59.
Con razón podemos decir que el pensamiento de Carrara es

continuación del pensamiento de Beccaria.
3.10. Participación de los ciudadanos en la

administración de justicia
El autor, como se ha dicho, en relación con el origen y funda-

mento del poder, adopta el modelo contractualista, el cual parte de
la base de una cesura histórica en el desarrollo de la humanidad: los
hombres vivían en un estado de asociación natural y en un momen-
to dado, decidieron conformar una asociación civil, tal como se ha
explicado ya. O sea, el autor pregona participación de las personas
en la conformación del poder. Pero también en la administración
de justicia: en el Capítulo VII, defiende la institución del jurado de
conciencia: “es más segura la ignorancia que juzga por sentimiento,
que la ciencia que juzga por opinión”, dice; también expresaba: “La
más provechosa de las leyes es aquella en virtud de la cual cada
hombre sea juzgado por sus iguales”60.
Recordemos que la sentencia sería un silogismo: premisa ma-

yor, la ley; premisa menor, el hecho; conclusión la libertad o la con-
dena; así pues, el jurado establecería el hecho, da mihi facto; el juez
sólo tendría que recitar, leer, aplicar el derecho, ego tibi jus: “Donde
haya leyes claras y precisas, el oficio de un juez no consiste más
59 Carrara (1976), pp. 14 y 15.

60 Beccaria (2014), p. 19.
- 57 -
que en verificar un hecho”. Es en este contexto en el que podemos

entender su frase, “¡Feliz aquella nación donde las leyes no fueran
una ciencia!”, expresada en el mismo capítulo VII.
Esta idea del juzgamiento por los pares, la podemos ver tam-
bién de manera clara en otro autor de la Ilustración, en Voltaire,
quien destaca su constancia o permanencia histórica; expresa que
“el derecho de ser juzgado por sus pares es tan viejo como las so-
ciedades humanas. Un ateniense estaba juzgado por sus pares ate-
nienses, es decir, por ciudadanos como él. Un romano lo estaba por
los centunviros y, a menudo, por el pueblo reunido; y cualesquiera
que fuera sometido a un proceso, a su tuno podía llegar a ser juez.
Se podría hablar de una cierta forma de esclavitud, el ser sometido
toda su vida a la sentencia de otro. Así, hoy por hoy en Inglaterra,
aquél que ha comparecido delante de doce de sus pares, llamados
jurados, es pronto él mismo juez. Así el noble polaco es juzgado por
sus pares nobles, de los cuales él es igualmente juez; no había otra
jurisprudencia en todos los pueblos del Norte”61.
En fin, digamos en relación con los postulados estudiados, que

Beccaria planteó lo que ha venido a llamarse “juicio justo”; aun-
que resulta complejo determinar los alcances del contenido de la
expresión “juicio justo”, creo que hay unos puntos no discutidos, al
menos en el ámbito de la civilización occidental:
- El juicio debe ser público y sin dilaciones; el procedimiento

debe ser lo más alejado posible del modelo que practicó la In-
quisición; la persona se presume inocente; la verdad no debe
establecerse con base en la tortura, aunque fuere ésta eficaz;
en fin, debe ante todo garantizarse el derecho de defensa, el
cual implica la posibilidad de controvertir las pruebas de cargo
y la posibilidad de aducir pruebas de descargo; la pena debe
ser proporcional al delito y sólo debe aplicarse cuando haya
61 Voltaire (1878), p. 472.
- 58 -
necesidad de ella; la pena no debe ser exacerbada, sino cierta

y pronta.
Pero no se detuvo allí el autor, pues habría de abordar un tema

social en relación con los delitos, el de su prevención.
3.11. Prevención del delito como mejor forma de

combatirlo
En la última parte de la obra de Beccaria éste hace todo un pro-

grama de política criminal preventiva, haciendo hincapié ante todo
en la educación: “Mejor es prevenir los delitos que castigarlos”, co-
mienza por afirmar; es equivalente a decir, “más vale prevenir que
curar”.
Nótese que en el estilo de Beccaria su argumentación va como

in crescendo: “¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes
sean claras, sencillas… ¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las
luces acompañen la libertad…”; otra manera de evitar los delitos
es propendiendo por una recta ejecución de las leyes y una recta
administración de justicia; también hay que compensar la virtud; al
final expresa que el “más seguro, pero más difícil medio de prevenir
los delitos, es el de perfeccionar la educación”62.
En el punto de la educación, alude a “un gran hombre, que ilus-

tra la humanidad que lo persigue”, de manera evidente se refiere a
Rousseau, quien en 1764 huía del Parlamento de París, institución
que lo había condenado el 9 de junio del año 1.762, por los libros
El contrato social y Emilio.
Esta acción sobre las causas del delito, sería un legado del autor
de Milán a la Escuela Positivista, la cual partiendo de la concepción
del delito como hecho humano, telúrico y social, sostuvo la nece-
62 Beccaria (2014).
- 59 -
sidad de las reformas sociales como forma de combatir el delito;

así Enrico Ferri implementó la expresión “sustitutivos penales” para
referirse a los medios de prevenir los delitos; las penas rudas antes
de Beccaria mitigadas después de él, no partan a los hombres de
ellos: si el sujeto obra por ímpetu, no tiene tiempo de pensar en la
pena; si obra con premeditación, confía siempre en la impunidad;
de aquí concluye:
“A consecuencia de ello y para hacer frente a la delincuencia es

necesario indagar las causas, sobre todo las sociales, que éstas son
más modificables por el legislador, y eliminar estas causas si es po-
sible, mediante una red de medidas (llamadas por mí “sustitutivos
penales”), todas fuera del Código penal y consistentes en reformas
prácticas de orden educativo, familiar, económico, administrativo,
político y también jurídico (derecho privado y público)”.
Suyas son también estas palabras: “No basta educar al conde-

nado, sino que es preciso reformar también el ambiente social, ya
que la génesis del delito no existe sólo en el individuo”63.
En resumen: Beccaria propone un nuevo sistema de derecho

penal y de procedimiento: poder penal limitado, el delito como
daño, principio de legalidad, sometimiento del juez a la ley, huma-
nidad de las penas, lucha contra la pena de muerte, crítica de las
prisiones y de la detención preventiva; propone la participación de
los ciudadanos en la administración de justicia; la lucha contra el
delito basada en el mejoramiento de las condiciones sociales de las
personas.
El mensaje beccariano está aún por realizar; es un reto en el

cual tenemos que participar.
63 Ferri (1933), pp. 49 y 62.
- 60 -
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- 63 -
La costumbre penal indígena más allá de su
reconocimiento como atenuante o eximente de
responsabilidad penal
Rodrigo González-Fuente Rubilar*
1. Introducción
Desde la entrada en vigencia en Chile del Convenio 169 de la

OIT, el Estado se encuentra obligado a reconocer a las comunida-
des indígenas su derecho a regirse por sus costumbres ancestrales
en los distintos aspectos de la vida, como la salud, la educación, en
temas territoriales, etc. Dentro de este reconocimiento se encuentra
también la justicia indígena. Sin embargo, en lo que se refiere al
ámbito penal, dicho reconocimiento es controvertido, pues la ley
chilena no coincide con las obligaciones contraídas con la suscrip-
ción del Convenio 169. Para ejemplificar esta dicotomía se recurrirá
al derecho penal mapuche, pueblo del sur de Chile que mantiene
tradiciones y costumbres pre-colombinas.
En este artículo se constatará que existen argumentos para

sostener que la costumbre penal indígena puede ser aplicada no
sólo como atenuante o eximente de responsabilidad penal, sino
que también como circunstancia que permita tipificar conductas o
establecer la atipicidad de ciertos hechos. La confrontación de las
normas legales y fundamentos doctrinarios permitirán llegar a esta
* Doctor en Derecho. Profesor de Universidad de Concepción (Chile). Paper

desarrollado bajo el proyecto VRID N° 251.056.001-1.0.IN Universidad de
Concepción.
- 65 -
conclusión, apoyados por la experiencia del derecho comparado.

Para ello se analizará en primer lugar la relación existente entre el
derecho penal y el pluralismo jurídico para después explicar las dis-
tintas etapas por las que ha pasado el derecho penal indígena del
pueblo mapuche. Finalmente, a través de un paralelo entre los dos
cuerpos normativos vigentes sobre la materia se pueden determinar
las contradicciones existentes y las posibles soluciones a ellas.
2. Derecho penal y pluralismo jurídico
En la actualidad se acepta la existencia de Estados cuya po-

blación la componen diferentes grupos que defienden la conserva-
ción y reconocimiento de sus costumbres, exigiendo a la vez mayor
grado de autonomía. Ante ello, se esgrime que los pueblos tienen
derecho a la autodeterminación, la cual exige a su vez promover
la noción de tolerancia. La tolerancia implica una coexistencia de
diversos grupos humanos, cuyas diferencias radican en factores his-
tóricos, étnicos, religiosos1, etc. De esta manera existen grupos que
comparten valores, creencias, una mentalidad común, que los hace
diferenciarse de otro grupo, teniendo a su vez un pasado común y
que vislumbran un futuro conjunto2. Un Estado tolerante no pue-
de intervenir de manera coercitiva en los procesos internos de un
grupo determinado, pues no se puede privar de derechos a ciertos
ciudadanos en beneficio del resto. La razón de ello, como bien dice
Rawls, se debe a que la tolerancia no proviene de una concesión
estatal, sino de un derecho básico de los individuos, cual es la liber-
tad3. En la medida en que estemos en una sociedad bien regulada,
quien no acepte una postura contraria a la suya, en realidad priva
de libertad al otro. Si bien la tolerancia se ha entendido tradicional-
mente como el deber de incluir a los miembros de la comunidad en
1 Walzer (1998), p. 16.

2 Marimán (2012), pp. 38-39.
3 Rawls (1971), p. 204.
- 66 -
el contexto social, ya sea adoptando sus costumbres o bien simple-

mente evitando su imitación4, en la actualidad dicho concepto ha
evolucionado al punto de incluir la promoción y el respeto por la
identidad de un grupo5, lo que se puede conseguir dando vida a los
derechos colectivos del mismo6.
Por su parte, el derecho es un fenómeno social y, por ende,

responde a las necesidades y exigencias que una determinada so-
ciedad establece para mantener el bienestar y la seguridad de sus
integrantes7. El derecho constituye, por tanto, un instrumento desti-
nado a la resolución de conflictos que surgen en una sociedad. Esta
idea se encuentra por cierto también en las culturas indígenas, que
reconocen a la violencia como una fuerza que debe ser controlada
a fin de evitar el caos8. De esta manera, la organización social de
una comunidad debe reflejarse en su organización jurídica9. En este
contexto, el derecho penal no es una excepción.
Si se establece que el derecho responde a las necesidades de

una sociedad determinada, debemos concluir que es la misma so-
ciedad la encargada de crear su propio derecho, no pudiendo ser
impuesto por grupos externos10. La autonomía y la tolerancia se
deben reflejar, por lo tanto, también en la posibilidad de que los
grupos se autoregulen y que el resto del Estado respete dicha au-
toregulación. En dicho contexto, surge la idea de pluralismo jurídi-
co, es decir, un “(...) fenómeno que consiste en la coexistencia de
normas que reclaman la obediencia en un mismo territorio, y que
4 Correa Casanova (2014), p. 76.

5 Reconocimiento de la llamada “Tolerancia Positiva” ver en Correa Casano-
va (2014), p. 80.
6 Correa Casanova (2014), p. 105.
7 Novoa Monreal (1960), p. 13; Biscardi (2005), p. 43.
8 Díaz Fernández (2012), p. 48, 53, 75.
9 Griffith (1986), p. 38; Díaz Fernández (2012), p. 77.
10 Jiménez Fortea (2007), p. 23, afirmando que es indiscutible que el conjunto
de reglas de una comunidad indígena constituya derecho.
- 67 -
pertenecen a órdenes o sistemas normativos distintos”11. En virtud

del pluralismo jurídico se permite la coexistencia de sistemas jurídi-
cos dentro de un mismo Estado, pudiendo los pueblos aplicar sus
propias normas jurídicas para la solución de sus conflictos12. De este
modo el pluralismo implica el respeto a una identidad distinta y a su
vez una tolerancia hacia el ejercicio de las diversas manifestaciones
de dicha identidad. A su vez, una sociedad multicultural satisface la
idea de igualdad, en el sentido de que al establecer en un mismo
plano las costumbres de dos grupos no se genera una situación de
inferioridad entre ambos, pero existe una diferenciación que permi-
te la caracterización de ellos.
En el marco del pluralismo jurídico se ha concebido la existen-

cia del denominado Derecho Penal Indígena, es decir, un conjunto
de reglas y normas a través de las cuales los miembros de una co-
munidad indígena resuelven sus problemas de relevancia penal13.
Este fenómeno ha tenido gran importancia en el contexto latino-
americano producto de la implantación del modelo occidental a
través de la colonización14, siendo sometidos los sistemas jurídicos
de los pueblos originarios de las Américas a un rol secundario15.
Se trata de un derecho consuetudinario que responde a patrones
culturales, económicos y filosóficos que rodean a una comunidad
determinada16.
11 Correas (2003), p. 102. Ver también definición de Griffith (1986), p. 38

“’Legal pluralism refers to the normative heterogenity attendant upon the
fact that social action always takes place in a context of multiple, overlapping
‘semi-autonomous social fields’, which, it may be added, is in practice a
dynamic condiction”.
12 Todorovich (2012), pp. 279-281; Lillo Vera (2001), p. 112.
13 Villegas Díaz (2012), p. 178.
14 Bonilla Urvina (2008), p. 54.
15 Borja Jiménez (2007), p.102.
16 Márquez Piñero (1988), p. 117.
- 68 -
Ahora bien, en torno a la cuestión indígena y la aplicación de

normas penales se han manifestados distintas posturas, las que
pueden ser englobadas en dos grandes grupos. Por un lado, están
quienes aceptan la aplicación de un derecho penal indígena, el cual
se rige por principios especiales que no obedecen al desarrollo de
un derecho occidental. En tal caso se respeta la cosmovisión de los
pueblos indígenas, dentro de la cual se observan ciertas reglas que
repercuten en el ámbito penal17. Por otro lado están quienes con-
sideran aplicar lisa y llanamente el derecho penal común, pues de
otra forma, como decía Jiménez de Asúa, la creación de un derecho
penal indígena implicaría modificar un estándar de democracia que
ya se ha consolidado18. Dentro de este grupo se puede subdistinguir
entre aquellos que dan a los miembros de comunidades indígenas
un trato igualitario al resto de la población y aquellos que estiman
que los indígenas deben ser sometidos a un régimen diferencia-
do. Para los primeros se deben aplicar las normas penales, tanto
procesales como sustantivas, a los miembros de una comunidad
indígena que cometan actos de repercusión penal sin consideración
de su condición de indígena. Así, como indica Durán respecto de
las reglas de imputabilidad, las normas generales son las que de-
ben ser aplicadas para determinar la capacidad del indígena19. De
este modo no se viola el principio de igualdad, como manifiesta
Zaffaroni, al decir que “el indígena puede ser inimputable por las
mismas causas que puede serlo el que no es indígena”20. Para los
que sostienen que debe aplicarse un tratamiento diferenciado in-
dican que deben utilizarse las normas del derecho penal común,
pero reconociendo la condición de indígena del inculpado, lo cual
se traduce básicamente en una declaración de inimputabilidad o la
17 En favor de que la sociedad dominante reconozca las conductas y sancio-

nes penales por las que se rigen los pueblos aborígenes ver Yrureta (1981),
p. 117.
18 Jiménez de Asúa (1951), p. 268.
19 Durán Padilla (1963), p. 556.
20 a (1999), pp. 202-203.
- 69 -
existencia de un error de prohibición. De esta manera, la condición

de indígena del imputado lo sitúa en una situación de inferioridad
intelectual respecto del resto de la población21, lo cual atentaría con-
tra el derecho a la igualdad (19 N°2 Constitución Política de la Re-
pública de Chile).
3. El derecho penal mapuche
Los mapuches, una de las etnias indígenas más importantes de

Chile, se rigen por el admapu, es decir, la costumbre que dejaron los
ancestros22, el cual se basa en la reciprocidad23. Dar vida al admapu
no implica un regreso al pasado ni una postura de no querer evolu-
cionar. Se trata de readecuar las costumbres ancestrales al presente,
pero aisladamente de la cultura dominante, pues es el propio gru-
po el que debe dar coherencia e interpretar su propia existencia24.
La cultura mapuche actual es en definitiva el reflejo de la cultura
mapuche de siempre, que se manifiesta en una lengua común aún
viva, tradiciones, religiosidad25, etc., y por tanto, que también debe
manifestarse en reglas sociales y jurídicas. La reciprocidad, por su
parte, es el fundamento de toda relación simétrica26. Luego para lo-
grar el equilibrio en la sociedad es necesario que las relaciones sean
simétricas y por lo tanto, recíprocas.
En la evolución de la vigencia del admapu se pueden distinguir

claramente cuatro etapas. La primera de ellas abarca todo el perio-
do en que los mapuches vivieron libremente sin conocer el dominio
español hasta el momento en que se produce la pacificación de la
21 Sotomayor Acosta (1996), p. 91.

22 Díaz Fernández (2012), p. 80.
25 Mariman (2012), p. 95-96; Díaz Fernández (2012), p. 18.
26 Díaz Fernández (2012), pp. 58, 74.
- 70 -
Araucanía27. Los mapuches se regían por sus propias costumbres in-

cluso con posterioridad a la llegada de los españoles, pues mientras
no se produce la pacificación de la Araucanía, mapuches y chilenos
mantuvieron un régimen de convivencia y de autonomía. Incluso
en aquellos momentos en que la dominación española conseguía
regir en territorio mapuche, de todos modos permitían el uso de la
costumbre en la administración de justicia28.
Una segunda etapa se extiende desde la pacificación de la arau-

canía hasta la época en que los mapuches acuden a las autorida-
des chilenas para solucionar sus conflictos. Esta incorporación se
produce por la necesidad de afianzar el nuevo Estado chileno, de
manera que existiera un solo derecho que rigiera en todo el terri-
torio nacional. Sin embargo, esta imposición del sistema jurídico
chileno en los territorios indígenas no fue inmediata, toda vez que
los miembros de las comunidades preferían recurrir a sus autorida-
des para solucionar sus conflictos internos. La falta de confianza en
el sistema judicial chileno y la despreocupación de las autoridades
nacionales de inmiscuirse en conflictos surgidos entre comuneros
contribuyeron a esta lejanía. La despreocupación era a tal punto
que en los casos en que denuncias hechas a las policías no eran
llevadas a los tribunales y se castigaba directamente al “culpable”
a una sanción que determinaba la policía. Así lo expresa la Machi
Anita: “Decían que cuando alguien robaba una oveja, los carabine-
ros hacían llevar a la persona con la carne robada al retén, a pie”...
“ese era el castigo que le daban”29.
El avance de las telecomunicaciones y la disminución del ais-

lamiento de las comunidades con los centros urbanos incrementó
27 Araucania es el territorio ocupado por el pueblo araucano. Araucanos es el

nombre que los españoles le dieron a la etnia mapuche.
28 Couso (2012), p. 14.
29 Entrevista en terreno realizada a la machi Anita en la localidad de San Ra-
món (Tirúa), 12 de Diciembre de 2015.
- 71 -
el acercamiento de los comuneros con las autoridades nacionales,

produciéndose una desvinculación paulatina de los indígenas a su
sistema jurídico. Esto trajo consigo que el sistema nacional absor-
vió las prácticas y rituales indígenas relacionadas con el derecho,
generando un desconocimiento del mismo. Producto de lo anterior,
se puede mencionar una tercera etapa más reciente, la cual se ca-
racteriza por la constante necesidad de los comuneros de recurrir a
la policía para denunciar la comisión de hechos ilícitos para que los
tribunales realicen el proceso penal respectivo. Se genera también
una suerte de desprecio cultural por sus propios miembros, a fin de
no ser excluidos de la sociedad dominante. En esta etapa se recurre
a los tribunales chilenos, quienes aplican la ley chilena sin conside-
rar la costumbre mapuche salvo casos muy específicos. Estos casos
se reducen a la consideración de la costumbre indígena para inter-
pretar atenuantes o causales de exención de responsabilidad penal.
Finalmente, una cuarta etapa, que se encuentra en latencia,

consiste en el resurgimiento de la costumbre indígena. Si bien po-
dría pensarse que el mayor grado de mestizaje de la población chi-
lena y el éxodo de la población mapuche desde las áreas rurales a
las ciudades, podría disminuir la práctica de costumbres y rituales
de sus antepasados, ello no ha sucedido, básicamente por el impul-
so y enorgullecimiento que experimenta en la actualidad el pertene-
cer a una etnia indígena. Cada día más se revierte la idea de que el
mapuche es pobre y de poca instrucción escolar, pues en la actua-
lidad existen profesionales de las diversas áreas del saber de origen
mapuche. El quiebre de estereotipos clasistas y racistas permite la
admiración hacia la cultura mapuche, lo cual se ha traducido inclu-
so en acciones tendientes a la difusión de la lengua. Además revive
la sensación intrínseca de las comunidades indígenas de que la jus-
ticia estatal no resguarda los intereses de la sociedad ni tampoco la
de los propios acusados30.
30 Corte Suprema, 11 de Enero de 2012, Rol N° 2683-2010, sentencia de

reemplazo, párr. 5°.
- 72 -
4. Convenio 169 OIT y Ley 19.253
En 1993 el Estado chileno dicta la Ley 19.25331, reconociendo

nueve etnias indígenas, entre las cuales se encuentra la mapuche32.
Esta ley representó un avance en el tratamiento de la cuestión indí-
gena, pues consideró a la costumbre como elemento que se puede
hacer valer en juicio, pero restringiendo su aplicación en materia
penal solo a aquellos casos en que la costumbre pueda servir de
eximente o atenuante de responsabilidad penal.
Con posterioridad a la dictación de la Ley 19.253, Chile ratifica

el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, por lo
que en virtud del art. 5 inc. 2° de la Constitución Política de la Re-
pública, tal convenio pasa a formar parte del sistema constitucional
chileno. Dicho convenio establece dos artículos en materia penal:
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídi-

co nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la repre-
sión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse so-

bre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costum-
bres de dichos pueblos en la materia.
31 Sobre los principales aspectos de la Ley 19.253 ver Arce Giuliucci (2004),
pp. 100-102.
32 El Artículo 1° inciso 2° de la Ley 19.253, indica que el Estado chileno
“(…) reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche,
Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Que-
chuas, Collas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawashkar o
Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. El Estado valora su
existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como
su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores.
- 73 -
Artículo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la le-

gislación general a miembros de dichos pueblos deberán
tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y
culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del

encarcelamiento
Esta normativa es parte del ordenamiento jurídico chileno y por

lo tanto debe analizarse su compatibilidad con la Ley 19.253. Los
puntos discutibles pueden resumirse a cuatro, a saber, la jurisdicción
especial indígena, sanciones penales basadas en la costumbre, tipi-
cidad o atipicidad en base a la costumbre indígena y los derechos
fundamentales como límite a la aplicación de la costumbre.
4.1. No se exige una jurisdicción especial
De acuerdo al art. 9 n°1, no se exige un sistema judicial indí-

gena especial33. No resulta obligatorio para los Estados establecer
un sistema procesal indígena al cual se sometan las discordias en-
frentadas entre indígenas34. Sin embargo, en caso de existir algún
método basado en la costumbre al cual recurren los miembros de
una comunidad indígena, deberá estarse a dicha formalidad, en la
medida que sea compatible con el ordenamiento jurisdiccional. Se
confirma la regla general establecida en la ley 19.253 cuyo art. 54
establece que “(...) la costumbre hecha valer en juicio entre indíge-
nas pertenecientes a una misma etnia constituye derecho siempre
que no sea incompatible con la constitución”.
33 Ver los Estados de Latinoamérica que reconocen una jurisdicción especial

indígena en Jiménez Fortea (2007), p. 26 et seq.
34 Romero Seguel (2012), p. 82.
- 74 -
El convenio 169 confiere, en definitiva, supremacía al derecho

nacional en materia de jurisdicción35. No consagra un sistema plu-
ralista, solo lo establece como un sistema deseable en casos de en-
contrarse en una situación de pluralismo jurídico, pero son los Es-
tados en definitiva los que tienen derecho a considerar o no la po-
sibilidad de que existan tribunales y procedimientos especiales que
resuelvan las contiendas indígenas. En el caso chileno, de acuerdo
al ordenamiento jurídico actual, no es posible establecer un sistema
jurisdiccional pluralista, pues como lo ha establecido el Tribunal
Constitucional, existen normas legales y constitucionales que fijan
el marco del principio de legalidad en el plano jurisdiccional que lo
impiden36. Ahora bien, a diferencia de lo que consigna el tribunal
constitucional, en realidad no es que el art. 9 del Convenio 169 OIT
sea inoponible o incompatible con el ordenamiento jurídico chile-
no, y que por ello se trate de una norma que no deba ser aplicada,
sino más bien, solo se trata del ejercicio por parte del Estado de una
facultad que el propio Convenio 169 le da, entre establecer o no
una jurisdicción especial. En definitiva, el art. 9 del Convenio 169
OIT, en el punto aquí tratado, no es una norma vinculante37.
Los métodos de resolución de conflicto indígena se han recono-

cido por los tribunales interpretando las normas nacionales a fin de
no producir inconstitucionalidad. Así en materia de violencia intra-
familiar se ha permitido terminar el procedimiento través de acuer-
dos reparatorios, pese a que existe prohibición expresa de recurrir
a tal medida en virtud del art. 19 de la Ley 20.066 en contextos de
violencia intrafamiliar. La costumbre tiene prevalencia en este caso
debido a la fuerza obligatoria del convenio 169 que tiene rango
constitucional en virtud del art. 5° inc. 2° de la Constitución (bloque
35 Andueza (1997), p. 233.

36 Tribunal Constitucional de Chile, sentencia rol No 309, 4 de agosto de
2000, considerando 53°.
37 En contra y crítico de la postura del Tribunal Constitucional ver Aylwin
(2013), p. 423
- 75 -
de constitucionalidad)38. Además, se ha indicado que se trata de

velar el interés superior de protección de la familia consagrado tam-
bién en la constitución39, argumento que, sin embargo, no parece
sostenible, pues se atenta sin mucha lógica el principio de igualdad.
La protección de la familia es un interés que se proyecta en la socie-
dad toda, tanto indígena como no indígena.
Pese a lo claro del criterio fijado anteriormente, existe jurispru-

dencia que permite el uso de la costumbre para solucionar conflic-
tos en términos tales que quasi otorgarían jurisdicción. Así en causa
fallada por el Juzgado de Garantía de Arica, en materia de delito
de daños, se absolvió a los imputados de haber retirado deslindes
porque en realidad los imputados realizaron la acción con la fina-
lidad de cumplir una costumbre indígena, que era permitir el libre
paso de un camino vecinal cerrado por la víctima40. En otras pala-
bras, la autotutela se permite en este caso por estar avalada por la
costumbre indígena, autotutela que dice relación a cómo se ejerce
la justicia por ese grupo étnico. Luego, aun cuando no se diga ex-
presamente en la sentencia, se está reconociendo a la costumbre
valor como medio de ejercer justicia. Sin embargo, en un conflicto
con características similares, pero acaecido en la zona del alto Bio
Bio, en el cual frente a una disputa territorial se utilizó el desalojo
como mecanismo de acción del ad mapu, no se justificó la conduc-
ta por la Corte Suprema, sino solo se permitió la existencia de una
atenuante41.
38 Corte de Apelaciones de Temuco, 21 de Agosto de 2012, Rol N° 635-2012,

párr. 2°.
39 Corte de Apelaciones de Temuco, 2 de Agosto de 2012, Rol N° 581-2012,
párr. 4°.
40 Juzgado de Garantía de Arica, RIT 648-2013, 4 de Diciembre de 2013,
párr. 18°.
reemplazo, párr. 4°.
- 76 -
4.2. El Estado debe considerar la condición de indí-

gena en los casos en que se apliquen las normas
generales en materia de sanciones penales
El art. 10 del Convenio 169 se refiere a la aplicación de las

penas, pero solo a aquellas situaciones en que se deba aplicar las
penas que se contemplan en la legislación nacional. Esta posibili-
dad se puede dar únicamente en aquellos casos en que el ofensor
sea un indígena y la víctima no tenga dicha calidad. Luego, no se
considera la situación de conflictos entre indígenas. La razón de ello
se debe a la redacción de la norma, pues al indicar que “Cuando se
impongan sanciones penales previstas por la legislación general”,
da la posibilidad que existan situaciones en las cuales no se apli-
quen dichas sanciones, es decir, justamente casos en que quienes
participen en el conflicto sean indígenas. A su vez, la jurisprudencia
constantemente indica que solo se aplicará esta regla en caso de
que se trate de individuos pertenecientes a una misma etnia42.
En los casos en que en juicio existan como acusado personas

de una etnia indígena, deberán considerarse las características eco-
nómicas, sociales y culturales de dichos sujetos. Tal consideración
de características especiales se traducirá en la posibilidad de apli-
car atenuantes o eximentes de responsabilidad penal (similar a una
cultural defence del sistema del common law estadounidense)43, de
acuerdo a lo establecido en el art. 54 de la Ley 19.253. En este
punto, la Ley 19.253 complementa lo establecido en el convenio
169 OIT.
Los tribunales dan continuamente aplicación a esta regla a tra-

vés de la imposición de sanciones más benignas, considerando la
calidad de indígena de las partes para efectos de conceder una ate-

reemplazo párr. 3°.
43 Carnevali (2007), p. 23.
- 77 -
nuante a la responsabilidad penal, siempre que pertenezcan a una

misma etnia44.
4.3. El Estado debe respetar la costumbre indígena en

lo que se refiere a la criminalización o descrimina-
lización de conductas y la aplicación de penas
El n° 2 del art. 9 permite deducir que es obligatorio para los Es-

tados respetar las costumbres de los pueblos originarios que digan
relación con aspectos de fondo. Así cuando la disposición habla de
la costumbre sobre “cuestiones penales”, se entiende que se refiere
a materias sustantivas45. Dicha conclusión se deriva del análisis ló-
gico de las disposiciones contenidas en el convenio 169, pues tanto
en materia de aplicación de penas generales contempladas en la
legislación nacional y exención de responsabilidad penal como res-
pecto de la jurisdicción especial indígena, existen las normas espe-
ciales ya indicadas. Por su parte, el uso de la expresión “deberán”
implica la obligatoriedad de la norma.
Como ya se ha indicado más arriba, la Ley 19.253 establece

en su art. 54 que en materia penal solo se considerará la costum-
bre “como antecedente para la aplicación de una eximente o ate-
nuante de responsabilidad”46. La norma nacional es, por tanto, más
restrictiva que la establecida en el convenio 169, pues no permite
establecer delitos o considerar atípicas conductas que sí lo son con-
forme al código penal y legislación complementaria, ni tampoco
la aplicación de penas distintas de las consideradas en la legisla-
ción nacional. Esta limitación no estaba establecida originalmente
en el mensaje presidencial del proyecto de ley. El art. 59 indicaba
en términos generales que los pueblos indígenas tienen derecho a
44 Corte Suprema, 11 de Enero de 2012, Rol N° 2683-2010, párr. 3°.

45 En el mismo sentido indicando que el convenio no establece “un límite
material al derecho consuetudinario” ver semorile (2004), p. 242.
46 Corte Suprema, Rol 2683-2010, 11 de Enero de 2012, considerando 2°
(sentencia de reemplazo). Aylwin (2013), p. 419.
- 78 -
mantener sus costumbres e instituciones siempre que no sean con-

trarias a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
y tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes; mientras que el art. 60 indicaba que la costumbre indígena
hecha valer en juicio debía ser tomada en consideración siempre
que no contravenga texto legal expreso. La limitación del uso de
la costumbre en materia penal fue incorporada a partir del primer
informe de la Comisión Especial de Pueblos Indígenas.
La norma del convenio no hace más que reconocer un hecho

real, cual es que la consideración de conductas punibles puede ser
distinta según el grupo social de que se trate. Algunas conductas
serán delictivas para todos, como por ejemplo, la conducta homici-
da. Sin embargo, en muchos casos se generarán dudas, como por
ejemplo, cuando se está frente a un acceso carnal consentido entre
una mujer indígena de 13 años (que ya ha comenzado a menstruar)
y un varón de 18 años de la misma etnia, lo que según el dere-
cho nacional chileno constituye delito de violación de menor de 14
años, pero respecto del derecho indígena se considere una conduc-
ta atípica, pues es posible que los sujetos que cometen el acto sexual
entiendan que un delito de violación solo se puede llevar a cabo en
tanto la mujer no comience a menstruar47. Luego, habrá una discre-
pancia a nivel de tipicidad entre la costumbre indígena y el derecho
nacional. Pese a que esta conclusión parece evidente, las soluciones
que se han planteado frente a esta problemática se han centrado en
argumentar en base a la existencia de una causal de justificación48,
un error de prohibición (también en su variante de error de com-
prensión culturalmente condicionado)49 o una situación de inim-
47 Ver tratamiento de un caso similar por la jurisprudencia en Couso (2012),

pp. 8-9.
48 Ejemplo, ejercicio legítimo de un derecho Tribunal de Juicio Oral de Cala-
ma, RIT 138-2015, 12 de Agosto de 2015, párr. 13°.
49 Zaffaronni (1988), p. 585.
- 79 -
putabilidad50. Una explicación plausible para no considerar que la

disyuntiva se produce entre conducta típica conforme al derecho
nacional y conducta atípica según el derecho indígena radica en la
estricta aplicación del principio de legalidad.
El ejemplo de atipicidad del párrafo anterior pudiera darse en

un sentido contrario y establecerse conductas como punibles se-
gún la costumbre indígena que conforme al derecho nacional no
lo sean, como por ejemplo, una infidelidad. En este caso es donde
mayormente se va a manifestar el sistema de justicia penal indíge-
na, pues los tribunales ordinarios no tomarán conocimiento de los
hechos. Aquí serán los jefes de las comunidades los encargados de
analizar los hechos considerados delictivos y establecerán sanciones
conforme al sistema punitivo existente.
Ahora bien, ¿Cómo se soluciona la contradicción entre el Con-

venio 169 y la ley 19.253? Lo primero a señalar sería que la cos-
tumbre indígena responde a un sistema basado en una cosmovisión
que difiere totalmente del sistema occidental. Luego se podría afir-
mar que el principio de legalidad carece totalmente de aplicación
frente a un sistema que se sustenta en dicho principio. Sin embargo,
50 Respecto de la situación de inimputabilidad de un indígena, esta tesis ha

sido mayormente descartada por ser incompatible con los principios funda-
mentales de un Estado de Derecho, al establecer diferencias entre las per-
sonas en base a argumentos intelectuales. Dicha deficiencia se ha tratado
de subsanara través de la distinción entre dos sentidos de inimputabilidad.
Uno de ellos dice relación con la falta de capacidad para someterse a los
mandatos y prohibiciones del derecho por una inmadurez sicológica; la
otra posibilidad es estimar que la inimputabilidad deriva del choque cultu-
ral (Ver esta última noción más desarrollada en Arce Arango, Lugo Carva-
jal (1998), p. 43). Ahora bien, esta diferenciación que pretende proteger
el pluralismo jurídico es contraproducente respecto del indígena, pues la
diferencia entre la inimputabilidad por choque cultural y una situación de
error culturalmente condicionado radicaría en los efectos que ambos pro-
ducen. Así, a una persona considerada inimputable, deberá aplicársele una
medida de seguridad, mientras que una persona que se encuentra en error
de prohibición (inevitable) será absuelta de los cargos.
- 80 -
dicha conclusión difícilmente será aceptada por un sistema legalista

como el nuestro, por lo que se debe encontrar un fundamento lógi-
co que permita solucionar la contradicción entre las normas. En el
siguiente punto se tratará el tema.
Finalmente, situaciones de atipicidad conforme al derecho in-

dígena ya han sido reconocidas en el derecho comparado. Así, por
ejemplo, en Guatemala se consideró en un proceso en contra de un
miembro de la comunidad maya por el delito de “tráfico de tesoros
nacionales” que el imputado no realizó la conducta típica pues se
trata de un sacerdote de la comunidad maya, siendo los objetos ar-
queológicos encontrados en su poder necesarios para la realización
de rituales conformes a la costumbre indígena51.
4.4. El límite a la aplicación de la costumbre indígena

radica en los derechos fundamentales. El proble-
ma del principio de legalidad
La existencia de un límite al uso de la costumbre no es algo
51 Juzgado de Paz Comunitario del Municipio de San Luis, Departamento

de Petén (Guatemala), Proceso No. 517-2003 Of. I. Sentencia. 18 nov.
2003. “Pero si en el derecho Consuetudinario de los Pueblos Indígenas se
encuentra instituida una figura o autoridad comunitaria; las instituciones
creadas mediante legislación estatal, incluyendo el Organismo Judicial, no
deben recriminarla u observarla como la comisión de un delito, siempre y
cuando se esté dedicando a la actividad que por práctica u observancia
de la costumbre le pertenece, es decir si desarrolla una actividad propia
de la institución de la Comunidad indígena; sino al contrario deben res-
petar y distinguir las instituciones que paralelamente funcionan dentro del
Derecho Indígena, en algún momento las instituciones gubernamentales
especialmente el Organismo Judicial, que por norma Constitucional está
llamado a impartir Justicia, deben hacer una clara distinción entre la Ley y
la Justicia, ya que Nuestro Derecho Indígena, que goza de reconocimiento
Internacional, tiene también sus instituciones, en tal sentido no debe apli-
carse la ley, sino una Justicia Pronta y cumplida; esta interpretación se hace
de conformidad con el numeral 2, del artículo 9, del mismo instrumento
Internacional citado”.
- 81 -
nuevo. Ya se establecía, por ejemplo, en Colombia a través de una

Ley de 1542 que los conflictos entre indígenas se resuelven a través
de sus propias costumbres salvo que ellas fuesen claramente injus-
tas52. En cuanto al límite de reconocimiento de un derecho penal
indígena, este estará centrado en la evolución misma del derecho
penal, como rama que profundiza los derechos garantistas de las
personas53, es decir, se reduce al respeto de los derechos fundamen-
tales reconocidos en el sistema constitucional e internacional. Tanto
el Convenio 169 como la ley 19.253 coinciden en esta limitación54.
La amplitud de la noción de derechos fundamentales es, sin

embargo, discutible. La pregunta que uno debiese formularse es si
existen derechos humanos universales. El concepto de derechos hu-
manos es propio de la cultura occidental y se ha desarrollado bajo
dicho prisma55. Por ello desde ya es cuestionable si tal desarrollo
podría aplicarse a ordenamientos jurídicos que no se rigen bajo tal
evolución. Sin embargo, desde el punto de vista de la noción de
tolerancia no existe problema en indicar que se puede hablar de
una intolerancia humanitaria, en el sentido que se puede aceptar la
intervención coercitiva del grupo mayoritario en la organización de
la minoría en aquellos casos en que no se respete el límite impuesto
por los derechos humanos56. Además, al parecer el límite superior
52 Ley citada en De Sousa Santos (1997), p. 202.

53 Bustos Ramírez (1994), p. 185..
54 Ver Kuppe (2013), p. 31, comentando jurisprudencia colombiana en mate-
ria de jurisdicción indígena. Al parecer en sentido contrario ver Ávila Or-
doñez (2003), p. 956 et seq., quien critica la universalidad de los derechos
humanos desde la perspectiva occidental. También esta crítica en Carmona
Caldera (2009), p. 307. Por su parte ver Yrigoyen Fajardo (2007), p. 409,
para quien, al reconocer el Convenio 169 la costumbre indígena como
parte de los derechos colectivos de las comunidades indígenas, entonces
dicha costumbre es parte de los derechos humanos y no podría existir
conflicto.
55 De Sousa Santos (1997), p. 203.
56 Höffe (1988), p. 1414-142; Walzer (1998), p. 36; Correa Casanova (2014),
p. 97.
- 82 -
al de los derechos humanos sería el de la dignidad humana, y es

precisamente ese límite el que se encontraría inmerso en todas las
culturas. Como bien se ha indicado, el problema que se plantea en
la cultura occidental es hacer universales a los derechos humanos
a través de la equiparación entre derechos humanos y dignidad
humana57.
Como se indicaba en el punto anterior, el convenio 169 admite

la costumbre indígena no solo en materia de eximente o atenuante,
sino también en materia de establecimiento de conductas o puni-
bles o despenalizando conductas. De acuerdo a lo establecido en el
Convenio 169 los Estados están obligados a reconocer la costumbre
indígena en la medida que no contradiga el sistema jurídico nacio-
nal ni los derechos humanos. Los derechos fundamentales cons-
tituyen por ende un límite al respeto a la autodeterminación y la
tolerancia de los pueblos originarios. Sobre el punto la Corte Cons-
titucional colombiana ha sido enfática en estimar que la autonomía
de las comunidades indígenas debe maximizarse, reconociéndose
límites solo respecto de ciertos criterios, cuales son que se trate de
una medida que salvaguarde un interés de superior jerarquía y que
se trate de una medida que sea menos grave para la autonomía de
comunidad indígena58.
Entre los derechos fundamentales de mayor importancia en

materia penal están aquellos que limitan al ius puniendi y que evi-
tan que el Estado establezca arbitrariamente delitos sujetos a penas,
como lo es el principio de legalidad. Aquí la contradicción es evi-
dente respecto de la costumbre indígena, pues solo se reconoce a la
ley escrita como una fuente del derecho. La costumbre constituye
una fuente mediata en materia penal en el ordenamiento jurídi-
co chileno. Como bien sostienen Matus/Ramírez, la ley 19.253 no
permite crear delitos ni penas, como tampoco permite establecer
57 De Sousa Santos (1997), p. 204.

58 Corte Constitucional colombiana, 8 de agosto de 1996, T-349-96.
- 83 -
nuevas eximentes o atenuantes de responsabilidad penal basadas

en la costumbre, pues en este último caso, lo que se autoriza es
únicamente a interpretar de acuerdo a la costumbre las causales de
exención o atenuación consagradas en el ordenamiento jurídico59.
La costumbre será, por tanto, la única fuente que permitirá a

los mapuches regular su sociedad y castigar a quienes transgredan
dichas costumbres y, a su vez, constituirá un límite al ius puniendi
ejercido por la comunidad. Esto implicaría reconocerle a la cos-
tumbre la jerarquía de ley en materia de derecho indígena. Si ello
viola o no el principio de legalidad, sería una cuestión de cómo
se concibe dicho principio. Para ello se puede partir diciendo que
las razones que justifican la presencia de una institución jurídica
se reducen en su fundamento. El principio clásico de legalidad fue
desarrollado en el marco de los derechos nacionales, bajo el funda-
mento de mantener la separación de los poderes del Estado. Para
concluir este fundamento del principio de legalidad es conveniente
partir por la división tripartita realizada por De Vicente Martínez60.
De acuerdo a esta autora se debe, en primer lugar, distinguir un
fundamento político, el cual persigue limitar el poder estatal, asegu-
rando la separación de poderes. En segundo lugar, a través de un
fundamento político-criminal se instruye a la población de antema-
no en la determinación de cuáles son las conductas prohibidas por
la ley. La consecuencia directa de este fundamento es la prohibición
de retroactividad. Finalmente, en tercer lugar, un fundamento de
protección consiste en una garantía para la ciudadanía61 ante el
poder del Estado, permitiendo la analogía in bonam partem y el res-
peto del principio ne bis in idem. Por su parte, Grünwald señala que
tanto la prohibición de retroactividad como la de analogía se justi-
59 Matus, Ramírez (2015), p. 184.

60 De Vicente Martínez (2004), pp. 28-32.
61 El principio de legalidad es una garantía tanto para la persona que respeta
el derecho como para el que lo quebranta a través de la comisión de un
crimen, Jiménez De Asúa (1992), p. 377.
- 84 -
fican por el principio de separación de los poderes del Estado62. De

esta manera, el fundamento político-criminal y el fundamento de
protección mencionados por De Vicente Martínez se encontrarían
incluidos en el fundamento de separación de poderes propuesto
por Grünwald. La división tripartita de De Vicente Martínez puede
ser reducida, por lo tanto, a su fundamento político63, es decir, la
separación de los poderes del Estado. Consecuencia de dicha sepa-
ración es la producción de certeza jurídica a través de la prohibición
de retroactividad de la ley menos favorable y la especificidad tanto
de la conducta penal como de la pena aplicable a su comisión64.
De esta manera se reduce la posibilidad de que los jueces dicten
sentencias arbitrarias y se constituye una garantía en favor de los
ciudadanos de un Estado.
Por tanto, el principio de legalidad persigue la producción de

certeza jurídica. La generación de confianza de la comunidad de
que no seremos condenados por actos que no se encuentren pre-
viamente establecidos como delitos por la ley. La certeza jurídica
puede ser vista desde una perspectiva objetiva y una subjetiva.
Desde una perspectiva objetiva se refiere a la garantía que permite
asegurar que el individuo no será afectado por actos violentos y,
que en caso de producirse, existirán los mecanismos para su repa-
ración o restauración. Desde una perspectiva subjetiva, la seguridad
jurídica implica que el individuo sepa de antemano cuáles son las
consecuencias que derivan de la realización de ciertas conductas65.
Es precisamente este último sentido el que más se reconoce como
consecuencia del principio de legalidad. La certeza jurídica debe
62 Grünwald (1964), pp. 14-17.

63 Ver Guzmán Dalbora (2010), p. 173, el trasfondo político del principio de
legalidad se traduce en una función limitadora y una garantizadora.
64 Shklar (1986), p. 152; Claes/Krolikowski (2009), pp. 91-92; Dana
(2009), pp. 862-863; Ferdinandusse (2006), pp. 222-223; Schlütter
(2010), p. 297.
65 Haba (2004), p. 189.
- 85 -
proteger a todos los ciudadanos, incluidos aquellos que son parte

de una comunidad indígena. La pregunta que surge ahora es si tal
certeza puede provenir de una fuente distinta a la ley. La respuesta
dependerá del grado de obligatoriedad que la fuente que contiene
la conducta delictiva produce en la comunidad determinada. Lue-
go, si bien la certeza jurídica es un efecto del principio de legalidad,
ella también se puede producir respecto de aquellas costumbres que
los miembros de una comunidad consideren obligatoria.
Para quienes cuestionen la asimilación del carácter obligatorio

de la ley con el de la costumbre en el contexto del derecho pe-
nal indígena, se puede recordar que dicho nivel de obligatoriedad
ya se encuentra reconocido en otros contextos. Tal es el caso de
la costumbre internacional en materia de crímenes fundamentales
(core crimes) donde se ha argumentado la necesidad de condenar
a autores de crímenes atroces en base a que existía una costumbre
conocida por el mundo entero que prohibía actos en contra de la
humanidad. Ese conocimiento es precisamente el que permite que
la comunidad tenga certeza de las consecuencias de sus actos, sea
que la certeza derive de una ley, un tratado internacional o una
costumbre. Es por ello que los miembros de una comunidad indí-
gena que consideran una costumbre como obligatoria confían en
que dicha costumbre genere certeza jurídica respecto de todos los
miembros de esa comunidad.
Ahora bien, incluso si se es más conservador en la búsqueda

de un argumento para considerar la costumbre indígena en materia
penal, se debe indicar que su reconocimiento se encuentra en un
tratado sobre derechos Humanos66. Luego, la validez de la restric-
66 La discusión planteada en cuanto a la naturaleza del Convenio 169 (que

incluso es mencionado por un evaluador en la presentación anterior del
proyecto indicando sin argumento el carácter dudoso que el Convenio sea
de derechos humanos) se inclina mayormente en considerar que sí se tra-
ta de un tratado que contempla derechos humanos. Así, Montt Oyarzún/
Matta Aylwin (2011), p. 172. Corte de Apelaciones de Temuco. Senten-
- 86 -
ción que la ley 19.253 hace en materia de principio de legalidad

debe confrontarse con la fuerza obligatoria que posee el convenio
169. El convenio 169 es un tratado de aquellos que regulan temas
referentes a derechos humanos y, por ende, goza de la fuerza obli-
gatoria que le otorga el art. 5 inc. 2° de la Constitución. Por tanto,
siendo el convenio 169 y la Ley 19.253 normas obligatorias en el
ordenamiento jurídico chileno, habrá que hacer primar una de ellas
en caso de existir algún conflicto. Así, debe preferirse el convenio
169 por tener jerarquía superior, pues se trata de una convención
de derechos humanos67. Se trataría de una derogación tácita. Ra-
tifica la idea de la derogación el hecho de que el Convenio 169 es
una norma posterior a la ley 19.253, por lo que se puede aplicar la
máxima de que ley posterior deroga a la anterior.
5. Conclusión
La costumbre penal indígena ha sido reconocida en Chile por

parte de los tribunales en aquellos casos en que se invoca como una
atenuante o una eximente de responsabilidad penal. Sin embargo,
la respuesta no es la misma si se trata de considerar que determi-
nadas conductas basadas en la costumbre no son parte de un tipo
penal, y por tanto, no se consideran delictivas por los miembros de
la comunidad indígena. La imposibilidad de aplicar la costumbre a
nivel de tipicidad radicaría en dos argumentos: Mientras el prime-
ro de ellos es la limitación expresa que establece la ley 19.253, el
cia de 21 de enero de 2010. Rol 1705-2009, considerando. En el mismo

sentido: Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 15 de diciembre
de 2012. Rol 1920-2012, considerando 7. En contra de considerar que el
Convenio 169 sea de derechos humanos ver Correa (2002), p. 2.
67 En lo que se refiere a normas sustantivas, pues respecto de la normativa
procesal, el Convenio 169 no es ordenatoria litis, es decir, prima la Ley
19.253. Ver Romero Seguel (2012), pp. 827-828. Ello permite concluir, a
contrario sensu, que en caso de conflicto entre el Convenio 169 y la Ley
12.253 prima el primero, si se trata de una materia sustantiva.
- 87 -
segundo se refiere a la existencia de los derechos humanos como

límite al uso de la costumbre, entre los cuales se encuentra el prin-
cipio de legalidad. Como se indicó en la parte final de este artículo,
tales argumentos puedes ser perfectamente superados a través de
las reglas de jerarquía de las normas, de temporalidad, determinan-
do el verdadero fundamento del principio de legalidad, etc. En de-
finitiva, los tribunales cuentan en la actualidad con las herramientas
necesarias para poder desestimar conductas tipificadas como delito
conforme al derecho nacional, cuando dichas conductas no sean
consideradas como delito por los miembros de una comunidad in-
dígena conforme a su costumbre.
- 88 -
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- 94 -
Alcance conceptual del principio de culpabilidad
en el contexto jurídico-penal colombiano
Camilo Osorio Vásquez*
1. Introducción
El principio de culpabilidad penal tiene unos contenidos que es

indispensable conocer, para determinar su alcance como límite al
poder punitivo del Estado, y demarcar el lindero entre la arbitrarie-
dad y la legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. De forma muy
acertada, el profesor Nódier Agudelo Betancur nos dice que “de la
concepción que tengamos del Estado y de la sociedad civil y del po-
der, dependerá la forma como concibamos el derecho penal como
manifestación del poder mismo”1.Es por esto que, para compren-
der los efectos jurídicos concretos de las disposiciones normativas
relacionadas con el principio o norma rectora de la culpabilidad en
materia penal en Colombia, en primer momento se hará referencia
al modelo de Estado determinado por la Constitución Política de
1991, así como al proceso de constitucionalización del derecho y
la constitucionalización del derecho penal, como consecuencias de-
rivadas del modelo de Estado y del contenido propio de la Carta.
De forma posterior, se tocará lo referente a la necesidad de limi-

tar el ius puniendi en el contexto del Estado Social y Democrático
de Derecho, partiendo de la dignidad humana como principio de
principios y de la garantía del libre desarrollo de la personalidad
como el presupuesto que habilita el ejercicio del poder punitivo.
* Profesor de la Universidad Santiago de Cali y funcionario judicial de la JEP.

1 Agudelo Betancur (2014), p. 48.
- 95 -
A continuación, se distinguirá el principio de culpabilidad de la

categoría dogmática de la culpabilidad que hace parte de la estruc-
tura del delito, destacando las consagraciones normativas que re-
gulan el principio. Finalmente se abordarán las garantías derivadas
del principio de culpabilidad penal, las cuales representan un papel
esencial en la conceptualización de este.
2. Derecho penal en el estado social,

constitucional y democrático de derecho
2.1. Colombia como Estado social, constitucional y

democrático de derecho
Abordando de forma sintética las implicaciones de los diferen-

tes modelos de Estado, en el Estado absolutista la fuente del poder
radica en el mito de la divinidad, en el Estado legal de derecho la
legitimación en su ejercicio radica en el mito de la legalidad, mien-
tras en el Estado constitucional y democrático de derecho esta legi-
timidad la da el respeto por los derechos humanos2.
La fórmula usada por el constituyente en el artículo 1 define a

Colombia como un Estado social y democrático de derecho, ubi-
cando a la dignidad humana como principio fundante del Estado
y eje central de nuestro sistema jurídico. Desde muy temprano, la
Corte Constitucional nos permitió entender que el modelo de Esta-
do social de derecho tiene como consecuencia cualitativa la pervi-
vencia de un Estado constitucional y Democrático3, lo cual marca
una diferencia con el Estado legal de derecho y repercute en la or-
ganización sociopolítica y en la interpretación del derecho.
El Estado constitucional y democrático cuenta con otras carac-

terísticas que se verifican en Colombia a partir de la Constitución
2 Urbano Martínez (2011), véase también: Aguiló Regla (2001).

3 Corte Constitucional, Sentencia T-406/92.
- 96 -
Política de 1991, como la vigencia del principio de división de pode-

res4, el reconocimiento y protección del pluralismo5, la coexistencia
de la reserva legal y judicial de las libertades públicas con medidas
afirmativas y paternalistas6, la ruptura del monopolio legislativo7, la
supremacía constitucional y la existencia de un Tribunal Constitu-
cional que materialice la supremacía de la Carta8. A continuación,
se detallan algunas de ellas.
En primer lugar, la Carta Política desarrolla el concepto de divi-

sión de poderes, señalando como ramas del poder público la legis-
lativa, la ejecutiva y la judicial, asignándoles funciones y competen-
cias concretas, y manifestando al mismo tiempo que los diferentes
órganos del Estado deben colaborar armónicamente9. Con esto el
constituyente fue más allá del paradigma de la separación de po-
deres (sumamente importante en el paso del Estado absolutista al
Estado legal de derecho), propendiendo por superar la ausencia de
comunicación y entendimiento entre el legislativo, el ejecutivo y la
judicatura, que en el pasado se tornó escenario propicio para con-
tradicciones y anquilosamiento en el ejercicio de la función pública.
En segundo lugar, la Constitución reconoce y protege sujetos

de derecho invisibles jurídicamente y marginados en buena medida
en la vigencia de la Constitución de 1886, como mujeres, personas
LGTBI, indígenas, afrodescendientes, raizales, niños, adultos ma-
yores, entre otros, buscando garantizar en cierta medida la igual-
dad material y posibilitando el reconocimiento de estas personas
como sujetos sociales dignos. Esto, sin duda ha tenido como efecto
la “contractualización” de la conformación de las leyes, es decir la
4 Murillo Granados (2016).

5 Zagrebelsky (2011).
9 Constitución Política (1991), art. 113.
- 97 -
necesaria negociación y conjugación de intereses en el legislativo al

momento de crear disposiciones normativas.
En tercer lugar, la Carta reconoce la reserva legal y judicial de

las libertades públicas en artículos como el 16, 24, 28, 29, 30 y 32;
sin embargo, contiene también disposiciones que pueden ser consi-
deradas paternalistas o de protección, es decir que rompen la pre-
misa de que todo lo que no está prohibido se encuentra permitido y
cambian el paradigma de la relación del Estado con los particulares
presente en el Estado legal de derecho, propendiendo por menguar
desigualdades históricas, resguardar derechos de sujetos de especial
protección y velar por la prevalencia del interés general, es decir por
la realización de los derechos fundamentales de todos10.
En cuarto lugar, la Constitución crea una serie de entes territo-

riales, autoridades y órganos facultados para tomar decisiones con
fuerza vinculante, como los acuerdos de los concejos municipales y
distritales y las ordenanzas de las asambleas departamentales. Esto
representa una ruptura del monopolio legislativo en Colombia.
En quinto lugar, el constituyente introdujo a la Constitución

en el artículo 4 expresiones que la dotan de fuerza normativa y la
ubican como norma suprema. Esta consagración de la Supremacía
Constitucional tiene una relevancia suma, pues demarca que los
fines, principios, lineamientos, funciones, valores, políticas y pre-
ceptos de la Constitución dan contenido y limitan el resto de la
normatividad11.
Bajo estos presupuestos, se puede afirmar que en un Estado

constitucional de derecho, como Colombia, la Constitución se tor-
na en parámetro de la legitimidad en el ejercicio del poder público,
10 Véase: Corte Constitucional, Sentencia C-309/97; Corte Constitucional,

Sentencia C-930/08.
11 Gómez López (2014), p. 17.
- 98 -
siendo el baremo de esto la garantía y respeto de las autoridades

por las libertades públicas y por los derechos fundamentales.
En sexto lugar y en este mismo sentido, es propio del Estado

constitucional la existencia de una corporación que se encargue de
garantizar la real aplicación de lo preceptuado en la Constitución,
así como de establecer límites y controlar a quienes ejercen el po-
der. En Colombia esta función es cumplida esencialmente por la
Corte Constitucional, a la cual el constituyente le confía la “guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución”12.
Las características del Estado constitucional y el necesario res-

peto de los derechos humanos que este demarca, tienen unos efec-
tos que impregnan todas las disposiciones normativas, que tienen
mayor intensidad en el caso de las normas penales, pues estas afec-
tan derechos personalísimos directamente relacionados con la dig-
nidad humana.
Para determinar la incidencia directa del modelo de Estado en

la interpretación de las disposiciones normativas mediante las cua-
les se ejerce el ius puniendi, se requiere abordar el tema de la cons-
titucionalización del derecho y específicamente la constitucionaliza-
ción del derecho penal.
2.2. Influencia del constitucionalismo en el derecho

penal
2.2.1. Constitucionalización del derecho
La constitucionalización del derecho, en términos del profesor

Riccardo Guastini, se debe entender como “un proceso de transfor-
mación de un ordenamiento jurídico, al término del cual, el ordena-
12 Constitución Política (1991), art. 241. Sobre el tema véase por ejemplo:
Tarapués Sandino (2008); Tarapués Sandino (2010).
- 99 -
miento en cuestión resulta totalmente “impregnado” por las normas

constitucionales”13, así, un ordenamiento jurídico constitucionaliza-
do se caracteriza por una “Constitución extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la ju-
risprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así
como las relaciones sociales”14.
El profesor Guastini postula siete condiciones para sostener

que un ordenamiento se encuentra constitucionalizado, las cuales
en cierta medida se cumplen en Colombia, así: 1. La Constitución
Política de 1991 es una Constitución formalmente rígida; 2. Existe
una garantía jurisdiccional de la Constitución, en cabeza de la Corte
Constitucional, quien se encarga de evaluar la conformidad de las
leyes con la Carta; 3. Desde el Artículo 4 Superior se preceptúa la
supremacía y fuerza normativa de la Constitución, por lo que no es
difícil afirmar que esta es una norma autónoma con fuerza vincu-
lante; 4. En Colombia toda decisión de carácter vinculante para las
personas tomada por el legislativo, puede ser controlada por parte
de la Corte Constitucional, por lo que se puede afirmar que en
nuestro ordenamiento jurídico se realiza una sobreinterpretación de
la Constitución; 5. Las disposiciones normativas de carácter cons-
titucional, especialmente las relacionadas con derechos fundamen-
tales, tienen una aplicación directa en virtud de los artículos 4 y
86 Superiores; 6. La supremacía constitucional preceptuada en el
artículo 4 de la Carta Política, obliga a las autoridades públicas a
realizar una interpretación de las leyes conforme con la Constitu-
ción; y, 7. La Constitución política de 1991 ha influido el sistema de
controles entre las ramas del poder público, la interpretación de las
disposiciones producidas por el Congreso, así como el discurso de
actores políticos y directores de órganos del Estado, por lo que se
puede decir que esta ha tenido incidencia en las relaciones políticas.
13 Guastini (2001), p. 153.

14 Guastini (2001), p. 153.
- 100 -
La mayor consecuencia que tiene la constitucionalización del

derecho es que las autoridades públicas, de todo orden, deben
orientarse y guardar los límites que les impone la Constitución Po-
lítica, especialmente los establecidos por el modelo de Estado, que
se desarrolla en los principios, derechos y valores presentes en esta.
2.2.2. Constitucionalización del derecho penal y

programa penal de la Constitución
Concretando el tema hacia el ramo penal, que es el de particu-

lar interés, se puede afirmar que la constitucionalización del dere-
cho penal y la existencia de un programa penal de la Constitución
son consecuencias del carácter normativo de la Carta Política y de
la supremacía constitucional15.
Debido a la constitucionalización del derecho penal, los dere-

chos fundamentales tienen una estrecha relación con el ejercicio del
ius puniendi, tornándose en fundamento de las instituciones jurídi-
cas presentes en el sistema penal y a la vez en límite al ejercicio del
poder punitivo del Estado16.
El programa penal de la Constitución implica, aun teniendo una

legislación penal de textura abierta, que los contenidos de la Carta
Política orientan y limitan la legislación, la jurisprudencia y las ela-
boraciones doctrinales en materia penal17.
Al igual que el derecho penal sustantivo, el derecho procesal

penal colombiano se encuentra constitucionalizado. Se tiene que la
mayor consecuencia de esto es que los entes del Estado que con-
curren en el sistema penal, tienen como fin último preservar los
derechos y garantías de las personas procesadas18.
15 Murillo Granados (2016), pp. 64-65.

16 Murillo Granados (2016), p. 90.
17 Gómez López (2014).
18 Bernal Cuellar/Montealegre Lynett (2013).
- 101 -
3. Límites al Ius Puniendi: la dignidad humana

como principio de principios
Con esto se puede sostener que, en un Estado constitucional

como Colombia, en que el derecho penal está irrigado por la fuerza
normativa de la Constitución, es necesario limitar el ius puniendi.
Fuera de lo manifestado, este punto se apoya en razones como las
siguientes:
• En primer lugar, el poder punitivo del Estado es una expre-

sión del poder político, por lo que en el contexto del Estado
constitucional, en el que el ejercicio del poder se legitima por
el respeto de los derechos humanos, solo puede tenerse como
legítimo un derecho penal que sea respetuoso de estos19.
• En segundo lugar, al poder punitivo del Estado solo se le

puede reconocer como poder jurídico, si este se somete a los
límites fijados por el constituyente20.
• En tercer lugar, se tiene que el sistema punitivo solo es legíti-

mo cuando opera conforme con la Constitución21.
• Y, en cuarto lugar, el sistema penal únicamente está justifi-

cado si se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad, lo
cual solo se puede lograr si se satisfacen las garantías penales
y procesales del derecho penal22, es decir, si se garantizan los
contenidos de los principios limitantes al ius puniendi.
El Artículo 1 de la Constitución política tiene como principios

fundantes del Estado el respeto por la dignidad humana, el trabajo,
la solidaridad y la prevalencia del interés general. Sin embargo, el
19 Urbano Martínez (2013).

20 Murillo Granados (2016).
21 Gómez López (2001).
22 Ferrajoli (1995), p. 45.
- 102 -
principio que sustenta el modelo de Estado social de derecho es

el de dignidad humana, pues sin el respeto y garantía de esta no
tendrían sentido los demás principios, derechos y garantías recono-
cidos por el constituyente.
Desde muy temprano la Corte Constitucional comprendió el

respeto por la dignidad humana como el: “Reconocimiento de la
persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1o. de la
C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con
capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo,
sobre su propio destino”23.
Frente a la fuerza normativa del principio de dignidad humana,

presente también en el artículo 1 de la Ley 599 de 2000 y 1 de la
Ley 906 de 2004, se puede decir que este: “Tiene valor absoluto,
no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circuns-
tancia, lo que si puede suceder con otro derecho, por ello se erige
en el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sis-
tema de derechos y garantías contemplados en la Constitución”24.
El valor absoluto de la dignidad humana quiere decir que esta no
es susceptible de ser relativizada, ni a esta se le puede superponer
algún interés jurídico o político para desconocerla o limitarla.
Estas características del principio de dignidad humana implican,

“tanto la prohibición de instrumentalizar al ser humano para efectos
jurídico penales, como la proscripción de las sanciones punitivas
que pugnen con la dignidad de ese ser humano”25. Esto quiere decir
que el principio de dignidad humana en materia penal propende
por el respeto de la autonomía del sujeto y la no cosificación de la
persona, así como por la humanidad de las penas.
23 Corte Constitucional, Sentencia C-221/94.

24 Murillo Granados (2016), p. 93.
25 Velásquez (2009), p. 63.
- 103 -
El que la dignidad humana sea un principio fundante del Es-

tado social de derecho, con carácter absoluto y unas implicaciones
dirigidas a materializar la orientación antropocéntrica de la Cons-
titución de 1991, permite afirmar que de este “nacen los demás
principios orientadores y limitadores del Derecho Penal”26, es decir,
que este principio fundamenta y da sentido a los demás principios
y normas rectoras.
De lo mencionado se puede concluir que de la dignidad huma-

na surge el principio de culpabilidad, así como las garantías que se
derivan de este. Lo anterior significa que las disposiciones norma-
tivas que regulan el principio o norma rectora de la culpabilidad
penal, deben ser interpretadas a la luz del principio de dignidad
humana, es decir, propendiendo por reconocer en la persona del
procesado un ser humano con autonomía, un fin en sí mismo; no
un objeto de la persecución penal o un medio para acreditar la efec-
tividad del sistema penal en la “lucha contra la impunidad”.
4. Principio de culpabilidad en sentido amplio
Refiriéndose al principio mencionado y su relación con el prin-

cipio de culpabilidad, el profesor Gómez López nos dice: “La dig-
nidad también tiene como premisa tratar al ser humano como “in-
dividuo responsable”, esto es, no sólo como objeto de valor supe-
rior y titular de derechos, sino que además, merced a su intrínseca
capacidad para considerarlo como sujeto responsable, en cuanto
capaz de asumir obligaciones para con los demás; por tanto, el prin-
cipio de dignidad conduce necesariamente a un Derecho Penal de
culpabilidad”27.
De acuerdo con lo anterior, el reconocer al ser humano como

un fin en sí mismo, con la potestad de decidir sobre su proyecto de
26 Galino (2010).
27 Gómez López (2014), p. 29.
- 104 -
vida sin ser cosificado, tiene como correlato la posibilidad de exigir

a esta persona que se haga responsable por sus decisiones, en la
medida en que cuente con los medios para tomarlas de forma relati-
vamente autónoma. Por tanto, solo un derecho penal que garantiza
la dignidad de la persona humana puede pretender responsabilida-
des de orden penal.
Ahora bien, la relación intrínseca del principio de culpabilidad

penal con la dignidad humana y el reconocimiento del libre desa-
rrollo de la personalidad, y la premisa de que el “objetivo final del
derecho penal es la protección de las libertades, que tradicional-
mente se conocen como bienes jurídicos”28, exigen que al momen-
to de interpretar las disposiciones normativas que desarrollan este
principio, se busque limitar en mayor medida al ius puniendi, para,
de forma correlativa, garantizar el goce efectivo de los derechos fun-
damentales de las personas.
Lo anterior en el entendido de que en un Estado social de dere-

cho se propende porque las personas puedan adelantar sus proyec-
tos de vida y ejercer sus derechos fundamentales a cabalidad, mien-
tras sus acciones no afecten o pongan en peligro efectivo bienes
jurídicos. Esto quiere decir que, en el modelo de Estado prescrito
por la Constitución de 1991 el derecho penal solo debe entrar a ac-
tuar como último recurso y ante las violaciones más graves a bienes
jurídicos (subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal), de-
biendo ser excepcional la aplicación de este, dadas las afectaciones
que el derecho penal y el derecho procesal penal representan para
las libertades públicas de las personas.
Así lo destaca el profesor Fernández Carrasquilla, al identificar

la tendencia al derecho penal mínimo como la derivada del modelo
de Estado social y democrático de derecho, manifestándonos que:
“El derecho penal liberal en un Estado democrático de derecho
alcanza sus objetivos por el doble camino de minimizar el poder
28 Fernández Carrasquilla (2013), p. 52.
- 105 -
punitivo (principio del menor mal posible dentro de lo necesario)

y maximizar las libertades (principio del mayor bien posible den-
tro del orden justo a que aspira el Estado social y democrático de
derecho)”29.
De acuerdo con lo manifestado, en un Estado constitucional

como Colombia las instituciones jurídicas de carácter penal deben
entenderse de tal forma que se limite del menor modo posible las li-
bertades públicas, propendiendo porque las personas desarrollen sus
proyectos de vida con amplios espacios de autonomía, y acudiendo
al derecho penal solo cuando resulta estrictamente necesario.
Por lo tanto, al momento de interpretar el principio de culpabi-

lidad se debe buscar extender sus efectos del mayor modo posible,
desarrollando las diferentes garantías derivadas del mismo. Esto sig-
nifica que se requiere ir más allá del entendimiento del principio de
culpabilidad como equivalente del principio de exigibilidad, desta-
cando los diversos sub-principios que se derivan de este, entendien-
do al principio de culpabilidad en su sentido más amplio.
4.1. Distinción entre culpabilidad como principio y

como elemento de la estructura del delito
Antes de pasar a considerar las disposiciones normativas que

desarrollan el principio de culpabilidad y las garantías derivadas de
este, hay que distinguir entre el principio de culpabilidad en sentido
amplio y entre la culpabilidad como parte de la estructura del delito
(como categoría dogmática). En Colombia la categoría dogmática
de la culpabilidad se ubica como último escalón a superar para ha-
blar de la existencia de una conducta punible, entendida esta como
una conducta “típica, antijurídica y culpable”30.
29 Fernández Carrasquilla (2013), p. 52.

30 Código Penal (2000), art. 9.
- 106 -
Como ya se ha señalado, Colombia cuenta con una legislación

penal abierta, lo cual significa que el Código Penal no se encuentra
inscrito en ninguna corriente teórica específica y las instituciones
jurídicas presentes en este se pueden interpretar a partir de diver-
sas elaboraciones dogmáticas. Sin embargo, frente a la culpabilidad
como elemento de la estructura del delito, diversas disposiciones
presentes en la legislación penal hacen creer que en Colombia esta
se encuentra cerca del esquema finalista del delito o del funciona-
lismo moderado.
En el esquema finalista del delito, “la culpabilidad es un puro

juicio de reproche”31 que tiene como supuestos “la imputabilidad, la
conciencia actual o potencial de la antijuridicidad y la exigibilidad”32.
Mientras en el esquema neoclásico la culpabilidad es psicológico-

normativa, siendo el dolo el aspecto psicológico de la culpabilidad,
entendiéndose este desde un concepto de dolo malo, que contiene
el conocimiento y la voluntad, así como la conciencia de la antiju-
ridicidad del injusto33; en el esquema finalista se tiene al dolo y a la
culpa como aspectos subjetivos del juicio de tipicidad, con lo cual el
juicio la culpabilidad se torna en un puro juicio de reproche, en los
términos que se ha venido mencionando. En el finalismo se parte de
la teoría de la culpabilidad, la cual determina que los efectos del error
de tipo se orientan a afectar el juicio de tipicidad y que los efectos del
error de prohibición afectan al juicio de reproche de la culpabilidad,
al ser la conciencia de la antijuridicidad parte de este34.
Hay varias razones para sostener que la fórmula legal de la cate-

goría dogmática de la culpabilidad es de marcada tendencia finalista.

34 Agudelo Betancur (2013).
- 107 -
En primer lugar, del Artículo 21 del Código Penal se tiene que el

dolo, la culpa y la preterintención solo son punibles en los casos ex-
presamente señalados por la ley, lo cual contempla a estos aspectos
del delito como parte del juicio de tipicidad.
En segundo lugar, del Artículo 33 del Código Penal se despren-

de que el inimputable puede realizar conductas con tipicidad y an-
tijuridicidad, no con culpabilidad. La razón de esto es que el legis-
lador penal colombiano contempla a la inimputabilidad como parte
del juicio de reproche realizado en la culpabilidad.
En tercer lugar, el modo en que se regla el error de tipo y prohi-

bición en el Artículo 32 del Código Penal, coincide con la forma en
que los describe la teoría de la culpabilidad, esto es, afectan el error
de tipo al juicio de tipicidad y el error de prohibición al juicio de
culpabilidad. Si se observa el numeral 11 del artículo mencionado,
este prescribe que para hablar de conciencia de la antijuridicidad se
requiere que el agente conozca el carácter injusto de su conducta,
lo cual quiere decir que el sujeto ya ha realizado previamente una
conducta típica y antijurídica antes de que se le valore su conciencia
de la antijuridicidad, lo cual se realiza precisamente en el juicio de
culpabilidad.
De otro lado, en el funcionalismo moderado, cuyo máximo ex-

ponente es el profesor Claus Roxin, se rebate el concepto de libre
albedrió que sustenta la culpabilidad finalista, anotando que al ser
imposible probar la existencia de esta, debe el Estado tratar al ser
humano como libre en virtud del libre desarrollo de la personalidad,
teniendo por conducta culpable aquella “actuación injusta pese a
la existencia de asequibilidad normativa”35. Roxin no habla pro-
piamente de la categoría dogmática de la culpabilidad, lo que este
sostiene es que, de forma posterior a la valoración de la tipicidad y
la antijuridicidad, para declarar la responsabilidad de la persona se
35 Roxin (1997), p. 807.
- 108 -
debe evaluar la culpabilidad de la misma y la necesidad de la pena

conforme con el fin preventivo especial de la misma, sin vaciar por
completo de efectos la finalidad preventivo general de esta36.
Se puede decir que en Colombia hay algunos rasgos de la con-

cepción de culpabilidad, o mejor, de la de responsabilidad formu-
lada por Roxin.
En primer lugar, el Artículo 3 del Código Penal prescribe que la

necesidad de la pena es un principio que se debe tener en cuenta
al momento de la imposición de la misma, manifestando que este
principio “se entenderá en el marco de la prevención y conforme a
las instituciones que la desarrollan”37.
En segundo lugar, el Artículo 34 del Código Penal permite que

se prescinda de la imposición de la sanción penal en unas circuns-
tancias específicas38, atendiendo a criterios de prevención especial
para determinar la necesidad de la imposición de la pena.
En tercer lugar, y en similar sentido a la disposición menciona-

da, el numeral sexto del Artículo 324 de la Ley 906 de 2004, rela-
tivo a las causales para la aplicación del principio de oportunidad
como forma de terminación anticipada del proceso penal, permite,
desde el ámbito del proceso, extinguir la acción penal contra una
persona con base en criterios de necesidad de la pena que atienden
al fin de la prevención especial39.
36 Roxin (1997).
38 “En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la liber-
tad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusiva-
mente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero
o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición
de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria” Véase: Código Pe-
nal (2000), art. 34.
39 “Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de
- 109 -
Frente a lo que se entiende por principio de culpabilidad en

sentido amplio y a las garantías derivadas de este, Mir Puig expresa:
“En su sentido más amplio el término “culpabilidad” se contrapo-
ne al de “inocencia”. En este sentido, bajo la expresión “principio
de culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites al Ius puniendi,
que tienen en común exigir, como presupuesto de la pena, que pue-
da “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva”40.
Esto quiere decir que la construcción del principio de culpabi-

lidad en sentido amplio se basa en que para quebrantar la presun-
ción de inocencia e imponer una sanción es necesario que se pueda
señalar a una persona como culpable de una conducta punible, es-
tando esta potestad de señalamiento restringida por diversos límites
al ius puniendi que se derivan del mencionado principio de orden
sustantivo.
Para Mir Puig, concretando los límites a los que se hace referen-
cia, el principio de culpabilidad está integrado esencialmente por el
principio de personalidad de las penas; el principio de responsabili-
dad por el hecho o principio del acto; el principio de dolo o culpa o
de responsabilidad subjetiva; y el principio de imputación personal
o de culpabilidad en sentido estricto41.
Lo anterior para aclarar que en esta oportunidad se hace énfa-

sis en la culpabilidad como principio o norma rectora (nociones que
se consideran equiparables), no en la culpabilidad como elemento
de la estructura del delito, que es una concepción más cercana al
principio de culpabilidad en sentido estricto. Esto porque lo que se
busca es tomar a la culpabilidad como principio en su concepción
juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño

físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una san-
ción o implique desconocimiento del principio de humanización de la san-
ción” Véase: Código De Procedimiento Penal (2004), art. 324.
40 Mir Puig (2005).
41 Mir Puig (2005), pp. 132 y 133.
- 110 -
más amplia, la cual da contenido a algunos aspectos de la categoría

dogmática de la culpabilidad, en una relación de género a especie.
4.2. Consagración positiva del principio de

culpabilidad
Frente a las disposiciones presentes en la Constitución Política

que se relacionan con el principio de culpabilidad, hay que destacar
las siguientes:
El Artículo 1 tiene a la dignidad humana como principio fun-

dante del Estado, lo cual, como ya se explicó, la torna en principio
de principios.
El Artículo 6 contempla el principio de responsabilidad jurídica.
El Artículo 29, en sus incisos segundo y cuarto, impone claros

límites al principio de responsabilidad jurídica, estableciendo que
las personas solo pueden ser juzgadas por sus actos y que solo se
derrumba su presunción de inocencia cuando se les declara jurídi-
camente culpables.
A su vez, el Artículo 250, al establecer la obligación de la Fis-

calía General de la Nación de adelantar la acción penal, deja claro
que al Estado solo le interesa ejercer la persecución penal, cuando
se encuentra en presencia de conductas típicas, antijurídicas y cul-
pables, que es como se entiende el concepto de delito. Esto significa
que al Estado solo le interesa perseguir penalmente a las personas
que puedan ser señaladas de haber cometido conductas punibles,
lo que quiere decir que sale de la órbita del interés del Estado la
persecución penal de personas imputables sobre las que solo se
puede demostrar que realizaron conductas eminentemente típicas,
o conductas típicas y antijurídicas, pero no culpables.
En cuanto a las disposiciones presentes en instrumentos inter-

nacionales que se integran a la Constitución, en virtud de la teoría
del bloque de constitucionalidad, se encuentran las siguientes:
- 111 -
En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos

Humanos, el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derecho Civi-
les y Políticos dispone que “toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley”42. Esto sin duda refuerza los límites
que el Artículo 29 impone al principio constitucional de responsa-
bilidad, específicamente exigiendo que se pruebe la culpabilidad de
una persona para desvirtuar su presunción de inocencia.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos contiene dos disposi-
ciones que se relacionan con el principio de culpabilidad.
En primer lugar, el Artículo 11.1 sostiene que “toda persona

tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad”43, con lo que se vuelve al principio de dignidad humana
una garantía de orden convencional.
En segundo lugar, el Artículo 8.2 establece que “toda persona

inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”44, con lo que
se refuerza el deber del Estado de tratar a toda persona como ino-
cente hasta la declaratoria de su culpabilidad.
En el marco de la legislación interna, fuera del Artículo 1 del

Código Penal, que tiene como norma rectora la dignidad humana,
existen otras disposiciones en la ley sustantiva que llenan de conte-
nido el principio de culpabilidad penal.
El Artículo 9, al disponer que “la causalidad por sí sola no basta
42 Pidcp (1966), art. 14.2.

43 Cadh (1969), art. 11.1.
44 Cadh (1969), art. 8.2.
- 112 -
para la imputación jurídica del resultado”45, erradica del derecho

penal la pretensión de responsabilidad por la mera causalidad.
En esa misma línea, con referencia directa a la norma rectora

de la culpabilidad, el Artículo 12 prescribe que “sólo se podrá impo-
ner penas por conductas realizadas con culpabilidad”46 y que está
“erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”47. Con esto
se tiene a la culpabilidad como elemento de la conducta punible, y
al mismo tiempo se proscribe la responsabilidad derivada solo de
circunstancias y factores objetivos.
Sobre la culpabilidad como límite a la magnitud de la pena,

también llamado principio de culpabilidad en sentido estricto o de
exigibilidad, el Artículo 4 destaca que la retribución justa es pará-
metro para la fijación de esta, recordando los orígenes históricos del
principio de culpabilidad.
4.3. Garantías derivadas del principio de culpabilidad

en sentido amplio
Para finalizar, como colofón de lo manifestado, conforme con

las disposiciones normativas que desarrollan el principio de culpa-
bilidad, de acuerdo con el modelo de Estado y con fundamento en
el principio de dignidad humana, se puede sostener que el alcance
conceptual del principio de culpabilidad se encuentra determinado
por cinco consecuencias jurídicas que se derivan del mismo.
En primer lugar, el principio de responsabilidad personal, que

proscribe el castigo por hechos ajenos48, la familiaridad, afinidad,
amistad o cercanía.

48 Borja Jiménez (1992).
- 113 -
En segundo lugar, la existencia de un derecho penal de acto y

de culpabilidad, conforme con el cual solo se pueden sancionar los
actos de las personas, por lo que se proscribe el castigo a las perso-
nas por sus pensamientos, su forma de ser y su personalidad.
En tercer lugar, el principio de responsabilidad subjetiva, con el

que se proscribe la responsabilidad objetiva o por la mera causali-
dad y se exige que al señalar a una persona de la comisión de una
conducta punible se acredite la vinculación subjetiva del autor con
el hecho49.
En cuarto lugar, el principio de presunción de inocencia en sen-

tido material, de acuerdo con el cual el legislador no puede crear
disposiciones normativas que presuman la culpabilidad50, y el ope-
rador judicial está obligado a interpretar las disposiciones de tal
modo que garantice el respeto por la presunción de inocencia.
Y finalmente, el principio de exigibilidad o culpabilidad en sen-

tido estricto, conforme con el cual la magnitud de la pena se en-
cuentra determinada por el juicio de exigibilidad y en consecuencia
limitada por el principio de culpabilidad.
Todas estas garantías son las que dotan de contenido al concep-

to “principio de culpabilidad”, teniendo cada una fuerza normati-
va en todo el sistema penal. Estas deben ser resguardadas por los
agentes del Estado que convergen en el ejercicio del ius puniendi,
pues solo así se legitiman en el contexto del Estado Constitucional
establecido en la Constitución de 1991, reconociendo la calidad de
dignas de las personas perseguidas penalmente.

50 Borja Jiménez (1992).
- 114 -
5. Conclusiones
A manera de conclusión, se puede decir que el modelo de Es-

tado incide directamente en la forma en que se entiende el ius pu-
niendi al interior del mismo.
En un Estado social, constitucional y democrático de derecho,

como Colombia, en que la Constitución Política tiene fuerza norma-
tiva y es norma suprema, esta irradia todo el ordenamiento jurídico,
por lo que las autoridades públicas deben orientarse y limitarse por
sus contenidos.
En Colombia, con base en lo antes mencionado y en otra serie

de factores, se puede afirmar que se ha surtido el proceso de cons-
titucionalización de derecho, por lo menos en los términos expresa-
dos con base en la obra de Guastini.
La constitucionalización del derecho penal o programa penal

de la Constitución tiene como consecuencia el que los contenidos
de la Carta Política orientan y limitan a las diversas ramas del poder
público que concurren en el sistema penal, así como las elabora-
ciones doctrinales sobre la materia. Siendo esto indispensable para
resguardar el valor jurídico del poder punitivo del Estado y la legi-
timidad en su ejercicio, en el entendido que este es una expresión
del poder político.
El principio de culpabilidad penal tiene como bases la digni-

dad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues solo un
Estado que garantice estos derechos puede exigir a una persona
responsabilidad sobre sus actos. Este principio se debe interpretar
de la forma más amplia posible para limitar en mayor medida el ius
puniendi, más allá del mero entendimiento de la culpabilidad como
categoría dogmática de la conducta punible, pues solo un derecho
penal mínimo es compatible con las premisas de un Estado social
de derecho.
- 115 -
Finalmente, se puede afirmar que alcance conceptual del prin-

cipio de culpabilidad, en el Estado constitucional colombiano, está
determinado por las garantías que se derivan de este, es decir: el
principio de responsabilidad personal; el principio del acto; el prin-
cipio de responsabilidad subjetiva; el principio de presunción de
inocencia en sentido material; y el principio de exigibilidad o de
culpabilidad en sentido estricto.
- 116 -
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- 119 -
Teoría del riesgo y derecho penal
Adolfo Murillo Granados*
1. Introducción
A manera de introducción debe decirse que este escrito se en-

marca dentro de una línea de trabajo que en otros momentos nos
ha llevado a preguntarnos cuales son las funciones del derecho pe-
nal en la actualidad y a indagar hacia dónde va el derecho penal
colombiano. Ahora nos preguntamos cómo ha incidido la teoría del
riesgo en el desarrollo del derecho penal.
Con tal propósito se buscará en primer término hacer una apro-

ximación al concepto de sociedad de riesgo, luego trataremos de
precisar el concepto mismo de riesgo lo que permitirá ubicarnos pos-
teriormente en el surgimiento del discurso del riesgo y ocuparnos
finalmente de la utilización del discurso del riesgo en materia penal.
2. Concepto de sociedad de riesgo
El termino sociedad de riesgo se utiliza para designar la socie-

dad de nuestros días, una sociedad excesivamente compleja que,
si bien, tiene un sinnúmero de avances tecnológicos, también crea
incertidumbre entre sus miembros como consecuencia de la deno-
minada posmodernidad. La modernidad y el progreso tienen como
contrapartida el incremento de los riesgos, sobre todo tecnológicos,
* Doctor en Derecho. Magistrado del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción
Especial para la Paz. Profesor de posgrados de la USC. Miembro del Grupo
de Investigación Gicpoderi de la USC.
- 121 -
que se producen como consecuencia del desarrollo social, riesgos

que en muchas oportunidades no son detectados por la propia so-
ciedad.
Se ha acudido al concepto de riesgo para poder explicar las

contingencias que comporta la situación de la sociedad global,
amenazada por el desarrollo sin control o con un escaso control de
diversos estamentos como la energía atómica, contaminación am-
biental, desarrollo económico. Aunque los alcances de la expresión
son imprecisos, es importante hacer algunas consideraciones y di-
ferenciaciones producto precisamente de las elaboraciones teóricas
sobre la materia.
3. Aproximación al concepto de riesgo
El concepto de riesgo es bastante poroso, por lo que puede ser

asumido desde diversos supuestos: Riesgo/peligro, Riesgo/seguri-
dad y se puede clasificar desde perspectivas positivista/relativista,
sociológica/metafísica, probabilística/contextualista. Es importante
diferenciar para mayor claridad los conceptos de riesgo y peligro
que con frecuencia son utilizados como equivalentes, aunque son
de naturaleza distinta y por ende tienen implicaciones distintas des-
de el punto de vista jurídico.
El riesgo y el peligro son figuras paralelas que surgen de las

tecnologías modernas, pero el riesgo se diferencia del peligro por-
que este último escapa a la esfera de dominio ya que no puede ser
controlable, mientras que el riesgo proviene de actuaciones que en
cierta medida se pueden prever y controlar. De otro lado, mientras
el nacimiento de los peligros se ubica en el entorno o el medio
ambiente, el origen del riesgo se ubica en la propia actuación u
omisión del ser humano1.
1 Colina Ramírez (2014), p. 28.
- 122 -
Los daños que son considerados como fortuitos o los propios

contratiempos que provienen del exterior se consideran peligros,
mientras que se considera riesgo la decisión que puede atribuirse a
un tercero y que es fruto del daño eventual o probable consecuen-
cia de una decisión.
El peligro es considerado como una heterorreferencia, pues se

encuentra provocado externamente, mientras que el riesgo es con-
siderado como autorreferencia, pues es creado en su propio entor-
no. El riesgo se puede definir como “todo acontecimiento futuro
valorado previamente de manera negativa, que depende de una
decisión determinable ya sea por uno mismo o un tercero, por lo
que en el riesgo se valoran los elementos: inseguridad, imputabili-
dad y la dependencia de una decisión”2. De otro lado, “el riesgo se
puede entender como la contingencia de un daño, o sea, la posi-
bilidad de que al obrar se produzca un daño, esto es, el peligro de
perjuicio que el sujeto sin culpa soporta, que es percibido bajo la
forma de consecuencias no deseadas de la acción planeada”3.
En tal sentido, son riesgosas (i) las cosas o actividades cuya po-
tencialidad advertimos anticipadamente, (ii) las actividades o cosas
que se tornan riesgosas por su forma de empleo al ejercitarla o uti-
lizarlas y (iii) aquellas cuya nocividad no descubrimos sino ex post
facto4.
Como consecuencia de lo anterior, para poder prever y prevenir

el riesgo resulta necesario un conocimiento previo, pues el recono-
cimiento científico es la base angular del diagnóstico del riesgo; es
decir, es lo que va a dominar las estrategias de la prevención.
2 Colina Ramírez (2014), p. 32.

3 Zornosa Prieto (2012), p. 189.
4 Pizarro Ramón (2006), p. 161.
- 123 -
Otro concepto que se debe desarrollar es el de actividad peli-

grosa que es aquella que “potencia la posibilidad de daño por su
propia naturaleza o por el modo de su realización”5. Es necesario
señalar, que en el ámbito del derecho el concepto del riesgo tiene
significación en diferentes áreas como en el derecho administrativo,
en el derecho laboral, en el derecho de seguros y en el derecho
ambiental entre otros asumiendo para cada disciplina un matiz par-
ticular.
Así por ejemplo, el daño es la escenificación de la catástrofe,

de lo grave, de lo irreversible, es la preocupación por el futuro y en
el marco del derecho ambiental son las eventualidades de eventos
perjudiciales al ambiente, Con base en esta percepción se asume
el denominado principio de precaución que implica que ante acti-
vidades que conllevan riesgos que puedan causar daños graves e
irreversibles al medio ambiente, pero de los cuales la información
científica es incierta, deben tomarse las medidas o decisiones que
restrinjan o abstengan la puesta en marcha de tales actividades6.
4. Surgimiento del discurso del riesgo que da lugar

a la teoría del riesgo
Según Kaufmann, el discurso del riesgo se ampara en tres as-

pectos fundamentales: Lo generan las nuevas tecnologías, los efec-
tos negativos de la biotecnología o tecnología genética y los ries-
gos cotidianos. Ulrich Beck señala que los riesgos que generan los
avances científicos y tecnológicos son invisibles, lo que dificulta la
pretensión de combatirlos, estos riesgos aunque persiguen a los más
desamparados alcanzan a todos incluso a quienes los generan, los
riesgos constituyen las necesidades insaciables constituyéndose en
un barril de necesidades sin fondo. Esto implica que el conocimien-
5 Mosset (1998) citado por Guette Hernández (2015), p. 36.

6 Alvarado Mosquera (2015), pp. 47-48.
- 124 -
to científico y tecnológico para el manejo de los riesgos adquiere un

nuevo significado y por ello es necesario desarrollar una teoría en
torno al surgimiento de los mismos7.
Kindhäuser por su parte señala que “debe ser vista como un

riesgo una situación en la cual la producción de un resultado (al me-
nos) es de esperar con cierta probabilidad. Es decir que un riesgo es
una serie de condiciones que, conforme a las respectivas leyes de
determinación y/o de probabilidad justifican el pronóstico de que
sucederá (al menos) con cierta probabilidad una modificación da-
ñosa de un bien”8.
Ante el surgimiento de nuevas realidades derivadas de las con-

diciones de la sociedad, los criterios para determinar responsabili-
dad basados exclusivamente en la existencia de culpa resultaban
insuficientes como consecuencia de su limitación estructural, por
ello como respuesta aparecen las propuestas de objetivización de la
responsabilidad en los que se identifican dos niveles de desarrollo
de la teoría del riesgo: (i) Teoría del riesgo integral, (ii) Fase cons-
tructiva9.
En la primera fase se plantea que la responsabilidad debía libe-

rarse del concepto de culpa para avanzar hacia su materialización
en cuanto debía considerar la objetividad del acto, analizándolo en
sí mismo, en la segunda fase, advirtiendo que el rechazo de la cul-
pa como fundamento de la responsabilidad carecía de desarrollo,
elaboró propuestas para la fundamentación de la responsabilidad
objetiva entre las que se destacan la teoría del acto anormal, el
deber de seguridad por el patrón al obrero, la culpa in omitendo,
el concepto de ilicitud, el principio de equidad, la teoría del interés
preponderante y el principio de repartición del daño.
7 Ulrich (2006).
8 Kindhäuser (2009), pp. 582-583.
9 Ramírez Sierra (2015), p. 29 y ss
- 125 -
La teoría del riesgo niega la exclusividad de la culpa como fun-

damento de la obligación resarcitoria10 sostiene Ramírez Sierra, para
dar paso a la idea de que “quien es dueño o guardián de una cosa
riesgosa o realiza actividades que generan riesgos debe responder
por los perjuicios que se causen con abstracción de toda idea de
culpa” o la de que “crear, potenciar o dominar una actividad o
una fuente de riesgos impone la obligación de reparar los daños
que se causen a terceros” postulados que están en la esencia de la
teoría del riesgo creado. Postura criticada porque podría dar lugar
a excesos en especial porque la utilización de cualquier artefacto
comporta riesgos además de que la existencia de riesgos normales
no debería dar lugar a criterios de imputación.
En tal sentido surge la teoría del riesgo provecho o riesgo bene-

ficio, que buscando limitar la teoría del riesgo creado sosteniendo
que la atribución jurídica se sustenta en el provecho o beneficio
que para su autor generaba su actividad. Por su parte, la teoría del
riesgo de empresa asociada a la creación de riesgos en el ámbito
empresarial es decir que surgen de las actividades y elementos de
la empresa.
Los riesgos empresariales entendidos como “la posibilidad de

ocurrencia de cualquier evento que pueda afectar la supervivencia
de la empresa generándole pérdidas que impactan necesariamente
los objetivos y estrategias de la institución”11 se trata entonces de
riesgos del entorno, riesgos generados en la empresa, riesgos mayo-
res y riesgos estratégicos.
Para la aplicación de la teoría del riesgo se requiere (1) que

la actividad o cosa causante del perjuicio sea riesgosa, (2) que el
daño sea consecuencia de la materialización del riesgo presente en
la cosa o actividad, (3) el daño deriva del ejercicio de la actividad,
10 Ramírez Sierra (2015), p. 39.

11 Navarro (2012), p. 57.
- 126 -
(4) no solamente responde quien causa directamente el daño sino

también quien fiscaliza, potencia o controla la actividad riesgosa.
La teoría del riesgo surge como respuesta del derecho ante las
necesidades sociales que clamaban por la indemnización de los
daños que no podían ser reparados con la idea clásica de culpa,
abriéndose paso el riesgo como factor de imputación12. La teoría
del riesgo se compagina con la preocupación por las repercusio-
nes de la idea de progreso, los riesgos que estamos dispuestos a
soportar, su manejo, los intereses comprometidos, por ello tiene un
carácter expansivo derivado de la ampliación de la sociedad y de
las fuentes de riesgo y de daño asociadas al desarrollo tecnológico
e industrial.
La pregunta de interés para el desarrollo de este tema es qué

podemos entender por “teoría del riesgo” y la respuesta propuesta
es que “es aquella que pretende separar la culpa del estudio de la
responsabilidad, es la que da origen al régimen de responsabilidad
objetiva que se opone al estudio de la culpa dentro del esquema
de responsabilidad civil”13. El desarrollo del concepto de riesgo y la
misma teoría del riesgo se han desarrollado y consolidado por fuera
del derecho penal, pero este progresivamente las ha asumido, por
lo que resulta de interés establecer como se compaginan de cara a
las garantías propias del derecho penal y a los fines que le corres-
ponden.
5. Utilización del concepto de riesgo para efectos

penales
Es posible identificar dos escenarios en los que se ha utilizado

el concepto de riesgo o los elementos de la denominada teoría del
riesgo. Inicialmente con el desarrollo de la teoría de la imputación
12 Guette Hernández (2015), p. 139.

13 Villa (2012), p. 273.
- 127 -
objetiva que incorpora conceptos como riesgo permitido, riesgo

desaprobado, incremento injustificado del riesgo, actuar a riesgo
propio.
Como lo señala Reyes Alvarado, Roxin propuso en 1962 la teo-

ría denominada “de la elevación del riesgo” o “del incremento del
riesgo” que supone la imputación del resultado cada vez que alguien
eleve el riesgo por encima del límite permitido14, a la que luego se
suma la teoría de los fines de protección de la norma para solucio-
nar algunas situaciones en las que la elevación del riesgo resultaba
insuficiente, pero ante nuevas exigencias se adiciona otro criterio
que es el de la “prohibición de regreso”, al que luego se suma el
criterio del “ámbito de protección de la víctima”, con posterioridad
se agrega una exigencia dentro de la teoría de la imputación obje-
tiva, consistente en analizar si el riesgo jurídicamente desaprobado
creado por el autor se realizó o no en el resultado15.
Cadavid Quintero sostiene que “uno de los grandes méritos de

Roxin es haber incorporado la teoría del riesgo a la estructura del in-
justo penal de manera coherente y sistemática”16 porque para atri-
buir responsabilidad es necesario una vez acaecidos los hechos se
determine un umbral máximo de riesgos a los que habría quedado
expuesto el bien jurídico con la realización de un comportamiento
ajustado a derecho para compararlo con el nivel de riesgos deriva-
do del comportamiento que el sujeto hubiere desplegado siempre
que finalmente tuviere como consecuencia la realización del resul-
tado que implica la afectación del bien jurídico, aunque resulta pro-
blemático que no en todos los casos se puede estimar pericialmente
el grado de exposición al riesgo porque la ciencia desconoce el nivel
de peligrosidad asociado a ciertos comportamientos.
14 Reyes Alvarado (2002), p. 13.

15 Reyes Alvarado (2006), p. 36.
16 Cadavid Quintero (2005), pp. 64 y ss.
- 128 -
Una definición simple del riesgo permitido seria “aquel que

asume el agente y que es socialmente tolerado si se siguen unas
circunstancias previamente regladas”17.
El concepto de riesgo permitido se utiliza regularmente en cua-

tro situaciones:
a. Riesgo permitido en acciones de prevalente utilidad social.
b. Riesgo permitido en supuestos de causalidad imprevisible.
c. Riesgo permitido en acciones de salvamento.
d. Riesgo permitido por consentimiento en el peligro y en la ac-

ción.
En segundo lugar la adopción de teoría del riesgo se asocia con

el proceso expansivo del derecho penal que lo convierte en un sis-
tema de gestión primaria de los problemas sociales, proceso que ha
dado lugar a una especie de administrativización del derecho penal,
y debe entenderse que la referencia al derecho penal de la sociedad
de riesgo corresponde más bien a un modelo de política criminal
correspondiente a esta concepción y opuesto al modelo político cri-
minal del Estado liberal, porque crea bienes jurídicos con perfiles
vagos o poco concisos, se trata de un derecho penal principalmente
preventivo orientado a la reducción de riesgos y a una intervención
que proporcione seguridad, restringe garantías clásicas y erosiona
garantías procesales18.
Diez Ripolles plantea como el desarrollo del derecho penal de la

seguridad ciudadana integra al debate los elementos de la discusión
sobre la sociedad de riesgo, que en últimas involucra la generaliza-
ción de nuevos riesgos que afectan a amplios colectivos y que son
17 Navarro Santamaría (2015), p. 68.

18 Feijoo Sánchez (2007), pp. 101 y ss.
- 129 -
producto de nuevas tecnologías, lo que conlleva la dificultad para

identificar a los responsables de tales riesgos, el entrecruzamiento
de actividades generadoras de riesgos que impiden que alguien en
particular tenga el dominio del mismo llevando a criterios de distri-
bución del riesgo que no satisfacen las exigencias de imputación de
responsabilidad.
La consecuencia de esta situación es la notable ampliación de

los ámbitos sociales objeto de intervención penal, la transformación
del blanco de la política criminal, la preeminencia de la interven-
ción penal en detrimento de otros instrumentos de control social
y la necesidad de acomodar los contenidos del derecho penal a
las especiales dificultades que plantea la persecución de las nuevas
manifestaciones criminales19.
Es frecuente encontrar en los desarrollos teóricos modernos alu-

siones a un “viejo derecho penal” y a un “nuevo derecho penal”
que se hacen coincidir con el paralelo entre la sociedad tradicional
y la sociedad moderna, inmersa esta última en los avances científi-
cos y que ha sido considerada una “sociedad de riesgo”. Dentro de
la sociedad moderna se encuentran calificaciones para el derecho
penal, que pasa a ser denominado derecho penal de riesgo, dere-
cho penal del enemigo, derecho penal simbólico y derecho penal
promocional, en consideración al papel social que se le asigna.
Estas nuevas vertientes del derecho penal, han sido causa de

preocupación en importantes sectores doctrinales, que consideran
que la nueva legislación penal lesiona de manera múltiple los princi-
pios del Estado de derecho, porque le atribuye al individuo respon-
sabilidad por desarrollos sociales defectuosos que escapan a su con-
trol y erige al derecho penal en simple medio de dirección social sin
referencia a los bienes jurídicos tradicionales, pensamiento que ha
sido sistematizado bajo la denominación de Escuela de Frankfurt, a
19 Diez Ripolles (2006), pp. 198 y ss.
- 130 -
la que se atribuye un “discurso de la resistencia” no exento de críti-

cas por parte de quienes se ubican en el otro extremo.
El sector que critica la aparición del “derecho penal moderno”

lo tilda de antigarantista por su ruptura con las garantías penales
del modelo liberal, le atribuye ocuparse de la protección de bienes
jurídicos universales o colectivos que trae como consecuencia la
tendencia a “licuar, espiritualizar o desmaterializar” el concepto de
bien jurídico, pudiéndose dar tal carácter a cualquier sustrato so-
cial inmaterial al que se atribuya un valor, aunque en realidad solo
constituyan funciones, es decir, instituciones, modelos u objetivos
de organización política, social o económica, razón por la que en el
“derecho penal moderno” el concepto de bien jurídico tendría un
sentido solo “nominal”20.
Por su parte quienes defienden el discurso de la modernización

sostienen que la totalidad de los principios, criterios e instrumentos
dogmáticos de la modernización se ajustan a los requerimientos del
Estado de Derecho, pero presenta rasgos diferenciales frente a la
concepción tradicional porque busca integrar toda la criminalidad
material propia de las clases poderosas, que han logrado mantener
excluida gracias al dominio que han ejercido sobre el principio de
legalidad y a que su discurso es la “realización histórica de la utopía
de la burguesía”21.
Hassemer22, refiriéndose a las tendencias del derecho penal en

Alemania, sintetiza la actual situación en los siguientes términos: Se
pasa de la formalización y la vinculación a principios valorativos a
una especie de tecnología social, que se convierte en instrumento
político en ámbitos como el económico, medio ambiente, salud
pública y seguridad del Estado, que se manifiestan en el interés por
20 Hassemer (s.f.) citado por Gracia Martín (2003).

21 Gracia Martín (2003).
22 Hassemer (1999).
- 131 -
combatir los “problemas más difundidos” a través de la protección

preferente de bienes jurídicos universales en lugar de los tradiciona-
les, el creciente empleo de delitos de peligro abstracto y el aumento
sensible de las penas con finalidades preventivo-generales intimida-
torias.
Al plantear la distinción entre el “viejo” y el “nuevo” derecho pe-

nal, destaca que en la concepción clásica, el derecho penal cumple
una función estabilizadora de las condiciones del contrato social, es
el derecho que castiga y pretende evitar las lesiones de la libertad.
El derecho penal es un medio violento de represión, pero también
instrumento de garantía de la libertad ciudadana.
Gracia Martín, caracteriza el “derecho penal moderno” como el

“conjunto integrado por las nuevas figuras delictivas a las legislacio-
nes penales y por las modificaciones -o agravaciones- de las tradi-
cionales, con el fin, en todos los casos, de extender la intervención
penal a conductas y a ámbitos de la realidad social del presente que
estaban excluidos de la punibilidad en el sistema tradicional de la
Parte Especial, o bien, en su caso, para dispensar a determinados
hechos tradicionalmente punibles un tratamiento penal más severo
cuando concurren determinadas circunstancias a las que en el pre-
sente se atribuye un significado especialmente relevante desde el
punto de vista penal”23.
El derecho penal dentro del paradigma moderno cambia en

cuanto, la protección de bienes jurídicos deja de ser un criterio ne-
gativo, convirtiéndose en un criterio positivo para justificar decisio-
nes criminalizadoras, es decir se convierte en exigencia para la pe-
nalización de determinadas conductas. Pasamos de la “prohibición
de exceso” a la prohibición de defecto. Se exacerba la idea de pre-
vención, a través de la agravación de los marcos penales, dramá-
ticas ampliaciones de las facultades de intervención y la utilización
23 Gracia Martín (2003).
- 132 -
de instituciones de “derecho penal premial”. De igual manera, se

caracteriza por el propósito de utilizar el derecho penal como ins-
trumento de “pedagogía social” que lleva a considerarlo no como
ultima ratio sino como primera o “sola” solución de los problemas
sociales. El derecho penal se ha convertido en un medio de direc-
ción social.
El derecho penal deja de ser instrumento de reacción frente a

las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos, para asumir el
papel de instrumento de una política de seguridad, perdiendo su
status frente a las funciones de las otras ramas del ordenamiento ju-
rídico, desarrollando la pretensión de convertirse en un instrumento
de transformación.
La violencia, elemento integrante de la vida cotidiana, amplia-

mente difundida en sus diferentes manifestaciones por los medios
de comunicación, se ha convertido en regulador de la política crimi-
nal y la seguridad ciudadana aparece con mayor intensidad como
un bien jurídico. Cuando la violencia se convierte en elemento cen-
tral de la percepción social, los conceptos cambian, pues ya no se
hablará de fin terapéutico sino de instrumentos efectivos y altamen-
te intervencionistas en la lucha contra la violencia y el delito.
Una sociedad con estas características no concibe el derecho

penal como garantía de la libertad, porque lo que necesita es un
“arsenal” de medios efectivos de lucha contra el delito y de repre-
sión de la violencia. El delincuente tiende a convertirse en un ene-
migo y el derecho penal en un “derecho penal para enemigos”.
Silva Sánchez24, tomando como referencia lo ocurrido en la le-

gislación española, destaca que no es extraño que la expansión
del derecho penal se presente como un permanente recurso a la
legislación penal, para dar aparente solución fácil a los problemas
24 Silva Sánchez (1999).
- 133 -
sociales, desplazando al plano simbólico lo que debería resolverse

en el nivel instrumental.
Los desarrollos del derecho penal en Europa, especialmente en

Alemania, han planteado la necesidad de revisar los modelos tradi-
cionales, para dar entrada a nuevas manifestaciones, que pueden
ser ubicadas como “el viejo y buen derecho penal” “el derecho
penal de riesgo” que serían posiciones antípodas o una intermedia
que pretende la existencia de un “Derecho penal de dos velocida-
des”, teniendo en cuenta que han surgido tendencias que acogen
elementos estructurales como los delitos de peligro abstracto, de
peligro cumulativo, las remisiones estructurales y la flexibilización en
la apreciación del nexo causal, orientadas a enfrentar nuevas clases
de delincuencia como la socioeconómica o la ambiental.
La adopción de este “nuevo” derecho penal ha propiciado la

aparición de nuevos bienes jurídicos con la pretensión de regular
relaciones sociales novedosas que más que novedad representan
complejidad, asunto problemático porque el derecho penal adopta
como objeto de protección fenómenos sociales demasiado comple-
jos enfrentando tres efectos perversos como son que el contenido
del bien jurídico no se traduce fácilmente en estado de cosas tangi-
bles lo que dificulta establecer que conductas lo pueden afectar vol-
viendo difuso el concepto de lesión del bien jurídico o de su puesta
en peligro, otro efecto es que cuando el bien jurídico se define en
términos muy abstractos se torna difícil de justificar como objeto
de protección del derecho penal y por último la definición de los
bienes jurídicos mediante la referencia a fenómenos macro sociales
constituye un método erróneo para la formulación de una política
criminal.
Cambia igualmente el paradigma tradicional del derecho penal,

orientado a la prevención de riesgos calculables, para orientarse a
la precaución ante la incertidumbre e incalculabilidad de los riesgos.
- 134 -
Una postura liberal extrema, orientada a recuperar el clásico

derecho penal, propende por devolver a las otras ramas del orde-
namiento jurídico el monopolio sobre sectores en los que ha incur-
sionado el derecho penal causando la hipertrofia que se ha venido
denunciando, como por ejemplo al derecho administrativo, reser-
vando el derecho penal para los delitos nucleares que se preocupan
por la protección de los derechos subjetivos individuales.
La posición intermedia propone la creación de un derecho pe-

nal de dos velocidades o derecho de intervención, que se ubicaría
entre el derecho penal nuclear y el derecho administrativo sancio-
nador, que se caracterizaría por ser un sistema jurídico al margen
del Código Penal pero regido por criterios penales que se ocupe
de modalidades especiales de delincuencia como la económica,
medioambiental o en materia de drogas. En este modelo se flexibi-
lizarían las garantías materiales y procesales, pero no se recurriría
a la pena privativa de la libertad sino que privilegiaría los fines pre-
ventivos25.
Autores como Silva Sánchez plantean la existencia de un dere-

cho penal de tres velocidades entre las que se distinguen un primer
sector en el que se imponen penas privativas de la libertad y se
mantienen intactos los principios tradicionales, un segundo sector
en el que solo se impondrían penas pecuniarias o privativas de de-
rechos con una flexibilización de los principios y reglas clásicos y
un tercer sector que estructuraría el denominado derecho penal de
enemigo en el que coexistían la imposición de penas privativas de
la libertad y la flexibilización de los principios político criminales y
de las reglas de imputación.
En este contexto se ha desarrollado la noción de un derecho

penal de riesgo que tendría como finalidad enfrentar los nuevos
riesgos que la sociedad genera, orientación que ha sido objeto de
25 Gorriz Núñez (2004).
- 135 -
críticas porque se le atribuye poner en peligro los principios básicos

que se ha querido que limiten el poder punitivo así como sus ga-
rantías y su aplicación, aunque hay quienes consideran que tales
transformaciones son inevitables debido a los cambios sociales que
se están produciendo y permite enfrentar con medios más idóneos
fenómenos novedosos de criminalidad. El concepto de derecho pe-
nal de riesgo surge asociado a la teoría de la sociedad de riesgo.
El desarrollo y el progreso científico y tecnológico propicia ac-

tividades que se caracterizan por originar multitud de “nuevos”
riesgos, como por ejemplo la tecnología atómica, la informática,
la genética, la fabricación y comercialización de productos poten-
cialmente peligrosos para la vida y la salud, creando lo que se ha
denominado una “sociedad de objetiva inseguridad”26. Cambia
igualmente el paradigma tradicional del derecho penal, orientado a
la prevención de riesgos calculables, para orientarse a la precaución
ante la incertidumbre e incalculabilidad de los riesgos.
Dentro de esta perspectiva el derecho penal carece de la ca-

pacidad instrumental para brindar a la sociedad y sus miembros
la seguridad requerida frente a la amenaza de nuevos riesgos, no
obstante se recurre por parte del legislador a sabiendas de su inca-
pacidad para resolver eficazmente esos problemas al derecho penal,
creando nuevos tipos penales incluso inaplicables, con el único fin
de producir el efecto meramente aparente de que con la criminali-
zación de los comportamientos vinculados a los nuevos riesgos da
al problema la solución eficaz que se demanda o con el fin pedagó-
gico de que la sociedad adquiera la conciencia de respetar determi-
nados valores o el comportamiento estándar en ciertas actividades.
Muchas de las disposiciones incorporadas a la legislación so pre-
texto de propender por crear condiciones adecuadas de seguridad
se fundamentan en la protección de bienes jurídicos catalogados
como intermedios o con referencia personal.
26 Gracia Martín (2003), p. 63.
- 136 -
Cuando se hace referencia a los denominados bienes jurídicos

intermedios, en principio se alude a la frecuente configuración de
tipos penales en los que se da cabida simultáneamente a intereses
de los particulares y colectivos27. Frente a esta tendencia expansiva
del derecho penal se plantean muy variadas críticas, entre las que se
pueden destacar, el abuso de la incriminación de comportamientos
contra bienes jurídicos altamente imprecisos a través de delitos de
peligro abstracto convirtiendo al derecho penal en un instrumento
de control de los grandes problemas sociales, lo que acarrea impor-
tantes disfunciones técnicas orientadas a alcanzar la máxima efica-
cia en el control de los nuevos procesos de riesgo y de problemas
sociales complejos con evidentes desvaríos en aspectos trascenden-
tales como los de autoría, participación, causalidad, dolo e impru-
dencia28. Desde el punto de vista del bien jurídico ya no se pretende
la protección de intereses humanos concretos, sino la protección de
instituciones sociales o “unidades funcionales de valor”29.
Estos se dirigen a tutelar de manera ambivalente intereses indi-

viduales y suprapersonales, se caracterizan en lo fundamental por-
que: (i) son bienes de signo suprapersonal, (ii) tienen una vincula-
ción a un bien personal, (iii) obedecen a una decisión legislativa,
(iv) corresponden a bienes colectivos y personales como intereses
homogéneos o situados en una misma línea de ataque, (v) existe
una relación de complementariedad entre el bien colectivo y el bien
personal y (vi) las conductas suponen un riesgo potencial para una
pluralidad de víctimas30.
La utilización de este tipo de bienes jurídicos suele ser justificada

con argumentos como (i) las dificultades para precisar la lesión de
los bienes colectivos, (ii) la tutela anticipada de bienes personales y
27 Mata y Martin (1997).

28 Mata y Martin (1997) p. 4.
29 Mata y Martin (1997) p. 5.
30 Mata y Martin (1997) pp. 21-24.
- 137 -
(iii) la relación de complementariedad entre los bienes protegidos y

la tutela anticipada como realidades armónicas31.
Sin embargo, debe decirse siguiendo a Ferrajoli que “prosi-

gue la expansión incontrolada de la intervención penal que parece
haber llegado a ser, al menos en Italia, el principal instrumento de
regulación jurídica y de control social, aunque sólo sea por la total
ineficiencia de los otros tipos de sanciones: civiles, administrativas,
disciplinarias, políticas. Desde las pequeñas infracciones contraven-
cionales hasta las variadas formas de ilícitos en materia monetaria y
comercial, desde la tutela del ambiente y de otros intereses colecti-
vos hasta la represión de las desviaciones políticas y administrativas
de los poderes públicos, cada vez más la sanción penal aparece
como la única forma de sanción y la única técnica de responsabili-
zación dotada de eficacia y de efectividad. De ahí ha resultado tal
inflación de los intereses penalmente protegidos, que se ha perdido
toda consistencia conceptual de la figura del bien jurídico”32.
La seguridad puede ser garantizada a través de medidas de di-

versa índole, jurídicas, económicas, presupuestales, militares, socia-
les, educativas, pero todas ellas, tienen como límite la normativa
constitucional, esto es, deben ser diseñadas las políticas de seguri-
dad, dentro de los límites que trazan los principios, valores y dere-
chos reconocidos en la Carta, definiéndose el perfil del programa de
gobierno en lo que atañe a esta materia, por el énfasis que se dé a
los diversos componentes.
Las condiciones del orden público interno, la estabilidad nor-

mativa, la eficacia del sistema penal, la seguridad ciudadana, la
inexistencia de marcadas inequidades sociales, las adecuadas con-
diciones de salubridad, empleo, educación vivienda entre otras,
constituyen soporte fundamental de la seguridad pública, por lo
31 Mata y Martin (1997) pp. 34-45.

32 Ferrajoli (s.f.).
- 138 -
tanto, si bien se acepta que las adecuadas condiciones de orden

público constituyen uno de los pilares de la seguridad, no son ex-
clusivas en esta materia, como parecen entenderlo algunos líderes
en este hemisferio y en Colombia especialmente.
La seguridad en su sentido más general “es la garantía dada al

individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán ob-
jeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le serán
aseguradas por la sociedad, protección y reparación”33. La seguri-
dad pública ha sido definida por el Tribunal Constitucional español
como “actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al
mantenimiento de la tranquilidad y orden ciudadano”.
La seguridad es un sentimiento vulnerable, que puede ser influi-

do por las circunstancias, por la experiencia propia o ajena y por la
información que sobre los hechos reciben los individuos. Por esto,
los medios de comunicación tienen una incidencia singular en la
sensación de seguridad del colectivo a través del tipo de informa-
ción que difunden y de manera directa en algunas oportunidades y
en otras en forma indirecta, juegan un rol de trascendencia cuando
de definir las políticas de seguridad se trata.
No cabe duda, que por el papel que a las autoridades públicas

corresponde asumir dentro de la organización social, como garan-
tes de los derechos y libertades de los individuos y garantizadoras
de los fines del Estado, tienen a su cargo el diseño, desarrollo e
implementación de políticas públicas que confluyan a garantizar se-
guridad a los habitantes del territorio, sin desconocer los atributos
esenciales del ciudadano, reconocidos de manera muy clara por la
vía de su positivización.
33 Delos (s.f.) p. 47, citado por Máximo Pacheco (1990).
- 139 -
Es una tentación frecuente para los poderes políticos pretender

utilizar como un factor de prevención, no la racionalidad, sino el
endurecimiento de la ley penal. Tal tentación, aun suponiendo que
sea sincera, constituye un espejismo, pues cuando las leyes penales
se endurecen, aunque sea únicamente las dictadas para situacio-
nes excepcionales o para delitos especialmente alarmantes desde la
perspectiva social, todo el sistema se reciente, pues todas las nor-
mas tienden a contagiarse de los principios propios de las normas
excepcionales y todas pueden convertirse en sospechosas.
El ordenamiento jurídico no puede combatir a quienes se en-

frentan al ordenamiento situándose por fuera de los principios bási-
cos del mismo ordenamiento. Esto lógicamente sería insoportable,
jurídicamente una situación injusta, políticamente el comienzo de la
tiranía y socialmente un fraude.
En este aspecto, le asiste razón a Ferrajoli, cuando advierte de

la existencia de elementos normativos y prácticas que riñen con los
principios constitucionales, como la formulación de términos vagos
e imprecisos de las figuras de delito, la previsión de delitos de sospe-
cha, la prisión provisional, los ataques a la presunción de inocencia,
la expedición de disposiciones que dan vida a un derecho penal,
procesal y administrativo de competencia de la policía, la asunción
de medidas de prevención, de orden público y por los numerosos
poderes instructorios y de limitación cautelar de la libertad personal
atribuidos en vía subsidiaria a la policía judicial.
Nuestras preocupaciones se pueden resumir de la siguiente ma-

nera: La utilización del concepto de riesgo para la estructuración
de determinadas conductas punibles puede representar un debilita-
miento de la seguridad del ciudadano, en particular cuando no se
cuenta con parámetros suficientes y claros para determinar cuándo
se está frente a un incremento del riesgo permitido. La adopción del
derecho penal de riesgo si no es sometido a limitaciones constitu-
cionales y político-criminales conducirá a la utilización desmedida
del derecho penal para el control de riesgos sociales.
- 140 -
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- 142 -
Dignidad humana, reincidencia y resocialización
en colombia: análisis crítico de la sentencia
c-181 de 2016
Juan José Peña Cuervo*
Diego Fernando Tarapués Sandino**
1. Introducción
La reincidencia es una figura jurídica establecida frecuente-

mente por algunos Estados europeos1 y latinoamericanos2 como
circunstancia de agravación punitiva asociada a los antecedentes
judiciales del procesado3 y además como criterio para no conce-
* Integrante del Grupo de Investigación GICPODERI y miembro del Equipo

de Aseguramiento de la Calidad de la USC.
** Profesor y Decano de la Facultad de Derecho de la USC. Miembro del Gru-
po de Investigación GICPODERI de la USC. Doctorando e investigador del
CEDPAL.
1 Véase el §57 Strafgesetzbuch en Alemania, el numeral 8 del Artículo 22 de
la Ley Orgánica 10 del 23 de noviembre de 1995 modificado por el Artículo
único de la Ley Orgánica 1 del 30 de marzo de 2015 en España, el Artículo
99 del Regio Decreto 1390 del 19 de octubre de 1930 en Italia, etc.
2 Véase el Artículo 50 de la Ley 11179 de 1984 en Argentina, el numeral 1
del Artículo 61 de Decreto-Lei 2848 del 7 diciembre de 1940 en Brasil, el
numeral 1 del Artículo 55 de la Ley 62 del 29 de diciembre de 1987 en
Cuba, numeral 5 del Artículo 90 de la Ley del 12 de noviembre de 1874 en
Chile, el numeral 23 del Artículo 27 del Decreto 17 de 1973 en Guatemala,
el Artículo 20 del Código Penal Federal vigente en México, el numeral 13
del Artículo 88 de la Ley 14 de 2007 en Panamá, el Artículo 9 del Decreto
Ley 25475 en Perú, etc.
3 Un ejemplo de ello en Colombia es el inciso 4 del Artículo 319 de la Ley
599 de 2000 modificado por el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015 en Co-
lombia.
- 143 -
der beneficios o subrogados penales4. La Corte Constitucional en la

Sentencia C-181 de 2016 indaga sobre la problemática que gene-
ra el agravante de la reincidencia frente al principio del non bis in
idem5, luego de revisar la constitucionalidad de uno de los incisos
del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011 que modifica el Artículo 39
de la Ley 599 de 2000, el cual establece el agravante de la rein-
cidencia para la pena de multa. La Corte Constitucional en otras
oportunidades ya se había pronunciado respecto a la figura jurídica
de la reincidencia6, pero solo en la Sentencia C-181 de 2016 propo-
ne con claridad los argumentos que le permiten declarar exequible
esta forma de agravante punitivo.
En ese sentido, se encuentran dos argumentos que justamente

invitan a la reflexión crítica de lo decidido en esta sentencia: (i) la
existencia de esta figura jurídica encuentra sustento en las denomi-
nadas obligaciones en doble vía inherentes al fin resocializador de
la pena, estas consisten en que el Estado no sólo es el responsable
de resocializar al condenado, sino que este último tiene también el
compromiso de asumir una actitud activa en la materialización de su
rehabilitación en la vida en sociedad, pues la falta de compromiso
del condenado tornaría infructuoso cualquier esfuerzo estatal para
su resocialización y conllevaría a un alto costo social con relación al
bienestar social y a la convivencia pacífica; y (ii) fijar la reincidencia
como agravante de la pena es una expresión del ius puniendi7 del
4 Un ejemplo de ello en Colombia es el inciso 1 del Artículo 68A de la Ley

599 de 2000 modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016 en Co-
lombia.
5 Locución latina que significa no dos veces por lo mismo, es un principio
jurídico de origen romano que en el sistema jurídico colombiano es de
rango constitucional y un derecho fundamental según el Artículo 29 de la
Constitución Política de 1991. Este principio prohíbe al Estado investigar,
procesar y condenar cuando sea la misma persona, los mismos hechos y
la misma jurisdicción frente a una situación ya superada en el pasado por
absolución o condena.
6 Véase las Sentencias C-060 de 1994, C-184 de 1998, C-252 de 2003,
C-062 de 2005, C-077 de 2006, C-425 de 2008, entre otras.
7 Locución latina que significa la potestad de declarar conductas humanas
- 144 -
Estado, específicamente de la libertad de configuración normativa

que ostenta el legislador8.
Sobre el primero de los anteriores argumentos, se debe señalar

que si se fundamenta de esa manera la figura jurídica de la reinci-
dencia, se puede generar cuestionamientos relacionados con una
posible colisión o incompatibilidad con el concepto de dignidad hu-
mana9, ya que éste es un principio constitucional10 que conlleva a
un sagrado respeto de la esfera subjetiva de la persona humana, por
el que cada persona se autodetermina y que implica la no interven-
ción del Estado en algunos aspectos muy propios del fuero interno
de cada persona11. En cuanto al segundo argumento referido en
esta sentencia, se traduce en que esta figura jurídica no encuentra
restricción constitucional que impida su existencia y validez en el
sistema jurídico colombiano; entendiendo por existencia lo relacio-
nado al cumplimiento de las condiciones formales de producción
de la norma jurídica. Es decir, la satisfacción de los procedimientos
para emitir el acto normativo y la competencia del órgano que ema-
na12, mientras que el concepto de validez atiende al cumplimiento
de condiciones sustanciales, que se refieren a la coherencia o ajuste
como delito y asignarles sus correspondientes consecuencias jurídicas, tan-

to la pena como los aspectos agravantes y atenuantes de la misma. Sobre
este asunto véase Luzón (2012), pp. 21-23; Luzón (2004), pp. 75-89; Mu-
ñoz/García (2010), p. 69-70 y Velásquez (2004), pp. 24-28.
8 Sobre la libertad de configuración normativa del legislador véase Jakobs
(1995), pp. 88-99.
9 Algunos doctrinantes han señalado, sin ofrecer mayor argumentación, que
el agravante punitivo de la reincidencia y la dignidad humana son incom-
patibles en significado o contenido, véase Ossa (2012), p. 138 y Puente
(2013), pp. 195-196; de la misma forma lo alude el Magistrado Jaime Cór-
doba Triviño en su salvamento de voto a la sentencia C-062 de 2005 de la
Corte Constitucional.
10 Corte Constitucional, Sentencias T-881 de 2002, C-397 de 2010, C-143
de 2015, entre otras.
11 Corte Constitucional, Sentencias C-221 de 1994, C-239 de 1997, T-881
de 2002, C-355 de 2006, entre otras.
12 Ferrajoli (1995), p. 349 y Ferrajoli (2000), pp. 46-47.
- 145 -
semántico de la norma legal con las normas o principios constitu-

cionales que disciplinan su producción13. En este orden de ideas,
es posible sostener que ambos argumentos de la Sentencia C-181
de 2016 tienen una fuerte relación sustancial entre sí, ya que si se
evidencia que la figura jurídica de la reincidencia es incompatible
con el principio de dignidad humana por estar fundamentada en
elementos axiológicos refutables asociados al fin resocializador de
la pena, con ello se refutaría también que su determinación en la ley
penal es una expresión de la libertad de configuración normativa
del legislador colombiano que no encuentra límites o restricciones
procedimentales o sustanciales, pues se corroboraría que la digni-
dad humana fundada desde el artículo 1° de la Constitución Políti-
ca14 constituye un límite a dicha expresión del ius puniendi.
Esta contribución busca delimitar los conceptos jurídicos de re-
incidencia, dignidad humana y resocialización, para luego analizar
la Sentencia C-181 de 2016 de la Corte Constitucional. Finalmente,
se examinará la relación de la figura jurídica de la reincidencia y las
obligaciones en doble vía del fin resocializador de la pena frente al
principio constitucional de dignidad humana en Colombia para fijar
una postura crítica frente a la declaración de exequibilidad de la
reincidencia como circunstancia de agravación punitiva.
2. Delimitación e interacción conceptual

La ambigüedad es una característica intrínseca de las palabras15,
debido a que la correspondencia que existe entre significante y sig-
13 Ferrajoli (1995), p. 874 y Ferrajoli (2000), p. 50.

14 Concordante con este artículo es el artículo 1 de la Ley 599 de 2000, en el
que se expresa que “El derecho penal tendrá como fundamento el respeto
a la dignidad humana”.
15 Para el estructuralismo lingüístico, las palabras son signos lingüísticos com-
puestos por una imagen acústica o significante y por una idea o significado,
véase Saussure (1945), pp. 92-93.
- 146 -
nificado no se genera por algún lazo natural entre sí16, sino que se
establece por el hábito colectivo y la convención que las personas
hacen en sociedad. Esto conlleva a que el Derecho pueda ser vago17
y a que existan conceptos jurídicos indeterminados18, permitiendo
que se puedan establecer pautas generales de conducta y principios
lo suficientemente amplios para ser aplicables a un sinnúmero de
casos particulares, pero también provoca que se propicien dudas
sobre lo que se expresa en las disposiciones19, lo cual implica el uso
de la interpretación y la argumentación para fijar los contenidos de
las normas jurídicas. La indeterminación de los conceptos jurídicos
varía dependiendo de la forma en que se expresen en las disposi-
ciones, el rango normativo que se encuentran dentro del sistema
jurídico, la formulación de parámetros para su aplicación e incluso
del tiempo que trascurre entre la creación de la disposición y su apli-
cación. Por esta razón a continuación se realizará una aproximación
conceptual a los significados o contenidos de reincidencia, dignidad
humana y resocialización como uno de los fines de la pena con el
propósito de identificar nociones teóricas útiles que nos permitan
analizar críticamente la Sentencia C-181 de 2016.
16 Saussure (1945), p. 94.

17 Sobre esta característica del derecho véase Endicott (2003), p. 188; Endi-
cott (2007), p. 34; Manili (2014), pp. 61-64; Molina (2007), pp. 36-69 y
Nino (1980), p. 1.
18 Sobre la indeterminación en los conceptos jurídicos véase Guastini (1999),
pp. 211-216; Guastini (2010), pp. 30-34; Hart (1998), pp. 155-157; Kel-
sen (1982), pp. 349-365 y Núñez (2013), pp. 15-29.
19 Disposición es diferente a norma jurídica, por la primera debe entenderse
el texto o enunciado que es fuente de la norma, mientras que la norma es
el significado deducible de la disposición que es generado por el intérprete.
Al respecto véase Atienza/Ruiz (1996), p. 13; Bernal (2007), pp. 82-85;
Crisafulli (2011), pp.69-71; Gómez (2017), p.86; Guastini (1999), p. 101;
Nino (1992), p. 40; Moreso (1997), p. 19 y Tarello (2013), pp. 31-32.
- 147 -
2.1. Sustentos teóricos de la reincidencia
Siguiendo a Zaffaroni, la reincidencia es entendida como “la

problemática de las disposiciones legales que hacen derivar una
consecuencia jurídica más grave o más privativa de derechos de
la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido con-
denada o sufrido pena por otro delito (…)”20. De esta definición
podemos extraer los dos elementos constitutivos de la figura jurídica
de la reincidencia: por una parte, la comisión de un delito anterior
por el cual el culpable ya ha sido condenado mediante sentencia
en firme y, por otra parte, la existencia de un nuevo delito que fue
realizado por la misma persona de manera posterior a esa conde-
na21. En estos términos, acierta la Corte Constitucional al señalar
que la reincidencia es la reiteración en la comisión de delitos, es
decir, el reproche adicional que recae en la persona que cometió un
delito después de ya haber sido sancionada o de haber cumplido la
pena impuesta por la comisión de un delito anterior22. Esos son los
elementos estructurales básicos que dan contenido a la reinciden-
cia, aunque la doctrina clasifique en detalle las diversas variaciones
conceptuales de esta figura23.
20 Zaffaroni (1992), p. 1.
21 Sobre los elementos de la figura jurídica de la reincidencia véase Carrara
(1976), p. 96 y Latagliata (1963), p. 16.
22 Corte Constitucional, Sentencias C-425 de 2008 y C-181 de 2016. Crite-
rio que ha sido acogido favorablemente por la Corte Suprema de Justicia,
Sentencias de Casación Penal del 28 de octubre 2009 del proceso 31568,
del 26 de agosto de 2015 del proceso 45927, entre otras.
23 En la doctrina comparada existen al menos diez acepciones vinculadas a
la reincidencia, a saber: (i) reincidencia real, verdadera o propia: exige que
la persona no sólo haya sido condenada mediante sentencia en firme, sino
que también se haya expiado, purgado o cumplido la pena impuesta del
primer delito; (ii) reincidencia ficta, ficticia o impropia: requiere tan solo
que se haya impuesto la sentencia condenatoria ejecutoriada por el primer
delito y no exige que la persona haya expiado, purgado o cumplido la pena
impuesta del primer delito; (iii) reincidencia específica o con analogía: exi-
ge un nuevo delito de la misma naturaleza, especie o índole que el primer
- 148 -
Existen diferentes sustentos teóricos que fundamentan la per-

tinencia de la figura jurídica de la reincidencia en materia penal.
Por una parte, la teoría de la mayor culpabilidad24 señala que la
conducta del reincidente tiene un nivel más elevado de reproche en
la culpabilidad y por lo tanto merece un mayor castigo penal que la
persona que nunca ha delinquido, debido a que la prexistencia de
una condena penal le brinda a la persona un mayor conocimiento,
posibilidad, capacidad y deber de reprimir los impulsos delictivos,
no obstante a esta postura doctrinal se le critica el desconocimiento
de que la culpabilidad es una garantía o principio constitucional
delito por el que antes fue penado o sancionado con sentencia en firme;
(iv) reincidencia genérica o con carencia de analogía: otorga la posibilidad
que el nuevo delito sea de distinta naturaleza, especie o índole al delito co-
metido anteriormente y por el cual ya fue penado o sancionado mediante
sentencia condenatoria ejecutoriada; (v) reincidencia temporal o de tiempo
determinado: se caracteriza por tener vigencia por un periodo establecido
de tiempo, luego del cual la sentencia condenatoria impuesta por la comi-
sión del segundo delito no puede ser agravada penalmente; (vi) reinciden-
cia permanente o de tiempo indeterminado: no requiere ningún término
establecido, por lo que el estado de reincidencia es para toda la vida a
quien le es impuesto; (vii) reincidencia simple: exige tan solo una anterior
sentencia condenatoria en firme o pena expiada, purgada o cumplida; (viii)
reincidencia múltiple o plurireincidencia: se caracteriza porque la persona
anteriormente ha tenido varias sentencias condenatorias ejecutoriadas o
penas expiadas, purgadas o cumplidas, es decir que en el pasado hubo de-
claración judicial de reincidencia y nuevamente será declarada por el juez
penal; (ix) reincidencia abstracta u obligatoria: se presenta en las disposicio-
nes penales de forma general para ser aplicada necesariamente para cual-
quier persona; y (x) reincidencia facultativa: se confía en la valoración del
juez para que establezca el enlace entre sentencia condenatoria en firme o
pena expiada, purgada o cumplida y el nuevo delito que se cometido. Esta
clasificación de la figura jurídica de la reincidencia ha sido elaborada con
base en: Bettiol (1965), p. 587; Carrara (1973), p. 209; Carrara (1976),
p. 105; Cofré (2011), p. 4; Jiménez De Asúa (1997), pp. 538-539; Lataglia-
ta (1963), pp. 14-15; Maggiore (1989), pp. 201-203; Martínez/Peña/Peña
(2016), p. 9; Puig (1955), pp. 161-162; Ranieri (1975), p. 184; Zaffaroni
(1988), p. 356 y Zamora-Acevedo (2013), pp. 336-338.
24 Latagliata (1963), p. 247-260 y Martínez De Zamora (1971), p. 64.
- 149 -
que limita25 la atribución de la responsabilidad penal26 y no consti-

tuye fundamento para ampliar niveles de atribución de responsabi-
lidad. Por otro lado, la teoría de la insuficiencia relativa de la pena
ordinaria27 propone que al reincidente no se le debe dosificar la
misma pena que ya se le impartió en el pasado, porque con la comi-
sión del nuevo delito demuestra su insensibilidad frente a la misma,
por consiguiente se debe imponer y ejecutar una pena más severa
para hacer contener de manera preventiva la eventual comisión de
nuevos ilícitos por parte de esta persona, este argumento representa
una falacia basada en presupuestos idealistas que se enfocan exclu-
sivamente en el sujeto y no en su actuar exteriorizado en el mundo,
es una postura punitivista orientada a redoblar esfuerzos sanciona-
torios, es decir, a ampliar las consecuencias jurídicas de la comisión
de un delito. En cuanto a la teoría de la mayor peligrosidad28, esta
sostiene que el reincidente tiene un síntoma de peligrosidad y de
mayor incorregibilidad que las personas que han cometido un solo
delito, lo que conlleva a que, para la defensa de la sociedad frente
a esta persona, se requiera de la imposición de una pena mayor
que la ya ejecutada, esta postura es de corte utilitarista y descono-
ce el trato y respeto que merecen todas las personas por su valor
intrínseco humano que prohíbe su instrumentalización incluso en
casos donde se beneficien otras personas o el Estado29. Finalmente
25 Sobre el principio de culpabilidad como límite a la atribución de la res-

ponsabilidad penal véase Ferrajoli (1995), pp. 487-502; Roxin (1997), pp.
99-103; Tamayo (2012), pp. 50-52.
26 La responsabilidad penal es el conjunto de condiciones normativas para
que una persona sea sometida a pena, es decir que responsabilidad es
igual a sometibilidad. Dependiendo la configuración del sistema jurídico, la
responsabilidad puede ser: (i) objetiva: se genera en virtud de conductas y
causas ajenas no voluntarias por quien se le atribuye; y (ii) subjetiva: es a
título personal en razón a conductas propias, individuales y voluntarias. Al
respecto véase Ferrajoli (1995), p. 490 y Nino (1980), p. 52.
27 Carrara (1973), pp. 207-208; Carrara (1976), p. 98.
28 Ferri (1933), pp. 285-287.
29 Puente (2013), p. 191.
- 150 -
la teoría de la mayor inclinación al delito como característica de un

tipo de autor30, o también llamada teoría de la mayor capacidad
para delinquir31, argumenta que el fundamento de la reincidencia
penal consiste en sancionar una forma de vida o una característica
especial de ciertos individuos, sancionándose entonces a la persona
por lo que es interiormente, imprimiéndosele con ello una marca
distintiva frente al resto de los conciudadanos que lo identifica por
ser reincidente y por su supuesta e inevitable inclinación al delito o
capacidad especial para delinquir, posición propia del denominado
derecho penal de autor que debe ser rechazada de plano en los
Estados Constitucionales de Derecho que en su lugar deben pro-
pender por un derecho penal de acto32.
En suma, estas teorías que fundamentan la existencia de la figu-

ra jurídica de la reincidencia proponen argumentos en contravía de
ciertas garantías y presupuestos penales liberales, lo que conlleva
en sistemas jurídicos como el colombiano a incoherencias semánti-
cas, sistemáticas y teleológicas frente a determinados fines y valores
constitucionales. En ese sentido, es posible estimar que la reinciden-
cia es una figura jurídica “inválida” en términos garantistas33, pues
las afrontas que hace a los principios constitucionales del non bis in
30 Bettiol (1965), pp. 581-590.

31 Ranieri (1975), pp. 182-185.
32 El principio constitucional de derecho penal de acto impone que las nor-
mas punitivas se deben dirigir a las conductas exteriores y no a lo que son
interiormente las personas, como a su carácter, temperamento, personali-
dad, pensamiento, afectividad o hábitos de vida, pues contrario a éste, el
principio de derecho penal de autor si tiene en cuenta estas peculiaridades
del individuo para imponer y graduar la pena. Sobre la diferencia entre de-
recho penal de acto y derecho penal de autor véase Fernández (2014), pp.
232; Gómez (2007), pp. 25-27; Roxin (1997), pp. 176-177; Tocora (2005),
pp. 176-185 y Velásquez (2004), pp. 45-47.
33 En este punto se entiende el concepto de validez en el sentido propuesto
por la Teoría del Garantismo de Luigi Ferrajoli, que antes se explicó en este
artículo.
- 151 -
idem34 y del derecho penal de acto35 son insuperables y de tal mag-
34 El principio del non bis in idem se encuentra en el sistema jurídico co-

lombiano en: (i) el numeral 7 del artículo 14 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de
1968; (ii) el numeral 4 del artículo 8 de la Convención americana sobre
derechos humanos aprobada mediante la Ley 16 de 1972; (iii) el inciso 4
del artículo 29 de la Constitución Política de 1991; (iv) el artículo 8 de la
Ley 599 de 2000; y (v) el artículo 21 de la Ley 906 de 2004.
La figura jurídica de la reincidencia vulnera el principio constitucional y
derecho fundamental del non bis in idem, pues la comisión del primer de-
lito no debe generar efectos jurídicos hacia el futuro para la persona des-
pués de haberse investigado, procesado, condenado y cumplido la pena,
existiendo identidad de persona, hechos y jurisdicción en la imposición
de la consecuencia jurídica de la reincidencia entre la condena impuesta
mediante sentencia ejecutoriada en el pasado y la que se pretende impo-
ner posteriormente como agravante del segundo delito. Sobre este asunto
véase Acosta (2002), pp. 24-28; Chávez (2016), p. 30; De Sousa (2011),
pp. 71-91; Donna/Iuvaro (1984), pp. 30-32; Martínez et al. (2016), p. 19;
Ossa (2012), pp. 126-127; Silveira (1998), p. 51; Zaffaroni (1992), p. 7 y
Zamora-Acevedo (2013), p. 345.
35 El principio de derecho penal de acto se encuentra en el sistema jurídico co-
lombiano en: (i) el artículo 15 del Pacto internacional de derechos civiles y
políticos aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968; (ii) el artícu-
lo 9 de la Convención americana sobre derechos humanos aprobada me-
diante la Ley 16 de 1972; (iii) el inciso 2 del artículo 29 de la Constitución
Política de 1991; (iv) el artículo 6 de la Ley 599 de 2000; (v) los artículos
de la parte general del Código Penal vigente que se refieren al concepto de
conducta u acto, como los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 19, 21, 22, 23,
25, 26, 27, entre otros; y (vi) los artículos de la parte especial del Código
Penal vigente en los que se establecen tipos penales dolosos, culposos y
preterintencionales que son conductas humanas exteriores.
La figura jurídica de la reincidencia vulnera el principio constitucional de
derecho penal de acto, ya que esta es un estado que se le impone a la
persona por un aspecto de su personalidad, pues la experiencia de ser
condenado previamente se interioriza en el ser mismo del individuo y al
tenerse en consideración para agravar la pena del segundo delito, es tener
en cuenta la reincidencia para valorar al individuo por lo que es. La Corte
Constitucional en la sentencia C-425 de 2008 afirma respecto a este asun-
to, cuando estaba establecida esta figura jurídica en el inciso 1 del artículo
68A de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 32 de la Ley 1142
de 2007, que es la personalidad del condenado lo que realmente se valora
- 152 -
nitud que su aplicación y existencia misma en la ley penal implica

la vulneración de derechos fundamentales de las personas, pero
ante todo desconoce la aplicación cabal del principio de dignidad
humana.
2.2. La dignidad humana y la autonomía de la

voluntad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional
Una de las funciones sistemáticas o dogmáticas claves de la

Constitución36 consiste en fijarle límites al ius puniendi del Estado.
Con ello se configuran un conjunto de garantías ciudadanas que
impiden que el Estado pueda punir formas de pensar y de vida,
imponer penas draconianas, tener conductas como delito que no
se encuentren tipificadas de manera clara, previa y estricta en la
ley escrita, entre otras situaciones antiliberales. Los principios cons-
titucionales37 son cabeza del sistema jurídico, al ser formulaciones
en esta figura jurídica: “Dentro de los criterios de valoración de la personali-

dad del condenado, el legislador ha señalado la existencia de antecedentes
personales, sociales y familiares del sentenciado, de tal suerte que si éstos
resultan favorables en el sentido general de aceptación social, el sentencia-
do puede tener derecho a que se le concedan los beneficios indicados en la
ley. Pero, de la misma manera, de la valoración sobre la personalidad del
condenado, o de la gravedad de la conducta punible, o de la buena con-
ducta del sentenciado, el juez puede concluir que la pena aún es necesaria
o que debe mantenerse la rigidez de la medida restrictiva de la libertad.
Precisamente uno de los criterios que el legislador ha utilizado para supo-
ner que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado ni justo otorgar
beneficios al condenado, es el de la reincidencia (…)”. Al respecto véase
Bernate (2016), pp. 207-214; Bettiol (1965), pp. 581-590; Ossa (2012),
p. 127; Roxin (1997), pp. 186-188, Silveira (1998), pp. 46-47; Zaffaroni
(1992), p. 7 y Zamora-Acevedo (2013), p. 345.
36 Sobre el papel de la Constitución en el derecho penal véase Duran (2011)
pp.142- 158; Tiedemann (1991), pp. 145-170 y Urbano (2002), pp. 13-42.
37 En el evento que estos principios se plasman en leyes se denominan nor-
mas rectoras, tal como pueden encontrarse en Título I del Libro I de la Ley
599 de 2000 y en donde el artículo 13 señala que “Las normas rectoras
contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación del sistema
- 153 -
generales que fundan epistemológica y normativamente al derecho

penal38, direccionan el sentido y alcance de las normas jurídicas39 e
imprimen aspectos de coherencia y racionalidad al derecho penal
sustantivo y adjetivo. En ese sentido, todos los poderes públicos
quedan sujetos a la Constitución, entre estos el juez al momento de
interpretar y aplicar la ley penal e incluso el legislador en su función
de creación de disposiciones legales40. En efecto, el propio derecho
penal encuentra su razón de ser en la limitación racional de la in-
tervención punitiva, evitando que en el ejercicio de dicha actividad
estatal se desconozcan exigencias referentes a un trato humano y
digno acorde a los actuales modelos constitucionales41.
El principio constitucional de dignidad humana42 connota que

el ser humano tiene una marca de identidad, superioridad y exclu-
sividad sobre los demás seres y cosas en el mundo. La concepción
occidental predominante de dignidad humana se encuentra rela-
cionada con el muy reconocido imperativo categórico propio de la
ética kantiana que se basa en tratar a todo ser humano como un fin
en sí mismo y nunca como un medio para alcanzar fines43, recono-
ciéndose con ello el valor humano intrínseco de las personas e im-
poniendo un “deber ser” a toda conducta individual, social y estatal
orientada por el respeto de dicho valor44. El ser humano no pueden
ser instrumentalizado o cosificado para cumplir propósitos u objeti-
vos por más que beneficien a la sociedad o al Estado45, porque en la
penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación”.

38 Estrada (2011), pp. 41-72 y Fernández (2013), pp. 118-120.
39 Guastini (1996), p. 116 y Zagrebelsky (2005), p. 117.
40 Ferrajoli (2000), p. 163 y Ramírez/Meneses (2010), p. 90.
41 Schünemann (2007), pp. 251-278 y Sotomayor/Tamayo (2017), p.33.
42 Sobre el principio de dignidad humana como límite de la libertad de confi-
guración normativa del legislador colombiano véase Corte Constitucional,
Sentencia C-205 de 2003.
43 Kant (2007), p. 46.
44 Pelé (2006), p. 882.
45 Habermas (2010), pp. 4-5.
- 154 -
relación entre estos siempre primará el individuo precisamente por

el valor que posee como persona46. Además, el Estado y el Derecho
no son más que instrumentos para la realización del ser humano47,
careciendo de fundamento cuando se alejan de las consideraciones
básicas que hacen al individuo un ser humano48, al cosificarlo y
reducirlo a una cosa más en el mundo49.
La dignidad es una característica de la naturaleza humana y su

titularidad se genera en virtud de la facultad racional de las perso-
nas50, ya que la razón distingue las personas de las demás cosas51
por propiciar su tránsito de un mundo sensible a un mundo inteligi-
ble: el mundo sensible se encuentra sometido a las fuerzas naturales
en un contexto de heteronomía52, mientras que el mundo inteligible
se rige por aspectos no empíricos y pautas que se fundan en la ra-
46 Ferrajoli (1995), p. 906.

47 Cruz/Restrepo (2016), p. 260; Ferrajoli (1995), pp. 880-883 y Gómez
(2011), p. 40.
48 En el estudio antropológico-filosófico del individuo son diferentes y com-
plementarios los conceptos de ser humano, naturaleza humana y persona:
por el primero de estos debe entenderse todo ente de la especie humana,
remitiendo ello a las características biológicas como el ADN; naturaleza hu-
mana es el ser en cada ente, es decir aquel aspecto que comparten todos
los individuos tanto biológica como espiritualmente a un nivel ontológico
especifico; y finalmente, persona es el individuo que tiene naturaleza hu-
mana, siendo a su vez un ser individual, irrepetible e irreemplazable. Sobre
esta diferencia véase Lacalle (2013), pp. 25-26.
49 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988) párr. 154 y
Zaffaroni (2012), p. 192.
50 Copetti/Fernandes (2013), p. 76 y Kant (2007), p. 51.
51 Las personas son sujetos susceptibles de imputación mientras que las cosas
no lo son; imputar es considerar al agente como autor del efecto, cuando
previamente se conoce la pauta en virtud de la cual pesa una obligación
sobre ello. Al respecto véase Kant (1989), p. 30.
52 La heteronomía se produce cuando la voluntad se orienta por criterios e
ideas externas que se originan en objetos u otras personas, la heteronomía
es lo opuesto a la autonomía. Véase Gordillo (2008), pp. 247-250 y Kant
(2007), pp. 53-54.
- 155 -
zón, en un marco de libertad y de la autonomía de la voluntad53.

Por esta razón, la dignidad humana connota que las personas como
seres racionales no obedecen más criterios morales que aquellos
que se dan a sí mismas, es decir, que la dignidad humana se funda
en la autonomía como autodeterminación moral54.
La autonomía implica tener independencia de todos los demás

individuos de cualquier constricción o de normas morales exter-
nas55, en tanto que al ser consciente de sus acciones, la persona
tiene una capacidad autoreflexiva que le permite juzgarse moral-
mente a sí misma, por lo que su autonomía siempre remite a la
conciencia56 y es el rasgo sobre el cual se revela su capacidad única
para proyectarse en su existencia57. En otras palabras, la persona es
un proyecto que vive subjetivamente al interpretar constantemente
sus experiencias y que imponiendo su voluntad en su vida será úni-
camente lo que se ha proyectado ser58.
La dignidad humana implica que el ser humano es libre59, tanto

negativa como positivamente. La libertad negativa consiste en la
no interferencia de los otros en el actuar propio, mientras que la
libertad positiva consiste en que la vida y las decisiones dependen
del individuo mismo. Es decir, la libertad consiste en ser movido por
razones y propósitos propios60, pues la libertad negativa es indepen-
dencia mientras que la libertad positiva es autodeterminación61. De
allí que los individuos deben tener derecho a un esquema de liber-
53 Kant (2007), p. 65 y Berlin (1958), p. 11.

54 Kant (2007), p. 47 y Lancheros-Gámez (2009), p. 264.
55 Kant (2007), pp. 44 - 45.
56 Pelé (2006), p. 943.
57 Pelé (2006), p. 947.
58 Sartre (2009), pp. 31- 33.
59 Berlin (1958), p. 11 y Kant (2007), p. 65.
60 Berlin (1958), pp. 3 -10.
61 Kant (2003), p. 30.
- 156 -
tades lo más amplio posible y el cual respete el mismo derecho para

los otros ciudadanos62, esto implica que la sociedad y el Estado sólo
deben intervenir en la libertad del ser humano cuando con sus ac-
ciones perjudica injustamente a otras personas. Sin embargo, dicha
libertad es plena cuando su conducta solo afecta sus propios intere-
ses, pues ninguna persona o conjunto de ellas tienen el derecho de
decidir cómo una persona en particular conduce su vida63. Por esta
razón, se sostiene que los individuos no pueden ser perseguidos
penalmente o coaccionados por defender determinadas ideas o va-
lores64, como tampoco por llevar un modo de vida que perciban los
otros como inmoral o incomodo65, teniendo sin embargo el deber
jurídico de no cometer delitos66.
El reconocimiento y respeto de la dignidad humana es lo que

permite inferir si se está frente a un derecho penal liberal67 o a un
derecho penal autoritario68, pese a que en sistemas penales de cor-
te liberal puedan existir normas jurídicas incoherentes semántica-
mente con la Constitución y que son afines a un derecho penal
autoritario. La dignidad humana no supone una contrapartida de
sujetos indignos o inhumanos, debiéndose entonces rechazar toda
justificación expansiva de la intervención penal basada en la dife-
renciación entre buenos y malos ciudadanos, esto porque el princi-
pio constitucional de dignidad humana no puede operar como un
elemento negativo de restricción, por el simple hecho de que no
62 Constant (2013), pp. 2-3 y Rawls (2006), p. 67.

63 Mill (1962), pp. 88-89.
64 Peralta (2012), pp. 283-312.
65 Nino (1989), pp. 229-236 y Serna (2013), p. 30.
66 Ferrajoli (1995), p. 223.
67 Véase Fernández (2013), p. 76; López (2001), pp. 150-151 y Silva (2000),
pp. 40-54.
68 Véase Jakobs/Cancio (2003), pp. 33-43 y Jakobs (2004), 44-47. Sobre el
desconocimiento de la dignidad humana por el derecho penal de enemigo
véase Cervini (2010), pp.43-46; Núñez (2009), pp. 399-401 y Schünemann
(2007), pp. 57-79.
- 157 -
existen humanos sin dignidad o carentes de humanidad69.
Ahora bien, este trasfondo teórico sobre el principio constitu-

cional de dignidad humana ha sido acogido favorablemente por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la Sentencia C-221 de
1994, al estudiar la despenalización del consumo de la dosis per-
sonal, se expresa que la dignidad humana, como uno de los pilares
de la estructura jurídica, connota la característica de las personas
de ser autónomas para elegir su propio destino, frente a lo cual está
impedido el sistema jurídico a actuar ante aspectos personales que
no transciendan de la órbita individual a la sociedad. En la Senten-
cia C-239 de 1997, al tratarse el tema del homicidio por piedad, se
manifiesta que la dignidad humana es un valor supremo que pro-
pende por la superación de la persona al reconocerse su autonomía
e identidad, siendo entonces la persona capaz de asumir en forma
responsable y por sí misma las decisiones sobre los asuntos que
primeramente le incumben, debiendo el Estado limitarse a impo-
nerle deberes en función de los otros sujetos morales con quienes le
corresponde no dañar para convivir.
En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional en la

Sentencia T-881 de 2002 afirma que el contenido normativo de la
dignidad humana se presenta en el sistema jurídico colombiano de
la siguiente forma: (i) según su objeto de protección: a) la dignidad
humana connota la autonomía o posibilidad de diseñar el proyec-
to de vida y de determinarse según sus propios criterios y carac-
terísticas, lo que se traduce en vivir como quiera; b) la dignidad
humana se entiende como ciertas condiciones materiales concretas
de existencia, lo que es vivir bien; y c) la dignidad humana enten-
dida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, que son
la integridad física y la integridad moral, lo que traduce en vivir sin
humillaciones; y (ii) según su funcionalidad, la dignidad humana
es un valor, un principio constitucional y un derecho fundamental.
69 Sotomayor/Tamayo (2017), p. 31.
- 158 -
Sobre esto último, la Corte Constitucional incurre en una impre-

cisión conceptual si se dimensiona en estricto sentido los alcances
verdaderos de la dignidad humana, pues no constituye como tal un
derecho fundamental, sino que es el fundamento de esta clase de
derechos70. La dignidad humana representa un presupuesto jurídi-
co intangible sin limitación alguna, esto significa que es una norma
independiente del espacio y del tiempo, que está dada como algo
siempre presente y que no puede perderse ni se puede prescindir
de ella absolutamente71. Esto hace que la dignidad humana sea el
principio constitucional de más alto nivel del sistema jurídico y que
sea diferente a los derechos fundamentales en razón a que ninguno
de estos derechos es absoluto o ilimitado72. Sin el reconocimiento de
la dignidad humana no hay fundamento para reconocer la existencia
de derechos humanos exigibles jurídicamente en un Estado en con-
creto. La dignidad humana es el núcleo central de la parte dogmática
de toda Constitución y orienta la fijación de límites al ejercicio de
todo poder establecido en la parte orgánica de la Constitución.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional en la Sentencia

C-355 de 2006, al estudiar la despenalización del aborto en algunos
casos, considera que la dignidad humana es la base axiológica de la
Constitución que asegura a las personas una esfera de autonomía
y de integridad moral que debe ser respetada por los poderes pú-
blicos y por los particulares, lo que conlleva a que el Estado está al
servicio del individuo y no el individuo al servicio del Estado. Igual-
mente, la Corte Constitucional en las Sentencias C-040 de 2006 y
C-309 de 1997, señala que el principio constitucional de dignidad
humana proscribe las medidas coactivas del Estado tendientes a
perfeccionar a los individuos, al desconocerse con ello la autono-
70 Beriain (2005), pp. 350-351; Dorn (2011), p. 77, Häberle (2003), p. 174;
Rolla (2002), pp. 471-472 y Sotomayor/Tamayo (2017), p. 26.
71 Cruz (2005), pp. 21-22.
72 Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994, T-293 de 1994, C-586 de
1995, C-010 de 2000, C-592 de 2012, C-435 de 2013, entre otras.
- 159 -
mía de las personas y el pluralismo en todos los aspectos de la vida,

pues las autoridades al sancionar a un individuo que no ha afectado
derechos de terceros injustamente, sino que únicamente no acepta
coactivamente los ideales impuestos, desconoce que cada indivi-
duo tiene la posibilidad de autodeterminarse moralmente.
Además, la Corte ha argumentado que la dignidad humana

también puede entenderse jurídicamente como: (i) la existencia
de igualdad73: la pertenencia de todos los individuos a la especie
humana implica que todos merecen un trato humano y digno sin
importar sus diferencias en razón a raza, religión, preferencia se-
xual, opción de vida, etc.; (ii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales74: las personas deben tener integridad física y moral,
prohibiéndose por ello los tratos crueles e inhumanos, las penas im-
prescriptibles, trabajos forzados y debiéndose promover la protec-
ción a las personas en situación de indefensión; (iii) las condiciones
materiales y concretas de existencia75: es la causa de la declaración
de estado de cosas inconstitucional de los centros penitenciarios y
carcelarios en Colombia76, pues las personas merecen una existen-
cia cómoda en condiciones que satisfagan sus requerimientos mí-
nimos de salud, alimentación, espacio, recreación, educación, etc.
Así pues, las sentencias referenciadas hasta el momento, permiten
aseverar que la Corte Constitucional ha acogido favorablemente las
73 Corte Constitucional, Sentencia C-205 de 2003, T-099 de 2015, entre

otras.
74 Corte Constitucional, Sentencia C-1212 de 2001, C-143 de 2015, T-151
de 2016, T-276 de 2016, entre otras.
75 Corte Constitucional, Sentencia T-266 de 2013, T-013 de 2016, T-193 de
2017, T-020 de 2017, T-143 2017, entre otras.
76 Sobre el estado de cosas inconstitucional en Colombia véase Corte Consti-
tucional, Sentencias C-026 de 2016, T-153 de 1998, T-606 de 1998, T-530
de 1999, T-256 de 2000, T-257 de 2000, T-847 de 2000, T-1291 de 2000,
T-1077 de 2001, T-157 de 2002, T-1030 de 2003, T-1096 de 2004, T-388
de 2013, T-815 de 2013, T-861 de 2013, T-762 de 2015, T-195 de 2015,
T-182 de 2017, T-193 de 2017, T-276 de 2017, T-197 de 2017, entre otras.
- 160 -
consideraciones filosóficas de la dignidad humana que la asocian

con la autonomía de la voluntad para dotar de contenido este va-
lor y principio constitucional en el sistema jurídico colombiano. En
todo caso, la dignidad humana representa un prisma que irradia
toda disposición normativa que regule el actuar humano, por esa
razón, y dado el alto contenido y alcance de la dignidad humana en
los Estados Constitucionales de Derecho, categorías normativas y
conceptuales como reincidencia y resocialización no deben ser aje-
nas a la adecuación debida de las obligaciones que impone acatar
el principio de dignidad humana cabalmente.
2.3. La resocialización dentro de los fines de la pena

en Colombia
La pena es la sanción aplicable a una persona cuando ha come-

tido un delito, lo que se traduce en la clásica acepción latina nulla
poena sine crimine77. Sin embargo, pese a que el delito es una causa
necesaria, no es suficiente para la imposición de la pena, pues en los
sistemas jurídicos pueden existir otros elementos que la determinan,
como son las causales de ausencia de responsabilidad78, las circuns-
tancias de atenuación o agravación punitiva79, las garantías penales
como el principio constitucional del debido proceso80, entre otros.
77 Locución latina que significa nula es la pena sin delito. Véase Ferrajoli
(1995), p. 368; Kelsen (1982), p. 123-125; Plascencia (2004), pp. 181-182
y Roxin (1997), p. 41.
78 Las causales de ausencia de responsabilidad penal se encuentran en Co-
lombia en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Véase Sandoval (2003), pp.
1-18.
79 Las circunstancias de atenuación o agravación punitiva se encuentran
en Colombia en los artículos 55 y 58 de la Ley 599 de 2000, producen
la disminución o aumento de la pena en cuanto a su duración o in-
tensidad de acuerdo a las características del caso en particular. Véase
A ndrade /C aldas /D e la V ega (2004), pp. 111-133; Gimbernat (1979),
pp. 78-106; T amayo (2012), pp. 13-52 y V elásquez (2004), pp. 556-
586.
80 La imposibilidad jurídica de imponer la pena se produciría en razón a la
- 161 -
Ahora bien, la imposición y ejecución de penas es un asunto

difícil, porque a su favor se encuentra la protección de bienes jurí-
dicos de las víctimas81 y en su contra los derechos fundamentales
del condenado afectados por la pena82. No obstante, el Estado en
ejercicio del ius puniendi además de acudir al derecho penal como
ultima ratio, fundamenta y legitima en parte la necesidad de la pena
a partir de la concepción de unos fines, razones o funciones social-
mente razonables y acordes al ordenamiento constitucional, cuya
importancia estriba en que dichos fines, razones o funciones tie-
nen conexión con el fin mismo del Derecho penal que se encuentra
detrás83. En Colombia, el artículo 4 de la Ley 599 de 2000 indica
los fines de la pena de la siguiente manera: “La pena cumplirá las
funciones de prevención general, retribución justa, prevención es-
pecial, reinserción social y protección al condenado. La prevención
especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecu-
ción de la pena en prisión”.
En primer lugar, la prevención general y la prevención especial

son conceptos que surgieron en las teorías relativas o utilitaristas de
la pena84, que proponen prevenir los delitos en la sociedad de dis-
tinta forma cada una. La prevención general plantea que la pena es
un medio para ejercer influencia e intimidación sobre la sociedad,
que mediante la amenaza de pena se disuade a las personas de la
declaratoria por parte del juez de nulidad del proceso por presencia de
vulneración de garantías, lo que en Colombia se encuentra en el artículo
457 de la Ley 906 de 2004. Véase Corte Constitucional, Sentencia C-591
de 2005.
81 Sobre la protección de bienes jurídicos como exigencia de intervención del
derecho penal, véase Roxin (1997), pp. 52-53 y Schünemann (2007), pp.
251-278.
82 Arias (2012), pp. 146-147.
83 Meza (2014), p. 37 y Roxin (1997), p. 81.
84 Sobre la corriente filosófica del utilitarismo en el derecho penal, véase
Bentham (2004) pp. 1-7.
- 162 -
comisión de delitos85. Mientras que la prevención especial consiste

en hacer desistir al autor de un delito cometido de otros delitos
futuros86, es una función de la pena cuyo sentido admisible en el
sistema jurídico colombiano no puede ser la neutralización de quien
ha cometido el delito en pro de garantizar la seguridad de la socie-
dad87, sino que consiste en entregar razones suficientes durante la
ejecución de la pena para que la persona se abstenga en el futuro
de reincidir, lo que a la luz de la libertad y la autodeterminación
recae en últimas en una decisión individual basada en la propia
autonomía de la persona.
Por su parte, la retribución justa tiene su origen en la teoría ab-

soluta de la pena, que desvinculando la pena de su efecto social pro-
pone que la persona que comete un delito merece la imposición de
un “mal merecido” que equilibra y expía la comisión de la conducta
dañina agotada88. En el contexto colombiano, el fin de la pena de
la retribución justa del artículo 4 de la Ley 599 de 2000 es un límite
a la imposición de la pena, ya que se relaciona con el principio de
derecho penal de acto por no poderse sancionar penalmente a las
personas por su supuesta personalidad malvada o proclive al delito,
sino por las conductas que realizan. Sin embargo, también se relacio-
na con el principio de proporcionalidad al exigirse una elección de la
calidad y cantidad de pena por parte del legislador y el juez acorde y
correspondiente a la naturaleza y gravedad del delito.
Sobre el fin de la pena de protección al condenado establecido

en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000, aunque a primera vista se
85 Ferrajoli (1995), p. 263 y Roxin (1997), p. 89.

86 Ferrajoli (1995), p. 263; Jakobs/Cancio (2003), pp. 21-25; Roxin (1997), p.
85 y Zape/Arboleda (2017), pp. 149-150.
87 Sobre la inocuización o neutralización de personas reincidentes como sen-
tido de la prevención especial como fin de la pena, véase Von Liszt (1994),
pp. 111-126.
88 Ferrajoli (1995), pp. 253-258; Kant (1989), p. 30 y Roxin (1997), p. 82.
- 163 -
podría pensar que es contradictorio que la pena al ser un mal infligi-

do a quien ha cometido un delito89 deba ese mismo mal protegerle,
en realidad es que en el derecho penal opera “la ley del más débil”
que regularmente es la parte ofendida en el momento del delito, el
imputado en el momento del proceso y el detenido en el momento
de la ejecución de la pena90. La pena protege al condenado porque
no permite que se materialicen venganzas privadas en su contra
por parte de la víctima o de la sociedad, pero también le protege
de venganzas del Estado en tanto que al saber la persona qué tipo
de pena le será impuesta y su duración o intensidad de acuerdo a
las leyes preexistentes, tendrá seguridad de que es eso y no más,
evitando retaliaciones autoritarias o actuaciones desproporcionales
e irracionales que no tienen asidero en un derecho penal liberal.
El otro sentido de este fin de la pena compatible con el conjunto
de garantías en el sistema jurídico colombiano, consiste en que el
Estado debe proveer condiciones dignas y humanas en los centros
penitenciarios y carcelarios a las personas privadas de la libertad
como lugares adecuados donde dormir, contar con la prestación
de servicios de salud, condiciones de higiene y sanidad para la pre-
vención de generación y contagio de enfermedades, alimentación
balanceada, servicios de educación en distintos niveles de forma-
ción, etc.
Por último, con relación a la resocialización asociada de manera

colindante a los fines anteriormente descritos, pero ante todo a la
reinserción social y a otros conceptos como reeducación, rehabi-
89 La pena por definición es un mal infligido a quien comete un delito, véase

Ferrajoli (1995), pp. 336-337 y Sotomayor/Tamayo (2017), p. 32. Pero la
pena también ha sido definida como un proceso de comunicación entre
el Estado y los ciudadanos que mantiene una determinada configuración
social, debido a que confirma el estado de las normas jurídicas en un mo-
mento determinado, véase Jakobs (1996), pp. 25-28; Jakobs (1998), pp.
15-32.
90 Ferrajoli (2000), p. 179 y Meza (2014), p. 38.
- 164 -
litación y recuperación social del reo91, tienen origen en doctrinas

penales que se desarrollaron vigorosamente en la cultura jurídica
a partir de la segunda mitad del siglo XIX, las cuales consideran al
delito como patología moral, natural o social, y a las penas como
medicina o terapia política que produce curación al individuo92.
Esta ideología lleva a considerar de forma despótica que el derecho
penal no solo sirve para prevenir delitos, sino también es instru-
mento para transformar personalidades desviadas para proyectos
autoritarios de homogenización mediante técnicas de saneamiento
social93. Pero en los sistemas jurídicos de los actuales Estados Cons-
titucionales de Derecho, las penas no deben que tener este tipo de
fines éticos o terapéuticos94, por lo que la resocialización que se
encuentra en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000, debe entenderse
como un mandato de no desocialización95. Es decir, que por este fin
de la pena no deben interponerse obstáculos para que el ciudada-
no se reinserte en la sociedad solo si así lo desea, pues la pena de
prisión no expulsa o marca al autor del delito, sino que debe buscar
integrarlo a la sociedad mediante programas educativos y labora-
les, aunque si el condenado no desea resocializarse, sin duda se
debe buscar despertar su disposición en cuanto sea posible, pero no
puede ser forzado o coaccionado a ello96, siempre debe ser tratado
como sujeto y no como objeto.
91 Sobre la relación y diferencia de los conceptos de resocialización, norma-

lización, reintegración, repersonalización, socialización, readaptación so-
cial, reeducación, reinserción social, rehabilitación, véase Sanguino/Baene
(2016), pp. 11-18.
92 Ferri (2004), pp. 3-47; Garofalo (1890), pp. 51-99; Lombroso (1943), pp.
57-67 y Pasukanis (1976), pp. 143-160.
93 Sobre una crítica a estas doctrinas penales, véase Ferrajoli (1995), pp.
264-270; Tinedo (2008), p. 33 y Toro (2013), pp. 172-224.
94 Ferrajoli (1995), p. 272.
95 Arias (2012), p. 150.
96 Roxin (1997), p. 96.
- 165 -
En este mismo sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia

C-261 de 1996 afirma que el Estado tiene la obligación de brindar
los medios para que las personas sancionadas penalmente se reso-
cialicen, respetando la autonomía individual al no tener contenidos
morales prefijados en la resocialización, pues fijarlos hace parte del
proyecto de vida de las personas. En la Sentencia C-656 de 1996,
la Corte señala que la resocialización respeta la autonomía del in-
dividuo al no buscar la imposición de un conjunto de valores por
parte del Estado, sino que consiste en la creación de bases para el
autodesarrollo libre mediante la disposición de programas que im-
pidan el detrimento del estado general de la persona y sus opciones
reales de socialización por privación de la libertad generada en la
intervención penal. Igualmente, la Corte Constitucional en las Sen-
tencias T-267 de 2015 y C-003 de 2017 argumenta que la resociali-
zación constituye un deber del Estado frente a las personas privadas
de la libertad, que consiste en proveer los medios y condiciones que
posibiliten las opciones de su inserción social respetando su auto-
nomía, por lo que no puede interponerse obstáculos irrazonables y
desproporcionados a las personas que deseen acceder a programas
educativos para adquirir conocimientos y competencias teóricas y
técnicas.
3. La sentencia C-181 de 2016 de la Corte

Constitucional de Colombia
En esta polémica sentencia, la Corte Constitucional declara

exequible uno de los incisos del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011
que modifica el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, luego de que
el demandante solicitara declarar su inconstitucionalidad por la su-
puesta vulneración del principio non bis in idem. La disposición
demandada establece a la reincidencia como agravante de la pena
de la siguiente manera: “La unidad multa se duplicará en aquellos
casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o
preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores”. De tal
manera que el problema jurídico que propone la Corte resolver en
- 166 -
la Sentencia C-181 de 2016 consiste en determinar si ¿al establecer

la duplicación de la unidad de multa (agravante) por reincidencia en
delitos dolosos y preterintencionales condenados dentro de los 10
años anteriores a la comisión del nuevo delito, el legislador vulneró
el principio constitucional del non bis in idem, al presuntamente
establecer la posibilidad de una doble sanción penal a una persona
por una conducta punible juzgada y sancionada previamente?
En primer lugar y como parte de la obiter dictum97 de esta sen-

tencia, la Corte Constitucional hace un estudio explicativo de las ca-
tegorías de tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, para
ubicar luego la figura jurídica de la reincidencia en esta última, pues
en criterio de la Corte, el problema constitucional de esta figura
jurídica se enmarca en comprenderla como un elemento para esta-
blecer la pena del condenado. Así las cosas, como parte de la ratio
decidendi98 en la Sentencia C-181 de 2016, se explican categorías
como la pena, las teorías sobre el fin de la misma, las clases de pena
que existen en el sistema jurídico colombiano y su individualización
por parte de los jueces con base en parámetros fijados por el legis-
lador.
Sobre esto último, la Corte Constitucional argumenta que el

análisis de la existencia de condenas previas del procesado, no ge-
nera por parte del juez una valoración sobre su personalidad pro-
clive al delito, ya que se trata es de la verificación de una situación
97 Locución latina que hace referencia a los argumentos en las consideracio-

nes de las sentencias que referencian aspectos de pasada o incidentalmen-
te, es decir que no hacen parte del problema u asunto que se resuelve final-
mente. Véase Corte Constitucional, Sentencias C-131 de 1993, C-037 de
1996, SU-049 de 1999 y López (2006), pp. 216-220.
98 Locución latina que hace referencia a los argumentos en las consideracio-
nes de las sentencias que referencian aspectos que establecen el principio
general de la decisión tomada y que por ello están íntimamente unidos con
el problema jurídico planteado y la parte resolutiva de la sentencia. Véase
Corte Constitucional, Sentencias C-131 de 1993, C-037 de 1996, SU-049
de 1999 y López (2006), pp. 216-220.
- 167 -
objetiva representada en la existencia de una condena judicial de-

finitiva al momento de la comisión de un nuevo delito. El anterior
argumento es ciertamente un esfuerzo de la Corte de eludir matiza-
damente el amparo que tiene la figura jurídica de la reincidencia en
las teorías como: la teoría de la mayor culpabilidad99, la teoría de la
insuficiencia relativa de la pena ordinaria100, la teoría de la mayor
peligrosidad101, la teoría de la mayor inclinación al delito como ca-
racterística de un tipo de autor102 o también denominada teoría de
la mayor capacidad para delinquir103. Por lo que carece de sustento
afirmar que el análisis de la existencia de condenas previas del pro-
cesado es la verificación de una situación objetiva representada en
la existencia de una condena judicial definitiva, porque la misma
Corte104 ha argumentado que el legislador sí valora la personalidad
del reincidente en el momento de establecer la sanción por reinci-
dencia en la ley penal, lo cual admite que el legislador si reconoce
que esta persona es en teoría más culpable, representa un mayor
peligro para la sociedad, tiene una mayor inclinación al delito o
tiene mayores capacidades para delinquir,.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2016 tam-

bién trata aspectos generales de la figura de la reincidencia como
su concepto y naturaleza, sobre lo cual afirma que es la recaída en
el delito por quien en el pasado ya ha sido condenado penalmente,
configurándose en una forma de agravación punitiva que supone
un elemento accidental o accesorio de la pena y al delito, pues no
condiciona la existencia de ninguno de estos dos elementos dog-
máticos. Esta propuesta de la Corte sobre la naturaleza de la figura
jurídica de la reincidencia es una comprensión reducida de la mis-
99 Latagliata (1963), pp. 247-260 y Martínez De Zamora (1971), p. 64.

100 Carrara (1973), pp. 207-208, Carrara (1976), p. 98.
101 Ferri (1933), pp. 285-287.
102 Bettiol (1965), pp. 581-590.
103 Ranieri (1975), pp. 182-185.
104 Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2008.
- 168 -
ma, pues esta figura jurídica no solo abarca la circunstancia de agra-

vación de la pena que deriva efectos jurídicos de los antecedentes
judiciales, sino que también connota los criterios para no conceder
beneficios o subrogados penales al tenerse en cuenta el pasado de-
lictivo de las personas.
En tercer lugar, la Corte Constitucional en esta sentencia estudia

la libertad de configuración que tiene el legislador colombiano para
tipificar delitos y establecer circunstancias agravantes y atenuantes
de la pena, señalando que dicha libertad tiene límites constitucio-
nales en los principios de necesidad, exclusiva protección de bienes
jurídicos, legalidad, de culpabilidad, razonabilidad y proporciona-
lidad, entre otros. La Corte afirma que la figura de la reincidencia
es una expresión del ius puniendi del Estado, específicamente de la
libertad de configuración normativa del legislador, desconociendo
con ello la vulneración que hace esta figura jurídica al principio
constitucional de non bis in idem, a la afectación tácita de la digni-
dad humana y al irrespeto de los postulados que propenden por un
derecho penal de acto.
Por otra parte, en la Sentencia C-181 de 2016 también se abor-

da el análisis del principio de non bis in idem como referente mate-
rial del control de constitucionalidad de normas penales, frente a lo
cual la Corte comete una imprecisión conceptual al limitar sin razón
alguna el contenido de este principio al contenido del principio de
prohibición de la doble incriminación105, pues el non bis in idem
es el género que comprende tanto el principio de prohibición de la
doble incriminación como los subprincipios de prohibición de doble
o múltiple valoración, cosa juzgada, prohibición de doble o múltiple
punición y non bis in idem material106.
105 Martínez et al. (2016), pp. 13-14.

106 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Penal del 26 de marzo de
2007 del proceso 25629.
- 169 -
Finalmente, en el análisis del contenido jurídico de la norma de-

mandada, la Corte en esta sentencia argumenta que el fundamento
de existencia de la figura jurídica de la reincidencia en el Estado
colombiano consiste en que ésta efectiviza el fin resocializador de la
pena, el cual no impone deberes unilaterales en cabeza del Estado,
sino que implica una serie de obligaciones de doble vía en los que
necesariamente participa la persona que es objeto de sanción. Esto
lleva a que la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2016
afirme que el condenado no es un convidado de piedra en el cum-
plimiento de los objetivos de la pena impuesta, sino que está en la
obligación de asumir una actitud activa en su proceso de rehabilita-
ción107, pues la falta de compromiso del condenado tornaría infruc-
tuoso cualquier esfuerzo estatal para su resocialización y conllevaría
a un alto costo social en relación a bienestar y convivencia pacífica.
4. La fundamentación constitucional de la
reincidencia penal en las obligaciones en doble
vía del fin resocializador de la pena
Bajo criterio de la Corte, las personas tienen la obligación de re-

socializarse, sin embargo, esto presupone desacertadamente que las
sociedades se rigen por un orden jurídico y moral perfecto con valo-
res inmutables y unívocos, pues en realidad en toda sociedad coe-
xisten diferentes sistemas de valores y concepciones del mundo que
cambian constantemente108. La obligación de resocializarse para el
individuo sancionado no es más que sometimiento o represión en-
107 La postura de tornar obligatorio para la persona el fin resocializador de

la pena, también puede encontrarse en Corte Constitucional, Sentencia
T-276 de 2016: “El objetivo principal de la participación del recluso en
programas de educación y trabajo es preparar al interno para su vida en
libertad; por lo tanto, las actividades laborales y de educación se tornan de
carácter obligatorio para aquellos reclusos que tengan la calidad de conde-
nados, teniendo en cuenta su finalidad de resocialización”.
108 Muñoz (1982), p. 391 y Muñoz (2004), p. 93.
- 170 -
cubierta que desconoce su dignidad humana, entendida ésta como

autonomía y posibilidad de autodeteminarse moralmente, especial-
mente en casos de autoría por convicción o por conciencia109.
En este contexto, la imposición de valores por parte del Estado y

la sociedad a través de la pena de prisión para “perfeccionar o rea-
conductar” a las personas que cometen delitos, desconoce también
el carácter instrumental del Derecho, considerando erradamente
que estos no tienen el deber de reconocer la dignidad humana y
proteger los derechos fundamentales de las personas en el marco de
una sociedad pluralista y democrática110, pues las personas tienen
derecho a ser diferentes, a decidir como quieran ser interiormente111
y a elegir su proyecto de vida que mejor les parezca. La imposición
de valores demuestra las contradicciones presentes en una sociedad
agresiva112, que generan disfuncionalidad e invalidez en el sistema
jurídico presuponiendo erróneamente la existencia de un conglo-
merado de personas excelsas que merecen ser protegidas de indivi-
duos delincuentes y anómalos113, convirtiéndoles a estos últimos en
objetos indeseables114.
Por otra parte, es inconsistente que la Corte Constitucional en

la Sentencia C-181 de 2016 fundamente la existencia de la agrava-
ción de la pena por reincidencia en el fin resocializador de la pena,
por cuanto el inciso del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011 que
modifica el artículo 39 de la Ley 599 de 2000 establece la agrava-
ción de la pena de multa y en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000 se
indica que dicho fin de la pena opera en la ejecución de la pena de
109 Al respecto véase Baucells i Lladós (2000), pp. 37 y ss., Jericó (2007), pp.
279 y ss y Radbruch (1924), pp. 34 y ss.
110 Muñoz (2004), p. 103.
111 Peralta (2012), pp. 283-312.
112 Muñoz (1982), p. 396 y Muñoz (2004), p. 95.
113 Baratta (2004), pp. 36-39 y Niño (2004), pp. 1095-1098
114 Sobre la aplicación de la teoría de la necropolítica en el derecho penitencia-
rio y carcelario colombiano, véase Bello/Parra (2016), pp. 365-391.
- 171 -
prisión. Más aun, la existencia e imposición de la figura jurídica de

la reincidencia en el sistema jurídico colombiano no efectiviza real-
mente el fin resocializador de la pena de prisión, debido a que este
fin de la pena es un mandato de no desocialización que impone al
Estado el deber de proveer condiciones y programas educativos y
laborales a las personas privadas de la libertad, las cuales tienen la
facultad de elegir llevar a cabo o no en el marco de valores que ellas
mismas asignen autónomamente.
5. Conclusiones
La jurisprudencia de la Corte Constitucional acoge favorable-

mente las consideraciones filosóficas sobre la dignidad humana
como autonomía de la voluntad para dotar de contenido este valor
y principio constitucional en el sistema jurídico colombiano. Ade-
más a este principio se le han atribuido otros sentidos, reconocién-
dose con ello su margen amplio de presencia y operación en el
plano jurídico. Conforme a este principio constitucional, la resocia-
lización como fin de la pena debe ser entendida como un mandato
de no desocialización durante el tiempo de privación de la libertad,
imponiendo al Estado la obligación de proveer de condiciones y
programas educativos y laborales, a los que las personas tienen li-
bertad de decidir acogerse y determinar autónomamente como le
será beneficioso o no dicha experiencia para su vida.
Por su parte, la figura jurídica de la reincidencia es una proble-

mática de disposiciones en materia penal que hacen más desventa-
josa la situación jurídica a la persona por tener sentencia en firme
o por haber cumplido pena por un delito en el pasado. La Corte
Constitucional en la Sentencia C-181 de 2016 aborda la problemá-
tica que genera la figura de la reincidencia frente al principio del non
bis in idem, declarando exequible una disposición que contiene esta
figura jurídica a modo de agravante de la pena de multa por consi-
derar de manera incorrecta que no vulnera dicho principio consti-
- 172 -
tucional. Sin embargo, es posible sostener que el principio constitu-

cional de dignidad humana se contrapone a la argumentación que
hace la Corte Constitucional en su Sentencia C-181 de 2016 sobre
la figura jurídica de la reincidencia basada en el fin resocializador
de la pena, debido a que al afirmar que las personas condenadas
tienen la obligación de contribuir en su proceso de resocialización,
se presupone la existencia de una medida coactiva del Estado ten-
diente a perfeccionar a los individuos, esto desconoce la autonomía
de la voluntad del ser humano y su posibilidad de autodeterminar-
se moralmente. En otras palabras, ello representa una imposición
externa de valores y por lo tanto una transgresión a la autonomía
moral, lo que en últimas es una razón más de “invalidez” de esta
figura jurídica a la luz de preceptos garantistas del derecho penal
liberal de acto que promueve el ordenamiento penal colombiano.
Por consiguiente vale la pena revisar si esto constituye un límite a
la libertad de configuración normativa del legislador colombiano a
la hora de ejercer el ius puniendi, ya que se desconoce los alcances
transversales del principio de dignidad humana en estos casos.
- 173 -
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No

45927 del 26 de agosto de 2015, Magistrado Ponente Eugenio Fer-
nández Carlier.
Corte Suprema De Justicia, Sentencia de Casación Penal, Pro-

ceso 25629 del 26 de marzo de 2007.
- 190 -
La responsabilidad penal de las empresas:
diagnóstico y alternativas en colombia
Magdalena Schaffler*
1. Introducción
Las empresas como personas jurídicas son actores importan-

tes de la sociedad y de la economía. Estas se caracterizan por sus
estructuras complejas, dentro de las cuales se desarrollan múltiples
actividades, que son ejecutadas por una gran cantidad de personas
que realizan funciones diferentes y asumen diversos roles dentro de
estas organizaciones. En ese contexto, es importante tener presente
que “los sistemas de organización y división de trabajo dentro de las
estructuras corporativas dificultan de sobremanera la atribución de
responsabilidades a personas físicas”1. Este es sin duda un desafío
muy grande para ellas, para la sociedad, para el Derecho y para el
Estado, ya que atribuir niveles de responsabilidad en personas jurí-
dicas es algo que si bien es muy complejo, resulta ser necesario. En
especial cuando se trata de encontrar a los responsables de mayor
nivel de delitos cometidos por una empresa o más bien en el marco
de las actividades ligadas a una empresa.
En los sistemas de derecho positivo propios de la tradición con-

tinental europea, como en Colombia, las posturas más rígidas en
relación a la imposibilidad de reconocer responsabilidad penal a
las personas jurídicas, basadas en los fundamentos de la dogmáti-
* Profesora de la USC
1 Arocena/García (2013), pp. 1-2.
- 191 -
ca penal tradicional, parten del principio de que las sociedades no

tienen capacidad de delinquir. Esta posición jurídica parte del pre-
supuesto: Societas delinquere non potest, lo que significa, en princi-
pio, que las personas jurídicas no pueden delinquir, por lo tanto, el
derecho penal no las va a tomar como sujetos directos que realizan
los delitos así tengan lugar dentro de las actividades de la empresa,
sean delitos realizados por los empresarios o por sus representantes
legales.
Por tal motivo, vale preguntarse si existen alternativas para tratar

de encontrar responsables de los actos criminales empresariales en
Colombia. Para responder a esa pregunta, el presente artículo tiene
como objetivo general establecer los alcances de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en Colombia, teniendo como referente
comparativo las regulaciones dadas en otros países sobre la materia.
Para el desarrollo de ese objetivo, en primer lugar se analizará la

discusión dogmática sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en general. En concreto se tratará sobre el principio socie-
dad no potest delinquere y los principales argumentos dogmáticos
para negar la responsabilidad penal de las empresas con base en la
falta de acción y de culpabilidad del ente de existencia ideal, como,
por ejemplo, la falta de posibilidad de hacer cumplir la pena. En
segundo lugar, se revisarán los antecedentes y la evolución del tra-
tamiento penal a las personas jurídicas en Colombia, estudiando los
intentos de implementación de ese tipo de responsabilidad en el or-
denamiento legal colombiano y las razones por las cuales no fueron
exitosas estas iniciativas, asimismo se revisarán varias sentencias de
la Corte Constitucional al respecto. Finalmente, se hace un análi-
sis de algunas posibles alternativas para imputar responsabilidad,
participar en procesos y no dejar un vacío pleno de impunidad en
los hechos punibles cometidos por las personas jurídicas. De esta
forma, se analiza el papel que pueden jugar figuras como el actuar
por otro, el tercero civilmente responsable y las consecuencias ase-
sorías, ilustrando sus funciones y límites acerca de la responsabili-
- 192 -
dad penal. Además, se plantea un breve análisis sobre el papel del

derecho administrativo sansonatorio en lugar del derecho penal.
2. La discusión dogmática sobre la responsabilidad

penal de las personas jurídicas
La posibilidad de instaurar la responsabilidad penal de las perso-

nas jurídicas ha generado desde hace varios años mucha discusión
en diferentes países del mundo caracterizados por tener sistemas de
derecho positivo propios de la tradición continental europea. Eso
resulta de una necesidad político-criminal2 que se ha dado en las
últimas décadas producto de un proceso de globalismo localizado3
en el marco de la criminalidad empresarial, donde los delitos eco-
nómicos incluyen acciones e infracciones en las que participa una
persona jurídica en el ámbito económico. No obstante, en el fondo
se trata solo de una cuestión doctrinal.4
El eje central que interesa a la doctrina relacionada con la cri-

minalidad empresarial se centra en si una empresa, como unidad
organizada y determinada por una finalidad eminentemente econó-
mica, puede ser responsable penalmente por hechos punibles co-
metidos por las personas naturales que actúan a nombre de dicha
empresa.5 En ese sentido, encontramos en la doctrina dos sistemas
de reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas; en el primer sistema se acepta dicha responsabilidad jurídica
penal y en el segundo se niega.6
2 Gómez-Jara Díez (2008), p. 13.

3 De Sousa Santos (1998), pp. 57 y ss. Según la subdivisión de De Sousa
Santos, existen cuatro categorías de globalización. El localismo globaliza-
do, el globalismo localizado, el cosmopolitismo y la herencia común de la
humanidad.
4 Bacigalupo en Mir Puig/Modolell/Bello (2002), pp. 153-182.
5 Schünemann (1982), pp. 41-50.
6 Otra forma de diferenciar los sistemas de responsabilidad penal para per-
- 193 -
2.1. Sistemas que aceptan la responsabilidad penal en

las empresas
Es importante diferenciar entre los sistemas de derecho penal

del common law y los sistemas del derecho continental europeo.
En el sistema de common law, la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas sigue el principio latino societas delinquere potest7 y
cuenta hoy con una amplia tradición y aceptación. Hasta principios
del siglo XX, la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue
debatido debido a los límites de la dogmática per se: i) la ley penal
está dada solamente para personas naturales, ii) la imposibilidad de
la aplicación de las sanciones tradicionales a las personas jurídicas,
y iii) el hecho de que la persona jurídica no puede comparecer di-
rectamente en un proceso penal como tal.8
En Inglaterra la responsabilidad penal de las personas jurídicas

tiene sus raíces en los casos Affaire Pharmaceutical Society vs. The
London and Provicial supply association LTD del año 1880, seguido
del Interpretation Act de 18899, del Companies Act de 1948, del
Companies Act de 1985 y de la Financial Service Act de 1986.10
En Inglaterra existen diversas formas de sustentar la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas. La figura más dominante es la
sonas jurídicas sería: El modelo de la irresponsabilidad penal, el modelo de

heterorresponsabilidad, el modelo de autorresponsabilidad y el modelo de
aceptación parcial. Al respecto, véase un buen resumen ofrecido en: Petro-
Gonzalez/Mosquera-Renteria/Torres-Molina (2014), pp. 91 y s.
7 Es un término en latín que significa que “la sociedad no puede delinquir”.
8 Mansdörfer (2005), § 7 II 1 y s.
9 Antes de ese caso, el sistema anglosajón negaba la responsabilidad de las
corporaciones – se estableció mediante Lord Hold y blackstone en 1701 –
donde se manifestó que una corporación no podía ser perseguida, aunque
si pudieran serlo sus miembros. Véase: Valeur (1931), pp. 34 y ss.
10 Bernate/Castro (2013), p. 59; Rodriquez Vindas (2002), p. 75.
- 194 -
corporate liability11, en la forma de una strict liability12, que es cuan-

do la persona jurídica se toma como autor de los hechos punibles.
La persona jurídica puede además responder penalmente según el
principio “vicarious liability”13 por los hechos de los administradores
y de acuerdo a la doctrina de identidad14.
También en los EE.UU. la responsabilidad penal de las personas

jurídicas tiene una amplia aceptación, aunque es menos estricta15
que el corporate liability del derecho inglés. La responsabilidad pe-
nal allí fue implementada mediante el modelo vicarial16 a través del
11 Corportate Liability significa que una persona jurídica puede ser respon-
sable de los actos y omisiones de las personas físicas. Véase: https://defini-
tions.uslegal.com/c/corporate-criminal-liability/.
12 Como strict liability se entiende la responsabilidad objetiva, que es total-
mente independiente de la culpa. En la Sentencia C- 626 de 1996 y des-
pués en la Sentencia T-330 de 2007 la Corte Constitucional deja claro que
en Colombia “ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y que, por lo
tanto, la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabili-
dad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva
del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva
de aquellos sobre quienes recaiga”.
13 Derivada del principio civil doctrine of responde at superior y como una
forma de la strict liability: O´Sullivan (2012), p. 108; Mansdörfer (2005), §
7 II 2.
14 La “doctrina de identidad” manifiesta el vínculo interior del ente colectivo
con el ente colectivo en sí mismo: “The doctrine of identification is also the
traditional method by which companies are held liable in most countries
under the principles of the common law. According to this theory, the solu-
tion for the problem of attributing fault to a corporation for offences that
require intention was to merge the individual within the corporation with the
corporation itself.” Véase: http://definitions.uslegal.com/d/doctrine-of-iden-
tification/; véase con más detalle: Mansdörfer (2005), § 7 II 2 y ss.
15 Aún la persecución por incumplimiento der ciertos deberes de las personas
jurídicas – que conlleva a una situación más estricta – es posible. Rodriguez
Vindas (2002), p. 77; Erhardt (1994), pp. 102 y ss.
16 Bernate/Castro (2013), p. 71, referencia 105: también conocido como mo-
delo de responsabilidad por el hecho de terceros. Explicada en palabras
simples: la culpabilidad de una persona natural se transfiere a la persona
jurídica.
- 195 -
caso New York Cent. & Hudson R.R. Co.17, en el cual se sostiene
que si no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
las cuales realizan la mayoría de las acciones económicas, el Estado
perdería el control sobre posibles abusos de las personas jurídicas
en el sector económico.18 Desde esa decisión, la responsabilidad pe-
nal de las empresas se encuentra firmemente anclada en el derecho
estadounidense. La persona jurídica responde penalmente por los
hechos de los administradores según el principio vicarious liability.19
Ambos países tienen una larga y firme tradición, pero están refor-
mando constantemente sus modelos.20
De otro lado existen algunos países, propios de la tradición del

derecho continental europeo, que operan según el principio societas
delinqerer potest y, en ese sentido, aceptan de diferente manera y
con distintos trasfondos la responsabilidad de las personas jurídicas.
En principio, estos países parecieren no limitarse por el principio de
culpabilidad tradicional. Algunos de estos países son, por ejemplo,
Francia, Holanda y España, en los cuales las personas jurídicas res-
ponden penalmente.21
En Francia las personas jurídicas, con excepción del Estado, son

penalmente responsables por las infracciones cometidas en ejercicio
de las actividades que desarrollan. La responsabilidad penal resulta
de la idea, que las personas jurídicas tienen su propia voluntad, que
no está relacionado con la del individuo, así las personas jurídicas
como las personas naturales pueden ser sujeto en el derecho pe-
nal. En Holanda es posible imponer una pena a personas jurídicas,
17 US. Supreme Court, New York Central R. Co. v. United States, 212 U.S.
481 (1909).
18 Bernate/Castro (2013), pp. 59 y ss. Otras sentencias importantes de 1991
fueron reformadas en 2004; Gómez-Jara Diez (2008), p. 13.
19 Mansdörfer (2005), § 7 II 2.
20 De manera más detallada en: Gómez-Jara Diez (2008), p. 13.
21 Bacigalupo (2002), pp. 158 y s; Bernate /Castro (2013), pp. 55-62; Rodri-
quez Vindas (2002), p. 73.
- 196 -
cuando la acción es considerada como una acción propia de la

persona jurídica.22
En España, el art. 4 de la Ley Orgánica 5 de 2010 manifiesta

que las personas jurídicas “serán penalmente responsables de los
delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, por sus representantes legales y administradores de he-
cho o de derecho o/y en ejercicio de actividades sociales y por cuen-
ta y en provecho de las misma, por quienes, estando sometidas a la
autoridad de las personas físicas […] han podido realizar los hechos
por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”.23
2.2. Sistemas que niegan la responsabilidad penal en

las empresas
Los países que no aceptan la responsabilidad penal de la per-

sona jurídica siguen el principio societas delinquere non potest24 y
niegan el reconocimiento de la persona jurídica como sujeto impu-
table. Ese esquema es seguido por la mayoría de los países euro-
peos y latinoamericanos. Los principales argumentos dogmáticos
para negar la responsabilidad de las personas jurídicas son la falta
del reconocimiento de la acción y de culpabilidad del ente de exis-
tencia ideal. Además del argumento de que no hay posibilidad de
hacer cumplir la pena.25
22 Existe una crítica sobre el sistema holandés, pues se dice que no emplea
verdaderamente el principio de societas delinquer potest, ya que se centra
en la persona natural que realiza la infracción. Véase: Rodríguez Vindas
(2002), pp. 79 y s.
23 Bernate /Castro (2013), p. 55 con más referencias, pp. 61 y s; De La Cues-
ta/Pérez en De La Cuesta (2013), p. 142.
24 Construido por la imposibilidad de la aplicación del concepto de moralidad
en la pena para las personas jurídicas y que encuentra sus raíces en el dere-
cho penal romano. Con más referencias en Bernate/Castro (2013), p. 51.
25 Bernate/Castro (2013), pp. 51 y ss., Zuñiga Rodríguez (2003), pp. 233,
236-238; Neumann en Kempf /Lüderssen/Volk (2012), pp. 16-20.
- 197 -
2.2.1. En el ámbito de la conducta
La discusión se centra en la posibilidad o no de atribuirle dicha

acción a la persona jurídica. Desde una perspectiva naturalista es
evidente negar la posibilidad de atribuirle la realización de una ac-
ción penalmente relevante a las personas jurídicas, esto en razón
de que el concepto de acción en el derecho penal se circunscribe
al comportamiento humano cognitivo y volitivo. A este concepto
se recurre como presupuesto para luego analizar las categorías de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la teoría clásica de delito.
Es decir, aquel comportamiento humano hace parte de la conducta
punible y es el primer elemento identificable dentro de la estructura
del delito. Según Bernate/Castro26 la acción cumple una “función
de piedra angular” en la construcción de un delito.27
Se encuentran algunos partidarios de la posibilidad de reco-

nocer una acción derivada de entes colectivos. Los argumentos a
favor de que se realiza una propia acción, parten de una visión am-
plia en la que se entiende como persona jurídica a la “personalidad
jurídica” legal, que no debe ser confundida como entidad colecti-
va.28 Asimismo, parten de la necesidad de reconocer a las personas
jurídicas como “realidades sociales” que actúan por sus órganos29,
de la aplicación de una concepción normativista en el sentido de
que “la acción se entiende como una defraudación de expectativas
normativas relacionadas con el incumplimiento o el cumplimiento
defectuoso de un rol, lo cual determinará el contenido del injusto,
entendido como suceso perturbador valorado negativamente, en
tanto que la culpabilidad se relaciona con el sujeto responsable del
26 Bernate/Castro (2013), p. 52.

28 Erhardt (1994), p. 42 y s.
29 Lütolf (1997), p. 123. El modelo original es de Gierke que concluyó la su-
peditación a las sanciones penales. Hoy en día modelos organizados como
tal son criticados por la falta de la justificación. Cfr. Neumann en Kempf /
Lüderssen /Volk (2012), p. 16.
- 198 -
hecho”.30 De acuerdo al enfoque normativo, la acción de una per-

sona jurídica como tal no dirige la penalización, sino que la penali-
zación como tal implica la acción interior31.
2.2.2. En el ámbito de la culpabilidad
La cuestión de la culpabilidad es central para determinar la res-

ponsabilidad penal de las personas jurídicas. La imposibilidad de
aplicar ese principio se basa en la presunción del “concepto de la
culpabilidad normativa”, la culpabilidad es vinculada a un concep-
to individualista y personal.32 Según la culpabilidad normativa hay
tres elementos que marcan la culpabilidad: i) la relación psíquica
del sujeto con el hecho y el resultado, ii) la normalidad mental del
sujeto, y iii) la actuación por el sujeto, que marcaron el concepto de
“reprochabilidad”.33 En ese sentido Agudelo34 menciona: “la culpa-
bilidad no (solo) es un mero vínculo psicológico; el dolo y la culpa
no son fenómenos de este elemento del delito; es el reproche que
se hace al sujeto imputable, que ha obrado de manera típicamente
doloso o culposo y con antijuricidad”.
Hoy en día hay por lo menos cinco posiciones sobre la culpabi-

lidad entre los que se encuentran: i) la culpabilidad como el poder
actuar de otro modo (representado por Welzel), ii) la culpabilidad
como actitud interna jurídicamente desaprobada (representado por
Jescheck), iii) la culpabilidad como deber de responder por el ca-
30 Citado en Bernate/Castro (2013), p. 52, referencia 11.

31 Punto de vista de Günther Jakobs en los años noventa. Citado por Neumann
en Kempf/Lüderssen /Volk (2012), p. 17.
32 La culpabilidad normativa (normativer Schuldbegriff) defendida por Re-
inhard Frank indagó en la imputabilidad, como terminus technius junto
a la culpa y el dolo. Con ese término, Frank se opuso a la culpabilidad
psicológica (psychologischen Schuldbegriff) de Binding. Neumann en Kempf/
Lüderssen/Volk (2012), p. 22; también en Reyes Echandìa (1999), p. 7.
33 Rodríguez Vindas (2002), p. 605.
- 199 -
rácter propio (representado por Heinitz), iv) la culpabilidad como

actuación injusta pese a la existencia de accesibilidad normativa
(representado por Roxin) y v) la culpabilidad como atributo según
las necesidades preventivo-generales, es decir, el concepto funcio-
nal de culpabilidad (representado por Jakobs).35
El hecho de que la culpabilidad comprenda la conciencia de la

antijuridicidad – elemento común en todas las posiciones teóricas –
no aplica en las personas jurídicas, tanto en el derecho continental
europeo, como en el derecho anglosajón.36 Al respecto, un canci-
ller británico en el siglo XVIII ya señalaba: “¿se puede esperar que
una corporación tiene conciencia, cuando no tiene alma para ser
condenados?”.37 A modo de ejemplo, la imposibilidad de la apli-
cación de la culpabilidad a personas jurídicas se demuestra en la
imposibilidad de ser castigada por sí misma, porque actúan siempre
por medio de sus órganos (se refiere al modelo de la culpabilidad
como actitud interna jurídicamente desaprobada según Jescheck).38
Como la culpabilidad es un presupuesto para imponer una pena

con base en la prevención-general (se refiere al modelo de culpa-
bilidad funcional de Jakobs), la imputación de la responsabilidad
penal a personas jurídicas pasa a ser además, junto a los problemas
de la culpabilidad per se, un problema de determinación de la pena
(Strafzumessung).39 Para resolver ese dilema y encontrar formas le-
gales para aplicar la culpabilidad en la criminalidad empresarial, se
ha realizado un cambio del criterio de “reprochabilidad”. En ese
35 Rodríguez Vindas (2002), pp. 346-345.

36 Incluso en los EE.UU. la responsabilidad penal de las personas jurídicas
se aparta en cierto modo del sistema jurídico tradicional. Así lo manifiesta
O´Sullivan (2012), p. 108.
37 En versión original: “Did you expect a corporation to have conscience,
when it has no soul tob e damned?”, citado en Seelmann en Ackermann
(2001), p. 169.
39 Zuñiga Rodríguez (2003), pp. 239 y s.
- 200 -
sentido, hoy en día existen dos doctrinas a favor de contemplar

una responsabilidad penal para las personas jurídicas.40 De un lado
Schünemann41 manifiesta la teoría de “la existencia de una filosofía
de empresa” desde una perspectiva psicológico-social. La idea de
esa teoría en el fondo es que hay una actitud criminal de grupo
que vulnera bienes jurídicos. El clima interior de la persona jurídica
favorece por eso la comisión de delitos, de esta manera existe una
política defectuosa.42 Por otro lado, Tiedemann43 establece una teo-
ría sobre la “organización defectuosa”, según la cual, la culpabilidad
se transmite del organismo directivo a la persona jurídica, como
destinataria de las normas de conducta.44
Esas doctrinas son discutidas aún en la doctrina penal tradi-

cional y por lo tanto no son asumidas per se. De cualquier forma,
para determinar la culpabilidad de las personas jurídicas es reco-
mendable tener en cuenta la separación conceptual de la culpabili-
dad individual tradicional y se debe, por consiguiente, buscar una
“segunda vía”.45 Algunas soluciones interesantes se encuentran en
el derecho francés, donde existe una responsabilidad jurídico-penal
objetiva. Asimismo, es pertinente resaltar que, en la práctica penal
de Portugal y Suiza, así como también en los sistemas penales an-
gloamericanos, la culpabilidad no se manifiesta según el principio
de atribución y que especialmente en los EE.UU. y en Australia el
corporate culture46 forma la base de la culpabilidad del ente colec-
40 Zuñiga Rodríguez (2003), pp. 240 y ss. Neumann en Kempf /Lüderssen /Volk
(2012), 17 y ss.
41 Schünemann (1979), pp. 18 y ss.
42 Schünemann (1979), p. 19, Erhardt (1994), pp. 204 y ss, pp. 247 y ss.
43 Tiedemann (1988), p. 1172.
44 Más referencias en Zuñiga Rodríguez (2003), p. 241.
45 Heine en Gómez-Jara Diez (2008), p. 38.
46 Corporate culture se refiere a las creencias y comportamientos que determi-
nan cómo los empleados y la dirección de la empresa interactúan y mane-
jan las transacciones comerciales externas. A menudo el corporate culture
no está expresamente definido, sino que se va generando con el tiempo y
- 201 -
tivo. “Cuando se identifica el delito cometido por una persona física

en concreto, la responsabilidad de la empresa se produce práctica-
mente de manera automática, por lo que, de nuevo amenaza con
producirse una responsabilidad empresarial por las puestas en peli-
gro”. Heine47 contempla sobre eso que los problemas de reconocer
la responsabilidad penal de las personas jurídicas se evidencian en
la imposibilidad de constatar elementos subjetivos. Ellos solo yacen
en la estructura de la organización como tal, como en la estrategia
económica.
Una posibilidad para tener en cuenta radica en el cambio de la

culpabilidad como presupuesto de una conducta peligrosa (Gefähr-
dung), en el sentido de que se considere la posibilidad de sancionar
como medidas preventivas (vorbeugende Maßnahmen).48 Esa po-
sibilidad conlleva a otros problemas de la dogmática, por ejemplo,
a la falta de prevención general de las sanciones per se.
2.2.3. En el ámbito de los fines de la pena
Las penas cumplen varias funciones, entre otras, la función pre-

ventiva general, la función preventiva especial, la función de reafir-
mar la vigencia de la norma y la función de retribución.49 La función
preventiva general de la pena se logra cuando hay pensamientos
económicos detrás de las acciones de las empresas y personas ju-
rídicas. Cuando se le imponen penas a una persona jurídica por
los hechos punibles cometidos – una pérdida total en vez de una
ganancia – esta situación les comunica a las demás empresas de
las consecuencias derivadas de conductas ilegales. La publicidad y
sus características específicas resulta de los empleadores y de la estructura

interna de la empresa. Véase: https://definitions.uslegal.com/c/corporate-
culture/ (consultado el 24.01.2018).
47 Heine en Gómez-Jara Diez (2008), p. 25.
48 Burgstaller (1996), p. 365.
49 Velásquez Velásquez (2010), pp. 256 y ss.
- 202 -
difusión a través de un proceso penal exitoso, aumenta la función

general de la pena.50
Cuando la pena cumple una función preventiva especial, se

persiguen los siguientes fines: i) la disuasión (Abschreckung), ii) la
mejoría (Besserung); iii) la seguridad (Sicherung) y iv) la resociali-
zación. Mientras los primeros tres fines son imaginables y realizables
por un ente colectivo, la doctrina penal tradicional manifiesta que
la resocialización solo se puede llevar a cabo en personas natura-
les, pues se requiere del elemento psicológico.51 Por otra parte, si
la pena cumple la función de reafirmar la vigencia de la norma, no
se encuentra entonces un problema dogmático relacionado con la
posibilidad de imponer pena a los entes colectivos.52
La función de retribución se relaciona de manera inescindi-

ble con la culpabilidad, porque la retribución es la dimensión de
la compensación de la culpa del delincuente mediante una pena.
Lo uno condiciona lo otro, una separación dentro de la dogmática
es imposible. Como la pena cumple todos estos fines, y no solo al-
gunos de estos, y por todas las razones mencionadas, la existencia
de posturas sobre la ilegitimidad de imposición de penas en con-
tra de las personas jurídicas suele ser algo muy común. 53 Además,
Neumann54, entre otros, critica que si son penadas las personas, las
cuales no son culpables en el sentido dogmático penal, se encuentra
un vacío en la idea de pena per se. Se encontraría entonces una
anulación de la culpabilidad como presupuesto indispensable para
imponer una pena.
50 Velásquez Velásquez (2010), p. 53; Erhardt (1994), p. 204.

51 Velásquez Velásquez (2010), p. 264; Bernate/Castro (2013), p. 53.
53 Erhardt (1994), pp. 207 y s. con más referencias.
54 Neumann en Kempf/Lüderssen/Volk (2012), p. 20.
- 203 -
Una solución alternativa se puede encontrar en la imposición

de mediadas y sanciones administrativas.55 Mientras las penas solo
se podrían imponer cuando se dan elementos de culpabilidad por
parte de la persona jurídica, las sanciones administrativas contra
ellas – con el único fin de prevención – pueden ser establecidas sin
la existencia del presupuesto de culpabilidad.56
3. Desarrollos de la responsabilidad jurídico penal

de las empresas en colombia
De acuerdo a lo visto en el acápite anterior, Colombia se en-

cuentra entre los países latinoamericanos que niegan, por regla ge-
neral, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se centra
esencialmente en la responsabilidad individual. No obstante, han
existido varios intentos – aún muy sigilosos – de incorporar algún
tipo de responsabilidad penal para personas jurídicas en el ordena-
miento penal nacional, lo cual, entre otras cosas, será el objeto de
este acápite.
3.1. Propuestas normativas
Uno de esos intentos tuvo lugar en el año de 1888, cuando

Demetrio Porras, Consejero de Estado, intentó implementar la res-
ponsabilidad penal para personas jurídicas en la parte general del
Código Penal, lo cual fue rechazado por el Consejo de Estado, fun-
damentando la falta de compatibilidad en la realidad nacional.57
55 Así también Bernate/Castro (2013), p. 54.

56 Wohlers en Kempf/Lüderssen/Volk (2012), pp. 231-251.
57 Porras manifestó en ese entonces lo siguiente: “La responsabilidad criminal
por los delitos o faltas será individual. Pero cuando los delitos cometidos por
individuos que constituyan una entidad o personalidad jurídica, o formen
parte de una sociedad o empresa de cualquier clase, sean ejecutados por
los medios que la misma les proporcione, en términos que el delito resulte
cometido a nombre y bajo el amparo de la representación social, los Tribu-
nales, sin perjuicio de las facultades gubernativas que correspondan a la
- 204 -
Mediante ese borrador, Porras declaró claramente la responsabili-

dad penal individual, pero en la misma frase abogó por la susten-
tación de esta. Él sostiene que las personas jurídicas son creaciones
metafísicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni
conciencia para delinquir, por eso los individuos o socios de esas
entidades deben ser responsables por la realización de los hechos
punibles.58
Entre los años 1976 y 1978 se planteó la idea de una respon-

sabilidad penal de la persona jurídica restringida, de tal forma que
solo se aplicaba para delitos taxativamente nombrados59 en esos
mismos artículos (art. 332 y 334 del proyecto de 1976 y art. 48 y
360 del proyecto de 1978, Parte Especial del Código Penal), con
la posibilidad de imponer penas accesorias60 a la persona jurídica,
las cuales no evitan que el pago de la multa corresponda a la pena
señalada para el delito cometido. Los dos proyectos no tuvieron
trasfondo decisorio en la argumentación de motivos y no se logró
la aprobación.61
En el proyecto de Ley 235/96 Senado y 154/96 Cámara (Ley

491 de 1999, Ley de Seguro Ecológico) fue prevista la implemen-
Administración, decretarán en la sentencia la suspensión de las funciones

de la personalidad jurídica, sociedad, corporación o empresa, o su disolu-
ción o suspensión, según proceda”. Porras (1889), p. 12.
58 Pérez Pinzón (2006), p. 214.
59 Entre otros el acaparamiento, las infracciones contra los recursos naturales
como el régimen fiscal y la especulación.
60 Como penas accesorias fueron nombradas en el art. 332 del proyecto del
año 1976, la suspensión de nombre, marca, dibujo, patente de invención o
modelo industrial, comercial y agropecuario, de 6 meses a 4 años, prohibi-
ción para actuar directamente o por interpuesta persona como vendedor o
proveedor de entidades públicas o de empresas en que tenga parte el Esta-
do, de 6 meses a 4 años prohibición para ejercer el comercio o de 6 meses
a 5 años cierre del establecimiento o empresa, la disolución y liquidación
de la sociedad comercial.
61 Pérez Pinzón (2006), pp. 214 y ss.
- 205 -
tación de una responsabilidad penal de las personas jurídicas en

relación con hechos punibles específicos del ambiente ecológico,
que fueron incorporados con dicha ley.62 Queda por manifestar que
esa norma se ajusta al sistema de Common Law, en el sentido de
que los entes corporativos serían responsables penalmente cuando
los hechos punibles contra los recursos naturales fueran imputables
a su actividad y no eran objeto de sanciones como multas o la can-
celación del registro.63 Ese artículo fue demandado tres veces y tuvo
por ello una vigencia muy reducida. Más adelante se analizarán las
respectivas sentencias de la Corte Constitucional sobre el particu-
lar.64
Con el proyecto inicial de la Ley 599 de 2000 se formuló el

siguiente artículo, en el título IV, que trata de las penas, sus clases y
sus efectos: “De las sanciones a las personas jurídicas. Sin perjuicio
de la responsabilidad penal que les asiste a las personas naturales,
cuando la conducta punible sea cometida a través de un miembro
u órgano de representación de una persona jurídica, le serán im-
puestas a esta, de manera independiente, por parte del juez penal
una o varias de las siguientes sanciones a petición de la fiscalía,
siempre que se incurra en alguno de los delitos previstos en el título
62 El tenor del respectivo art. 26 fue el siguiente: “Para los delitos previstos en
los artículos 189, 190, 191 y 197 y en el capítulo anterior, en los eventos en
que el hecho punible sea imputable a las actividad de una persona jurídica
o una sociedad de hecho, el juez competente, además de la sanciones de
multa, cancelación de registro mercantil, suspensión temporal o definitivo
del establecimiento o de sus instalaciones podrá imponer sanciones priva-
tivas de la libertad tanto a los representantes legales, directivos o funciona-
rios involucrados, por acción o por omisión, en la conducta delictiva. Si la
conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber obtenido
el correspondiente permiso, autorización o licencia de la autoridad compe-
tente se presumirá la responsabilidad de la persona jurídica”. Véase: http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0491_1999.html (con-
sultado el 20.02.2018).
63 Bazzani Montoya (2000), p. 93.
64 Petro-González/Mosquera-rentería/Torres-Molina (2014), p. 93.
- 206 -
X […]. Parágrafo 1. Las sanciones a imponer dependerán de la

mayor o menor gravedad de la conducta, de su clandestinidad o
no, del daño real o potencial creado, de la naturaleza de las causales
que agraven o atenúen la punibilidad, de la intensidad de la culpa-
bilidad y de la importancia de las personas jurídicas en la comisión
del delito”. Como pasó con algunos intentos anteriores, el Congreso
de la República no aprobó el proyecto ni tampoco explicó en detalle
esa decisión.65
Otro artículo que tiene claramente conexión a la responsabi-

lidad de la persona jurídica es el art. 65 del proyecto de Código
de Procedimiento Penal (art. 65 de la Ley 600 de 2000), con el
siguiente texto: “Cancelación de personaría jurídica de sociedades
u organización dedicadas al desarrollo de actividades delictivas, o
cierre de sus locales o establecimiento abiertos al público. Cuando
en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuen-
tre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas
jurídicas, sociedad u organizaciones al desarrollo de actividades
delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el cum-
plimiento de los requisitos legales establecidos para ello proceda a
la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o
establecimientos abiertos al público”. Aunque esa norma ha sido
demandada por inconstitucionalidad, sigue estando vigente pese a
las inconsistencias procesales y dogmáticas.66
Con lo anterior, se quiere resaltar que en Colombia se han he-

cho un par de esfuerzos para la implementación de la responsa-
bilidad de las personas jurídicas en el ordenamiento penal. Pero
65 Véase más en: Caldas Botero (2010), p. 275.

66 Más referencias en Zuñiga Rodríguez (2003), p. 133; la Corte Constitucio-
nal revisó el art. 65 de la Ley 600 de 2000 por su constitucionalidad en esa
sentencia declarando que es exequible, en el entiendo que los efectos de-
finitivos de la cancelación se deben determinar en la sentencia, y mientras
tanto, esta orden tiene efectos de suspensión. Corte Constitucional, Sen-
tencia C – 558 del 1° de junio de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
- 207 -
entre los esfuerzos que se fueron dando, uno puede notar que la
tendencia es de implementar la figura de la responsabilidad penal
general de las personas jurídicas, incluyendo los esfuerzos de incor-
porar una figura de responsabilidad muy específica y claramente
determinada. Mientras el primero y el tercero de los esfuerzos se
enfocaban únicamente a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, los proyectos de ley en los años 1976 y 1978 tuvieron
previstos la penalización tanto de la persona jurídica como de las
personas naturales.
Lo realmente notable es que el legislador colombiano no solo

ha tratado de incorporar la responsabilidad penal a nivel norma-
tivo penal, sino que también ha acudido a otras alternativas. En
ese sentido, en la Ley 488 de 1998 (“Por la cual se expiden nor-
mas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de
las Entidades Territoriales”), el legislador colombiano implementó
el art. 68, que establece: “Cuando las Sociedades de Intermedia-
ción Aduanera o Almacenes Generales de Depósito reconocidos y
autorizados por la DIAN intervengan como declarantes en las im-
portaciones o exportaciones que realicen terceros, estas sociedades
responderán penalmente por las conductas previstas en el artículo
15 de la Ley 383 de 1997 que se relacionen con naturaleza, canti-
dad, posición arancelaria y gravámenes correspondientes a la res-
pectiva mercancía”. Con ese artículo se constituye claramente un
tipo de responsabilidad penal en las personas jurídicas por medio
de la comisión del delito de contrabando. Ese artículo todavía está
vigente, con una explicita aclaración de la Corte Constitucional en
la sentencia C-559 de 1999.
3.2. Análisis jurisprudencial
Para un análisis de la jurisprudencia relacionada con el debate

sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colom-
bia, resulta necesario mencionar que la Corte Constitucional en la
sentencia T-396 de 1993 señala por primera vez que la “persona
- 208 -
jurídica es apta para la titularidad de derechos y deberes por su

racionalidad y por su autonomía”.67 De esa sentencia se puede de-
rivar que la jurisprudencia: 1. ha aceptado la persona jurídica como
persona en el ordenamiento jurídico colombiano; y 2. que la Corte
Constitucional tiene una posición abierta para la aceptación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aunque en la sen-
tencia se encuentra en varias partes avisos de la Corte Constitucio-
nal en el sentido de que “la persona jurídica es titular de derechos
[…] los cuales se presentan en ella no de idéntica forma a como
en la persona natural”, esto no interfiere en la postura central de
la Corte Constitucional sobre la capacidad y responsabilidad de la
persona jurídica, sino que más bien son observaciones importantes
para la conservación del principio de la individualidad de la perso-
na natural.68
Dentro del debate de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas en Colombia, la sentencia C-320 de 1998 de la Corte
Constitucional representa la decisión más importante y prevalente.
Esta sentencia se refiere al art. 26 del proyecto de ley 235/96 Sena-
do69 – 154 /96 (Ley de Seguro Ecológico), que fue objetado por el
Presidente de la República. El expresidente Andrés Pastrana objetó
67 Además la Corte Constitucional explica que “la aptitud es la adecuada dis-

posición para dar o recibir, para hacer o soportar algo, y la persona jurídica
puede (tiene la dimensión jurídica de la facultad) y también debe (soporta el
deber frente a sus miembros y frente a otras personas jurídicas o naturales);
por tanto, tiene adecuada disposición para que se le otorguen o reconozcan
derechos y deberes. La racionalidad y la autonomía hacen que la persona
jurídica sea apta para el mundo de los derechos, de los deberes y de las
relaciones jurídicas según un principio de igualdad […]. La comunidad ju-
rídica, como ideal común objetivo, se puede comportar y expresar como
sujeto de derechos y de deberes, por cuanto es apto para que se le predique
la juridicidad. El interés colectivo se ve facultado para tener movimiento au-
tónomo con consecuencias jurídicas […]”. Corte Constitucional, Sentencia
T – 396 del 16 de septiembre de 1993, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
68 Petro-González/Mosquera-rentería/Torres-Molina (2014), pp. 93 y ss.
69 Véase referencia 84.
- 209 -
el proyecto, especialmente en vista del art. 29 de la Constitución

Política, porque se centraba en la responsabilidad objetiva de la
persona jurídica e iría en contra de la presunción de inocencia. La
Corte Constitucional declaró la última parte, especialmente la pala-
bra “objetiva” del art. 2670, inexequible en razón de la prescripción
a la responsabilidad objetiva.71 Parece importante mencionar que
sobre ese tema la Corte Constitucional72 maneja una firme jurispru-
dencia, en la que ha establecido que: “La culpabilidad es supuesto
ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de
la pena lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene
lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aque-
llos sobre quienes recaiga”. Lo más sorprendente, partiendo de lo
anteriormente mencionado, es que esa sentencia es un hito para
el debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La Corte Constitucional manifestó expresamente en la sentencia
C-320 de 1998 lo siguiente:
1. Las personas jurídicas pueden ser sujetos activos de delitos

penales – en ese caso delitos contra los recursos naturales –
porque resulta que no hay razones constitucionales ni legales
en contra de la imputación de la responsabilidad penal a las
personas jurídicas.73 En ese sentido afirma: “Si la actividad la
realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente
de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal
habrá de limitarse a sus gestores, dejando intocada al ente
70 “Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina o sin haber

obtenido el correspondiente permiso, autorización o licencia de la autori-
dad competente, se presumirá la responsabilidad objetiva de la persona
jurídica”, véase capítulo 2.1.
71 Más referencias en Ruiz Sánchez (2009), pp. 78 y ss.
72 Véase la firma jurisprudencia de la Corte Constitucional por ese tema.
Corte Constitucional, Sentencia C- 626 del 13 de noviembre de 1996,
M.P.: Carlos Gabivira Díaz, y después Corte Constitucional, Sentencia
T-330 del 4 de mayo de 2007; M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
73 Zuñiga Rodríguez (2003), p. 132.
- 210 -
que se encuentra en el origen del reato y que no pocas veces

se nutre financieramente del mismo”.74
2. Además, la imputación no es solamente posible, sino desea-

ble por parte de la sociedad. En palabras de la Corte Consti-
tucional: “En el campo de ciertos delitos la extensión de la im-
putación penal a las personas jurídicas resulta necesaria para
proteger debidamente a la sociedad”. 75
3. Las conductas realizadas por personas jurídicas producen el

efecto de la criminalización, no hay una vulneración de las
funciones de la pena76, con tal que las sanciones previstas
sean compatibles con la naturaleza de la persona jurídica77.
74 Corte Constitucional, Sentencia C – 320 del 30 de junio de 1998, M.P.:

Eduardo Cifuentes Muñoz.
75 Corte Constitucional, Sentencia C – 320 del 30 de junio de 1998, M.P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz.
76 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), p. 299; Zuñiga Rodríguez
(2003), p. 132.
77 La Corte Constitucional lo sostiene en las siguientes palabras: “Es evidente
que las sanciones que van a ser aplicadas a las personas jurídicas serán
aquellas susceptibles de ser impuestas a este tipo de sujetos y siempre que
ello lo reclama la defensa del interés protegido. En este sentido, la mora
examinad se refiere a las sanciones pecuniarias, a la cancelación del regis-
tro mercantil, a la suspensión temporal o definitiva de la obra y al cierre
temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones. Esta clase
de sanciones – que recaen sobre el factor dinámico de la empresa, su patri-
monio o su actividad [...] en modo alguna, resulta contraria a las funciones
de la pena. […] Es un asunto, por tanto , que se libra dentro del marco de
la carta a la libertad de configuración normativa de la política sancionador
(del legislador), la cual puede estimar necesario por los menos en ciertos
supuestos trascender el ámbito sancionatorio en donde reina exclusivamen-
te la persona natural – muchas veces ejecutora ciega de designios corpo-
rativos de sus centros hegemónicos -, para ocuparse directamente de los
focos de poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en
los medios que esta pone a su disposición para intentar de manera grave
contra los más altos valores y bienes sociales”. Corte Constitucional, Sen-
tencia C – 320 del 30 de junio de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
- 211 -
Analizando esa sentencia, se debe considerar seriamente que

esta fue la primera “fisura” del principio latino societas delinquere
non potest, ya que en parte se avaló la responsabilidad penal de las
personas jurídicas mediante este fallo.
Una vez el mencionado art. 26 se convirtió en norma vigen-

te, fue objeto de una demanda de constitucionalidad. La sentencia
C-674 de 1998 retomó la argumentación sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, reiterando la postura anteriormente
analizada en la sentencia78.
Posteriormente en la sentencia C-559 de 1999, la Corte Cons-

titucional aprobó la constitucionalidad del art. 68 de la Ley 488
de 1998. Un factor determinante en la demanda fue la confusión
de la norma acusada respecto de su alcance con lo relacionado
a la responsabilidad. En otras palabras, de la norma se deriva un
significado diverso al de su alcance, pues existe una responsabi-
lidad objetiva para las personas jurídicas e incluso de ciertas per-
sonas naturales, pero algunos difieren de esa posición y afirman
que simplemente reitera el régimen ordinario de punibilidad de
contrabando.79 Después de muchas consideraciones, la Corte llegó
a la conclusión de que “ese inciso no remite específicamente a la
responsabilidad penal de esas personas jurídicas, e incluye aspectos
extraños a ella, como puede ser el pago de gravámenes o tasas”,
en ese sentido aclara que “no puede considerarse que las sanciones
penales para esas sociedades son las establecidas por el tipo penal
de contrabando, ya que éste prevé también penas de prisión, que
obviamente no son aplicables a las personas jurídicas”80. Por eso
78 Ruiz Sánchez (2009), pp. 80 y s.

79 Petro-Gonzalez/Mosquera-Renteria/Torres-Molina (2014), p. 94.
80 Además la Corte Constitucional sostiene que “al parecer el inciso primero
del artículo habría penalizado algunos comportamientos de ciertas perso-
nas jurídicas, pero sin especificar ninguna sanción, lo cual plantea ya ciertos
problemas constitucionales, por violación del principio de legalidad, que
ordena no sólo que la ley describa previamente la conducta punible, sino
- 212 -
la Corte Constitucional declaró inexequible dos partes del artícu-

lo, pero el núcleo sigue vigente con la adición que esa norma no
implica la responsabilidad penal per se de las personas jurídicas.
A pesar de eso la Corte Constitucional fortaleció su punto de vista
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas (como en
las sentencias C-320 y C-674 de 1998). En ese orden de ideas, ha
manifestado: “que esta declaración de inexigibilidad deriva de la
ambigüedad de la descripción penal, pero no implica en sí misma
un cuestionamiento a la posibilidad de que se penalicen conductas
ligadas al contrabando, sean estas adelantadas por personas natu-
rales o por personas jurídicas”.81
Tiempo después, el art. 26 del proyecto de Ley 235/96 Senado

– 154 /96 fue demandado por tercera vez. Con la sentencia C-843
de 1999 la Corte Constitucional declaró el mencionado artículo en
su conjunto inexequible.82 En los argumentos dados, se refiere a
la violación de los principios de legalidad y taxatividad. Eso en el
sentido de que las penas deben estar expresamente determinadas83.
que precise también la sanción correspondiente (Código Penal art. 29)”.

Corte Constitucional, Sentencia C – 559 del 4 de agosto de 1999, M.P.:
Alejandro Martínez Caballero.
81 Corte Constitucional, Sentencia C – 559 del 4 de agosto de 1999, M.P.:
82 Corte Constitucional, Sentencia C – 843 del 27 de octubre de 1999, M.P.:
83 En palabras de la Corte Constitucional: “[…] en materia penal, el principio
de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir
previamente los hechos punibles, no es suficiente, y debe ser complemen-
tado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado
como el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las conductas pu-
nibles y las penas deben ser no sólo previa sino taxativa e inequívocamente
definidas por la ley […] “. Además la incapacidad del derecho procesal pe-
nal de manejar penas para personas jurídicas fue considerada por la Corte
Constitucional que dijo: “que, como bien lo señala la actora, existe una
cierta indeterminación en el procedimiento que debe seguirse para sancio-
nar a las personas jurídicas, pues la ley no prevé un procedimiento especial
para tal efecto, y no es claro que pueda aplicarse integralmente y de manera
- 213 -
Aunque el artículo fue declarado inexequible, la Corte precisa “que

la declaración de inexequibilidad […] no implica, de manera al-
guna, un cambio de jurisprudencia en relación con las sentencias
anteriores, que señalaron que la ley podía imponer responsabilidad
penal de las personas jurídicas., ya que estas pueden ser sujetos
activos de distintos tipos penales […]”. Eso significa que la Corte
consagró la responsabilidad penal de las personas jurídicas e insiste
de nuevo en la importancia de guardar los intereses comunes.84
Para concluir este análisis, es preciso indicar que Colombia to-

davía se aferra al principio societas delinquere non potest, aunque
se han hecho un par de esfuerzos para la implementación de la
responsabilidad de las personas jurídicas a nivel normativo que no
tuvieron éxito. Con la sentencia C-320 de 1998, la Corte Constitu-
cional hizo a manera de obiter dictum un aporte muy importante
sobre el debate de la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas. La Corte ha abordado los alcances de la responsabilidad penal
de los entes corporativos en el ordenamiento interno, en ese sentido
ha dado luces sobre la penalización de los actos de las empresas y
ha manifestado la posibilidad de reconocer que las personas jurí-
dicas pueden realizar delitos. A partir de la mencionada sentencia,
la Corte ha seguido esa línea. Sin embargo, hay que aclarar que
esto no significa que existan sanciones penales para las personas
jurídicas, sino que se puede concluir que la Corte Constitucional
ha brindado contribuciones generales en el camino de implementar
legislativamente la responsabilidad penal para la persona jurídica.
inequívoca el procedimiento penal ordinario, designado básicamente para

enjuiciar a las personas naturales. Un simple ejemplo lo muestra: es discu-
tible si en la investigación penal de una persona jurídica es procedente o
no definir su situación jurídica. “Por eso hay el riesgo „que en estos casos
no procede definir la situación jurídica […] y podrían ocasionar nulidad de
lo actuado”. Corte Constitucional, Sentencia C-843 del 27 de octubre de
1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero; Pérez Pinzón (2006), p. 220.
84 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), p. 300, referencia 47.
- 214 -
4. Figuras jurídicas alternativas en modelos que

desconocen la responsabilidad penal directa de
personas jurídicas
Con base a lo desarrollado hasta el momento, queda aún en

vilo la cuestión relacionada con la no existencia de suficientes “he-
rramientas legales” en Colombia para castigar a las personas jurí-
dicas de manera directa. Para resolver esa cuestión, es importan-
te considerar las normas que ya existen tanto en el derecho penal
como en otros ámbitos de regulación juridíca.
4.1. El actuar por otro
Una de las normas que se encuentra directamente en el propio

Código Penal (art. 29 inciso 3) es la figura de actuar por otro. Acer-
ca de esa figura es importante aclarar que su finalidad es apuntar
la responsabilidad penal a los verdaderos realizadores de un hecho
punible “especial”85, aunque no tengan la calidad exigida por el tipo
penal para ser el sujeto activo.86 En palabras de Suárez Sánchez87:
“la realización de conducta punible descrita en tipo penal de delito
especial por el extraneus que ha entrado en la misma relación con
el bien jurídico respectivo que tienen el intraneus, al actuar como re-
85 La cláusula solo se refiere a delitos especiales, los cuales no pueden rea-

lizarse por cualquier persona, sino que requiere que el autor del hecho
punible reúna una serie de condiciones o calidades como en el tipo penal
de “lanzamiento de bienes” o la “disposición de bien propio gravado con
prenda”. La razón por la cual esta cláusula de actuar por otro no aplica
para delitos comunes como la estafa o la falsedad de documentos es, que,
en esos delitos comunes, el contenido del injusto no se reduce a la esfera
de posibles autores. Es decir que es suficiente que el sujeto (p. ej. el re-
presentante de una persona jurídica) realice durante su actividad un tipo
común para sí mismo, sin importar que solo se beneficie a la entidad con
su comportamiento. Ejemplos en Suárez Sánchez (2004), p. 172; Montoya
Vacadìez (2013), p. 102.
86 Suárez Sánchez (2004), p. 174.
- 215 -
presentante autorizado o de hecho de una persona jurídica o de un

ente colectivo sin tal atributo, o como representante legal o volun-
tario de una persona natural”. Según esta definición el extraneus,
es el representante legal de una persona jurídica o natural88, porque
no está reuniendo las calidades exigidas por el tipo penal mientras
el intraenus, es la persona jurídica o natural, responde en virtud
de una determinada posición de domino como autor a la acción u
omisión penalmente relevante.89
Ilustrado en un ejemplo con una persona jurídica: El gerente (G)

de la empresa (E) ocultó los bienes pertenecientes a dicha empresa,
con el fin de perjudicar al acreedor (A) de la misma. El artículo 253
del Código Penal consagra el tipo penal de alzamiento de bienes, en
los siguientes términos: “El que alzare con sus bienes o los ocultare
o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, in-
currirá en prisión”. De la redacción del artículo se desprende que la
conducta típica sólo puede ser realizada por el deudor y propietario
de los bienes (en ese caso E), contra los intereses de su acreedor
(A). En el ejemplo propuesto, es claro que la deudora y propietaria
de los bienes es la empresa (E) y que éstos se ocultaron para per-
judicar a los acreedores de la misma. Así, la empresa (E) ostenta la
calidad exigida por el tipo penal, pero es el gerente (G) –extraneus–
quien realiza la conducta prevista como punible. En consecuencia,
la conducta realizada no generaría responsabilidad penal porque la
empresa, como persona jurídica, no actuó ni responde penalmente
y el gerente no ostenta la calidad exigida por el tipo especial.90
Esa situación no satisface plenamente la imputación a nivel pe-

nal y en la doctrina penal colombiana se ha optado por denominar
88 Los casos más usuales donde se aplica esa cláusula son en los que el “otro”
actúa por una persona jurídica.
89 Velásquez Velásquez (2010), p. 460.
90 Ejemplo de: Escobar Vélez (2006), pp. 4 y ss.
- 216 -
dicha situación como una laguna de punibilidad91, la cual el legisla-

dor buscaba enmendar con la regulación de la figura de actuar por
otro92 desde el año 2000 que se expidió el Código Penal. Expresado
en palabras simples, se trata de un mecanismo de extensión de la
autoría, pero que no refleja directamente la imputabilidad a título
de autor por no reunirse las condiciones requeridas en el sujeto
activo.93
Así esa figura busca evitar la impunidad del extraneus en delitos

especiales en una forma donde no se ataca directamente el princi-
pio soecitas delinquere non potest. Principalmente surgen cuestio-
namientos político-criminales y dogmáticos, ya que los extraneus
no son los sujetos obligados para proteger los bienes jurídicos en los
delitos especiales.94 Sobre todo, el presupuesto de la representación
juega un papel primordial en esa figura. Como el art. 29 del Código
Penal menciona la actuación del miembro u órgano de representa-
ción autorizada, es importante verificar bien cuáles son las personas
que pueden actuar por otro según esa figura en cada tipo de socie-
dad específica. La fuente normativa para contrastar esa disposición
se encuentra en ese sentido en el Código de Comercio95. Como di-
cho artículo no menciona a los administradores, la figura de actuar
por otro, por ende el extraneus, no puede aplicarse de acuerdo al art.
22 de la Ley 222 de 1995. Esto significa que la actuación siempre
debe ser realizada por el representante, independientemente de la
influencia que tenga la persona en los hechos punibles. Ese aspecto
91 Suárez Sánchez (2004), pp 172, 174 y 176.

92 El legislador implementó dos artículos: Artículo 29 y artículo 402. El art.
402 es una clausula especial de la figura que se refiere a las obligaciones
del agente retenedor o recaudador.
94 Suárez Sánchez (2004), pp. 175 y ss.
95 Por ejemplo, en el caso de la Sociedad Anónima en el art. 440 del Código
de Penal o en la Sociedad de Responsabilidad Limitada en art. 358 del
Código de Penal. Más información en Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/
Castro (2010), p. 306 y referencias.
- 217 -
implica que “los miembros de los organismos de administración de

una persona jurídica que no ostenten la calidad de representantes
no podrán responder como autores de una conducta punible sino
como meros participes y, concretamente, como determinadores de
la conducta de que si tienen la calidad de representante legal”96.97
Fuera de eso la mayoría de los autores están de acuerdo en que

la figura de actuar por otro no soluciona el problema de la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas, porque solamente traslada
la responsabilidad penal de personas jurídicas a sus representan-
tes. En algunas partes se encuentra incluso la simple denominación
“limitantes”98 por esa figura, hace referencia al simple traspaso y al
hecho de que la persona jurídica sigue siendo un sujeto no imputa-
ble desde el punto de vista penal. Así pues, la figura de actuar por
otro es propia de un modelo de no responsabilidad penal propio
para personas jurídicas.99
Esa figura se encuentra también en ordenamientos jurídicos ex-

tranjeros como en el de Alemania y Bolivia100. En estos países, tal
como ya se afirmó por Colomba, tampoco está una figura de auto-
ría ni de participación propiamente, sino que se entiende como un
suplemento o elemento ampliador de la autoría.101
4.2. El tercero civilmente responsable
En los arts. 69 de la ley 600 de 2000 y 107 de la ley 906 de

2004 se encuentra la figura del tercero civilmente responsable en la
96 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), p. 307.

97 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), pp. 306 y ss.
100 Antes del Ley Orgánico 5/2010 también en España.
101 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), p. 305. Por el caso ale-
mán: Schmucker (2011), p 37.
- 218 -
legislación colombiana102. Esa figura se deriva de la obligación de

indemnizar los daños generados por los penalmente responsables
y por quienes estén obligados a responder civilmente, lo cual tie-
ne fundamento a partir de lo consagrado en el art. 96 del Código
Penal. Dicha figura se encuentra en una forma más limitada en el
art. 107 de la Ley 904 de 2004, sin embargo, esa disposición del
derecho adjetivo solo se refiere a la citación y a la integración al
incidente para ejercer su derecho de defensa, pero no especifica los
mecanismos de defensa. Por su parte, el art. 69 de la Ley 600 de
2000 establece la vinculación por demanda de parte civil y las ple-
nas atribuciones para defender sus intereses como cualquier sujeto
procesal. No obstante, el fundamento de las dos figuras –que no es
otro que la vinculación de éste a un proceso penal– es el mismo y
las normas procesales no se contrarían103.
La figura del tercero civilmente responsable consiste –como ya

resulta del nombre– en el deber de responsabilidad civil extracon-
tractual (no penal) y se realiza de forma directa, si se trata de in-
demnización por un hecho propio, o de manera indirecta, cuando
se trata de la indemnización de una conducta realizada por otra
persona.104 No obstante, es objeto de discusión, si las personas jurí-
dicas pueden ser responsables civilmente bajo esa figura de la mis-
ma forma en que lo llegan a ser las personas naturales. Mientras
la determinación de responsabilidad civil bajo la forma indirecta
parece más clara –por el hecho de que el delito es cometido por
otra persona–, la atribución bajo la forma directa requeriría una
explicación más exhaustiva.
102 Es importante mencionar que existe una dualidad de régimen. Hoy en día
se encuentran dos Códigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia
– Ley 600 de 2000 (por delitos realizados hasta 2004) y Ley 906 de 2004
(por delitos realizados después de su entrada en vigencia).
103 Córdoba Angulo (2013), pp. 58 y ss; Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/
Castro (2010), pp. 310 y ss.
104 Córdoba Angulo (2013), p. 59.
- 219 -
En la forma directa, son responsables civilmente aquellos que

son responsables penalmente como autores o participes de la con-
ducta punible que se constituye en la conducta dañina. En otras pa-
labras, el sujeto debe tomar parte en la conducta punible para estar
calificado como un tercero civilmente responsable. Como ya hemos
destacado, las personas jurídicas no pueden obtener la calidad de
autores o participes de conductas punibles, es decir, estas no pue-
den ser penalmente responsables por hechos punibles105. En conse-
cuencia, se parte de la hipótesis de que la responsabilidad civil bajo
esa figura debe ser denegada también. Para resolver ese dilema se
ha desarrollado desde los años sesenta una línea jurisprudencial en
materia civil106, en la cual la Corte Suprema ha manifestado que la
persona moral (se refiere a la persona jurídica): “no decide ni actúa
por sí mismo, sino a través del vehículo forzoso de sus agentes […].
Por eso se ha dicho que su voluntad es la voluntad de sus agentes.
Entonces, sin la coexistencia de la entidad creada y de sus agentes,
a través de la incorporación de estos en aquella […] constituye un
todo indivisible, que no admite tal discriminación”.
También en la doctrina colombiana se ha considerado que la

persona jurídica actúa a través de sus dependientes, por lo cual sus
delitos son igualmente imputables siempre y cuando las personas
que han causado el hecho punible, sean culpables en ejercicio de
sus funciones, siendo agentes o dependientes de la persona jurídi-
ca. Por lo tanto, una persona jurídica nunca puede ser responsable
por un hecho de terceros ajenos a la misma.107 Es importante anotar
que bajo esa fórmula de responsabilidad civil extracontractual se
105 Véase capítulo 2.1.

106 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia junio 30/62,
Gaceta XCIX-87; Otras Sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-
sación Civil, Sentencia Juli 5/71, Gaceta CXXXIX; Corte Suprema de Jus-
ticia, Sala de Casación Civil, Sentencia marzo 18/2011, exp. 11001-3101-
018-2000-00664-01.
107 Gaviria Londono (2014), p. 60; Córdoba Angulo (2013), p. 60.
- 220 -
contempla no solo la conducta de los agentes y representantes, sino

también de funcionarios y empleados en general de la persona jurí-
dica.108 La responsabilidad civil extracontractual indirecta no ocurre
tan frecuentemente como la responsabilidad directa, ni devela las
mismas dificultades de aplicación para las personas jurídicas.109 La
Corte Suprema110 labró tres requisitos esenciales para la configura-
ción de este tipo de responsabilidad:
i) Un vínculo de subordinación o dependencia entre el civil-

mente responsable y el directamente responsable, sin que
sea en la calidad de agente o funcionario de una persona
jurídica.
ii) El deber de cuidado y control.
iii) La culpa del directamente responsable en la irrogación del

prejuicio111.
Conviene subrayar que los casos del deber de cuidado y control

son las obligaciones que se encuentran en los arts. 2346, 2347 inc.
3 y 5. y 2 art. 2349 del Código Civil.112 Mientras el art. 69 de la
Ley 600 de 2000 puede implicar la responsabilidad civil extracon-
tractual directa e indirecta, el art. 107 de la Ley 906 de 2004 solo
108 Córdoba Angulo (2013), p. 67; como Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Sentencia S-059 de 2000, Expediente 6264.
109 Córdoba Angulo (2013), pp. 63 y ss.
110 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia S-059 de
2000, Expediente 6264.
111 Me parece importante mencionar que la culpa se presume desde el inicio
por el error de conducta en la relación con la omisión del deber de vigilan-
cia y control. Tamayo Lombana (2005), p. 135.
112 Se trata de las obligaciones de vigilancia, de supervisión, de cuidado o de
la relación de subordinación. Es importante mencionar que no se trata de
una enumeración taxativa, cualquier relación de cuidado análogo puede
derivar a la responsabilidad de las personas naturales como jurídicas. Véase
con más referencias: Córdoba Angulo (2013), pp. 65 y ss.
- 221 -
permite el primer tipo de responsabilidad. Vale resaltar que en la

práctica adquiere gran relevancia la distinción que se da en la pres-
cripción de la acción.113
En suma, es importante mencionar que la regulación de la figu-

ra del tercero civilmente responsable en el actual Código de Proce-
dimiento Penal (Ley 906 de 2004) se presenta de una manera un
poco confusa. En este sentido, es importante no perder de vista que
esa norma no nombra al tercero civilmente responsable ni le permi-
te participar en el debate para la determinación de la responsabi-
lidad penal, en ese sentido tampoco especifica los mecanismos de
defensa de sus intereses. Lo mismo sucede en el debate de respon-
sabilidad civil. Ese debate puede suceder en un proceso penal, por
ejemplo, al tratar de la cuantía de los objetos materiales de ciertos
delitos. Además, como ya hemos mencionada arriba, dicho artículo
no deja claro las reglas para las notificaciones o la citación del terce-
ro civilmente responsable. Lo que sucede en la práctica se deriva de
la plena “interpretación” de esa norma, lo cual puede representar
un riesgo para garantizar la existencia de esa figura.114
4.3. Consecuencias Accesorias
En el ordenamiento procesal penal colombiano se encuentran

dos artículos, los cuales tienen una conexión directa con la respon-
sabilidad de la persona jurídica. Se trata de las consecuencias acce-
sorias, regulada, por un lado, en el art. 65 de la Ley 600 de 2000
y, por el otro, en el art. 91 de la Ley 906 de 2004. Según esas
disposiciones, las medidas aplicables a la persona jurídica son: la
suspensión y cancelación de la personería jurídica, la disolución o el
cierre temporal de los locales o establecimientos, entre otras.
113 Córdoba Angulo (2013), pp. 68 y ss.

114 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), pp. 310 y ss; Córdoba
Angulo (2013), pp. 78 y 81.
- 222 -
Las incorporaciones de consecuencias accesorias siempre han

sido difusas dentro del desarrollo de la dogmática penal, puesto
que surge la cuestión de si dichas consecuencias accesorias son de
naturaleza penal.115 Autores como Bagiaglupo116 entienden que es-
tas “son auténticas penas, toda vez que, como ya ha puesto de
manifiesto el Tribunal Constitucional, la sanción a una persona ju-
rídica exige su propia acción y su propia culpabilidad”. Por su par-
te, Martínez-Bujan Pérez117 señala que “las susodichas medidas no
son meramente administrativas, sino propias del derecho penal, en
atención a sus fines preventivos y al órgano judicial que las impone,
en virtud de lo cual tal vez resulte preferible adjetivarlas y hablar,
por ejemplo, de “consecuencias accesorias de las penas” tal y como
propone otro numeroso sector doctrinal”. Además, argumentan
que en el fondo la diferencia nominal se encuentra en una forma
encubierta dirigida a las personas jurídicas.118
Por otro lado, es posible entender las consecuencias accesorias

como medidas preventivas, con carácter administrativo, las cuales
buscan eliminar la peligrosidad de la estructura social en forma de
organización de la persona jurídica, en el sentido de favorecer la
comisión futura de hechos delictivos.119
Es importante mencionar que las consecuencias accesorias por

su naturaleza no son medidas de seguridad120, las cuales otorgan al
115 Se debe mencionar que casi toda la interpretación dogmática al respecto se

ha realizado a través del art. 129 del Código Penal español, lo cual hoy en
día es obsoleto a razón de la implementación de la responsabilidad penal
directa de las personas jurídicas en el ordenamiento español mediante la
Ley Orgánica 5 de 2010.
116 Bacigalupo (2005), p. 112.
117 Martìnez-Bujan Pèrez (2007), p. 540.
118 Bacigalupo (2005), p. 114.
119 Garcia Cavero (2006), p. 108.
120 Véase por ejemplo en Petro-Gonzalez/Mosquera-Renteria/Torres-Molina
(2014), p. 95; que habla de medidas accesorias, en el sentido de medidas
de seguridad, por las consecuencias accesorias.
- 223 -
sujeto activo de un hecho punible la capacidad de acción. No hay

una capacidad de culpabilidad sino vinculada con el factor psico-
físico de una persona natural121, tampoco hay medidas de repara-
ción civil por el daño producido122. Mientras la segunda excepción
se explica por su posicionamiento legal, es importante mencionar
que la imposición de las medidas de seguridad no se encontraría
en la culpabilidad de la persona jurídica, sino en el elemento de la
peligrosidad de la persona jurídica en futuro.123
La Corte Constitucional colombiana124 tampoco ayuda a aclarar

si es una medida de carácter procesal, carente de cualquier efec-
to sancionatorio. Por el contrario, en el art. 34 de la Ley 1437 de
2011125 (Estatuto Anticorrupción), el legislador declara que es una
herramienta que extiende la responsabilidad de las personas jurídi-
cas.
En este sentido queda abierta la interpretación legislativa y ju-

rídica sobre cómo se deben entender esos artículos. Garcia126 está
en contra de una clasificación como penas, argumentando que, si
las consecuencias son propiamente penas a las personas jurídicas,
no deberían ser accesorias, además deben ser independientes de la
culpabilidad de una persona jurídica y esta es quien debe aparecer
como inculpada y por tanto tener los derechos de defensa corres-
pondientes. Además, manifiesta que el trasfondo de las consecuen-
121 Garcia Cavero (2006), p. 105.

122 Sandoval Garrido (2013), pp. 237-273.
123 Garcia Carvo (2006), p. 140.
124 Corte Constitucional, Sentencia C – 558 primero de junio de 2004, M. P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
125 Observatorio Legislativo, en Boletín de seguimiento legislativo Estatuto An-
ticorrupción del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga,
pp. 1 y s.
Véase: http://observatorioold.icpcolombia.org/boletines/boletin-188-estatu-
to-anticorrupcion (consultado el 01.03.2018).
126 Garcia Cavero (2006), pp. 140 y ss.
- 224 -
cias accesorias no debe ser la peligrosidad de una comisión futura

de nuevos delitos si no la gravedad del hecho realizado. Para él, las
consecuencias accesorias son la respuesta “a la lógica de la peligro-
sidad de la persona jurídica, en el sentido de existir una estructura
organizada que favorece la comisión de futuros delitos”.
Martínez-Bujan por su parte admite la naturaleza penal a razón

de que son aplicables las garantías penales, lo cual es suficiente para
reconocerlas como penas. También Castro muestra afirmaciones
imprecisas en esa dirección.127 Zugaldia128 por su parte manifestó
el carácter penal de las consecuencias accesorias “en el fondo estas
medias no son más que penas encubiertas a las personas jurídicas”.
Generalmente se nota una tendencia por la naturaleza penal de

las consecuencias accesorias en Colombia. Por eso es incompren-
sible que Zuñiga129 declare la discusión sobre la naturaleza jurídica
inútil, en el sentido de que la inclusión de esos depende sencilla-
mente de la aceptación o negación de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Todo lo contrario, la pregunta debe ser, si las
afirmaciones de la naturaleza penal de las consecuencias accesorias
llevan a una aceptación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el país. La naturaleza jurídica de estas penas no es algo
fácil de clarificar. La mayoría de autores tanto nacionales como in-
ternacionales130 coinciden en que las consecuencias accesorias per
se no llevan a una “forma oculta” de responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el ordenamiento legal. En este orden de ideas,
ellas no representan una forma de responsabilidad penal para per-
127 Martìnez-Bujan Pérez (2007), p. 541; Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/

Castro (2010), pp. 308 y ss.
128 Zugaldía Espinar (1997), pp. 327 y ss.
130 Sin embargo, existen algunos autores que no son de esa opinión. Entre
ellos, por ejemplo: Sintura Varela en Rodriguez Montana/Martinez Sánchez/
Sintura Varela (2007), p. 121; Abanto Vàsquez en Urquizo/Abanto/Salazar
(2011), pp. 35 y ss.
- 225 -
sonas jurídicas per se, sino una alternativa de penar a las personas
jurídicas a razón de falta de plena determinación de imputación de
responsabilidad penal.131
Castro132 por su parte define las consecuencias asesorías133

como una base para la implementación de una responsabilidad pe-
nal para las personas jurídicas, esto, siempre y cuando se atienda a
las sentencias134 de la Corte Constitucional que han tratado el tema.
Al mismo tiempo, define la norma como “un hibrido sin ningún
procedimiento específico para su aplicación” y precisa que es difusa
su aplicación en el sentido de que el juez debería saber la base y
sustento de cuándo las puede imponer.
4.4. El derecho administrativo sancionatorio
En Colombia, como en la mayoría de los países que niegan la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, se cuenta entonces
con la imposición de sanciones administrativas a ellas. En ese sen-
tido, una de las más grandes discusiones que se presentan en torno
a la implementación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, es si ésta resulta ser realmente necesaria. Como el derecho
penal constituye siempre la ultima ratio, la pregunta con relación a
si las herramientas del derecho administrativo sancionatorio no son
suficientes, es algo apenas viable y considerable.135 Con relación a
esta pregunta, el análisis se centra en resolver cuál diferencia hay
entre el injusto penal y el injusto administrativo. Parte de la doctri-
na está a favor de que existen diferencias cualitativas, mientras el
otro lado de la doctrina está a favor de que existen solo diferencias
131 Sota Sánchez (2008), pp. 16 y ss.

132 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), pp. 302 y 310.
133 En su discurso solo se refiere al art. 91 de la Ley 906 de 2004, pero supon-
go que también el art. 65 de la Ley 600 de 2000 está contemplado en su
postura.
134 Véase Capítulo 3.1.
135 Tolosa Russi (2015), pp. 20 y ss.
- 226 -
cuantitativas. Las diferencias cualitativas se relacionan con el inte-

rés o bien jurídico tutelado y, asimismo, algunos otros elementos
estructurales de la acción infractora y su proyección en la sociedad.
Por el contrario, las diferencias cuantitativas llevan al punto de ne-
gar la diferencia conceptual del derecho penal criminal y el derecho
administrativo sancionatoria, negando también una diferencia va-
lorativa. Únicamente importa la punibilidad de los actos, la cual se
determina en razón de la gravedad relativa de las acciones punibles.
Por consiguiente, solo cabe realizar una diferenciación cuantitativa
entre infracciones penales y contravenciones administrativas. En
ese contexto, las últimas afectan con menor gravedad los intereses
protegidos por la ley y tienen consecuencias más limitadas, puesto
que sus autores solo quedan sujetos a multas de naturaleza pecu-
niaria.136
Caldas137 manifiesta que existe identidad sustancial con el ilícito

administrativo y sancionador, esto en razón a la vigencia de muchos
principios del derecho penal en el derecho administrativo, como
los principios de legalidad, imparcialidad, publicidad, presunción
de inocencia, etc. Al respecto, coincido con quienes138 afirman que
existen diferencias cualitativas. Eso no solamente por la diferencia
en la comprensión del injusto en ambas áreas del derecho y por la
diferenciación del reproche moral en el ámbito jurídico penal, sino
también por el simple hecho de que, si se tratara de una identidad
sustancial, entonces los problemas (doctrinales) propios del derecho
penal se trasladarían de igual forma al ámbito del derecho adminis-
trativo sancionatorio.
136 Garberì-Llobregat (1989), pp 62 y ss; Ramírez-torrado/anìbal–ben-

dek(2015), pp. 107-148, referencia 24. La segunda posición está planteada
por importantes autores alemanes, como Roxin y Jakobs. Más referencias
en Cordero Quinzacara (2012), p. 141.
137 Así también Zuñiga Rodríguez (2003), pp. 196 y ss.
138 Véase Silva Sánchez (2008), pp.135 y ss, Ossa Arbeláez (2000), pp. 434 y
ss.
- 227 -
La Corte Constitucional139 también ha tratado el tema y ha

afianzado una línea jurisprudencial al respecto. La Corte afirma
claramente que existen diferencias sustanciales, en ese sentido se
tratan de diferencias cualitativas. En palabras de la Corte: “Dentro
de las manifestaciones del poder sancionatorio en el Estado Social
de derecho, aparece la potestad sancionadora en materia adminis-
trativa a lado de la potestad sancionadora penal […] lo cierto es
que una y otra acusan diferencias no sólo normativas sino también
sustanciales”, además puntualiza que “en el proceso sancionato-
rio administrativo se juzga el desconocimiento de normas relativas
a deberes para con la Administración y no de estatutos penales
propiamente”140. Así la Corte Constitucional deja claro que “la po-
testad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia
protección de su organización y funcionamiento […] mientras el
derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio
persigue fines retributivos, preventivos, expiatorios, eventualmente
correctivos o resocializadores en la persona del delincuente”141.
Queda claro que existen diferencias cualitativas, las cuales per-

miten al derecho administrativo sancionatorio ocupar una posición
supletoria en relación con la falta de determinación de responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas. Es importante mencionar
que, a pesar de eso, en muchas ocasiones la sanción administrativa
resulta insuficiente desde el punto de vista preventiva. Esto debido
a la falta del efecto público de la misma y al hecho de que son
normalmente multas, las cuales una persona jurídica puede cubrir
financieramente como un costo.142
139 Véase Corte Constitucional, Sentencia C – 506 de 15 de enero de 2002,

M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra y en adelante las sentencias C – 406
de 2004, C – 853 de 2005, C – 860 de 2006, C – 507 de 2006.
140 Corte Constitucional, Sentencia T-145-93 del 21 de abril de 1993, M.P.:
Eduardo Cifuentes-Muñoz.
141 Corte Constitucional, Sentencia T-145-93 del 21 de abril de 1993, M.P.:
Eduardo Cifuentes-Muñoz.
142 Garcìa Cavero (2005), pp. 139-140.
- 228 -
En ese sentido, también surge la pregunta de si las sanciones

penales a las personas naturales mediante sanciones administrati-
vas a personas jurídicas (en un momento de acumulación) presen-
ten una situación de ne bis in ídem. Aunque podríamos hablar de
la unidad de sujeto, porque la persona jurídica por su naturaleza
solo puede actuar mediante las naturales, la mayoría de los autores
defienden la divergencia del sujeto, y por eso la compatibilidad de
las dos sanciones a la vez.143
5. Conclusión
De acuerdo a lo anterior, encontramos diferentes conceptos so-

bre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el plano de
la dogmática penal, lo cual se refleja en la existencia, por un lado,
de la completa aceptación de responsabilidad y, por el otro, en la
negación total de aquel tipo de responsabilidad penal. Dentro de
los sistemas que niegan la responsabilidad penal se encuentran en
general tres argumentos dogmático-penales comunes para la ne-
gación, lo cual no se puede entender como criterios generalmente
aceptados en la dogmática penal global, sino que se ha recurrido a
emplear diferentes formas de determinar la responsabilidad penal
para las personas jurídicas. Además, es importante mencionar que
las posiciones en la doctrina no ayudan a establecer un cambio en
los sistemas jurídicos ni en las normas jurídicas de los países. Tal
como lo manifiesta Tiedemann: “la introducción de una auténtica
punibilidad de la empresa [...] [es] más bien una decisión de valo-
ración política antes que de lógica constructiva” 144.
Es un hecho irrefutable que el reconocimiento de la responsabi-

lidad penal de las personas jurídicas no se encuentra contemplada
en en el ordenamiento jurídico colombiano. Aunque la Corte Cons-
143 Silva Sánchez (2008), pp. 137 y ss.

144 Tiedemann (2006), p. 17.
- 229 -
titucional145 haya abierto la discusión sobre la posibilidad de que

esta exista, en todo caso, la pertinencia de ésta sería en un sentido
más político criminal que en un sentido dogmático, porque, como
ya hemos visto, la dogmática penal no nos deja mucho margen de
apropiación y sistematización de este tipo de responsabilidad penal.
Encontramos que existen abundantes figuras jurídicas en Co-

lombia que tanto dentro como fuera del derecho penal, permiten
llenar los vacíos que se puedan originar cuando se cometen hechos
ilícitos dentro de personas jurídicas. Estas figuras ofrecen un reme-
dio – aunque no pleno – frente a la falta de una regulación clara y
eficiente. En particular, es valioso el rol que juegan la imputación de
la responsabilidad de una persona natural a una persona jurídica a
través de la figura del actuar por otro, la figura del tercero civilmente
responsable en casos donde una persona jurídica está involucrada y
la aplicación de la figura de consecuencias asesorías. Sin la existen-
cia de estas figuras, el vacío jurídico por la falta de regulación sería
absoluto.
Pero como hemos visto, cada una de las mencionadas figuras

tiene puntos débiles en la aplicación e incorporación práctica y re-
presentan a veces fenómenos contradichos, los cuales transmiten,
por un lado, la posible existencia de una figura de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas (consecuencias asesorías), y, por
otro lado, están dadas para negar la responsabilidad de personas
jurídicas (la figura de actuar por otro). Por eso se puede manifestar
que se trata de medios elaborados y establecidos en el derecho co-
lombiano que son insuficientes si se trata de perseguir penalmente
y a cabalidad a estos entes. Además, la mayoría de los autores (na-
cionales e internacionales) están de acuerdo en que dichas figuras
por si solas no representan una forma de la responsabilidad penal
para personas jurídicas per se.
- 230 -
Todas las figuras que hemos visto son simplemente disposicio-

nes del ordenamiento jurídico para generar alguna sanción a per-
sonas jurídicas en virtud de la falta de una verdadera posibilidad de
imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el
ordenamiento legal colombiano. Pero sigue siendo cuestionable si
esa discusión doctrinal es realmente necesaria, considerando que
la importancia de esa pregunta depende de la postura frente a la
responsabilidad penal en el correspondiente ordenamiento legal.
Igualmente es difícil ver en las sanciones administrativas la solu-

ción para la impunidad de los actos ilícitos cometidos por las perso-
nas jurídicas, porque estas son muy amplias y diversas, sin regula-
ción fija, ni requisitos mínimos generales para aplicar. Así existe un
vacío en ese ámbito del derecho, que no puede llenar la ausencia de
una responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El hecho de que la figura de la responsabilidad penal no se en-

cuentre anclada en el Código Penal colombiano en la parte general,
no detiene a gran parte de la doctrina a favor de una implementa-
ción de dicha figura en el ordenamiento jurídico. En este orden de
ideas, Álvaro146 expone que la persona jurídica no debe ser vista
como “un simple receptáculo de acciones y omisiones”, Caldas147
manifesta que la recepción de la responsabilidad penal de la perso-
na jurídica es un producto de la globalización, y que Colombia tie-
ne que enfrentarse con ese tema de manera inevitable148. Castro149
apela en favor de una responsabilidad penal, entre otras razones,
manifestando que los tres argumentos dogmático-penales en contra
de una responsabilidad penal de las personas jurídicas (la falta del
146 Pérez Pinzón (2006), p. 218.

147 Caldas Botero (2010), p. 274.
148 Caldas se refiere en ese sentido a la ratificación de instrumentos interna-
cionales, como el Convenio de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Véase Caldas Botero (2010), p. 274.
149 Castro Cuenca en Anzola/Arrubla/Castro (2010), p. 302.
- 231 -
reconocimiento de la acción, de culpabilidad y el incumplimiento

de la pena), tampoco se cumplen plenamente en todos los casos
para las personas naturales.
A mi juicio no hay ningún otro camino que implementar a futu-

ro una verdadera regulación a la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas. Como se ha analizado en este trabajo, en Colombia
ha habido cierto interés político criminal e incluso se han dado algu-
nos intentos inconclusos dirigidios a esa implementación. Además
de los intentos legislativos y de los planteamientos jurisprudenciales
mencionados en el segundo capítulo, no se debe dejar por fuera de
consideración que en Colombia, como producto de un proceso de
globalización150, se aplica el Convenio de Naciones Unidas contra
la Corrupción, el cual contiene un capítulo sobre responsabilidad
penal y administrativa sancionatoria de la persona jurídica. Su de-
bida implementación conllevará a que el gobierno, el legislativo y,
en general, los estudiosos del derecho, atiendan a su verdadera im-
plementación.
Actualmente se encuentran dos modelos de responsabilidad pe-

nal, aunque cada uno tiene sus propias subcategorías. El modelo de
responsabilidad por propio hecho de la persona jurídica y el mode-
lo de la transferencia de responsabilidad de la persona natural a la
jurídica (hecho ajeno).151 Mientras el primer modelo mencionado
me parece improbable para el ordenamiento jurídico colombiano,
el segundo podría ser trasladable, aunque es necesario realizar estu-
dios de constitucionalidad y de adecuación jurídica, para garantizar
su idoneidad y eficacia en este sistema jurídico.
150 Caldas Botero (2010), p. 274.

151 Caldas Botero (2010), p. 296. Algunos autores como Nieto Martin mani-
fiesten que existen tres formas. Los dos mencionados y una forma mixta.
Véase en Nieto Martin (2008), p.135.
- 232 -
En este sentido, el modelo austriaco – por su particularidad –

es un buen ejemplo de una modificación propia de los modelos
mencionados. Ese sistema incrimina penalmente a personas jurí-
dicas desde el año 2005 sin que con ello se cuestione el principio
de culpabilidad. Eso se logra, por un lado, mediante la vinculación
(de los presupuestos normativos penales y administrativos) de la
responsabilidad directa de las personas jurídicas en una propia ley –
Verbandsverantwortlichkeitengesetz (Ley de Responsabilidad de las
Asociaciones152) – que solo trata sobre la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Por otro lado, la selección de la terminología,
que deja de lado términos como “pena” o “culpable”. Así uno pue-
de tener la sensación de que se trata de una ley con la naturaleza
del derecho administrativo sancionatorio153, pero se trata realmente
de derecho penal – en un sentido ajeno del derecho penal clásico,
sui generis.154
Las personas jurídicas pasan a ser sujetos penalmente respon-

sables a través de personas físicas a excepción de si la persona física
falleció, en ese caso la persona jurídica es penalmente responsable
de forma autónoma. En este sentido, es necesario que la persona
física haya cometido el hecho punible con los presupuestos de la
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad en beneficio de la persona
jurídica. En cuanto a la persona física, el ordenamiento jurídico aus-
triaco se refiere por un lado a los representantes (Entscheidungs-
träger), que incluye a los directores, a los miembros de consejo, a
los administradores, a cualquier persona con influencia significativa
en la gestión de la empresa, como también a los empleradores (Mi-
tarbeiter).
152 De La Cuesta/Pérez (2013), p. 153.

153 Un ejemplo para la confusión que se trata de sanciones del derecho ad-
ministrativa sancionador en Bernate/Castro (2013), pp. 54 y ss, cuando
hablo de „el equivalente a ese sistema […]”.
154 Köck (2005), p. 477.
- 233 -
La responsabilidad penal de las personas jurídicas se deriva del

cumplimiento de los presupuestos de la persona física, así no se
llega a indagar sobre la culpabilidad de la persona jurídica. Junto
con esta, la persona física se determina como culpable, responde
simultáneamente155. Es importante mencionar que no hay restric-
ciones a los hechos punibles que pueden ser realizados, la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas puede ser aplicable a toda
clase de delitos, lo cuales siempre serán sancionados con multas
(Verbandsgeldbuße).156
Otro buen ejemplo que considera la postura de sociedas de-

linquere non potest, lo representa el sistema alemán. En Alemania
existe desde los años veinte el Ordnungswidrigkeitengesetz (Ley de
Contravenciones), según la cual las personas jurídicas pueden ser
castigadas con multas por un injusto de infracción del deber de vigi-
lancia del empresario en la realización de delitos y contravenciones.
Ese sistema se encuentra completamente por fuera del derecho pe-
nal. Aunque se le suele criticar por ser insatisfactorio e insuficiente
frente a los desarrollos criminales hoy en día.157
En suma, las necesidades político criminales no deben ignorarse

por la existencia de conflictos dogmático penales. Esto no significa,
sin embargo, que la dogmática sería cuestionable, sino que en ge-
neral los cambios en la sociedad y en la criminalidad exigen la mo-
dernización constante del Derecho Penal para prevenir la crimina-
lidad empresarial y cumplir estándares internacionales. Es decir, la
dogmática debe responder a las necesidades político criminales. Si
la criminalidad de las personas jurídicas es una tendencia, el dere-
cho penal y la dogmática deben responder y buscar alternativas158.
155 Hilf (2006), p. 18.

156 Köck (2005), pp. 477 y ss; De La Cuesta/Pèrez, pp. 153 y ss.
157 Más información en Zuñiga Rodríguez (2003), pp. 102 y ss.
158 Así las cosas, tal como lo expresa ruiz sánchez, “queda solo la esperanza
de que el legislador tenga la voluntad política para expedir una nueva ley
que contempla un verdadero sistema penal de responsabilidad de las cor-
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- 241 -
La imputación objetiva en los casos de
contaminación/descontaminación del objeto
material en el blanqueo de capitales
Dino Carlos Caro Coria*
1. Planteamiento general
En la medida que los bienes a reciclar pueden provenir de

modo directo o indirecto de cualquier delito previamente cometido,
se acepta que el propio blanqueo de capitales también se configu-
re como delito fuente de un nuevo acto de lavado o reciclaje, con
ello se da paso a la sanción del llamado “lavado sustitutivo o por
sustitución”, en donde los bienes se intercambian, el bien originario
se sustituye o se transforma completamente, al punto de no quedar
nada de ese bien primigenio; así como a la punición del “lavado en
cadena”, es decir la sucesión de diversos actos de reciclaje en base
al mismo bien u otros que deriven del mismo1.
Los procesos de sustitución y blanqueo en cadena pueden co-

rresponder, según cada caso, a supuestos de conversión de activos,
* Doctor en Derecho. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú

y en la Universidad de Lima. Gerente General del Centro de Estudios de
Derecho Penal Económico y de la Empresa (www.cedpe.com). Socio Fun-
dador y Gerente General de Caro & Asociados (www.ccfirma.com).
Esta contribución corresponde a la ponencia presentada el 6 de noviem-
bre de 2015 en el Congreso Internacional sobre “Criminalidad Organizada
Transnacional: una amenaza a la seguridad de los Estados Democráticos”,
organizado por el Observatorio de la Criminalidad Transnacional de la Uni-
versidad de Salamanca (crimtrans.usal.es).
1 Gálvez (2000), p. 193.
- 243 -
específicamente a conductas de transformación o transferencia de

bienes, y en ellos es común que se produzca la mezcla o contami-
nación de activos de origen lícito con los de procedencia ilícita. La
admisión de estas modalidades típicas requiere sin embargo la iden-
tificación de límites precisos a fin de evitar una sobrecriminalización
ad infinitum o la punición de conductas por la simple conexión cau-
sal, por lejana que fuera, con bienes que han sido objeto de actos
de blanqueo de capitales. El injusto del lavado de activos no puede
reducirse “a cualquier contacto con los bienes originarios en la eje-
cución de conductas delictivas, dado que se termina atribuyendo a
los bienes de origen ilícito una capacidad ilimitada de contamina-
ción respecto a los de procedencia lícita, cuando éstos se intercam-
bian o se mezclan”2. Por esa vía, en un corto tiempo podría llegarse
a considerar contaminada una parte esencial de la economía legal3.
La necesidad de diferenciar los activos de fuente ilícita de aqué-

llos de procedencia lícita, tanto en los casos de transformación o
conversión total o parcial de bienes, como de mezcla, ha quedado
2 Arias (2011), p. 325.

3 Blanco (2002), p. 288.
- 244 -
claramente expresada en las Convenciones de Viena4, de Palermo5
4 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacien-

tes y Sustancias Sicotrópicas de 20.12.88, aprobada por el Perú mediante
la Resolución Legislativa N° 25352 de 26.11.91 y ratificada el 12.12.91.
“Artículo 5.- Decomiso (…)
6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bie-
nes, éstos podrán ser objeto de las medidas aplicables al producto men-
cionadas en el presente artículo.
b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de
fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o
embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta
el valor estimado del producto mezclado.
c) Dichas medidas se aplicarán asimismo a los ingresos u otros beneficios
derivados de:
i) el producto.
ii) los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o converti-
do; o
iii) los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma
manera y en la misma medida que el producto. (…).
8. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá interpretarse en perjuicio
de los derechos de terceros de buena fe. (…)”
5 Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional o Convención de Palermo, adoptada el 15.11.00, aprobada
por el Perú mediante la Resolución Legislativa N° 27527 de 8.10.01 y rati-
ficada mediante el D.S. N° 088-2001-RE de 20.11.01.
“Artículo 12. Decomiso e incautación (…)
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido par-
cial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de las
medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos
de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra
facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso
hasta el valor estimado del producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de
bienes en los que se haya transformado o convertido el producto del
delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del
delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el presente
artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del
delito. (…)
7. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delin-
- 245 -
y de Mérida6. Conforme a esta regulación de Derecho penal in-

ternacional, las medidas de coerción reales como el embargo o la
incautación, o la consecuencia jurídico-patrimonial del delito que se
concreta en el comiso o decomiso, sólo pueden afectar el patrimo-
nio contaminado, dejándose indemnes los activos de fuente lícita.
Aunque estas reglas no han sido plenamente implementadas en

el Derecho peruano, debe aceptarse su aplicación directa e inmediata
porque conforme al art. 55 de la Constitución, los tratados vigentes
cuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito
o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea
conforme con los principios de su derecho interno y con la índole del
proceso judicial u otras actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio
de los derechos de terceros de buena fe. (…)”
6 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o Convención
de Mérida, adoptada el 31.10.03, aprobada por el Perú mediante la Re-
solución Legislativa N° 28357 de 6.10.04 y ratificada mediante D.S. N°
075-2004-RE de 20.10.04.
“Artículo 31. Embargo preventivo, incautación y decomiso (…)
4. Cuando ese producto del delito se haya transformado o convertido par-
cial o totalmente en otros bienes, éstos serán objeto de las medidas
aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.
5. Cuando ese producto del delito se haya mezclado con bienes adquiri-
dos de fuentes lícitas, esos bienes serán objeto de decomiso hasta el va-
lor estimado del producto entremezclado, sin menoscabo de cualquier
otra facultad de embargo preventivo o incautación.
6. Los ingresos u otros beneficios derivados de ese producto del delito, de
bienes en los que se haya transformado o convertido dicho producto
o de bienes con los que se haya entremezclado ese producto del delito
también serán objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de
la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito. (…)
8. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delin-
cuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito
o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea
conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con
la índole del proceso judicial u otros procesos.
9. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio
de los derechos de terceros de buena fe” (…)
- 246 -
celebrados por el Estado forman parte del Derecho nacional7, y si

versan sobre derechos reconocidos por la Constitución, en este caso
el patrimonio que se puede ver afectado por el embargo, la incauta-
ción o el comiso, se consideran que tienen rango constitucional con-
forme a la Cuarta Disposición Final y al contenido de los arts. 2 y 3
de la Ley Fundamental8. Evidentemente las Convenciones de Viena,
de Palermo y de Mérida no son tratados sobre Derechos Humanos,
pero contemplan reglas que afectan y protegen derechos fundamen-
tales como el patrimonio de la persona, en concreto el derecho a
diferenciar y salvaguardar de cualquier medida temporal o definitiva
el patrimonio de origen lícito. Acorde con ello, el art. 253 del Código
Procesal Penal de 2004 impone que la restricción de estos derechos
fundamentales a través de las medidas coercitivas se someta a las
garantías y principios esenciales como los de proporcionalidad y ra-
zonabilidad9 que, aplicados al caso, conllevan la necesidad de que
una investigación por lavado de activos, y por ende la sentencia final,
sólo puedan afectar los bienes de origen ilícito.
2. La dogmática de la contaminación/
descontaminación del objeto material
Zanjado lo anterior, el siguiente problema consiste en establecer

las reglas de imputación, o de no imputación, cuando el objeto mate-
rial del delito es el producto de la mezcla entre activos de origen lícito
e ilícito, o cuando dicho objeto ha sido transformado o sustituido.
2.1. Teoría de la significancia
Los planteamientos más difundidos en esa dirección son los

de Barton10, expuestos y adaptados para el Derecho español por
7 Novak/Salmón (2000), p. 108 y San Martín (2003), p. 19.

8 Novak/Salmón (2000), p. 123.
9 Cáceres (2006), pp. 39 y ss.
10 Barton (1993), pp. 159 y ss.
- 247 -
Blanco Cordero11, quien propone resolver o establecer los nexos

entre los bienes y la conducta delictiva previa aplicando los mismos
criterios que sirven para atribuir un determinado resultado a una
conducta12, por ello analiza el valor de las teorías de la causalidad,
en concreto la equivalencia de las condiciones, de la adecuación y
de la imputación objetiva, decantándose por ésta última: “un bien
no procede de un hecho delictivo (…) cuando según la teoría de la
imputación objetiva se rompe el nexo causal existente conforme a
consideraciones normativas. Se podría decir que la causalidad exi-
gida con un delito previo no se da cuando éste no es jurídicamente
significativo para el bien”13.
Bajo esa línea, considera por ejemplo que los casos de mezcla
de bienes lícitos e ilícitos sobre los cuales se ejecutan conductas
de lavado posteriores, y la hipótesis de plusvalía y rendimiento de
los bienes mezclados, deben resolverse conforme al criterio de la
“significancia jurídica”: “allí donde la correlación entre elementos
manchados y no manchados de un bien lleve al resultado de que
los primeros no son significativos para el bien, la mezcla no debe
considerarse proveniente de un delito previo”14, significancia que
Barton concreta en base a criterios “socioeconómicos”, o más bien
matemáticos, si la parte del bien que se origina en un delito anterior
fluctúa entre el 1/1000 y el 5/100, entre 0.1% y 5%, entonces el
bien no puede considerarse de procedencia ilícita, si supera el 5%
ya se erige como un bien idóneo para el blanqueo15.
Pero en estricto, Barton apuesta por una teoría de la imputación

objetiva que no aplica, identifica una serie de supuestos en los que
a su juicio no existe “significación jurídica” sin explicar si ello co-
11 Blanco (2002), pp. 294 y ss.

12 Aránguez (2000), p. 208.
13 Blanco (2002), p. 295.
14 Blanco (2002), p. 297.
15 Blanco (2002), p. 297, notas 332 y 335.
- 248 -
rresponde al criterio de peligrosidad de la acción (riesgo permitido

o no creación de un riesgo jurídicamente relevante) o al ámbito de
protección de la norma (no realización del riesgo en el resultado)16.
De otro lado, aplica arbitrariamente un criterio matemático sin una
base dogmática o de Derecho positivo.
Partiendo igualmente del nivel de significancia, Blanco Corde-

ro considera que “el recurso al principio de proporcionalidad y al
análisis del caso concreto en relación con el grado de correlación
entre la parte legítima y la delictiva, han de ser utilizados por el juez
en la decisión de estos supuestos”17. Así, junto a las teorías de la
causalidad impone otros correctivos jurídico-civiles, la adecuación
social y las reducciones teleológicas18, aunque sacrificando para ello
la coherencia de su planteamiento. Por ejemplo considera, en base
a la equivalencia de las condiciones, que los bienes producidos por
una corporación no están contaminados aún cuando el delincuente
ha adquirido una participación en la empresa con dinero de origen
ilegal19, o con base en la teoría de la adecuación también conclu-
ye que no está manchado el jugoso premio obtenido mediante un
ticket de lotería comprado con dinero de fuente ilícita20. De esta
manera Blanco Cordero “resuelve cada uno de los supuestos pro-
blemáticos en base a una teoría de la causalidad distinta, con lo que
su argumentación, aceptable caso por caso, pierde coherencia si es
valorada en su conjunto”21.
También en la doctrina española, Aránguez Sánchez ha postu-

lado la incapacidad de rendimiento de la teorías de la equivalencia
16 Aránguez (2000), p. 208.

17 Blanco (2002), p. 300.
18 Blanco (2002), pp. 295 y ss. Le sigue, Martínez-Buján (2011), p. 488.
19 Blanco (2002), p. 291.
20 Blanco (2002), p. 293.
21 Aránguez (2000), p. 209, extendiendo tal crítica a Del Carpio (1997), p.
109, quien también ha postulado acudir a la teorías de la equivalencia de
las condiciones, de la adecuación y de la imputación objetiva.
- 249 -
de las condiciones, de la adecuación o de la imputación objetiva

para fundamentar la descontaminación del bien, porque se trata
de construcciones que por el contrario sirven para fundamentar o
afirmar la relación de causalidad entre la conducta y el resultado,
y no para romper ese nexo o vínculo entre el bien y el delito pre-
cedente22. Para este autor es necesario en consecuencia recurrir a
una interpretación teleológica, es decir al fin de la regulación contra
el blanqueo de capitales, “que no es otro que el aislamiento de
los beneficios procedentes de un delito grave del tráfico económico
legal”23. Criterio teleológico que no es otro que el usado por algunas
teorías de la imputación objetiva para establecer si una conducta se
ha realizado en un resultado, imputación objetiva que el autor había
rechazado de inicio como una herramienta útil en este terreno.
Antes bien, la interpretación teleológica que postula Aránguez

Sánchez parece jugar un rol meramente secundario o auxiliar, y es
que pese a las críticas a Barton e Isidoro Blanco, el autor enfrenta el
supuesto básico de mezcla de bienes de procedencia ilícita con los
de origen lícito, adoptando los planteamientos del propio Barton,
quien “resuelve el supuesto en base a la significación jurídica de la
parte sucia en relación a la limpia”24. Ante el modelo de Barton, el
autor español sólo incorpora dos matizaciones, por un lado cues-
tiona la relevancia del criterio porcentual25, plantea que un mejor
criterio es “considerar que siempre que se pueda conocer que una
parte de un bien tiene procedencia ilícita, entonces ese bien puede
22 Aránguez (2000), p. 209. Del mismo modo, Arias (2011), p. 325, nota 244.
23 Aránguez (2000), pp. 209-210.
24 Aránguez (2000), p. 211.
25 Como se explicó antes, para Barton si la parte de origen delictivo no supera
el rango de 0.1% a 5%, entonces el bien no se reputará contaminado, si
supera el 5% será lo contrario, y “Entre esos límites la cuestión ha de resol-
verse atendiendo a cada caso concreto, dependiendo del tipo de objeto que
se trate y la forma en la que se mezcló con bienes de ilícita procedencia”,
Aránguez (2000), p. 211.
- 250 -
ser objeto material del blanqueo”26. En segundo término, dado que

la descontaminación por mezcla solo tiene sentido cuando el bien
tenga una unidad, si el bien es divisible –dinero por ejemplo- podrá
escindirse la parte de origen delictivo, entonces “si de un conjunto
pueden separarse (antes de la mezcla) los bienes de ilícita proce-
dencia, éstos no pierden tal condición, aunque supongan una parte
insignificante del conjunto (luego de la mezcla)”27.
Este mismo tratamiento de los casos de mezcla es extendido por

el autor a otros cuatro supuestos generalmente referidos en la doc-
trina como casos autónomos, pero que en rigor configuran modali-
dades de aquélla: 1) los beneficios ordinarios producidos por el bien
de origen ilícito (los intereses de un depósito bancario, las utilidades
de las acciones) también adoptan ese origen ilícito, porque derivan
directamente de dicho bien y se mezclan con éste, salvo que el bien
originalmente ilícito sea divisible en cuyo caso sólo se contamina
el beneficio en la proporción correspondiente28; 2) los beneficios
extraordinarios (ganar la lotería!) producidos por el bien de origen
ilícito (el ticket) no se contaminan porque solo una ínfima parte del
capital tiene origen ilegal, careciendo de la significación necesaria
para extender el efecto contaminante29; 3) las trasmisiones parciales
de un bien parcialmente proveniente de un delito grave (una cuenta
bancaria mezcla capitales de origen ilícito y lícito, y se transfiere una
parte de dicho capital a otra cuenta), están contaminadas en la pro-
porción que de origen ilícito tenía el bien producto de la mezcla30;
y, 4) si se transforma el bien por el trabajo de un tercero, no hay
contaminación si dicho bien no tiene un valor significativo frente al
trabajo realizado (lienzo/pintura)31.
26 Aránguez (2000), p. 211.

27 Aránguez (2000), pp. 211-212, textos entre paréntesis añadidos.
28 Aránguez (2000), pp. 212-213.
29 Aránguez (2000), p. 213.
30 Aránguez (2000), p. 215.
31 Aránguez (2000), p. 216.
- 251 -
El autor finalmente analiza tres supuestos más distintos a la mez-

cla: 5) en los casos de devaluación (carro nuevo/carro depreciado
o incluso chatarra) y revalorización (un inmueble que multiplica su
valor por el cambio de uso o la mayor demanda) del bien de origen
ilícito, dicho origen subsiste, porque se trata exactamente del mismo
bien, y en el último caso se produce el contagio de la ilicitud origina-
ria a la parte revalorizada; 6) si el bien de origen ilícito se adquiere
“de buena fe”, sin poder conocerse el origen ilícito, el bien se des-
contamina, al menos provisionalmente, aunque en su lugar queda
contaminado el bien obtenido como contraprestación por la trans-
misión, el nexo de ilicitud resurge si luego otro adquiere el mismo
bien sabiendo de su origen delictivo, por ello se considera en rigor
que la adquisición de buena fe es solo un supuesto de “transacción
económica neutra” incapaz de afectar el bien jurídico32; y, 7) si se
produce la prescripción o despenalización del hecho delictivo, el
origen delictivo del bien desaparece, el bien se descontamina33.
2.2. Teoría del comiso
Ahora bien, la conocida vinculación entre contaminación/des-

contaminación y comiso ha sido defendida en el Derecho penal
alemán por Vogel34, y en Suiza por Graber35. Este último sostiene
que solamente podría ser bien apto para la confiscación o decomiso
–y, por ende, para el lavado de activos36-, la parte de origen ilegal
y no el resto, conclusión que viene avalada de cierta forma por los
arts. 5.6.b) de la Convención de Viena, 12.4 de la Convención de
Palermo y 31.5 de la Convención de Mérida que, en los casos de
mezcla, resuelven que sólo podrán decomisarse los bienes hasta
el valor estimado del producto de origen delictivo mezclado. En la
literatura española, Palma Herrera considera que quienes proponen
32 Aránguez (2000), p. 217.

33 Aránguez (2000), pp. 218-219.
34 Citado por Aránguez (2000) p. 209.
35 Citado por Blanco (2002), p. 298.
36 Blanco (2002), p. 298, véase la nota explicativa 341.
- 252 -
resolver los casos de mezcla conforme a la “significancia” o la “cog-

noscibilidad” cometen el yerro de equiparar el objeto material con
la totalidad del bien sobre el que recae la conducta típica37, cuando
en estricto “el objeto material será el bien pero sólo en la proporción
en la que el mismo procede de un delito (…) Y sí, como hemos
visto, basta con una sola peseta de procedencia delictiva para en-
tender realizado el tipo penal, aunque sólo sea de origen delictivo,
el bien, en esa ínfima parte, podrá ser objeto material de un delito
de blanqueo”38.
En esta línea de ideas, en los casos de revalorización del bien

por el trabajo de un tercero, el incremento económico suscitado de-
berá estimarse de origen lícito39. En el supuesto de transformación
no se pierde el origen ilícito porque el art. 127.1 del Código Penal
español, aún tras la reforma mediante la Ley Orgánica 1/2015 de
30 de marzo, impone que el decomiso procede “cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar” los
bienes40, conclusión compatible con el art. 102 del Código Penal
peruano, reformado por el art. 1 de la Ley N° 20076 de 19.8.13,
que extiende el comiso a “los efectos o ganancias del delito, cuales-
quiera sean las transformaciones que estos hubieren podido expe-
rimentar”.
Luego, en los casos de sustitución, y concretamente en la ad-

quisición por un tercero de buena fe, Palma Herrera interpreta que
el nexo del bien con el delito previo no se pierde nunca, aunque
en los casos de buena fe decaiga la pretensión estatal de decomisar
para salvaguardar de modo excepcional al adquirente41, como pue-
de deducirse a contrario del contenido del art. 127 quarter del texto
español. Solución que expresamente asume la parte final del texto
37 Palma (2000), pp. 363-364.

38 Palma (2000), pp. 363-364.
39 Palma (2000), p. 364.
40 Palma (2000), p. 364.
41 Palma (2000), p. 366.
- 253 -
vigente del art. 102 del Código Penal peruano, y que para un sector
de la doctrina también contemplaba el art. 102 del Código peruano
tras la reforma mediante el art. 1 del Decreto Legislativo N° 982 de
22.7.0742, aunque esto podía ponerse en duda por la ausencia de
una declaración expresa de tutela al adquirente de buena fe, la que
sí podía deducirse del texto original de 1991 del art. 102 que excluía
el comiso de bienes “que pertenezcan a terceros no intervinientes
en la infracción”43, y más porque el art. 948 del Código Civil, pese a
la buena fe, excluye la adquisición a non domino de bienes muebles
“adquiridos con infracción de la ley penal”.
Finalmente, Palma Herrera señala que únicamente la despenali-

zación del hecho previo tiene la aptitud suficiente para descontami-
nar o desvincular el bien de su origen delictivo, lo que no acontece
con la prescripción que “no niega la existencia de un hecho típico y
antijurídico previo”44, aunque también aquí se pierda el interés es-
tatal de perseguir el blanqueo de capitales porque no existen bienes
decomisables45.
Arias Holguín adopta los postulados de Palma Herrera, para ella

el comiso define el límite para la constitución del objeto material del
blanqueo, “porque justamente éste es el instrumento mediante el
cual el ordenamiento jurídico proscribe la circulación por el sistema
financiero de los activos que son originados en la ejecución de con-
ductas delictivas. Fuera de estos eventos los bienes son transferibles
y disponibles”46. Y frente a las críticas que inciden en la evidente
diferencia de fines entre el blanqueo y el comiso47, la autora niega
42 García (2008), p. 750, “el decomiso debe tener como límite la adquisición
onerosa por un tercero de buena fe, en la medida que, de otro modo, se
afectaría sensiblemente la seguridad en el tráfico patrimonial”.
43 Castillo (2001), pp. 230-231.
44 Palma (2000), p. 367.
45 Palma (2000), pp. 368-369.
46 Arias (2011), pp. 325-326.
47 Aránguez (2000), p. 209.
- 254 -
que la función del tipo de blanqueo estribe en el aseguramiento del

comiso, pues “tan solo se trata de buscar el recurso para realizar el
juicio sobre si los bienes que se han originado en la comisión de
conductas delictivas, pero que mediante otras operaciones o tran-
sacciones se han sustituido o transformado, reúnen las característi-
cas requeridas para ser el objeto material de esta incriminación”48.
Bajo esta perspectiva, la verdadera complicación de los casos de
mezcla, como en el comiso, son los problemas de prueba para de-
terminar qué bienes o qué parte de éstos tienen origen ilícito y cuá-
les no. Por ejemplo, no es aceptable calificar como íntegramente de
origen ilegal un bien mezclado respecto del cual sólo se ha probado
su ilegalidad en una parte, y cargar al titular de los bienes con la
prueba de que sí existe una parte de origen legal49. Aunque, como
concluye Arias Holguín, dicho debate no puede afectar el juicio so-
bre la idoneidad de los límites del comiso para constituir el objeto
material del delito de blanqueo de capitales50.
3. Delimitación del objeto material conforme a la

imputación objetiva
3.1. La peligrosidad ex-ante del objeto material
La revisión de todos estos aportes evidencia los esfuerzos de la

doctrina de la parte especial por delimitar o acotar la conexión entre
el bien y su origen delictivo, o dicho de otro modo por determinar
en qué casos el objeto material del delito es un objeto idóneo para
la comisión del lavado de activos. No estamos por lo tanto ante un
48 Arias (2011), p. 326.

49 Blanco (2002), p. 298. Precisamente los arts. 5.7 y 12.7 de la Convencio-
nes de Viena y de Palermo, respectivamente, postulan un mecanismo de
inversión de la carga de la prueba, el imputado deberá probar el origen
licito de los supuestos bienes blanqueados, regla que no puede adoptarse
conforme al Derecho peruano que reconoce a nivel constitucional la pre-
sunción de inocencia (art. 2.24.e).
50 Arias (2011), p. 326.
- 255 -
problema de determinación de la relación o grado de accesoriedad

o integración entre el delito precedente y el blanqueo como se ha
sostenido, tampoco se trata de un problema de causas equivalentes
o de adecuación social, al menos no como ha sido descrito por la
doctrina referida.
El asunto de la idoneidad o suficiencia del objeto material de

la conducta debe enfrentarse desde la perspectiva de la imputación
objetiva51. Y es que definir si el patrimonio que deriva de la mez-
cla de activos de doble fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido
de buena fe son activos en el sentido del tipo de blanqueo, es de-
terminar la condición de idoneidad del objeto material y, por esa
vía, definir el grado de desvaloración o no de la conducta que se
ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras, la capacidad del obje-
to material para la comisión del delito de lavado de activos incide
directamente en la peligrosidad de la conducta para lesionar el bien
jurídico desde una perspectiva ex-ante52, si los actos de conversión
o transferencia recayeran sobre objetos descontaminados, entonces
son tan atípicos como la tentativa inidónea por la “absoluta impro-
piedad del objeto” (art. 17 del CP). En efecto, ésta última se define
51 Para García (2013), la imputación objetiva no tendría espacio en la de-

terminación del origen delictivo del bien “porque ha sido formulada para
imputar sucesos a personas, no para atribuir cualidades a los objetos” (p.
106), con lo que parece dejar de lado que en la dogmática penal actual
existe un relativo consenso en torno a que la concreción de prácticamente
todos los elementos del tipo, entre ellos el objeto material, obedece a crite-
rios normativos, de allí que el propio autor termina recurriendo a la impu-
tación objetiva cuando concluye que “la solución a la cuestión del alcance
del origen delictivo debe partir de la premisa que toda duda interpretativa
sobre un elemento típico debe responderse desde el fin de protección de la
norma que contiene el elemento en cuestión” (p. 107). Y como se recuerda,
la propia noción de fin de protección de la norma no corresponde sino al
viejo criterio de imputación objetiva esbozado por Roxin desde los años
60 para establecer si la conducta productora de un riesgo jurídicamente
desaprobado, se ha realizado en un resultado penalmente trascendente.
52 Véase ampliamente sobre la peligrosidad ex-ante de la conducta, Caro
(1999), pp. 492 y ss.
- 256 -
precisamente recurriendo a “la peligrosidad de la acción cometida

por el agente, mediante la cual es imposible consumar el delito, por-
que (…) el objeto (es) inapropiado. Estas características indican una
falta de capacidad potencial para hacer factible la consumación. La
apreciación de esta potencialidad del medio (…) y por consiguien-
te de la acción, debe hacerse ex ante e in concreto. Dicho de otro
modo, el juez debe colocarse, idealmente, en la misma posición en
que se encontraba el agente al comenzar la ejecución de su acción
y apreciar, según los conocimientos que tenía, si la acción podía,
según las circunstancias del caso, desembocar en la realización del
tipo legal. (…) El peligro del que se trata es el que representa la ac-
ción realizada para los bienes jurídicos de terceros”53.
Si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende o

deriva, al menos en parte, de la condición del objeto material que,
en el caso del blanqueo, es un bien derivado de un delito previo y
por ende “contaminado” o “manchado” por su origen, entonces
el objeto no puede ser sino un objeto peligroso, es decir un obje-
to respecto del cual cabe predicar su peligrosidad también desde
una perspectiva ex-ante. La peligrosidad del objeto, o de la “cosa”
como solía denominarse en la literatura penal decimonónica, no es
una categoría nueva en el Derecho penal si tomamos en cuenta la
existencia de múltiples tipos de la parte especial que fundan la anti-
juricidad material, entre otros elementos, con la descripción de una
situación o circunstancia en la que un objeto o un bien, de lícito o
ilícito comercio, aparece también, para usar la misma expresión que
en el lavado de activos, “contaminado” o “manchado” por: 1) una
condición intrínseca al objeto, 2) por la propia conducta típica, 3)
por su conexión con un hecho del pasado, o 4) por su vinculación
a una conducta futura.
Ejemplos del primer grupo son el tipo de tráfico ilegal de “resi-

duos o desechos tóxicos o peligrosos” (art. 307 del CP), el delito de
53 Hurtado/Prado (2011), §19/2176-2178.
- 257 -
manipulación de “armas químicas” (art. 279-A del CP) o la conduc-

ta de posesión de “drogas tóxicas” (art. 296 pf. 2 del CP), en estos
casos la peligrosidad del objeto es inherente al bien independien-
temente del tipo de conducta que pueda recaer sobre el mismo. El
segundo caso corresponde por ejemplo al delito de hacer en todo
o en parte un documento falso o adulterar uno verdadero (art. 427
pf. 1 del CP), en este supuesto la peligrosidad del objeto es produc-
to de la propia actividad delictiva, peligrosidad que en el ejemplo
citado estriba en que el documento falso o adulterado “pueda dar
origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho”. En el
tercer grupo la peligrosidad deriva de un hecho del pasado, como
en la receptación (art. 194 del CP) o el lavado de activos, aquí la
peligrosidad se profundiza o se proyecta en nuevos cursos peligro-
sos o lesivos, a través de las conductas típicas que recaen sobre
el objeto54. Finalmente, el cuarto caso puede ejemplificarse con el
tipo de posesión, transporte, adquisición o venta no autorizada de
“insumos químicos o productos” (art. 296-B del CP), aquí la peli-
grosidad de la cosa sólo puede explicarse por su conexión con un
futuro hecho ilícito, que para la ley se concreta en “el objeto (el fin)
de destinarlos a la producción, extracción o preparación ilícita de
drogas”55.
54 Una aproximación dogmática a este tipo de conexión corresponde a la tesis

de la subsecuencia y conexidad delictiva, recientemente expuesta, con refe-
rencias expresas al blanqueo de capitales, entre otros tipos de la legislación
española, por Balmaceda (2014), pp. 199 y ss., como una construcción
propia, y más avanzada a mi entender, frente a los planteamientos de los
de delitos subordinados (ancillary offenses) de Abrams, de la participación
amplia coordinada genérica de una dirección propuesta por Molina Fer-
nández, y de la norma de resguardo de Sánchez-Ostiz (p. 393). Para Bal-
maceda Quirós los presupuestos dogmáticos esenciales de la subsecuencia
delictiva derivan de “una adecuada combinación de bien jurídico, dolo y
grado de accesoriedad” (p. 389), presupuestos que reúne precisamente el
tipo de blanqueo de capitales (p. 403), como un supuesto especial de “sub-
secuencia en cadena” (p. 118).
55 Texto entre paréntesis fuera del original.
- 258 -
En varios de estos casos la peligrosidad del objeto material de-

manda, además de las prohibiciones penales, diferentes grados de
inocuización, una serie de reglas previas o coetáneas a la norma
penal56 para la administración eficiente del riesgo de uso, manipu-
lación, transporte, resguardo, tenencia, etc., que pueden ir desde
la aplicación de reglas administrativas indicadoras de los niveles de
riesgo permitido, para el transporte de residuos peligrosos por ejem-
plo, hasta el embargo, la incautación, el decomiso, la pérdida de
dominio o incluso la destrucción del objeto, como en el caso de las
drogas o los billetes falsificados que son de ilícito comercio.
En el caso concreto del lavado de activos provenientes de un

delito anterior, las reglas de interdicción de los capitales de origen
ilegal abarcan: 1) la aplicación de la incautación y/o el comiso como
consecuencia del delito anterior; 2) el sistema de prevención que
impone obligaciones administrativas o de compliance a diferentes
sujetos obligados, dentro y fuera del sistema financiero, para la
evitación de potenciales conductas de lavado y la identificación del
presunto patrimonio ilícito: conocimiento del cliente, debida dili-
gencia, desvinculación del cliente, monitoreo constante de opera-
ciones inusuales, e identificación y reporte de operaciones sospe-
chosas (incluso reforzada penalmente a través del delito del art. 5
del D. Leg. N° 1106); 3) las prohibiciones propiamente penales de
negociar con bienes de origen ilegal, esto es las diferentes modali-
dades del lavado de activos; y, 4) las consecuencias patrimoniales
del propio delito de lavado y su tutela cautelar.
Frente a este panorama, la determinación normativa de la pe-

ligrosidad ex-ante del objeto material deberá obedecer en primer
término a criterios teleológicos derivados del ámbito de protección
de la norma: no están permitidas las conductas de conversión,
transferencia, ocultamiento o tenencia, únicamente si el objeto de
origen delictivo es idóneo, desde una perspectiva general ex-ante,
56 Propias de la norma penal secundaria, como el comiso.
- 259 -
para insertarse en el tráfico legal o lícito de bienes. En segundo

lugar, y como complemento necesario para dicha determinación,
deberá atenderse al sistema de reglas previas o coetáneas a la nor-
ma penal para el tratamiento de tales objetos, las que se erigen
como ratio cognoscendi de los niveles de riesgo permitido57 porque,
para decirlo en palabras de Jakobs, “deja de estar permitido aquél
comportamiento que el propio Derecho define como no permitido,
prohibiéndolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso
bajo amenaza de pena o multa administrativa”58.
Desde esta perspectiva de valoración que estimo dogmática-

mente correcta, quedan sin espacio las propuestas que definen la
descontaminación del objeto en casos de mezcla con criterios de
gran acento cuantitativo como el de Barton de la “significancia jurí-
dica”, que incluso acude a fórmulas matemáticas como el límite del
5% que si bien aporta seguridad jurídica, carece de asidero legal y
dogmático desde la perspectiva de la imputación objetiva, porque
ni siquiera implica una determinación del riesgo permitido confor-
me a una ya criticable razón de cálculo de costes y beneficios59. Y si
bien Blanco Cordero recurre a correctivos cualitativos como el prin-
cipio de proporcionalidad, que en rigor inspira a todo el Derecho
punitivo, finalmente se ciñe a criterios cuantitativos cuando postula
el análisis del caso concreto en relación con el grado de correlación
entre la parte legítima y la delictiva. La perspectiva de Aránguez
Sánchez tampoco es convincente porque sólo se funda en la pers-
pectiva teleológica que conecta el objeto al bien jurídico protegido,
sin referencia alguna a la regulación que soporta el tratamiento jurí-
dico del objeto material.
A su vez, la delimitación del objeto material bajo los mismos

límites del comiso, como defienden Palma Herrera y Arias Holguín,
57 Caro (2011), pp. 20-21.

58 Jakobs (1998), p. 48.
59 Jakobs (1998), p. 43.
- 260 -
tiene la virtud de emparentar dos conceptos con tres elementos co-

munes: 1) el objeto material del lavado y el objeto del comiso deri-
van de un injusto penal (conducta típica y antijurídica)60, que even-
tualmente puede ser el mismo; 2) dentro de las múltiples posibilida-
des del tipo alternativo de lavado se tiene el caso en que el objeto
material es un bien decomisable –“(…) con la finalidad de evitar
(..) su (…) decomiso”-; y, 3) la peligrosidad del objeto del lavado
se asemeja a la peligrosidad objetiva de la cosa que fundamenta el
comiso y emana del “pronóstico de probabilidad de que (los obje-
tos peligrosos) pudieran ser utilizados en el futuro para la comisión
de nuevos delitos, sin necesidad de que el autor del hecho previo
fuera además culpable y sin necesidad asimismo de que los citados
instrumentos tuvieran que pertenecer forzosamente a aquél”61.
Esa última semejanza es de la mayor trascendencia porque abo-

na en la delimitación del objeto material del lavado aquí defendida
con base en la imputación objetiva, pues la peligrosidad objetiva
de la cosa decomisada sirve también para la fundamentación de
las consecuencias accesorias contra la persona jurídica, peligrosi-
dad corporativa que se ha venido construyendo partiendo de la
imputación objetiva, bajo conceptos como el riesgo o defecto de
organización, o deficiente administración del riesgo62, conforme ha
establecido el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 de 13.11.0963.
Como señala Feijóo Sánchez, “La «teoría de la imputación obje-
tiva» es una teoría normativa que pretende averiguar el sentido y
fin de las normas con relevancia penal. Por ello para solucionar
esta problemática es preciso –una vez más– determinar la finalidad
político criminal de las consecuencias accesorias para las personas
colectivas. Partiendo, como ya he defendido, de la idea de que es-
60 En relación al comiso, Gracia/Boldova/Alastuey (2000), p. 394 y García

(2008) p. 749.
61 Gracia (2000) p. 394. García (2008), p. 747, texto entre paréntesis añadido.
62 Caro (2004), pp. 1022 y ss.
63 Fundamentos Jurídicos 11° y 15º B.
- 261 -
tas consecuencias tienen como finalidad combatir la peligrosidad

objetiva de la persona jurídica o agrupación basada en un defec-
to de organización que facilita la comisión de hechos antijurídicos,
las ideas desarrolladas por la doctrina alemana, especialmente por
Tiedemann y Schünemann, tienen gran utilidad para resolver esta
problemática. La consecuencia para la persona jurídica sólo tiene
sentido en aquellos casos en los que la actuación delictiva de la
persona física se debe a un defecto de organización o a una ges-
tión empresarial criminógena de la empresa o asociación que se
mantiene o que se puede repetir después de la comisión del hecho
delictivo por parte de la persona física. En ese momento se muestra
necesaria la adopción de una medida preventiva para que no se
vuelvan a repetir hechos de esas características”64.
Ahora bien, esta gran conexión entre el objeto material del deli-
to de lavado y el comiso no justifica concluir que el objeto material
equivale a un bien decomisable, con ello se dejaría de lado tanto
la perspectiva teleológica ya expuesta, como la extensa regulación
que permite configurar sistemáticamente la noción de riesgo permi-
tido conforme a la imputación objetiva y que, conforme se ha visto,
trasciende el ámbito del decomiso que en tal contexto sólo puede
aceptarse como un criterio más, acaso auxiliar o incluso irrelevante
en determinados casos. Por citar dos ejemplos, se puede decomisar
los instrumentos del delito conforme al art. 102 del CP, pero estos
no conforman el objeto material del tipo de lavado; a su vez, la
reforma de 2013 del art. 102 introdujo en la parte final el llamado
comiso por “valor equivalente”65, aplicable de forma subsidiaria o
por defecto, cuando el comiso ya no puede realizarse sobre los efec-
tos o ganancias del delito, solución que mantiene el art. 127.3 del
CP español incluso tras la reforma de 2015.
64 Feijoó (1997), p. 283.

65 Siguiendo la Recomendación 4 del GAFI de 2012, Véase FATF/OECD
(2012), p. 12.
- 262 -
En esta perspectiva, el recurso a la imputación objetiva para

la concreción de la peligrosidad del objeto material del delito de
lavado, implica dejar de lado las no poco comunes soluciones sub-
jetivas, consistentes en bloquear la punición cuando es difícil o im-
posible probar el dolo del agente más allá de toda duda razonable66,
éstas son insatisfactorias porque no contemplan la exclusión de gru-
pos de conductas en las que el sujeto por ejemplo conoce de modo
actual o potencial el origen ilícito del bien, pero sencillamente no
tiene el deber de evitar la conducta de traficar con dichos bienes.
En el estado actual de la teoría del delito no sólo el dolo es un filtro
de la tipicidad, sino y antes que él, el tipo objetivo, de modo que
es dogmáticamente incorrecto resolver casos con el filtro subjetivo
cuando éstos ni siquiera implican la realización de una conducta no
permitida67.
La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Sala Penal Na-

cional sigue este derrotero, la Sala Penal Permanente ha establecido
por ejemplo que la canalización de una transacción a través del
circuito financiero formal elimina la presunción respecto del origen
ilícito de los fondos68, si el dinero proviene del propio canal finan-
ciero entonces dichos activos, y el cliente en particular, han tenido
que ser sometidos a las reglas de prevención por parte del o los su-
jetos obligados del sector financiero que han servido de canal pre-
vio para su incorporación en dicho mercado. Aunque el imputado
desde el punto de vista fáctico o natural haya podido sospechar del
origen ilegal, ello es irrelevante porque conforme a la imputación
objetiva ha actuado bajo el principio de confianza, no ha realiza-
do una conducta no permitida al operar con activos provenientes
del propio circuito financiero y cuyo tránsito a través del mismo,
66 Fabián (1998), pp. 300 y 390 y Córdoba/García (2004), pp. 1155-1156.

67 Cancio (2010), p. 148.
68 Ejecutoria de la Sala Penal Permanente de 26.5.04, Recurso de Nulidad
N° 2202-2003/Callao, considerando 8º y 9º, en: SAN MARTÍN (2007), pp.
549-550.
- 263 -
en caso los bienes tuvieran origen ilegal, debió ser bloqueado y

reportado oportunamente por el operador financiero competente.
La Sala Penal Nacional es más explícita en la tesis de que el circuito
financiero es un medio de descontaminación del objeto material,
en el caso Duany Pazos señaló que “es de tenerse en cuenta que la
transferencia de las acciones se sustentó en el pago de cheques de
gerencia de un Banco como el Atlantic Security Bank, que como es
parte del sistema financiero formal estaba en la obligación de reali-
zar los controles por transacciones sospechosas, debiéndose estimar
que la entrega de cheques por parte de quien había contratado sus
servicios profesionales generaba confianza sobre su licitud (princi-
pio de confianza)”69.
3.2. Despenalización y prescripción del delito previo
La capacidad de rendimiento de la imputación objetiva para

la delimitación del objeto material del delito en general70, también
puede apreciarse frente a los casos de lavado de activos enunciados
por la literatura de la parte especial. Los casos de despenalización
y de prescripción del delito previo suponen un cambio del estatus
jurídico del objeto material, éste pasa de ser “peligroso” a no serlo,
y la inexistencia de un objeto peligroso determina la inidoneidad
absoluta de la conducta para cometer lavado de activos, en el caso
específico de la prescripción la presunción de inocencia se mantiene
incólume ante el decaimiento de la obligación del Estado de inves-
tigar y eventualmente sancionar un hecho de relevancia penal71.
Dicho de otro modo, si se parte como aquí de una concepción ma-
terial de la prescripción72, si la conducta de lavado de activos se rea-
liza sobre bienes que podría reputarse emanan de un delito previo,
69 Del mismo modo, el Auto de la Sala Penal Nacional de 8.4.09, Expediente

N° 945-08-C, caso Juan Duany Pazos y otros, fundamento séptimo.
70 Véase por ejemplo, Pastor (2005), pp. 33 y ss.; Silva (2000), pp. 180 y ss.
y Caro (2002), pp. 216-220.
71 Meini (2009), pp. 281, 291.
72 Pastor, (1993), p. 52 y Ragués (2004), pp. 41 y ss.
- 264 -
pero el delito anterior ya ha prescrito al momento de realizarse la

conducta de blanqueo, estamos ante un caso de ausencia de objeto
material73.
No puede por ello admitirse el planteamiento de Blanco Corde-

ro, según el cual “Las causas de extinción de la responsabilidad
criminal (entre ellas la prescripción) suponen, precisamente, que
con anterioridad ha existido responsabilidad criminal generada
por la comisión de un hecho punible, es decir, de un hecho
típico, antijurídico, culpable y punible (…) La existencia de una
causa de extinción de la responsabilidad criminal no impide man-
tener que se ha cometido un hecho típico y antijurídico, con lo que
se cumple el requisito exigido por el tipo del blanqueo (…) la pres-
cripción del delito (…) no descontamina los bienes, que siguen
siendo idóneos para el blanqueo de capitales por proceder de una
actividad delictiva”74.
La discrepancia con esta tesis se debe precisamente a su punto

de partida, forma parte del estado de la cuestión considerar que la
prescripción del delito no implica una renuncia a la presunción de
inocencia, de modo que su acaecimiento no permite afirmar que
estamos o estuvimos ante un hecho típico, antijurídico y culpable.
El problema en estricto es otro y estriba en saber si la prescripción
del delito previo impide que éste pueda ser objeto de investigación
y prueba, al menos a nivel del hecho punible (conducta típica y
antijurídica), en el proceso por lavado de activos a fin de estable-
cerse si existen bienes de origen delictivo, opción a la que abona la
llamada autonomía o independencia del lavado de activos frente al
delito fuente o anterior. Desde mi punto de vista debe negarse esta
posibilidad porque una de las consecuencias de la prescripción es
73 Acerca de la cuestión de la descontaminación como consecuencia de la

prescripción del delito tributario, aunque advirtiendo que en principio la
punibilidad por lavado de dinero no queda excluida por la prescripción del
delito previo Voβ (2007), p. 138.
74 Blanco (2011), p. 01:35.
- 265 -
impedir que el hecho punible pueda ser nuevamente investigado

para efectos punitivos.
3.3. Las adquisiciones de buena fe
Los llamados supuestos de “adquisición de buena fe”, gene-

ralmente han recibido tratamientos desde la perspectiva de la im-
putación subjetiva, la falta de dolo por déficit cognitivo, quien de
buena fe compra un bien de origen ilícito adquiere un bien descon-
taminado, se pierde el origen delictivo como una suerte de premio
a esa buena fe, al desconocimiento del objeto contaminado. Este
salvamento subjetivo es quizás producto del tratamiento también
subjetivista que la buena fe ha recibido desde el Derecho civil, en
particular la llamada “buena fe creencia” o “buena fe subjetiva”, y
con menor intensidad la llamada “buena fe probidad” o “buena fe
objetiva”. Ante ambas manifestaciones de tan buena fe, se activa
una regulación protectora de quien desconoce que participa en el
tráfico de un bien manchado, la transferencia o adquisición conser-
va sus efectos, y el desconocimiento de ese origen delictivo impide
que el adquirente realice el tipo de blanqueo de capitales.
Pero esta lectura subjetiva debe ceder frente a un planteamiento

acorde con la imputación objetiva. Con un ejemplo, si el órgano
recaudador del tributo (la Sunat) cobra el impuesto que el lavador
paga por la renta de un negocio inexistente con dinero de origen
ilegal, la descontaminación del bien recibido por la Sunat no se
debe a la ausencia de dolo corporativo o de los órganos del ente
recaudador, sino a la realización de una conducta neutral o habitual
en el marco de la prohibición de regreso.
3.4. Mezcla de bienes
Si se mezclan activos de fuente ilícita y lícita, la contaminación

de éstos últimos no dependerá de una cuantía sino de sí, desde una
perspectiva ex-ante, la conducta del lavador subordina la renta lícita
- 266 -
a la ilícita, sometiendo ambas a un proceso de reciclaje. Quien de-

posita dinero sucio en una cuenta con dinero de origen legal mezcla
patrimonios sólo en sentido fáctico, pero no los arriesga en conjun-
to, en ese caso la necesidad de diferenciarlos conforme a las Con-
venciones de Viena, de Palermo y de Mérida es imperativa.
Pero si el lavador compra acciones con dinero de origen legal e

ilegal, entonces el acto de inversión ha subordinado todo el dinero,
la colocación se extiende al dinero limpio porque éste ha sido con-
solidado con el sucio en un nuevo negocio. La comparación con
los juegos de azar es ilustrativa, quien apuesta grandes sumas de
dinero con la expectativa de enriquecerse lícitamente puede ganar
o perder su patrimonio si no acierta en la apuesta, y quien lava
bienes –de origen mixto: legal e ilegal- con la expectativa de de-
fraudar el sistema antilavado de activos, igualmente puede “ganar”
si logra hacerlo sin ser descubierto o perderlo todo porque ex ante
lo arriesgó en conjunto pese a esa posibilidad. Conforme a este
razonamiento, en los casos de transmisiones parciales de un bien
parcialmente proveniente de un delito previo -el lavador compra
un inmueble y paga el 30% del precio con dinero de origen ilegal y
el saldo con dinero limpio, luego vende a otro el 60% del bien-, la
fusión entre los bienes de origen legal e ilegal justifica el tratamiento
de toda la masa o parte de ella como de origen ilegal.
En ese sentido, es ilustrativa la reciente regla del art. 102 pf. 3

del CP peruano, según el cual “Cuando los efectos o ganancias del
delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lícita, procede
el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados,
salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o ins-
trumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia,
en cuyo caso procederá el decomiso de ambos tipos de bienes”.
Aunque la fórmula legal contiene un evidente error gramatical, ello
no debe impedir su adecuada comprensión, cuando señala “salvo
que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instru-
mentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia”,
- 267 -
es fácil advertir que esos “primeros”, atendiendo al orden de la

redacción, no son otros que “los efectos o ganancias del delito”, lo
que llevaría al absurdo de entender que la regla está pensada para
los casos de mezcla de bienes, todos, de origen ilícito, cuando el
problema a resolver es el de la mezcla de bienes de origen lícito con
los de origen ilícito.
Desde una perspectiva sistemática, dejando de lado el lapsus

del legislador, el art. 102 impone una regla acorde con los criterios
de imputación objetiva aquí expuestos, si los bienes de origen lícito
son utilizados como medio para encubrir o blanquear los activos
provenientes de un delito precedente, entonces la peligrosidad ex
ante de la cosa, base del comiso como se ha señalado con anterio-
ridad y por ende ratio cognoscendi o indicador auxiliar del objeto
material del blanqueo, se extiende a la totalidad de los bienes mez-
clados. Y es que “si se acredita que la mezcla tiene como objetivo
utilizar el dinero limpio para lavar el sucio, entonces resultará con-
taminada la totalidad de la mezcla (…), el dinero limpio constituirá
entonces el instrumento del delito de blanqueo, resultando por lo
tanto también contaminado”75.
Con otro ejemplo76, si una cuenta bancaria de US$100.000 in-

cluye US$50.000 originados en el fraude fiscal, quien conociendo
del origen ilícito transfiere US$80.000, realiza el tipo de blanqueo de
capitales porque al menos US$30.000 están contaminados. Acorde
con ello, para Blanco Cordero, si alguien ha defraudado por 7.000
€ y todo su patrimonio líquido está en una única cuenta por 70.000
€ y transfiere a un tercero la suma de 30.000 €, no puede admitirse
la tesis según la cual el 10% de lo transferido está contaminado, sólo
habrá delito si es que la transferencia supera los 63.000 €. Lo mis-
mo ocurre si los 70.000 € están repartidos en 10 cuentas por igual y
la transferencia por 30.000 € proviene de 5 de ellas, en ese caso no
75 Blanco (2015), p. 454.

76 Caro (2015), pp. 164-166.
- 268 -
tiene porqué presumirse que esas 5 cuentas corresponden precisa-

mente al dinero contaminado, debiendo reputarse ello más bien de
las otras 5 cuentas que no se usaron para las transferencias77.
Pero conforme a lo aquí defendido, no es aceptable en cambio

la solución que da Blanco Cordero78 al caso de una cuenta con
200.000 €, de los cuales 100.000 € provienen del delito fiscal, si A
y B retiran 100.000 € cada uno entonces, conforme al principio in
dubio pro reo, para el autor no se comete lavado de activos porque
se presume que cada uno retiró la parte limpia. A mi juicio, más
allá de las variantes financieras (cuenta mancomunada o no, retiro
a doble firma o no), queda claro que solo el primero, salvo específi-
cos supuestos de coautoría, aunque supiera del origen ilícito, realiza
una conducta atípica porque conforme al principio in dubio pro
reo, y tratándose de bienes fungibles, no hay razones suficientes
para considerar que las primeras sumas de dinero utilizadas son las
contaminadas. Del mismo modo, quien realiza el segundo retiro,
más allá de si conocía o no del origen ilícito, objetivamente podría
realizar la tipicidad de lavado de activos porque su conducta recae
sobre el dinero contaminado. En este caso la punición estará con-
dicionada desde luego a un análisis estricto de tipicidad dado que
el simple retiro de dinero manchado solo podrá realizar el delito de
lavado de activos, en la medida que tengan el sentido por ejemplo
de guardar, custodiar u ocultar bienes de origen delictivo.
3.5. Otros casos
La misma regla debe aplicarse al tratamiento de los beneficios

ordinarios y extraordinarios producidos por el bien de origen ilíci-
to, los primeros -las ganancias, los intereses, las rentas, los frutos
del bien- forman parte del resultado esperado y perseguido por la
conducta, de modo que se integran –se contaminan- al patrimonio
77 Blanco (2011), pp. 01:30-01:31.

78 Blanco (2011), p. 01:30.
- 269 -
ilícito, a diferencia de los beneficios extraordinarios –ganar la lote-

ría!- donde el resultado es obra absoluta del azar o de la casualidad
y no es, por ende, objetivamente imputable a una conducta que,
desde una perspectiva ex–ante, ni siquiera puede entenderse como
el inicio o la continuación de un proceso orientado a ocultar el ori-
gen ilegal de un bien.
Llevada esta concepción al terreno de la transformación de bie-

nes de origen ilícito por el trabajo o la obra de un tercero -el terreno
de origen ilegal es edificado con el aporte de fuente lícita, el oro
producto de la minería ilegal que es altamente refinado mediante
un proceso técnico-, y descontando los supuestos de “buena fe” o
conductas neutras como se ha señalado antes, estos casos de mez-
cla corresponden a actos que subordinan o contaminan ese mayor
valor de origen lícito con el bien de fuente ilícita.
Y finalmente en relación a los casos problemáticos para la lite-

ratura de la parte especial, pocas dudas cabe albergar en torno a
los supuestos de devaluación -el inmueble que pierde valor tras un
terremoto o el sometimiento a un proceso judicial de reivindicación
con inscripción de la demanda- y revalorización -las acciones de
empresas mineras que ganan valor por la extraordinaria subida del
precio de los metales- del bien de origen ilícito, se trata de procesos
esperados desde una perspectiva ex-ante, por ordinarios o extraor-
dinarios que puedan ser. La regla social no varía, así como nadie
discutiría si el menor o el mayor valor siguen correspondiendo al
mismo bien si éste hubiera sido adquirido con fuentes lícitas, tam-
poco cabe hacerlo cuando la fuente fue ilícita.
4. Conclusiones
Aunque las Convenciones de Viena, de Palermo y de Mérida,

al igual que las legislaciones internas, demandan diferenciar en el
blanqueo de capitales los bienes de origen lícito e ilícito, especial-
- 270 -
mente en los casos de mezcla, de modo que la actividad cautelar

y las consecuencias del delito recaigan solo sobre estos últimos; la
doctrina de la parte especial no suele plantear soluciones sistemáti-
cas que tengan como punto de partida una estricta delimitación del
objeto material del delito.
La cuestión de la idoneidad o suficiencia del objeto material

de la conducta debe abordarse desde la perspectiva de la imputa-
ción objetiva, la capacidad del objeto material para la comisión del
delito de lavado de activos incide directamente en la peligrosidad
de la conducta para lesionar el bien jurídico desde una perspectiva
ex-ante, si los actos de ocultamiento o tenencia recayeran sobre ob-
jetos descontaminados, entonces serían atípicos como la tentativa
inidónea por la “absoluta impropiedad del objeto”.
Luego, si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado de-

pende o deriva, al menos en parte, de la condición del objeto ma-
terial que, en el caso del blanqueo, es un bien derivado de un delito
previo y por ende “contaminado” por su origen, entonces se trata
de un objeto peligroso, un objeto respecto del cual cabe predicar su
peligrosidad también desde una perspectiva ex-ante. Esa peligro-
sidad del objeto también se aprecia en múltiples tipos de la parte
especial que fundan la antijuricidad material, entre otros elementos
típicos, con la descripción de una situación o circunstancia en la
que un objeto o un bien, de lícito o ilícito comercio, aparece tam-
bién “contaminado” por una condición intrínseca al objeto, por la
propia conducta típica, por su vinculación a una conducta futura
o por su conexión con un hecho del pasado. Este último supuesto
corresponde precisamente a los tipos de receptación y blanqueo de
capitales, en los que existe una conexión y subsecuencia delictiva
“en cadena”.
Esa peligrosidad del objeto material demanda, en adición a las

prohibiciones penales, diferentes grados de inocuización, una serie
de reglas previas o coetáneas a la norma penal (la norma primaria)
- 271 -
para la administración eficiente del riesgo de uso, manipulación, te-

nencia, etc. En el caso concreto del banqueo de capitales, las reglas
de interdicción de los bienes de origen ilegal abarcan desde prohi-
biciones penales hasta deberes de prevención de origen adminis-
trativo o autoimpuestos desde una perspectiva de compliance. Así,
la determinación normativa de la peligrosidad ex-ante del objeto
material debe obedecer en primer término a criterios teleológicos
derivados del ámbito de protección de la norma: no están permiti-
das las conductas de conversión, transferencia, ocultamiento o te-
nencia, únicamente si el objeto de origen delictivo es idóneo, desde
una perspectiva general ex-ante, para insertarse en el tráfico legal o
lícito de bienes. En segundo lugar, y como complemento necesario
para dicha determinación, deberá atenderse a ese sistema de reglas
previas o coetáneas a la norma penal para el tratamiento de tales
objetos, las que se erigen como indicio o ratio cognoscendi de los
niveles de riesgo permitido.
Este abordaje desde la imputación objetiva, aquí esbozado de

manera general, puede dispensar un tratamiento más sistemático
de los grupos de casos planteados por la doctrina de la parte espe-
cial. Así, y con un último ejemplo, en los supuestos de mezcla de
activos de fuente ilícita y lícita, la contaminación de éstos últimos
no dependerá de una cuantía o de una “significancia” de difícil
aprehensión, sino de sí, desde una perspectiva ex-ante, la conducta
del lavador subordina la renta lícita a la ilícita, sometiendo ambas
a un proceso común de reciclaje. Si esos bienes de origen lícito se
instrumentalizan para encubrir o blanquear los activos provenientes
de un delito precedente, entonces la peligrosidad ex ante de la cosa
se extiende a la totalidad de los bienes mezclados.
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- 276 -
Justicia preventiva
María Laura Böhm*
1. Introducción
El presente artículo fue inspirado y se basa en gran parte en

los trabajos de los investigadores Andrew Ashworth y Lucia Zedner
de la Universidad de Oxford, a fin de introducir en nuestro ámbi-
to hispanoparlante esta problemática teórica aún poco estudiada.
Ashworth y Zedner comenzaron hace unos años a indagar sobre
el excesivo fin preventivo que se viene asignando al sistema penal
en los últimos tiempos. Tanto la sanción normativa de una tenta-
tiva de comisión de delito – posibilidad existente en casi todos los
códigos penales –, como la intervención estatal mediante violencia
física sobre un sujeto a fin de obtener de él información que permita
impedir la explosión de una bomba, y todos los posibles supuestos
intermedios, tratan de casos de intervención meramente preventiva
– y no sancionatoria – del sistema penal. Estos investigadores han
estado evaluando académicamente los alcances del sistema penal y
sus posibilidades de intervención antes de que un delito sea come-
tido1. Su proyecto busca definir los límites que deben establecerse a
la justicia que fue bautizada como “justicia preventiva” (preventive
justice), que consiste en una actuación “pre-crimen” y genera indu-
dables problemas a la concepción tradicional de delito2.
* Doctora en Ciencias Sociales. Profesora de la Universidad de Buenos Ai-

res. Se ha desempeñado como asistente de investigación en el Instituto de
Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen e Investigadora Post-
Doctoral (beca Alexander von Humboldt).
1 Ashworth/Zedner (2008, 2010, 2011 y 2012).
2 Zedner (2007) ya en sus primeras formulaciones de la hipótesis de trabajo.
- 277 -
El ejemplo que aportó Zedner durante su participación en el

Congreso organizado en Viena en conmemoración de los 30 años
de la revista Kriminologisches Journal en diciembre de 2009, es ex-
plícito en cuanto a los problemas que implica la eventual regulación
de una excesiva justicia preventiva: Si se sabe (se sospecha en rea-
lidad) que una persona está involucrada en un (posible) atentado
que (eventualmente) se llevará a cabo mediante la explosión de una
bomba3, ¿con qué medios cuenta el Estado para poder intervenir
y obtener la información que permita desactivar la bomba y evitar
su explosión? ¿Hasta dónde se puede actuar? ¿Sería la tortura un
medio legal y legítimo para evitar la muerte de la población even-
tualmente afectada? Si bien el estudio tiene una orientación crítica
dispuesta a limitar las actuales prácticas y normativas, lo cierto es
que mecanismos de tortura, que no son solo cotidianos en Guantá-
namo, sino también en otros países, podrían verse de esta manera
legitimados y legalizados si cumpliesen con los “requisitos” que se
pudieran sugerir desde la investigación académica para reducir la
intervención preventiva. La limitación de su uso devendría, al mis-
mo tiempo, en una regulación – y por lo tanto legitimación – en el
ámbito penal de este tipo de mecanismos. Estos límites, siguiendo
con el ejemplo de la bomba de tiempo, podrían consistir en exigir
que la concreción del riesgo en daño sea inminente, que esté proba-
da su existencia, que sea concreto, que el sujeto tenga efectivamen-
te la información necesaria, que se sepa que esa información va a
impedir efectivamente la explosión, etcétera. Al ser preguntada la
investigadora sobre si el establecer pautas mínimas no podría resul-
tar en definitiva en una legitimación de la tortura, ya que la interpre-
tación de tales pautas, como toda interpretación, podría realizarse
en forma tendenciosa y hasta arbitraria, su respuesta fue – aunque
lamentándola – afirmativa. Se confiaban, sin embargo, en el buen
servicio que se daría a esas limitaciones.
3 Este ejemplo es conocido como el “ticking-bomb scenario”, o “escenario de

la bomba de tiempo activada”, y se ha convertido en los últimos tiempos en
ejemplo y ejercicio para el estudio de la prohibición de la tortura.
- 278 -
Independientemente del ejemplo aportado, que tal vez no fue el

más acertado para presentar la temática que comenzaba a investi-
garse, sí debe darse a la puesta en estudio del tema el gran valor de
sacar a la luz una forma de intervención punitiva estatal que excede
en mucho el ámbito de intervención que debería darse al sistema
penal. El caso de la tortura como medio de (pretender) evitar daños
mediante el sistema penal, es en realidad el caso extremo (y no re-
gulado) de un espectro amplísimo de figuras y mecanismos que sí
ya están presentes en los códigos penales y procesales penales. No
solo la punición respecto de puestas en riesgo, sino la punición de
situaciones que no implican siquiera una puesta en riesgo, queda
incluida conceptualmente en esta temática de la justicia preventiva.
De esta manera, además de la lógica preventiva, también la lógica
precautoria, inspiran tanto a nuevos tipos penales como a disposi-
tivos político-criminales que aspiran a generar un paisaje social e
institucional de seguridad sin fisuras. Podría decirse que un objetivo
imposible de cumplirse da fundamento a las intervenciones cada
vez más intrusivas del sistema penal.
En lo que sigue, explicaré la interrelación entre los conceptos

seguridad, prevención, riesgo y precaución (2.). A continuación, ex-
pondré el rol y los efectos de la lógica preventiva en el ámbito del
sistema penal, para lo cual presentaré teóricamente esta vincula-
ción, y su reflejo en el ámbito normativo penal (3.). En un siguien-
te apartado, la atención será puesta en el significado de la lógica
preventiva al momento de diseñarse política criminal así como en
las dificultades que presenta y en cuáles podrían ser eventuales lími-
tes para su intervención (4.). El material teórica y normativamente
analizado será el telón de fondo para hacer una lectura analítica del
cuento de ficción The Minority Report, ejemplo de un modelo pre-
crime que tiene más de realidad de lo que a primeras vistas podría
pensarse (5.). Finalmente, ofreceré algunas reflexiones para abrir la
discusión en cuanto a los modelos penales inspirados por la idea de
una justicia preventiva (6)4.
4 Ideas y fragmentos de este trabajo fueron discutidos con los estudiantes de
- 279 -
2. Seguridad, prevención, riesgo y precaución
La idea de prevención está directamente relacionada con el

concepto de riesgo; y en el ámbito penal, ambas ideas están a su
vez inmediatamente vinculadas con la seguridad como fin del siste-
ma penal. Recordemos lo dicho en otros lugares5 en cuanto al tra-
bajo de Ulrich Beck, quien como iniciador de este concepto explica
que la sociedad del riesgo es una consecuencia o continuación del
proceso de la modernización que hace posibles los riesgos, y en-
tiende que estos son muchas veces irreversibles, generalmente invi-
sibles, basados en interpretaciones causales, es decir, dependientes
del conocimiento, y abiertos a procesos sociales de definición (lo
cual pone en evidencia su potencial político). Desde una perspecti-
va temporal, por otro lado, explica que los riesgos son a la vez reales
e irreales, actuales y futuros6. Inmediatamente después de la apa-
rición de su trabajo, se hicieron oír las primeras críticas de quienes
destacaron que los riesgos – que Beck parecía asimilar a los peligros
– son en realidad un peligro que se hace calculable, imputable y
sancionable7. La aparente neutralidad de los riesgos de Beck, por
lo tanto, no fue fácilmente aceptada en el ámbito de las ciencias
sociales. Distintos estudios desde aquella época en adelante han
puesto de manifiesto que el concepto del riesgo es particularmente
polisémico, y según la corriente que lo explique, el espectro de de-
finiciones puede ir desde considerar a los riesgos en su tangibilidad
casi física, hasta considerarlos construcciones sociales incluso abso-
lutamente arbitrarias8. Entender a los riesgos como construcciones
los cursos de posgrado en Derecho Penal y Criminología de la Universidad

de Buenos Aires y de la Universidad de Palermo (ambas Argentina) en
el primer cuatrimestre de 2014. A ellos mi agradecimiento por su interés,
sugerencias y paciencia.
5 Böhm (2011), pp. 43 ss., (2012), pp. 167 ss.
6 Beck (1986), passim.
7 Evers/Nowotny (1987).
8 Para un análisis detallado del concepto del riesgo en el ámbito de la socio-
- 280 -
sociales ha sido tal vez la manera más útil de pensar esta problemá-
tica y de comprender, por ejemplo, la funcionalidad que el trabajo
con riesgos (y no con hechos delictivos) ha tenido para las agencias
de intervención en el ámbito de la política criminal. Robert Castel lo
ha explicado del siguiente modo:
Un riesgo no es el resultado de un peligro concreto del que es

portador un individuo o incluso un grupo determinado, sino
que es un efecto de la correlación de datos abastractos o fac-
tores que hacen más o menos probable la materialización de
comportamientos indeseables. [...] La presencia de un conjunto
o de determinados factores de riesgo desencadena automática-
mente una señal9.
Hablar de riesgo, en consecuencia, significa en este sentido ha-

blar de la adscripción de una cierta calidad a un cierto sujeto o
actuar, lo cual en el ámbito de la política criminal, habilita la inter-
vención del sistema penal. Los riesgos, en este entendimiento, de-
ben ser administrados a fin de prevenir que ocurran a futuro daños
concretos – lo cual es diferente de la idea de un delito cometido, que
debe ser investigado y eventualmente sancionado.
De acuerdo a la lógica del riesgo, ya no son hechos o acciones,

sino la puesta en peligro de la seguridad, los que adquieren relevan-
cia para el sistema penal. Todo factor que pudiera dejar presumir
esta puesta en peligro es colocado en una matrix o co-construido
junto a otros factores de riesgo10. Krasmann afirma que “ya no es de-
logía y su aplicación a la política criminal véase Böhm (2011), pp. 44 y ss.

9 Castel (1986), pp. 229 y ss.
10 Estos factores pueden ser relevados y construidos como factores de riesgo
a partir de interminables catálogos de tipos penales, o a partir de la acu-
mulación y registro de características sospechas en los registros de los ser-
vicios secretos, o del comportamiento llamativo de un condenado durante
su tiempo en prisión, etc. Sobre el funcionamiento de esta lógica véase en
detalle Castel (1986): passim, Feeley/Simon (1995): passim.
- 281 -
cisiva la infracción a la norma, sino un peligro abstracto; así como la

abstracción de ese peligro por parte de personas concretas o de ac-
ciones individuales, lo que hace que el margen de intervención sea
no sólo indefinido, sino también manejable en forma variable.”11.
Si el margen de intervención se maneja en forma variable y, por
otro lado, los límites a esa intervención se desdibujan, el sistema
penal actúa con mecanismos que empiezan a serle extraños.
“La acción del gobierno contra la actividad criminal, aún cuan-

do esté mezclada con funciones punitivas tradicionales, cada vez
más está sujeta a estándares constitucionales diferentes porque en
lugar de enfatizarse los fines de justicia pública, se enfatiza como
objetivo la administración de riesgos. Es más preventiva que reac-
tiva. No aspira a sancionar sino a excluir a aquellos que muestran
inclinaciones criminales. No está dirigida a una norma pública ge-
neral, sino a la seguridad dentro de un ámbito especializado y fun-
cionalmente definido.” 12
De esta manera, el fin preventivo con base en la lógica de los

riesgos amplía los espacios de intervención, y las posibilidades de
exclusión.
11 Krasmann (2007), p. 85: (Original: “[Es] ist jetzt nicht mehr die Verletzung
einer Norm entscheidend, sondern eine abstrakte Gefahr, und es ist die Ab-
straktion der Gefahr von konkreten Personen und individuellem Handeln,
welche die Schwelle der Intervention nicht nur unbestimmt, sondern auch
variabel handhabbar macht.”].
12 Feeley/Simon (1994), p. 185: (Original: “Government action against criminal
activity, even when mixed with traditional punitive functions, is increasingly
subject to a different constitutional standard because instead of emphasis-
ing the goals of public justice, it emphasis the goals of risk management. It
is preventive rather than responsive. It seeks not to punish but to exclude
those with criminal proclivities. It is directed not at a general public norm but
at security within a specialized and functionally defined arena.”).
- 282 -
La justicia preventiva de la que trato en este artículo, parte de la

idea de prevención, pero va incluso más allá en algunos casos. La
intervención penal puede verse agravada por su naturaleza y efec-
tos si se adelanta analítica y temporalmente a los problemas propios
del así llamado derecho penal del riesgo13, o de la criminología ins-
pirada por la lógica del control de riesgos14. La justicia preventiva
exacerba precisamente la función preventiva del sistema penal, por
lo que recurre en muchos casos a la lógica precautoria.
El principio de precaución se ha desarrollado fundamentalmen-

te en el ámbito de la política ambiental internacional desde la dé-
cada de 197015, y boga por la prevención antes de la prevención.
“Actúa en forma cuidadosa incluso con respecto a cómo uno está
siendo cuidadoso” 16. Actuar en forma precautoria significa inter-
venir antes de que un determinado factor de riesgo realmente se
convierta en factor de riesgo, o antes de que una determinada si-
tuación sea construida como riesgosa: Incluso cuando aún no es
posible comprobar científicamente si una acción o una sustancia
puede desarrollar consecuencias nocivas para el medio ambiente,
para la salud pública, para la paz, etc., esta sustancia o acción debe
prohibirse en tanto exista la posibilidad de que tales consecuencias
indeseadas pudieran desenvolverse en el futuro. Y, a la inversa, aún
cuando no se encuentra científicamente probado si una determi-
nada intervención puede impedir las consecuencias nocivas, tales
intervenciones deben no obstante ser adoptadas, en tanto no sea
científicamente contradicha la posibilidad de que una intervención
pudiera impedir las consecuencias nocivas. “Enfrentados a una
13 Prittwitz (1993) Inicial sobre el tema.

14 Feeley/Simon (1994 y 1995), passim.
15 Sobre el principio de precaución en el ámbito ambiental véase Rehbinder
1987; más actual sobre el principio de precaución en el ámbito del derecho
internacional Maurmann 2008.
16 Ericson/Doyle (2004), p. 147 (Original: “Even exercise caution about how
one is being cautions”).
- 283 -
amenaza que es muy severa, aunque sea infrecuente, debe tenerse

un enfoque igualmente severo para previsionar seguridad” 17.
Según la lógica precautoria, no es el riesgo, sino ya la sola po-

sibilidad de riesgo la que da ocasión para las acciones de interven-
ción o para la prohibición legal, aún cuando no existan resultados
científicos que recomienden tal acción o tal prohibición. Para la pre-
caución la técnica o pericia – esenciales en la lógica del riesgo que
se basa en el avance del conocimiento – están “desplazadas” 18.
La lógica del riesgo se diferencia por lo tanto de la lógica de la

precaución. Tomando el ejemplo de las medidas precautorias que
tienen lugar en el ámbito de la prevención situacional del delito que
son adoptadas por potenciales víctimas, Haggerty explica la diferen-
cia entre prevención (prevention) y precaución (precaution): “Este
corrimiento terminológico de riesgo a precaución significa un inten-
to de entender la posición epistemológica y social de los tomadores
de decisión responsables. La toma de decisión precautoria tiene
una relación diferente con el conocimiento científico, está referida a
un rango mayor de potencialidades, y trabaja en un registro lógico
separado del de las decisiones basadas en el campo del riesgo.” 19
La precaución es, a diferencia del riesgo, una lógica “no calcula-

tiva” 20 que trata con “potencialidades de catástrofe”: “Las acciones
precautorias son adoptadas para evitar la peor eventualidad que
17 Ericson/Doyle (2004), p. 147 (Original: “When faced with a threat that is

very severe even if infrequent, adopt an equally severe approach to preven-
tive security”).
18 Haggerty (2004).
19 Haggerty (2003), pp. 197-198 (Original: “This terminological shift from
risk to precaution signifies an attempt to understand the epistemological
and social position of responsibilized decision makers. Precautionary de-
cision making has a different relationship to scientific knowledge, is con-
cerned with a broader range of potentialities, and works in a separate logi-
cal register than decisions based on a template of risk.”).
20 Haggerty (2003), pp. 198 y ss.
- 284 -
puede ser imaginada, no para reducir la probabilidad de que vaya

a ocurrir un hecho probable. [...] La lógica precautoria opera en
un contexto de incerteza subjetiva sobre la probabilidad de la vic-
timización. Como tal, la precaución no está vinculada al riesgo en
absoluto” 21. De esta manera, la precaución se basa en el miedo y
no en datos estadísticos.
La técnica de escenificación (Szenariotechnik), que puede tras-

ladar al presente las más horrorosas catástrofes del futuro, se mues-
tra por lo tanto como el medio cognitivo más adecuado para suplir
la falencia de no contar con la fuerza representativa de las estadís-
ticas22. Esta técnica es útil a la idea del “gobierno de futuros imagi-
nables” 23. Por otro lado, la precaución está cargada en forma de-
masiado simbólica y persigue fines demasiado políticos como para
que pueda cumplir con los requisitos de un cálculo actuarial proba-
bilístico24. Por eso la precaución es post-probabilística25. Cuando se
considera a este principio de precaución como un estadío previo
del riesgo teniendo como telón de fondo la lógica del riesgo, se
advierte que es imposible prever o construir todas las posibilidades
de riesgos y por lo tanto evitarlos. Por este motivo, puede decirse
que una mayor necesidad de seguridad trae consigo una mayor
vulnerabilidad.
21 Haggerty (2003), p. 202 (Original: “Precautionary actions are taken to

avoid the worst eventuality that can be imagined, not to reduce the likeli-
hood that a probable event will occur.” - p. 202 -. “Precautionary logic
operates in a context of subjective uncertainty about the probability of vic-
timization. As such, precaution is not really concerned with ‘risk’ at all.” - p.
203 -).
22 En detalle sobre esta técnica y racionalidad precautoria, Opitz/Tellmann
(2009).
23 O’Malley (2005), p. 506: El autor comenta el texto de Ericson/Doyle (2004)
y lamenta que hayan quedado en la idea de los “límites del conocimiento”
de la incerteza sin haber continuado con el análisis del potencial que tiene
la lógica precautoria como técnica de gobierno.
24 Haggerty (2003), pp. 204 y ss.
25 Opitz/Tellmann (2009), p. 19.
- 285 -
Porque los expertos del gobierno no tienen una bola de cristal

precisa, el resultado va a ser que construyan una serie de cos-
tosas líneas de Maginot contra el riesgo, cada una de las cuales
hará un magnífico trabajo para proteger a la sociedad contra
un riesgo conocido, mientras que no hará nada para proteger
a la sociedad de lo desconocido [...] los esfuerzos asumidos en
nombre del principio de precaución más bien van a aumentar
nuestra vulnerabilidad frente a lo desconocido26.
Las consecuencias de adoptar tal concepción en el ámbito de

la política criminal y el derecho penal se pueden observar desde
distintos enfoques. Algunos de ellos se abordan a continuación.
3. Prevención y sistema penal
3.1. Lógica penal: prevención más sanción
En su texto Just Prevention27, Ashworth y Zedner explican que

la prevención de daños y la protección de los ciudadanos frente a
ellos sin lugar a dudas es una tarea estatal, consentida por el voto
ciudadano. La alternativa a la intervención estatal sería que cada
uno decida cómo reaccionar ante los daños provocados por otros.
De esta manera se genera una función de desplazamiento, ya que
el Estado adopta medidas que evitan el vigilantismo (prevención) y
la venganza (retribución) privadas. La pregunta que, sin embargo,
este consentimiento despierta, es ¿cuánta libertad debe ser sacrifi-
cada por qué grado de aumento de la seguridad? La aceptación de
26 Baker (2002), p. 12 (Original: “Because government experts do not have

an accurate crystal ball, either, the result of clamping down will be a series
of expensive Maginot lines against risk, each of which does a wonderful job
of protecting society against a known risk, while doing nothing to protect
society from the unknown [...] efforts taken in the name of the precaution-
ary principle may even increase our vulnerability to the unknown.”).
27 Ashworth/ Zedner (2011).
- 286 -
la intervención estatal, explican los autores, no significa que estén

claros los límites hasta los cuales el Estado puede actuar legítima-
mente en el ejercicio de la función preventiva.
Adviértase la terminología utilizada en estas primeras ideas, en

las que se habla de evitar la inflicción de daño, harm en la termino-
logía anglosajona. Este uso marca una diferencia importante con la
idea continental – y del derecho penal latinoamericano de herencia
alemana –, en que no se mide la necesidad de la intervención del
Estado de acuerdo a la prevención de daños, sino a la protección
de bienes jurídicos. En el ámbito anglosajón el sistema penal se
basa fundamentalmente en el harm principle, el principio de lesivi-
dad. Sólo cuando hay daño o peligro de daño, se puede intervenir
en forma legítima aunque esto implique una restricción a derechos
esenciales, como la libertad. Otra diferencia íntimamente relaciona-
da con esta última puede advertirse al ver los primeros fundamen-
tos dados a esta tarea preventiva del Estado: en la lógica inglesa los
ciudadanos son quienes entre ellos pactan conceder esta tarea – ló-
gica contractualista –, son quienes con su voto intervienen en esta
construcción, aceptando el control mutuo. La idea del control social
(horizontal) se contrapone así a la idea de la imposición estatal (ver-
tical), más propia de la concepción estatal europeo-continental28.
La tarea de prevención de daños por parte del Estado, explican

Ashworth y Zedner, en lo que a los límites se refiere tiene en primer
lugar que definir de qué daños debe protegerse a los ciudadanos. Si
se piensa en la protección respecto de la muerte o los daños físicos
(lesiones), esto incluye por tanto la provisión de servicios de salud,
la regulación de actividades como la conducción, y la prevención
de daños físicos en general. La cuestión, entonces, es cuál va a ser
la técnica escogida por el Estado para esto: ¿la normativa admi-
nistrativa? ¿la ley civil? ¿la penal? En este último caso, teniendo en
28 Cfr. para estas diferencias en las formas de control social formal e informal,
el ya clásico trabajo de Melossi (1992): El Estado del control social.
- 287 -
cuenta que se trata de la intervención más intrusiva y agresiva por

parte del Estado en la vida individual, es necesario fundamentar en
forma autónoma, por qué es necesario el sistema penal para cum-
plir con la función de protección (sobre esta cuestión volveré más
adelante).
En la estructura anglosajona, la racionalidad del sistema penal

es fundamentalmente doble: preventiva y retributiva. La pregunta
recién formulada busca esclarecer cómo y hasta qué punto puede
intervenir el sistema penal con un fin primordialmente preventivo
– y no retributivo –. Dado que la lógica de intervención penal en el
ámbito anglosajón se guía por la idea de prevención más retribu-
ción, la estructura paradigmática o ideal de un delito en los casos
de ofensas graves (criminal offence) se basa fundamentalmente en
el modelo “daño más culpabilidad” (harm + culpability), ya que la
responsabilidad objetiva (strict liability) no es – en principio – sufi-
ciente, como sí lo es respecto de delitos de menor gravedad. Una
primera advertencia que hacen los autores, teniendo en cuenta la
estructura mencionada y luego de revisar las figuras penales de su
propio sistema, es que cada vez existen más delitos construidos con
base primordial en la idea de prevención, lo que pone en crisis la
exigencia de que haya habido daño o peligro de daño, y pone en
crisis también la exigencia sobre la culpabilidad del sujeto, en mu-
chos casos susceptible de ser sancionado penalmente incluso sin
situación de negligencia. Así, entonces, procurar la función preven-
tiva dentro del sistema penal provoca que el sistema sea divergente
en distintos grados respecto de ese mismo sistema penal. Se aleja
de su ideal. Se desnaturaliza.
3.2. Normativa
Del estudio de la legislación penal pueden relevarse numerosos

tipos penales que se rigen más por la lógica de la prevención respec-
to al daño futuro que por la de la retribución por el daño cometido.
En este subapartado sigo nuevamente a Ashworth y Zedner en la
- 288 -
presentación que realizan de modelos de delitos de acuerdo al gra-

do en que contienen elementos de prevención – de menor a mayor
en su grado de abstracción.
i. Tentativa: En casos de delitos graves, la tentativa es sancio-

nada para prevenir que la gente quiere cometer estos delitos. En
casos de delitos menos graves, la tentativa es punible con fines de
coordinación y regulación de actividades, sea en el ámbito de las
finanzas, la industria, el comercio, el tráfico automor, el transporte,
etc. En estos ámbitos la ley penal suele tener únicamente un rol de
refuerzo. La punibilidad puede encontrar distintas justificaciones, ya
sea porque quien viola la norma ha puesto de manifiesto un grado
de culpabilidad suficientemente elevado, o porque se trata de una
extensión del principio de prevención, o por la peligrosidad puesta
de manifiesto por la persona29.
La sanción de la tentativa, aceptada en forma general en los

órdenes normativos nacionales, es un primer escalón en el avance
del sistema penal con fin preventivo en casos de ausencia de daño.
ii. Delitos substantivos definidos en modo de tentativa: Este tipo

de ofensas pone en crisis la idea de la fórmula daño más culpabi-
lidad, ya que el delito mismo es definido en forma de tentativa, es
decir, sin que se exija daño ni riesgo de daño. Por ejemplo, en el caso
de la figura de bribery de USA (cohecho, corrupción) se criminaliza
el “dar, ofrecer o prometer” o “exigir, aspirar, recibir o aceptar” un
beneficio en circunstancias determinadas (18 USC, para. 201). Un
ejemplo inglés es la Fraud Act 2006, sección 2, que criminaliza la fi-
gura – asimilable a la estafa – como “provocar en forma deshonesta
una falsa representación con la intención de obtener una ganancia
o causar una pérdida”. Con esto, explican Ashworth y Zedner, se
reemplaza la antigua fórmula del “obtener una ganancia”. La distin-
ción de esta nueva ofensa reside en que no es necesario que el fiscal
29 Ashworth/ Zedner (2011), p. II B.
- 289 -
pruebe ninguna “obtención”, ninguna ganancia ni ninguna pérdi-

da, ni tiene que haberse alcanzado ningún resultado. La intención
misma es suficiente para que la estafa se dé por configurada. Este
modelo es muy ventajoso para la fiscalía, así como para los fines
preventivos del sistema penal. Sin embargo, la forma de redacción
coloca al delito mismo en una fase previa, antes reservada a la ten-
tativa. De esta forma, la teoría general de la tentiva traza un círculo
preventivo – amplía el círculo anterior – en derredor de las ofensas
que ya son formuladas como tales en forma de tentativa. La tenta-
tiva de estas ofensas es, en realidad, una tentativa de tentativa, lo
que amplía y extiende el dominio preventivo de la ley penal, llegan-
do a captar conductas remotas, incluso legales, criminalizando así
aquellas que antes eran consideradas actos preparatorios y, por lo
tanto, no punibles30.
iii. Delitos preparatorios: Estas figuras, critican Ashworth y Zed-

ner, son extensiones todavía más radicales del principio de preven-
ción. Los “delitos preparatorios” son redactados como delitos en la
parte especial de la legislación penal, incluso más allá de los límites
de los delitos de tentativa. Un ejemplo lo ofrece la Sección 5 de la
Terrorism Act 2006 de Gran Bretaña, al criminalizar a quien se pro-
ponga cometer un acto de terrorismo o asistir a otro a cometerlo, así
como el involucrarse “en cualquier conducta en preparación para
hacer efectivo” tal propósito. El actus reus, por lo tanto, puede darse
por cumplido incluso con conductas perfectamente “normales” y no
peligrosas en sí mismas, como el comprar un mapa, un horario de
tren, o un manual de computadora. El límite del “paso sustancial”
o la exigencia de que sólo puede ser criminalizado aquello que ex-
ceda de acto preparatorio, queda sin efecto31.
A los ejemplos de los autores puede incorporarse un caso ale-

mán de este modelo de delitos preparatorios desde la sanción de
30 Ashworth/ Zedner (2011), p. II C.

31 Ashworth/ Zedner (2011), p. II D.
- 290 -
la Ley para la persecución de la preparación de actos violentos gra-

ves que pongan en peligro al Estado del 30 de julio de 200932, la
cual tipifica dos nuevas figuras penales: La “Preparación de un acto
violento grave que ponga en peligro al Estado” (Vorbereitung ei-
ner schweren staatsgefährdenden Gewalttat, § 89a StGB) y la “Ins-
trucción para la comisión de un acto violento grave que ponga en
peligro al Estado” (Anleitung zur Begehung einer schweren staats-
gefährdenden Gewalttat, § 91 StGB). Se trata en ambos casos de
un expreso adelantamiento de la punibilidad a estadíos antes com-
prendidos en el ámbito de los actos preparatorios.
En los delitos preparatorios se imputa responsabilidad por pre-

tentativa. Una de las críticas fundamentales que correctamente
plantean Ashworth y Zedner a esta idea, es que se deniega al sujeto
la posibilidad de cambiar de idea, es decir, el desistimiento no es
posible. Por otro lado, se concede facultades excesivas a la policía,
ya que esta tiene la capacidad de intervenir respecto de conductas
que pueden ser completamente neutrales. En este punto, entonces,
la cuestión relativa a la intención deviene central. Si se acepta la
criminalización de los actos preparatorios, ¿cuál sería la base apro-
piada para la condena? ¿Lo que se hizo, o lo que se quería hacer?
Aparentemente, dado que el fin de estas figuras es solo preventivo,
debería atenderse exclusivamente a las intenciones del autor y con-
siderarse al momento de la imposición de la pena lo que el sujeto
pretendía alcanzar33. Por otro lado, puede agregarse a estas críticas
otra que podría ubicarse en el extremo opuesto: como no es posible
“probar” la intención del sujeto, esta intención es deducida de datos
objetivos – que, podría suceder, nada dicen sobre la intención del
sujeto, sino sobre lo que las autoridades consideran que esos datos
objetivos revelan sobre la intención del sujeto –. La diferencia no
es menor.
32 Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden

Gewalttaten vom 30. Juli 2009, BGBl. I, 49, p. 2437.
33 Ashworth/ Zedner (2011), p. II D.
- 291 -
Por ejemplo, sobre los tipos penales alemanes mencionados, se

criticó con dureza la reforma ya que podría definirse en forma ar-
bitraria cuándo efectivamente existió la preparación típica. Rackow
cita los propios fundamentales de la ley para analizar la gravedad
de tal ambigüedad34. Con respecto al § 89a, Apartado 1, dicen estos
fundamentos:
Generalmente la seguridad interior va a verse afectada cuando

el hecho preparado, tal como se lo imagina el autor, en tales cir-
cunstancias sería apto para afectar las mallas internas del Esta-
do. En tal sentido es suficiente cuando mediante el hecho tal vez
no se vean perjudicadas la capacidad de funcionamiento del
Estado y sus instituciones, sino que el hecho adquiera un carác-
ter particular por llevar en su seno la violación de los principios
constitucionales. Este puede ser por ejemplo el caso, cuando la
confianza de la población se ve sacudida en cuanto a poder ser
protegida por el Estado frente a conmociones de gravedad.35
Sobre estos fundamentos, reflexiona Rackow: “Así que se debe

extraer del potencial de impacto del acto preparado – ¡y esto de
acuerdo a la imaginación del autor de la preparación! –, que ya su
preparación ‘afecta’ la seguridad interior”. En este sentido, explica
el autor que la diferenciación entre tipos penales de peligro y los
tipos penales de preparación, reside en que en el primer caso de-
pende de la “casualidad” si la acción se concreta en algún daño o
no, mientras que en la segunda variante, el bien jurídico en realidad
nunca estuvo en peligro en forma directa, ya que sólo el autor po-
tencial decide si y eventualmente cuándo va a dar el paso hacia la
comisión del hecho36. Es decir, no solo no ha existido daño, sino
tampoco peligro de daño.
34 Rackow (2010): passim.

35 BT-Drs. 16/11735, p. 12.
36 Rackow (2010), p. 615.
- 292 -
iv. Delitos de posesión: Estas figuras se basan en el riesgo de

daño que conlleva la posesión de determinados objetos, por lo que
suele aceptarse la idea de que el delito fue cometido y por lo tanto
también su condena sin que el fiscal deba probar la intención de
llevar adelante el acto delictivo que concretaría aquel riesgo. Esta
es una diferencia sustancial con los casos de delitos de tentativa y
preparatorios, en que la intención debe ser – o al menos conside-
rarse – probada.
Ashworth y Zedner explican dos supuestos para este tipo de

figuras: o bien se trata de la criminalización de la posesión porque
el autor podría querer cometer un delito con el objeto en cuestión;
o bien se trata del riesgo que conlleva la posesión del objeto en caso
que un tercero hiciera uso indebido de él. En este último supuesto
es en particular cuestionable que se sancione al autor por el even-
tual hecho que podría cometer un tercero. Si bien podría conside-
rarse la posibilidad de negligencia, la combinación de negligencia
con su atribución mediante responsabilidad objetiva y sancionada a
su vez con pena de prisión, hace muy cuestionable el largo alcance
de la pretensión preventiva de la pena.
Un ejemplo para el primer supuesto lo da la sección 16(2) de la

Terrorism Act 2000 (GB) al sancionar como delito el poseer dinero
u otra propiedad cuando la persona “tiene la intención de que sea
utilizado [...] para propósitos terroristas”. La posesión en sí puede
ser legal y no representa un problema legal. Lo que está en cuestión,
en cambio, es la ultraintención (further intention), que es parte de
la definición. Esto puede ir aun más lejos, ya que la misma sección
sanciona a quien “tiene motivos suficientes para sospechar” que el
dinero podría en última instancia ser utilizado para fines terroristas,
probablemente por un tercero. En este caso, por otra parte, el obje-
to mismo es inocuo (no es, por ejemplo, un arma).
Las críticas centrales que pueden plantearse a este modelo de

figuras es que los delitos de posesión son inconsistentes con los
- 293 -
principios “normales” de imputación en el proceso penal, así como

que los delitos que requieren prueba de la intención son – en todo
caso – meros actos preparatorios convertidos en delitos, especial-
mente si se extiende la responsabilización a quienes hayan podido
tener motivo razonable para sospechar el uso posterior del objeto
en cuestión por parte de un tercero37.
v. Delitos de creación de riesgo: Cuando se deja de exigir la

intención delictiva, o al menos la sospecha de que un objeto pudie-
ra ser utilizado con propósito delictivo, se produce una traslación,
que amplía aún más el campo de imputación: ya no se trata de la
responsabilidad por la tentativa, ni por la pre-tentativa – es decir,
por la intención – sino de una responsabilidad basada en el riesgo
producido (risk-based liability). Solo algunas veces se exige culpa,
otras veces alcanza con la responsabilidad objetiva (strict liability).
Ejemplo de esta responsabilidad son los delitos de peligro abstracto,
como la conducción en exceso de velocidad, o en estado de ebrie-
dad, independientemente del peligro concreto que dicha conduc-
ción pudiera representar38. Sobre la criminalización del riesgo, pre-
sente en este tipo de conductas en gran parte de los ordenamientos
penales, volveré en el próximo apartado.
4. Prevención y política criminal
4.1. Diseño político-criminal
Si la política criminal se diseña teniendo por norte la mera pre-

vención, tanto el concepto de riesgo como el concepto de precau-
ción adquieren una importancia destacada. Incluso, se ve elevado
el concepto “riesgo” a categoría esencial dentro del ámbito del con-
trol del delito. Pero no solo como categoría específica en el ámbito
dogmático (riesgo permitido, por ejemplo), sino como lógica para el
37 Ashworth/ Zedner (2011), p. II E.

38 Ashworth/ Zedner (2011), p. II F.
- 294 -
diseño de medidas de intervención, tal como lo hace la criminología

actuarial39 y como resulta si se considera a la sola puesta en riesgo
como imputable.
Si se toma a la “seguridad” como aquello a lo que se aspira,

como aquello que puede ser considerado un derecho fundamen-
tal40 no es difícil entender que se haya planteado por parte de algu-
nos autores la idea de que ya la puesta en riesgo sea un daño. Así lo
plantea, por ejemplo, Finkelstein41, quien ha sostenido que “el ries-
go de daño es daño en sí mismo”. La explicación a esta afirmación
es que toda persona tiene interés en evitar estar expuesto a riesgos
indeseados, por lo que toda persona que inflige ese riesgo de daño
a otra, estaría dañando ese interés.
En similar sentido, pero no con la vista puesta en el daño, sino

en el derecho a que ese daño no se concrete, Oberdiek plantea que
existe un “derecho contra la puesta en riesgo”, el cual sería distinto
del derecho a no ser dañado42.
En ambos casos podría justificarse, en definitiva, una ofensa

general de puesta en riesgo o de peligro culposo. La pregunta surge,
como bien advierten Ashworth y Zedner, en cuanto a las dificul-
tades dogmáticas que no pueden ignorarse. Por un lado, se corre
el riesgo de computar doblemente la responsabilidad, es decir, res-
ponsabilizar tanto por el riesgo como por la concreción de ese ries-
go. Por otro lado, político-criminalmente, se presenta la tentación
de ampliar el campo de intervención con fines preventivos en una
regresión al infinito. Esto es, si la creación del riesgo de daño es un
delito en sí mismo, ¿por qué no habría de serlo la creación del riesgo
del riesgo de daño?43
39 Feeley/Simon (1994 y 1995).

40 Para la idea original de esta propuesta Isensee (1983 y 1992).
41 Finkelstein (2003), pp. 998 y ss.
42 Oberdiek (2009): passim.
- 295 -
Entiendo que las formas penales analizadas en el punto anterior

ponen en evidencia que esta regresión ya está teniendo lugar. Por
otro lado, discusiones actuales en el ámbito de la política criminal
dejan pensar que todavía no se ha alcanzado la cúspide de las me-
didas preventivas en el ámbito penal. La legislación del derribo de
aviones con (presunta) carga de drogas, la utilización de bases de
datos genéticos como medio de detección de eventuales patrones
de conducta violenta, el uso de las neurociencias para la predicción
de conductas futuras de alto riesgo que se quiere evitar mediante el
encierro preventivo, y un largo etcétera.
Como se indicó antes, algunas veces es la prevención la que se

aplica, otras veces, la precaución, es decir, la prohibición basada
en el temor a lo que pudiera ocurrir, sin siquiera contar con base
estadística o conocimiento técnico que pueda fundar ese temor (res-
pecto de los pronósticos de peligrosidad, por ejemplo, esta es la
lógica imperante, dado que como los mismos especialistas explican,
la técnica nunca puede dar datos ciertos respecto a la futura con-
ducta humana44).
La lógica preventiva, sin embargo, no solo implica una amplia-

ción de las redes punitivas, sino también el aumento de sus cuotas
de violencia. Si a partir de la idea preventiva aumentan las posibi-
lidades de aplicación de la prisión preventiva, las penas privativas
de la libertad se hacen más prolongadas o se invierte la presun-
ción de inocencia, por citar solo algunos efectos, el resultado es la
construcción de un sistema de restricción de derechos sin relación
directa con algún daño o, en terminología del sistema jurídico-penal
continental, sin que haya habido afectación de un bien jurídico pro-
tegido.
44 Sobre la falibilidad de los pronósticos y la opinión científica médico-psi-

quiátrica y criminológico-penal, véase ya Böhm (2011), pp. 115 y ss. En
especial sobre el mal uso que habitualmente se da a este material científico
en el ámbito forense y como base para la restricción de derechos véase
Böhm (2014): apartado I (en edición).
- 296 -
La atención que se preste al diseño de políticas criminales y

la impronta que se dé a las mismas, tendrán su impacto tanto en
el ámbito de las instituciones y los procesos del sistema punitivo,
como en los más precisos detalles de la dogmática penal. La lógica
preventiva tiene por resultado instituciones con objetivos de pre-
vención, procesos destinados a la prevención, y figuras penales y
análisis dogmático destinado a la prevención. Podría decirse que, a
la vista de los ejemplos aportados, esta tendencia no es reversible
en el corto plazo. En este caso, es esencial establecer, por lo tanto,
límites que cuanto menos ralenten la embestida preventiva en el
ámbito penal.
4.2. Límites
Ashworth y Zedner explican que mientras más se aleje la estruc-

tura delictiva del modelo daño más culpabilidad, mayor deberá ser
el nivel de justificación para la intervención penal. Así, entienden
que existen tres factores que deben considerarse al evaluar la funda-
mentación de la intervención. En primer lugar, la magnitud del daño,
de modo que solo las formas más graves de puesta en riesgo sean
criminalizadas. En segundo lugar, la probabilidad de que ocurra, es
decir, que a mayor magnitud de daño, la menor probabilidad será
suficiente para la intervención penal, y viceversa. Y en tercer lugar, el
grado de justificación social o razonabilidad de la conducta creadora
del riesgo, lo cual se resuelve fundamentalmente a partir de las cau-
sas de justificación, o defences en el caso del common law45.
Una formulación más detallada de esos factores permitió a los

autores desarrollar los siguientes siete principios limitadores de la
intervención meramente preventiva, que pueden entenderse como
presentados en forma progresiva y envolvente:
- 297 -
(i) Una condición necesaria para la criminalización es que el

principio de lesividad se vea respetado y que la causación o
riesgo del daño pueda ser considerada un mal.46 Este princi-
pio básicamente constata la vigencia del principio de lesivi-
dad incluso para el ámbito de la justicia preventiva, aunque
considerando en la formulación precisamente la idea del
riesgo del daño. Solo si se trata de un mal o injusto, es decir,
de una conducta de relevancia en cuanto a la lesividad que
podría implicar, puede plantearse la intervención penal.
(ii) Al determinarse si hay razones suficientes para la criminali-

zación de una conducta en particular, deberían ser conside-
rados los costos y los riesgos de la criminalización, así como
el daño que pretende ser prevenido. En especial, debe ser
evitada toda probable e injustificada erosión de la seguridad
del individuo respecto a la interferencia estatal.47 Este segun-
do principio exige la proporcionalidad de la medida adop-
tada. La interferencia en el ámbito de libertad y seguridad
individual debe estar en equilibrio respecto al daño que se
pretende evitar. Este principio no se respeta si la afectación
de los derechos individuales mediante la criminalización es
excesiva si el riesgo de que la afectación sea excesiva es de-
masiado alto, en relación con la gravedad del daño.
46 Ashworth/ Zedner (2012), pp. 549 y ss. (Original: It is a necessary condition

of criminalization that the harm principle is satisfied, and that causing or
risking the harm amounts to a wrong).
47 Ashworth/ Zedner (2012), pp. 551 y ss. (Original: In determining whether
there are sufficient reasons for criminalizing particular conduct, the costs
and risks of criminalization should be taken into account, as well as the
harm that is sought to be prevented. In particular, any probable and un-
warranted erosion of the security of the individual from state interference
should be avoided.).
- 298 -
(iii) Debería recurrirse a la criminalización únicamente si es la

respuesta apropiada menos restrictiva48. El tercer principio
limitador hace referencia al principio de última ratio del siste-
ma penal, ya que en caso que existan forma de intervención
preventiva menos restrictivas de los derechos individuales,
debe dárseles preferencia, quedando así la intervención pe-
nal solo como medida de último recurso.
(iv) En principio, los delitos preventivos podrían estar justificados

sobre la base de motivos retributivos o consecuencialistas.
Cuando la justificación sea consecuencialista, debe estar su-
jeta a la respuesta satisfactoria de cuestiones empíricas sobre
el cálculo del riesgo y los asuntos normativos que surgen de
lo remoto del daño. 49 Este principio, aunque está formulado
de un modo un tanto complejo, no es ni más ni menos que
la exigencia de que la necesidad de la criminalización esté
fundada en información empírica que evidencie – teniendo
en cuenta la mayor o menor probabilidad de que el riesgo
se concrete y el grado de daño que podría producirse – que
la criminalización efectivamente tendrá efectos preventivos.
Entiendo que el potencial limitador de la exigencia de una
“respuesta satisfactoria a cuestiones empíricas” es cuestiona-
ble, ya que de acuerdo a la finalidad que se plantee como
primordial y a la forma en que se lo haga, esas cuestiones
empíricas serán fácilmente manipulables y por lo tanto podrá
encontrarse sin dificultad el modo de dar respuesta positiva
a tal interrogante y, así, a la necesidad de la intervención
preventiva penal.
48 Ashworth/ Zedner (2012), pp. 552 y ss. (Original: Criminalization should

only be resorted to if it is the least restrictive appropriate response.).
49 Ashworth/ Zedner (2012), p. 555 (Original: In principle, preventive offenses
may be justifiable on retributive or consequentialist grounds. Where the
justification is consequentialist, it must be subject to the satisfactory resolution
of empirical questions about the calculation of risk and of normative issues
arising from the remoteness of the harm.).
- 299 -
(v) Mientras más remota sea la conducta criminalizada en rela-

ción con el daño a ser prevenido, y menos grave ese daño,
más exigentes serán los requerimientos de la culpa de alto
grado tales como la deshonestidad, la intención, el conoci-
miento, o la imprudencia subjetiva.”50 Este principio restrin-
ge la posibilidad de responsabilización a partir del elemento
subjetivo, o mens rea. A mayor lejanía (en cuanto al tiempo
y en cuanto a la probabilidad de concreción) entre daño y
conducta, y a menor gravedad del daño a prevenirse, más
alta es la exigencia que se hace al Estado en cuanto a la
necesidad de probar la conexión subjetiva del sujeto con el
hecho. Es decir, si se trata de prevenir un daño muy remoto
y/o poco grave, la intervención preventiva no podría reali-
zarse sobre la base de una mera culpa inconciente. Esta in-
tervención sería excesiva. Si, en cambio, se trata de prevenir
un daño muy grave y/o un daño que muy probablemente se
concretaría a partir de la conducta que se pretende prohibir,
es posible pensar en la intervención penal incluso ante casos
de escasa conexión subjetiva del sujeto con ese daño. De
esta manera, el principio plantea que la intervención preven-
tiva sobre sujetos descuidados solo estaría justificada respec-
to de daños altamente previsibles, cercanos y graves.
(vi) “En principio, una persona puede ser tenida por responsa-
ble por actos que él o ella realizó. Únicamente sería posible
tenerla por responsable sobre la sola base de lo que él o ella
podría hacer en algún momento en el futuro, si la persona ha
manifestado una intención de realizar tales actos en una for-
ma que satisfaga los requerimientos de una tentativa, de una
50 Ashworth/ Zedner (2012), pp. 555 y ss. (Original: The more remote the
conduct criminalized is from the harm-to-be prevented, and the less grave
that harm, the more compelling the case for higher-level fault requirements
such as dishonesty, intention, knowledge, or subjective recklessness.).
- 300 -
conspiración, o de una solicitud.”51 El principio sexto trabaja

sobre la relación no solo subjetiva sino que también temporal
del sujeto con el daño que se quiere evitar. La formulación,
a mi entender, presenta ambigüedades. Se postula que la in-
tención es criminalizable, solo si se manifiesta de manera que
“satisfaga los requerimientos” de una tentativa, una conspi-
ración o una solicitud. No se dice que debe haber una ten-
tativa o inicio de ejecución, lo cual excluiría expresamente la
intervención penal respecto de actos preparatorios, sino que
se deja en manos de la interpretación cuándo una determi-
nada manifestación de la intención de daño satisfacería o no
los requerimientos de una tentativa. Lo mismo sucede con
la mención de la conspiración y con la solicitud. El principio
limitador no resulta suficientemente restrictivo ni claro, dado
que incluso la conspiración y la solicitud son objeto de discu-
sión por la amplitud de supuestos que contemplan.
(vii) “En principio, una persona puede ser tenida por responsable
por los actos futuros de otros únicamente si esa persona se
ha involucrado normativamente en forma suficiente en tales
actos (por ejemplo, si él o ella ha promovido, colaborado, o
facilitado), o si los actos del otro eran previsibles, y respecto
de ellos la persona tenía una obligación de prevenir el daño
que podría ser causado por el otro.”52 El principio limitador
51 Ashworth/ Zedner (2012), p. 557 (Original: In principle, a person may be

held liable for acts he or she has done, simply on the basis of what he or
she may do at some time in the future, only if the person has declared an
intent to do those acts in a form that satisfies the requirements of an attempt,
conspiracy, or solicitation.).
52 Ashworth/ Zedner (2012), p. 557 (Original: In principle, a person may be
held liable for the future acts of others only if that person has a sufficient
normative involvement in those acts (e.g., that he or she has encouraged,
assisted, or facilitated), or where the acts of the other were foreseeable, with
respect to which the person has an obligation to prevent a harm that might
be caused by the other.).
- 301 -
séptimo toma como factor de restricción el grado de vincu-

lación del sujeto con el daño que se pretende prevenir. El
principio de personalidad en el ámbito penal, indica que solo
puede criminalizarse a un sujeto por conductas que él o ella
realizó. Las excepciones a este principio, en realidad no son
novedosas ni se ven modificadas por este principio, ya que
las referencias al acto anterior, o al conocimiento y obliga-
ción de evitar el daño remiten a quien se encuentra en posi-
ción de garante respecto de un resultado que debe evitarse:
o bien por injerencia o por mandato legal.
Los siete principios limitadores propuestos por Ashworth y Zed-

ner tienen el mérito de resaltar en forma ordenada los aspectos pro-
blemáticos y los espacios en que podrían producirse “fugas” en la
legitimidad de la justicia preventiva y la normativa penal preven-
tiva. Sin embargo, entiendo que en su contenido estos principios
o bien no hacen sino aplicar a la problemática de la prevención
estándares ya vigentes en el ámbito del derecho penal, o establecen
parámetros ambiguos que no demarcan con precisión el límite entre
lo prohibido y lo permitido al sistema punitivo de lógica preventiva.
5. Minority Report
En el año 1956 Philipp K. Dick escribió un cuento de ciencia

ficción, The Minority Report53 – El informe de la minoría en español
–, que casi cincuenta años después fue llevado al cine por Steven
Spielberg, en una película de igual nombre que es asombrosamente
fiel al cuento en su esencia, y cinematográficamente excelente. Im-
pactante, podría decirse. Lo más llamativo de esta historia futurista,
sin embargo, considero que no fue su despliegue de eventos fanta-
siosos, sino su altísimo nivel de realidad.
53 Dick (1987).
- 302 -
El protagonista del relato, John Anderton, es jefe de la oficina

del Precrimen, unidad especial de la policía que tiene por función
intervenir – antes de que se cometa – en casos en que un crimen
violento va a ser cometido, para así detener al sujeto que iba a
cometerlo y enviarlo a un campo de detención. La oficina toma co-
nocimiento del crimen que va a cometerse mediante la información
aportada por tres mutantes capaces de ver fragmentos del futuro,
quienes transmiten esas imágenes al sistema (en el caso del cuento
mediante tarjetas, en el caso de la película, mediante imágenes en
pantallas de alta tecnología) para que luego sean interpretadas y
habiliten la intervención por parte de la policía del pre-crimen.
La historia se desencadena cuando la información aportada

por esos mutantes indica que es el propio Anderton quien matará
a un alto funcionario del ejército. Ante esta información, Anderton
huye y procura por todos los medios demostrar que él no tiene in-
tención alguna de matar. Sin embargo, esta situación lo coloca en
una disyuntiva: si él demuestra que no va a matar a nadie, eso indi-
caría que el sistema se equivocó, y acarrearía el desmantelamiento
de la oficina que él mismo creó. Si el sistema no puede equivocarse,
entonces él indefectiblemente terminará matando al superior del
ejército. El giro casi filosófico de la historia se encuentra en que de
los tres informes dados por los tres mutantes, uno habría sido dis-
tinto, indicando que él no mataría. A partir de la revelación de que
existe (y tal vez ha existido en muchos casos anteriores) ese informe
de la minoría, se abre la cuestión respecto a la teoría de los futuros
múltiples, de la modificación de la conducta cuando se conoce el
futuro, etcétera. Para nuestro tema, es central una conversación que
sostiene Anderton con Witwer, quien llega a la oficina – justo antes
de que el sistema lo indique al primero como futuro asesino – a
adentrarse en los detalles del funcionamiento para hacerse cargo
de la oficina en reemplazo de Anderton, próximo a jubilarse:
- 303 -
“— Le supongo conocedor de la teoría del Precrimen…
— Conozco la información que es pública – repuso Witwer –.

Con la ayuda de sus mutantes premonitores, usted ha abolido
con éxito el sistema punitivo post-criminal de cárceles y multas.
Y como todos sabemos, el castigo nunca fue disuasorio, ni pudo
proporcionar mucho consuelo a cualquier víctima ya muerta…
— Tendrá usted ya una idea de la disminución del porcentaje

de criminalidad que se ha logrado con la metodología del Pre-
crimen. Lo tomamos de individuos que aún no han vulnerado
la Ley.
— Pero que seguramente lo habrían hecho – repuso Witwer

convencido.
— Felizmente no lo hicieron… porque les detuvimos antes de

que pudieran cometer cualquier acto de violencia. Así, la co-
misión del crimen por sí mismo es una cuestión absolutamente
metafísica. Nosotros afirmamos que son culpables. Y ellos, a su
vez, afirman constantemente que son inocentes. Y en cierto sen-
tido, son inocentes… En nuestra sociedad no tenemos grandes
crímenes, pero tenemos todo un campo de detención lleno de
criminales en potencia, criminales que efectivamente lo serían.”
No es posible en este espacio realizar un análisis exhaustivo

de cada aspecto del relato que es político-criminalmente relevante,
pero sí puedo destacar elementos que invitan a la reflexión y son
útiles para el estudio comparado – si se me permite la expresión –
entre el futuro de Dick y el presente de nuestros sistemas penales.
La justicia previa de la que trata el relato, y que es incluso expresa
en el nombre de la oficina, Precrimen, puede pensarse sin mayores
dificultades a partir de la lógica preventiva tratada hasta aquí en
este artículo. No es la retribución por el daño cometido, sino la in-
tervención para evitar que el daño ocurra, y el uso de la tecnología
- 304 -
– el recurso a quienes pueden pronosticar el futuro y la interpreta-

ción de sus imágenes mediante distintos elementos técnicos – para
conocer las circunstancias del daño futuro. Los diagnósticos y pro-
nósticos de peligrosidad, como se vio, en parte cumplen a veces
este rol visionario que es base de la intervención preventiva. El rol
preventivo del sistema del Precrimen se basa en que ya se habría
comprobado el fracaso del fin disuasivo del sistema penal. La fal-
ta de confianza en la prevención general positiva generó entonces
la idea de la prevención especial negativa. Podría decirse que el
“nothing works” llevó en el relato a la idea de la “tolerancia cero”,
no solo respecto del delito, sino también de las intenciones de delito.
Esto conduce así a la intervención penal incluso sin quebrantamien-
to de la ley, lo cual no es ajeno a los ordenamientos que habilitan la
intervención penal respecto de conductas que en sí mismas son no
dañinas, o en estadíos tan extremadamente previos a una posible
causación de daño, que devienen en intervenciones prematuras.
La diferencia entre ficción y realidad en este punto es, sin embargo,
que los ordenamientos actuales en muchos casos sí han convertido
en quebrantamiento de la ley conductas neutras, mientras que en el
relato se reconoce que aún no ha habido quebrantamiento de la ley.
De esta manera, como se concede por los mismos operadores,

por ejemplo en el diálogo antes reproducido: Formalmente se trata
de la intervención respecto de sujetos inocentes. Y por lo tanto, del
encierro de potenciales infractores. El sistema se basa en asumir que
quienes están encerrados son solo potenciales infractores. Esperar
que pueda comprobarse su culpabilidad, significaría arriesgarse a
que el crimen se cometa. Aquí podría plantearse la pregunta de si
no sería posible prever dentro del sistema la posibilidad de que el
sujeto demuestre que no iba a cometer el crimen, pero la respuesta
es inmediata: Es imposible probar la inocencia, cuando lo que se
persigue es la intención. Y este es el problema al que se enfrentan
muchos de los modelos de delitos analizados por Ashworth y Zed-
ner: si se presume conocimiento o intención no queda espacio para
- 305 -
la evaluación del real actuar presente y de las intenciones de futuro

del sujeto.
Todo el sistema del Precrimen está montado en torno a la ne-

cesidad de seguridad, en la aspiración de una seguridad absoluta,
ya que no puede defraudarse la confianza de la sociedad en que el
Estado va a impedir el crimen. Sin embargo, una visión realista e
integral de la idea de seguridad, pondría en evidencia que la seguri-
dad absoluta no es posible, y que la confianza de la sociedad – a la
que se alude en forma permanente por parte de las figuras políticas
que prometen seguridad y amenazan con mayores penas y mayor
encierro como instrumento idóneo para ello – no puede conquistar-
se a cualquier costo. La idea de la intervención puramente preven-
tiva implica una cancelación de derechos sin base en el principio de
lesividad, es decir, ilegítima. Si a esto se suma que el sistema podría
equivocarse, la idea del sistema se tambalea aun más.
En el relato se afirma que “La existencia de una mayoría, lógica-

mente implica la existencia de una minoría.”, es decir, que siempre
que se piense que algo probablemente va a suceder de una manera
(el riesgo se va a concretar en daño), sigue vigente la posibilidad
de que todo suceda de otro modo. Aunque esta posibilidad sea
menor, sigue siendo una posibilidad. Los futuros son múltiples, y la
intervención en base a un único futuro indicado por el método que
se considere más idóneo, nunca dará certezas en cuanto a lo que se
intenta prever. No solo porque esa prevención podría de todos mo-
dos fallar, sino porque el daño que se temía es posible que nunca se
concrete, incluso sin mecanismos de prevención. Aquí es donde los
principios limitadores ofrecidos por Ashworth y Zedner adquieren
una relevancia especial, dado que de su estudio se advierte el valor
de la autolimitación de la intervención estatal.
Incluso en escenarios de técnicas rayanas en la seguridad, como

la que presentaba la oficina del Precrimen, e incluso cumpliendo
con los requisitos exigidos por Ashworth y Zedner: daño de eleva-
- 306 -
dísima gravedad, no remoto en el tiempo y de alta probabilidad, el

sistema continúa teniendo por base de intervención información
insuficiente; y campos llenos de detenidos sin que su culpabilidad
ni el daño cometido (o por cometerse) estén debidamente acredi-
tados. Tal vez, entonces, muchas de las personas detenidas eran
en realidad personas equivocadamente detenidas, privadas de sus
derechos sin fundamento. Nuestros sistemas actuales apuestan a
la posibilidad de la seguridad absoluta en detrimento de los de-
rechos individuales. Como bien lo refiere el título de un reciente
texto de Zedner, la lógica parecer ser “equivocarse a favor de la
seguridad”54. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que esta lógica
tiene serias consecuencias, como se ve resumido en esta idea del
relato: Desconfiar del informe mayoritario es muy riesgoso; confiar
en el informe mayoritario implica tener un sistema basado en el
encierro de inocentes.
6. Discusión
El informe de la mayoría en nuestros sistemas actuales existe

mediante diagnósticos y pronósticos psiquiátricos, mediante estadís-
ticas, mediante cálculos de riesgo o mediante previsiones de cursos
causales más o menos probables – prevención –, o como reacción
frente a miedos aún no científicamente demostrables – precaución
–, entre muchos otros.
Desde prisiones preventivas dictadas sin mayor fundamento y

que tienen por consecuencias los más altos porcentajes de la po-
blación carcelaria – población que goza formalmente de la presun-
ción de inocencia – hasta tipos penales “de avanzada” que sancio-
nan conductas remotamente relacionadas con la producción de un
daño, todos estos mecanismos de justicia preventiva no hacen sino
incrementar las facultades de la intervención del sistema punitivo,
54 Zedner (2012).
- 307 -
en procura de una seguridad entendida en sentido restringido, es-

cuálido. Se trata de una seguridad que no solo es inalcanzable, sino
que desmonta al mismo tiempo toda posibilidad de abordaje inte-
gral e interdisciplinario de las conflictividades intersubjetivas que,
en sus situaciones extremas, pueden tener por resultado un daño.
Se trata, por otro lado, de mecanismos de directa restricción y hasta
violación de los derechos, garantías y libertades individuales.
Un sistema penal y un derecho penal inspirados por la lógica

preventiva no solo no evidencian efectos positivos, sino que gene-
ran efectos negativos que no pueden ni deben ser aceptados por los
estudiosos de la problemática penal.
- 308 -
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- 312 -
Dignidad humana y derecho a la no
autoincriminación en el derecho procesal penal
Einarco José Morales Carpio*
1. Introducción
Este texto de reflexión tiene como propósito indagar cuál es

el alcance que tienen los límites y prohibiciones dispuestos en el
ordenamiento jurídico colombiano con ocasión de los mecanismos
político-criminales de terminación del proceso penal. La hipótesis
que se sostiene es que en la práctica cuando se celebran estos me-
canismos, no se adelanta un control constitucional y legal tendiente
a garantizar el respeto del principio de la dignidad humana y el
derecho a la no autoincriminación de los imputados o acusados.
Dicho lo anterior, este texto prevé tres partes. En la primera

parte se hará un breve acercamiento a las propuestas que desde la
dogmática jurídico penal se han hecho sobre prohibiciones proba-
torias. En la segunda parte se indagará por el reconocimiento del
derecho a la no autoincriminación en instrumentos internacionales
de protección a los derechos humanos en el marco del denominado
bloque de constitucionalidad dispuesto en el artículo 93 de la Cons-
titución Política de Colombia. En la tercera y última parte, se propo-
ne una aproximación a las disposiciones jurídicas de orden nacional
con el fin de analizar cuál es el alcance que tienen las garantías del
derecho a la no autoincriminación —tales como; la información al
imputado sobre su derecho a la no autoincriminación y la exhor-
*
Profesor de la USC.
- 313 -
tación a decir la verdad; la prohibición de realización de preguntas

capciosas; el denominado derecho a mentir, entre otras— en los
mecanismos político-criminales de terminación del proceso penal.
2. Fundamentos de dogmática penal en materia de

prohibiciones probatorias
Las prohibiciones probatorias han sido presentadas desde la

dogmática como un desarrollo a los límites impuestos al proceso
penal. De esta manera, mediante disposiciones constitucionales y
legales se restringe el uso de métodos probatorios que riñen con
estándares de protección a la persona humana en labores tendien-
tes a la consecución de la verdad. En este sentido, se ha dicho que
tales restricciones prescriben determinados hechos —prohibiciones
probatorias— o en otros casos, declaran inadmisibles ciertos me-
dios de prueba —con lo que se habla de prohibiciones de prueba
relativas— se trata pues de un instituto que surge en virtud de las
limitaciones que implica la investigación humana, de ahí que se
diga que las prohibiciones son “limitaciones autoimpuestas al cono-
cimiento. Se trata de aquellos casos en los que no se debe probar, y
no de los que no se puede probar”1.
Como desarrollo de estas prohibiciones se ha establecido que

toda actuación procesal debe tener como pilar el respeto hacia los
derechos fundamentales. En este orden de ideas, el derecho a la
no autoincriminación se constituye como un postulado tendiente
a equilibrar el ejercicio del Ius Puniendi y el derecho del individuo
a no ser condenado de acuerdo con sus propias declaraciones2.
En el ordenamiento colombiano está consagrado en el Artículo 33
de la Constitución Política que refiere: “nadie podrá ser obligado
a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero per-
1 Beling (2009), pp. 5-6.

2 Rodríguez (s.f.).
- 314 -
manente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad o primero civil”, así como el Artículo 8, literal
A del Código de Procedimiento Penal, que dispuso los elementos
del derecho a la no autoincriminación desarrollados por la misma
normatividad a través de los artículos; 131, 139, numeral 6, 282,
303, 367, relativos a las advertencias y rituales legales a los que
está sometida la producción probatoria. Igualmente, una reflexión
detenida sobre el alcance del derecho a la no autoincriminación
como fundamento del derecho a la defensa y presupuesto del de-
bido proceso, implica hacer una remisión al concepto de dignidad
humana, principio rector sobre el cual debe enmarcarse la acción
penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la ley 906
de 2004.
La reflexiones sobre el origen del derecho a la no autoincri-

minación son heterogéneas, en este caso resulta pertinente la pro-
puesta de Salazar3 quien da cuenta como ciertos doctrinantes entre
los que están Helmholz y Langben, conciben que el derecho a la no
autoincriminación es flexible, sosteniendo que tal garantía devie-
ne de las conquistas logradas por el Common law durante el siglo
XVII. En esta línea argumentativa aquel derecho se constituye como
un derecho fundamental que resultó de la evolución del principio
nemo tenetur se ipsum accusare —bajo el cual nadie está obligado
a presentarse a sí mismo como culpable— hasta llegar a la consoli-
dación del sistema adversarial del siglo XVIII. Igualmente, los parti-
darios de esta corriente consideran que dichas premisas favorecen
las libertades y los derechos del indiciado o acusado.
Siguiendo este orden de ideas, fue precisamente en Inglaterra

en el marco de los procesos adelantados por la Cámara Estrellada
o Star Chamber, institución gubernamental que resolvía entre otros
los delitos de sedición a través de la confesión, en que se llegó a
afirmar que la confesión obtenida de un hombre a través de dis-
3 Salazar (2013).
- 315 -
tintos apremios, previo juramento de responder sobre su culpa o

inocencia constituía una violación a sus garantías4.
Por otra parte, el pensamiento liberal del Siglo XIX introdujo

diversos aportes en la configuración del Estado y en la construcción
de nuevas tendencias del proceso penal, siendo así como se dio
paso a un proceso de humanización del derecho penal en el cual
se afirmó que el acusado es una parte del proceso y no un objeto,
a la que deben reconocérsele derechos y garantías durante el trans-
curso del mismo. Aquí es preciso hacer una breve referencia a los
modelos inquisitivo y acusatorio, en cuanto que representan una
construcción categórica que surge de las perspectivas y evoluciones
históricas. En este sentido, dichos sistemas asumen caracteres dis-
tintos entre sí, justamente como refiere Ferrajoli, se han elaborado
juicios de valor que permiten identificar al primero de estos —el
modelo inquisitivo— como un modelo autoritario en donde el juez
actúa de manera oficiosa en la práctica de las pruebas, a la vez que
adelanta las etapas de instrucción y juicio de manera secreta y en
contra de los derechos al debido proceso, y al segundo —el modelo
acusatorio— como un modelo garantista, en donde el juez actúa
pasivamente en la práctica de pruebas y el juicio es “contradictorio,
oral y público”, caracterizado por la igualdad entre las partes quie-
nes tienen el rol activo en la práctica de las pruebas5.
En colombia el sistema acusatorio instaurado mediante la ley

906 de 2004 trajo consigo ciertas garantías que exigen un debido
respeto hacia los derechos fundamentales del imputado, superan-
dose las epocas inquisitvas en donde no había lugar para la pre-
sunción de inocencia, y por el contrario la persona de quien se
presumia una conducta objeto de persecución penal era sometida
a toda clase de vejamenes como torturas, tratos crueles e ihumanos
y degradantes, con tal de obtener una confesión, la cual fue con-
4 Pérez (2009).
5 Ferrajoli (2005), p. 564
- 316 -
siderada desde la edad media como la prueba reina en el proceso

penal. En la actualidad la garantía del debido proceso es una exi-
gencia desde los albores de la investigación previa, pues es en ese
momento cuando se inicia la función punitiva del Estado6.
El estudio sobre esta figura permite abordar la tensión que en

ocasiones surge en la celebración de preacuerdos entre el imputado
con la Fiscalía, pues se ha dicho que los mismos no pueden que-
brantar las garantías fundamentales. Ahora bien, en la práctica estas
actuaciones hacen parte de las llamadas zonas grises, pues no hay
suficiente claridad sobre hasta qué punto estos acuerdos incurren
en prohibiciones dependientes que se lesionan la libertad del impu-
tado y su dignidad humana, de ahí que a la luz del ordenamiento
jurídico le corresponde al juez constatar el cumplimiento de la ga-
rantías fundamentales y que el imputado o procesado siendo debi-
damente asesorado actúe en forma libre y voluntaria,7 dado que la
omisión en el cumplimiento de las formas y disposiciones legales
para la obtención de la información y colaboración del imputado en
la realización de preacuerdos, puede tener como consecuencias la
ineficacia de los actos. En todo caso el juez podrá aprobarlos o anu-
larlos parcialmente cuando no se ajusten a la legalidad, haciéndose
6 Véase por ejemplo Sentencia C-412 de 1993 de la Corte Constitucional en

donde se señaló que: “(…) el debido proceso que se predica de toda clase
de actuaciones judiciales (CP art. 29) se aplica a la etapa de la investiga-
ción previa. El derecho del imputado a conocer la investigación que se adelanta
en su contra, a ejercer en este caso su derecho de defensa y a no ser obligado
a declarar contra sí mismo, a oponerse que su domicilio sea registrado salvo
que se haga con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley, para sólo citar algunos de sus derechos constitucionales fundamen-
tales, obran como razones suficientes para considerar que desde la perspectiva
constitucional el proceso comienza desde que las autoridades de Policía o
de Fiscalía reciben la notitia criminis, como quiera que a partir de ese
momento el Estado despliega su poder investigativo y su capacidad para
limitar e intervenir en la órbita de los derechos y de la libertad de las perso-
nas reconocida constitucionalmente (…).
- 317 -
la salvedad de que este funcionario no debe inmiscuirse en temas

relacionados con la participación probatoria y responsabilidad del
acusado en los cuales se puedan ver agravados los derechos funda-
mentales.
Finalmente, dado que las figuras de los preacuerdos y las nego-

ciaciones son propias del derecho estadounidense, esta situación les
ha hecho merecer ciertos reparos sobre la ausencia de un examen
más allá de la constatación de la aquiescencia del acusado, pues
se dice que esto “riñe con uno de los fundamentos democráticos
de la legitimación del poder judicial, consistente en la función de
averiguar la verdad procesal conforme a las garantías del debido
proceso”8
3. Reconocimiento del derecho a la no

autoincriminación en instrumentos
internacionales
La humanización del derecho penal permitió que en el derecho

internacional se establecieran garantías mínimas al debido proceso,
por ejemplo, se ha dispuesto que el derecho a la no autoincrimina-
ción es un derecho humano, garantía que a su vez aparece consa-
grada en diversos tratados internacionales de derechos humanos
que por disposición del Artículo 93 de la Constitución Política de
Colombia deben ser interpretados en el ordenamiento interno en
virtud del denominado bloque de constitucionalidad 9 .
8 Véase por ejemplo Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP931-2016, Radi-

cación No. 43356 (3 de febrero de 2016).
9 Véase por ejemplo Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 95, en donde
se dijo que el bloque de constitucionalidad está compuesto por “aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del tex-
to constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitu-
cionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a
la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
- 318 -
Algunos de los instrumentos internacionales que prevén garan-

tías en el marco del debido proceso son el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, en su artículo
14 referido a la administración de justicia, establece la igualdad de
todas las personas ante los tribunales, reafirmándose el derecho a
ser oída con todas las garantías por un tribunal independiente e im-
parcial establecido por la ley, a que se presuma su inocencia mien-
tras no se demuestre su culpabilidad, e incluso se señalan ciertas
garantías mínimas, como son el derecho de toda persona a no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a aceptar su culpabilidad,
entre otras.
En el mismo sentido se presenta la Convención Americana so-

bre Derechos Humanos, conocida también como el Pacto de San
José, cuyo Artículo 8 desarrolló las garantías judiciales en el marco
de un debido proceso. En esta ocasión además de reconocerse el
derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías —por
un juez imparcial, independiente y competente, establecido por la
ley en el marco de cualquier acusación penal; el derecho a la pre-
sunción de inocencia; no ser obligado a declarar contra sí mismo—
se dispuso que “la confesión del inculpado solamente es válida si es
hecha sin coacción de ninguna naturaleza10
Por otra parte, se cuenta con instrumentos internacionales en

materia de derecho penal como el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, que dispone en su Artículo 55 los derechos de
las personas durante la investigación a no declarar contra si mismo
ni a declararse culpable, a no ser objeto de “coacción, intimidación
o amenaza, a torturas ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces

contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu”.
10 Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- 319 -
o degradantes” a ser informada antes de un interrogatorio sobre su

derecho a guardar silencio, entre otros. 11
4. El derecho a la no autoincriminación en el
ordenamiento jurídico colombiano
El principio de nemu tenetur en el ordenamiento colombiano

representa la consolidación de un sistema penal garantista. Preci-
samente a través del desarrollo del debido proceso, “el derecho a
guardar silencio se ha protegido como derecho fundamental del
procesado por los diferentes instrumentos internacionales, tanto en
materia de derechos humanos como en materia del derecho penal
internacional”12. Esto es un reflejo de que la intención del constitu-
yente colombiano desde la Constitución de Cúcuta de 1981 y de
1886 estuvo dirigida a garantizar el derecho a la no autoincrimina-
ción.
Desde el desarrollo de la Ley 600 de 2000 se evidenciaron inva-

luables aportes en la salvaguarda del debido proceso al reconocerse
que “todos los intervinientes en el proceso penal serán tratados con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, con lo
cual se dice que incluso desde el sistema inquisitivo se empiezan a
cimentar las ideas del derecho a la defensa en virtud de la presun-
ción de inocencia fundada en favor del procesado, justamente la
Corte Constitucional afirmó: “(…) De conformidad con la Cons-
titución el sindicado no puede ser obligado a hablar, si al hacerlo
puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a
sus allegados, puesto que el esclarecer los hechos lleva consigo, una
serie conductas, como por ejemplo, saber si efectivamente el hecho
ocurrió, y que circunstancias de modo, tiempo o lugar hicieron que
11 Naciones Unidas. (17 de julio de 1998). Naciones Unidas. Recuperado el

20 de julio de 2016, de http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/
rome_statute(s).pdf
12 Riveros (2008), p. 375.
- 320 -
se cometiera el ilícito, razón por la que dentro de la declaración que

profiera la persona investigada, pueden darse circunstancias que
agraven posteriormente su pena o que reflejen la autoría que ésta
pudiera tener dentro de la conducta punible”13.
Posteriormente, el Artículo 8 de la Ley 906 de 2004, desarro-

lló de manera más amplia la garantía a no ser obligado a declarar
contra sí mismo. En su Artículo 8 sobre la defensa, se dijo que nadie
podía ser obligado a declarar contra sí mismo, ni autoincriminarse,
mucho menos su silencio podrá ser usado en su contra. En el caso
que nos interesa, principalmente se estableció la garantía de que
“no se utilice en su contra el contenido de las conversaciones ten-
dientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad
en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución
de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse”, a contar con un abo-
gado, a conocer los cargos que se le imputan de manera compren-
sible, a renunciar a sus derechos de manera libre, consciente, volun-
taria previo asesoramiento, en fin, un vasto catálogo de garantías14.
Si realizamos un análisis integral en el que se atienda a los prin-

cipios rectores referidos en el Código Procesal Penal, así como los
estipulados en la Constitución Política, llegamos a la conclusión de
que el eje central de protección a la persona humana lo constituye
el respeto hacia los derechos fundamentales en cualquier clase de
actuación.
El tratamiento dado al derecho a la no autoincriminación como

un derecho fundamental afirma que el indiciado ostenta la calidad
de sujeto en toda actuación, por ende, le asiste la potestad para
decidir de manera libre y voluntaria si es su intención declarar en
13 Véase por ejemplo Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2001.

14 Rama legislativa. (1 de septiembre de 2004). Secretaría General del Sena-
do. Recuperado el 17 de julio de 2016, de http://www.secretariasenado.gov.
co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html
- 321 -
el marco de un proceso. En tal caso de que decida guardar silencio

como expresión del derecho a no autoincriminarse, dicha conducta
no deberá ser interpretada como indicio o prueba en su contra, al
respecto Ramírez advierte que este derecho comprende: “Tanto la
libertad de la persona imputada penalmente de abstenerse de de-
clarar, generalmente llamado derecho a guardar silencio, como la
libertad de no incriminarse en caso de declarar, sin que en ningún
caso pueda ser sujeto de coacción o presiones físicas y psíquicas
para renunciar a este derecho, ni que se pueda extraer perjuicio
alguno por el ejercicio del mismo. Así, ante cualquier interrogatorio
el derecho contra la autoincriminación involuntaria se traduce en la
garantía que tiene el imputado de negarse a responder, y en caso
de declarar, tiene derecho a mentir para no incriminarse, sin que tal
actitud pueda tenerse siquiera como una presunción o indicio en su
contra, estando además prohibido cualquier medio que perturbe o
vicie esa voluntad de declarar o de no hacerlo”15.
Las manifestaciones realizadas por el imputado no pueden re-

presentar en momento alguno consecuencias desfavorables para
este, pues en el marco del sistema adversarial se ha previsto una
contienda entre dos partes; quien acusa y el que ejerce su dere-
cho de defensa. Equivocado seria considerar que el hecho de guar-
dar silencio parcial o totalmente después de haber declarado tiene
como consecuencia un resultado desfavorable para el imputado.
Sin embargo, uno de los mayores exponentes del derecho penal,
Roxin, afirma que en esto no representaría obligar a alguien a una
autoincriminación, pues él considera que “quien declara voluntaria-
mente, se somete, también de manera voluntaria, a una valoración
de su declaración”16. Por su parte, el alcance de este derecho ha
sido precisado por la Corte constitucional, en el entendido de que:
“El derecho de defensa, núcleo esencial del debido proceso, se en-
15 Ramírez (2010), p. 75.

16 Roxin (2000), p. 124.
- 322 -
cuentra conformado por el derecho a ser oído, con el pleno de sus

garantías constitucionales, y el derecho a guardar silencio, es decir,
su derecho a callar, así como a dar su propia versión sobre los he-
chos en ejercicio pleno de su derecho de defensa. Ello se traduce
a su vez, en la garantía que tiene toda persona a no autoincrimi-
narse, ni a incriminar a su cónyuge o sus parientes más cercanos.
El derecho fundamental a no autoincriminarse en el curso de un
proceso criminal, correccional o de policía, constituye como lo ha
señalado la jurisprudencia, “una forma de defensa y por tanto un
verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del de-
bido proceso”17.
En este orden de ideas también se ha dicho que el derecho a la

no autoincriminación guarda estrecha relación con otros principios
como el de dignidad humana, que “supone que los derechos funda-
mentales constituyen en sí mismos una restricción o límite a lo que
el legislador puede hacer. Las limitaciones son positivas o negativas,
pues prohíben ciertos contenidos normativos a la vez que exigen
otros”18. Esto permite decir que en aquellos casos en los cuales se
acuda a la coacción para propiciar una declaración del acusado,
ésta será ilícita y por ende debe ser excluida. Más aún, si ella es el
resultado de actos como la tortura y ha sido base para iniciar un
proceso penal, aquel se verá afectado de nulidad. Kai Ambos al
respecto de la valoración de pruebas cuando estas fueren obteni-
das mediante violación a garantías fundamentales precisó: “Con
respecto a la (amenaza de) tortura, recientemente el Tribunal Cons-
titucional Federal (BVerfG, Bundesverfassungsgericht) recalcó que
con ella “se denigra a la persona interrogada a un puro objeto en la
lucha contra el crimen, violándose así sus garantías constitucionales
de ser valorada y respetada como persona”, y se destruyen por
tanto “los presupuestos fundamentales de la existencia individual y
17 Véase por ejemplo Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2005.

18 Bernal/Montealegre (2013), p. 9.
- 323 -
social del ser humano”. Una declaración basada en tal menosprecio

no podría ser utilizada como medio de prueba. Sin embargo, es
posible que la declaración del acusado alegada legalmente en la
vista principal se convierta en la base de una condena, a condición
de que a éste se le hayan hecho las indicaciones correspondientes
sobre su derecho a no declarar, incluso sobre la no utilización de
su anterior declaración. De esta forma se descarta por tanto una
violación de los derechos fundamentales, cuando la prohibición de
utilización de pruebas aplicada por el tribunal penal competente
ha compensado la infracción procesal original en la obtención pro-
batoria de forma inadmisible. Se debe recalcar a este respecto que
en la prohibición de utilización de pruebas del § 136a se trata no
solamente, en un sentido plenamente idealista, de la protección de
la dignidad humana del imputado, sino también del contenido verí-
dico de la declaración, pues en efecto es bien sabido que los impu-
tados coaccionados están más motivados a hablar para poner fin al
dolor, que por sentirse obligados a decir la verdad”19
5. Garantías del derecho a la no

autoincriminación
5.1. La información al imputado sobre su derecho a la

no autoincriminación y la exhortación a decir la
verdad
Se ha dicho que la imparcialidad del juez constituye un pilar

fundamental en la consecución de la justicia de un Estado Social
y Democrático de Derecho, exigiéndose en tal sentido que el juez
sea alguien ajeno a los intereses de las partes en un proceso, esto
representa una ausencia de interés personal o institucional alguno
en el devenir de la actuación. Sin embargo, ante esta actitud pasiva
promulgada respecto de la actividad probatoria, se le impone al
19 Ambos (2009), pp. 9-10.
- 324 -
juez, por el contrario, asumir un papel activo en cuanto al asegura-

miento de las garantías del imputado20. En este sentido, “el derecho
a no atuoincriminarse tiene como garantía el deber de información
previa a cualquier declaración del investigado”21, de ahí que surge
para el juez como garante de este derecho fundamental, la obliga-
ción de realizar una instrucción previa sobre el derecho que le asiste
de no autoincriminación a un imputado. Igualmente, el deber de
instrucción y advertencia ha sido extendido tanto a las actuaciones
que adelanten la Fiscalía como a la policía judicial. Precisamente el
Artículo 282 de la Ley 906 de 2004 dispuso: “El fiscal o el servidor
de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de
acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para
inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que
se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que
tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar
contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanen-
te o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos
y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia
de un abogado”.
Es importante tener presente dichas consideraciones pues du-

rante estas actuaciones se presentan las mayores amenazas ante el
derecho a la no autoincriminación, Roxin advierte: “El gran peligro
para el principio nemo – tenetur gira en torno a la primera decla-
ración policial. En este momento, el procesado puede ser sorpren-
dido fácilmente y, aprovechándose de su desconocimiento legal,
conseguirse su confesión, al no haber sido instruido de su derecho
a no declarar. De esta manera, el principio nemo – tenetur quedaba
pues, todavía, insuficientemente protegido”22.
20 Véase por ejemplo Corte Constitucional, Sentencia C 396 de 2007.

21 Ramírez (2010), p. 76.
22 Roxin (2000), pp.126-127.
- 325 -
Resultaría algo vago este análisis si al respecto no nos refiriéra-

mos al precedente estadounidense que en América Latina ha sido
de suma importancia en las actuaciones procesales, estas son las
advertencias miranda, que fueron desarrolladas en el marco del
caso Miranda v. Arizona resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos en 1966, aquellas representan el deber de
informarle a un indiciado el derecho que le asiste a guardar silencio,
a contar con un abogado, de oficio o de confianza, y sobre todo a
advertirle que lo manifestado por él, podrá ser usado en su contra23
Sobre las referidas advertencias Ramírez ha puntualizado que: “En
dicho caso se armonizaron el derecho a la no autoincriminación y
el derecho a contar con un abogado en las causas criminales, con-
sagrados en la V y VI Enmienda de la Constitución estadounidense,
al considerar que la asesoría y presencia del abogado «disminuye
el ambiente de compulsión inherente a este tipo de interrogatorios,
y que en estos casos la exclusión de la confesión sin estas garantías
apunta no sólo a crear un efecto disuasivo, sino además a la bús-
queda de la verdad, porque una confesión bajo coacción no aporta
nada a la justicia». Así se estableció que las advertencias que se le
deben hacer al presunto responsable de un delito cuando es abor-
dado por agentes oficiales, no constituyen un simple formalismo.
“Asimismo, en esta decisión se consideró que el derecho a no auto-
incriminarse implica que «la persona tiene garantizado el derecho
a permanecer silencioso a menos que decida hablar en el inaliena-
ble ejercicio de su propia voluntad», siendo una característica de la
democracia, fundamentado en el respeto que el Estado debe a la
dignidad e integridad del individuo como manifestación de la invio-
labilidad de la personalidad humana”24
En igual sentido antes de que el indiciado o imputado rinda un

interrogatorio ante el Fiscal del caso o antes de que rinda testimonio
23 Castillo (2012), pp. 427-438.

24 Ramírez (2010), p. 78.
- 326 -
en la audiencia del juicio oral, el Fiscal o el Juez respectivamente,

deben advertir que tiene derecho a guardar silencio y por tanto que
tiene derecho a no declarar, sin que esta decisión sea utilizada en
su perjuicio, es decir, que del ejercicio de tal derecho no se puede
derivar consecuencia negativa alguna en su contra25. Lo afirmado
es conforme con lo regulado en la Ley 906 de 2004, referido al de-
recho a no autoinculparse, garantía en virtud de la cual el imputado
o acusado puede abstenerse de declarar.
Por otra parte, se tiene que tanto la Fiscalía en la audiencia pre-

liminar de formulación de imputación, como el Juez en la audiencia
preparatoria y en la audiencia del juicio oral, pueden informar al
imputado sobre los beneficios que conlleva aceptar los cargos o
declararse culpable, ante lo cual debe decirse que resultan perfecta-
mente admisibles tales actuaciones porque el sistema ha generado
un “derecho penal premial” no solo favorable a la sociedad, sino
al imputado o acusado mismo. Igualmente, nuestro sistema jurí-
dico posee una política criminal propiciatoria del arrepentimiento
y la colaboración, lo cual implica que le asistan al imputado unos
beneficios que podría obtener en caso de fuere su intención expre-
sar la verdad, previa instrucción de que de que no está obligado a
declarar como ya se ha dicho. Tales advertencias deben hacerse en
todo caso con las cautelas que sean necesarias para evitar que se
constituyan en una presión o coacción inaceptable en un Estado
de Derecho, especialmente cuando se trate de un imputado cuya
inocencia aparece clara, o de otra persona contra la cual no existen
más que indicios de su responsabilidad sin mayor corroboración.
Finalmente, la ley 906 de 2004 prescribe que el fiscal durante

la investigación, o el Juez en la fase del juicio, son las únicas autori-
dades que podrán hacerle ver al imputado o acusado los beneficios
legales que podría obtener si coopera al pronto esclarecimiento de
los hechos delictivos, pues justamente “(…) la instrucción al impu-
25 Guerrero (2009).
- 327 -
tado hace parte del principio de dignidad humana, el desarrollo de

la personalidad y el derecho a un juicio con todas las garantías (fair
trial)”26.
5.2. Prohibición de realizar preguntas capciosas
Como ya se ha dicho, uno de los logros más notorios derivados

del sistema acusatorio y de la constitucionalización del derecho pe-
nal es la supremacía de las garantías del imputado, en este sentido
encontramos que la mayoría de posiciones son unánimes en cuanto
al contenido de los interrogatorios llevados a cabo en la actuación
penal. En el desarrollo del derecho a la no autoincriminación se han
prohibido el uso de preguntas capciosas, de las que se puede valer
la parte acusadora para obtener respuestas autoincriminatorias, Ra-
mírez puede ilustrar un poco esta cuestión pues ha dicho que: “To-
dos los métodos de interrogatorio que restrinjan la libre actuación
voluntaria del procesado […] los malos tratos, el agotamiento, los
ataques corporales, el suministro de drogas, la tortura, el engaño,
la hipnosis, las coacciones ilegales, la promesa de sentencias ilega-
les y la alteración de la memoria o la capacidad de comprensión»;
asimismo, las preguntas que no sean claras y precisas, o que sean
capciosas o sugestivas”27.
El código de Procedimiento Penal también consagra en el Ar-

tículo 392 entre las reglas sobre el interrogatorio la prohibición de
realizar peguntas que no sean claras, precisando que las preguntas
deben relacionarse con hechos específicos, evitándose aquellas su-
gestivas, capciosas o confusas.
Si bien, no existe una definición propia sobre este tipo de pre-

guntas, se consideran dirigidas a “engañar para propiciar que el
declarante o testigo de una respuesta que lo comprometa o le cause
26 Beling (2009), p. 164.

27 Ramírez (2010), p. 112.
- 328 -
perjuicio; o que si hubiera sido clara, no hubiera tenido el mismo

resultado”28 Así, quedan desvirtuadas todas aquellas preguntas que
valiéndose de artificios o engaños generen una confusión en el tes-
tigo.
5.3. El derecho a guardar silencio
El derecho fundamental a la no autoincriminación incluye el

denominado derecho a guardar silencio, lo que significa para el in-
diciado un medio de defensa que hace parte del debido proceso.
Antiguamente la condición del imputado que guardaba silencio
frente a una incriminación era valorada por el juzgador como un
indicio en su contra, hoy en virtud de la presunción de inocencia,
no está en obligación de demostrar tal inocencia, justamente por
ello el silencio del individuo hace parte de las actitudes tendientes a
mantener dicha presunción. La Corte constitucional al respecto ha
dicho: “Con base en la garantía constitucional sobre no autoincri-
minación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria
se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero
derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proce-
so. Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso
penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su
contra, aquélla cuenta con la garantía constitucional que presume
su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba
y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal
orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las
pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se
lo permiten, la presunción que favorece al procesado. De allí resulta
que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento
de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es
lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo
aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento
28 Pérez (2009).
- 329 -
jurídico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justa-

mente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Más
aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar
si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o
incriminar a sus allegados”29.
En el mismo sentido Ramírez precisa: “El derecho a no auto-

incriminarse implica la libertad de guardar silencio o no hacerlo, y
como tal se convierte en una estrategia defensiva, relacionándose
con otros derechos como el derecho de defensa que hace parte de
un debido proceso. Asimismo, es una manifestación del principio de
presunción de inocencia en virtud del cual es al Estado a quien le
incumbe probar la responsabilidad de una persona en el hecho que
se investiga, estando entonces dicha persona relevada del deber de
colaborar con la administración de justicia en el sentido de propor-
cionar información o pruebas para esclarecer lo sucedido”30.
En materia de estándares internacionales están prohibidas las

consecuencias negativas que puedan resultar del silencio que guar-
de un imputado, en este sentido el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional dispuso como ya se dijo que antes del interro-
gatorio la persona deberá ser informada sobre su derecho a guardar
silencio, lo cual no tendrá implicaciones al momento de determinar
su inocencia o culpabilidad.
El Estado colombiano ha tenido un papel activo en la recepción

de estos estándares internacionales, entendiéndolos como garantías
constitucionales históricas que son comunes a los diversos ordena-
mientos jurídicos en virtud del constitucionalismo moderno y que
por ende no pueden ser soslayadas31. La tesis que afirma que el
Estado debe garantizar el derecho a la adecuada defensa es la razón
29 Corte Constitucional, Sentencia C 621 de 1998.

30 Ramírez (2010), p. 88.
31 Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2005.
- 330 -
que permite afirmar que no se debe constreñir este derecho, pues

en el fondo es en realidad una modalidad o una manifestación del
derecho a la defensa32 en igual sentido la Corte Suprema de Justicia
ha sostenido que “«la defensa material entraña para el procesado la
posibilidad de ser escuchado o de guardar silencio»”33.
La tesis que sostiene que el Estado debe garantizar el derecho

a la adecuada defensa es la razón que permite afirmar que no se
debe constreñir este derecho, pues en realidad es una modalidad
o una manifestación del derecho a la defensa como ha señalado
Binder. Así, el derecho a guardar silencio puede ser desarrollado en
dos sentidos; en términos absolutos, cuando el imputado guarda
total silencio, o bien, cuando guarda silencio frente a ciertas cues-
tiones particulares, al respecto se ha dicho que: “En un principio, la
jurisprudencia alemana admitía considerar el silencio del inculpado
como un indicio de su culpabilidad (BGHSt 1, 336). Pero, con ra-
zón, hoy es de la opinión de que el principio del <<fair trial>> exi-
ge negar cualquier valor probatorio al silencio del procesado. Esto
vale no, solo cuando el procesado guarda total silencio o niega su
autoría, sino también cuando se niega a declarar ante la Policía o en
cualquier otro momento. El silencio tampoco podría ser valorado
negativamente en el caso, poco probable, de que fuera una persona
completamente inocente quien callara en esa concreta situación”34.
5.4. El denominado derecho a mentir
Sobre el derecho a la no autoincriminación han surgido inter-

pretaciones que en muchas ocasiones distan de lo que efectiva-
mente persiguen las disposiciones constitucionales y legales, en este
sentido se ha desarrollado el denominado derecho a mentir en el
32 Binder (2002).
33 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Radicación No. 41.198,
AP6357-2015 (28 de octubre de 2015), p. 8.
34 Roxin (2000), pp. 123-124.
- 331 -
entendido de que “ante cualquier interrogatorio el derecho contra

la autoincriminación involuntaria se traduce en la garantia que tiene
el imputado de negarse a responder, y en caso de declarar, tiene
derecho a mentir para no autoincriminarse (…)”35. En este mismo
sentido se ha dado a entender que la mentira del imputado o acu-
sado que declara o rinde testimonio no tiene efecto jurídico alguno
en términos de falso testimonio en vista de que: “El coacusado, a
diferencia de lo que sucede con el testigo –precisamente porque no
tiene ninguna obligación de declarar— no puede ser acusado tam-
poco de falso testimonio, por más que se compruebe luego que sus
declaraciones son falsas, así que diga lo que diga, lo hace en la más
absoluta impunidad36.
Siguiendo con el tema que nos compete, son comunes las pos-
turas que defienden el denominado derecho a mentir, al considerar
esta actitud como un desarrollo del derecho a la no autoincrimina-
ción basado en la libertad del imputado y su personalidad. Dichas
consideraciones no siempre han sido acogidas por la Corte Consti-
tucional, quien ha entendido que es factible que el imputado en el
ejercicio del derecho a la defensa, manifieste con todo derecho, que
él no es responsable de la conducta punible, sin embargo, ha reite-
rado este órgano judicial que otra cuestión se daría cuando a través
de maniobras falsas realizadas por el imputado, se presente una
verdadera obstrucción a la justicia, en este caso, quedarían dichas
expresiones fuera de la garantía del derecho a la defensa, pues el
concepto de verdad no debe ser interpretado con el sentido de que
se obstaculice el accionar del Estado, sobre esto se ha puntualizado:
“Que el sindicado en ejercicio del derecho de defensa alegue que
él no fue el autor del hecho punible que se investiga y se pretende
sancionar, no puede ser objeto de reproche constitucional. Puede
inclusive manifestar a la autoridad judicial correspondiente quién
35 Ramírez (2010), p. 75.

36 Muñoz (2000) p. 69.
- 332 -
fue el autor del presunto delito que se investiga. Pero, como en esta
hipótesis en realidad se formula una denuncia o se rinde en algunos
casos un testimonio, deberá hacerlo con las formalidades exigidas
en la ley penal para denunciar o para testimoniar. Eso es distinto
a obstaculizar la recta administración de justicia con conductas en-
caminadas a que se abandone la investigación sobre el sindicado,
mediante imputaciones falsas a otras personas, o a la realización de
otras maniobras por el imputado para que se desvié la investiga-
ción, pues en tales casos ya no se trata del ejercicio del derecho de
defensa, sino de obstaculizar la acción del Estado en el ejercicio de
la función jurisdiccional, razón está por la cual se encuentra ajus-
tado a la Constitución que esa circunstancia constituya causal de
agravación punitiva”37.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido siempre garante

del derecho fundamental a la no autoincriminación, en oportuni-
dad anterior declaró la inexequibilidad de apartes consagrados en
el Decreto 2700 de 1991, antiguo Código de Procedimiento Penal,
pues precisamente el Artículo 357 de esta normatividad contenía
una serie de advertencias al imputado para que en el transcurso
del proceso “dijera la verdad”. En dicha ocasión la Corte entendió
que tal exhortación disminuía la garantía de este derecho, pues en
primera medida dejaba de lado el derecho a guardar silencio que le
asiste al imputado y por otra parte, constituía un medio a través del
cual el imputado se veía de manera forzada obligado a declarar en
su contra, vale la pena recordar lo dicho: “Así las cosas, la exhorta-
ción se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva -y
por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria
la confesión del imputado. Más todavía, en cuanto se le advierte
que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo
insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho lla-
mado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está
37 Sentencia C-228, D-4261 (Corte Constitucional 18 de marzo de 2003). p. 28.
- 333 -
a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad

de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propó-
sito- y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando
toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes,
aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso
de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con
la garantía contemplada en el Artículo 29 de la Constitución sobre
derecho de defensa”38.
Para ir finalizando es importante recordar que el principio de

dignidad humana es un mandato fundamental en el ordenamiento
jurídico39, el cual no debe ser sacrificado en aras de garantizar los in-
tereses generales, en este sentido, es un deber positivo que le asiste
a las autoridades estatales lo cual implica que en el caso analizado,
los jueces deben adelantar todas las medidas posibles para que la
garantía del derecho a la no autoincriminación no sea pasado por
alto, pues esto va de la mano con los postulados kantianos que han
sido adoptados por la Corte Constitucional, quien ha dicho que:
“(…) Es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre
es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para
alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente lo
admita. Por tanto, el principio de la primacía del interés general,
aceptable en relación con derechos inferiores, como el de la propie-
dad, no es válido frente a la razón que autoriza al ser humano para
salvar su vida y su libertad, inherentes a su dignidad”40.
Lo anterior para decir, que del principio de dignidad humana

se derivan unas garantías para el imputado, entre estas el principio
de nemu tenetur, pues se ha sostenido que: “El derecho a no decla-
rar, - es decir, el principio de que nadie está obligado a declarar en
su contra-, de ahora en adelante se encuentra entre los principios
38 Corte Constitucional, Sentencia C-621 de 1998, p. 23.

39 Véase por ejemplo Corte Constitucional, Sentencia C-881 de 2002, p. 28.
40 Corte Constitucional, Sentencia C-881 de 2002, p. 18.
- 334 -
fundamentales del Derecho Procesal Penal y se apoya en el Pacto

Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo
14, párrafo 3 g), en la dignidad humana, en los derechos individua-
les del procesado y en el principio de un proceso limpio”41.
6. Conclusión
La conceptualización del derecho a la no autoincriminación

como de carácter fundamental ha encontrado una fuerte acogida
por parte de la doctrina, y quizá es uno de los factores que ha in-
centivado a su amplio desarrollo en las disposiciones jurídicas na-
cionales como internacionales, de aquí que se diga que esta investi-
gación desde la empresa de la dogmática jurídica confía en que las
reflexiones aquí planteadas tendrán una orientación fundamental-
mente práctica en el ejercicio de los mecanismos político-criminales
de terminación del proceso penal.
Siguiendo la propuesta de Courtis42 se intentó hacer una ta-

rea expositora y reflexiva de la cual se concluye que el derecho
fundamental a la no autoincriminación esta instituido en aras de
proteger las libertades. Garantía prevista desde las instancias de la
Constitución Política en el artículo 33, y que debe materializarse en
el procedimiento penal a través de las disposiciones consagradas
en el artículo 8 y en los “artículos 131, 139, 282, 367. A la vez, la
interpretación que sobre este se haga no debe no debe ser desarro-
llada únicamente bajo el postulado del derecho a la defensa, sino
que debe ser vista y entendida desde el principio de la dignidad
humana, bajo el cual ningún sujeto debe ser instrumentalizado para
favorecer intereses generales como desafortunadamente suele suce-
der en la realidad.
41 Roxin (2000), p. 127.

42 Courtis (2006).
- 335 -
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2015 (28 de octubre de 2015).
Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP931-2016, Radicación

No. 43356 (3 de febrero de 2016).
Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP931-2016, Radicación

No. 43356 (3 de febrero de 2016).
- 339 -
Verdad y posverdad en el ejercicio judicial penal:
Cuando la autofagia criminal vuelve
víctima al delincuente
Juan Carlos Quintero Calvache*

Marco Antonio Macana**
1. Introducción
El final de los grandes relatos en un mundo posmoderno afec-

ta el universalismo encarnado en las nociones de justicia y verdad
entrañadas en el proceso judicial, eso supone que los discursos que
se construyen en torno a estos valores responden a los intereses
institucionales particulares para resolver eficazmente los asuntos cri-
minales. De ahí que la posverdad sea el instrumento de la macrocri-
minalidad para transar con la administración judicial la rentabilidad
del delito en términos de beneficios judiciales a cambio de verdad.
A partir de los estudios de Antonio Damasio 1se logra mostrar

la forma como se construye la posverdad en un sujeto posmoderno
que concibe la verdad y la moral desde su propia perspectiva de
∗ Doctor en Humanidades. Profesor de la USC. Integrante del grupo de in-

vestigación GICPODERI de la USC.
** Profesor de la USC. Integrante del grupo de investigación GICPODERI de
la USC.
1 Especialmente los que hacen referencia a la conexión directa entre la razón
y las emociones como relación necesaria para la toma de decisiones por
parte del individuo y que se encuentran contenidos en los textos titulados
“El error de Descartes, la emoción, la razón y el cerebro humano” y “ Sentir
lo que sucede”.
- 341 -
mundo, para producir una transvaloración de los valores2 universa-

les de la verdad dentro del proceso penal.
Además, desde la noción de delincuencia útil de M. Foucault3

se logra denunciar tres problemas que afectan a la administración
judicial; (i) la posverdad, (ii) la pérdida de la jerarquía de los valores
inmersos en la justicia, y (iii) la economía del crimen reflejada en
la legalización de las ganancias criminales a partir de la pragmática
judicial.
La posverdad como transvaloración4 de la verdad condiciona el

resultado del proceso penal a las representaciones del incriminado
que está interesado en lograr ganancias jurídicas que le permitan
evitar la acción penal, cargar con menos pena o reconfigurar su rol
dentro del proceso como aliado de la Fiscalía.
Los casos de corrupción a gran escala en el Congreso de la

República con la multinacional Odebrecht, el tráfico de compra y
venta de sentencias judiciales en la Corte Suprema de Justicia a
favor de congresistas, han puesto en evidencia la alta dependencia
del sistema judicial a la delación de los implicados para resolver los
casos. Esa subordinación evidencia la debilidad en términos ope-
rativos del sistema de investigación para desentrañar la realidad de
los acontecimientos, quedando merced a las representaciones que
haga el incriminado en torno a las acciones con implicaciones cri-
minales con un costo muy alto para el logro de la verdad real dentro
del debate judicial.
2 Término utilizado por F. Nietzsche en la Genealogía de la moral, para refe-

rirse a la transmutación de los valores en las nociones de bueno y malo.
3 Foucault (2003).
4 Nietzsche concibe la transvaloración de los valores como la necesidad de
cambiar los valores hegemónicos de la cultura occidental desde que fueron
modificados por la cultura judía, cuando se invirtió el sentido que tenían las
nociones de bueno y malo a partir de dos castas: los nobles y los plebeyos.
Nietzsche va a considerar la necesidad de retornar a la noción de bueno su
relación con la nobleza y a la noción de malo su relación con los plebeyos.
- 342 -
Este trabajo procura mostrar los efectos de la posverdad en el

proceso penal. Para tal objeto, primero se muestra la función que
cumple la posverdad en el proceso penal en procura de alcanzar
dos propósitos, coadyuvar en la economía judicial en términos de
tiempo, y jerarquizar la verdad utilitarista en favor de los intereses
institucionales y funcionales del derecho público penal; luego, se
evidencia que la eficacia de la investigación penal queda sujeta a las
representaciones del incriminado gracias al “acuerdo de permuta”
en el que la institución judicial transa con el implicado beneficios
jurídicos a su favor a cambio de discurso de representación.
A partir del método de análisis teórico basado en el estudio y

la comparación bibliográfica, se logra mostrar la configuración de
la posverdad en el procesado y la manera como se transvalora la
verdad y la justicia en el proceso penal. De igual forma, mediante
el análisis teórico se logra mostrar el cambio de rol del incrimina-
do dentro del proceso penal, pasando rápidamente de victimario a
víctima, de acusado a colaborador de la Fiscalía, y de delincuente a
beneficiario de la exoneración de la acción penal.
Además, desde la noción delincuencia útil, se alcanza a for-

mular una noción extendida de la posverdad; después se mostrará
la forma como se diluye la jerarquía de los valores de la justicia
en el proceso judicial cuando la reconstrucción del acontecimiento
criminal queda sujeto a la representación factual del delincuente,
y finalmente se expone la forma como se reconfigura la noción de
criminal a partir de la relación autofágica entre el criminal y su cri-
men, para dar el salto cualitativo a víctima (cuando un delincuente
se vuelve víctima en razón de su propio crimen).
El trabajo solamente se limita a tratar el problema de la pos-

verdad en el proceso penal desde una perspectiva neurobiológica
y filosófica en relación con los actos lingüísticos, pudiendo ser más
abarcadora de otras perspectivas para abordar el asunto a partir de
las llamadas nociones confusas, el problema de la verdad, la men-
- 343 -
tira y la acción comunicativa. No obstante los referentes teóricos

desde los cuales se aborda el problema son fundamentales para
desarrollar la exposición.
Así las cosas, la posverdad es un dispositivo que transvalora la

verdad como fundamento de la justicia en el proceso penal, y por
consiguiente transvalora la justicia como mérito supremo del debate
judicial. Eso significa que las expectativas de un juicio penal justo
en un mundo posmoderno, se diluyen en medio de la negociación
entre incriminado y Fiscalía para alcanzar una eficacia particular
de ellos, en detrimento de la confianza colectiva en la institución
judicial.
El juicio penal posmoderno se va a sustentar en criterios de ver-

dad instrumental que refuerzan una noción relativista de la verdad y
de la justicia conforme a los criterios que le sirvan a la institución y
al procesado para obtener resultados con menos inversión en térmi-
nos operativos, económicos y temporales, en sacrificio de la verdad
y la justicia real.
2. Posverdad en el contexto judicial penal
A continuación se intentará hacer un ejercicio filosófico para

elaborar una noción que permita analizar la relación de este acto
anticipatorio de la representación del mundo con las dificultades
que atraviesa el sistema judicial colombiano al quedar atado a los
vaivenes de la posverdad en un afán por mostrar una representa-
ción del estado de cosas de una administración judicial desleal a su
compromiso institucional.
Cuando el debate judicial entra en el juego discursivo de las

representaciones sobre los acontecimientos objeto del proceso le-
gal, sabemos que alguna de las representaciones expuestas por los
implicados en el asunto puede no estar ajustada al evento fáctico, y
- 344 -
por lo tanto responde a una construcción imaginaria que pretende

mostrarse como una realidad que intenta persuadir al operador
jurídico. Es la pregunta por la verdad de la representación, por la
correspondencia entre la narración del evento y el acontecimiento
fáctico, por el sentido y la referencia que se le da a la narración para
hacerla concordar con el sentido y la referencia que tienen los ob-
jetos, las acciones, las actitudes y todo lo que está implicado en el
evento que se reconstruye discursivamente ante el juez.
La verdad no está en el acontecimiento, en el evento fáctico,

en el fenómeno; la verdad se predica del discurso que se expone
para presentar, con los fonemas o morfemas pertinentes, el aconte-
cimiento que el juez desconoce, y cuyo único canal para acceder al
evento es el discurso de los agentes involucrados en el proceso. La
preocupación está latente por saber si la representación discursiva
hace referencia al evento fáctico, o hace referencia al acontecimien-
to mental que construye un evento diferente.
La pregunta por la verdad no conduce a cuestionar si es verdad

lo que percibimos por medio de los sentidos, si es verdad lo que
decimos y escuchamos de otros, si lo que acontece en el mundo de
los fenómenos es verdad, si nuestras representaciones y nuestros
juicios frente a los acontecimientos se ajustan a la verdad. Lo que
se intenta identificar en el momento en que se formula la pregunta
por la verdad, es qué oculta el discurso del procesado y cuál es la
intención que persigue cuando sus representaciones discursivas no
concuerdan con el acontecimiento.
Algunas teorías consideran la verdad como la adecuación de

nuestras representaciones a los acontecimientos, como aquello que
resulta útil en el mundo práctico; como la correspondencia entre
los acontecimientos y nuestras interpretaciones, nuestras creencias
y nuestros juicios.5
5 Fundamentalmente se hace referencia a las perspectivas de verdad cohe-
- 345 -
Otras teorías contemporáneas, por el contrario, afirman que la

verdad no tiene que ver en absoluto con nuestras representaciones,
con nuestros enunciados ni con nuestras teorías, pero también se
asegura que la verdad es netamente normativa, que la verdad es
una norma de carácter asertivo6. Así las cosas, entonces ¿qué es la
verdad?
Nietzsche, en su ensayo sobre verdad y mentira en sentido ex-

tramoral, acabó con la idea de verdad sustentada en la noción de
error, y más bien la soporta en una relación con el lenguaje como
forma de vincular las cosas con los hombres a través de expresiones
metafóricas, una invención que se relaciona con el conocer7.
Como el lenguaje es imprescindiblemente metafórico, según la

genealogía de Nietzsche, no hay manera de conocer las cosas en sí.
Incluso, desde la genealogía se evidencian las fases en el proceso de
generación del lenguaje como son: (Realidad) – Figura (o metáfora
intuitiva) – Sonido (o palabra) – Concepto.
Para Nietzsche, el hombre tiene el compromiso moral de “men-

tir gregariamente” para el logro de una utilidad social, movimiento
que con el tiempo y el uso habitual se olvida que está mintien-
do “por tanto, miente de la manera señalada inconscientemente y
en virtud de hábitos seculares —y precisamente en virtud de esta
inconsciencia, precisamente en virtud de este olvido, adquiere el
sentimiento de la verdad”, por lo tanto decir la verdad «no significa
más que mentir según una convención establecida» que en últimas
termina por reafirmar que «las verdades son ilusiones de las que se
ha olvidado que lo son»8.
rencia (Spinoza, Leibniz, Hegel), verdad pragmática (W. James) y verdad

correspondencia (Sócrates, Patón, Aristóteles, J.L. Austin, B. Russell).
6 Referida a las nociones de verdad en J. Poulain, R. Rorty y P. Engel.
7 Nietzsche (1996), p. 27.
8 Nietzsche (1996), p. 25.
- 346 -
“¿Qué es entonces la verdad? Un ejército móvil de metáforas,

metonimias, antropomorfismos, en resumidas cuentas, una
suma de relaciones humanas que han sido realzadas, extrapo-
ladas, adornadas poética y retóricamente y que, después de un
prolongado uso, a un pueblo le parecen fijas, canónicas, obliga-
torias: las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que
lo son, metáforas que se han vuelto gastadas y sin fuerza sen-
sible, monedas que han perdido su troquelado y no son ahora
consideradas como monedas, sino como metal”9.
Por otro lado, se ha entendido la verdad como correspondencia

con los hechos o que la verdad es primariamente una propiedad de
las creencias. Las descripciones verdaderas y los relatos verdaderos
son simplemente variedades de enunciados verdaderos o de colec-
ciones de enunciados verdaderos, como son las respuestas verda-
deras y cosas por el estilo.
Para W. James pragmatistas e intelectualistas están de acuerdo

con que la verdad significa adecuación con la realidad, así como
falsedad significa inadecuación. Para el pragmatista ideas verda-
deras son las que podemos asimilar, hacer válidas, corroborar y
verificar; ideas falsas las que no y este es por lo tanto el significado
de la verdad pues, ello es todo lo que es conocido como verdad. Lo
verdadero es sólo lo ventajoso en nuestro modo de pensar, de igual
forma que lo justo es sólo lo ventajoso en el modo de conducirnos10.
La idea de verdad se mueve en una serie de criterios que con-

ducen a efectuar una relación entre dos situaciones, una de carácter
predicativo y otra de carácter fenomenológico y ontológico según
se trate de una la línea de verdad correspondencia, pragmático-
instrumentalista, coherentista o consensualista.
9 Nietzsche (1996), p. 25.

10 James (1974), p. 99.
- 347 -
Para que el criterio de verdad referente a la correspondencia

ocurra, debe existir como condición necesaria, una relación directa
entre lo que se afirma con el pasado o que las afirmaciones hagan
referencia a los eventos probables. Eso supone, que lo que el agente
predica en su discurso, tiene que estar en correspondencia con el
acontecimiento, la cosa, o el sujeto que está o estaba en el mundo
de los fenómenos físicos.
Esa relación predicado-cosa o predicado-acontecimiento no

será tan necesaria en el caso de la verdad pragmática o instrumen-
tal, porque la condición que se requiere en este criterio de verdad,
es que la proposición resulte útil a un interés específico; lo que sig-
nifica que el carácter utilitarista del enunciado es lo que define su
valor de verdad y no su correspondencia con lo que predica, es de-
cir, que las ideas se vuelven verdaderas tanto como nos ayudan a
conseguir relaciones satisfactorias con otras partes de nuestra expe-
riencia, y permiten alcanzar los propósitos que se han definido para
la postulación de un discurso en el que lo predicado no está sujeto,
ni condicionado a una relación con el acontecimiento, la situación,
el objeto o el sujeto del cual algo se predica.
Por el lado del criterio coherentista, solamente me referiré a la

perspectiva de carácter analítica, para señalar que la verdad depen-
derá de la relación necesaria entre la proposición y el conocimiento
con el cual está implicada la proposición. Dicho de otra forma, es
una verdad formal necesariamente lógica en el entendido de que
la proposición solamente será verdadera si está lógicamente cohe-
rente con otras proposiciones y no viola el principio lógico de no
contradicción. Es un criterio que permite determinar igualmente la
falsedad de las proposiciones en tanto no cumplan con tales presu-
puestos determinando la verdad de la falsedad proposicional. La
verdad que se obtiene de este criterio, es exclusivamente analítica y
no depende de factores empíricos o fácticos, porque su consistencia
depende de la relación de ajuste con el resto del conocimiento.
- 348 -
Hay otra corriente que sugiere la verdad como un proceso con-

sensual Pierce11, Apel12 & Habermas13 en el que una comunidad
con capacidad discursiva discute en torno a las razones que se pre-
sentan para afirmar una proposición como verdadera. El hecho de
la proposición no implica su propia verdad, si esta no pasa por un
proceso de argumentación y exposición de razones que se discuten
en común para ser aceptadas como verdaderas por una comuni-
dad. Las razones que se exponen para sustentar la necesidad de
verdad de la proposición pueden estar sometidas a criterios de ve-
rificación coherentista, correspondentista e incluso utilitarista, pero
condicionadas a que deben generar consenso entre los interlocuto-
res para que la proposición sea considerada verdadera.
Ahora, bajo este panorama, es procedente entrar a considerar

cuál es la verdad que efectivamente se pretende en el debate judi-
cial, si es la que busca satisfacer intereses utilitarios del aparato judi-
cial y del Estado, la que procura mostrar el procesado y su defensor,
la que acuerdan el incriminado y el Fiscal, o la que en últimas es-
pera la comunidad y la víctima, que en términos de justicia sería la
más interesada en que se pueda llegar a establecer la verdad de los
acontecimientos que afectaron sus intereses jurídicos.
Bajo este panorama resulta bastante complejo determinar final-

mente cual es la realidad a convocar, pues considerando los intere-
ses que cada interviniente tiene sobre el proceso lo más cercano a la
realidad es que se imponga la verdad individual de quien tiene los
medios y el poder para hacer valer su realidad, es decir, la verdad
utilitarista.
La reconstrucción de los acontecimientos en el debate procesal

depende necesariamente de la capacidad que tiene cada individuo
11 Peirse (2011).
12 Apel (1985).
13 Habermas (1999).
- 349 -
de presentar nuevamente ante el operador judicial los aconteci-

mientos que pasaron por sus sentidos. Eso constituye un problema
central si se tiene en cuenta que el proceso de representación que
se produce a instancias del juez solamente es posible a partir de
las representaciones discursivas que los involucrados en el proceso
judicial hacen del acontecimiento fáctico como una realidad capaz
de activar el marco categorial del juez para la reelaboración mental
de lo que se intenta mostrar.
El proceso de representación implica las significaciones del mun-

do cultural, los procesos biológico-cerebrales y las intencionalidades
del agente; de ahí, va a depender el movimiento o los movimientos
discursivos que haga el sujeto para lograr que su representación sea
lo más cercana posible al evento fáctico que pretende mostrarle al
juez. No obstante, las representaciones, sea que correspondan con
la facticidad o con la construcción imaginaria de una facticidad, van
a responder a un propósito oculto que está definido por el agente
en relación con los resultados que quiere lograr dentro del proceso
judicial.
Lo primero que se instala en el proceso de la representación son

la significaciones del mundo externo cultural donde habita el sujeto,
del cual obtiene las categorías, los referentes y el sentido de las ex-
presiones morfémicas o fonémicas14 que utiliza para representar lo
14 Estas expresiones devienen de los morfemas y los fonemas. A grandes ras-

gos, los morfemas son fragmentos mínimos de palabras que no se pueden
descomponer, y que están cargadas de significado gramatical que pueden
denotar una condición especial de la palabra, que al ser unidos a una pa-
labra completa tienen la capacidad de modificar su definición; como por
ejemplo, la palabra perro está compuesta por un lexema que es “perr”,
mientras que la unidad o letra “o”, constituye el morfema, que al estar
unido al lexema cambia la definición de la palabra, porque el morfema
“o” le da un sentido masculino a la palabra “perr-o”. Los morfemas están
compuestos por fonemas, que constituyen el sonido vocálico y consonán-
tico de las palabras debidamente articuladas de acuerdo con una lengua
determinada.
- 350 -
que desea mostrarle al operador jurídico, conforme a sus intereses;

y eso, va a tener mucho que ver con el proceso biológico que se ac-
tiva cerebralmente para la exposición de la representación, porque,
el uso de los elementos discursivos que conllevan a la elaboración
del relato representacional podrán o no ser generadores de reac-
ciones biológicas cerebrales que permitan o repriman al agente la
exposición de su representación discursiva ante el operador judicial.
La representación según Damasio hace referencia a un patrón

consistentemente relacionado con algo, pudiendo ser una imagen
mental o estar asociado con una serie de actividades neurales en
una región cerebral concreta15.
La imagen que vemos se basa en cambios que ocurren dentro

de nuestros organismos –incluyendo la parte del organismo que
denomino cerebro- en el momento en que la estructura física
del objeto interactúa con el cuerpo. Los dispositivos de seña-
lamiento localizados a lo largo de nuestra estructura corporal
– en piel, músculos, retina, y así- ayudan a construir patrones
neurales que cartografían la interacción del organismo con el
objeto16.
De hecho, la forma como nos representamos los objetos, las

situaciones del mundo y el estado de cosas está vinculada con la
consciencia de saber que estamos ante esos objetos o situaciones
del mundo fáctico; entendiendo la consciencia como una función
biológica crítica que le permite al agente saber con certeza el tipo
de sentimiento que le produce cada situación fáctica con la que se
relaciona; como por ejemplo, la pena o la alegría, el sufrimiento, el
placer, la vergüenza o el orgullo, y también condolernos por amores
o vidas perdidas17.
15 Damasio (2000), p. 348.

16 Damasio (2000), p. 348.
17 Damasio (2000), p. 20.
- 351 -
El proceso de representación es orientado por la activación

biológica que permite saber que estamos invadidos por alguno de
los estados sentimentales antes mencionados, es decir, que tam-
bién estamos conscientes de lo que sentimos en el interior nuestro
mientras entramos en relación con objetos en particular, personas o
situaciones fácticas. A partir de ahí, la representación que un sujeto
vinculado a un proceso judicial le hará la juez en torno a los aconte-
cimientos, va a tomar una orientación específica y concordante con
el estado sentimental que aparece cuando hace la representación
del evento. La expresión de los sentimientos convertidos en estados
emocionales por la exteriorización de aquellos, marcará la forma
como se construirá el discurso que sirve como instrumento para
representarle al operador judicial lo que el agente desea que el juez
conozca.
Así, sentimientos y emociones están intrínsecamente vincula-

dos en el proceso de representación discursiva de los eventos del
mundo, el estado de cosas, los objetos o los sujetos vinculados en
una realización específica; por lo que cualquier declaración repre-
sentacional que un procesado, testigo, o parte dentro de un proceso
penal haga ante un juez o tribunal, estará vinculada con estos esta-
dos mentales.
La conciencia además de permitirnos saber que estamos afec-

tados por determiando sentimiento y emoción, también permite
construir y planificar la ejecución de las acciones, gracias a que fa-
culta la elección y manipulación de las imágenes, morfemas o fone-
mas que se necesitan para la construcción del discurso con el cual
se quiere representar algo.
Como los sentimientos y las emociones son estados corporales

que dependen de las representaciones que el agente hace de los
objetos o situaciones con los cuales interactúa18 a la luz del sentido
18 Damasio (2003), p. 155.
- 352 -
y la referencia que el entorno cultural del sujeto le asigne a esos

objetos o situaciones, esas emociones cumplen la función de alertar
y preparar el cuerpo del individuo para la acción. Según Damasio,
existen dos funciones biológicas que cumplen las emociones y que
resultan fundamentales en el sistema de alertas del individuo, la
primera función consiste en la producción de reacciones concretas
frente al incidente generador de la emoción, y la segundo función,
consiste en la regulación funcional del aparato interno que prepara
el organismo para la reacción19.
En otras palabras, el “propósito” biológico de las emociones

es claro: las emociones no son un lujo desdeñable. Por el con-
trario, son curiosas adaptaciones que forman parte esencial de
la maquinaria que los organismos usan para regular su super-
vivencia. Por antiguas que sean, constituyen un componente
bastante sofisticado del mecanismo de regulación de la vida20.
La forma como se construyen las representaciones involucra,

por un lado, patrones culturales que se vuelven discurso, y por otro
lado, funcionamiento biológico de los sistemas cerebrales que com-
prometen el sistema de alertas que Damasio denomina marcadores
somáticos21. Pero, ¿cuál es la razón para referir a los marcadores
somáticos en la representación que un testigo o un procesado rea-
liza ante un operador judicial?, el asunto es sencillo, en el debate
judicial se ponen en juego capitales económicos, propiedades, de-
rechos patrimoniales, obligaciones y derechos fundamentales como
la libertad que pueden o tienen relación directa con las expectativas
19 Damasio (2000), p. 70.

20 Damasio (2000), p. 71.
21 Los marcadores somáticos son un caso especial de sentimientos generados
a partir de emociones secundarias como el miedo, la vergüenza, los celos,
la culpa (Damasio (2000), p. 67) que llaman la atención sobre el resultado
negativo al que puede conducir una acción determinada, y funciona como
una señal de alarma automática que dice: atención al peligro que se aveci-
na si eliges la opción que conduce a ese resultado. Damasio (2003), p. 166.
- 353 -
de vida, y ante el riesgo que representa la pérdida de estos bienes

materiales o inmateriales, la representación tiene que estar atrave-
sada por un interés del agente en hacer una presentación discursiva
que le permita mantener bajo su dominio estos bienes e impedir
que se pierdan; eso se logra, haciendo una representación acorde
con el acontecimiento fáctico, o por el contrario, haciendo una re-
presentación del evento fáctico que no corresponde con el suceso
físico22.
¿Qué sucede cuando en el mundo cultural del agente comien-

zan a cambiar las significaciones y la jerarquía de los valores en las
relaciones con otros y con las instituciones, y se impone el interés
particular y la ganancia individual a cualquier costo? ¿Qué pasa
cuando las normas que regulan las relaciones en general pierden
sentido en el individuo? ¿Qué sucede cuando las normas morales,
éticas o jurídicas no se reconocen como límites de la acción? La
neurociencia logró mostrar que cuando eso sucede, el funciona-
miento de la amígdala cerebral se afecta biológicamente y el sis-
tema de alerta queda seriamente comprometido, los marcadores
somáticos encargados de activar el sistema de alertas ya no generan
efectos en la amígdala y el agente habrá perdido la dimensión del
peligro que representa la toma de ciertas decisiones, cuando estas
son contrarias al orden jurídico.
La forma como el entorno cultural modifique el sentido y la

referencia que están implícitos en las acciones, en los significados,
en las normas, y en los valores, irá a incidir en el funcionamiento
biológico de la amígdala y del lóbulo prefrontal donde se producen
las emociones y se concentra la deliberación en la toma de deci-
siones razonables. Una falla en el sistema de alerta de la amígdala
repercute directamente en la toma de decisiones del agente.
22 Damasio (2003).
- 354 -
Así pues, los marcadores somáticos se adquieren con la expe-

riencia, bajo el control de un sistema de preferencia interno y
bajo la influencia de una serie de circunstancias externas que
incluyen no sólo entidades y acontecimientos con los que el or-
ganismo ha de interactuar, sino también convenciones sociales
y normas éticas23.
La forma como el agente fue educado, las normas éticas que

recibió en su entorno, las normas de respeto a los otros y a los bie-
nes ajenos, forjan los marcadores somáticos que le van a permitir
preparar sus acciones en un momento específico, percibiendo los
beneficios o los perjuicios que puedan sobrevenir, y “si suponemos
que el cerebro es normal y que la cultura en la que se desarrolla es
sana, el dispositivo ser ha hecho racional en relación a las conven-
ciones sociales y a la ética”24. Pero si la cultura rompe los valores de
la ética, validando discursiva y prácticamente contra-códigos que
reconocen el enriquecimiento económico personal a cualquier pre-
cio, aceptado para ese fin la habilidad para la trampa, la mafia y la
corrupción, los marcadores somáticos no estimularan el sistema de
alertas, ni ayudarán a la deliberación para la toma de una decisión
ajustada a la ley, porque yuxtaponen el beneficio individual con
la peligrosidad de la acción. En otras palabras, en el momento en
que se produce una transvaloración de los valores25 las relaciones
funcionales del sistema cerebral cambian, por lo que valdría la pena
poder establecer si lo que el agente se propone es la búsqueda de
placer por alcanzar el resultado de la acción, más que por la vulne-
ración de la norma.
En este caso, los marcadores somáticos son considerados como

un “sistema de calificación automática de predicciones, que actúa,
lo queramos o no, para evaluar los supuestos extremadamente di-
23 Damasio (2003), pp. 170-171.

24 Damasio (2003), p. 188.
25 Nietzsche (1994).
- 355 -
versos del futuro anticipado ante nosotros. Piénsese en ellos como

un dispositivo de predisposición”26.
¿Qué sucede cuando un marcador somático da cuenta de un re-

sultado futuro agradable pero que resulta ser la base para soportar
lo desagradable como prefacio de situaciones potencialmente me-
jores para el individuo? Algo así como una compensación del mal
por bien, una economía criminal que asume el peligro, el perjuicio
y todo el dolor que pueda soportar a cambio de lograr el enrique-
cimiento que buscaba27. Se podría decir que esto es el principio de
una proclividad a la corrupción en distintos niveles, sería para el
caso del agente vinculado en un proceso judicial penal en calidad
de procesado que pretende hacer ante el juez una representación
del acontecimiento conforme a sus intereses, sea correspondiente o
no con el evento físico.
En el tiempo en que la declaración del implicado pasa por

representaciones intencionales que cambian el evento fáctico y lo
moldean en forma distinta para alcanzar un propósito determinado,
ya existe a nivel cerebral una pérdida de las conexiones entre la
corteza prefrontal y la amígdala cerebral, en la medida en que los
niveles de alerta frente a la mentira se pierden por la cotidianidad
de la práctica. El agente ya no le teme a los efectos nocivos que
pueda generar alterar falazmente su representación.
Así, el sentido y la referencia de los actos discursivos de la re-

presentación que hace el procesado judicial, comprometen la trans-
ferencia que se hace al juez de todas las categorías implicadas en
26 Damasio (2003), p. 166.

27 Los marcadores somáticos permiten explicar biológicamente el Modelo
Simple de Crimen Racional (SMORC, por sus siglas en inglés) del econo-
mista y premio Nobel Gary Becker, quien en 1974 planteó que la conducta
criminal asociada con la deshonestidad implica un análisis racional de cos-
to beneficio que realiza el delincuente antes de la ejecución de la acción,
donde las ganancias del crimen justifican la realización de la acción.
- 356 -
el acontecimiento fáctico y su relación con el discurso, dado que,

cuando se realiza el movimiento mental para convertir la percep-
ción de los sentidos en discurso, el procesado o testigo altera la rela-
ción discurso-facticidad, manipulando los códigos culturales que se
involucran en la presentación del evento.
Hemos visto que las emociones están implicadas en las repre-

sentaciones de los individuos y sus discursos, y como generadores
de marcadores somáticos pueden incidir o no en el sistema de aler-
tas que le permite al agente deliberar en el momento de tomar deci-
siones que lo aparten de estados desagradables como consecuencia
de acciones contra derecho, lo cual permite aclarar la base biológica
de lo que entendemos como posverdad.
Los discursos que representan cosas, situaciones fácticas y no

fácticas, se fundan en estados sentimentales que luego pasan al ni-
vel emocional en el momento en que son exteriorizados por el indi-
viduo; al mismo tiempo, cada objeto con el que nos relacionamos,
cada persona, cada discurso y cada representación que llega a no-
sotros produce estados emocionales que sirven para relacionarnos
con ellos, y para tomar decisiones en las que están implicados los
objetos o las situaciones concretas.
La verdad se entiende como una representación discursiva

conforme al evento fáctico, y la mentira como una representación
discursiva disconforme con el evento fáctico, ninguna de ellas se
produce sin que pasen primero por un nivel emocional, incluyendo
lo que se ha dado por llamar posverdad, dado que la acción discur-
siva que tiene la intención de persuadir al auditor, también compro-
mete estados emocionales en éste. En varias definiciones, que no
son conceptos propiamente dichos, se afirma que “la postverdad
es una nueva idea de la verdad, entendida como una devaluación
de ésta al introducir en ella elementos emocionales y subjetivos que
- 357 -
pesan tanto como los objetivos”28, también la definió el diccionario

Oxford en 2016 como “circunstancias en las que hechos objetivos
influyen menos en la formación de la opinión pública que lo que lo
hacen los llamamientos a emociones y creencias personales”; y en
el 2017 la Real Academia Española de la Lengua la define como
“Distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y
emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes
sociales. Los demagogos son maestros de la posverdad”. Dicho de
otra forma, la posverdad es la expresión propositiva que se valida y
legitima en el estímulo emocional del auditor, sin que su contenido
tenga una relación fáctico-discursiva.
El término no está aportando elementos nuevos o diferentes a

los que están implicados en la elaboración mental y discursiva aso-
ciada a la verdad. Vemos que el término necesariamente supone
el recurso de las emociones como fundamentos para la formación
de la opinión pública, para la validación del discurso y para su le-
gitimación frente al auditor; pero, las emociones no dejan de estar
presentes en nuestras acciones discursivas, tanto verdaderas como
falsas, ¿entonces, qué es lo que hace diferente la verdad de la pos-
verdad? A nuestro juicio no sería tanto la influencia de las emocio-
nes como si el ocultamiento de elementos que componen el evento
fáctico, físico, existente o cierto, con el propósito de alcanzar los fi-
nes que se propone quien realiza el discurso en clave de posverdad;
es lo que Habermas denomina como acción estratégica orientada a
fines, con la diferencia que el factor emocional pasa a ser sustituido
por el factor normativo, que estará implicado en la teleología de la
acción discursiva del sujeto procesal29.
Aunque la posverdad es una noción acuñada en el ambiente

político a partir de los procesos democráticos que terminaron con
la elección de Donald Trump en la presidencia de Estados Unidos
28 Llamazares (2017).
29 Habermas (1999).
- 358 -
de Norteamérica y la salida de Gran Bretaña de la Unión Europea

(Brexist) en el año 2016, cobra importancia en el escenario judicial
donde el juego de la creación discursiva de escenarios fácticos hace
que la mentira devenga en una forma muy particular de verdad
procesal. Cumpliendo una función orientadora de la decisión judi-
cial, la mentira trasmite al juez un conocimiento que es estratégico
para la parte que lo expone, es un conocimiento con un carácter
perspectivo30 que no se produce por la naturaleza humana sino que
eclosiona del carácter polémico y estratégico del conocimiento31
que se pretende poner a la cuenta del juez. En este caso, el compro-
miso con la verdad desaparece, porque, en el mundo judicial, no
hay que hablar del origen de las cosas sino de la invención de las
cosas a la manera de Nietzsche32; por lo tanto la verdad va a tener
una multiplicidad de formas definidas en las prácticas del derecho
penal33 que son las que se imponen en la sentencia del juez.
En el debate jurídico, el juego de la verdad se va a mover a la

manera trágica de Edipo Rey, entre la verdad profética o divinizada
emanada de un tercero sagrado que aparece en la norma bajo la
noción de supuesto de hecho, que constituye la anticipación del
acontecimiento criminal con todas sus variantes, y que escapa al
juicio de los procesados; y una verdad testificada sujeta al recuerdo
de los hombres comunes, es decir, una verdad más terrenal, más
humana, y más condicionada a las capacidades de representación
del testigo y a los intereses del mismo. La ley es la voz de Dios, la
voz del divino que dice cómo ocurrirá el acontecimiento, cómo se
realizará el crimen, es un discurso de verdad profética y prescripti-
va34 que debe acoplarse a otro discurso más terrenal, más vivo, el
discurso restrospectivo. Mientras que la verdad profética es incues-
31 Foucault (2003), p. 30.
33 Foucault (2003), p. 16.
34 Foucault (2003).
- 359 -
tionable en tanto predice el acontecimiento, dice lo que ocurrirá; el

discurso restrospectivo es cuestionable, depende de los recuerdos y
de la capacidad del agente terrenal para describir el acontecimiento,
de ser fiel a él y de mantener vivo el detalle y el trasegar histórico
del mismo.
El discurso retrospectivo deja de ser una profesía y pasa a ser un

testimonio de un ser viviente que permite finalmente apreciar una
verdad que se expone y se formula de dos maneras diferentes, con
palabras diferentes, con expresiones distintas, con miradas diferen-
tes en discursos proféticos-descriptivos y retrospectivos-vivos; y a
pesar de todo, ambas formas de presentar la verdad se correspon-
den, y terminan ensambladas en un discurso en el que concuerdan
la profesía y la restrospección que dan como resultado la puesta de
la acción y el actor criminal.
En el sistema penal acusatorio se impone una pluralidad de

formas de producir la verdad jurídica que retoman las singulari-
dades de las prácticas judiciales griegas. La primera de ellas, es la
que pasa por el juego de prueba, por una especie de desafío que
se le lanza al procesado para que diga todo lo que sabe con el fin
de que obtenga beneficios procesales y temporales; por ejemplo,
en el allanamiento a cargos, en los preacuerdos, en el principio de
oportunidad, la fiscalía desafía a su adversario (el procesado) para
que diga en el debate judicial todo lo que sabe de la falta o las faltas
sometidas a juicio. Ante semejante reto el procesado se obliga a
contar todo lo que conoce y sabe so pena de no ser beneficiado con
una acusación más benigna, obtener rebaja en la pena privativa de
la libertad o suspensión del ejercicio de la acción penal. “Esta es la
vieja y bastante arcaica práctica de la prueba de la verdad en la que
ésta no se establece judicialmente por medio de una comprobación,
un testigo, una indagación o una inquisición, sino por un juego de
prueba.”35, en la que el procesado “se la juega” por sacar ganancias
35 Foucault (2003), p. 41.
- 360 -
de su testimonio o delación según sea el caso, para evitar de esa

forma, la carga total de las consecuencias jurídicas de su engaño o
silencio.
Al juego de prueba se suma otra forma de producir verdad en el

proceso judicial, esta vez por medio de la prueba retrospectiva del
testimonio, del testigo que vio, conoció y percibió el acontecimiento
criminal, se logra conocer el acontecimiento y los agentes vincu-
lados en su ejecución. Ellos son el espejo dentro del proceso por
medio de los cuales se puede ver el pasado en el presente procesal.
Ahora bien, si la posverdad se concibe como una representa-

ción discursiva que reproduce el acontecimiento fáctico en toda su
dimensión física cierta y en razón de ello sustituye la presentación
discursiva infiel al acontecimiento fáctico cierto, la noción está liga-
da a un problema de representación de los asuntos del entorno, que
se produce como efecto patológico, como acto ausente de culpa,
o como acción intencional. La primera y la segunda podrían es-
tar ausentes de elementos subjetivos asociados al dolo en la repre-
sentación distorsionada de los fenómenos, mientras que la última
responde a la instrumentalización de un interés anticipado para el
logro de efectos favorables a esos intereses. Sería una acción estra-
tégica orientada al éxito36.
Resulta mejor considerar que la posverdad no es más que la

transvaloración de los valores37 fundada en el resentimiento, en la
estimulación de los odios como sustituto de los valores objetivos
vigentes, que alteran las funciones neurobiológicas en el proceso de
deliberación individual del agente, traducida en una desconexión
del sistema de alertas de la amígdala al lóbulo prefrontal, haciendo
que el agente tome decisiones sin percatarse de los peligros que im-
plica la determinación adoptada. Es la validez del relativismo total,
36 Habermas (1999).
- 361 -
donde mis creencias y mis juicios de valor tienen tanto peso como
los resultados de las investigaciones científicas.
La posverdad muestra de cierta forma le menosprecio por el

otro, asumiendo la posición dominante en el control de los senti-
mientos y en la orientación de las opiniones a partir de la forma
como se narra un acontecimiento o se presenta un discurso. Esto
podría entenderse como una diferenciación entre las capacidades
cognoscitivas y de juicio que hay entre quien discursivamente hace
la representación alterada del estado de cosas del mundo y quien
recibe el discurso representativo de ese estado de cosas. La repre-
sentación discursiva infiel a los acontecimientos supone que el juez
termina siendo vulnerable a ello, dado que depende de la retrospec-
ción para conocer los detalles del acontecimiento.
Lo que se valida en la era de la posverdad es el fin de la obje-

tividad en el mundo social y la fuerza de los discursos que juzgan
el mundo común bajo marcos categoriales que impulsan la acción
individual a partir de sentimientos secundarios como el odio, la ver-
güenza y la culpa38, que imponen en el debate judicial la verdad útil
(la confesión) a la verdad relacional (verificación-investigación), sa-
crificando la verdad correspondencia y la justicia para las víctimas.
La posverdad implica entonces el final de una “verdad” que

es sustituida por un discurso que revela las inconsistencias entre lo
dicho y el acontecimiento, para mostrar el acontecimiento fáctico en
su dimensión, aunque es posible que la representación discursiva
sustituta no diga el acontecimiento fáctico, sino que lo represente
fuera de su dimensión real.
La posverdad nos ubica finalmente en el problema de la men-

tira o en otro problema más complejo, el de la verdad coherencia y
la verdad consensual con carácter temporal. La posverdad implica
38 Damasio (2000), p. 67.
- 362 -
la pre-existencia de una afirmación que expone un estado de cosas

contrario a las condiciones fácticas. Esa afirmación tiene la caracte-
rística de ser temporalmente válida, y en ella se sostienen los discur-
sos que giran alrededor del evento que afirma.
En el momento en que el discurso es sustituido por otro que afir-

ma el evento fáctico en toda su dimensión física aparece el problema
de la mentira, un discurso que presume estar ajustado a la facticidad
con capacidad de persuadir al auditor para ser aceptado. Es posi-
ble encontrarse con un número importante de variantes discursivas
asociadas con la mentira, algunas aceptadas en el contexto social,
literario, académico y jurídico, porque su propósito no es engañar al
auditorio para obtener un resultado que favorezca al emisor; en este
caso podemos estar hablando del eufemismo, algunas prácticas de
cortesía, el secreto, la restricción mental, la adulación, los tropos (la
ironía, la metáfora, la hipérbole, la lítote, la personificación, la para-
doja), la ficción y el silencio para la no autoincriminación39.
Lo que hace que estas prácticas y figuras discursivas sean acep-

tadas en el contexto donde se apliquen, es que están desprovistas
de la carga intencional dolosa; y al carecer de ese componente,
el auditor sabe que el locutor, testigo o procesado no tiene la pre-
tensión de engañar al auditorio, de hecho, el auditorio sabe que
si el locutor utiliza esas figuras y recurre a esas prácticas no está
narrando el acontecimiento fáctico como ocurrió en el mundo de
los fenómenos físicos, sabe que lo dicho por el locutor no es cierto.
De las anteriores prácticas, el silencio es la que connota la aten-

ción en los procedimientos judiciales; en ese escenario, el silencio
del testigo goza de una protección constitucional (Art. 33. C.N.
1991)40, siempre que la omisión discursiva sirva para no autoincri-
minarse, ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente, hijos,
39 Gómez (2010).
40 Imprenta Nacional (1991).
- 363 -
padres, hermanos, abuelos, tíos y sobrinos. Ese silencio funciona

como principio de no autoincriminación, y en honor a la verdad, el
testigo o procesado, está facultado para callar todo lo que sabe, si lo
que sabe pone en evidencia la responsabilidad penal de sus fami-
liares más cercanos, o pone en evidencia su propia responsabilidad.
De tal suerte que quien hace una representación discursiva de los
acontecimientos al juez, tiene varias alternativas en virtud del cita-
do principio, entre ellas, callar, hacer una representación parcial e
incompleta del acontecimiento o hacer una construcción discursiva
infiel al acontecimiento para representársela al juez como si se trata-
ra del evento fáctico cierto. En este caso, la posverdad como conte-
nido infiel del acontecimiento queda reforzada por una garantía le-
gal que solamente se podrá cambiar a través de la indagación como
instrumento para la construcción de la verdad correspondencia, o
por la voluntad del propio declarante que desee revelar su saber.
La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opo-

ne en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siem-
pre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista
coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igual-
mente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es
la aceptación de hechos personales de los cuales pueda deri-
varse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de
prueba no implica por sí misma una autoincriminación en pro-
cesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera,
ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en
todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida
la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en
lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repu-
dia41.
41 Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005.
- 364 -
Sin embargo el debate judicial es perverso, pese a que está pro-

hibida cualquier forma de intervenir en la voluntad del procesado
para lograr la representación fiel de los acontecimientos, hace uso
del juego de la prueba para sacar la verdad de la “madriguera”
mental del procesado en la que se encuentra refugiada, apelando
a una variante que si bien no constituye constreñimiento contra el
procesado, si influye en la voluntad del agente. Se trata del otorga-
miento de dádivas jurídicas, que se traducen en rebaja de penas,
deflacionismo incriminatorio o si se quiere reducción del número de
delitos imputados, prisión domiciliaria, entre otros, para que el pro-
cesado diga lo que sabe, se incrimine, incrimine a otros y le ahorre
al aparato estatal todo un procedimiento de indagación para llegar
a la verdad.
Eso supone que a la luz del juego de la prueba y de la ne-

gociación, el procesado hará una representación discursiva fiel al
acontecimiento, y eso ya estaría garantizando que la representación
sea verdadera. Pero ¿qué le garantiza a la administración de justicia
tener la certeza de saber que la representación discursiva narrada
por el procesado a la luz del juego de la prueba y la negociación sea
la verdad? La verdad sea dicha, nada. El juez está sujeto al juego
de los beneficios del procesado y a la confianza que le genera sola-
mente algo: el miedo del procesado a perder todo lo que ha ganado
en el trámite judicial; porque de llegarse a saber que las represen-
taciones hechas por el procesado en razón de la negociación de su
suerte judicial solamente fueron discursos performativos que busca-
ban persuadir al operador judicial con un propósito estrictamente
estratégico para engañarlo, se reversará todo el acuerdo, perdiendo
en su totalidad las dádivas judiciales que obtuvo en el trueque mor-
boso que hizo con la administración judicial.
En este caso si el juez interpreta la intencionalidad en la con-

ducta del procesado podrá atribuirle a éste la creencia de que tiene
el deseo de negociar su proceso y su condena, y por ello tiene el
deseo de hacer una representación del acontecimiento fáctico que
- 365 -
conoce, de tal suerte que al atribuir estados intencionales que se

pueden utilizar para comprender el comportamiento del procesado
al hacer la representación discursiva del evento que conoce quiere
decir atribuir a estos estados contenidos proposicionales42. A esto
se suma otra variante que ocurre en el instante en el que el proce-
sado señala a coautores que participaron junto con él en el evento
criminal que estaban excluidos de él, o cuando señala autores de
otros eventos cuyo vínculo era desconocido, realiza un ejercicio de
reconocimiento como aquellos que están en la misma categoría de
él, que le dan la posibilidad de lograr ganancias judiciales, máxime
si esos agentes gozan de reputación social o de cierta ganancia cri-
minal cargada de impunidad.
La cuestión que valdría la pena resolver de este resultado, en

términos de neurobiología, es saber si el sistema de alertas de la
amígdala se activa frente a la pérdida de las ganancias judiciales
obtenidas con la representación discursiva del evento fáctico, tanto
como para restablecer la relación funcional entre el sistema de aler-
tas y el proceso de deliberación para la toma de decisiones razona-
bles, que evite en el agente la construcción de una representación
discursiva infiel a los acontecimientos.
En términos de la teoría de los actos lingüísticos43, la mentira

es un acto de habla insincero que pretende producir un efecto per-
locucionario44 en el juez; en términos de acción comunicativa45 es
una acción estratégica orientada al éxito particular del procesado,
42 Brandom (2005), p. 147.

43 Austin (1990).
44 Es precisamente el efecto de cambiar el mundo de quien recibe el mensaje,
en términos de lograr que el receptor o alocutor realice lo que el locutor le
está diciendo, como cuando un superior jerárquico le dice a su subalterno
que presente un informe de sus actividades, el efecto perlocucionario se
nota cuando el subalterno realiza y entrega el informe solicitado por su
superior.
45 Habermas (1999).
- 366 -
tendiente a obtener beneficios jurídicos por su representación dis-

cursiva fiel o infiel a los acontecimientos, y en términos pragma-
dialécticos46, no deja de ser una simple falacia con pretensiones de
engaño.
El profesor Adolfo León Gómez le otorga a la mentira el jus-

to mérito de ser una patología de la afirmación47. Pero ¿dónde se
halla tal patología?, en la implicación pragmática de la afirmación,
en el hecho de dar a entender al auditorio que se tiene un saber o
una creencia; que al hablar se da a entender que lo que se dice es
verdadero, sugiriéndole al auditor que se tiene un saber en torno a
algo. “En términos generales, la mentira consiste en realizar un acto
lingüístico donde el agente da a entender creencias, pensamientos,
sentimientos, intenciones que de hecho no tiene y con la intención
de dar a entender que se tienen”48.
De hecho, en el momento en el que el hablante se expresa,

lanza una afirmación formulando una pretensión que se constitu-
yen en el puente entre su deseo de ser escuchado y aceptado, y la
atención del auditorio. En este orden, lo que quiere el hablante es
que se tome en serio lo que dice, y “cuán en serio será tomado
depende, por supuesto, de muchas circunstancias: del tipo de per-
sona que sea, por ejemplo, y de la confianza general que despierte.
Se confía en las palabras de algunos hombres prudentes, de buen
juicio y veraces.”49.
El lenguaje es un movimiento de anticipación a la respuesta

del interlocutor50 en el que cada vez que el agente habla lo hace
en función de la respuesta que espera recibir, haciendo con cada
46 Van Eemeren / Grootendorst (2002).

47 Gómez (2010, p. 17.
48 Gómez (2010), p. 20.
49 Toulmin (2007), p. 29.
50 Apel (1985).
- 367 -
movimiento discursivo una contestación anticipada de lo que su

interlocutor le dirá, pensando en qué es lo que el otro diría si estu-
viera en mi lugar.
Además, el lenguaje cumple la función de referenciar la verdad

conocida por los interlocutores, y espacialmente permite descubrir
la verdad que antes era desconocida en el mundo social51.
Partiendo de los supuestos anteriores, se presentan dos proble-

mas en el debate judicial. De un lado, la anticipación que viene
reforzada por los supuestos de hecho de las normas sustanciales y
por los beneficios de carácter procesal, condicionan la representa-
ción del procesado o testigo a los contenidos de esas normas; de tal
suerte, que la representación discursiva del acontecimiento queda
subordinada al lucro procesal del implicado o testigo afectando di-
rectamente el contenido de verdad; y de otro lado, el conocimiento
del acontecimiento criminal queda constreñido a los intereses ju-
diciales del implicado o testigo, capaces de dosificar la revelación
de las circunstancias, partícipes, cómplices, y cantidad de delitos
que se hayan ejecutado con la realización de una acción específica,
parcelando el descubrimiento de la cadena de acontecimientos que
componen la acción criminal. Este es el panorama en el que eclo-
siona la posverdad en el proceso penal.
3. La representación factual del delincuente diluye

la jerarquía de los valores de la justicia en el
proceso judicial
Aunque difícilmente sea aceptada esta tesis, los hablantes están

obligados a abstenerse de utilizar la mentira como recurso estra-
tégico frente a su interlocutor como forma de anteponer intereses
personales, alcanzar ganancias personales, desarrollar una estrate-
gia con resultados legales para derrotar los intereses de su auditor,
51 Humboldt (1991).
- 368 -
si estamos en el campo de la disputa jurídica. Eso supone que en

la práctica discursiva del procesado que intenta poner en conoci-
miento un acontecimiento que interesa a la administración de justi-
cia, hay una norma moral52 que subyace, bien en su representación
discursiva de los acontecimientos que interesan al proceso, o bien
en su argumentación sobre la teleología de la realización de la ac-
ción criminal, que obliga al procesado a renunciar a la mentira y
a sujetarse a esa ética de la comunicación que conmina a los ha-
blantes inhibirse en el uso de ese recurso que afecta notablemente
el proceso comunicativo, más si se trata de un compromiso con la
administración de justicia.
Pero normalmente, no es el que propone una afirmación sino

uno de los que participan en la comunicación quien encuentra
la constatación de que es verdadero un enunciado escuchando
antes (por ejemplo, “está lloviendo”), y con esta constatación
añade algo totalmente nuevo a la mera afirmación del hablante:
por ejemplo, que él – al abrir la ventana- se ha proporcionado
a sí mismo la evidencia fenoménica para correspondencia con
los datos de la experiencia (fenómenos) del enunciado (propo-
sición) “está lloviendo”, que hasta ahora sólo estaba afirmado53.
No es suficiente con sujetarse al principio de confianza que sub-

yace en la interpretación que hace el juez del discurso del hablante,
para garantizar que lo representado por el procesado, que se bene-
ficia de su propia incriminación o de una pluri-incriminación, sea
la verdad requerida para resolver el asunto criminal y determinar
responsabilidades. Se requiere algo más que una mera intuición.
En el debate judicial, el juez está llamado a buscar la correspon-

dencia entre el discurso representativo que expone el procesado y
los fenómenos del mundo fáctico, eso implica que la función de la
52 Apel (1985), II, p. 380.

53 Apel (1998), p. 87.
- 369 -
administración de justicia está en buscar la verdad más allá de las

meras manifestaciones discursivas de quien pretende alcanzar ga-
nancias dentro del proceso penal. El operador jurídico está llamado
a realizar un ejercicio de constatación de las afirmaciones con el
estado de cosas para establecer la correspondencia entre las afir-
maciones del incriminado y los acontecimientos que se investigan.
Lo que sucede con la representación que el testigo o procesado

hace en el debate judicial, es una formación sistemática de los obje-
tos a los que hace referencia54 para mostrarle al juez lo que ha cono-
cido. En ese orden de ideas, es posible afirmar que en el evento en
que la representación no corresponde con el acontecimiento fáctico,
se está elaborando un conjunto de acontecimientos que pueden
estar orientados a mostrar la configuración de un delito, siempre
que haya correspondencia con el evento fácticos, o de lo contrario,
puede estar orientado a la presentación de eventos imaginados por
el agente que no guardan correspondencia con el evento fáctico.
En ambos casos el agente discursivo tiene pretenciones específicas
y diferentes.
La formación semántica de los objetos, los sujetos y los acon-

tecimientos es aprovechado por el incriminado sacarle ganancias
al proceso penal, invirtiendo el juego de las acusaciones a su favor
para devenir de victimario a víctima, en un juego donde la posver-
dad impone los resultados de la operación judicial a las necesidades
de verdad y justicia, en un modelo que se funda en una pragmá-
tica discursiva donde renunciando a la indagación se intercambia
verdad o posverdad –según sea el caso– por beneficios jurídicos,
libertades, rebaja de penas, y hasta renuncia a la persecución de
ciertos delitos.
54 Foucault (1997), p. 81.
- 370 -
El intercambio morboso de la delación por menos prisión vuel-

ve a la administración judicial “chivatazodependiente”55, condicio-
nando el éxito de la incriminación a los discursos del implicado,
al tiempo que el implicado comienza gozar de una transformación
que lo puede sacar de su condición de delincuente y ubicarlo en un
estatus más cómodo como puede ser el de colaborador de la justicia
e incluso como víctima.
En estas condiciones, la posverdad es el resultado de la transva-

loración de los valores que deviene de la rentabilidad jurídica que
obtiene el procesado o testigo en proceso penal, y que, para el caso
del procesado, le permite cambiar rápidamente su condición dentro
del proceso, pasando de delincuente incriminado a testigo, colabo-
rador e incluso hasta víctima.
En este orden la verdad no dependerá de la percepción o viven-

cia del sujeto frente al objeto, o por decirlo de otra manera, de la
fidelidad con que ponga en conocimiento cada una de las situacio-
nes que constituyen el hecho investigado. Siempre habrá elementos
de la realidad objetiva que se supriman para darle paso a una im-
posición del Estado menos aflictiva en términos de castigo criminal.
El hecho de consensuar alrededor de una conducta que lesio-

na determinado interés individual o colectivo, significa establecer
reglas para la negociación de la realidad y la forma de describirla
de manera más conveniente posible, sin tomar en cuenta todos los
componentes que la estructuran como suficiente e idónea para ge-
nerar el daño que se pretende subsanar a partir de la aplicación de
la ley penal.
55 Término con el cual se designa a una alta dependencia de la investigación

judicial a las delaciones que formule el implicado, para poder acercarse a la
solución del asunto sometido a debate judicial.
- 371 -
Se puede reconocer la participación en un hecho, y hasta allí se

habrá cumplido con los propósitos de la negociación, pero ¿hasta
dónde un sujeto puede ser leal a la realidad y admitir aquellas cir-
cunstancias agravantes de la conducta, si estas finalmente le pueden
representar un mayor grado de sanción penal? Solamente, hasta
donde los beneficios jurídicos se lo permitan, bien sea, para impe-
dir una prisión penitenciaria, evitar más cantidad de pena, evitar la
incriminación por otros delitos o recibir menos pena.
Para la Fiscalía la situación no varía, desde la otra orilla tam-

bién el sistema le proporciona ganancias en términos funcionales,
porque le permite alcanzar resultados con el menor esfuerzo posible
en términos logísticos, humanos y temporales, logrando el mayor
número de condenados con menos desgaste presupuestal y opera-
tivo, así se tenga que renunciar a la obligación legal e institucional
de responderle a la comunidad por la verdad de los hechos, por la
realidad que se reconstruye desde y para el proceso mismo, y espe-
cialmente por la verdad para las víctimas y afectados que resultan
de la comisión de la conducta punible.
Es en este ámbito donde los valores de la verdad y la justi-

cia implicados en el proceso penal, se diluyen ante el pragmatismo
procesal del “chivatazodependentismo” del sistema judicial. Preci-
samente la oferta de beneficios jurídicos que ofrece el sistema penal
colombiano, invierte las cargas en la búsqueda de la verdad. La in-
dagación como mecanismo para revelar el acontecimiento criminal
se sustituye por la operación psicológica de manipulación mental
del agente incriminado para que revele detalles del acontecimiento
y delate a todos los implicados. Fue el modelo pragmático-funcional
el que invirtió los valores de la verdad por la rentabilidad y de la
justicia por la eficacia.
El carácter rentístico-funcional que adquiere la verdad testifica-

da del implicado56 en un modelo pragmático por excelencia, invier-
56 Foucault (2003).
- 372 -
te el valor de la verdad como producto de la indagación, transvalo-

rando su naturaleza moral por el aspecto rentístico que adquiere la
verdad testificada, en una fábrica de producción de condenados a
muy bajo precio.
La verdad indagada, entendida como un valor del proceso ju-

dicial se diluye ante su transvaloración por la verdad testificada,
sometiendo los contenidos del testimonio del implicado a los vai-
venes de la posverdad y la verdad procesal. En ese movimiento, la
posverdad adquiere un sentido relevante en tanto da sustento al
contenido de la sentencia, porque motiva al juez a tomar la decisión
en cualquiera de los sentidos (condena o absolución), mantenién-
dose así, mientras no afloren los contenidos que lo oponen a la
verdad, es decir, mientras no se ponga en evidencia el discurso que
devela su condición de posverdad. Bajo esta perspectiva la posver-
dad siempre conserva su naturaleza de ser contraria a los aconteci-
mientos, incluso al estar bajo la apariencia de verdad logra orientar
la decisión del juez.
En esa lógica, la posverdad gravita en los escenarios de la per-

suasión y la certeza; en el primero logra obtener el crédito del ope-
rador judicial para un sentido de fallo conforme; y en el segundo
se alcanza la certeza de su falsedad o el fin de la verdad persuasiva,
ese carácter se adquiere por la presentación o el advenimiento de
un discurso que pone en cuestión los contenidos de la verdad per-
suasiva, del cual eclosiona una representación de los fenómenos
factuales ocultos o distorsionados por el discurso persuasivo.
El carácter persuasivo de la posverdad en el discurso represen-

tativo que hace el agente incriminado, supone traslapar las caracte-
rísticas, las propiedades y los modos en los que se desenvolvieron
los acontecimientos que configuran la consolidación de un supuesto
normativo criminal, acondicionando el contenido del discurso para
evitar mostrar la dimensión delictiva de la acción, dicho de otra
manera, en la representación discursiva el agente construye o alte-
- 373 -
ra escenarios, particularidades, maneras, tiempos y sujetos que no

guardan fidelidad con los acontecimientos. Si este discurso logra
el grado de persuasión requerida, se tendrá como verdadero para
poder tomar una decisión, no obstante mantiene su naturaleza pos-
verdadera que le permite tener el alcance cognitivo que se requiere
para determinar le juicio del operador judicial para adoptar el fallo
definitivo.
La posverdad entraña su propia paradoja, es un discurso que

traslapa la composición del acontecimiento fáctico creando escena-
rios, situaciones y sujetos que se involucran en la realidad virtual de
un evento que se establece en la cognición del procesado o testigo,
que a pesar de ser reconocido como verdadero, es la verdad sobre
su propia falsedad la que hace posible la eclosión de la estructura de
todo el evento fáctico correspondiente o no con el supuesto de he-
cho del delito. Es el final del discurso persuasivo que cede su estatus
de verdad a una alocución que revela toda la complejidad del even-
to traslapado en el discurso que ahora se muestra posverdadero.
Así las cosas, ocultamiento y revelación, determinan los mo-

mentos de la posverdad en el escenario judicial. Por un lado, su
carácter lo adquiere mediante el ejercicio estratégico o la estrata-
gema de la apariencia que denota una realidad que está oculta,
modificada o alterada para crear un estado mental en el juez y así
obtener una decisión que favorezca el interés del procesado sien-
do legal, actual, útil y efectiva; por otro lado, la revelación, como
desocultamiento de la realidad y ajuste al estado de cosas pasado
demarca el tiempo de vigencia de la posverdad como una verdad
actual y válida, poniendo fin a su efectividad y aparente fidelidad,
para ser develada como una falsedad sustituida por otro discurso
que se muestra verdadero, aquí la posverdad se expone como el fin
de un discurso verdadero sustituido por un nuevo discurso que se
instituye ante él como verdadero.
De ahí que, la cuestión respecto de la verdad y la falsedad den-

tro del proceso penal tendrá que abordarse primero tomando en
- 374 -
consideración los objetivos propuestos por cada uno de los sujetos

que intervienen en la reconstrucción de la realidad y de ahí dividir
los objetivos en verdaderos y falsos; entonces, si se admite que to-
dos los juicios tienen objetivos, tendremos que admitir que efectiva-
mente hay objetivos que son falsos.
Por otra parte se debe admitir que la verdad o falsedad de los

enunciados o de las narraciones de ciertos acontecimientos que
comprometen la responsabilidad del sujeto es definible en términos
de la verdad o falsedad de las creencias. Una narración es verdade-
ra cuando una persona que lo cree, cree con verdad; y falso cuando
una persona que lo cree, cree falsamente. Por tanto, no será factible
bajo estos postulados, hallar la verdad bajo una negociación entre
fiscal e imputado sobre la ocurrencia de un acontecimiento.
Así, al considerar la naturaleza de la verdad, podremos limitar-

nos a la verdad de las creencias, puesto que la verdad de los enun-
ciados es una noción derivada de la verdad de las creencias.
Bertrand Russell, considera fundamental aclarar la relación en-

tre verdad y falsedad con el pensamiento. Si estamos en los cierto
al decir que las cosas verdaderas o falsas son siempre juicios, está
claro que no puede haber verdad o falsedad a menos que haya es-
píritus para juzgar. Y sin embargo, también está claro que la verdad
o falsedad de un juicio dado no depende en absoluto de la persona
que juzga, sino solamente de los hechos sobre los cuales juzga.57
Así la verdad o falsedad sobre un juicio tiene siempre una base

objetiva, y parece natural preguntar si hay verdades y falsedades
objetivas que constituyan los objetos de los juicios verdaderos y
falsos, respectivamente. Respecto de las verdades, esta opinión es
57 Russell, Bertrand, “Sobre la naturaleza de la verdad y la falsedad”. Toma-

do de extracto de ensayos filosóficos, contenido en el manual de filosofía
del lenguaje, facultad de humanidades. Universidad del Valle – Colombia
2003. Pág. 136.
- 375 -
altamente plausible; pero respecto de las falsedades, es lo contrario

mismo de la plausibilidad. Como vemos, es difícil mantener esa
opinión respecto de las verdades sin verse obligado a mantenerla
también respecto de las falsedades.
4. El salto cualitativo del delincuente cuando se

vuelve víctima en razón de la narración de su
propio crimen
Se ha mostrado como la elaboración de la posverdad plantea

la posibilidad de invertir los roles de las partes dentro del proceso
penal y al mismo tiempo modificar el rumbo de la práctica judicial
en razón de los contenidos inmersos en los discursos de los implica-
dos que hacen más fácil la tarea del operador judicial en el trámite
del proceso. Eso significa que la posverdad conlleva a una recon-
figuración del proceso y en especial del incriminado, que a juzgar
por la manera como el agente criminal se presenta en el momento
en que se devela su participación en el delito mediante discursos
justificadores o en aparente inocencia por el contenido criminal de
la acción, proyecta una imagen diferente, procura que se le reco-
nozca como una víctima de circunstancias especiales o víctima de
una movida realizada en su contra para llevarlo a ejecutar la acción.
Esa forma de asumir la responsabilidad del delito, culpando a

terceros por la comisión del crimen, la denominamos síndrome de
Adán. Síndrome que se manifiesta en el implicado al responsabilizar
a terceros de su propio delito, de la misma forma que Adán en el
paraíso responsabilizó a su creador cuando fue acusado de infringir
la prohibición de comer el fruto del árbol prohibido, culpando a
Dios de la falta cometida por haberle dado a Eva como compañera.
Lo que expresa el síndrome de Adán, es la reconfiguración del

estatus criminal del agente, que por medio del recurso de la posver-
dad procura cambiar su forma criminal y victimaria por una imagen
- 376 -
noble merecedora de compasión, que no podría ser otra distinta a la

de víctima. En la práctica judicial colombiana, esa reconfiguración
de victimario a víctima apareció en el vergonzoso caso del llamado
“cartel de la toga”, en el que senadores procesados penalmente, el
jefe de la oficina anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación
y magistrados de la Corte Suprema de Justicia negociaban senten-
cias judiciales a cambio de sumas de dineros que superaban los dos
millones de dólares. Los senadores que habían pagado a los ma-
gistrados para obtener sentencias favorables terminaron acusando
a sus jueces de extorsión, mientras que los magistrados acusaron
al jefe anticorrupción de calumnia. Todos terminaron acusándose
mutuamente, intentando asumir el rol de víctimas de la acción de
otros a partir de discursos posverdaderos que planteaban realidades
distintas e incongruentes.
En este círculo incriminatorio en el que la corrupción opera

como correa de transmisión del delito, todos finalmente vuelven a
su estado original de delincuentes; en algunos casos el recurso de la
posverdad se vuelve en un dispositivo autofágico del delincuente,
en el que su discurso contraincriminatorio y acusador consume al
implicado en su propio delito, como ocurre en el caso de un con-
gresista colombiano quien pagó a unos magistrados para evitar ser
condenado penalmente incurre en el delito de concusión y termina
acusando a quienes compró como extorsionistas y corruptos, de-
clarándose víctima de corrupción por parte de los magistrados que
recibieron la paga.
Este movimiento genera igualmente el efecto nocivo dentro del

proceso penal de transvalorar la noción de víctima. Esta dinámica
es muy cercana a la manera como lo muestra Nietzsche en su ge-
nealogía de la moral (1994) en la transvaloración de las nociones
de bueno y malo. En nuestro contexto, los criminales de las institu-
ciones estatales como la rama judicial y el congreso de la república,
han comenzado el proceso de transvalorar la noción de víctima,
transfiriendo a ella elementos propios del victimario para crear a su
- 377 -
favor un pathos que los saque de su propia infamia, dicho de otra

forma, se le suministra un alcance que solamente se le adjudicaba a
quienes padecían los efectos del delito, pero ahora se extiende tam-
bién a quienes cometen el delito y resultan afectados por su propio
pillaje. El hacer esta transvaloración genera algunas ganancias al
delincuente, como por ejemplo convertirse en aliado de la Fiscalía,
ser testigo en procesos judiciales ligados a su conducta criminal,
obtener rebajas en la pena de prisión, deducciones en el volumen
de delitos cometidos y en el mejor de los casos evitar la persecución
penal de sus delitos.
Una transvaloración de la noción de víctima en esta dimensión

sólo es posible en un momento posmoderno58 en el que los grandes
relatos de la justicia, la verdad y la moral han llegado a su fin, ante
el auge desmesurado de las relatividades y las economías concep-
tuales que se reflejan en la forma como se asume la administración
del sistema judicial a partir de resultados y no de reorganización del
estado de cosas social. La verdad como dispositivo se inventa para
obtener beneficios individuales y no colectivos; el procesado se be-
neficia de la verdad inventada para reducir delitos, penas y quedar
en libertad; la administración de justicia se beneficia de la verdad
inventada por el procesado en la medida en que termina en tiempo
record un proceso judicial y aumenta la productividad en fallos y
sentencias; y el Estado se beneficia porque reduce costos económi-
cos en la solución de los casos criminales.
La verdad, que se supone es el fundamento de la justicia judicial

queda parasitaria de los intereses particulares del criminal, el juez y
el Estado. La reducción al éxito deslegitima el valor y la credibilidad
de los grandes relatos de la verdad, la justicia y la moral; todos ellos
están sujetos a las necesidades prácticas de la economía judicial de
todos los agentes que participan en el proceso penal. Esto no sig-
nifica que los relatos creíbles hayan desaparecido, lo que sucede es
58 Lyotard (1979).
- 378 -
que esos grandes relatos como narraciones con función legitimante

han desaparecido para dar paso a cientos de historias pequeñas o
medianas que traman el “tejido de la vida cotidiana”59.
La transvaloración del valor de la justicia, la verdad y la moral

responde a los pequeños relatos que se construyen en los discursos
institucionales que intentan legitimar la validez de un fallo que se
obtiene economizando tiempo, dinero y recursos humanos, sin im-
portar si la confesión del delincuente responde a una verdad inven-
tada. De hecho el valor de la verdad como un metarrelato que sus-
tenta la realización de la justicia judicial, se diluye ante los intereses
particulares de un proceso judicial de corte neoliberal en el que los
costos del trámite judicial se anteponen a la necesidad de respuesta
en favor de las víctimas.
5. Conclusiones
El juego de las representaciones factuales en el debate judicial

casi siempre ha determinado dos variantes de la verdad a la hora
de adoptar una decisión judicial de fondo, lo que explica la incom-
patibilidad que regularmente se presenta entre la verdad factual y
la verdad procesal; dos formas de representación que funcionan
opuestamente, pero con el propósito común de persuadir al opera-
dor judicial para obtener una decisión favorable.
Ese juego de las representaciones aparece instrumentalizado

por las partes involucradas en el debate judicial para reconstruir el
acontecimiento objeto de la discusión y mostrarle al juez lo que sólo
puede conocer a través de la enunciación que llega a él en el juicio.
Sin embargo, vale la pena preguntarse si en estas condiciones se
puede hablar de verdad en el proceso judicial.
59 Lyotard (2003), p. 31.
- 379 -
El juez queda atrapado en la paradoja de la verdad que sola-

mente puede resolver con fundamento en las razones argumenta-
das que se le ponen de presente como forma de superar la limita-
ción de acceder al problema factual, siendo las partes el medio para
llegar al punto.
El pragmatismo del sistema penal acusatorio sacrifica el valor

de la reconstrucción factual como justicia en favor de la rentabili-
dad temporal que significa un principio de oportunidad, un prea-
cuerdo o un allanamiento a cargos. En estos casos solo se alcanza
un conocimiento parcial del acontecimiento global, que se limita al
reconocimiento que hace el procesado de la ejecución del delito sin
que se conozca la totalidad de las situaciones que gravitan alrede-
dor del crimen.
El trueque que media la economía judicial en el que se negocia

el reconocimiento de la realización de la acción criminal por bene-
ficios jurídicos, arroja ganancias desproporcionadas. Por un lado
le permite a la institución judicial ganar tiempo funcional perdien-
do en saber criminal; y por el otro lado, le da al delincuente una
ventaja notable ante su contraparte (el operador judicial), porque
domina el conocimiento conjunto de los acontecimientos y desde
ahí controla y define la proporción de su responsabilidad, porque
siendo la fuente de conocimiento de la totalidad del delito, desde el
centro hasta su periferia, puede dosificar la responsabilidad de su
crimen o sus crímenes. La pérdida de conocimiento que se produ-
ce a instancias del manejo que el delincuente le da a la narración
de su confesión, vulnera los derechos de las víctimas a conocer la
realización conglobante del delito, y sacrifica el interés general de la
verdad como elemento de justicia.
Hay una rentabilidad que obtiene el delincuente en el manejo

discursivo del reconocimiento del delito, y eso en el fondo significa
una pérdida de elementos importantes para conocer el alcance ex-
tensivo que pueda tener la acción criminal. La ganancia está en no
contar todos los detalles de la acción criminal.
- 380 -
La pragmática que funciona en el interior del sistema judicial

colombiano, impone en el imaginario social una serie de discursos
que legitiman la rentabilidad que entraña la vulneración de la ley.
Al igual que el comercio a pequeña escala, el crimen en ese nivel no
representa ganancia alguna para comprometer el disciplinamiento
del cuerpo al aparato penitenciario.
Lo que resulta rentable a la luz del crimen, es la magnitud de las

ganancias que se puedan lograr en términos de castigo, como para
justificar la vulneración de la ley en grandes proporciones, que a la
luz de la “economía criminal” da como resultado una macro delin-
cuencia dispuesta a negociar con el establecimiento la confesión
del delito, siempre que ello permita que la rentabilidad global del
delito se pueda ocultar preacordando para negociar sólo la imputa-
ción de algunos delitos.
La “delincuencia útil” que muestra M. Foucault (2002) como

una dinámica que emerge desde la legalidad de la prohibición, se
aborda en este trabajo como una forma de burocratizar la práctica
judicial, sujetando el descubrimiento del acontecimiento criminal
al discurso del “soplón”, renunciando al método científico como
recurso del ejercicio jurisdiccional para acercarse al acontecimiento
factual.
El trueque tramposo no es más que un déjà vu colectivo donde

las confesiones del delincuente reviven lo conocido en el mundo
general; de ahí que el testimonio del criminal sea el reflejo de una
justicia espectáculo que responde a un sistema donde lo insignifi-
cante va en ascenso y gana en reconocimiento social, mientras la
economía criminal se hace cada vez más fuerte sometiendo el juicio
de los operadores judiciales a la estrategia económica que pone a
ganar al trasgresor de la ley.
Hasta hace poco el aparato judicial se consideraba la institución

por excelencia portadora de la verdad, poseedora de credibilidad
- 381 -
en razón a que se pensaba que tenía la capacidad de indagar todo

lo oculto tras la máscara del criminal estratégico. En el escenario de
las instituciones estatales se llevaba los honores de la confianza, el
respeto y la pulcritud entre todas las instituciones, porque se creía
podía develar la realidad de las conductas criminales y tener la ca-
pacidad autónoma de vencer a su enemigo.
Si se trata de rescatar el carácter axiológico de la institución ju-

dicial, de restaurar la credibilidad y el respeto por tener la responsa-
bilidad de ser garante de la protección y la seguridad del individuo,
se requiere dotarla de instrumentos de punta y recurso humano al-
tamente calificado, que le permitan emanciparse de la dependencia
a las representaciones discursivas del incriminado cargadas de pos-
verdad. No cabe duda que en cierta forma los beneficios jurídicos
que se le confieren al incriminado por delación o admisión de con-
ductas criminales constituyen un estímulo para que el delincuente
declare todo cuanto pueda representar de la acción criminal, pero
también estimulan la inoperancia de un aparato judicial que sola-
mente podrá resolver el asunto con el testimonio del inculpado.
Si bien, las disposiciones procesales estatuyen la obligación de

corroborar todas las manifestaciones del incriminado para estable-
cer su correspondencia con el evento fáctico, eso contrasta con la
economía procesal que conlleva a alcanzar resultados con la menor
inversión de tiempo y recursos, limitando la constatación de las re-
presentaciones expresadas por el implicado con las evidencias que
se logren acopiar en relación con el evento real.
Si bien la jerarquía de los valores instaurada por el modelo

pragmático procesal, somete la verdad y la justicia judicial a la sim-
plificación de las operaciones de indagación y a la transacción de
beneficios jurídicos por delaciones en sacrificio de la justicia; los
directores de la investigación y del juicio, están llamados a trabajar
por invertir la transmutación de los valores para restaurar el valor de
la verdad como única posibilidad de superar las dificultades institu-
- 382 -
cionales que afronta el sistema judicial, atacado por la posverdad y

la desviación de la lealtad institucional de algunos operadores judi-
ciales que comprometen la sacralidad de los fallos judiciales, some-
tiendo el sistema judicial a los intereses de quienes pretenden hacer
de la administración judicial una empresa con ánimo de lucro.
- 383 -
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- 388 -
Estado de derecho y responsabilidad
jurisdiccional en la cooperación ante el régimen
de prohibición global del terrorismo: la reciente
experiencia brasileña
Eduardo Pitrez De Aguiar Corrêa*

Raquel Lima Scalcon**
1. Introducción
El terrorismo ocupa gran parte de la agenda político-criminal

transnacional contemporánea. No sorprende que así sea, una vez
que, especialmente después del 11 de septiembre de 2001, los paí-
ses occidentales dominantes han sido victimados por innumerables
acciones calificadas como terroristas, un panorama que ya perdura
hace más de una década. Desde entonces, así como Estados Uni-
dos (2002, 2009, 2013, 2014, 2015, 2016), en occidente han su-
frido incidentes en su propio territorio países como España (2004),
Holanda (2004), Reino Unido (2005, 2007, 2013, 2017), Suecia
(2010, 2017), Alemania (2011, 2015, 2016), Francia (2012, 2013,
2014, 2015, 2016, 2017), Canadá (2014), Bélgica (2014, 2016) y
Dinamarca (2015). Aunque eventos anteriores1 ya hubiesen esti-
mulado la adopción de normas internacionales para enfrentar el
problema, el ataque del 11 de septiembre catalizó un conjunto de
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal do Rio

Grande (Brasil).
** Investigadora visitante en Humboldt-Universität zu Berlin (Alemania) con
beca de la Fundación Alexander von Humboldt.
1 Guillaume (2004), pp. 537-538. Norberg (2009), pp. 265 y ss.
- 389 -
iniciativas internacionales con la participación de gobiernos, institu-

ciones financieras, organizaciones internacionales e individuos, en
lo que se propone a ser una lucha coordinada en contra del terro-
rismo en escala global2, una “guerra” en la cual el derecho penal ha
sido elevado a la condición de arma de batalla.
Pese a esa movilización, todavía no se ha alcanzado una defi-

nición de terrorismo en el plan internacional, en principio un pre-
supuesto vital para el reconocimiento de los actos merecedores de
esta calificación. Al contrario, el único consenso en la doctrina sobre
la definición de terrorismo es el de que no existe acuerdo3. Por otro
lado, hay una intensa disputa para añadir o excluir contenidos de
la noción de terrorismo y el uso político de la calificación es un
aprendizaje de experiencia histórica, incluso en el caso brasileño.
En el momento actual, la estrategia de los promotores internacio-
nales para el enfrentamiento del terrorismo ha sido la de recurrir
a instrumentos que promuevan la criminalización armonizada de
conductas vinculadas a la violencia terrorista, como el secuestro de
aviones, actos en contra de la seguridad de la aviación, blanqueo
de dinero y financiamiento al terrorismo, pero todo sin que se defi-
na el “terrorismo”.
Aunque rodeadas por intensa controversia, estas normas pe-

netran en los sistemas de justicia criminal de los Estados de modo
generalizado, especialmente por intermedio de redes de actores y
de normas, que en virtud de la “propiedad articuladora” de esta
forma de organización enanchan el alcance de determinadas op-
ciones político-criminales a una escala global.4 Con eso, esparcen la
lógica belicista que se encuentra en la base misma de su formación
y que promueve un derecho penal simbólico, que funciona como
acto de comunicación de una intensidad normativa radical que es,
2 Pieth (2002), p. 115.

3 Pérez (2016), p. 488.
4 Correa (2016), pp. 35-71.
- 390 -
sin embargo, poco eficaz en su capacidad de prevenir o contestar a

su propio objeto. No obstante, lejos de se aislaren de los presupues-
tos fáticos de excepcional gravedad que justificarían su elaboración,
esas normas de hecho acaban por contaminar todo el sistema de
justicia criminal de los Estados, pesando sobre los derechos huma-
nos de individuos ubicados en países que no son víctimas de accio-
nes terroristas y tampoco están con ellas relacionados. Es necesario
identificar, al menos en el caso brasileño, pero con ayuda de la
experiencia extranjera e internacional, de modo que esas normas
deben someterse a un control más riguroso de las opciones jurídico-
penales de las que son portadoras.
Para tal intento, el artículo se desarrolla desde una investigación

bibliográfica y documental. En la revisión bibliográfica se prioriza-
ron las perspectivas de abordaje que profundizan el problema de
la relación multinivel, propia de la internacionalización del derecho
penal. Con respecto a la investigación documental, la preocupación
ha sido la de efectuar la relación de actos jurídicos (decisiones, nor-
mas) de diferentes conjuntos normativos, en una perspectiva crítica.
2. La política criminal transnacional

antiterrorismo (war on terror)
El enfrentamiento al terrorismo por medio del derecho penal

origina una serie de medidas de naturaleza político-criminal para
constituir un “régimen de prohibición global” (global prohibition
regime)5, un conjunto de patrones de regulación transnacional que
pretende coordinar e imponer globalmente un molde normativo en
el cual los Estados deben establecer su política criminal relacionada
a supuestos fáticos predefinidos internacionalmente como ilícitos.
En un régimen de esta naturaleza se desvanece el vínculo personal
y territorial entre tomadores de decisiones y afectados y se desplo-
5 Nadelmann (1990), pp. 479-526.
- 391 -
ma la coincidencia entre el espacio de deliberación y afectación

de la decisión político-criminal, de modo a borrar los elementos
de identificación subjetiva y objetiva del proceso decisorio político-
criminal que permiten, en el Estado de Derecho, el desarrollo de
mecanismos de encargo jurídico y político de los involucrados y el
riesgo de auto afectación.6
Aunque todavía no sea un crimen internacional, una vez que no

ocasiona responsabilidad individual internacional, sino que es un
crimen transnacional (treaty based crime), es imprescindible para la
punición de conductas calificadas como terroristas la internaciona-
lización de las normas internacionales relevantes para la aplicación
en el ámbito interno de los Estados; de contrario, la especie delic-
tiva prevista internacionalmente no será punible.7 Esa internacio-
nalización, en líneas generales, ocurre por actuación simplemente
autenticada de las instancias nacionales, considerando el aura de
legitimidad presente en las normas internacionales, los discursos de
miedo que justifican su adopción y el emprendedorismo moral re-
lacionado a los regímenes de prohibición. Sin embargo, es necesa-
rio tener en cuenta la advertencia de que el derecho internacional
aplica los principios del Estado de Derecho para los demás, pero no
para sí mismo.8
El derecho internacional, especialmente a lo que se refiere al

régimen de prohibición del terrorismo, parece libre de los controles
materiales o, en una mejor hipótesis, presume a sí mismo de acuer-
do con los derechos humanos, lo que solo podría derivar de un
autocontrol, ya que en las arenas internacionales de deliberación
se constituyen como verdaderos paraísos judiciales en los cuales se
6 Correa (2015), p. 195.

7 Ambos/Timmermann (2015), pp. 23-48. Boister (2003), pp. 953-976, (2012),
pp.73-74: Sosteniendo que algunas formas extremas de terrorismo interna-
cional configuran crímenes internacionales. Casesse (2008), pp.12-13.
8 Crawford (2003), p. 8.
- 392 -
desarrolla, efectivamente, un multilateralismo de poderes ejecutivos

(executive multilateralism)9, con visible desigualdad entre los acto-
res participantes. En este contexto, el legislador nacional se obliga a
actuar dentro de un marco preestablecido de modo vinculante, una
especie de ley en blanco reversa, ya que los parlamentos naciona-
les actúan como una simple competencia reglamentar, sin tener el
efectivo control de la política criminal o del núcleo de prohibiciones
ya deliberado sin su participación.10
Ante un régimen de prohibición global que, más allá de cons-

tituirse con las características ya identificadas, también carga ma-
nifestaciones típicas del derecho penal del enemigo11, es necesario
llamar la atención para la responsabilidad que recae sobre los ac-
tores domésticos en relación a la garantía de observancia de un
standard de protección de los derechos humanos, según la Cons-
titución y a los demás compromisos internacionales de los que el
país es signatario. Al tratar la responsabilidad de los órganos esta-
tales en contextos de ordenación tipo multinivel, como ocurre en
las políticas criminales transnacionales en general, es válido invo-
car el concepto desarrollado por el Tribunal Federal Alemán para
subrayar las responsabilidades de los actores nacionales en casos
de asociaciones de Estados: la responsabilidad en la integración
(Integrationsverantwortung)12.
Fuera de una estructura supranacional como la Unión Europea,

es decir, en casos de relaciones intergubernamentales (sistemas
ONU, OEA, etc.), el más adecuado es hablar de responsabilidad
en la cooperación, aunque para disponer sobre el mismo tipo de
responsabilidad. Esto porque, en cualquier caso, la adherencia a
compromisos internacionales no puede desarrollarse de modo que
9 Zürn (2004), pp. 262-264.

10 Silva (2004), pp. 138-150. Morales (2001), p. 540.
11 Melia (2011), pp. 111-112. Pérez (2016), p. 486.
12 Bundesrepublik Deutschland (2009). Ca-ntaro (2010), p. 121-164.
- 393 -
los ciudadanos de los Estados, por sus representantes democráticos

y órganos de control jurisdiccional, tengan evacuadas de facto sus
capacidades de ordenar y controlar sus condiciones de vida, espe-
cialmente en espacios protegidos por derechos fundamentales.13 Sin
la observancia de una responsabilidad en la cooperación que recae
sobre actores nacionales relevantes, especialmente los Tribunales,
el enfrentamiento al terrorismo con el “arma penal” se convierte en
algo probablemente más erosivo a las nociones fundamentales del
Estado de Derecho que la violencia a la cual se propone afrontar.
3. El ingreso del régimen de prohibición global del

terrorismo en brasil: primeras impresiones de la
ley 13.260/2016
La breve experiencia brasileña con la internalización del régi-

men de prohibición global del terrorismo se inició con la entrada en
vigor de la Ley nº 13.260/2016 (“Ley Antiterrorismo”). Ese regla-
mento declara sus objetivos fundamentales y selecciona los medios
para alcanzarlos. Al analizarse el Proyecto de Ley del Poder Ejecu-
tivo 2016/2015, se observa que, en su justificación, el Ministerio de
Justicia brasileño, redactor original de la nueva legislación, alega
que:
[...] presentamos un proyecto que tiene por objetivo acoger

en su redacción los debates principales a nivel mundial y na-
cional acerca del tema, siempre respetando los derechos y las
garantías fundamentales, con el fin de que sea creada una ley
apta a proteger el individuo, la sociedad como un todo
y también sus muchos segmentos sociales, raciales, religiosos,
ideológicos, políticos o de género. […] Así que buscamos crear
una ley que adecue nuestro ordenamiento a los muchos trata-
dos internacionales que ha firmado Brasil, siempre y cuando se
13 Bundesrepublik Deutschland. Bundesverfassungsgericht. Order of 30 June

2009 2 BvE 2/08, §§ 244 a 253; 354 - 358.
- 394 -
respete nuestra Constitución Federal y los derechos y garantías

de todos los brasileños y extranjeros14.
En cuanto a los medios para que se alcancen tales objetivos, se

eligieron sobretodo: (i) la criminalización de los actos preparatorios,
sin que ello configure un delito autónomo15; (ii) la criminalización
de la captación de personas para la práctica de actos terroristas
en Brasil u otros países;16 (iii) la criminalización del entrenamien-
to para la práctica de actos de terrorismo en el extranjero;17 (iv)
la criminalización del financiamiento del terrorismo;18 (v) la exclu-
sión expresa del concepto de acto terrorista de demonstraciones
políticas, sociales o sindicales motivadas por propósitos sociales o
reivindicatorios;19 finalmente, (vi) la imposición de penas de reclu-
14 La Justificación del Proyecto de Ley nº 2016/2015 queda disponible en

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsession
id=13C4465A42DA7A40AB4F687B8ED6C066.proposicoesWeb2?codte
or=1350712&filename=PL+2016/2015> Acceso en 30/04/17.
15 Ley 13.260/2016, Art. 5o: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com
o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena - a correspondente
ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade”. (...) Art. 10.
“Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipóte-
se do art. 5o desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”
16 Ibíd, Art. 5o, § lo “Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito
de praticar atos de terrorismo: I - recrutar, organizar, transportar ou municiar
indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou naciona-
lidade; ou II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de
sua residência ou nacionalidade”.
17 Ver nota anterior.
18 Ibíd, Art. 6o “Receber, prover, oferecer, obter, guardar, manter em depósito,
solicitar, investir, de qualquer modo, direta ou indiretamente, recursos, ativos,
bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza, para o planejamento, a
preparação ou a execução dos crimes previstos nesta Lei: Pena - reclusão, de
quinze a trinta anos”.
19 Ibíd, Art. 2º, § 2o “O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual
ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sin-
dicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por
propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar
- 395 -
sión muy elevadas, de tal forma que la pena mínima imposibilite la

atribución a los eventuales condenados de otro régimen que no sea
el cerrado y que la pena máxima sea la más grande permitida por
el ordenamiento brasileño (30 años).
En el ámbito procesual, se destaca la designación de la Policía

Federal y de la Justicia Federal como competentes, respectivamen-
te, para la investigación y el procesamiento y juzgamiento20. Por fin,
merece la atención la determinación para que se apliquen inme-
diatamente los instrumentos de investigación previstos en la Ley de
Organizaciones Criminosas brasileña (Ley nº 12.850/2013), como
la colaboración premiada, los agentes infiltrados, la acción contro-
lada y el acceso a registros, informaciones catastrales, documentos
y datos, etc.
En ese contexto, se considera muy difícil que el conjunto de

derechos humanos y fundamentales consagrados en el orden cons-
titucional brasileño resista a la prohibición global del terrorismo, in-
ternalizada recientemente por dicha ley.
La razón es simple: el ámbito de protección de tales derechos

no se manifiesta constantemente, sino que es instable y sufre dis-
tenciones y compresiones en conformidad con el momento histó-
rico vivido21. Así que ellos servirán solamente como barrera para
las medidas penales autoritarias (de excepción) que componen la
ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades cons-

titucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei”.
20 Ibíd, Art. 11. “Para todos os efeitos legais, considera-se que os crimes
previstos nesta Lei são praticados contra o interesse da União, cabendo à
Polícia Federal a investigação criminal, em sede de inquérito policial, e à
Justiça Federal o seu processamento e julgamento, nos termos do inciso IV
do art. 109 da Constituição Federal.
21 Canotilho (2006), p. 343. Este ensayo es adepto de la teoría externa, que
defiende que a) los derechos fundamentales y humanos y sus restricciones
son cosas distintas y b) las restricciones son siempre desventajas aplicadas
externamente a los derechos.
- 396 -
política criminal transnacional de la lucha en contra del terrorismo,

siempre y cuando haya una voluntad de Constitución22 de parte de
sus intérpretes.23
Por lo tanto, a veces los derechos humanos y fundamentales no

son sino barreras porosas. Criban, seleccionan, pero no bastan para
impedir el ingreso y la permanencia en los ordenamientos jurídicos
nacionales, o aun mismo internacionales, de medidas que los limi-
tan ampliamente. Así que es necesario, aunque lamentablemente,
admitirse que criticar la Ley Antiterrorismo, creada exclusivamente
en el contexto de las limitaciones (prohibiciones) constitucionales
del derecho brasileño, probablemente es una acción de propósito
inocuo. Tal vez lo mejor desde el punto de vista estratégico es trans-
poner el diálogo a la arena de lo pragmático (y no del ético o del
deóntico) y demostrar que, mismo a partir de un abordaje estricta-
mente racional, las medidas elegidas no son justificables.
Así que el embate argumentativo que sigue quedará en el plano

discursivo propio del régimen global de prohibición del terrorismo.
Nuestra intención es denunciar justamente la ineficacia de las me-
didas elegidas. En otras palabras, aunque se reputen válidas – y
no lo presumimos –, indicios relevantes no bastan para lograr los
objetivos prometidos declaradamente.24 No son otra cosa que un
engodo, un teatro de las ilusiones que, sin embargo, causa muchas
víctimas con sus medidas autoritarias. Aunque una ley penal pueda
ser preponderantemente simbólica, el ejercicio del poder punitivo
que ello legitima nunca lo es.25
22 Hesse (1991), pp. 19-20.

23 Häberle (2002), pp. 30 y ss. (Se emplea el término intérpretes en su sentido
más amplio, a la luz del entendimiento de Häberle).
24 Según bien argumenta Caupers: “las teorías modernas acerca del acto de
legislar demandan, como condición sine qua non para que la ley sea legí-
tima, que las nuevas reglas tengan la capacidad de producir en el mundo
concreto los cambios deseados por el legislador”. Caupers (2011), p. 194.
25 Siehr (2005), pp. 535-557: Para los fines del presente ensayo, se entiende
- 397 -
En ese sentido, hasta la fecha el terrorismo no ha matado a

nadie en Brasil, pero sí la política criminal antiterror. La primera
utilización de la Ley 13.260/2016 es una prueba incontestable de
ello. Se trató de la operación realizada por la Policía Federal brasi-
leña (Operación Hashtag) en diversa provincias de la federación,
deflagrada en julio de 2016, a las vísperas de la inauguración de
los Juegos Olímpicos en la ciudad de Rio de Janeiro, después de un
comunicado de FBI. En la ocasión, poco más que diez brasileños
fueran encarcelados preventivamente. La ocurrencia era sencilla:
las personas crearon un grupo de Whatsapp/Telegram intitulado
“Defensores de la Sharia” (ley islámica). Comunicándose a distan-
cia, hacían apología al Estado islámico, celebraran los atentados
ocurridos en Nice y Orlando y proliferaron manifestaciones xenó-
fobas. Finalmente, teorizaban acerca de posibles actos terroristas
durante los Juegos Olímpicos, y debatían la producción de armas
caseras o la obtención de armas blancas o de fuego.
Por esse motivo, foi transferido de uma penitenciária federal

para uma estadual.
La mayoría no tenía antecedentes en el sistema penal. Iróni-

camente, uno de los pocos que sí los poseía fue el mismo quien se
presentó voluntariamente a la policía: Valdir Pereira Rocha. Por la
denuncia de septiembre de 2016, apenas ocho de los investigados
han sido encuadrados en el artículo tercero de la Ley Antiterrorismo
(su delito: “promoción de organización criminal”).26 Valdir no era
como ley penal puramente simbólica aquellas leyes que representan una
respuesta del legislador frente al medo creciente al crimen, cuyo poten-
cial para solucionar el problema es muy pequeño, o inexistente; Hassemer
(1995), p. 5. Acerca del derecho brasileño, conferir Costa (2010), p. 110.
26 Acerca de la denuncia ofrecida por la Operación Hashtag, ver informacio-
nes del sitio oficial del Ministerio Público Federal. Disponible en <http://
www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/noticias-pr/mpf-denuncia-oito-pes-
soas-no-ambito-da-operacao-hashtag>. La denuncia originó la acción
penal nº 5046863-67.2016.404.7000, que tramita en la Justicia Federal
- 398 -
uno de ellos. Se entendió que no había suficientes indicios de su

participación. Sin embargo, curiosamente no fue puesto en libertad.
En razón de sus antecedentes criminales, su prisión en la ocasión de
la Operación Hashtag impactó directamente en el régimen de cum-
plimiento de su pena anterior, agravándola. Así que fue transferido
de una penitenciaria federal a una cárcel provincial.
En octubre de 2016, después de haber pasado 87 días en ma-

nos del Estado brasileño, Valdir por fin dejó la cárcel. Sin embargo,
su vida quedó atrapada ahí… es que había fallecido. No soportó las
sucesivas palizas que le dieron. Después de una investigación de lo
ocurrido, se consideró cuatro prisioneros (detenidos) responsables
por el homicidio. Según los testimonios, el crimen se debió al hecho
de que Valdir no había sido “aceptado”, que no les gustaba la pre-
sencia de un “terrorista”. Este episodio trágico sirve para demostrar
lo que se afirmó: el terrorismo todavía no ha matado a nadie en
Brasil, pero ya existen víctimas de la política criminal antiterror. Val-
dir no es la única víctima de esa política criminal irracional: también
lo son, aunque a su modo, los propios apenados que le lincharon y
que ahora enfrentan una nueva denuncia.
¿Y los ocho denunciados? En una decisión reciente (mayo de

2017), fueran condenados por el crimen de “promoción de orga-
nización criminal” (art. 3º, Ley 13.260/16)27 En media, las penas
son de 06 (seis) años de encarcelamiento. La más grande, impues-
de Paraná. Todavía no hubo sentencia, y los denunciados siguen encar-

celados preventivamente. Consulte <http://www2.trf4.jus.br/trf4/contro-
lador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtValor=50
468636720164047000&selOrigem=PR&chkMostrarBaixados=&todas
fases=S&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=78f567d5672c6bc
816919c1e42536ea5&txtPalavraGerada=czez&txtChave=> Acceso en
30/04/2017.
27 Ibíd, Art. 3º. Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente
ou por interposta pessoa, a organização terrorista: Pena - reclusão, de cinco
a oito anos, e multa.
- 399 -
ta al supuesto “mentor” del grupo, se acerca de los 15 (quince)

años28. Se destaca que son sanciones notablemente elevadas en
el contexto del sistema de justicia criminal brasileño. Sirva a modo
de ilustración, un acusado sin antecedentes que cometa un homi-
cidio sin agravantes probablemente será punido con 6 (seis) años
de reclusión29. Además, no se puede ignorar la ocurrencia de otra
excepcionalidad en el caso: los acusados permanecieron encarce-
lados durante toda la fase de instrucción del proceso, o sea, fueron
segregados antes que hubiera una condenación. Y no es todo. Una
circular del Ministerio de Justicia brasileño acerca del Sistema Peni-
tenciario Federal (Portaria DISPF nº 4/2016), publicada pocos días
antes del inicio de la Operación Hashtag, determinó restricciones
severas a la posibilidad de comunicación entre encarcelados y sus
abogados en los cárceles federales. Tras repetidas denuncias de la
violación de prerrogativas de los abogados y de los derechos de los
investigados, la circular ha sido revocada después de vigorar por
poco más de un mes.
La primera aplicación concreta de la Ley Antiterrorismo brasi-

leña denuncia que las prácticas cotidianas de los sistemas jurídicos
nacionales están contaminadas por la irracionalidad (excepcionali-
dad) de la política criminal transnacional de combate al terrorismo.
Se destaca que esta política se cree legitimada para hacer exacta-
mente lo que afirma enfrentar: viola los derechos humanos y funda-
28 Ver nota 28. La sentencia se puede leer en <http://s.conjur.com.br/dl/pre-

sos-operacao-hashtag-sao-condenados.pdf> Acceso en 06/05/2017.
29 A modo de ilustración, consultar los siguintes dispositivos de la Portaria
DISPF nº 4/2016: Art. 2º O preso poderá ser atendido uma vez por se-
mana, apenas por 01 (um) advogado constituído, em dia e horário de
expediente administrativo, unicamente em parlatório, às segundas, terças
ou sextasfeiras, mediante prévio agendamento no setor competente e terá
duração máxima de 1 (uma) hora. (...). Art. 8º, Os advogados de forma
verbal, escrita ou por qualquer forma não audível, inclusive mímica, ficam
proibidos de transmitir quaisquer informações que não possuam relação
direta com o interesse jurídico processual do preso, especialmente quando
dirigidas à prática de atividades ilícitas.
- 400 -
mentales para proteger a los derechos humanos y fundamentales;

aplica la excepción. Aparentemente, dicha contradicción sirve justo
para que no se responsabilice al Estado. Aunque este promueva un
discurso de miedo en relación al terrorismo (al punto de despertar
el intenso rechazo de los prisioneros frente al investigado Valdir)
y logre aprobar una legislación de excepción que contamina todo
el sistema penal ya consolidado, el Estado se exime a la vez de
cualquier culpabilidad por sus (d)efectos concretos. Es una posición
muy confortable.
Si los Poderes Ejecutivo y Legislativo no ofrecieron mucha re-

sistencia al ingreso en Brasil del régimen global de prohibición del
terrorismo, se espera mucho más del Poder Judiciario y, sobretodo,
del Supremo Tribunal. Se ruega que ejerza sus responsabilidades
en esta cooperación y promueva una comunidad que sí es posi-
ble, pero siempre preservando lo que es irrenunciable. Concreta-
mente, eso implica en nuestra opinión, (i) declarar inconstitucio-
nales las interpretaciones que lleven a desvíos de finalidad de la
Ley 13.260/2016, caracterizados presentemente por su manejo en
contra de determinadas ideologías y (ii) evitar que casos como el
de Valdir Perreira Rocha se proliferen, o sea, que los derechos hu-
manos y fundamentales fenezcan irónicamente en nombre de su
protección y tutela, en razón de una amenaza terrorista imprecisa y
dudosa.
4. Conclusión
Es necesario encontrar el punto entre dos perspectivas exacer-

badas. Por un lado, la de los actores nacionales como aplicadores
ciegos del derecho internacional, dotado de supremacía, y por el
otro, la de su percepción como activistas predispuestos a una resis-
tencia constitucional-nacional. No como chauffeurs de las normas
internacionales, llevadas a transitar por el derecho interno en virtud
de su respetado origen, tampoco como perros guardianes de las
- 401 -
normas nacionales, protegidas de una posible amenaza de invasión

territorial. En un Estado Constitucional Cooperativo (HABERLE),
que por cierto debe estar comprometido con el enfrentamiento de
la violencia sin renunciar al Estado de Derecho, es necesario com-
prender los actores nacionales, especialmente los Tribunales, como
<<vigilantes del portal de entrada>> (gatekeepers),30 jueces de
una relación que debe ser de abajo hacia arriba y de arriba hacia
abajo. La respuesta a los términos y la aplicación de la ley antite-
rrorismo brasileña serán un importante indicador de como la ju-
risdicción nacional se propone a ejercer su responsabilidad en la
cooperación: ¿chauffeurs, perros guardianes o vigilantes?
30 Nollkaemper (2011), pp. 303-304.
- 402 -
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- 405 -
Perfiles de los Coordinadores
Abogado de la USC y Profesional en Estudios Políticos y Re-

solución de Conflictos de la Universidad del Valle. Master of Laws
(LL.M.) y Doctorando del Departamento de Derecho Penal Extran-
jero e Internacional de la Georg-August-Universität Göttingen (Ale-
mania). Decano de la Facultad de Derecho de la USC, líder del
grupo de investigación GICPODERI, investigador asociado de Col-
ciencias e investigador adscripto del Centro de Estudios en Derecho
Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL).
Abogado de la Universidad Libre, seccional Cali. Especialista

en Derecho Penal y Criminología y Especialista en Derecho Cons-
titucional de la Universidad Libre. Doctor en Derecho de la Uni-
versidad Externado de Colombia. Magistrado del Tribunal para la
Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz. Exconjuez del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali. Profesor de Posgrados de la
USC, investigador junior de Colciencias y miembro del grupo de
investigación GICPODERI de la USC.
Perfiles de los autores

Susann Aboueldahab
Licenciada en Derecho de la Universidad Libre de Berlín (Ale-

mania). Doctoranda del Departamento de Derecho Penal Extranje-
ro e Internacional de la Georg-August-Universität Göttingen (Ale-
- 407 -
mania), integrante del Centro de Estudios en Derecho Penal y Pro-

cesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) y colaboradora científica
del Instituto Colombo-Alemán para la Paz (CAPAZ).
Nodier Agudelo Betancur
Abogado de la Universidad de Antioquia con estudios de pro-

fundización y perfeccionamiento en Francia y Alemania, bajo la
cátedra de Hans Welzel y Armin Kaufmann. Ha participado en el
Congreso Internacional de Criminología y Derecho Penal organi-
zado por el ICCDP con el apoyo de la Universidad Libre y la USC.
Rosa Ana Alija Fernández
Licenciada en Derecho de la Universidad de Oviedo (España).

Máster en Estudios Internacionales y D.E.A. de la Universitat Pom-
peu Fabra (España). Doctora en Derecho de la Universitat de Barce-
lona. Profesora lectora de Derecho internacional público en la Uni-
versitat de Barcelona. Profesora invitada a los posgrados de la USC.
Kai Ambos
Doctor y Posdoctor (Habilitation) de la Universidad de Múnich

(Alemania). Catedrático de derecho penal, derecho procesal penal,
derecho comparado y derecho penal internacional en la Georg-Au-
gust-Universität Göttingen (Alemania). Director General del Centro
de Estudios para Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano
(CEDPAL). Juez del Tribunal especial para el Kosovo (Kosovo Spe-
cialist Chambers), La Haya, Países Bajos. Amicus curiae del Tri-
bunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz. Ha sido
profesor invitado a los posgrados de la USC.
Natalia Barbero
Doctora en Derecho de la UNED (España). Ha realizado cursos

de Doctorado en Derecho Penal y Derecho Procesal de la Univer-
- 408 -
sidad de Sevilla (España). Máster en Derecho Comparado de la

Universidad de San Diego (California, USA). Tiene Posgrado en
Garantías Constitucionales y Proceso Penal de la Universidad de
Buenos Aires y Especialización en Derecho Penal de la Universidad
de Belgrano. Profesora de Derecho Penal Internacional de la Uni-
versidad de Belgrano. Ha participado en el Congreso Internacional
de Criminología y Derecho Penal organizado por el ICCDP con el
apoyo de la Universidad Libre y la USC.
María Laura Böhm
Magister en Criminología. Doctora en Ciencias Sociales de la

Universidad de Hamburgo. Profesora de la Universidad de Buenos
Aires (Argentina). Investigadora Post-Doctoral (beca Alexander von
Humboldt) en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).
Ha participado en el Congreso Internacional de Criminología y De-
recho Penal organizado por el ICCDP con el apoyo de la Universi-
dad Libre y la USC.
Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor

en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca-España. Estan-
cia de investigación en el Instituto Max Planck para el Derecho Pe-
nal Extranjero e Internacional de Freiburg im Breisgau-Alemania.
Miembro del Consejo Científico del CEDPAL. Ha participado en el
Congreso Internacional de Criminología y Derecho Penal organi-
zado por el ICCDP con el apoyo de la Universidad Libre y la USC.
Mónica Caicedo Lozada
Abogada de la USC. Magister en Derecho Constitucional de la

Universidad Libre, seccional Cali. Especialista en Derecho Comer-
cial de la Universidad Pontificia Bolivariana y Doctoranda en Dere-
cho de la Universidad Libre Bogotá. Profesora de la USC.
- 409 -
Gustavo Emilio Cote Barco
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.

Especialista en instituciones jurídico-penales de la Universidad Na-
cional de Colombia. Magíster en Derecho con énfasis en ciencias
penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.
Magister Legum (LL.M.) y Doctor en Derecho de la Georg-August-
Universität Göttingen (Alemania). Profesor asistente del Departa-
mento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Javeriana de
Bogotá. Ha participado en el Congreso Internacional de Crimino-
logía y Derecho Penal organizado por el ICCDP con el apoyo de la
Universidad Libre y la USC.
Jorge Armando Cruz Buitrago
Abogado de la USC, Magíster en Derechos Humanos y Docto-

rando en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid (España).
Director del Departamento de Derecho Público de la USC. Inte-
grante del grupo de investigación GICPODERI de la USC. Profesor
de la USC.
Nelson Jair Cuchumbé Holguín
Doctor en Humanidades de la Universidad del Valle, profesor

Departamento de Filosofía de la Universidad del Valle, miembro
del grupo de investigación “Hermes” de la Universidad del Valle,
investigador junior Colciencias. Profesor invitado de posgrados de
la USC.
Laura Andrea Giraldo Ángel
Abogada, candidata a Magister en Derecho Penal y Justicia Tran-

sicional de la USC, con cursos de formación en DDHH y DIH en
American University Washington D.C. College of Law. Integrante del
grupo de investigación GICPODERI de la USC. Profesora de la USC.
- 410 -
Juan Carlos Gómez Jiménez
Abogado de la Universidad Libre. Especialista en Derecho Co-

mercial de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. Pro-
fesor de la Universidad Cooperativa de Colombia. Abogado del
sector financiero.
Diego León Gómez Martínez
Abogado de la USC. Magíster en Derecho de la USC. Estudios

de Maestría en Global Rule of Law and Constitutional Democracy
en la Università degli Studi di Genova – Instituto Tarello per la Filo-
sofía de Diritto. Profesor y Director del Programa de Derecho de la
USC. Investigador reconocido por Colciencias y miembro del grupo
de investigación GICPODERI de la USC.
Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar
Abogado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad de Concepción (Chile). Doctor en Derecho y Master
of Laws (LL.M.) de la Georg-August-Universität Göttingen (Alema-
nia). Profesor asociado de la Universidad de Concepción y profesor
visitante de la USC.
Raquel Lima Scalcon
Doctora en Derecho Penal de la Universidad Federal de Rio

Grande del Sur (Brasil), con período de investigación en la Georg-
August-Universität Göttingen (Alemania). Maestra en Ciencias Cri-
minales de la Pontificia Universidad Católica de Río Grande del Sur.
Investigadora visitante en Humboldt-Universität zu Berlin (Alema-
nia) con beca de la Fundación Alexander von Humboldt. Ha sido
profesora de la Universidad Federal de Rio Grande del Sur y ha
participado en el Congreso Internacional de Criminología y Dere-
cho Penal organizado por el ICCDP con el apoyo de la Universidad
Libre y la USC.
- 411 -
José Olmedo López Oliva
Doctor en Bioética de la Universidad Nacional Autónoma de

México, Máster en Nuevas tecnologías aplicadas a la educación de
la Universidad Carlos III de Madrid (España), Magíster en Derecho
Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Comercial y en
Derecho Penal. Profesor de la Universidad de San Buenaventura,
Bogotá. Ha participado en el Congreso Internacional de Crimino-
logía y Derecho Penal organizado por el ICCDP con el apoyo de
la Universidad Libre y la USC y en el II Congreso Internacional de
responsabilidad médica en la USC.
Marco Antonio Macana
Abogado, Magister en Criminología de la USC. Ha sido Director

del Instituto de Criminología y del Centro de Investigación CEIDE.
Investigador Asociado de Colciencias. Profesor de la USC. Integran-
te del grupo de investigación GICPODERI.
Ana Messuti
Abogada de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Doc-

tora en Derecho de la Universidad de Salamanca (España). Fue
funcionaria de las Naciones Unidas en Viena y Ginebra. Especiali-
zado en Filosofía del Derecho Penal en la Universidad “La Sapien-
za” de Roma (Italia). Ha sido profesora de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires. Ha participado en el Congreso
Internacional de Criminología y Derecho Penal organizado por el
ICCDP con el apoyo de la Universidad Libre y la USC.
Sergio Molina Hincapié
Abogado de la USC. Licenciado en Filosofía de la Universidad

del Valle. Magister en Derecho con énfasis en Derecho Público de
la USC. Profesor de la USC y miembro del grupo de investigación
GICPODERI.
- 412 -
Abogado, especialista en Derecho Penal y estudiante de la

Maestría en Derecho de la USC. Profesor del área de derecho penal
de la USC.
Ferney Moreno Viáfara
Abogado de la USC. Especialista en Derecho Administrativo

y Derecho Constitucional. Magister en Derecho de la USC. Profe-
sor de la USC. Doctor en Derecho Político de la UNED (España).
Miembro del grupo de investigación GICPODERI.
Miguel de Jesús Neria Govea
Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo

León. Magíster en Derecho con Especialidades en Amparo y Fiscal
de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Máster en Argumen-
tación Jurídica de la Universidad de Alicante (España). Candidato
a Magister en Estado Global de Derecho y Democracia Constitucio-
nal de la Universidad de Génova (Italia). Profesor de la Universidad
Autónoma de Baja California.
Abogado de la USC. Magister en Derecho Penal de la Univer-

sidad Libre, seccional Cali. Funcionario judicial de la JEP. Profesor
de la USC.
Juan José Peña Cuervo
Abogado de la USC, candidato a Magíster en Derecho de la

USC. Integrante del Grupo de Investigación GICPODERI y funcio-
nario de la USC.
- 413 -
Hernel Jhuleicer Perea Bonilla
Abogado de la USC. Especialista en Derecho Público y Magister

en Teoría y Análisis del Derecho de la Universidad de Paris Nante-
rre (Francia). Candidato a Magister en Estado Global de Derecho
y Democracia Constitucional de la Universidad de Génova (Italia).
Ha sido profesor de la USC y miembro del grupo de investigación
GICPODERI.
Eduardo Pitrez de Aguiar Corrêa
Doctor y Maestro en Derecho de la Pontificia Universidad Cató-

lica de Rio Grande del Sur (Brasil), MBA por la Fundación Getúlio
Vargas (Brasil). Investigador visitante en la Universidad de Castilla-
La Mancha y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Miembro del Consejo Permanente del Instituto Eduardo Correia de
Ciencias Criminales, Filosofía del Derecho y Derecho Constitucio-
nal.
Sofía Quintero Aquite
Abogada de la USC, candidata a Magíster en Derecho Penal y

Justicia Transicional de la USC, con estudios Avanzados en DDHH
y DIH de la Academia de DDHH y DIH de American University
Washington D.C. College of Law. Integrante del grupo de investiga-
ción GICPODERI de la USC. Profesora de la USC.
Abogado de la Universidad Libre. Licenciado en Filosofía de la

Universidad del Valle. Especialista en Derecho Penal y Criminología
de la Universidad Libre, seccional Cali. Magíster en Filosofía de la
Universidad del Valle. Doctor en Humanidades de la Universidad
del Valle. Posdoctor en filosofía de la Universidad París 8 Vincennes
Saint-Denis, Francia. Profesor de la USC y miembro del grupo de
investigación GICPODERI.
- 414 -
Diana María Restrepo Rodríguez
Abogada, Mediadora y Conciliadora, Especialista en Derecho

penal y Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Móde-
na y Reggio Emilia (Italia). Profesora de la USC, miembro del grupo
de investigación GICPODERI.
Magdalena Schaffler
Magister iuris de la Karl-Franzes-Universität Graz (Austria). Mas-

ter of Laws (LL.M.) de la Georg-August-Universität Göttingen (Ale-
mania) y Magister en Derecho Empresarial de la Pontificia Univer-
sidad Javeriana. Exbecaria internacional de ICETEX. Profesora de
la USC.
Fernando Carlos Terreros Calle
Abogado de la USC. Magister en Educación Superior de la

USC. Especialista en Derecho Administrativo de la USC. Doctoran-
do en Derecho de la Universidad de Medellín. Profesor de la USC.
Integrante del grupo de investigación GICPODERI.
Karen Paola Velásquez Royero
Abogada investigadora de la Universidad del Atlántico, pertene-

ció al semillero de investigación Politeia adscrito al grupo de inves-
tigación INVIUS.
- 415 -
Tabla de contenido de la obra completa
contribuciones al derecho contemporáneo
Obra Académica Conmemorativa de los 60 Años de la

Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali
(Coordinadores)
TOMO I
DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA TRANSICIONAL
Juristas extranjeros en la Jurisdicción Especial para la Paz: ¿Un

nuevo concepto de Amicus Curiae?
Kai Ambos - Susann Aboueldahab
La tipificación actual de los crímenes contra la humanidad

Natalia Barbero
El carácter abierto de los crímenes de lesa humanidad y la

jurisdicción especial para la paz: retos para la legalidad en la
persecución penal nacional de crímenes internacionales
Gustavo Emilio Cote Barco
La tortura en derecho internacional: tras un concepto unificador

y la prohibición absoluta de esta aberrante práctica,
aún en casos de excepción
Natalia Barbero
- 417 -
Justicia transicional y fines de la pena en el contexto colombiano

Justicia consensual y postconflicto en Colombia

Diana Restrepo Rodríguez
El desarrollo progresivo del derecho a saber la verdad en el

derecho internacional de los derechos humanos
Diego Fernando Tarapués Sandino - Sofía Quintero Aquite
Recordar las violaciones de derechos humanos sin violarlos: la

articulación de la preservación de la memoria y el respeto a los
derechos humanos en la ley de víctimas
Rosa Ana Alija Fernández
La garantía judicial de la presunción de inocencia como marco

delimitador de la construcción de la memoria en Colombia
Diego Fernando Tarapués Sandino - Laura Andrea Giraldo Ángel
Empresas transnacionales, violaciones de derechos humanos y

violencia estructural en América Latina: un enfoque criminológico
María Laura Böhm
De la universalidad de los derechos a la universalidad

de la jurisdicción
Ana Messuti
TOMO II
PUNITIVISMO Y GARANTISMO PENAL
Cesare Beccaria, “De los delitos y de las penas” y los inicios del
garantismo penal: postulados fundamentales
- 418 -
La costumbre penal indígena más allá de su reconocimiento como

atenuante o eximente de responsabilidad penal
Alcance conceptual del principio de culpabilidad en el contexto

jurídico-penal colombiano
Teoría del riesgo y derecho penal

Dignidad humana, reincidencia y resocialización: análisis crítico de

la sentencia C-181 de 2016
Juan José Peña Cuervo - Diego Fernando Tarapués Sandino
La responsabilidad penal de las empresas: diagnóstico y

alternativas en Colombia
Magdalena Schaffler
La imputación objetiva en los casos de contaminación/

descontaminación del objeto material en el blanqueo de capitales
Justicia Preventiva
María Laura Böhm
El derecho a la no autoincriminación y sus expresiones en el

derecho procesal penal
Verdad y posverdad en el ejercicio judicial penal: cuando la

autofagia criminal vuelve víctima al delincuente
Juan Carlos Quintero Calvache - Marco Antonio Macana
- 419 -
Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la

cooperación ante el régimen de prohibición global del terrorismo:
la reciente experiencia brasileña
Eduardo Pitrez De Aguiar Corrêa - Raquel Lima Scalcon
TOMO III
CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
Constitucionalismo: evolución y diversas acepciones

Las características del constitucionalismo: entre Estado legislativo y

Estado constitucional de derecho
Hernel Jhuleicer Perea Bonilla - Karen Paola Velásquez Royero
Estructura y desarrollo del constitucionalismo colombiano a partir

de las concepciones del liberalismo político
Ferney Moreno Viafara
El juez ordinario y la interpretación constitucional en un

modelo de control constitucional difuso: referencia particular
al caso mexicano
Miguel Neria Govea
Una aproximación a los derechos fundamentales y sociales en la

Constitución colombiana
Mónica Caicedo Lozada
El derecho fundamental a la alimentación en Colombia

Fernando Carlos Terreros Calle
Del movimiento de la igualdad de género en los Estados

constitucionales al retorno de las exclusiones patriarcales
- 420 -
El sistema interamericano de derechos humanos y las tensiones

generadas por las técnicas de fecundación humana asistida
José López Oliva
Estatuto de seguridad (1978-1982), derechos humanos y

migración de retorno en Colombia
Jorge Armando Cruz Buitrago
Sentido de los criterios del razonamiento judicial de la

ponderación válido en Robert Alexy
Sergio Molina Hincapié - Nelson Jair Cuchumbé Holguín
El principio de confianza legítima frente a la

responsabilidad del Estado
Diego León Gómez Martínez - Juan Carlos Gómez Jiménez
- 421 -
Esta obra fue editada
por la Librería Jurídica Diké S.A.S.
Se terminó de imprimir en junio de 2018
en los talleres de INVest Marketing S.A.S.
Calle 46 No 39-56 Tel.: 444 63 15

Tomo II - Punitivismo y Garantismo Penal

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Tomo II - Punitivismo y Garantismo Penal

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Contribuciones al derecho contemporáneo

Obra académica conmemorativa de los 60 años de la

© Diego Fernando Tarapués Sandino © Juan José Peña Cuervo

© Librería Juridica Diké S.A.S 2018

Diké: Justicia en griego

Contribuciones al derecho contemporáneo

Jurídica Diké S.A.S.

1958 Rafael Martínez Sarmiento

La costumbre penal indígena más allá de su reconocimiento como

Alcance conceptual del principio de culpabilidad en el contexto

4.1. Distinción entre culpabilidad como principio y como ele-

Teoría del riesgo y derecho penal. ......................................................... 121

Dignidad humana, reincidencia y resocialización en colombia:

4. La fundamentación constitucional de la reincidencia penal en las

Bibliografía. .............................................................................................. 175

La responsabilidad penal de las empresas: diagnóstico y alterna-

Bibliografía. .............................................................................................. 235

La imputación objetiva en los casos de contaminación/

1. Planteamiento general............................................................................. 243

Bibliografía. .............................................................................................. 273

Justicia preventiva. ................................................................................... 277

5. Minority Report.......................................................................................... 302

Bibliografía. .............................................................................................. 309

Dignidad humana y derecho a la no autoincriminación en el

Verdad y posverdad en el ejercicio judicial penal: Cuando la

4. El salto cualitativo del delincuente cuando se vuelve víctima en

Bibliografía. .............................................................................................. 385

Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la coo-

Bibliografía. .............................................................................................. 403

Tomo II: Punitivismo y Garantismo Penal

En su aniversario número sesenta, varios autores nacionales e

Para conmemorar este aniversario nos hemos dado a la tarea

Este segundo tomo de “Contribuciones al Derecho Contempo-

parte de nuestra alma mater, así como también de expertos acadé-

En primer lugar se presenta una reflexión sobre los postulados

Desde el ámbito de la teoría de la pena se hace un análisis crí-

En materia de derecho penal económico se presentan dos con-

La siguiente contribución detalle en el concepto de justicia pre-

Como coordinadores académicos de esta obra queremos agra-

En ese sentido, la Facultad de Derecho de la Universidad San-

Finalmente queremos manifestar nuestra especial gratitud a las

la Universidad Santiago de Cali y a su Facultad de Derecho le au-

Santiago de Cali - Bogotá D.C., marzo de 2018

Nódier Agudelo Betancur*

Un Juez o un Fiscal dicen al procesado que no está obligado a

En los inicios de ese garantismo, que a veces nos parece nor-

* Tratadista y profesor universitario en varias universidades a nivel nacional

el año de 1764; en materia penal, ninguno plenifica como él la idea

Pasarán los años y siempre tendremos que regresar leer De los

2. El “Problema Penal” en “De los delitos y de las

En los tiempos de la Ilustración hubo preguntas sobre esa mani-

a) ¿Existe en cabeza de algún sujeto un derecho de punir, esto

b) ¿Quién tiene ese derecho, admitido que él exista?

c) ¿Contra quién se ejerce, admitido a quién pertenece?

d) ¿Qué puniciones son lícitas, es decir, qué tipo de males se

1 Calvino (1993), p. 15.

e) ¿Existe una relación natural entre el tipo de punición y la ac-

Estos temas fueron los que se planteó Beccaria y siguen siendo

3. Análisis de sus postulados fundamentales

No podemos perder de vista que el autor italiano pertenece a la

En esta exposición, haré hincapié en las dos notas característi-

2 Tarello (1976), p. 383.

Estos postulados becaríamos se inscriben en el marco filosófico

3.1. El poder de sancionar debe ser limitado: el