Lecturas Full Siglo 21 - Daños

Módulo 1
El contenido del
derecho de daños,
los sistemas y
presupuestos de la
responsabilidad
civil
1. Definición y principios
generales del derecho de
daños
1.1. Derecho de daños
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensión analítica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daños) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.
Más allá de las múltiples razones que sostienen esta afirmación, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introducción. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aquí se presenta. El alumno deberá
considerar que estas lecturas son básicas y limitadas para la compresión de
la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no
suplen la bibliografía obligatoria.
En segundo lugar, el estudiante debe tener presente un hecho de gran

importancia: la sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha
generado un gran impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar
legislativamente ciertos aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban
con aprobación doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil
quince constituyen norma jurídica vigente.
Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualización y

unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creado por el
decreto presidencial nº 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisión
1De allí que la remisión a la bibliografía obligatoria sea necesaria aun cuando esté referida al
Código Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parámetros que venía
señalando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podrá el
alumno, sin ningún inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografía obligatoria,
consultando estas lecturas para la actualización y adecuación normativa.
1
reformadora presidida por el prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisión presentó2 ante el Ejecutivo el anteproyecto de Código Civil y
Comercial, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones3, lo presentó ante el Congreso
de la Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la
Nación4 que efectuó algunas reformas al proyecto5, finalizando con la
sanción de la ley 26.994/2014 que introduce el nuevo Código Civil y
Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
En la comisión de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba

formado por los profesores Jorge M. Galdós, Sebastián Picasso, Fernando
Sagarna, Silvia Tanzi, Adela Seguí y Graciela Messina de Estrella Gutiérrez.
Muchos de los puntos de estas lecturas seguirán las pautas aportadas por
los artículos escritos por estos autores, remitiendo siempre a la bibliografía
obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redacción del
Nuevo Código Civil y Comercial contó con la colaboración de varios
profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son
profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a
nuestra materia, los profesores Ramón Daniel Pizarro y Gustavo
Vallespinos6. Razón por la cual el alumno podrá observar, en estas lecturas,
constantes remisiones a la bibliografía obligatoria de la cátedra para ampliar
los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.
En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y

Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el
Capítulo I del Título V del Libro III.
El Libro III se refiere a los derechos personales.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad

civil.
No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la

responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.
1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artículo 1493, referido al
contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de
2 El texto del anteproyecto presentado por la Comisión reformadora al Poder Ejecutivo puede verse
en: http://goo.gl/1kFuxG
3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371
4 La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación, creada por resolución conjunta de ambas Cámaras con fecha 04 de julio de
2012 (OD 636/12 y 531/12).
5 Las reformas efectuadas por la Comisión. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://goo.gl/EDK0qk
6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.
2
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.
Para tratar estos tópicos, la materia está dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daños, su
evolución histórica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que está orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por último, se estudiarán las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensión resarcitoria considerada en si mismo y
en su relación con la pretensión penal. Estos tópicos están divididos en
cuatro lecturas.
Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta

primera lectura.
1.1.1. Caracterización
En este primer punto trabajaremos qué aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Código Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelación normativa establecida para la responsabilidad civil.
i) Responsabilidad civil y derecho de daños

La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurídico”
(Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 45).
La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación

“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir
refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona violando
el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de derecho de
daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que
incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas a su
prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la materia no
sólo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones relativas a la
prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso (Pizarro & Vallespinos, 2014)
El propio texto del nuevo código, en el Capítulo 1 del Título V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daños. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el párrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominación), se
3
prefiere el uso en el sentido antes expuesto, entendiendo que el derecho de daños
no es sólo el deber de resarcir.
En este sentido, dice la comisión redactora del anteproyecto en sus fundamentos:
Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor

doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es
prevalente. Ésta puede ser una finalidad única y excluyente si
el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la
medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un
valor expresable en dinero, es posible una indemnización y
por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental. La
necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se
considera que en este Anteproyecto no sólo se tutela el
patrimonio, sino también la persona y los derechos de
incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay
resarcimiento pero también prevención, y en muchos
aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta
última es mucho más eficaz. (Lorenzetti, Highton de Nolasco
& Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Es decir que la responsabilidad civil no sólo implica resarcimiento, sino también

prevención del daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños
que es la punitiva; ésta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue
incorporada en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, ley
26.499). Sobre eso volveremos en los puntos siguientes.
Prelación normativa en el Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con

dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la
segunda alude a la prelación normativa. Trataremos ahora esta última, y las
funciones del sistema en el punto siguiente.
Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece

que:
En los casos en que concurran las disposiciones de este

Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley
especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
4
d) las normas supletorias de este Código.7
Esta prelación normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados, despejando posibles colisiones, incoherencias
o inconsistencias normativas entre el Código Civil y Comercial y las leyes
especiales. Se trata una incorporación provechosa para el sistema normativo
nacional, teniendo en cuenta que nuestro sistema genera una frecuente
superposición de normas de diversa jerarquía y especialización. De allí que sea útil
esta norma aclaratoria respecto a la prelación normativa para solucionar los casos.
En este sentido, el art. 1709 del CCC –que cierra la Sección 1era- reproduce casi
textualmente el texto del art. 1583 del proyecto de 1998, que establecía también
un grado de prevalencia en la aplicación de las normas. Como se ha dicho, el
artículo es importante en casos de colisión entre los preceptos del Código con los
de la ley especial y podría presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cuál es
el régimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad
objetiva prevista en el Código para la intervención de cosas y de ciertas
actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757,
1758) o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental (art. 29,
ley 25675) o de residuos industriales (art. 40, ley 25612) o residuos peligrosos (art.
45, ley 24051), entre otros (Galdós, 2012).
1.1.2. Funciones del derecho de daños. El

Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y el
Código Civil y Comercial.
Al tratar, en el punto que antecede, qué aspectos implica la responsabilidad civil,

algo se dijo sobre las funciones del derecho de daños; veamos ahora el tema un
poco más en profundad.
La doctrina (Pizarro & Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de González
2015) distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la prevención, la
reparación y la punición, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer módulo una innovación
legislativa, en torno a la expresa inclusión normativa de las funciones del derecho
de daños, en el texto del nuevo Código Civil y Comercial. Comprender las
funciones del derecho de daños nos permitirá interpretar adecuadamente el resto
de las normas que componen el sistema.
Es de hacer notar que el anteproyecto8 –antecedente inmediato del nuevo Código

Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de
7 Art. 1709 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
5
daños indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que –tanto
en nuestro país como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad, y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes
elaboraron el anteproyecto de Código Civil y Comercial señalaban que la función
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daños punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En
el proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.
En efecto, el mencionado artículo 1708 establecía: “Funciones de la

responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria
disuasiva”9. En concordancia, el articulo artículo 1714 establecía la llamada
“sanción pecuniaria disuasiva”, referida a la función punitiva; el artículo 1715
regulaba incluso la solución en caso de que la punición fuera excesiva.
Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha

establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la
reparación. En efecto, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobló el anterior art. 1715 en los actuales
artículos 1714 y 1715 del Código vigente.
Por lo cual, la punición ha sido expresamente descartada como posible función del
sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.
Para sintetizar la cuestión, en el proyecto elaborado por la Comisión de reformas

designada por decreto 191/2011 e integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento
y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En
tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso dice que "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con
8 Cuyo texto completo puede verse en http://goo.gl/Oyl7CA

9 Art. 1708 – Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Poder Ejecutivo Nacional.
6
el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, goo.gl/0F7wB2).
Más allá de lo discutible y las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación,
lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de daño son sólo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la función punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daños ambientales. Veamos esta primera función
preventiva.
La función preventiva del derecho de daños
Enseña Vázquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina está de acuerdo con la
función de prevención de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta función dentro del más amplio derecho de daños, que, como su
propia denominación lo indica, va mucho más allá de la mera función resarcitoria.
De idéntica manera, la sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo
daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sería prohibiendo la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vazquez Ferreyra, 2015)
Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos
jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que
le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al estado
anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.
Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.
La prevención presenta dos formas (Pizarro & Vallespinos, 2014):
1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una

consecuencia legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En
este caso juegan un factor preponderante la disuasión y la intimidación o
consecuencia jurídica que la norma impone ante el incumplimiento.
7
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o
la presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes
personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes
especiales de control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la
actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sería los deberes
especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un
productor de desechos tóxicos, etc.
El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del

derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la legitimación
(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, éstas, de
carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevención del
daño. Estas normas serán analizadas en la unidad 10.
Existen, además de las citadas, otras normas de carácter constitucional en el

derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevención del
daño, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el
art. 11, inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
La función resarcitoria del derecho de daños
Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado

tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la justificación
de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las consecuencias
negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de
antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser
consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita), tal como estudiaremos
oportunamente.
La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el

estado que se encontraba antes del evento dañoso.
La función punitiva del derecho de daños
En términos conceptuales, podemos decir que esta función se dirige a lograr el

pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito.
En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es

deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún
8
luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anulando remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.
Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó

expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre el punto en la unidad
10, pues el art. 52 bis de ley 24.240 (modificada por ley 26.361, B.O. 07.04.2008)
no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusión dogmática del
tema. En efecto, la ley 26.994 que promulgó el Código Civil y Comercial no
modifica el referido art. 52 bis de la ley 24.240. Sí, en cambio, el 40 bis, que es el
texto ahora agregado por la ley 26.993 de “Servicio de Conciliación Previa en las
Relaciones de Consumo” que copia el art. 40 bis introducido por la reforma al
Código Civil al modificar la ley 24.240.
Habiendo trabajado las primeras nociones sobre el concepto y funciones del

derecho de daños pasamos al análisis de los principios que lo informan.
1.2. Principios fundamentales del

derecho de daños
Los principios básicos o fundamentales son criterios que informan el origen y
desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas,
tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la
coherencia de la regulación positiva, y constituyen estándares críticos del sistema.
En el derecho de daños encontramos los siguientes.
1.2.1 Neminem laedere

Este viejo principio tiene orígenes en el derecho romano. Es una regla explícita y
universal e implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es
antijurídico, salvo que exista una causa de justificación. Este principio fue
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
causas como “Santa Coloma”, “Gunther” y “Aquino”10, entre otros, por lo cual se
10Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19, Ley
Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
9
lo considera de carácter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación, tiene raíz constitucional, y la reglamentación que hace el Código Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado"11.
En relación al nuevo Código Civil y Comercial, podemos decir que la

constitucionalización del derecho privado nacional provoca que se haya
incorporado al Código el principio alterum non laedere (no dañar a otro) como un
norte a seguirse en la aplicación de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna12 “El nuevo Código tiene como fin la protección de la ‘persona’, a
diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield basado en una fuerte focalización en
los bienes. (…) Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el
damnificado” (2015, http://goo.gl/4MtRAL ). En este sentido, el Código Civil y
Comercial recepta expresamente este principio: “Deber de reparar. La violación
del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”13.
1.2.2. Necesidad de factor de atribución

El factor de atribución es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existirá
responsabilidad civil sin un factor de atribución, es decir un parámetro axiológico
(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribución de un
daño en particular al sindicado como responsable.
Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de
factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor
subjetivo poseen igual jerarquía en el derecho argentino.
El Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una norma consagratoria del

principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Código de Vélez, por lo cual, el
art. 1721 del nuevo Código refiere que la atribución de un daño al responsable
puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa, pero no hay relación de jerarquía entre los
factores objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del CCC). Como
excepción, sólo en la función preventiva veremos que se alude a una
prescindencia (art. 1711 del CCC), lo que es opinable.
11 CSJN, Fernando Raúl Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos
308:1139, id Infojus: FA86000415.
12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15
10
1.2.3. El Código Civil y Comercial y la protección de la
“persona”
Íntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Código Civil y Comercial hace respecto del deber de
no dañar a otro, como también la idea de reparación plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina enseña que “El acento jurídico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas” (Zabala de González, 2015,
p.40). Tendiente a la protección de la persona, en el artículo 1740, el Código Civil y
Comercial de la Nación tiende a garantizar la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, en todas sus facetas, implicando
un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi, 2015). La inviolabilidad de la persona humana
constituye de este modo un fin en sí mismo; supone su primacía jurídica como
valor absoluto, que debe ser protegido no sólo por lo que tiene y pueda obtener,
sino por lo que es y en la integridad de su proyección, configurando un ámbito
lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse
perjuicios morales y patrimoniales. En los párrafos que antecede decíamos que
autores como Fernando A. Sagarna afirman –con razón- que el nuevo Código tiene
como fin la protección de la “persona”, a diferencia del Código Civil de Vélez, más
focalizado en los “bienes”. En los fundamentos del anteproyecto elaborado por la
comisión redactora, se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil parte de
la clasificación de los derechos según el objeto de la protección: la persona, el
patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva. Utiliza el vocablo
"persona humana" porque es una terminología que vincula a la persona con el
estatus normativo de los tratados de derechos humanos, que en nuestro
ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la noción es comprensiva
tanto de los aspectos físicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes
efectos, como por ejemplo en el daño a la persona.
1.2.4. Principio de reserva

Conforme a este principio, no existe deber ni transgresión sin norma que lo
imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio
de lo señalado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de
responsabilidad civil rige la atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo
daño se reputa antijurídico, salvo que medie causa de justificación. Esta idea se
plasma en el nuevo Código Civil y Comercial; según ella, la simple violación del
neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo
la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere
11
tiene jerarquía constitucional. En otras palabras, la mera causación de un daño a
otro ya de por sí constituye una conducta antijurídica. El art. 1717 expresa:
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada"14.
1.2.5. Principio de prevención

Relacionado con la función preventiva del derecho de daños. Se decía en doctrina
que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar
daños no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un daño ya causado.
Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber
concreto: el deber de prevención.
En efecto, en forma específica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del CCC. En ellos se dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber
de prevenir un daño.
Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un daño no

justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y iii)
no agravar el daño ya producido.
Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de
atribución que califique esa conducta activa u omisiva.
Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”15. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.
1.2.6. Principio de reparación plena e integral

Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación. Tal como nos referíamos más arriba, normalmente es difícil que la
recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
encontraban antes del evento dañoso; es una limitación propia del derecho. Sin
embargo, este principio viene a garantizar que –al menos- la reparación tenga
12
cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica
deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al
momento de sentenciar el daño es mayor o menor); b) la indemnización no debe ser
inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la reparación no
puede ser superior al daño sufrido por la víctima (Pizarro & Vallespinos, 2014).
El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido

desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar
del art. 19 de la Constitución Nacional. En el caso "Aquino", el Máximo Tribunal
determinó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera "justa",
puesto que "indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento", lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier
medida (…) Más aún, la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de
lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable"16.
El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de

todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En
efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepción legislativa
del principio de reparación plena e integral. Estas normas imponen al agente del
daño recomponer económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las
pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raíz del hecho antijurídico
que lo ha afectado. Se consideran en forma íntegra los perjuicios a reparar de los
damnificados de lesiones, tales como “la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima”17, el lucro cesante, la pérdida de chance, las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos, de la salud, de la integridad personal, la
salud psicofísica, las afecciones espirituales legítimas y las que interfieran en el
proyecto de vida del dañado.
Así, los arts. 1738 y 1740 expresan:
Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la

pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
16 CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,
Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
13
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.18
Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser

plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.19
1.3. El derecho de daños en el Código

Civil y Comercial y la dispersión
normativa. Aspectos generales
El Código Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Capítulo I del
Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Título V
regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Capítulo 1º
del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.
Si bien se trata una adecuada sistematización sobre los aspectos nodales del
derecho de daños, existen diversas normas específicas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.
Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Es por ello que el estudio del derecho de daños no se encuentra limitado

normativamente al CCC; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la
materia.
14
Esto lleva a preguntarnos:
¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil en el actual Código Civil y

Comercial?
En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible

confusión, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil siguen
siendo los mismos que receptados en el Código de Vélez, analizados por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de
atribución, el daño y la relación de causalidad.
En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el

incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como presupuesto
de la responsabilidad civil.
Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio, que ya venía siendo receptado por la jurisprudencia de nuestro
país. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el daño se encuentra
expresamente reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto o
no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté justificada
por el ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer presupuesto de
la responsabilidad civil.
El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una obligación
u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”20. Nótese cómo también en
esta norma se pone el acento en el "daño injustificado" acentuando la idea de
antijuridicidad material.
Esta norma no es más que un reflejo de lo que venían señalando nuestro Máximo
Tribunal Nacional cuando entendió que
El principio del alterum non laedere, entrañablemente

vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y
la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga
con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica.21
En definitiva, cuando se produce un daño sin causa de justificación, nace el deber

de reparar ese perjuicio. El CCC toma este camino y lo plasma en sus normas.
20Art. 1749 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
21CSJN, Fallos: 308: 1160; Fallos: 308: 1118 entre tantos precedentes dictados en este mismo
sentido.
15
En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un
daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
lo que ésta opera como un factor de cierre del sistema.
El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario” 22.
El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo. “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”23. Como
se advierte, se sigue, en términos generales, la definición del art. 512 del Código
Civil de Vélez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en lugar de
"diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la definición
de culpa. Dicha norma también establece que la culpa “Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”24. Se trata de los
distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, según la misma norma,
“por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”25.
El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vélez en el art.

902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendían que complementaba el
sistema de imputación por culpa. Dicha norma establece que “Cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”26. Luego agrega que “Cuando existe una confianza especial se
debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes”27.
Finalmente, la norma dispone que
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición

especial o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima
16
el grado de responsabilidad por la condición especial del
agente.28
En términos generales, esta disposición reproduce el art. 909 del Código de Vélez.
El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la

relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño”29. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en concordancia
con el régimen legal derogado (art. 906 del Código de Vélez).
También determina que, salvo “disposición legal en contrario, se indemnizan las

consecuencias inmediatas y mediatas previsibles”30.
El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo
que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el CCC ha seguido la regulación del Código de Vélez, conforme a
la reforma de la ley 17711. En los fundamentos del Código se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia, dando
lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. También se señala que “es prudente mantener la
terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece
necesario cambiar las palabras (…) porque ello daría lugar a nuevos problemas
hermenéuticos” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).
En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al

hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del
dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.
El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de
“distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla”31.
17
El art. 1736 determina que
La carga de la prueba de la relación de causalidad

corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.32
Como puede advertirse, el Código recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial

en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extrañas a dicha tendencia. Aun
cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su
recepción normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar
la bibliografía obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin
perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas
novedades introducidas.
1.4. Responsabilidad por daños.

Noción.
Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad
por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación
jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En
este sentido se procura un sistema armónico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo (Zabala de
González, 2015, pág. 22). Esta idea de “responsabilidad por daños” o
“responsabilidad civil” se acuñó en sus comienzos para diferenciarla de la
responsabilidad penal, que –como sabemos- tiene otros fines y objetivos.
Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación además de la
resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.
1.5. Presupuestos: a) enunciado; b)

quid de la acción o conducta humana
como presupuesto de la
responsabilidad por daños. Concepto
de acción. Actos reflejos. Causas
excluyentes de la acción. Ámbitos de la
18
responsabilidad civil en función de la
acción
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca de
la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en las
comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza, causando daños en la
persona o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en
respuesta a esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la
cual, pese a su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy
manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario,
permitiéndole causar un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor.
Sin embargo, esta forma de represión de la injusticia no dejaba de ser injusta,
constituyendo una actuación del derecho por demás primitiva e inadecuada
(Pizarro & Vallespinos 2009).
Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las

conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la
utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.
Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la

víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.
Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a

establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la
evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el
poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la víctima la posibilidad de
reclamar la reparación del daño causado.
Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
19
a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento33.
De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un

concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin daño. Más adelante veremos en
detalle sus presupuestos (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución), cuya configuración resulta imprescindible para que se produzca la
mentada responsabilidad civil.
1.6. Diferencias entre la

responsabilidad por daños y otras
instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones tales como:
a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la acción que

reconoce el ordenamiento jurídico a cualquier persona que ha
experimentado, sin causa justa, una disminución patrimonial, a raíz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La
suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la
que sea menor.
Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que

toma a consideración el daño causado a la víctima, exista o no
enriquecimiento del dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación
integral del daño.
b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños

normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula
un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está
pensado para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá
derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.
33 Para
profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de
Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de
Daños Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss
20
1.7. Evolución histórica y actualidad
de la responsabilidad por daños
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografía obligatoria34.
A modo informativo, se pude decir que la evolución histórica del derecho de daños
involucra diferentes períodos:
a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.
Aspectos actuales del derecho de daños
El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento

de las condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el
consumo y las comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la
vida. Sin embargo, aumentan también los riesgos de daños, exponiendo a los seres
humanos a una incertidumbre mayor.
En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el

principio de vulnerabilidad.
Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,

alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pasó de ser el actor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.
Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño causado.
Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algún modo, la responsabilidad civil.
34 Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daños, Bs. As., Hammurabi, pág. 52 y ss.
21
Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a
como se hallaban antes del hecho dañoso, sino también a la prevención y punición
del daño (Bustamante Alsina, 1993).
1.8. Decodificación y socialización del

derecho de daños
En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la influencia
de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos juristas definan
la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la reparación,
proclamando la crisis del sistema de la responsabilidad individual.
Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos (2014), la víctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad
más individualista a otra más socializada.
Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la

importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún
meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan
su posición:
a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura

social de carácter total (vgr., daños corporales, etc.).
b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que

no logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima
le quede abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del
sindicado como responsable.
c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del

autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.
En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
22
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &
Carazza, 2015)
1.9. El derecho de daños y la

integración comunitaria
El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación

entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados
miembros de determinada comunidad o mercado común. El proceso de
convergencia de los ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la
formulación de unas mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la
responsabilidad patrimonial, sino que también se trata de un proceso enmarcado
en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en
los derechos internos de los estados miembros.
La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos

de los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada
país, aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes
de responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario
en un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país implicará,
o la pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares superiores
(exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores internos. La
realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican
la circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor
flexibilización en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos,
técnicos y mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos
puede tener una relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines
comunitarios (Pizarro & Vallespinos 2014).
1.10. El derecho de daños en la ley de

defensa del consumidor
Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y
normas modificatorias. El CCC viene a complementar este sistema de protección
jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir, la ley 24240
se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas que aporta el
nuevo Código. En cuanto a los aportes del Código al derecho del consumidor,
como se explica en los fundamentos del proyecto, es considerable el beneficio, en
23
cuanto hay reglas generales en el Código –sobre contratos o responsabilidad civil-
que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo
común. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el régimen general de
responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daños a
consumidores y usuarios, tienen que ver con la función preventiva de la
responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daños resarcibles y
legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas
adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.
Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, G. 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección del
consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto
asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los
exámenes que, lamentablemente, el régimen de la ley especial (ley 24.240) aún no
ha sido íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de
contar con casi 20 años de vigencia.
En relación a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por daños

está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.
Los artículos mencionados rezan:
Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al

consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena.35
Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo

perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes
o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones
para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad
35 Art. 40. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
24
sólo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.36
Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas

o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240 (transcripto supra),
vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de pautas
adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.
1.11. El derecho de daños y los

derechos colectivos en Anteproyecto de
2012 y la regulación del Código Civil y
Comercial
Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el derecho
en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares, puesto
que, el daño no sólo puede ser analizado solo desde la afectación individual, sino
también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en
situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al medio ambiente y una
fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas
determinadas, sino un grupo o grupos de personas.
Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el

damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se hace
36Art. 40 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Sustituido por art. 59 de la ley 26993. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
25
lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de incidencia
colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños colectivos o
difusos”, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin
menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para reclamar
individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés lesionado.
Cabe también mencionar los intereses individuales homogéneos, reconocidos por
la Corte Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al ambiente se lo
está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del ambiente beneficia o
perjudica a toda la población”37 .
Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los

derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del
Proyecto de Código Civil y Comercial, y los daños a los derechos de incidencia
colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN
en el precedente “Halabi”38. Al respecto, explicaba la comisión sobre esta
regulación normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la
lesión a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga
sobre su incidencia colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales
homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados
individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un
interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.
Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de

incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión. De este
modo, la redacción original del Anteproyecto incluía una Sección sobre los daños a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuya redacción puede verse en : http://goo.gl/We1tiM
Al quedar eliminada esta sección, podemos decir que si bien el CCC reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como también los daños
derivados de la afectación de un derecho individual de otro de incidencia
colectiva, no hay efectos para la categoría de "daño de incidencia colectiva", al
menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daños colectivos
queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretación
integral del sistema normativo estos daños pueden ser objeto de prevención,
sanción o resarcimiento.
37 CSJN “Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”. Fallos
329:2317.
38 CSJN , “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04”, sentencia del 24 de febrero de 2009,
Fallos 332:111, RC y S 2009-III-71.
26
Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Código Civil y
Comercial fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva"39, un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulación dedicada al daños a los derechos de incidencia
colectiva.
1.12. El derecho a la reparación desde

la perspectiva constitucional
1.12.1. Bases constitucionales del derecho a la

reparación. Criterios de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación
El derecho de daños ha evolucionado mucho en las últimas, tanto en lo conceptual
como en lo funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como
resultado de la expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo
una visión menos limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones
del derecho de daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la
prevención del daño, la reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.
En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación

del daño material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
“Aquino”40. Esta proclamación del derecho a la reparación como derecho
constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un análisis
jurídico que no podemos obviar.
En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que
La sentencia apelada lesiona el principio alterum non

laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad,
cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del
marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el preámbulo de la Carta Magna. 41
40 CSJN, Fallos: 327:3753.
41 CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, sentencia del 5 de agosto de
1986, Fallos: 308:1160,
27
Asimismo, expresó que “no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas
por la solidaridad social”42.
En los precedentes Gunther43 y Luján44, la Corte reconoció en forma expresa la

jerarquía constitucional del derecho a la reparación, con fundamento en el
art. 19 de la Constitución Nacional. En concreto, la Corte declaró:
Los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio

general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de
reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que
hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino
que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica.45
Esta tesis se ha venido reiterando a través de los años, proclamando en “P.,

F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos”46 y “Peón”47 que dicha reparación de carácter
constitucional debe ser plena e integral.
En estos fallos, la Corte esgrimió el fundamento constitucional del principio

neminem laedere en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artículo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurídicas del principio alterum non laedere y de la
reparación plena e integral.
En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los

emplace en el art. 19 de la CN, como derecho autónomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la CN, o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.
Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito"48, en la cual la Corte

intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor de la
constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello,
42 CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, sentencia del 5 de agosto de

1986, Fallos: 308:1160,
43 CSJN, Fallos: 308: 1118.
44 CSJN, Fallos: 317:1921.
45 CSJN,
46 LL, 1995-E-17.
47 CSJN, “Peon Juan D. y otra c. Centro Médico del Sud S.A.”, sentencia del 27 de marzo de 1998,
LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17.

48 Fallos: 325:11.
28
en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.
En un caso más reciente49, pero anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la
extensión de un reclamo indemnizatorio, para lo cual no sólo apeló a las normas
constitucionales, sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo
dispuesto por el art. 75 inc. 22, como así también al control de convencionalidad;
esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le
resten eficacia a las normas convencionales (v.g., tratado o convención
internacional), y que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la
administración de justicia contemplen no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el precedente,
el alto tribunal aborda las temática del daño recordando que el principio general
que establece el artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente
vinculado a la idea de reparación" que establece el Código Civil, y que dicha
reglamentación no tiene carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y
que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada
protección del derecho a la vida y la integridad psicofísica de las personas exige
que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste
amerita, así como que se evite la fijación de limitaciones en la medida en que
impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art.
28).
Que es la violación del deber de no dañar a otro –razona- lo que genera la

obligación de reparar el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro
en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha
reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual
la indemnización debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio
especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces resulta
en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible
(fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros).
49CSJN, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, sentencia
del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w
29
1.12.2. ¿Qué debemos entender por reparación plena o
integral? Reconocimiento legislativo de la reparación
plena efectuado por el Código Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de “Instituciones” Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: ¿qué debemos entender por reparación plena o integral y
cuál es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnización: "la determinación del
contenido del daño y la medida de ese contenido" (2013, p. 181).
En cuanto a la primera, refieren que
Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el

principio de la reparación plena o integral del daño y el
régimen predeterminado de imputación de consecuencias
que consagra nuestro Código Civil (...) Y por vía de
contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador
se aparta del régimen general y consagra, sobre la base de
distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento
más acotada. (p. 181).
Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas
fundamentales: "el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en
concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido" (p. 181).
Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de las grandes

columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
Y en ese ámbito adquiere relevancia el tema –siempre ríspido- de la cuantificación

de los daños a las persona.50
Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisión redactora del

proyecto del Código Civil y Comercial.
En efecto, esta posición asumida por la Corte, en los últimos años, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daños legislado en el nuevo cuerpo
normativo.
50 Véase Tanzi, 2012.
30
La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la
racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.
Tal como pudimos afirmar supra, la nueva norma hace suyas las enseñanzas de la
Corte a lo largo de todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts.
1738 y 1740. En efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa
recepción legislativa del principio de reparación plena e integral. Estas normas
imponen al agente del daño recomponer económicamente al damnificado,
dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a
raíz del hecho antijurídico que lo ha afectado.
Así los arts. 1738 y 1740 expresan:
Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la

pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser

plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.52
1.12.3. Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho

a la reparación, carácter de derecho constitucional
La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima
del daño, reconociendo el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la
31
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.
Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.
Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.
Todos estos postulados son tomados por el CCC, que, al constitucionalizar el

derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.
Dice el artículo 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”53,
y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar
a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado”54.
El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y

en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción,
o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).
Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,

conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantándonos al análisis, podemos
decir que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta
opinable.
32
2. Sistemas de
responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificación en el Código
Civil y Comercial
2.1.1. Evolución histórica de la distinción

El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble régimen
de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).
En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre

los dos regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo
perdió vigencia, especialmente en nuestro país, pues el Código Civil y Comercial
adoptó un sistema unificado.
2.1.2. Discusión en torno a la unificación y deslinde

de ambas órbitas: teoría de la dualidad y teoría de la
unidad. Tesis intermedia
Tal como sosteníamos, el Código Civil de Vélez estableció un régimen doble de
responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la órbita correspondiente al
incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y, en segundo
lugar, la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).
Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), se ha debatido en la doctrina

argentina respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.
Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada

de un incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De
33
acuerdo a dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento
de una obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no

sólo ante el supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una
obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no sólo en
caso de que la obligación incumplida provenga de un contrato, sino también de
una obligación con fuente diferente, como podría ser, por ejemplo, una legal. Por
tal razón, recomendarán dichos autores, es más apropiado nominarla
responsabilidad obligacional.
En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la

responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carácter de
obligación preexistente y específica. En cambio, en caso de responsabilidad
extracontractual, la misma será derivada del incumplimiento del deber genérico
de no dañar (neminen laedere). Esta última categoría es la regla en materia de
responsabilidad civil.
La unificación de los dos regímenes estudiados ha sido proclamada por la

doctrina nacional. Las recomendaciones en jornadas y congresos son numerosas:
a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961).
b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971).
c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986).
d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986).
e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989).
Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado,

especialmente en Italia, Suiza y Portugal.
Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:
a) Proyecto de Código Único de 1987.
b) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993.
c) Proyecto de Reforma al Código Civil decr. 468/92.
d) Proyecto de Unificación de 1998.
34
2.1.3. Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield
Tal como mencionamos más arriba, en el código derogado se reglamentaba un
doble régimen de responsabilidad. Estudiemos cómo estaba regulado.
La responsabilidad obligacional
La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el

incumplimiento de una obligación preexistente sin importar la fuente. En esta
categoría de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por vía de
modificación el objeto de la prestación debida o se adiciona a la obligación
preexistente.
Por ejemplo, imaginemos que María y Juan se están por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la bebida y
la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento
definitivo y podrán solicitar el resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de catering)
será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a
los damnificados. Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento
no sea definitivo y que pueda ser realizado tardíamente con interés del
acreedor. En tal caso, al objeto de la prestación se le puede adherir una suma
dineraria correspondiente al resarcimiento por los daños causados por el
incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos más
adelante.
La responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual, para el régimen de Vélez, era de carácter

residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es
extracontractual, ya que implica la lesión al deber general de no dañar a otro.
En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad

obligacional, el deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica
obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el
caso de un peatón que, al cruzar la calle, se ve embestido por un ómnibus.
Dado que no hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón y la
empresa de transporte, la responsabilidad civil recaerá en la esfera
extracontractual.
Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de

transporte, al existir una relación obligatoria preexistente (contrato de
transporte), la responsabilidad será, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello,
35
y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opción si el hecho
dañoso degenerara en delito criminal.
2.2. Sistema normativo

2.2.1. El sistema adoptado por el Código Civil y
Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo el camino iniciado por los anteriores
proyectos de reforma (1987, 1993 y 1998), unifica la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente tal como
afirma la doctrina al tratar la nueva en cuanto refiere a la unificación (Picasso
2014).
El artículo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a

otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme con las disposiciones de este Código"55.
Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño,
sea la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligación como fuente de la
responsabilidad “extracontractual”, se tornan de aplicación las mismas reglas. La
unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,
en principio, una unidad de efectos. “Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violación del deber general de no dañar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idénticas reglas” (Picasso 2015, pag.345).
Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del CCC,
consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrán más abajo.
2.2.2. Consecuencias de la unificación

A continuación se tratan los aspectos más relevantes de la unificación.
Plazo de prescripción liberatoria
36
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil"56.
En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la

responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violación del
deber de no dañar. El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya
fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por
ejemplo, el plazo de diez años para la acción por daños derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos años para la acción de derecho común
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daños derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).
Extensión del resarcimiento
El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas

previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a
la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción que señalamos
más adelante referida a la previsibilidad contractual.
Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”57.
Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar
El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.
Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"58, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.
37
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la
unificación
Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ). Sobre esto, comenta Picasso:
Esas diferencias –apuntamos nosotros- son irreductibles, y

derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de
responsabilidad en cada una de esas hipótesis.
Corresponde entonces estudiar brevemente las
situaciones más relevantes en las que la responsabilidad
contractual recibe en el flamante Código Civil y Comercial un
tratamiento diferenciado. (2014, 151).
Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastián Picasso (2015).
Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuración del factor de atribución, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecución de la
obligación por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:
i) En relación a la antijuridicidad, tal como veníamos viendo en materia

extracontractual, este elemento es atípico es decir deriva del deber de
no dañar a otro. Mientras que en la responsabilidad contractual existe
un deber previo, una obligación especifica que se incumple. En este
aspecto aun cuando existe unificación, la naturaleza propia de cada
situación hace imposible asimilarlos. Basta una simple lectura del art.
1749 del CCC donde se distinguen ambas posibilidades.
ii) En relación al factor de atribución, podemos decir que en materia

extracontractual o aquiliana el deber general de no dañar obliga a
todas las personas sin determinación, por aplicación de este mandato
general todos y cada uno de nosotros estamos obligados a “no dañar a
otro”. La configuración del factor de atribución en la responsabilidad
extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó:
si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o
viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759),
38
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación
asumida –esa prestación especifica- es un vínculo que constriñe a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este último
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)
iii) En relación al caso fortuito, la exoneración en cada una de las esferas es

diferente. Dicho de otros modo: el caso fortuito exonera de
responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero para que opere
tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el
nexo causal entre el hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría
hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso
fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.
iv) En relación a la previsibilidad contractual, tal como está regulada la

hipótesis solo es aplicable para este supuesto, quedando excluida la
responsabilidad aquiliana
v) En la ejecución de la obligación por un tercero, Picasso entiende que:

“Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es
el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa circunstancia hace
responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya
materializado la inejecución del plan prestacional. A diferencia de lo
que ocurre en la responsabilidad extracontractual —donde el
responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con
el principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el
hecho de sus hijos, arts. 1753 y 1754-, en la responsabilidad
contractual el análisis no se centra en el hecho que daña sino en el
incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de
manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de que el obligado
introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada
altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad…En ese
sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de
las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara
al derivado del hecho del propio obligado. En consecuencia, cuando el
incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la
obligación el deudor responde en los términos del art. 1749
(responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que estructura un
sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus
39
dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual por daños causados por el ejecutor
material de la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien
daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g.,
daños a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe
entenderse la referencia que se hace en ese último artículo a la
responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (Picasso,
2015, p. 9)
vi) En relaciona la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la edad a

la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los ilícitos.
Para los actos ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años –tal como en el
Código de Velez- pero para los licitos se obtiene a los trece. Debe prestar
atención aquí el alumno pues la edad es un año antes que en el régimen
establecido en el Código derogado conforme los art. 261, incs. "b" y "c".
vii) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art. 2651 del
Código Civil y Comercial, rige la autonomía de la voluntad “Los contratos se
rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el derecho elegido por los
contratantes”. En defecto de elección por las partes, se aplica la ley del lugar
de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de
celebración del contrato (art. 2652). Pero en el caso de implicar
responsabilidad aquiliana por actos ilícitos se aplica la ley del país donde se
produce el daño, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el
hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable
y la víctima tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño, se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma 59
viii)Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el

derecho común También aquí señalamos esta consecuencia señalada
por Picasso (2014), que también es opinable. Indica el autor que la
obligación tácita de seguridad –sobre la cual volveremos en las
unidades siguientes- cumplió una importante función como
instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños
causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin
59
Artículo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no
previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país
donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o
los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se
aplica el derecho de dicho país.
40
embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido –dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vélez, sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por
expresa previsión del art. 1107 de ese código, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al
ámbito del contrato. Luego se introdujo la obligación de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitución Nacional, y 5, ley 24240).
Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la obligación
de seguridad en el derecho común carece de sentido, dice el autor. Por
un lado, porque la mayoría de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación
especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro, porque la
unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del
contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por
riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante código ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.
También por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como
ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá,
según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o
1757 y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los
términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad,
volveremos en la lectura 3.
2.2.4. La cuestión en las relaciones de consumo

Tal como venimos sosteniendo, son claros los aportes que Código Civil y Comercial
hace al derecho del consumidor. El mencionado código formaliza reglas generales
no sólo sobre contratos, sino también sobre responsabilidad civil, que
complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.
También dijimos que el nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja
subsistente el régimen establecido por la ley 24240, con lo cual ambos regímenes
se complementan.
Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de

cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendría a
41
complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del CC.
En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y

contractual, podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los primeros
y más importantes ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad civil,
previo al dictado del CCC.
En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato

sino por la relación de consumo (art. 42, CN), entendida como el vínculo que se
establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para
su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligación de seguridad
que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos
en que no existe contrato, bastando la existencia de un mero contacto social entre
consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la ley 24240 responsabiliza a
todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización de un
producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad
contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones –entre otros-
tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.
Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u

oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o
servicios, sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las
situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto
es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito
extracontractual o de un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el
contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la única forma que puede
generar la obligación resarcitoria.
2.3. Responsabilidad precontractual y

poscontractual
Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las
que respectan a los daños generados a uno de los contratantes, sea en un período
precontractual o poscontractual. Históricamente se ha discutido su naturaleza y
procedencia. En la vigencia del Código de Vélez, fue objeto de distintas teorías y
opciones doctrinarias. Veremos aquí las principales características de ambos
supuestos.
42
2.3.1. Definición
El CCC ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal. 60
Pero antes examinar esta incorporación normativa corresponde analizar qué venía
diciendo la doctrina al respecto, previamente al dictado del código unificado.
2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.
En el siguiente cuadro –tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.
Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificación de la responsabilidad civil
Doctrinas contractualistas Doctrinas extracontractualistas

 Von Ihering Las teorías extracontractualistas, por su
parte, poseen diferentes fundamentos.
Los primeros estudios al respecto los
realizó Von Ihering. Se plantea el caso -La responsabilidad es de tipo aquiliano.
de una compraventa en la cual el futuro En Argentina, apoyan estas ideas Busso,
comprador incurre en un error esencial Colmo y Lafaille. La culpa encuentra
al formular la oferta consignando una fundamento e n l a consideración d e la
cantidad superior a la deseada. Una ruptura intempestiva como un supuesto
vez probado el error, el contrato se de hecho culposo.
anula. La pregunta es quién soporta
los gastos que se produjeron con -Winscheid considera que el retiro de
motivo del contrato (vgr., fletes, la oferta constituye un caso de
embalaje, etc.). Ihering señala que la responsabilidad legal. Otros consideran
culpa se produjo previamente a la que tiene su fuente en la voluntad
formación del contrato, como unilateral y también en el abuso del
consecuencia de la conducta de una derecho.
de las partes mientras estaba por
contratar. A esto lo llamó culpa “in -El Código Civil de Vélez no contempla
contrayendo”, y consiste en violar la este tipo de responsabilidad; sin embargo,
diligencia que las partes deben observar pareciera que no escapa del art. 1109,
incluso antes de estar celebrado el debido a la conducta culposa del
contrato. El deber de diligencia negociador que se aparta de las tratativas
comienza con la oferta. Las tentativas
60 Para ampliar este tema, puede consultar el siguiente sitio: http://goo.gl/70KXTA
43
anteriores no generan responsabilidad o en razón de motivar la celebración de
alguna. La responsabilidad es de tipo un contrato con causas de nulidad. Por
contractual. La extensión del tal razón, debe resarcir el daño de la
resarcimiento es del “interés negativo”. contraparte.
El “interés positivo” o de
“incumplimiento” es el que tiene un -Se excluyen de estos principios los
acreedor ante el incumplimiento de un casos que se rigen expresamente por ley
contrato válido. En cambio, en el debido al ius revocandi en materia de
caso señalado, el “interés negativo” ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
o “de confianza” consiste en el daño del CC). El artículo 1056 del derogado
sufrido por haber confiado en la Código Civil dispone: "Los actos anulados,
validez el negocio. En consecuencia, se aunque no produzcan los efectos de actos
deberá el daño sufrido, restableciendo jurídicos, producen sin embargo, los
las condiciones e n que se hallaría el efectos de los actos ilícitos, o de los
damnificado si no se hubieran realizado hechos en general, cuyas consecuencias
las tratativas que llevaron al contrato deben ser reparadas"61. Ello permite
nulo. considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
 Responsabilidad precontractual responsabilidad extracontractual en
(Gabrielle Fagella) cuanto a la extensión del resarcimiento.
Por tales razones, la reparación alcanzaría
El jurista italiano Gabrielle Fagella a aquellos daños que sean consecuencias
estudió asimismo esta cuestión y inmediatas y mediatas del
rechazó las ideas de Ihering. En su comportamiento culposo del contratante
trabajo, divide el período anterior a la (arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al
celebración contractual en dos etapas. lucro cesante, también deberá ser motivo
La primera sucede antes de que se del resarcimiento siempre que constituya
produzca la oferta y está subdividida en un daño cierto. De tal modo, habrá que
dos etapas más: las negociaciones determinar la mayor probabilidad de
preliminares y la negociación que tiene ganancia, lo cual implicará el
por objeto concretar la oferta definitiva. resarcimiento por “pérdida de chance”.
La segunda etapa es entre la oferta y
la celebración del contrato. En
cualquiera de estos momentos puede
existir responsabilidad si la ruptura de
las negociaciones es intempestiva. La
justificación de esta solución no reside
en la culpa, sino en la lesión de un
acuerdo expreso o tácito de las partes
de entablar negociaciones. No
requiere culpa ni dolo; la mera
separación arbitraria e injustificada
61Art. 1056 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
44
alcanza. La extensión del resarcimiento
incluye el daño emergente, pero no el
lucro cesante.
La doctrina francesa, que comparte la

tesis contractualista, está compuesta
por Saleilles, Demolombe y Planiol.
Fuente: Anterior SAM.
2.3.3. Distintos supuestos

Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los
contratantes durante la fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar lugar
a responsabilidad. Pero, más allá de si esa responsabilidad puede o no
encuadrarse en una figura técnica de responsabilidad contractual62 o
extracontractual63 que tiene como consecuencia la inejecución del contrato, el
nuevo código regula el principio de buena fe y la confidencialidad y las
consecuencias de su violación.
2.3.4. Requisitos. Principios

En efecto, el CCC rompe la tradicional distinción entre responsabilidad contractual
y extracontractual, y establece, al tratar los deberes de conducta de las partes en
las tratativas, dos deberes específicos y concretos.
1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:
Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y

aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebración del contrato.64
La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada

negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro;
requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para
evitar que en la contraparte se genere una expectativa infundada, que
62 Véase Hersalis, 2015, p. 24.

63 Véase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8
45
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se está tramitando.
2) El principio de confidencialidad. Está relacionado muchas veces con las

prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto
profesional. Es decir, refiere a la discreción en el manejo de la información
a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El Código
Civil y Comercial de la Nación viene a reconocer la confidencialidad.
Dispone el el art. 992:
Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una

de las partes facilita a la otra una información con carácter
confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la
otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.65
2.3.5. Legitimación activa

Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se
encuentran legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación de la
buena fe. Tal como dijéramos, ésta exige un comportamiento vigilante y atento
que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses
del otro; requiere adecuada comunicación, advertencia. Debe sumarse también la
violación a la confidencialidad que vimos en el párrafo que antecede.
2.3.6. Extensión del resarcimiento

En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos,
será la idea la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la extensión del
resarcimiento debe contemplar todo el daño siguiendo el norte de la justicia, que
es la reparación plena. Por supuesto que se deberá resarcir todo el daño que
tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho que lo generó. El
Proyecto de Unificación del Código Civil de 1998, en su art. 1600 inc. “c”,
determina que el daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos
con la finalidad de celebrar el negocio frustrado y, en su caso, una indemnización
46
por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la
prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto66.
En el CCC se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa67:
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya

formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de
este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.68
El Código ha receptado el tema conforme enseñan la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria.
2.3.7. La llamada responsabilidad post-contractual.

Nociones
En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las
fuentes de obligaciones. Normalmente, luego de la celebración de un contrato,
las partes ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato.
De allí que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extraño a la
circunstancia antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad
postcontractual es aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente a
él, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta
circunstancia genera una obligación resarcitoria.
Mosset Iturraspe (1992) nos enseña que la responsabilidad postcontractual se

encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de
la extinción del contrato.
Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual

tiene sentido solamente por oposición al concepto de responsabilidad
precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de
responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus
efectos principales.
Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de la

responsabilidad postcontractual. Para ello resulta útil la tabla elaborada en el
anterior SAM, en tanto se trata de antecedentes dogmaticos plenamente
aplicables.
66 Véase Hersalis, 2015, p. 24.

67 Véase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8
47
Tabla 2: Teorías sobre la responsabilidad postcontractual
Teorías extracontractualistas Teorías contractualistas

Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el
carácter de postcontractual denota
Trigo Represas y Lopez Mesa citan a simplemente la cuestión temporal, o en
autores como Le Tourneau y Cadiet, otras palabras, lo que es ulterior al
quienes explican que, debido a que el cumplimiento de las obligaciones
contrato se encuentra extinguido, la principales de un contrato. Eso no quiere
responsabilidad postcontractual tiene decir que tales obligaciones secundarias
que ser extracontractual, con o accesorias sean extrañas al contrato.
fundamento en el deber genérico de
no dañar (art. 1109 CC). De allí se infiere que dicha
responsabilidades netamente contractual.
Sin embargo, ello no parece razonable,
ya que la teoría extracontractualista se De acuerdo con la postura señalada, tanto
funda en el caso de un contrato que no esté pactado dentro del contrato como
ha existido. En este caso, el contrato ha cuando no, la responsabilidad por lo dicho
existido, ha sido válido y alguna de sus anteriormente, tanto cuando se haya
obligaciones perdura, de tal forma que pactado especialmente una cláusula de
se genera una responsabilidad éstas como cuando no, sería contractual.
postcontractual. Esto se debe a que la obligación de
ajustarse a la buena fe continúa aún luego
de estar extinguido el contrato.
Fuente: Anterior SAM
Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos

contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico,
aún luego de la conclusión del contrato (vgr., contrato de franquicia, asistencia
médica, contrato de trabajo, etc.).
La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir, todos los

gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante, siempre y
cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida de chance.
48
3. El daño resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.
Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la

responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación
de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de
consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de
González, 1999, p. 75).
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos

presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos el daño.
3.1. El daño
3.1.1. Definición. La definición del Código Civil y

Comercial en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737,
el concepto de daño resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un
49
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.
“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.
Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección

entera al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V,
Capítulo I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de
daño todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia
precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de
Daños (Calvo Costa, 2015).
El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está
justificado. Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a
la sanción del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en
el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés

lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee una sección destinada a
los daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en
última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida
en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario redactado por
la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en
tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los
50
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.
A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que

nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
órbitas de responsabilidad.
3.1.2 Distinción entre daño e indemnización

El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se

lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.70
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende

la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del

anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se
distinga entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más
claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de
51
protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,
la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se
causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
3.1.3. Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b)

personal; c) subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.
En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su

art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"72. Es conteste la
doctrina que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y
Comercial.
El daño debe ser cierto
El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún

cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene
relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés
lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no
es aptos para generar resarcimiento.
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su

actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe
ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del
daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización,
y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede
52
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.
El daño debe ser personal
Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o

indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se
encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por
la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto
ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,
53
cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés
personal.
En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se

advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.
Lesión a un simple interés no ilegítimo
Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es útil trabajarlo.
Tabla 3: Configuración del daño resarcible
Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo

interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la Esta doctrina, más flexible, considera que es
configuración del daño resarcible, la suficiente, para la configuración del daño
lesión a un interés jurídicamente resarcible, que el hecho dañoso lesione un
protegido o a un derecho subjetivo. interés no ilegítimo.
-Premisa: evitar que existan excesivos Consideramos que ésta es la postura que
damnificados a raíz de un hecho dañoso. guarda mayor armonía con la letra y el
-Dicen sustentar esta postura: espíritu de nuestro sistema jurídico, además
de los principios modernos del derecho de
a) Respecto del daño patrimonial, en el
daños. Existen muchos ejemplos que
art. 1068, como limitación al art. 1079
ilustran la importancia de esta visión. Entre
del CC.
ellos, el caso del menor huérfano que es
b) Respecto del daño moral, ponen cuidado, sostenido, alimentado y educado
énfasis en el art. 1078 CC, y su limitación por un pariente. Ante la muerte del mismo,
en materia de legitimados activos. motivo de un hecho ilícito del cual es
Estos tres artículos son citados responsable un tercero, parece lógico
conforme la designación en el régimen admitir que el daño del menor debe ser
del Código Civil derogado. resarcible.
Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado

por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el
54
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, pag. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege
el interés en tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente este
argumento el que permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si
bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés
licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso 2015, pag.
477)
Subsistencia del daño
El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño

ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o
por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.
3.1.4. Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral,
remitimos a lo que analizaremos más abajo.
3.1.5. Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.
Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,
la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función
preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Sólo diremos aquí que la
55
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.
3.1.6. La unificación del régimen (aquiliana y

obligacional) y el daño resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Sólo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.
De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o

aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura remitimos.
Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos

regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad
de las consecuencias”74.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente.
La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas

por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.
56
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente
contractual.
Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.
Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la

responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.
3.2. Diferentes clases de daños
3.2.1. Daño patrimonial y daño moral

El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).
Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos
hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,

compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro), ver bibliografía obligatoria75.
En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
75 Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 99.
57
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.76
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales, expresando que
Está legitimado para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los
sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.77
Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere

a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de
chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
58
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias

no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses
espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de
querer y de sentir. En CCC también se ha ampliado la legitimación para reclamar el
daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).
3.2.2. Daño emergente y lucro cesante

Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
daño material o patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por

la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
pérdida de chance).
El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en

el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho
dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material
tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
Se ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que
admite prueba en contrario.
59
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento
patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas
de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe
apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de

ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.
3.2.3. Daño inmediato y daño mediato; daño actual y

daño futuro; daño previsto e imprevisto, previsible;
daño cierto y daño eventual
Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.
Actual y futuro
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.

Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los
gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es

incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para
recuperarse de la lesión.
60
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.
Daño inmediato y mediato
Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito

extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación
al deber de no dañar es la causa próxima.
Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un

acontecimiento distinto.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.
Previsible e imprevisible
El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la

cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha
podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis
previo a la causación del daño.
3.2.4 La pérdida de chances y daño al interés positivo

y daño al interés negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene
en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste,
debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño
al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión
del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado
tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también
el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés
negativo es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a
61
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.
3.2.5. Daños en la responsabilidad contractual: a)

daño por mora y por inejecución definitiva. Relaciones
entre la prestación incumplida y la reparación del
daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y
daño propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria
incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.
Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación

primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daños que forman parte de una acción de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento
a una nueva obligación.
Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.
El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos

más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082.
Dice la norma:
Reparación del daño. La reparación del daño, cuando

procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.78
62
3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo
1747 del Código Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma:
Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del

daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o
al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva.79
El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño

compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.
Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la

prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás
daños causados por el incumplimiento.
La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de

indemnizaciones, marcando como limite la cuantía que configura
aprovechamiento abusivo del deudor.
3.2.7. Daños en la responsabilidad extracontractual:

a) daño directo e indirecto
El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
daño directo y del indirecto. Dice la norma:
Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe

existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
63
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.80
3.3. Daño moral
3.3.1. Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
daño moral81.
3.3.2. Discusión doctrinaria acerca de la

reparabilidad del daño moral
Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,
a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,
vamos a exponer esto gráficamente.
1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:
a) Tesis negativa clásica.
b) Tesis negativa moderna.
2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.
3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.
81 Al respecto, véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.
64
Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable
Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna

 Postulado  Postulado
Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería comunistas.
violatorio de principios jurídicos y éticos. La mayoría de los ordenamientos jurídicos
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX en aquellos países regularon de modo
y principios del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparación del daño considerar el resarcimiento del daño moral
moral implicaría indemnizar un perjuicio como otra manifestación del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parámetros para determinarlo serían Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos códigos comenzaron a admitir en
En este sentido, produciría un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la víctima. el daño moral.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
 Críticas
Esta teoría, al reconocer solamente el

daño patrimonial, termina cayendo en el
materialismo que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del
daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica
para la víctima, de la única forma
posible (económicamente), aunque sea
imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya

que se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.
65
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la víctima.
Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento
Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
 Postulado  Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el daño moral resarcible y con
una pena civil que, en última instancia, carácter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solución justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situación de la víctima en
ofensor para que se abstengan de razón de su daño. El daño debe medirse de
comportamientos similares en el futuro. modo objetivo en razón de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razón de
los móviles del dañador.
 Crítica
Supera las insuficiencias de las demás
Lo que se le critica es que la mirada está teorías:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de -Distingue correctamente la función que
su conducta y no sobre la víctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
daño sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfacción para la víctima
descalificada por la CSJN en “Santa (imperfecta, pero la única posible).
Coloma”. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
66
válida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
-Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por daño moral.
3.3.3. Fundamento de la reparación del daño moral.

Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.
3.3.4. Regulación del daño moral en el derecho privado

argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522
expresa “En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez
podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso”82. Dicho artículo fue introducido para todos aquellos casos
de reparación por incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que, en este
supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene
el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el

supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código Civil:
“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende,
además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio
moral ocasionado a la víctima”83. Este artículo había sido estipulado para los casos
82 Art. 522 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
83 Art. 1078 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
67
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea

que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.
En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o

patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un
“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”84.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como

el extrapatrimonial.
Dice el artículo 1738:

económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.85
Como ya se dijo, para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un

derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que
se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo
los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.
3.3.5. Daño moral y legitimación

En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño
moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.
Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un

estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
68
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala,
en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto
hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para

reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,

que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los

“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye
ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a
quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de
los herederos forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por
ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que
conducía a situaciones injustas. La expresión “trato familiar ostensible” es
vaga86 o de textura abierta87. De todos modos, el análisis gramatical de la
expresión implica establecer como requisito imprescindible la idea de
convivencia de hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el
damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano que vive en otra
provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar ostensible con el
hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la

legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
86 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En términos lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y sólo puede
resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.
87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo
de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la “textura abierta” del lenguaje.
69
valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.
Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros

jurídicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la
pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y
comercial.
En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.
En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a

brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.
En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741

afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas
más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la

entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales

sólo si ha sido interpuesta por el legitimado.
70
Daño moral colectivo
Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría

aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses
supraindividuales o difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su

esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses
de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,
integridad física, honor, etc.).
De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de

intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,
cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se
dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés común, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación
fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carácter objetivo y de
incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no
susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)

indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación
de la “esfera social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo” (página 1058)
como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la
afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la
lesión al bien en sí mismo, más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener
y con fundamento colectivo. En otras palabras, por daño moral colectivo puede
entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su
integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una
lesión a intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación

cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se
estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados
para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que
resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta
categoría de daño moral acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de

carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del
daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de
71
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
CN.
3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo

La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.
3.3.7. Prueba del daño moral

La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría,
mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba
contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema
queda superado.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el

ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el
daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si
ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse fácticamente, nada indica
que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,

que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las
características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño
moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
72
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el
art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará
asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
Valoración y cuantificación del daño moral
Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe

tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se
logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento
de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos
estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
73
4. La antijuridicidad
4.1. La antijuridicidad. Nociones
generales.
4.1.1. Definición. Denominación

Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al segundo
presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico

integralmente considerado.
La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge

en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente
considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En
consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente
pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias
involuntarias del daño.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto

la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato.
4.1.2. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial88

La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En
consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista
un daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u
objetivo) y antijuridicidad.
88 Para ampliar sobre el tema, véase Vázquez Ferreyra, 2015, p. 38. También Picasso, 2013, 666.
74
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la
antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada"89.
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual
la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una

conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica desaparecerá si, en el caso,
surge alguna causal de la justificación. Es la llamada antijuridicidad material.
4.1.3. La antijuridicidad material. El daño injusto
Antijuridicidad formal y sustancial
Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta

cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u
omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más
amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las
que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las
buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser
“formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin
embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre
estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho,
etc.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de
Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la
unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que
hace el nuevo Código sobre la materia.
75
Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.
También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no
justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños.

Vigencia del alterum non laedere como principio general
del derecho
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y
genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe
un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que
prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez,
pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que
la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene sosteniendo la
CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional. Remitimos a lo expuesto en la Unidad 1, respecto a la
importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el nuevo Código.
4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid

de la ilicitud subjetiva
Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la
conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual
participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no
76
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la
categoría de actos voluntarios en el Código Civil90.
Esto no es así (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el
actual art. 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su
función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:
Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño

causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.91
A su vez, en el art. 1742 se establece:
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función
del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable.92
4.2. El acto ilícito civil
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que
obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o
atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.
4.2.2. ¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva

De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea
antijurídica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En armonía
con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que:
90 Para ampliar, se recomienda consultar Pizarro & Vallespinos, 2013, p.121.

77
Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito
se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no
hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.93
Zavala de González, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada por
la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico. La
cuestión es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino
que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y flexible, ya que
prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde
al texto del art. 1716 del CCC.
4.2.3. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los

efectos de la unificación en la antijuridicidad
Como ya estudiamos más arriba, el principio alterum non laedere, es decir la
prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es
antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que
medie una causa de justificación.
Tal como expresamos supra, es de señalar que, si bien se ha unificado la

responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el
incumplimiento de una obligación. Remitimos a lo expuesto sobre la unificación
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
4.2.4 La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva

Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la
presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos
lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas
actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros,
pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la
sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja
Argentina.
78
de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente
para convertirla en ilícita.
Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:
a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida

puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando

se transgrede el principio de no dañar a otro.
c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.
4.2.5. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de

comisión por omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto,
los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra
prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona.
Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una

conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).
4.3. Superación de la necesidad de

antijuridicidad en ciertos ámbitos del
derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A
veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada
a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a no poder
formularle juicio de antijuridicidad94. Así por ejemplo, se entiende que la
antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva.
Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o
limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista
económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta
conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita.
Esta postura no es compartida por la totalidad de la doctrina.
94 Para ampliar, ver Pizarro & Vallespinos, 2013, p. 136.
79
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la
responsabilidad por daños. Valoración crítica y el régimen
adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial
Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.)95.
4.3.2. La responsabilidad por conductas lícitas: a)

noción, b) distintos supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede
un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee
un rol como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.).
Imaginemos el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro de
Córdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un
rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades
y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa
referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es
lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito,
se debe el resarcimiento del daño ocasionado.
4.4. Eximentes en materia de

antijuridicidad. Las causas de
justificación
4.4.1. Remisión
95 Ibídem.
80
Nos remitimos al módulo 2, unidad 8.
Con esto llegamos al final de la unidad 4.
81
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82
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Zavala de Gonzalez, M (2015) La responsabilidad civil en el nuevo Código, Córdoba,

Alveroni.
83
Módulo 2
Los presupuestos de
la responsabilidad
(continuación) y sus
eximentes
5. Antijuricidad en el
cumplimiento
obligacional
5.1. El incumplimiento obligacional
5.1.1. Definición
El incumplimiento obligacional está relacionado íntimamente con lo enseñado
en la materia obligaciones. Por ello, conviene repasar algunos aspectos y
conceptos de esa materia.
En este sentido, recordemos que el pago se conceptualiza como el

cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación y que debe
ser fiel y exacto respecto de lo pactado, conforme la definición legal del art. 865
del CCC. El objeto del pago es el exacto cumplimiento del programa de
actuación del deudor, que satisface el interés del acreedor. Los requisitos del
pago deben coincidir con los elementos de la obligación: con los sujetos y con el
objeto. Según el art. 867 del CCC, el objeto del pago debe reunir los requisitos
de identidad, integridad, puntualidad y localización. La contracara del pago –en
los términos expuestos- es el incumplimiento obligacional.
Lo expuesto nos permite colegir que el incumplimiento obligacional tiene una

importancia fundamental en la teoría general de las obligaciones, tal como
estudiamos en materias anteriores. Nos limitaremos a un repaso breve de
algunos puntos, remitiendo en todo lo demás al contenido de Derecho Privado
II (Obligaciones).
Vale aquí recordar que, una vez nacida la obligación, el deudor tendrá la
necesidad de cumplir espontánea y voluntariamente con la prestación que
haya comprometido, satisfaciendo el interés del acreedor. Sin embargo, puede
suceder que el deudor incumpla con la obligación comprometida, debiendo en
consecuencia soportar las consecuencias económicas negativas que ello
implicará.
1
El incumplimiento lesiona la defensa de la seguridad jurídica y la celeridad del
tráfico jurídico. Es más, a mayor objetivación de las bases de la
responsabilidad civil por incumplimiento obligacional, mayor es la protección
que le otorgamos a los valores señalados.
Conforme los arts. 724 y 730 del CCC, la obligación impone al deudor el deber
jurídico de cumplir con la prestación a su cargo, satisfaciendo el interés del
acreedor; de lo contrario, ante incumplimiento, éste tendrá todas las
herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico. El cumplimiento supone
la ejecución de la prestación fiel, exacta y puntual por parte del deudor, el
desinterés del acreedor y la extinción de la obligación; de lo contrario,
ingresamos a la esfera del incumplimiento obligacional.
Como podrá advertir el alumno, el tema del incumplimiento se relaciona con la

responsabilidad civil, o tutela resarcitoria, que impone al deudor el deber de
reparar los daños causados como consecuencia de su incumplimiento.
5.1.2. Diferentes manifestaciones del incumplimiento

Tal como tuvimos oportunidad de estudiar en Derecho Privado III
(Obligaciones), el incumplimiento obligacional puede manifestarse de
diferentes formas. Puede ser total o parcial; absoluto o relativo; imputable o no
imputable, etc. Dependiendo de la clase de incumplimiento que se presente,
las consecuencias serán diferentes.
Sin embargo, podemos anticiparnos y afirmar que el incumplimiento de una

obligación puede ser tardío cuando aún sea material y jurídicamente posible y
aún le interese al acreedor. Esta calidad dependerá de la prevalencia del
“interés del acreedor”, que torne posible el cumplimiento tardío, es decir,
luego de cumplido el plazo en que debía ajustarse el despliegue de prestación
comprometida.
5.1.3. El incumplimiento en sentido propio.

Incumplimiento definitivo (absoluto)
El incumplimiento es definitivo o absoluto cuando obstan las posibilidades de
cumplimiento específico ulterior. Esta situación puede derivarse de la
imposibilidad material o jurídica de cumplimiento, o de la falta de interés del
acreedor de cumplimiento específico tardío.
Como ejemplos de estas situaciones podemos brindar los siguientes: la

imposibilidad material de cumplimiento puede radicar en la destrucción de la
2
cosa (obligación de dar) imputable al deudor; la imposibilidad jurídica por la
exclusión del comercio de la cosa; la desaparición del interés del acreedor
podría darse en casos obvios, como ante el incumplimiento de la obligación de
un remisero de llevar al acreedor al aeropuerto para tomar un vuelo. En este
último ejemplo, está claro que, pasada esa oportunidad sin haberse
registrado el cumplimiento del deudor, el acreedor pierde todo interés en el
cumplimiento tardío de dicha obligación.
Esta situación es irreversible, a diferencia del incumplimiento relativo, que

admite un cumplimiento específico tardío. Lo que caracterizará al
incumplimiento tardío, en última instancia, es la frustración definitiva e
irreversible del interés del acreedor derivada de la falta de ejecución in natura
de la obligación comprometida por parte del deudor.
Entonces, cuando el incumplimiento es definitivo, la prestación no es

susceptible de ser específicamente cumplida. Es material, jurídica u
objetivamente imposible. Es una situación irreversible. En materia de
resolución contractual, es un requisito que el incumplimiento sea “esencial”, y
éste se define en el art. 1084 del CCC, que debe ser relacionado con el
“absoluto”, pues los supuestos se reiteran.
El incumplimiento no definitivo (o relativo)
A diferencia del incumplimiento definitivo o absoluto, admite aún la

posibilidad de cumplimiento específico tardío. Cabe decir que, pese a no haber
sido ejecutada específicamente en tiempo propio, o haber sido
deficientemente ejecutada, aún es material y jurídicamente susceptible de ser
cumplida de manera específica y es aún apta para satisfacer el interés del
acreedor.
Dentro de esta categoría encontramos diversos supuestos:
a) En primer lugar, encontramos el incumplimiento retrasado, y dentro de

éste, la mora del deudor. En este caso, mientras la prestación sea
susceptible de ser realizada con interés del acreedor, el deudor debe
cumplir. Si el retraso fuese imputable al deudor, el mismo deberá
adherir a la prestación original los daños y perjuicios moratorios que
se encuentran en relación causal adecuada con su incumplimiento.
b) En segundo lugar, encontramos los supuestos de incumplimiento

defectuoso, que veremos a continuación.
3
5.1.4. El cumplimiento defectuoso
Se trata de otro supuesto del incumplimiento relativo. En este caso, la
prestación no reúne los requisitos de acuerdo al plan de conducta futura en
relación al sujeto, el objeto o el lugar. Se configura cuando el deudor no ajusta
su comportamiento solutorio al plan prestacional adeudado. Es decir, la
prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter objetivo o subjetivo de
acuerdo a los presupuestos o condiciones comprometidos por el deudor para
satisfacer el interés del acreedor. Por ejemplo, cumple con la prestación
principal –dinero-, pero no con la accesoria –intereses-; cumple parcialmente
con la prestación; la entrega en un lugar distinto; entrega una cosa distinta.
Esta inadecuación entre lo ejecutado y lo comprometido puede estar
relacionada con los sujetos, el objeto, el lugar o el tiempo de cumplimiento de
la prestación. Tal como en los ejemplos, esta situación puede darse cuando el
deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal, omite
cumplimentar la prestación accesoria, cuando debe cumplir una serie de
prestaciones singulares y sólo satisface algunas de ellas, o cuando el deudor
ejecuta la prestación conforme a lo pactado pero causa un daño al acreedor.
5.1.5. La cuestión en la ley de defensa del consumidor

Repasando los conocimientos adquiridos en Derecho Privado III, en caso de
incumplimiento obligacional, la ley 24240 estipula las opciones del consumidor
o usuario. Esto se plasma en dos artículos, similares al 730 del CCC1 (ex 505 del
CC).
La norma consumeril, en su art. 10 bis, dispone
Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o

del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que
ello fuera posible;
1 “Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a:

a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral,
la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo,
allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del
veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin
al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo
del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas” (Art.
730 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina).
4
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo
pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan.2
Por otro lado, el art. 17 de la norma establece:
Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la

reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la
cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso
al que está destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas
características. En tal caso el plazo de la garantía legal se
computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio
de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme
el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse
dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos
parciales;
c) Obtener una quita proporcional del precio.3
Cuadra señalar –tal como se enseña en derecho privado de las obligaciones-

que, en todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la
reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.
Esto implica ejercer la función resarcitoria del derecho de daños
independientemente de la opción ejercida a tenor de los citados art. 10 bis y 17
de la LDC.
5.1.6. Cumplimiento parcial. Remisión

Tal como se analizó más arriba, el incumplimiento de una obligación
corresponde a la no realización de la prestación debida por parte del deudor al
acreedor, que puede presentarse como la prestación debida no realizada en
absoluto por el deudor, realizada incompletamente o en forma defectuosa, o
realizada fuera del tiempo originariamente acordado. Conforme lo expuesto, el
incumplimiento será total, parcial o inoportuno.
2 Art. 10 bis. Ley 24240 – Defensa del consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3 Art. 17. Ley 24240 – Defensa del consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
5
5.1.7. Incumplimiento temporal. La mora del deudor.
Remisión
Sin perjuicio de remitir a lo estudiado en Derecho Privado II (Obligaciones),
brevemente, podemos decir que la mora está regulada en el Código en los arts.
886 a 888, en el Libro Tercero, Título I, dentro del Capítulo 4: “Pago”.
Tal como se pudo ver en Obligaciones, la mora se conceptualiza como la

situación específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el término
de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor, caracterizado por el interés
que aún guarda el acreedor. Es una situación dinámica y transitoria: porque
todavía se admite el cumplimiento, el acreedor conserva el interés.
5.2. La obligación de seguridad en el

Código Civil y Comercial
La obligación de seguridad. Definición

Abordamos en este punto la obligación de seguridad, pues se trata –por
definición- de una obligación accesoria a la principal y, en caso de
incumplimiento de ésta (la seguridad del deudor), deben analizarse sus efectos
y la responsabilidad civil que genera.
En este sentido, la obligación de seguridad implica un deber secundario y

autónomo que, de forma expresa o tácita, asumen las partes en ciertos
contratos y que se refieren a la preservación de las personas y bienes de los
contratantes, respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante su
ejecución. Esta obligación de seguridad, en el Código de Vélez, tenía
fundamento en el principio de la buena fe, receptado en el art. 1198, y en el
orden público de protección al consumidor que impera en dicha materia.
La utilidad práctica de esta obligación se manifiesta cuando se afectan intereses

diferentes al de la prestación principal. En concreto, a los daños que puedan
generarse en la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la
ejecución contractual, constituyendo una obligación distinta de las que
esencialmente están comprometidas en el contrato celebrado por las partes.
6
Como se explicaba en el régimen del Código derogado, había supuestos, como
por ejemplo en el contrato de depósito o comodato, en los cuales la obligación
de conservar una cosa implicaba una obligación de seguridad que coincidía
con la obligación principal; ante su incumplimiento, se aplicaban las normas
que regulaban el incumplimiento contractual específico. En este caso no
será necesario acudir a la noción de obligación de seguridad en el sentido y
alcance ahora señalado.
Orígenes y fundamento
Los primeros precedentes de esta figura tienen conexión con el derecho francés
de comienzos del siglo XX, en el cual imperaba la existencia de un doble
régimen de responsabilidad (obligacional y aquiliano), tal como en nuestro
ordenamiento jurídico.
En este contexto, en el año 1911, la Corte de Casación francesa

estableció que la obligación de seguridad estaba presente en el contrato
de transporte, toda vez que el transportador se obligaba no sólo a realizar
el traslado de un pasajero de un lugar a otro (obligación principal), sino que
además debía hacerlo preservando la incolumidad en su persona y sus cosas.
En consecuencia, si durante la ejecución de ese contrato se le causa un daño
(v. g., vuelca el ómnibus con motivo de un accidente de tránsito), queda el
deudor obligado a responder por el daño ocasionado, debido al incumplimiento
de la obligación de seguridad, aun si el pasajero llegase eventualmente al
destino acordado.
La jurisprudencia francesa asimiló esta obligación de garantía a la figura de la

estipulación por otro, a fin de reconocer este beneficio a los familiares del
pasajero que resultase fallecido en estas condiciones.
Este mismo razonamiento fue posteriormente utilizado en diversos campos

del derecho, abarcando supuestos como la responsabilidad médica,
espectáculos deportivos, etc. En algunos de estos casos (responsabilidad
médica), la obligación de seguridad es, por regla, una obligación de medios.
Durante la vigencia del Código Civil derogado, la obligación de seguridad tuvo

plena vigencia, pues permitía objetivar la responsabilidad del deudor, en caso
de incumplimiento contractual, para todos los supuestos no incluidos en la ley
de defensa del consumidor.
Dicha obligación no fue receptada expresamente por el nuevo Código, lo cual

genera alguna discusión doctrinaria de importancia. Veamos.
La obligación de seguridad y el Código Civil y Comercial
7
Como explicamos antes, la obligación tácita de seguridad cumplió una
importante función, en el Código Civil derogado, como instrumento para
objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con
motivo de la ejecución del contrato. Sin embargo, como dice Sebastián Picasso,
...esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que

—como el del Código de Vélez- sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual,
donde —por expresa previsión del art. 1107 de ese Código- no
era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado (art.
1113, Código derogado) al ámbito del contrato.
Por añadidura, un sector doctrinal venía denunciando desde
hace tiempo diversas falencias de la obligación de seguridad
concebida en esos términos. En ese sentido, se ponía de resalto
su carácter ficticio y se afirmaba que su origen pretoriano
llevaba a una aplicación práctica muchas veces contradictoria y
contraria a la seguridad jurídica. En particular, se señalaba que
no resultaba claro en qué contratos existía, si era de medios o de
resultado, o qué vinculación debía existir entre el daño y el
incumplimiento para poder entender que ese deber de
protección del acreedor había sido incumplido. También se
criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de medios,
que terminaban jugando en perjuicio de las víctimas en aquellos
casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual,
estas últimas habrían podido recurrir al régimen de la
responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las
cosas. (2014, p. 151).
Explica Picasso que estas objeciones fueron superadas con la introducción de la

obligación de seguridad en el derecho del consumo (art. 42 de CN y art. 5 de la
ley 24240). Y prosigue:
En ese ámbito, por disposición de las normas citadas, aquel

deber de protección existe en todas las relaciones de consumo, y
no depende de la existencia o no de un contrato. Asimismo, la
obligación de seguridad que surge de las mencionadas normas es
expresa, y —en los términos del art. 10 bis, primero y último
párrafos, de la ley 24240- tiene el carácter de un deber de
resultado, por lo que su incumplimiento genera responsabilidad
objetiva en cabeza del proveedor.
La obligación expresa de seguridad existente en el derecho
del consumo abarca hoy en día la enorme mayoría de los
supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas
afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de seguridad
(hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos,
8
casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros
comerciales, etc.). Quedan fuera, casi exclusivamente, los
contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida
en que se encuentran excluidos del régimen de la ley 24240 (art.
2 de la ley citada). (2014,152).
Ante ese panorama, dice Picasso,
…el mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho

común carece de sentido. Por un lado, porque —como acaba de
mencionarse- la mayoría de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por
la legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios, y
por el otro porque la unificación de la responsabilidad civil torna
aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la
responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo
que no es necesario seguir recurriendo a la obligación de
seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del
deudor.
Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante código
ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad, a diferencia
del Proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus
arts. 1668 y 1669. También por eso se dice en los fundamentos
del anteproyecto que se unifican los supuestos que habían
generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la
persona en el ámbito de la responsabilidad contractual. En tales
situaciones, la reparación del daño se regirá, según los casos, por
los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758
(riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad
desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma
como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la
persona fueron ocasionados por un dependiente del deudor, se
aplicará el art. 1753.
Coherentemente con este sistema, y previendo los
problemas que podría generar la aplicación a los profesionales
liberales (particularmente, los médicos) de la responsabilidad
por riesgo creado en los términos de los arts. 1757 y 1758, el art.
1768 establece que cuando la obligación de hacer se preste con
cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto
que el daño provenga de su vicio.
Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si bien
aparecen referencias a la obligación de seguridad (arts. 1289 inc.
"c", 1291 y concs.), el art. 1286 somete la reparación de los
daños a las personas transportadas al régimen de los arts. 1757 y
9
siguientes, es decir, a la responsabilidad por riesgo o vicio de las
cosas. De todos modos, en la medida en que el transporte
configure un contrato de consumo —lo que ocurrirá en la gran
mayoría de los supuestos- regirá la obligación de seguridad
prevista por los arts. 5 y concs. de la ley 24240. (2014,152).
En un sentido diferente, otro sector de la doctrina sostiene que la obligación de

seguridad es una obligación específica que consiste en preservar la indemnidad
de la persona y los bienes del cocontratante durante la ejecución del contrato.
Se aplica en contratos en los que, por sus características, al acreedor no sólo le
interesa que el deudor satisfaga la obligación tipificante del contrato, sino que
también su persona o bienes resulten indemnes de daños que puedan
ocasionarse durante su ejecución. Si bien el fundamento general de la
obligación de seguridad se encuentra en el principio de buena fe, prescripto en
los arts. 961 y 1061 del CCC, en la mayoría de los contratos que se aplica está
impuesta por la ley (Cerutti, 2015).
Se advierten entonces, claramente, dos posturas concretas en torno a la figura

de la obligación de seguridad: por un lado, la de Sebastián Picasso, quien
sostiene que la misma carece de utilidad en el actual marco normativo; por
otro, la de María del Carmen Cerutti, quien afirma la plena vigencia de la
obligación de seguridad, que –al igual que en el Código derogado- derivaría del
principio de buena fe consagrado en los arts. 961 y 1061 del CCC (ex 1198 del
CC).
La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor
La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios públicos es de

resultado y tiene sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, al igual que
en el principio de buena fe (art. 1198 CC). En materia específica del derecho del
consumidor, diversas normas fundamentan lo sostenido (arts. 5, 6, 28 in fine,
40 de la ley 24240).
Respecto de la obligación del proveedor de bienes y servicios, esta

obligación surge expresa o tácitamente de la publicidad realizada. Para ampliar
sobre la obligación de seguridad y el contrato de consumo remitimos a la obra
de Pizarro y Vallespinos (2010, p. 135).
5.3. La mora del deudor. La mora en el

Código Civil y Comercial. Remisión
10
Definición
Tal como dijéramos en el encabezamiento de esta unidad, todo lo relacionado

con el incumplimiento obligacional fue estudiado en Derecho Privado III
(Obligaciones), por lo cual remitidos a todo lo allí expuesto. Aquí, simplemente,
diremos que la mora es el retraso imputable al deudor que no quita la
posibilidad de cumplimiento tardío. Es la “situación específica de
cumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con
responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que aún guarda el
acreedor en el cumplimiento” (Pizarro & Vallespinos, 2013, 506).
La mora constituye una situación eminentemente dinámica y transitoria

que habrá de finalizar con el cumplimiento tardío, o en la realización de
ofertas reales de cumplimiento, o en la renuncia del acreedor a los derechos
que le confiere el estado de mora de su deudor, o en el incumplimiento
definitivo. La mora supone una prestación exigible, pero que ha sido retardada
en su ejecución temporal con imputabilidad del deudor, de allí que todavía
es susceptible de ser ejecutada en caso que aún sea apta para satisfacer el
interés del acreedor.
Remitimos en este punto a lo expuesto en Derecho Privado II (Obligaciones).
11
6. La relación de
causalidad
6.1. Relación de causalidad
6.1.1. Definición. Diferencias entre causa, condición y

ocasión
La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que
debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido.
La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de
manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el
daño, y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de
atribución (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.137)
La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso

puede ser atribuido materialmente a una persona. De igual modo, respecto
de la función preventiva del daño, nos permite establecer un vínculo
razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador.
La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica y difiere de la

casualidad de las ciencias naturales. La relación de causalidad jurídica indaga
la responsabilidad civil o penal que surge de una conducta humana. Tal como
bien ha sostenido Llambías, “la casualidad jurídicamente relevante no apunta
a un mecanicismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de
los procesos y de las situaciones a través de sus actos”4 .
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la

justicia o injusticia de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente
fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el
resultado (efecto).
No deben ser confundidas la causa, la condición y la ocasión. La

condición es un mero antecedente del resultado que se produce. El derecho
no le atribuye la autoría del daño a un sujeto por el sólo hecho haber
aportado una condición, aun en el caso de que ésta haya contribuido. Sólo
en el caso de que dicha condición asuma especial entidad, por ser adecuada
4 Llambias, JJ. (s.f.), "El derecho no es una física de las acciones humanas", LL 107-1018.
12
para producir ese resultado, se la eleva a categoría de causa jurídica
generadora del daño. De ese modo, podemos decir que una causa es una
condición, pero calificada como idónea para generar el detrimento.
Otro tipo de condición es la ocasión, que torna viable o favorece la

producción del resultado dañoso. En nuestro ordenamiento jurídico, por regla,
no se responde por el mero hecho de aportar la ocasión del evento dañoso. Sin
perjuicio de ello, puede haber casos en los cuales la ocasión deviene
jurídicamente relevante para que el ordenamiento jurídico la coloque en
posición de causa. Para ampliar estos conceptos, se recomienda el estudio de
la bibliografía obligatoria.
6.1.2. La doble función de la relación causal en la

responsabilidad por daños: autoría del daño y extensión
del resarcimiento
La relación de causalidad tiene una doble importancia:
1. Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar,

con rigor científico, cuándo un daño es pasible de ser atribuido
materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce
como imputatio facti. Esta operación nos revela la autoría del daño, lo
cual permite determinar quién responderá por el daño causado.
2. Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para

determinar la extensión del resarcimiento mediante un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del
CCC). De tal modo, se determina hasta qué punto debe responder
el autor material por el daño causado.
13
6.1.3. Causalidad y culpabilidad
Tabla 1: Culpabilidad y Causalidad
Causalidad Culpabilidad
- Se orienta a determinar si las - Tiende a dilucidar si se puede formular un
consecuencias dañosas de un hecho reproche subjetivo en el comportamiento
pueden ser atribuidas materialmente a antijurídico del autor material del hecho.
la conducta de un sujeto, lo cual
determina la autoría del daño.
-Se asienta en la noción de previsibilidad,
valorada en concreto desde el punto de
-Se determina previamente al juicio de vista interior del sujeto y atendiendo al
culpabilidad. comportamiento exteriorizado frente al
hecho producido.
-Se asienta en la noción de
previsibilidad, valorada en abstracto, -La previsibilidad agravada es extraña a la
con prescindencia de lo sucedido en el culpabilidad.
caso concreto, ex post facto, y de
acuerdo a lo que sucede conforme el
curso normal y ordinario de las cosas.
-La previsibilidad es objetiva; sin

embargo, puede agravase en ciertos
casos. En efecto, el primer párrafo del
art. 1725 del CCC dispone: “Cuanto
mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”5.
6.1.4. Distintas teorías sobre la relación de causalidad.

La teoría de la causalidad adecuada y su recepción por
el Código Civil y Comercial. Articulo 1726
Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas
veces constituye una tarea compleja. Muchas teorías se han formulado
tendientes a dilucidar cuál de los antecedentes materiales es apto para
14
provocar el resultado dañoso. En concreto, podemos referirnos a cuatro teorías
que han sido receptadas en el derecho privado.
Tabla 2: Teorías sobre la relación de causalidad
Teoría de la Teoría de la causa Teorías de la condición Teoría de la causalidad

equivalencia de las próxima preponderante y de la adecuada
condiciones condición eficiente
-Atribuida a Stuart -Atribuida a Francis -Estas dos teorías se - Es la teoría de mayor
Mill, quien considera Bacon, busca una encuentran muy ligadas predicamento en la
que la causa es el condición entre todas entre sí. actualidad.
resultado de todas las a fin de elevarla a la
condiciones positivas y categoría de causa.
-La teoría de la condición -Atribuida a Luis von Bar y
negativas que en Considera que es tal,
preponderante sostiene desarrollada por von
conjunto contribuyen la condición más
que es causa del daño Kries.
a producir el daño. próxima al resultado
aquella condición que
en orden cronológico.
rompe con el equilibro
-La adecuación de la
-Toda condición que entre los factores
causa está ligada a la idea
contribuye a producir -Ha recibido diversas considerados favorables y
de regularidad, a lo que
el daño tiene igual críticas, ya que, si adversos para su
normalmente
valor. bien es frecuente que producción, influyendo
acostumbra a suceder.
la última condición de modo preponderante
sea la causa, esto no en el resultado.
-Ha sido objeto de
siempre es cierto. -El juicio de probabilidad
justas críticas, porque
es realizado ex post facto
amplía la -La teoría de la causa
y en abstracto.
responsabilidad hasta eficiente no difiere
el infinito; se podría mayormente de la
pensar en cuáles son anterior, considerando la -Atiende a lo que sucede
las causas de las causa a aquella condición conforme al curso normal
causas. que tenga mayor poder y ordinario de las cosas.
intrínseco de causación
del fenómeno. -El juicio de probabilidad
se realiza en abstracto.
-Se les critica a ambas Sin embargo, la misma
teorías la imposibilidad puede ser agravada
de escindir cuando la previsibilidad
materialmente un del agente sea superior
resultado para atribuir a (derogado art. 902 del CC
una condición per se un y actual art. 1722, primer
poder causal decisivo. párrafo, del CCC).
15
El CCC sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad
adecuada y la extensión y simplificación de la responsabilidad a las
consecuencias inmediatas y mediatas.
Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas
que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles"6.
Y el art. 17277:
Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que

acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
"mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman "consecuencias casuales".8
En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta

como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se
funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada
caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de
acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho.
6.1.5. Causas concurrentes. Causalidad conjunta o

común, concurrente o alternativa o disyuntiva
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir un
resultado. Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para
producir el resultado. Por ejemplo, si un peatón cruza en forma distraída por
el medio de la calle, y el automovilista (también distraído) atropella al
peatón, es probable que se determine que ambos han sido causantes del
daño al peatón, es decir que han concurrido en forma conjunta. Sin embargo,
podría suceder que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y que
la existencia de una excluyera la de la otra. Supongamos ahora que un
7 Dicen los fundamentos del anteproyecto elaborado por la comisión redactora: “En cuanto a la
relación causal se ha seguido el Art. 1557 del Proyecto de 1992, que ha mantenido la
clasificación de las consecuencias que existía en el Código Civil según la reforma de la ley
17711. Tanto en el ámbito contractual como extracontractual es necesario hacer precisiones
sobre la causalidad a nivel de autoría, así como en la extensión del daño resarcible, para lo cual
este sistema ha demostrado su eficacia en el derecho argentino” (Lorenzetti, Highton de Nolasco
16
paciente muere en un hospital y se intenta determinar la causa de su
muerte. Una de ellas podría ser que el médico anestesista realizó una mala
praxis (por ejemplo, que suministró una dosis excesiva de anestesia), y otra,
que en el nosocomio adquirió una infección intrahospitalaria. Si bien ambas
causas concurren, quizás una sola es la causante de la muerte del paciente,
excluyendo la relevancia causal de la otra.
6.1.6. Las llamadas presunciones de causalidad.

Análisis
La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien pretende la
reparación del daño, conforme el art. 1736 del CCC. Ésta es una derivación
lógica de los principios que rigen la carga de la prueba en materia procesal y
que indica que quien alega la existencia de un derecho tiene a cargo la
demostración de los extremos de su pretensión.
Pese a que ciertos autores consideran que, en materia de responsabilidad

objetiva derivada de la intervenciones de cosas y de ciertas actividades (arts.
1757, 1758 y 1759 CCC), la ley presume la relación de causalidad, es nuestra
opinión que esto no es así. Por el contrario, el actor debe siempre probar
la conexión causal entre un determinado hecho y el resultado. La causalidad
no se presume, lo que puede presumirse es el carácter adecuado de la
condición.
En el nuevo Código Civil y Comercial, la prueba de los factores de atribución, de

las eximentes y de la relación de causalidad, salvo las excepciones, incumbe a
quien alega (arts. 1734, 1736), receptándose las cargas probatorias dinámicas
(art. 17345). También la prueba del daño incumbe a quién lo alega, salvo
presunción o que sea presumida (art. 1744).
Sin embargo, la introducción al sistema normativo de la responsabilidad

anónima y colectiva (arts.1761, 1761 y 1762) puede generar alguna cuestión
controvertida sobre la presunción de la autoría o la presunción de la relación de
causalidad entre el daño y los sujetos del grupo que actúan como agentes del
daño.
Ampliaremos más adelante, al tratar la prueba en la relación de causalidad.
6.1.7. La causación y la no evitación del daño

En virtud del principio de no dañar a otro, existe una obligación genérica de no
causar daños a terceros en su persona o en sus cosas (art. 1716 del CCC). Sin
17
perjuicio de ello, habrá situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico no
sólo espera la no causación del daño, sino que pone en cabeza de ciertas
personas físicas o jurídicas la obligación de evitar el daño, pudiendo
generarse responsabilidad en caso de que el agente no evitase el daño.
Por ejemplo, en cuestiones ambientales, reviste gran importancia la
prevención del mismo, y es un ámbito en el cual pueden prosperar normas
que obliguen a determinadas personas a tomar medidas para evitar la
causación del daño, y la responsabilidad civil subsidiaria en caso de no
cumplimiento.
Esta obligación de prevención, conforme vimos en la unidad 1, en el Código

Civil y Comercial está expresamente prevista como el deber de prevención. En
efecto, la Sección 2º dedica cuatro artículos a la función preventiva (arts. 1710,
1711, 1712 y 1713). Se establece el deber general de prevenir el daño (art.
1710), se regulan la acción preventiva (art. 1711), la legitimación (art. 1712) y el
alcance de la sentencia preventiva (art. 1713).
Establece el art. 1710
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en

cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no
justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se
produjo.9
El artículo siguiente dispone que la acción preventiva "procede cuando una

acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución"10. Entre las notas sobresalientes, mencionamos que se sienta
específicamente el deber de evitar causar o producir a las personas o a las
cosas un daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de
actuar, es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto
para evitar la producción de un daño probable como para disminuir su
magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de
buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso,
conforme el art. 1710, correlacionado con la pauta general de valoración de
conducta que establece el art. 1725: "cuanto mayor sea el deber de cobrar con
10Art. 1711 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
18
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias"11, en
congruencia con la directiva de ejercer los derechos de buena fe (arts. 9, 10 y
11 del Título Preliminar, Cap. 3). En definitiva, el deber general de acción u
omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual,
disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño
que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto
cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la extensión al tiempo o a su
prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende todas las etapas y
supuestos posibles de evitación de la dañosidad (Galdós, 2012).
6.2. La recepción de la teoría de la

causalidad adecuada en el Código Civil y
Comercial
La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor
se adaptaba al Código Civil derogado era la teoría de la causalidad adecuada,
inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794.
Tal como vimos antes, el CCC recepta expresamente esta teoría.
Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles"12.
Conforme lo expuesto –reiteramos-, el nuevo Código recepta la teoría de la

causalidad adecuada a los fines de este presupuesto. De lo cual deriva que en el
nuevo Código –en materia de responsabilidad civil- podemos observar los
siguientes supuestos:
a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. En

estos casos, las connotaciones son similares a las que rigen el derecho
penal, ya que se observa la conexión establecida entre la acción del
agente y el daño (art. 1749 del CCC). Por ejemplo, quien, con un golpe
de puño, causa un daño a la víctima. En este caso, la relación de
causalidad es muy simple y vincula directamente al agente con el daño.
11 Art. 1725 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Argentina.
19
b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de terceros
es el caso establecido en la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de
terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC). Se engloban las hipótesis de
responsabilidad civil por el hecho de otros: por el actuar de
subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tutelados, curados y personas internadas. Para la
responsabilidad refleja, se utiliza de ejemplo la responsabilidad de los
padres por los daños causados por sus hijos menores de edad (art.
1754 del CCC); se considera que ellos son los autores mediatos del daño
causado por los últimos. En consecuencia, se considera que la causa
inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata es la
negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores. El juicio de
relación de causalidad opera del siguiente modo: en primer lugar, se
debe determinar si efectivamente fue el menor quien causó el daño;
una vez determinado este extremo, la relación de causalidad adecuada
entre la acción u omisión culpable de los padres y el acto ilícito
cometido por el menor es presumida, salvo que se pruebe lo contrario.
c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v.

g., responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, art.
1753 CCC), la relación de causalidad debe ser indagada en relación a
la acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se
traslada directamente al principal. Éste último no es un autor
mediato, sino un garante de la actuación del dependiente.
d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de

ciertas actividades. En estos supuestos, la ley dispone que responden
frente a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la cosa
(art. 1758 CCC). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue
provocado por el riesgo o vicio de la cosa (art.1757). Si se comprueba
ese hecho, la ley presume la relación de causalidad entre el daño y el
riesgo creado por el dueño o el guardián de la cosa. La única forma en
que pueden liberarse estos últimos es por la acreditación de la
ruptura del nexo causal, tal como veremos más adelante, cuando
estudiemos las eximentes.
e) La responsabilidad colectiva y anónima. Conforme enseñan Tanzi, Silvia y

Casazza (2015) el nuevo Código establece una sección específica –la
octava- con tres artículos destinados a regular estos supuestos. El
primero de ellos –art.1760- resuelve el supuesto de las cosas caídas o
arrojadas de un edificio. La norma responsabiliza solidariamente a los
dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y
sólo se libera quien demuestre que no participó en la producción del
daño. Las autoras señaladas indican que “ello significa el
establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido
el daño por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores
20
son los ocupantes y que los dueños deben responder de manera
solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado
autor prueba que no participó en la producción del daño” (Tanzi, Silvia y
Casazza, 2015).
El segundo de los artículos –1761- norma un claro supuesto: el daño es

cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado.
El grupo está identificado pero no el sujeto. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en tanto no
está identificado el agente. Pero regula una excepción, para quien
demuestre que no ha contribuido a la producción del daño. Se trata de
una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una
relación causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables,
pero no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva y
se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la
producción del daño. Obviamente, si el autor es identificable, sólo éste
responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique
responsabilizar al grupo (Tanzi, Silvia y Casazza, 2015).
Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la

doctrina por Matilde Zavala de González y es el del grupo que realiza
una actividad peligrosa (Tanzi, Silvia Y.- Casazza 2015). Claro ejemplo de
ello es la barra brava del fútbol. En este caso, la responsabilidad
también es solidaria de todos los integrantes y sólo se libera quien
demuestra que no integraba el grupo. El presupuesto fáctico de la
norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo
de personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación
conjunta o en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una
actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de
todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien
demuestre que no integraba el grupo. Así, sería imposible considerar
causante del perjuicio, por falta de autoría, a quien pruebe que no se
encontró vinculado de manera relevante a las circunstancias de tiempo
y espacio en las que se produjo el resultado dañoso.
En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una

responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad a nivel de
autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o
parcial, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729,
o 1730, o 1731 del CCC. Al encontrarnos frente a una presunción de
causalidad a nivel de autoría, encuadraría en el art. 1736 del CCC, que
exime de la carga probatoria en caso de que la "ley la impute o la
presuma" (Messina de Estrella Gutiérrez, 2015, p. 66).
21
6.2.1. Clasificación de las consecuencias
Nuestro Código Civil y Comercial –en forma similar al Código derogado-
clasifica las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y
causales.
Dice el art. 1727.
Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que

acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
"mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman "consecuencias casuales".13
La clasificación mencionada tiene gran relevancia teórica y práctica, tal como

veremos a continuación, ya que, de acuerdo a las mismas, los jueces
podrán ponderar objetivamente si una conducta ha tenido aptitud para generar
un determinado resultado dañoso.
Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el

curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está
implícita en ellas, ya que existe un principio de regularidad del cual surge que
una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento
de desplegar determinada conducta. Por ejemplo, en el caso de una mala
praxis médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa
inmediata es la muerte de un paciente. Otro ejemplo, que dan Pizarro y
Vallespinos (2013), es el de la transfusión de sangre portadora del virus de HIV;
la consecuencia inmediata en tal caso será el contagio del paciente del
mencionado virus.
Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un

hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727 del CCC). El vínculo no es
directo en este caso, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la
generación del resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con
contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de

Argentina.
22
HIV del paciente y la consecuencia mediata el contagio –a s u vez- de la esposa
del paciente por vía sexual (suponiendo contacto sexual entre ambos esposos).
Se trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de
causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con
una diferencia causal en las consecuencias: el HIV del esposo es una
consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una
consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del
hecho cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida
atención, hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada
en abstracto.
Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden

preverse (art. 1727 del CCC). Dado que corresponden a hechos que operan de
modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su
desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles.
En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos (2013), será una consecuencia
casual el suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave
depresión de su padre a causa de la enfermedad.
Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor,

salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función de
las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727 del
CCC y 905 del derogado CC).
Consecuencias remotas
Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan

alejadas del hecho que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del CC,
hoy derogado.
El actual Código no establece este tipo de consecuencias.
6.2.2. Consecuencias indemnizables en la

responsabilidad extracontractual
Tal como habíamos comentado en las unidades anteriores, en el CCC se unificó
la extensión del resarcimiento. En virtud del art. 1726 se declaran resarcibles
las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable
23
tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del
incumplimiento de obligaciones.
Pero debe advertirse que cuando se trate de responsabilidad contractual, para

los “contratos celebrados de manera paritaria –lo que excluye a los contratos
de consumo” (Picasso, 2014) - la ley se aparta de ese principio general y
establece un parámetro distinto: el deudor incumplidor responde por las
consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron
haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del hecho),
según el art. 1728.
Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se

aplica a los contratos de consumo, lo que es lógico porque, en este último caso,
el esquema de riesgos y beneficios no habrá sido negociado por las partes, sino
que, por lo general, habrá sido impuesto al consumidor mediante condiciones
negociales predispuestas por el proveedor.
Al respecto, dicen los fundamentos del anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y

extracontractual, es necesario regular claramente la
previsibilidad en materia contractual. Esta regla, con distintas
variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha comenzado
con un texto de Paulo (19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento
obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas
casuísticas del Medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que
estableció una fórmula única para decir que hay un límite en la
responsabilidad obligacional derivado justamente de la
obligación preexistente. El Código Civil francés (artículo 1150),
dispone que "el deudor responde por los daños que ha previsto
o podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho
anglosajón, la regla surge con el precedente “Hadley vs.
Baxendale” que toma en cuenta lo que ha sido previsible al
momento de contratar. Una regla similar es receptada en
diversos textos internacionales como la Convención sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías. En la doctrina
internacional, puede señalarse que los Principios de Unidroit
disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte
incumplidora es responsable solamente del daño previsto o que
razonablemente podría haber previsto al momento de la
celebración del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de
resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está
emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en
Pothier citado en la nota al artículo 521. El texto proyectado
tiene las siguientes características: a) su ámbito de aplicación
24
son los contratos, a diferencia de la redacción original del Código
Civil, que la establecía “para los daños e intereses de las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (Título
III, artículo 520). Ello generó litigios sobre el grado de extensión
de esta limitación, que ahora es restringido sólo a los contratos.
b) Esta es una regla que se aplica cuando las partes negocian el
precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que asumen;
cuanto mayor información y seguridad exista en ese momento,
menor será el precio, con claro beneficio para el conjunto de la
sociedad. c) Se hace excepción al caso en que exista dolo, como
es tradición. d) No se aplica a los contratos de consumo.
6.2.3 Consecuencias indemnizables en la

responsabilidad por incumplimiento obligacional.
Régimen legal: la previsibilidad contractual. Exclusión en
relaciones de consumo
Conforme analizáramos al inicio de esta unidad, para ingresar al estudio de las
consecuencias del incumplimiento de la obligación por parte del deudor,
repasamos la idea de mora del deudor (arts. 886 a 888 del CCC) y el
incumplimiento absoluto de las obligaciones mediante los modos extintivos.
Ahora abordaremos la responsabilidad por daños regulada a partir de los arts.
1708 y siguientes del CCC.
Podemos decir que el art. 1726 del CCC declara resarcibles las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la
responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de
obligaciones.
Esto es así pues, conforme pudimos ver, en materia de relación causal, el

Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la
causalidad adecuada (art. 1726 del CCC), que se funda en un parámetro
objetivo de comparación. Tal como enseña Picasso (2014) y fuera referenciado
supra, para el caso de contratos celebrados de manera paritaria el deudor
incumplidor responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración
25
6.2.4. Distinción entre el valor de la prestación y los
mayores daños
Conforme venimos viendo, el incumplimiento de una obligación no sólo da
lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del
acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido, conforme el art. 730 del CC.
Son dos supuestos diferenciables con presupuestos distintos. Para lograr la
ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin que nada
tengan que ver los elementos o presupuestos de la responsabilidad civil
(existencia de un daño, relación de causalidad, factor de atribución y
antijuridicidad). Conforme el art. 894 del CCC, la prueba del pago está a cargo
de quien lo invoca, que generalmente y por regla es el deudor, salvo en el
supuesto de las obligaciones de no hacer, cuestiones ya analizadas en la
materia obligaciones.
En lo que en responsabilidad civil interesa, la reparación del daño causado por

el incumplimiento también forma parte de las opciones del acreedor. En ese
sentido, la cuestión es debatida cuando la prestación se ha vuelto de imposible
cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso, el obligado debe
una suma de dinero equivalente al valor de la prestación más la reparación de
las restantes consecuencias dañosas –o "mayores daños"- derivadas del
incumplimiento. En este sentido enseña Picasso que:
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad

extracontractual, el incumplimiento de una obligación no
solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que
también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución
forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de
remedios diferentes, cada uno de los cuales tiene sus
presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada, basta
al acreedor con alegar el incumplimiento, sin necesidad de
probar la concurrencia de los presupuestos de la
responsabilidad civil, y en particular la existencia de un daño.
En ese caso, es aplicable el art. 894, que pone la prueba del
pago a cargo de quien lo invoca (por regla general, el
deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la

prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una
causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art.
955-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al
valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de
las restantes consecuencias dañosas —o "mayores daños"-
derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin
26
embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la
naturaleza jurídica de esos conceptos; mientras que algunos
entienden que en ese caso tanto el valor de la prestación
como los mayores daños forman una única suma que tiene el
carácter de indemnización (tesis de la unidad), otros
entienden que el valor de la prestación no es un daño, sino
un sucedáneo de la obligación original, que subsiste pero con
una modificación en su objeto (que se traslada entonces a la
aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado valor se
regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de la
responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre
de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir
los mayores daños nace a partir del incumplimiento, y
requiere para su configuración de la reunión de todos los
elementos de la responsabilidad civil, entre los que se
encuentra, naturalmente, la prueba del daño (23).
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo

código se mencionan estas posturas y se señala que se ha
tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la
distinción de la problemática del incumplimiento y su
ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los
contratos, y los aspectos que atañen a la responsabilidad por
daños. También se lee en los fundamentos que es preciso
diferenciar al valor de la prestación originalmente pactada de
los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la

subsistencia de algunas normas con una redacción confusa
(como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor
de la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor
aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el
art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la
obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe
entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si
el cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible
por causas atribuibles a un codeudor "los demás responden
por el equivalente de la prestación debida y por los daños y
perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de
restituir en los casos de resolución o rescisión del contrato,
establece que si ella es imputable al deudor este debe el
valor de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la
restitución de los títulos valores por el banco resulta de
cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación
con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los
27
títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el
art. 1653 faculta al donatario a liberarse del cumplimiento de
los cargos "restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el
resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que
diferencia expresamente ambos conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen

diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o
aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de
aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para
reclamar el valor de la prestación prescribe —al igual que la
pretensión de cumplimiento forzado específico- en el plazo
genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida
a la indemnización de los mayores daños se rige por el art.
2561, y prescribe, por ende, a los tres años. Por otra parte, no
es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el
valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre
daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente
o el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad
para morigerar la indemnización que el art. 1742 otorga a los
jueces únicamente puede ejercerse respecto de los mayores
daños, mas no del valor de la prestación (pues ello importaría
alterar la economía del contrato). También es importante
señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños
derivados del incumplimiento es solidaria —o concurrente,
según los casos- (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es
simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la
solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de resolución
contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe
reparar los daños sufridos por el acreedor (art. 1082), pero
no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de
cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolución (arts.
1079 y 1080)” (Picasso 2014)
El nuevo texto legal distingue entre el valor de la prestación y los “mayores

daños” sufridos por el acreedor, pues, por ejemplo, el art. 1747 del CCC dispone
que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación"14, con lo que diferencia
expresamente ambos conceptos. En el Código Civil y Comercial existe un

Argentina.
28
régimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, que se rige por
las normas del cumplimiento forzado y el de los mayores daños sufridos. No es
necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación,
pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro
cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial, conforme el texto del
art. 1744 del CCC.
6.2.5 Cuestión procesal: i) prueba de la adecuación

causal. ii) facultades judiciales
El CCC aclara, sobre la cuestión de la imposición de la carga de la prueba de la
relación de causalidad, como así también de sus eximentes, que corresponde a
quien los alega, excepto que la ley los impute o los presuma (art. 1736). En
todos los casos, deberá acreditar la victima la relación de causalidad entre el
agente y el daño, salvo que la misma esté presumida. Así por ejemplo,
tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad
a nivel de autoría, por lo que se tendría que probar, para eximirse total o
parcialmente, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729,
o 1730, o 1731 CCC. Según el criterio de Messina de Estrella Gutiérrez (2015),
nos encontramos frente a una presunción de causalidad a nivel de autoría; ella
encuadraría en el art. 1736 del CCC, que exime de la carga probatoria en caso
que la ley la impute o la presuma.
La otra cara de la moneda la constituye la prueba del eximente tendiente a la

ruptura del nexo de causalidad, que, conforme la norma citada, es carga
procesal del agente o dañador acreditarla.
En síntesis: la norma pone en cabeza del actor la prueba de la relación de

causalidad y en cabeza del demandado la ruptura del vínculo causal, salvo que
la ley se los impute o presuma.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1736 debe ser interpretado a la luz del art.
1735, que establece una atribución a favor de los jueces, quienes pueden
efectuar una modificación en las reglas de la carga de la prueba.
Al respecto, dice el artículo 1735:
No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la

culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a
las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los
29
litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa.15
En relación a la inclusión de estas normas en el Código Civil y Comercial, en los

fundamentos del Anteproyecto se dice que
En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de

la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido
positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y
confiere seguridad en este tema. Este tipo de normas no es
procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin
del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas
sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe
distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. En tales
condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento
acarrea la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que
el hecho no está probado y el juez debe decidir en consonancia.
En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las
eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega,
conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y
la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (artículo
1619). Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los
que existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en
la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una
corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación
a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general
legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de
atribución o la eximente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Claramente, la norma y los fundamentos aportados por la comisión redactora

aluden al factor de atribución; la pregunta es si esta facultad judicial puede
aplicarse también para la relación de causalidad.
Al respecto, dice la doctrina:
Puede suceder que lo imposible de probar sea las características

concretas del origen causal. Sin embargo, el art. 1735 sólo se
refiere a una acreditación sobre culpa o, a la inversa, a propósito
de haber actuado con la diligencia debida; pero también debiera

Argentina.
30
aplicarse, prioritariamente, a la prueba sobre la relación causal,
en tanto asunto previo a la indagación de cualquier factor de
atribución, subjetivo u objetivo. El art. 1735 se inserta a
continuación del 1734, que regula la prueba sobre factores de
atribución y las eximentes, y pretende correlacionarse
únicamente con esta disposición (“No obstante…”). No obstante,
insistimos, también la demostración causal (art. 1736) puede, y
con frecuencia debe, subordinarse a cargas dinámicas, pues
constituye inexorable antecedente de la culpa u otros factores
para atribuir responsabilidad. En su virtud, no compartimos el
criterio interpretativo de que el Código acota la aplicación de
cargas dinámicas sólo a la prueba del factor de atribución.
Aunque esa haya sido la intención legislativa, la causalidad no
queda fuera del dinamismo probatorio; máxime en tantas
hipótesis donde es idéntica la prueba tendiente a evidenciar que
alguien fue autor de un daño y culpable y, por eso, la
acreditación de culpabilidad con frecuencia absorbe una
conclusión afirmativa sobre causalidad. (Zavala de González &
González Zavala, 2015, p. 341).
6.3. Eximentes en materia de relación

de causalidad. La interrupción del nexo
causal
6.3.1. Remisión
Conforme venimos analizando, el daño cuya reparación se pretende debe estar
en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales
se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad,
pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por
otro o por la cosa de otro; la "conexión causal" apunta al enlace material entre
un hecho antecedente y un hecho consecuente, la falta de ese nexo puede
provenir de la conducta de la propia víctima, de terceros, o bien del caso
fortuito. En este entendimiento aparecen las llamadas eximentes de
responsabilidad civil, que pueden identificarse como aquellas circunstancias
que operan enervando la relación de causalidad y que pueden aminorar o
eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.
El CCC regula las tres eximentes en la relación de causalidad.
31
El hecho del damnificado es regulado en el art. 1729, que establece que
La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la

incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño,
excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de
su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.16
También se regula, en el art 1730, el caso fortuito o fuerza mayor,

estableciendo que
Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha

podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido
ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código
emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como
sinónimos.17
El Código también se encarga de regular la imposiblidad de cumplimiento, que

es un casus en materia contractual (art. 1733 del CCC).
También regula, en el art. 1731, el hecho de un tercero, diciendo que “Para

eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por
quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito” 18 . Las
normas descriptas serán analizadas en detalle y comparativamente con el
Código de Vélez en la unidad 8.

Argentina.
Argentina.
Argentina.
32
7. Factor de atribución
7. 1. El factor de atribución
7.1.1. Definición e Importancia

El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual
el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del
incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada
persona (Pizarro & Vallespinos, 2014).
7.1.2. Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos.
Entre los primeros están la culpa y el dolo, mientras que los más relevantes de
la segunda categoría son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de
seguridad y la equidad.
7.1.3. Evolución histórica

Nos remitimos a lo analizado más abajo respecto de la evolución de los factores
de atribución subjetivo y objetivos.
7.1.4. Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de

atribución. La cuestión en el Código Civil y Comercial
En del actual esquema de responsabilidad civil, se discute acerca del rol de la
responsabilidad subjetiva y del lugar que le corresponde.
Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad

civil, sin perjuicio que pueda coexistir con otros factores de atribución
objetivos. En tal concepción, la culpa sería una especie de piedra de toque y
sería aplicable residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil al que no
le corresponda otro factor subjetivo u objetivo.
33
Lo expresado nos llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad
objetiva, reduciendo la extensión y los límites del resarcimiento.
Otra doctrina, que sostenemos ampliamente, considera que de ningún modo

nos encontramos ante la presencia de una responsabilidad subsidiaria, sino
que, por el contrario, los factores objetivos de atribución poseen igual
jerarquía que la culpa, coexistiendo con similar amplitud.
En tan sentido, una interpretación amplia y flexible de las normas que

consagran responsabilidades objetivas, que permita amparar a la víctima
mediante soluciones equitativas y justas, permitirá brindar a los juzgadores
la normativa adecuada que sea dable a otorgar interpretaciones extensivas.
En el CCC, los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos (art. 1721),
tal como establecía la norma derogada.
En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo
(art. 1724), y luego explica:
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la

naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.19
El artículo alude a la “diligencia” debida o exigible, en singular, siguiendo la

observación critica que efectuaba la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield en
el art. 512 y, especialmente, en su nota, pues allí se aludía a “diligencias”.
También incluye las conductas que pueden considerarse culposas: la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de

manera intencional" (dolo obligacional) o "con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos"20.
En relación al factor objetivo, se lo define en el art. 1722, estableciendo el

supuesto de aplicación de factores objetivos para la responsabilidad
contractual para el caso que el deudor haya comprometido un resultado (art.
1723). “Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en

Argentina.
Argentina.
34
contrario”21; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”22.
En efecto, si bien el CCC no enumera los factores objetivos, como sí lo hace

para los subjetivos, el legislador tipifica la responsabilidad objetiva
extracontractual en el citado art. 1722. La responsabilidad obligacional es
objetiva, como dispone el citado art. 1723, en sentido concordante con el
profesional liberal que comprometió un resultado (art. 1768).
Conforme el CCC, los factores objetivos –y los numerosos supuestos fácticos

que abarcan- quedan comprendidos en la ley en una fórmula amplia, por lo que
la culpa, residualmente, es el factor último de atribución y opera sólo en caso
de ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la existencia de
laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma jerarquía y la
culpa reviste el carácter de norma implícita sólo en caso de silencio y de laguna
acerca del factor de atribución Ese es el sentido de la frase: "En ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa"23.
En efecto, el art. 1721 refiere que la atribución de un daño al responsable

puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa.
En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la comisión redactora, se

expresa que no hay relación de jerarquía entre los factores objetivos y
subjetivos. En efecto, existe paridad desde el punto de vista cualitativo entre
los diversos criterios de imputación. Además, en los fundamentos del Proyecto,
se agrega que los factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser
mayoritarios en cantidad. Con estos contenidos, parece que el Código ha
suprimido la regla y la excepción en la materia. Los factores objetivos surgen de
la ley con amplitud, vale decir, no son específicos y restrictivos. Según alguna
doctrina: todo es responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que
resulte imposible de suplir, en cuyo caso surge la culpa de manera residual, que
no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre del sistema (Gesualdi,
2015 )

Argentina.
Argentina.
Argentina.
35
7.1.5. La cuestión procesal. i) Prueba del factor de
atribución. ii) Facultades judiciales
Respecto de la prueba del factor de atribución, dice el art. 1734: “Prueba de los
factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de
la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”24.
Conforme el texto de la norma, la prueba del factor de atribución se encuentra

a cargo de la víctima, y el demandado deberá probar la eximente, es decir, la
ruptura del nexo causal.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1734 debe ser interpretado a la luz del art.
1735, que, como ya se ha dicho, establece una atribución a favor de los jueces,
quienes pueden efectuar una modificación en las reglas de la carga de la
prueba (ver punto 6.2.5).
Derecho comparado
Nos remitimos a las consideraciones específicas del derecho comparado

respecto de los factores subjetivos y objetivos de atribución.
7.2. Factores subjetivos de atribución
7.2.1. Definición
En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo
(art. 521, 1067, 1072 y concs.) y la culpa (art. 512, 1067, 1109 y concs.).
Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito
extracontractual (aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa
inteligente y libre de ese comportamiento.
Como establecimos supra, en el CCC, también los factores de atribución son

subjetivos u objetivos (art. 1721); siendo los subjetivos la culpa y el dolo (art.
1724).
Dice el art. 1724:

Argentina.
36
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.25
Como ya se ha dicho, el artículo alude a la diligencia debida o exigible, en

singular, siguiendo la observación de la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield.
Jorge Mario Galdós (2012) elabora una enunciación no taxativa, pero sí

ilustrativa de aplicación de los factores de atribución.
Respecto al factor subjetivo, enumera los siguientes supuestos:
en caso de encubrimiento (art. 1752);

en la responsabilidad en el ejercicio de las profesiones liberales,
incluidas las prestadas con cosas, salvo si se comprometió un
resultado (art. 1768);
en los supuestos de intromisión en la vida privada (art. 1770).
(Galdós, 2012).
Jorge Galdos (2012) trabaja también la responsabilidad subjetiva agravada, el

dolo o culpa grave, opera en la acusación calumniosa tal como puede verse en
art. 1771. El franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema que
causen daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia
grave o dolo del franquiciado conforme regula el art. 1521. En el contrato de
donación (art. 1558) el donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa
donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los
daños ocasionados.
Otros supuestos en los que rige la responsabilidad subjetiva,

también en enumeración ejemplificativa que no pretende ser
exhaustiva, son los siguientes:
en la responsabilidad de los administradores de las personas
jurídicas (art. 160);
en la responsabilidad solidaria de los fundadores y
administradores de la fundación frente a terceros en la etapa de
gestación (art. 200);
en caso de infracción de los administradores y otros miembros
de la persona jurídica en el pago de los gastos y de las
obligaciones fiscales en la etapa de liquidación (art. 167);

Argentina.
37
en la responsabilidad de los integrantes del consejo de
administración de las fundaciones (art. 211);
para el autor del dolo esencial o incidental en la celebración de
actos jurídicos (arts. 271, 272, 273, 274, 275);
para el autor de los daños en los actos de fuerza o intimidación
en los actos jurídicos (art. 278);
en caso de simulación (art. 337);
para la responsabilidad de los directivos de las asociaciones
civiles (art. 177);
en el mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia o
exceso en la representación (art. 376) y en la elección del
sustituto (art. 377);
en la indemnización de daños del codeudor solidario, salvo dolo
(art. 838);
el tutor por los daños causado al tutelado (art. 118);
el tutor frente al tutelado por culpa o dolo en la administración
(art. 129) o por la falta de rendición de cuentas (art. 134);
La falta de culpa libera al depositario de la pérdida de la cosa

depositada (art. 1364); habilita el resarcimiento contractual de la
parte que, sin culpa, confió en la otra en las tratativas
preliminares.
En algún supuesto la culpa sólo produce efectos si se le
adiciona la buena o la mala fe: por ejemplo, el poseedor de mala
fe que actuó con culpa pierde el derecho a reclamar las mejoras
necesarias (art. 1938). A veces la buena fe excluye la
procedencia del daño: el poseedor de buena fe sólo responde
por la destrucción total o parcial de la cosa y hasta el provecho
subsistente (art. 1936).
Finalmente, y aunque es sobreabundante puntualizarlo, la
culpa está presente en materia de actos jurídicos (por ejemplo
arts. 279, 282, 332, 957, 961, 1084, 1086; arts. 2515, 2517 para
las disposiciones testamentarias). (Galdós, 2012, pág. 5).
7.2.2. La voluntariedad del acto como presupuesto de

la culpabilidad. La imputabilidad
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado,
es decir, aquella que se asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere
determinar previamente si el agente ha actuado con intención, discernimiento
y libertad (art.260 del CCC). Consecuentemente, carecen de discernimiento y
de reproche subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que define
“acto involuntario” como:
38
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón;
2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años;
3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años

(como observáramos, este último supuesto difiere del régimen del
Código Civil que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para
ser responsable directo por actos lícitos, conforme arts. 921 y 1076).
El discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo

verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente
de las acciones humana. Son causas obstativas la inmadurez de la persona en
razón de su edad o de la alteración de las facultades mentales.
Por otra parte, el error o ignorancia de hecho que recae sobre el hecho
principal que constituye el acto ilícito (art. 265 y subsiguientes) y el error
provocado (dolo) no permiten la configuración de la intención del agente, con
lo cual también obstaculizan la imputabilidad de primer grado (art.271 y ss.). La
intención supone la aptitud para comprender el acto concreto que se realiza.
La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en

la persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o
ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas injustas impiden
la libertad de acción del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.).
Aquí se afecta la libertad, entendida como la facultad de elegir entre distintas
alternativas, sin coacciones o intimidaciones.
Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la

imputabilidad de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad de la
conducta y que se puede presentar como dolo o culpa.
7.2.3. Las causas de imputabilidad. Remisión

Nos remitimos a las causas de imputabilidad e inimputabilidad que
estudiaremos en el apartado 8.3.1. y a la bibliografía obligatoria allí señalada.
7.2.4. Supuestos de aplicación de factores subjetivos

de atribución en las órbitas contractual y
extracontractual. Efectos de la unificación del régimen
Conforme tuvimos oportunidad de ver en la unidad 1, el Código Civil y
Comercial unificó el sistema de responsabilidad civil, quedando bajo la misma
órbita la responsabilidad obligacional (contractual) y la aquiliana
39
(extracontractual). Sin embargo, existen algunas diferencias. Ello ocurre en el
factor de atribución (Picasso, 2014). Dice el autor citado
Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas

las personas (extracontractual), la obligación es un vínculo
específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta
conducta en relación a otro u otros, en todos los casos
determinados o determinables (contractual). En este último tipo
de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de
la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación.
Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera
extracontractual, donde el factor de atribución viene ligado a las
circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del
hombre —con o sin intención de dañar-, con cosas, por el riesgo
o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en el
ámbito contractual aquél depende simplemente del alcance de
lo debido en cada caso por el solvens. (Picasso, 2014, p. 154).
Si bien en ambos casos (obligacional y aquiliana) es necesario que exista un

factor de atribución para que nazca el deber de reparar en cabeza del deudor:
…a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana –donde el

criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se
configura el hecho dañoso-, en el campo obligacional aquél
depende del alcance del deber de conducta asumido por el
obligado (sólo conducta diligente o un resultado concreto), y no
de la forma en que, de hecho, se incumple. Por eso dice
Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos
de ser un criterio de imputación de responsabilidad, integra per
se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento único
y unitario de tal tipo de responsabilidad. No sucede lo mismo en
la esfera aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no
dañar, y son las circunstancias que rodean al hecho dañoso
(intervención o no de cosas, características de éstas, existencia o
no de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el
factor de atribución aplicable.
El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues,
a fin de establecer el factor de atribución en materia contractual,
consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de
resultado. En efecto, el artículo 1723 establece claramente:
"Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor
debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
40
objetiva"26. Por lo demás, dicha clasificación se encuentra
implícita en el art. 774, que en materia de obligaciones de hacer
distingue los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta
actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito, de aquellos otros en los que se debe procurar al acreedor
un resultado concreto (que puede variar en su extensión).
También para distinguir la locación de obra de la de servicios se
vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe
entenderse que hay un contrato de servicios cuando la
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un
resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo distingo
reaparece en el art. 1768, que dispone que la responsabilidad
del profesional liberal es subjetiva, salvo que se haya
comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se
aplica el art. 1723, razón por la cual el incumplimiento —y la
consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su
sola falta de obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional
consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la
configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del
obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens.
(Picasso, 2014, p. 154).
Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el

factor subjetivo (diligencias) u objetivo (resultado).
Bueno es aclarar que la configuración del factor de atribución en la

responsabilidad extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma
se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o
por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio
fue ocasionado por una persona no identificada dentro de un grupo
determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un
dependiente que ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un
menor que habita con sus padres (arts. 1754 y 1755).
Dependerá entonces del ilícito realizado por el agente para determinar la

aplicación de un factor subjetivo u objetivo, en la responsabilidad aquiliana,
conforme sea la elección que al respecto hizo el legislador. Si, por ejemplo, el
ilícito tiene que ver con responsabilidad directa (art. 1749), como quien propina

Argentina.
41
un golpe de puño a otro, podrá ser subjetivo27; pero si el daño es efectuado
mediante la utilización de una cosa riesgosa, como por ejemplo un automóvil,
el factor de atribución será objetivo (arts. 1769 y 1757)28.
7.3. La culpa
7.3.1. Definición. Requisitos

Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.
La culpa era considerada el factor de atribución subjetivo más importante,

conforme el Código Civil derogado. Allí se la definía, en el art. 512, como “la
omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” 29.
Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone:
Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la

culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia
debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia,
la negligencia y la impericia en el arte o profesión.30
Se advierte que la definición de culpa es casi reproducida por la nueva norma,

pero agrega las conductas que la configuran, pues dice “Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. También se
modificó la expresión “diligencias” utilizada por Vélez, pues era equívoca (en
cuanto significaría “trámites”); ahora dice expresamente “diligencia” (cuidado).
27 El art. 1749 establece la responsabilidad del agente dañoso que incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión antijurídica.
En esta norma se engloban a los arts. 1109 y 1074 del Código Civil derogado, que establecían la
responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y omisión,
respectivamente, y a los arts. 519 y siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual,
siguiendo la línea del nuevo CCC, que unifica casi todas las consecuencias de ambos regímenes
de responsabilidad civil. Veremos el estudio de esta figura en la unidad XI,
28 En este caso, la responsabilidad extracontractual será objetiva. Veremos la responsabilidad
por el hecho de las cosas en la unidad XIII.

29 Art. 512 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Argentina.
42
En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia
que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar.
En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se

configure:
a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la

obligación.
b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.
Tabla 3: Requisitos de la culpa
La omisión de realizar la conducta que La ausencia de propósito deliberado de

exige la naturaleza de la obligación incumplir o de causar daño
La culpa se puede manifestar como: La ausencia de propósito deliberado de
incumplir o de causar un daño. La buena fe
implica la buena fe del deudor. Ésa es la
a) Negligencia (art. 1724 CCC), la cual
principal diferencia que la misma tiene
consiste en no prever lo que es
respecto del dolo. Esto implica, a su vez,
previsible, o en caso de hacerlo, no
que tenga un trato más favorable que los
adoptar la diligencia necesaria para la
supuestos de dolo. Tal como advierte
evitación del daño. Es una conducta
Bueres “el dolo es la voluntad dirigida a la
omisiva de cierta actividad, que en caso
infracción de la obligación como vínculo
de realizarla hubiera sido apta para
objetivo” por lo que “no necesita otro
evitar el daño.
requisito para su eficacia jurídica” (s.d).
b) Imprudencia: implica una conducta

positiva, precipitada o irreflexiva que es
llevada sin prever sus consecuencias.
c) Impericia: consiste en la incapacidad

técnica para la ejecución de una
determinada función, profesión o arte.
Todas ellas pueden estar presentes, en

tanto pueden combinarse entre sí.
43
7.3.2. Unidad y pluralidad de culpa: a) culpa civil y
penal; b) culpa contractual y extracontractual
Durante décadas se ha discutido acerca de la culpa, si la misma constituye un
concepto unitario o si, por el contrario, se puede hablar de una culpa penal y
una culpa civil, y dentro de esta última, de una culpa contractual y de otra
extracontractual.
La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el Derecho
Penal (Pizarro & Vallespinos, 2014). Respecto de la culpa contractual o
extracontractual, actualmente no es discutible que la ella constituye una noción
idéntica. Si durante la vigencia del Código Civil derogado esta afirmación se sostenía
en la única definición de culpa, en el art. 512, la actual unificación de los sistemas de
responsabilidad civil desecha cualquier tipo de discusión al respecto, concluyendo que
no existe diferencia entre ambas31.
7.3.3. Clasificación y graduación de la culpa

En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa (contractual) estaba
estructurada rígidamente a través de un sistema de clasificación abstracta,
dividida en grados, lo cual se denominó la teoría de la gradación o graduación de la
culpa, o teoría de la culpa (Pizarro & Vallespinos, 2014). De tal modo, en Roma, se
distinguía en sus comienzos entre la culpa grave (lata) y la culpa leve. A su vez, se
observaba en abstracto los cuidados que se esperaban, por ejemplo, de un buen padre
de familia, de quien se cabía esperar no más que una culpa leve.
Los glosadores, más tarde, incorporan la culpa levísima, tomando a un muy

buen padre de familia o a un diligentísimo hombre.
Estas categorías importaban una suerte de cartabón abstracto, que era

cotejado con el caso concreto a fin de juzgar si había existido culpa o no del
agente.
Podemos clasificar la culpa, entonces, en las siguientes categorías:
a) La culpa grave implicaba que el agente no había previsto lo que era

previsible para cualquier persona.
b) La culpa leve era el modelo correspondiente a un buen padre de familia

o la que el propio responsable ponía habitualmente en sus asuntos.
31 Para ampliar sobre este aspecto, ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 167-168.
44
c) La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiera
seguido, en el caso concreto, un diligentísimo padre de familia.
El sistema de gradación de culpas en abstracto fue seguido por diversos

ordenamientos jurídicos, como el español antiguo, y códigos, como los de Chile,
Colombia, Ecuador y Panamá. Los códigos de Alemania, Italia, Suiza y Uruguay
distinguen entre culpa grave y culpa leve. Otros abandonaron dicha
clasificación (Francia y España).
El código de Vélez rechazaba la teoría de la prestación de la culpa en el art.

512 y en su correspondiente nota. Esa es la opinión mayoritaria de la doctrina
argentina. Nos remitimos a lo analizado por Pizarro y Vallespinos en la
bibliografía obligatoria.
Lo mismo ocurre con nuestra actual norma, pues el art. 1724 no recepta tal
teoría.
Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de
Vélez, prescindiendo de la división de las culpas. No obstante ello, se mantiene
la referencia a la culpa grave respecto de la acusación calumniosa, art. 1771, y
en los arts. 1819 y 1867 sobre títulos valores.
Asimismo, la culpa grave está contemplada en la Ley General de Sociedades,

art. 274, sobre responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas;
ley, ésta, que forma parte del nuevo Código Civil y Comercial.
7.3.4. Criterios de apreciación. La cuestión en el Código

Civil y Comercial
Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con
culpa o no. Pizarro y Vallespinos, citando a Kemelmajer de Carlucci y Parellada,
sostienen que
…se trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad

de la conducta. Los criterios de Los criterios de apreciación de
culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para
realizar el juicio de previsibilidad: si un modelo abstracto o el
propio sujeto actuante. (Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 161).
El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como cartabón a un

módulo-tipo que varía de acuerdo a las legislaciones. La culpa en concreto
se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo
ideal de referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto
prescinde de parámetros abstractos y está librada a la valoración judicial,
teniendo en cuenta al agente, las virtudes y defectos, y lo que era exigible
45
conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias concretas de
persona, tiempo y lugar.
De acuerdo a Pizarro y Vallespinos (2014), en concordancia con la opinión de

Orgaz, la separación entre ambos sistemas es puramente verbal, y nuestro
sistema es a la vez abstracto y concreto. Esto se debe a que el juez debe evaluar
en el caso concreto, ponderando los antecedentes del caso, y luego
contraponerlos con la diligencia que hubiera observado un hombre prudente.
En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores en razón de los

conocimientos o de la situación especial del agente, tal como lo indicaba el art.
902 del sistema derogado “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”32
En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en
cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.33
Respeto de la apreciación de la culpa, dicen los fundamentos del Anteproyecto:
En cuanto a la valoración de la conducta se establece que,

cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al
agente y la valoración de las consecuencias. De esta manera, se
asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en la culpa y
en la causalidad. También se señala que cuando exista una
confianza especial, se deberá tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la
Nación Argentina.
Argentina.
46
conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la
facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes.
En estos casos se estimará el grado de responsabilidad por la
condición especial del agente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
7.3.5. Culpa de los representantes, dependientes y

auxiliares. Remisión
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca
para ejecutar la prestación por él debida.
Bajo el rótulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo

Código incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e
incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de
siglo. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la
inejecución –o ejecución defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por
el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.
Versa el 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El

incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”34.
Equiparar significa "considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra

persona o cosa" (Real Academia Española, 2014, 23.ª edición). Esto quiere decir
que la responsabilidad contractual del deudor por el hecho ajeno involucra la
actividad de toda persona introducida por el deudor para ejecutar el plan
prestacional que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o
no ser considerado como dependiente del deudor, sin importar si éste posee
algún poder de dirección o control sobre las acciones del interpuesto. El auxiliar
autónomo que ha integrado la actividad destinada al cumplimiento de una
prestación comprometida por el comitente.
7.3.6. Prueba de la culpa. La cuestión en materia

contractual y extracontractual
Ya habíamos visto, en la unidad 2, que, si bien existe un régimen unificado para
ambas responsabilidades (contractual y extracontractual), quedan subsistentes
algunas diferencias. Lo mismo ocurre en torno a la prueba de la culpa. Respecto
47
de la misma debemos distinguir según se trate del ámbito contractual
(obligacional) o extracontractual (aquiliana).
a) Responsabilidad extracontractual. En el ámbito extracontractual rige

el principio por medio del cual quien pretende reparación derivado de
un acto ilícito debe acreditar los extremos que constituyen dicha
relación jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y
factor de atribución).
De tal modo, la culpa no se presume y debe ser probada por quien la

alega, salvo disposición en contrario. Para ello debe probarse la
existencia de los elementos de la responsabilidad civil. En ese sentido,
no basta la antijuridicidad de la conducta para demostrar la culpa. La
antijuridicidad y la culpabilidad se encuentran en planos distintos, de
modo tal que no autorizan a inferir sin más la culpa. Sin perjuicio
de ello, hay supuestos en los cuales la prueba de la antijuridicidad y del
daño permite que los jueces presuman la existencia de culpa invirtiendo
la carga de la prueba. De tal modo, quien deberá demostrar la ausencia
de culpa será el agente. En otros supuestos, la ley dispone la inversión
de la prueba, estableciendo una presunción normativa iuris tantum de
culpabilidad y la consiguiente inversión de la carga probatoria.
b) Responsabilidad contractual. Tradicionalmente se sostuvo que al

acreedor le correspondía probar el título de su crédito, mientras que al
deudor correspondía probar haber cumplido con su obligación, o que
hubiera existido una circunstancia extintiva o impediente de su
obligación. De tal modo, se sostenía que la culpa se presumía en el
incumplimiento contractual. La aceptación de esta distinción entre
obligaciones de medios y de resultados, atribuida a Demogue, llevó a la
doctrina mayoritaria a sostener que la prueba de la culpa era
independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar
sobre el acreedor o el deudor según la naturaleza de la prestación.
En las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo y

basado en la idea de culpa. En consecuencia, la carga de la prueba recae
por regla en el acreedor (damnificado). Sin perjuicio de ello, existen
ciertas obligaciones de medio agravadas en las cuales, pese a que el
factor de atribución es subjetivo, la culpa se presume por la ley o la
jurisprudencia. Esto sucede en cuestiones tales como la mora
subjetiva del deudor, en la cual éste debe acreditar que la misma no
le es imputable. En las obligaciones de resultado, por el contrario, se
presume la responsabilidad del deudor a partir de la constatación de
la no concreción del resultado esperado. En consecuencia, el deudor
48
deberá demostrar, para liberarse, la ruptura del nexo causal. Ello es así,
ya que esta responsabilidad es objetiva y no subjetiva.
7.3.7. Presunciones de culpabilidad

En principio si trabajamos la culpa desde el ilícito o la responsabilidad aquiliana
quien alega la culpa debe probarla. Pero no obstante ello la prueba de la
antijuridicidad y el daño hacen presumir la culpa. Ello ocurre por vía
jurisprudencial y son los jueces quienes al tener por acreditado el daño y la
antijuridicidad de la conducta invierten la carga de la prueba de la culpa
imponiéndosela al dañador, tal como sucedía en el anterior Código en el daño
causado CON las cosas según el segundo párrafo del derogado art. 1113
(Pizarro & Vallespinos, 2013, pág. 623) Existen situaciones en las cuales, si bien
el factor de atribución es subjetivo, la culpa aparece presumida legal o
jurisprudencialmente. Esto sucede, por ejemplo, en cuanto a la mora subjetiva
del deudor, en donde el art. 886 CCC regula que es el deudor quien debe
aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora,
acreditando que no le es imputable. En las obligaciones de resultado, en
cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtención
del resultado, debiendo éste acreditar la ruptura del nexo causal (art. 1723), no
es presunción de culpa sino que el factor de atribución es objetivo.
En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda

fuera de lado, pues la responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual
responsable deberá probar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente la
prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal se logra
a través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un
tercero por quien no debe responder o el hecho de la propia víctima.
7.3.4. Eximentes en materia de responsabilidad

subjetiva. Remisión
fundado en un factor de atribución, sea objetivo o subjetivo. En este
entendimiento, pueden existir algunos obstáculos a la configuración del factor
subjetivo. Aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que
pueden identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando el
factor de atribución y que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por
daño al sindicado como responsable. Analizaremos en detalle estas
circunstancias en la unidad 8.
49
7.4. El dolo
7.4.1. Definición. Distintas acepciones

El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del CCC). En el
Código derogado se reflejan las tres acepciones dadas al dolo: a) como vicio de
la voluntad, que afecta la intención, elemento interno del acto voluntario, arts.
931 a 936 del CC; b) el incumplimiento obligacional, art. 521 del CC y c) el dolo
delictual, aquél ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, art. 1072 del
CC.
Se exponía que –conforme el Código de Vélez- las aserciones del dolo eran:
a) Vicio de la voluntad: como vicio de la voluntad, es “toda aserción de lo

que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin”35. Se trata de una conducta
orientada a provocar el error en otra persona.
b) Elemento del delito: el dolo delictual implica ejecutar un hecho

ilícito a sabiendas y con intención de dañar a otra persona o a sus
derechos (art. 1072 del CC). Hay quienes consideran que debe existir un
maligno propósito de dañar. Nosotros pensamos que, para que se
configure el dolo delictual, es suficiente con que el agente se represente
internamente el resultado ligado al efecto querido, que lo quiera y
actúe. Lo determinante es la actitud del agente ante el resultado que se
ha representado, haya o no intención de provocar el daño. Un ejemplo
claro de esto es el caso del ladrón. El ladrón roba porque quiere
enriquecerse, no necesariamente para dañar a la víctima; sin perjuicio
de ello, el dolo está configurado.
c) El dolo en el incumplimiento obligacional: el mismo se configura por

el incumplimiento de manera consciente y deliberada, pudiendo
cumplir. No requiere la intención de dañar.
d) Dolo y “malicia”: el art. 521 del CC se refiere a la inejecución

maliciosa de la obligación; determina una mayor extensión del
resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en materia
de honorarios (último párrafo, art. 505 CC). Ahora bien, es dable definir
qué es lo que debemos entender por “inejecución maliciosa”. Esta
inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de
35Art. 931 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
50
incumplimiento doloso, sino que la misma es la idéntica inejecución
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional.
Resulta importarte conocer estas aserciones de dolo a fin de apreciar las

innovaciones introducidas por el CCC, en forma especial, las referidas al
incumplimiento obligacional y al dolo delictual.
Existen importantes modificaciones, a lo largo del nuevo Código, de suma

trascendencia respecto del dolo, que influyen sobre su concepto y
consecuencias. Según la nueva norma, el dolo se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.
La doctrina (Puig 2015) señala algunas modificaciones que debemos considerar

en la nueva norma:
a) La influencia derivada del art. 9º respecto del principio de buena fe, que
es elevado a principio general del derecho. El citado principio se
introduce metodológicamente en la parte introductoria del Código,
dentro del ejercicio de los derechos, con lo cual cobra relevancia, dado
que constituye una cláusula general aplicable al ejercicio de cualquier
derecho o situación jurídica. La norma expresa que "Los derechos deben
ser ejercidos de buena fe"36; cuando ello se conculca o ignora, el
ejercicio es de mala fe. El dolo es contrario a la buena fe. Reiterando,
ello alcanza a todo derecho o situación jurídica, a los deberes jurídicos
que impongan una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la
norma del art. 729 del CCC (Puig, 2015).
b) Se innova en la conceptualización del dolo contenida en la parte final del

art. 1724, y la diferenciación, en cuanto a consecuencias, cuando deriva
de fuente contractual, art. 1728.
c) Apartándose del Código de Vélez, se elimina el capítulo "De los delitos".
d) Acerca de las consecuencias dañosas, salvo disposición legal en

contrario, se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, art. 1726, prescindiéndose de la causales.
e) No se hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, como

lo hacía el art. 521, última parte, del Código de Vélez, con el agregado
introducido por la ley 24432, referente a la limitación del pago de costas
preceptuado por el art. 730, última parte.
f) La acción preventiva del daño puede aplicarse al dolo, arts. 1710 y 1711.
51
g) Se clarifica la actuación de los auxiliares en la ejecución de la obligación,
art. 732.
h) Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, la cual puede

relacionarse con la función sancionatoria del derecho de daños. En este
sentido. esa manifiesta indiferencia será la pauta para la sanción civil.
Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al

equipararse el dolo contractual con el extracontractual se pone el
acento en “la situación del acreedor insatisfecho (Picasso 2015, pág.
411). El dolo se configura cuando el daño es producido en forma
intencional y cuando se actúa con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos. Aquí existe una diferencia con el régimen anterior que
requería actuar “a sabiendas” es decir según el código derogado hace
falta un resultado para configurar el dolo. Con la actual redacción basta
con actuar de manera intencional es decir “el agente se representa el
resulta e igual actúa” (Picasso 2014, pág. 412). Es decir que el resultado
dañoso se haya previsto y buscado aun cuando no se haya logrado.
7.4.2. El dolo y el principio de buena fe en los arts. 9 y

729 del Código Civil y Comercial
Como ya se ha mencionado en el punto anterior, existe una gran influencia
derivada del art. 9, que afirma al principio de buena fe como principio general
del derecho. La norma expresa que "Los derechos deben ser ejercidos de buena
fe"; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es de mala fe. El dolo es
contrario a la buena fe. Reiterando, ello alcanza a todo derecho o situación
jurídica, a los deberes jurídicos que impongan una actuación determinada u
omisión. Acorde a ello es la norma del art. 729, establecida para el
cumplimiento de las obligaciones.
Reza el artículo 9°: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe”37. Y el artículo 729: “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe”38. Con lo cual ambas
normas vienen a completar la idea de “buena fe” e implican una pauta
integradora para la interpretación del dolo en la responsabilidad civil.
7.4.3. El dolo en los arts. 1724 y 1729 del


52
La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos"39.40
La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo

párrafo se reúnan los conceptos antes diferenciados: a) la intencionalidad del
daño y b) la indiferencia por los intereses ajenos. El dolo aparece en un doble
aspecto, por una parte como "intención de dañar", y por otra como "la
actuación (u omisión) con indiferencia del daño que se cauce a los intereses
ajenos".
La unificación de la responsabilidad civil reunió en un mismo artículo, 1724, las

dos comentadas acepciones.
Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se conculque, por medio del
dolo, el derecho, acto o situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el
resultado dañoso.
Para ambas acepciones, las consecuencias son las mismas, ya que responderán
por las inmediatas y mediatas previsibles.
Clásicamente, el llamado "dolo obligacional" se consideraba aquel en que el

sujeto no quería directamente el perjuicio, pero era consciente del incumplir.
Con la nueva norma, el actuar con “indiferencia” significa aquel

comportamiento que "no importa que se haga de una u otra forma".
Aparentemente –dice Compagnucci de Caso- y según el sentido semántico, el
concepto no se iguala al dolo obligacional anterior, sino más bien al "dolo
eventual" del derecho penal (Compagnucci de Caso, 2015).
La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de

manera intencional”41, y también más severa, porque incluye dentro del dolo a
“la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”42.
Como explica Mazzinghi: “Es que, cuando una persona exhibe un descuido
gravísimo y evidente, que revela un desinterés absoluto por la situación del
otro, es razonable que se califique su conducta como dolosa” (2012,
goo.gl/5eGBbE ).
40 Como se explicara supra, el nuevo Código prescinde del capítulo "De los delitos" contenido en
el sistema de Vélez, eliminado la norma del art. 1072 del Código derogado. Ello se refleja en una
simplificación de las normas referidas tanto al factor de atribución subjetivo y al daño, que llevará
a la doctrina a un detenido análisis.
Argentina.
Argentina.
53
El dolo es definido como “la intención de causar el daño” con “manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”. De allí que sostenga Vázquez Ferreyra,
(2015), que en el Código de Vélez, el dolo eventual era asimilable a la culpa,
mientras que en el nuevo ordenamiento, el dolo eventual es equiparable lisa y
llanamente al dolo.
Esta última apreciación implica una visión polémica sobre la modificación

introducida por el Código Civil y Comercial vigente, la que seguramente será
tratada por la doctrina especializada.
7.4.4. Efectos
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en
tanto y en cuanto el autor del evento haya actuado con dolo. En estos casos, el
dolo funciona como criterio de expansión del área resarcible, como sucede en
arts. 521 y 905 del Código de Vélez, o cuando, lisa y llanamente, el dolo se
convierte en un verdadero criterio de selección del daño, abriendo la puerta a
la tutela en casos en que, de no haber mediado dolo, no hubiera sido viable tal
protección (art. 1728).
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios

en numerosas situaciones:
a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad,

total o parcialmente, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se
suma a la invalidez de las cláusulas cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas.
b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a

las personas por las cuales debe responde; se impone la invalidez
anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los
dependientes, auxiliares o personas de las cuales se sirve el deudor
(arts. 1743 y 732).
Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y

someter el acto a la sola voluntad del deudor, el no cumplir.
No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho

de reclamar daños y perjuicios por parte del acreedor, una vez operado
el incumplimiento doloso.
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la

facultad del juez –al fijar la indemnización- de disminuirla, por un
54
fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art.
1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740).
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del

hecho del damnificado en la producción del daño, que se exceptúa
cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de
su dolo o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729).
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de

cumplimiento. Si bien el inc. “d” del art. 1733 refiere a la culpa, es
aplicable si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por

dolo o culpa grave (art. 1771).
El dolo y la extensión del resarcimiento
El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles”43. Se introduce así el factor previsibilidad
para éstas últimas, que no estaba en el texto del art. 901 del Código de Vélez,
respecto de las consecuencias mediatas.44
Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias

derivadas de los contratos, al establecer la previsibilidad, donde, de acuerdo al
art. 1728, se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración. Aquí, la relevancia está
en la previsibilidad de las partes al momento de la celebración del acto
contractual o la posibilidad de haberlas previsto.
Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta

estas consecuencias al momento del incumplimiento. Es decir, además de las
consecuencias previstas al momento de la celebración, se le agregan las
consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra
importancia en los contratos de duración. Cuando se cualifica a la conducta del
deudor como "culposa", éste debe las consecuencias previsibles al tiempo de

Argentina.
44 Son consecuencias inmediatas las de un hecho que acostumbra a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas, y mediatas las consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. “Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman «consecuencia casuales»" (art. 1727 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina).
55
celebración o nacimiento del contrato; en tanto, cuando existe dolo del deudor,
se extiende la reparación hasta las consecuencias previsibles al tiempo del
incumplimiento.
Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del
acreedor, de acuerdo a lo convenido contractualmente, con respaldo en el art.
1716.
7.4.5. Prueba
El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y
probado. Dicha tarea corresponde a quien invoca su existencia. Se aplican en
esta temática los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba
indiciaria o de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se
presume.
7.4.6. Dolo y culpa concurrente

En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por
parte de víctima y victimario, debemos decir que las mismas no se neutralizan,
sino que deben ser analizadas cada una en el caso particular.
Conforme analizaremos en detenimiento en las causales de exoneración (punto

8.4), pueden existir supuestos en los cuales el daño derive de la culpa del
demandado y de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre ambos las
consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a
la incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño.
7.4.7. Dolo concurrente

En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de
víctima y victimario, deben ser analizadas ambas conductas en el caso concreto
a los fines de la eximente de responsabilidad civil. En caso de concurrencia de
culpa, la víctima con el dolo del demandado, éste último absorbe el hecho
culpable o no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como
responsable ha sido el único causante del daño. En la concurrencia del dolo de
la víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo
en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
56
7.4.8. Dispensa del dolo. Remisión
Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la
responsabilidad por el incumplimiento de la obligación (art. 1743 CCC), ya que
esto atenta contra la naturaleza misma del concepto de obligación. Asimismo,
ello estaría reñido con el principio de buena fe, con la moral y las buenas
costumbres.
Versa el artículo 1743:
Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las

cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas.
Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total
o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas
por las cuales debe responder.45
Sin embargo, nada obstaría a que, una vez producido el incumplimiento doloso,
el acreedor pueda renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del
mismo. Nos remitimos a la bibliografía obligatoria46 y a lo analizado en el
apartado 8.4.
7.5. Factores objetivos de atribución
7.5.1. Caracterización. Importancia

Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:
a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la

responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de
hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación;
b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.
En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad

sin culpa, ya que tiene un elemento positivo, axiológico, que justifica
dicha responsabilidad y determina su procedencia (Pizarro & Vallespinos,
2014).

Argentina.
57
El CCC, en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la
responsabilidad objetiva, con la doctrina (Galdos, 2012) podemos efectuar la
siguiente distinción de supuestos:
 el riesgo y el vicio (designaciones, éstas, que son las más difundidas en la

doctrina y jurisprudencia) de las cosas y de las actividades riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);
 la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los

actos involuntarios (arts. 1750);
 la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas)

(art. 1753), en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la
responsabilidad profesional por resultado (art. 1768);
 la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la

responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y
1761);
 la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas

(art. 1760);
 el daño causado por animales (art. 1759);
 el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);
 la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras

personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755,
1756);
 la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);
 la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);
 la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento

de sus obligaciones (art. 1753).
Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de

responsabilidad objetiva, en enumeración no exhaustiva la doctrina (Galdos
2012) señala algunos de estos otros supuestos:
 en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);
 en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art.

1286);
58
 en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa
ajena en caso de pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del
equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los
efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);
 la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito

necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los
efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del
establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas
dejadas en los vehículos, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera" (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y
concs.). Las normas del depósito necesario se aplican a "los
establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas
de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que presten sus
servicios a título oneroso".
 en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra,

y los que la hacen impropia para su destino, el constructor se libera si
prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni
de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al
subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional
ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c).
 el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los

arts. 1557 y concs. cuando no contrató el seguro obligatorio contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto
del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte
irrazonable (art. 1685).
7.5.3. La teoría del riesgo. Distintas vertientes.

Aplicaciones. Artículos 1757 y 1758 del Código Civil y
Comercial
La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y
adquirió gran reconocimiento a partir de la primera mitad del siglo XX. Esta
doctrina intenta proveer una explicación a la responsabilidad civil basada en
el riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas de pensamiento:
a) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se

sirve de cosas o realiza actividades que, por su naturaleza o modo
de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder
por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de
59
atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo
creado.
Éste es el criterio que sostienen Pizarro y Vallespinos47, consagrado

en los arts. 1757 y 1758 del CCC. En efecto, la persona que introduce
en la sociedad un factor de riesgo responde objetivamente por el
daño causado, se beneficie o no con el mismo.
b) La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería

responder objetivamente por cualquier riesgo creado, siempre que
permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho beneficio
no está presente, no se debería responder objetivamente. El alcance
y sentido de la noción “provecho o beneficio” fue perdiendo
gradualmente su contenido económico hasta comprender cualquier
tipo de utilidad o ventaja. Ateniéndonos a esa última interpretación,
la teoría del riesgo-beneficio se acerca notablemente a la teoría del
riesgo creado.
c) La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de

pensamiento, quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe
responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”.
Se discute si dicho concepto incluye la negligencia del agente o no.
De algún modo, existiría una aproximación a la idea de culpa, oculta
bajo otra denominación. No parece lógico esto, ya que, de
aceptarse esta doctrina, quedarían fuera del campo del riesgo
creado daños como los causados por automóviles, aeronaves en
vuelo, etc., que, aun respondiendo a la actividad normal, son
idóneos para causar graves daños.
De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico,

quedan incluidos en la esfera del riesgo creado: los daños causados por el
riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 del CCC); los daños causados al consumidor
por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio (art. 40 de la ley
24240); los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757); los daños
derivados de residuos peligrosos; la responsabilidad del propietario de una
mina (art. 58 del Código de Minería); la responsabilidad del explotador o de
quien usa una aeronave. Algunos juristas también incluyen a la responsabilidad
de las personas jurídicas y la del principal por el hecho de sus dependientes.
47 Véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 172 y ss.
60
7.5.4. La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y
Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución
objetivo autónomo. Dentro de este esquema, se suelen mencionar, en el
ámbito extracontractual, la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente (art. 1753 del CCC) y la obligación de seguridad, incluida con
carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para
preservar a las personas y a su propiedad contra los daños que puedan
ocasionarse al momento de ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos
deportivos, contratos médicos, etc.). Esta obligación de garantía se encuentra
presente en todos los contratos de consumo, sin importar aquí la idea del
contrato en sí misma. Lo que importa para la norma es la protección del
consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será de tipo objetiva, sea que
el daño tenga o no origen en un contrato.
De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía

los daños que el deudor pueda causar al acreedor por medio de los terceros
que introduzca a fin de ejecutar la prestación.
7.5.5. La equidad. Responsabilidad por daños

involuntarios en el Código Civil y Comercial.
Este factor de atribución sigue el camino marcado en el Código Civil derogado,
que tenía aplicación en materia de daño involuntario (art. 921). Conforme la
norma derogada, los daños involuntarios, en principio, no generan
responsabilidad civil. Sin embargo, existen dos excepciones:
a) Contenida en el art. 907 del CC, se funda en el principio del

enriquecimiento sin causa. La norma reza:
…cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún

daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la
indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el
autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.48
b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad

contemplada en el texto agregado por ley 17711 al art. 907 del CC.
Dicha norma expresa: “Los jueces podrán también disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones
Nación Argentina.
61
de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor
del hecho y la situación personal de la víctima”49.
El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por

regla, los daños involuntarios no generan responsabilidad civil, salvo lo
dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del CCC.
Según en el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por
"equidad" si el daño fue causado por un "acto involuntario" (conf. art. 260 del
CCC) y se reenvía al art. 1742, que establece las características a tener en
cuenta por el juzgador para fijar la indemnización.
El art. 1750 del CCC, por reenvío al art. 1742, prevé en forma similar a lo
preceptuado en el art. 907 del Código Civil derogado para los daños causados
por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento
a favor del damnificado, fundado en razones de equidad; la indemnización
debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del hecho, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el
juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del
damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado
involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir
al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta
equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del CCC.
Como señaláramos antes, el CCC, en su art. 261, preceptúa qué se considera

"acto involuntario", disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de
realizarlo está privado de razón, 2) el acto ilícito de la persona menor de edad
que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no
cumplió 13 años de edad. Como observáramos, este último supuesto difiere del
actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser
responsable directo por actos lícitos (conf. arts. 921 y 1076 del CCC).
Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:
 Que exista un acto involuntario.
 Que cause daño a un tercero.
 Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y, discrecionalmente,

establecerá la cuantía equitativa de la indemnización, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho (demente o menor de diez
Nación Argentina.
62
años) y la situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser
plena e integral.
Versa el artículo 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un

daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se
aplica lo dispuesto en el artículo 1742”50. Por su parte, el art. 1742:

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable.51
7.5.6. El abuso del derecho como posible factor objetivo

de atribución. Responsabilidad derivada del ejercicio
abusivo del derecho
Algunos autores consideran el abuso del derecho (art. 10 del CCC) como factor
de atribución. En ese sentido, esgrimen que esto es así ya que el artículo
consagra un concepto de abuso de derecho con carácter objetivo. De tal modo,
sostienen que, para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en
dichas conductas abusivas, no es suficiente la prueba de la culpa,
convirtiéndose éste en un factor de atribución subjetiva.
Dice el artículo citado:
Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.52

Argentina.
Argentina.
63
En relación al punto, Pizarro y Vallespinos sostienen que el abuso del
derecho no es un factor autónomo de atribución, sino una modalidad de
antijuridicidad. En consecuencia, y según sea el tipo de trasgresión el factor
de atribución podrá ser objetivo o subjetivo, dependiendo las circunstancias
del caso (Pizarro & Vallespinos, 2014)
7.5.7. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos

Al igual que respecto del abuso del derecho, algunos autores consideran que el
exceso en la normal tolerancia entre vecinos o “inmisiones”, tal como ahora las
llama el Código Civil y Comercial (art. 1973) constituye otro supuestos de
responsabilidad objetiva. Al respecto, esta norma reza:
Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder
la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar
y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la
remoción de la causa de la molestia o su cesación y la
indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general
y las exigencias de la producción.53
Algunos autores sostienen que se trata de una responsabilidad objetiva,

propter rem, que opera como una carga sobre la propiedad y que va pasando
de dueño en dueño.
Al respecto, podemos decir que las conclusiones vertidas en materia de

abuso del derecho pueden ser igualmente aplicadas en esta materia. En
concreto, el exceso de la normal tolerancia entre vecinos no constituye un
factor de atribución objetivo autónomo, sino que es una modalidad de
antijuridicidad. Aun más, podemos decir que normalmente la responsabilidad
derivada de estos supuestos será objetiva, siempre que el daño sea causado
por el riesgo o vicio de la cosa (Pizarro & Vallespinos, 2014)

Argentina.
64
7.5.8. Otros posibles factores objetivos de atribución
(igualdad ante las cargas públicas, seguridad social, el
riesgo de empresa, el crédito especial a la seguridad,
etc.)
Conforme el código derogado, algunos autores admiten la presencia de otros
factores de atribución subjetivos:
a) Igualdad ante las cargas públicas. Algunos juristas consideran como

factor objetivo de atribución la igualdad ante las cargas públicas, con
fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor de atribución justificaría
la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.
b) Seguridad social. Otro factor de atribución objetivo mencionado por la

doctrina es la seguridad social, como justificativo de la socialización del
daño.
c) El derecho a la intimidad. Otros autores, por su parte, incluyen la

violación a la intimidad (art. 1071 bis) como un factor objetivo de
atribución autónomo. Pizarro y Vallespinos (2014), explican claramente
las razones por las cuales dicha conclusión es errónea. En concreto,
señalan que dichas ideas no surgen del art. 1071 bis del CC, y ya que no
parece lógico que se proteja solamente el derecho a la intimidad y
no los demás derechos personalísimos. En consecuencia, podemos
sostener que la arbitrariedad importa un sinónimo de antijuridicidad y
es suficiente para revelar el factor de atribución aplicable.
d) La actividad económica como factor objetivo de atribución. En el

derecho estadounidense se establecen criterios económicos a fin de
atribuir responsabilidades civiles. De tal modo, en ciertos casos se
justifica la responsabilidad de un agente debido a que el mismo se
encontraba en mejores condiciones para prevenir el daño, o en base a
los réditos logrados por dicha actividad económica.
e) Falta de servicio. Se remite a la bibliografía obligatoria.
f) Sacrificio especial. Se remite a la bibliografía obligatoria54.
65
7.5.9. Eximentes en materia de responsabilidad
objetiva. Remisión
fundado en un factor de atribución, sea objetivo o subjetivo. Sin embargo,
pueden existir obstáculos a la configuración de este presupuesto. Aquí
aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que pueden
identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando el factor de
atribución y que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al
sindicado como responsable. En la unidad 8 analizaremos con detenimiento
cada uno de los supuestos de las eximentes en el caso de la responsabilidad
fundada en un factor objetivo de atribución.
7.6. Responsabilidad contractual

objetiva
7.6.1. La línea divisoria de la responsabilidad

subjetiva y objetiva en materia obligacional
(responsabilidad contractual)
Como sostuvimos en el unidad 1, el distingo entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual surge como consecuencia de una diferencia
conceptual entre el origen de una y de otra, y lleva una larga historia en el
derecho privado, lo que llevó a generar la denominada "teoría de las culpas"
contractual y extracontractual.
Con la unificación del régimen de responsabilidad civil, no corresponde hacer

esta distinción, por lo cual el factor de atribución será subjetivo u objetivo, sin
importar el origen del daño.
Al respecto, señala el art. 1721: “Factores de atribución. La atribución de un

daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Sin
efectuar distinción alguna”55.
Ahora bien, quedando claro que ante el incumplimiento contractual se puede

aplicar un factor objetivo o subjetivo, se impone preguntarnos ¿cómo podemos
saber cuándo el factor es objetivo y cuándo es subjetivo?

Argentina.
66
La respuesta la otorga el art. 1723: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva”56.
Se explica en los fundamentos del Anteproyecto:
Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva son

claras: en la primera, el deudor se exime demostrando el caso
fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima, o sea
sólo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la
segunda, aun en los supuestos en los que la ley presuma la
culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta
de culpa. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
En la definición de la imputación objetiva, si bien se expresa en los

fundamentos que se ha prescindido de la clasificación entre obligaciones de
medios y de resultado, lo cierto es que, en el plano normativo, si el deudor
promete un resultado determinado y éste no se obtiene, no puede eximirse
demostrando su falta de culpa. En estos casos, la imputación es objetiva porque
sólo se libera con la prueba de la ruptura del nexo causal.
7.6.2. Las obligaciones de medios y resultados. Los arts.

1723 y 1724 del Código Civil y Comercial
Tal como expresáramos más arriba, si bien el Código no distingue
expresamente entre obligaciones de medios y resultados, para determinar el
ámbito de la responsabilidad subjetiva u objetiva en materia obligacional
(contractual), la remisión que efectúa la norma implica fácticamente su
distinción, por lo cual debemos comprender la extensión y diferencia entre
obligaciones de medios y resultados.
Esta construcción doctrinaria es atribuida a René Demogue; sin embargo, no

fue este jurista de origen francés su iniciador, ya que existen antecedentes de
ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francés.
En el derecho alemán fue desarrollada por Bernhoft, quien evidenció la

necesidad de diferenciar las relaciones obligatorias, de acuerdo a la mayor o
menor correspondencia del objeto con el resultado final esperado por el
acreedor. Posteriormente, Fisher hizo avances importantes en la materia. En
Italia, y a principios del siglo XX, autores de importancia (entre los cuales
Argentina.
67
se encuentra Osti) advirtieron la relevancia del distingo. Sin embargo, fue
Demogue quien hizo evidente la necesidad de distinguir entre las obligaciones
de medio y de resultados. En efecto, fue el primero en emplear con sentido
definido estas expresiones.
Esta teoría se fue enraizando en Francia, España e Italia, llegando a Argentina

con fuerte predicamento. Sin perjuicio de ello, hay quienes dudan de sus
fortalezas.
Pizarro y Vallespinos (2014) consideran que la distinción es útil y relevante, ya

que proyecta al plano del factor de atribución de la responsabilidad civil,
marcando la línea divisoria de las aguas: la responsabilidad subjetiva
(obligaciones de medios) y la responsabilidad objetiva (obligaciones de
resultados).
La distinción formulada ha tenido un desarrollo notable desde su nacimiento

hasta nuestros días57.
Entre nosotros, la adopción de estas construcciones jurídicas ha sido

fundamental, y gracias al aporte de Alberto J. Bueres. Este autor conceptúa al
objeto de la obligación como el plan o proyecto de una conducta futura del
deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor. Ambos factores
(conducta humana más interés del acreedor) forman parte del objeto; sin
embargo, la relación jurídica puede distinguirse de acuerdo se trate de un
deber de medios o de resultados.
En las obligaciones de medios, también denominadas de prudencia o de

diligencia, el deudor se compromete a la realización de una conducta dirigida
a la concreción de un resultado que el acreedor espera y quiere, pero que no
es asegurado por el deudor. De tal modo, hay dos factores de los cuales
dependerá el resultado: el primero, que el deudor despliegue la conducta
diligente orientada a lograr el resultado; el segundo, de carácter aleatorio
(resultado), cuya efectivización no depende exclusivamente de la conducta del
deudor sino de otros factores contingentes. Un ejemplo de esto sería el caso
del abogado que asume la obligación de poner sus conocimientos y diligencia a
fin de lograr el reconocimiento de un derecho de acreedor. Sin embargo, el
abogado no podrá ni deberá asegurar el éxito de dicha tarea, ya que no
depende totalmente de su actuar. En consecuencia, en estas obligaciones,
Pizarro y Vallespinos sostienen que el interés final se halla in obligatione, pero
no in solutione.
En las obligaciones de medio, en consecuencia, el factor de atribución es

subjetivo. La prueba de la culpa del deudor puede pesar sobre el acreedor o,
excepcionalmente, puede ser presumida iuris tantum, con lo cual
57 Véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 184 y ss.
68
corresponderá al deudor la acreditación de la no culpa, es decir de su actuación
diligente.
En las obligaciones de resultado, por el contrario, el deudor compromete su

conducta para el logro de un resultado no contingente ni aleatorio, de suerte
que la no concreción del mismo implica el incumplimiento del deudor, salvo
que pudiera acreditar la ruptura del nexo causal. En este sentido, el deudor
asegura el resultado exitoso. El factor de atribución en estos casos es objetivo.
Cabe preguntarnos qué efecto producen la falta de obtención del resultado y

la presunción de incumplimiento que deriva de ello. El deudor deberá probar la
ruptura del nexo causal, ya sea por el casus, el hecho de un tercero por quien
no deba responder o el hecho de la víctima.
En suma, la distinción entre obligaciones de medios y resultados ha

evolucionado notablemente en nuestros días. Así, ha perdido el propósito de
fijar directiva en cuestión meramente probatoria, para determinar si el factor
de atribución aplicable es objetivo o subjetivo58.
Actualmente, el Código Civil y Comercial establece, en el art. 1723, la

responsabilidad objetiva ante el incumplimiento contractual “Cuando de las
objetiva”59.
Luego, cuando el deudor no se comprometiera a un resultado, sino sólo a las

diligencias necesarias para obtenerlo, es decir, cuando asumiera una obligación
de medios, el factor de atribución ante el incumplimiento contractual será
subjetivo y de conformidad a lo establecido por el art. 172460.
58 Véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 185.

Argentina.
60 “Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste
en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de

las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” (art. 1724 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina).
69
8. Eximentes
8.1. De las eximentes en general
8.1.1. Definición e importancia

Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la
relación de causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran
importancia, ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al
sindicado como responsable.
Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la
antijuridicidad, con el factor de atribución y con la relación de causalidad.
Pasemos a analizar quién carga con la prueba de cada categoría y sus
particularidades.
8.1.3. Prueba de las eximentes. Facultades judiciales

El Código Civil y Comercial regula la carga de la prueba del factor de atribución
y la eximente en el art. 1734 del CCC, estableciendo que, excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien la alega. Luego, el art.1736 establece que la
carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega,
excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa
ajena o de la imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.
Si bien la norma refiere al factor de atribución relación de causalidad, la misma

es aplicable para el resto de los presupuestos y eximentes. Quien invoque un
eximente que obstaculice la configuración de la antijuridicidad tendrá a su
cargo la prueba de tal afirmación.
Así como existe una regla, debemos decir que el legislador estableció las
facultades judiciales como excepción. En efecto, establece el art. 1735 del CCC
que, no obstante la regla expuesta, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
70
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo
considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que
aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa.
Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades
para el acceso a los medios de prueba o para la presentación de la misma, y es
por eso que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular,
con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Existe entonces una regla general legal que adjudica la carga
probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente.
8.2. Eximentes vinculadas con la

antijuridicidad. Las causas de
justificación
8.2.1. Definición
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad 61 de la conducta
y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la
responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de
equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas
encontramos el ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una
obligación legal, el estado de necesidad, la legítima defensa y el consentimiento
del damnificado.
Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto

las primeras obstan a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin
provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, porque el agente obra
sin discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC).
El nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la

antijuridicidad conocidos como causales de justificación. Las causales de
justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata
de supuestos excepcionales que, en principio, justifican la violación del
principio general de no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha
61El art. 1717 se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u

omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada” (art. 1717 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina).
71
merecido mayor atención –y regulación- por parte del derecho penal. En el art.
34 del Código Penal se encuentra una enumeración de estas causales.
Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de

antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de
justificación62.
En principio, la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad,

lo que por su parte obsta al nacimiento de la obligación de indemnizar el daño
ocasionado. Un acto que en principio aparece como antijurídico, resulta
ajustado a derecho si está justificado.
Esta enunciación y regulación expresan una gran novedad, ya que, en el Código

anterior, las causales de justificación no estaban mencionadas, por lo que había
que recurrir a las normas del Código Penal o a los principios generales del
derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos

negativos de la antijuridicidad, en los arts. 1718, 1719 y 1720:
Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un

derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una
reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa.
En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la medida en que el juez lo considere equitativo.63
Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la

víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
62Recordemos aquí lo dispuesto por el citado art.1717.

Argentina.
72
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro
para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en
caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la
situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la reparación procede
únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.64
Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones

especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado,
en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera
de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de
bienes disponibles.65
Queda entonces regulado:
a) legítima defensa;
b) estado de necesidad;
c) ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de un obligación legal;
d) asunción de riesgos (esta inclusión del código es a los fines de aclarar

que no se trata de una causa de justificación, como veremos infra);
e) consentimiento del damnificado.
Ejercicio regular de un derecho
El primer párrafo del artículo 10 del CCC establece que “El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”66. Idéntico es el texto del art. 1071 del
Código derogado.
La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites

reconocidos por el ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En

Argentina.
Argentina.
73
consecuencia, en principio, la causación de un daño a un tercero, en esas
circunstancias, no sería indemnizable.
El concepto de ejercicio regular de un derecho tiene relación directa con

la esencia de la relatividad de los derechos que está reconocida en la
Constitución Nacional (arts. 14, 28 y concs.), dando base a la teoría del abuso
del derecho. El abuso de derecho, por el contrario, constituye un acto ilícito,
idóneo para producir responsabilidad civil en caso de causación de un daño a
un tercero.
El cumplimiento de una obligación legal
Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el

art. 10 del CCC. Asimismo, individualiza ciertos supuestos del Código Penal,
el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34
inc. 4 del CP) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 del CP).
En los supuestos mencionados, la ley impone una determinada conducta al

agente, y por tal razón, quien la ejecute sin incurrir en excesos está justificado.
Estado de necesidad
En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se
configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor, según la
clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una
indemnización de equidad.
Por su parte, el Código Penal lo nombra en el art. 34 inc. 3, al momento de

justificar el comportamiento de quien causa un mal con el fin de evitar uno
mayor e inminente y respecto de cuyas causas ha sido extraño. El mismo se
refiere a la situación en la cual una persona, a fin de alejar un peligro
inminente que amenaza sus bienes de naturaleza patrimonial o personal, causa
legítimamente un mal menor a otra persona, que no es autor del peligro.
Se discute la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Existen controversias

dentro del derecho argentino, al igual que en el derecho comparado. Una
primera doctrina (mayoritaria) considera que el estado de necesidad se trata
de una causa de justificación que enervaría la antijuridicidad de la conducta.
Otros (posición minoritaria), consideran que se trata de una causa de
inculpabilidad, ya que no enervaría la antijuridicidad, pero no comprometería
su responsabilidad por ausencia de culpa. La clara posición del Código Civil y
Comercial dio por finalizada esta discusión, pues la considera una causa de
justificación.
74
Respecto de la resarcibilidad del daño causado en estas circunstancias, la
doctrina también se encuentra dividida. La mayoría de los autores consideran
que, si el autor del hecho no generó el peligro, no le corresponde
responsabilidad civil, salvo disposición legal en contrario. Pizarro y Vallespinos,
por el contrario, consideran que la responsabilidad no queda excluida y
propician una interpretación amplia del art. 907 del derogado CC. De tal modo,
los jueces tendrían facultad de otorgar un resarcimiento de equidad teniendo
en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el
enriquecimiento experimentado y la situación del damnificado.
La nueva norma dice expresamente: “si el peligro no se origina en un hecho

suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”67. Esta
inclusión normativa deja claramente sentado que el damnificado tiene derecho
a indemnización.
Legítima defensa
El Código Civil de Vélez tampoco regula de manera orgánica la legítima defensa;

ésta sólo aparecía insinuada por el art. 2470, en materia de la defensa privada
de la posesión, y la doctrina civilista la fue elaborando con ayuda de la norma
contenida en el Código Penal (citado art. 34).
Como ya dijimos, la actual norma del CCC la regula expresamente como causa
de justificación y exime de responsabilidad a quien causa un daño:
…en legítima defensa propia o de terceros, por un medio

racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una
reparación plena.68
Para que opere esta causa de justificación, es necesario:
a) Que exista una agresión ilegítima.
b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de

quien se defiende.
c) El ataque debe ser actual y no meramente potencial.

Argentina.
Argentina.
75
d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable.
e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.
La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es

irrelevante.
Consentimiento del damnificado
El consentimiento del damnificado puede, en algunos casos, actuar como

causa de justificación, determinando la no resarcibilidad del daño ocasionado.
Dice el artículo 1720 “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de

disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado,
en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”69.
En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad del

comportamiento de autor del daño, salvo cuando éste sea contrario a la ley, a
la moral o a las buenas costumbres y al orden público. Para que esta causa de
justificación opere, es indispensable que el consentimiento del titular del
derecho sea inequívoco, expreso o tácito. No puede ser deducido de la simple
tolerancia de la víctima ante situaciones anteriores. El consentimiento es
revocable.
Hay que advertir que, en ciertos casos, la ley autoriza a las personas mayores
de edad a dar el consentimiento en determinadas situaciones. En el sentido
expuesto por ejemplo, tenemos la ley 26529 de derechos del paciente. Esta ley
reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia, como el
consentimiento informado del paciente y las relativas a las historias clínicas,
temas cruciales para el análisis de la responsabilidad civil de los profesionales
de la medicina. Conforme lo cual, será de aplicación dicha norma en lo atinente
a la responsabilidad profesional de los médicos.
Asimismo, otros derechos son parcialmente disponibles (tales como el derecho

a la intimidad, al honor, a la imagen, etc.); el titular del derecho puede
consentir la intrusión de terceras personas.
En cuanto a los requisitos para que el consentimiento sea considerado válido, la

doctrina (Tolosa, P & González Rodríguez, L 2015) señala algunos recaudos,
conforme la actual legislación. La norma expresa que debe ser efectaudo en
forma libre conforme el art. 260 y 958 del CCC. Debe también ser informado,
en situaciones en las cuales se asume que habrá entre las partes una relación

Argentina.
76
caracterizada por la diferencia estructural de información (generalmente esto
ocurre en los contratos médicos. Por otro lado, este consentimiento no debe
ser fruto de una cláusula abusiva. En el mismo sentido que el apartado anterior,
se trata de una norma protectoria. En los casos de contratación con disparidad
sustancial entre las partes; cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los
sujetos de la relación, menor será la restricción tolerable del derecho
fundamental de la parte "débil" Este requisito deberá interpretarse en
concordancia con los arts. 988, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121 y 1122 del nuevo
código, referidos a cláusulas abusivas.
Finalmente debe referirse a bienes disponibles. En este sentido, la doctrina

(Tolosa, P & González Rodríguez, L 2015) cita a la Comisión de Reformas en los
Fundamentos del Anteproyecto que establece: "Esta norma, se aplica
solamente a bienes disponibles con todas las seguridades de la voluntad libre".
Los individuos poseen amplias facultades de disposición de derechos
patrimoniales que, en principio, son disponibles y están comprendidos en esta
norma. No ocurre lo mismo con los derechos extrapatrimoniales, en principio
indisponibles, que estarían excluidos de la regla del art. 1720. En este punto,
debe remitirse al art. 55 del CCC que se refiere al consentimiento para la
disposición de derechos personalísimos y dispone que se admite siempre que
no sea contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres (Tolosa, P &
González Rodríguez, L 2015) .
Asunción de riesgo
En relación a la asunción de riesgos, debemos decir que, en realidad, lo que

dice el Código es que ésta no tiene entidad como causal de justificación.
Si bien la incluimos en este punto, referido a las causales de justificación que

obstan la antijuridicidad, la asunción de riesgos no es causal de justificación, y
el legislador se encargó de dejarlo claro.
Vale aclarar que la decisión de mencionarla obedece a la intención pragmática

de dejar clara la solución adoptada. Si se observa con detenimiento la
redacción del primer párrafo del art. 1719, puede advertirse que se expresa que
la exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye
técnicamente ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y sólo
eximirá de responsabilidad en la medida que pueda calificarse como un hecho
del damnificado con virtualidad para interrumpir el nexo causal.

77
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.70
8.2.3. Efectos
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta
y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la
responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad
no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Las causas de justificación
obstan a la antijuridicidad de la conducta.
8.2.4. Quid de la responsabilidad por daños justificados.

El daño necesario
Nos remitimos a lo estudiado en el apartado 8.2.1., “c”.
8.3. Eximentes vinculadas con el factor

de atribución
Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se
trate de un factor objetivo o subjetivo.
Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución,

se admiten las siguientes.
8.3.1. La causas de inimputabilidad. La cuestión en

materia contractual y extracontractual
Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo
y la violencia o intimidación (arts. 271 y 276 del CCC). Cuando se comprueba
alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni libertad,
respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se
asienta el reproche de culpabilidad. Lo mismo ocurre cuando existen causales

Argentina.
78
que obstan el discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC), salvo lo dispuesto por el
art. 1750 del CCC.
8.3.2. La no culpa o falta de culpa como eximente. Su

diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor
La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y
en función a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse
en eximente (art. 1724).
Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa,

debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la no culpa para
liberarse.
Por el contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no

culpa es insuficiente, ya que el sindicado como responsable deberá probar la
ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr probando el caso
fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado.
8.3.3. Eximentes convencionales: a) cláusulas limitativas

de la responsabilidad. Aspectos generales; b) dispensa
anticipada de la responsabilidad por dolo propio y por
dolo de terceros por cuyo hecho de debe responder; c)
dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa
propia y por la culpa de terceros por cuyo hecho se debe
responder
El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños.
Se consideraba que estaban incluidas dentro de la autonomía de la voluntad.
Otro sector de la doctrina consideraba que las mismas eran inaplicables para
los derechos indisponibles.
Al respecto, establece el nuevo Código:
Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las

cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas.
Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total
79
o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas
por las cuales debe responder.71
La doctrina distingue entre validez e invalidez de las cláusulas:
1. Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. El código

regula los casos en que las cláusulas limitativas y exoneratorias
son inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como
regla, son válidas y liberan o eximen de pagar el daño.
La cláusula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a
un tipo de daño. Por ejemplo puede pactarse que se garantizan
los daños que asciendan hasta tal cifra, o que sólo se pagará el
daño patrimonial pero no el extrapatrimonial. La cláusula es
exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que indemnizar
si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de
culpa.
2. Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. Por
excepción son inválidas las cláusulas limitativas o exoneratorias
cuando:
a) afectan derechos indisponibles:
Por regla los derechos disponibles son los patrimoniales, salvo
una ley especial protectoria lo prohíba. Los derechos
indisponibles, como la vida o la integridad física, no pueden ser
objeto de cláusulas exoneratorias, pero sí de un consentimiento
informado, que traslade los riesgos de una intervención
quirúrgica, por ejemplo. El médico informa al paciente de los
riesgos, y el paciente los toma a su cargo, pero lo que no entra
en el contrato es la diligencia del médico. El paciente sólo se
hace cargo de riesgos que sobrevienen por álea terapéutica,
pero no de la culpa del médico.
b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas:
Por ejemplo serían las cláusulas que desnaturalizan la esencia de
un contrato, o cuando están prohibidas como en el contrato de
hotelería.
En otros casos son las leyes éticas de la profesión las que
impiden pactar este tipo de cláusulas. Por ejemplo un abogado
que pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito
por su culpa, o el médico, si por su culpa un paciente fallece en
una operación quirúrgica, ya que ambas profesiones están
reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley.
c) cuando son abusivas:

Argentina.
80
Un ejemplo son las cláusulas abusivas que menciona la LDC. En
otros casos el abuso del derecho, deberá ser juzgado por las
reglas de este código. El código tiene algunos ejemplos de
cláusulas prohibidas o abusivas que se tienen por no escritas, a
saber: daños por muerte o daños corporales en el transporte de
personas, art. 1292; en el contrato de caja de seguridad, es
inválida la cláusula que exime de responsabilidad al prestador,
pero es válida la de limitación hasta un monto máximo sólo si el
usuario es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador; en el
contrato de hotelería, es inválida la cláusula que limita o excluye
la responsabilidad del hotelero, con excepción de los arts. 1372 y
1373; las cláusulas que limitan la obligación de saneamiento, se
tiene por no convenidas si el enajenante conoció, o debió
conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios o si el
enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también
se desempeñe profesionalmente en esa actividad.
3. Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes La
dispensa anticipada del dolo no es ninguna novedad. Si se
pudiera dispensar el dolo, la obligación se convertiría en
potestativa.
La novedad es que se prohíbe expresamente la dispensa del
dolo del dependiente. La razón no es difícil de entender. Si se
permitiera la dispensa del dependiente, sería muy fácil evadir la
prohibición legal. El patrón contrataría dependientes insolventes
a quienes ordenaría no cumplir. También a contrario sensu debe
interpretarse que la dispensa de la culpa, sea propia o del
dependiente, está permitida, siempre que se cumplan los demás
requisitos.72
8.4. Eximentes vinculados con la

relación de causalidad y los factores
objetivos de atribución. La causa ajena
8.4.1. Interrupción del nexo de causalidad. La causa

ajena. Definición. Importancia. Efectos
72 Kemelmajer de Carlucci, Mariani de Vidal, Shina, Zunino, Zannoni, 2015,
81
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede
verse suprimida o aminorada en sus efectos por la presencia de factores
externos. En el primer caso hablamos de interrupción del nexo causal, mientras
que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de
interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá
eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En
el supuesto de la concausalidad, ésta aminorará la responsabilidad civil del
sindicado como responsable, ya que el daño no será causado solamente por el
actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor
(concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad
generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o

limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.73
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza

mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza
mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza
mayor” como sinónimos.74
Artículo 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o

parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe
reunir los caracteres del caso fortuito”75.
Conforme lo expuesto, la responsabilidad civil puede ser excluida total o

parcialmente por ciertas circunstancias que se agrupan bajo la denominación
de “causa ajena” y son: el hecho de la víctima, el hecho del tercero por quien
no se deba responder y el caso fortuito o la fuerza mayor. Los diversos
supuestos de eximentes en materia de relación de causalidad son los que
veremos a continuación.

Argentina.
Argentina.
Argentina.
82
8.4.2. El hecho o culpa de la víctima: régimen del Código
Civil de Vélez Sarsfield
La conducta de la víctima puede afectar la responsabilidad del sindicado
como responsable excluyéndola o aminorándola. Esto es así ya que no es
razonable que responda este último cuando el damnificado es autor material
del daño o de parte del mismo.
Los requisitos para que opere esta eximente son los siguientes: a) incidencia
causal; b) el hecho y no la culpa de la victima; c) hecho no imputable al agente.
a) Incidencia causal. El hecho de la víctima debe tener incidencia

causal adecuada en la producción del resultado, ya sea como
causa exclusiva o como concausa del daño en concurrencia con otros
hechos relevantes.
b) El hecho o culpa de la víctima. Con la vigencia del Código de Vélez, se

discutía si debe existir culpa en la conducta del damnificado para que
opere esta eximente o si alcanza con el mero hecho. Una primera
doctrina considera que es necesario que medie la culpa de la víctima.
Otra doctrina, en posición que compartimos, sostiene que el simple
hecho de la víctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo
causal. Esto puede ser fundamentado por diversas razones, tal como
Pizarro y Vallespinos explican en detalles. Analicemos gráficamente los
argumentos que cada doctrina provee a fin de fundamentar su teoría.
Tabla 4: Hecho o culpa de la víctima
Culpa de la víctima Hecho de la víctima

a) La ley exige el requisito de la culpa, ya a) Consideran Pizarro y Vallespinos,
que la norma genérica del art. 1111 (que posición que compartimos, que la
se refiere a “falta imputable” al referencia de la ley a la “culpa” de la víctima
damnificado). Otros artículos también (arts. 1111, 1113 y concs. del CC) es
hacen mención de la culpa respecto de utilizada impropiamente. La culpa alude
las eximentes (arts. 1113, 1128, etc.). siempre a una conducta antijurídica
respecto de otras personas. En el caso
señalado, no existe reproche subjetivo que
b) Es la solución que más beneficiaría a
pueda formularse respecto de la víctima
la víctima, especialmente en materia de
que no daña a nadie más que a sí misma.
responsabilidad objetiva.
b) Dentro del esquema de la causalidad
83
c) Prescindir del requisito de la adecuada, el hecho de la víctima actúa
culpabilidad de la conducta del como nexo causal, desvirtuando el
damnificado es contrario a la evolución presupuesto de autoría total o
del derecho de la responsabilidad civil, parcialmente, según el caso.
que se orienta a proteger a la víctima.
c) El centro de la cuestión debe ser
d) Hay quienes, apegados a la emplazado en la relación de causalidad. Si
interpretación gramatical de la norma, el hecho es de la víctima (sea con culpa o
consideran que, si no hay culpa de la no), no puede atribuírsele a otra persona.
víctima, sí hay responsabilidad civil del
responsable de sus actos (v. g., padre, d) Es buena la intención de proteger a la
tutor o curador). víctima, pero ello no debe implicar atribuir
las consecuencias del daño a quien no es su
e) En estos casos, quienes participan autor.
de esta teoría consideran que hay
liberación del sindicado como
responsable, pero no por culpa por
hecho de la víctima, sino por caso
fortuito
f) La expresión “falta” contenida en el

art. 1111 del CC debe interpretarse
como antijuridicidad objetiva. Ése es el
sentido que se le debe atribuir a la
expresión “falta o culpa de la
víctima” en un sistema basado en la
causalidad adecuada.
c) Hecho no imputable al agente. Además, es necesario que el hecho de la

víctima no sea imputable objetiva o subjetivamente al agente. En otras
palabras, si él lo provoca, siendo la acción de la víctima una mera
consecuencia del acto del sindicado como responsable, obviamente, no
alcanzará para eximirlo.
8.4.3. Hecho del damnificado según el Código Civil y

Comercial
El actual sistema del CCC retoma los recaudos que pudimos ver con
anterioridad, identificados con la necesidad de una incidencia causal y de que el
84
hecho no sea imputable al agente. Pero con la actual redacción del art. 1729 se
descarta toda discusión al respecto, pues se alude al hecho del damnificado y
no de su culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes dispongan lo
contrario.
Dice el art. 1729:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o

limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.76
Como dijimos, se mantienen los otros dos recaudos identificados como el

hecho no imputable al agente y, por cierto, la incidencia causal de la conducta.
Así por ejemplo, si un automotor en movimiento impacta con un peatón y lo
lesiona; pero el peatón cruza la calle con el semáforo en rojo (es decir hace un
cruce antirreglamentario) implica un hecho que interrumpe total o
parcialmente el nexo de causalidad, es decir el hecho del damnificado que
exime de responsabilidad al conductor del automotor, en este caso existe un
aporte causal de la víctima que puede destruir completamente la relación de
causalidad, o bien concurrir con la conducta del victimario.
Un aspecto estrechamente ligado al hecho de la víctima es la aceptación de

riesgos por parte del damnificado. La misma se configuraría cuando la víctima,
consciente o inconscientemente, asume las posibles consecuencias dañosas
futuras de un hecho determinado. Surge entonces la pregunta de si es posible
ver suprimido o disminuido el derecho al resarcimiento integral, por haber
aceptado la víctima el riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo generó.
Existen diversas respuestas a este interrogante:
a) Como eximente de responsabilidad civil. Ciertos autores consideran que

la aceptación de riesgos es asimilable al hecho de la víctima, afectando
el nexo causal hasta inclusive enervarlo completamente.
b) Como causal de inversión de la carga probatoria. Otros autores le

atribuyen un efecto más limitado y consideran que la aceptación de
riesgos invierte la carga probatoria.
c) Herramienta útil para la exoneración en el ámbito de la obligación de

seguridad. Para otros autores, la aceptación de riesgos constituye una
excepción específica a la garantía de indemnidad que caracteriza a la
obligación de seguridad. De todos modos, consideran que debería ser

Argentina.
85
interpretada restrictivamente y en todos los casos sería imprescindible
el consentimiento informado y documentado.
d) La opinión de Pizarro y Vallespinos (2014) Los referidos autores

consideran que esta institución es artificiosa y que carece de
justificación en un sistema legal como el nuestro, que admite la
liberación del sindicado como responsable ante el hecho de la
víctima. Desde el punto de vista de estos juristas, conocer un riesgo no
importa su aceptación, ni mucho menos someterse a él mansamente,
sin posibilidad de reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas.
Conforme vimos más arriba, el Código establece que la asunción de riesgos no

tiene entidad como causal de justificación. Vale aclarar que la decisión del
legislador por mencionarla obedece a la intención pragmática de dejar clara la
solución adoptada. Si se observa con detenimiento la redacción del primer
párrafo del art. 1719, puede advertirse que se expresa que la exposición
voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye técnicamente
ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y sólo eximirá de
responsabilidad en la medida que pueda calificarse como un hecho del
damnificado con virtualidad para interrumpir el nexo causal. Es decir, sólo
podría considerarse a los fines del art. 1729 si correspondiere, es decir, si se
dan los requisitos de esta norma. Pero en modo alguno la asunción de riesgos
exime de responsabilidad ni implica ruptura del nexo.
Lo expuesto surge claro del texto de la norma:

Efectos del hecho de la víctima en la responsabilidad

civil
Corresponde analizar diversos supuestos.
a) Hecho exclusivo de la víctima. El hecho de la víctima en forma

exclusiva provoca la eximición de responsabilidad por parte del
demandado, en el ámbito contractual o extracontractual. Esto es así
ya que el damnificado deberá soportar las consecuencias dañosas si él
las hubiera causado.

Argentina.
86
b) Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa probada o
presumida del lesionante. Puede haber supuestos en los cuales el
daño derive de dos causas que actúan concurrentemente: la culpa del
demandado y el hecho propio de la víctima. En estos supuestos se
distribuirán entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada
uno de ellos una carga en función a la incidencia causal que hubieran
aportado a la producción del daño (v. g., cincuenta por ciento cada uno,
treinta por ciento y setenta por ciento, etc.).
c) Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. La

doctrina, de modo unánime, considera que el dolo del demandado
absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera
que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño.
d) Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado. Algunos autores

han entendido, con criterio riguroso, que en este caso no cabría
reparación, porque ninguno de ellos podría alegar su propia torpeza.
Otra posición (Pizarro y Vallespinos), considera que dicho criterio es
inaceptable y que, por el contrario, procede la reparación del daño
causado, teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la
producción del resultado.
e) Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado. Diversos

supuestos se deslindan de esta categoría:
i. Hecho exclusivo de la víctima. Cuando el daño es fruto del

hecho exclusivo de la víctima, el sindicado como responsable
queda eximido de responsabilidad civil.
ii. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro

factor objetivo de atribución. En ciertos supuestos sucede que el
daño es causado por el hecho de la propia víctima en concurrencia
con un factor objetivo de atribución. En este caso, corresponderá
reducir la indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho
de la víctima.
iii. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos. Parece obvio

que en aquellos supuestos en los cuales el damnificado indirecto
ejercita un derecho del causante, en calidad de heredero, se pueda
computar la circunstancia del hecho de la víctima.
87
8.4.4. Hecho de un tercero según el Código Civil y
Comercial
El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que
el daño obedece al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no
debe responder. En dicho caso, la atribución material del menoscabo se
realiza respecto del tercero.
Esta eximente aparece expresamente legislada en el art. 1731: “Hecho de un

tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso
fortuito”78.
Conforme la norma, el hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual
el agente no debe responder.
El tercero por quien no se debe responder debe ser una persona distinta
del responsable presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona
física o jurídica, de carácter público o privado. Sin embargo, no cualquier hecho
de un tercero es apto para eximir al sindicado como responsable. El tercero
debe ser un tercero por el cual no se deba responder. Esto es importante
aclararlo, ya que la ley, en diversos supuestos, impone a una persona responder
por el hecho de un tercero (v. g., responsabilidad por el hecho del
dependiente).
Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe

responder:
a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus

funciones, respecto del principal.
b) Los daños producidor por ciertas personas que, sin llegar a ser
dependientes, tienen contacto con la cosa por voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián.
c) El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño

o guardián no deban responder cuando el daño se produce por un vicio
de fabricación (art. 40 de la ley 24240).
d) El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el

dueño.

Argentina.
88
e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los
menores de edad respecto de los padres).
f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.
g) En los sistemas de ahorro para determinados fines, la sociedad

administradora no es un tercero por quien no deba responder el
fabricante.
En relaciona a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en

consecuencia, deberá ser probada por quien la invoca (art. 1736).
Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes

circunstancias:
a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o

concurrente).
b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, la doctrina

mayoritaria considera que es necesaria la culpa del tercero. La posición
que compartimos es que alcanza el mero hecho del tercero. Esta última
posición fue la recogida por el Código Civil y Comercial.
c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.
Diversos supuestos pueden presentarse:
a) Hecho exclusivo del tercero. Provoca la eximición total del demandado.
b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida

del demandado. En caso de que concurra la culpa del demandado con
la culpa del tercero, responderán solidariamente ante la víctima y luego
podrán ejercitar entre ellos las acciones de regreso. Ahora bien, si la
culpa del demandado incurriera con el hecho inculpable de un tercero,
se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado. Con
respecto al tercero podrá aplicarse la indemnización de equidad
(actuales arts. 1750 y 1742 del CCC).
c) Hecho del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado.

Esta cuestión fue bastante debatida durante la vigencia del código
derogado y está solucionada por el actual Código.
Para reconstruir el debate que se planteaba, podemos mencionar:
89
1. Doctrina que niega toda relevancia frente a la víctima al hecho
concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo creado. La
doctrina mayoritaria considera que el dueño, guardián y el tercero
deberían responder solidariamente frente al damnificado y luego
ejercitar las acciones de regreso. Esta solución surgiría por aplicación
analógica del art. 1109 del CC.
2. Doctrina que, de lege lata, asigna plena relevancia frente a la víctima al

hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo creado.
Otra doctrina considera que la respuesta normativa surge del art. 1113
del CC, que es clara en cuanto admite la plena relevancia del hecho de
un tercero extraño respecto a la víctima.
Actualmente la norma aplicable descarta cualquier duda. Versa el artículo 1731:

“Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el
hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres
del caso fortuito”79.
Existe asimismo una cuestión que puede ser problemática en torno a la

eximente y la responsabilidad grupal, que supone la intervención de varios
sujetos: ¿basta probar la falta de autoría o hay que probar la autoría ajena? En
otras palabras, ¿le alcanza al sujeto probar que él no fue el autor o deberá
acreditar la existencia de otro causante del hecho?
Como se verá, esto marca una diferencia a la hora de establecer la eximente en

la responsabilidad grupal (arts. 1761 y 1762).
8.4.5. Caso fortuito o fuerza mayor: a) Definición. La

cuestión de la asimilación o diferenciación conceptual.
La asimilación legal
El caso fortuito es otro de los factores extraños con idoneidad para provocar la
interrupción del nexo causal entre un hecho ilícito o incumplimiento
obligacional y el daño. El Código de Vélez lo define como aquel que “no ha
podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”80.
El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, utiliza

indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor, asignándoles
idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Ambos
términos se utilizan como sinónimos en cuanto a los efectos que producen

Argentina.
Nación Argentina.
90
sobre la obligación; por consiguiente, la definición del art. 1730 del Código Civil
y Comercial se aplica también a la fuerza mayor.
Al respecto dice la norma:
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza

mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza
mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza
mayor” como sinónimos.81
En la esfera obligacional, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:
a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
Lo expuesto se justifica en que la causa material de la no realización de la

prestación debida es el casus y no la conducta del deudor. Pero vale remarcar
aquí que la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la
esfera de la culpabilidad, y el caso fortuito es un concepto que juega respecto
del presupuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues, si no hay
relación causal entre hecho y daño, no tiene importancia si hubo culpa.
En la esfera extracontractual o aquiliana, el casus exime al responsable, ya

que obsta a la configuración del vínculo de causalidad adecuada entre la
conducta y el resultado dañoso.
Para que el casus opere, el hecho debe ser:
a) Imprevisible.
b) Inevitable.
c) Actual.
d) Ajeno al presunto responsable o al deudor.
e) Sobrevenido.
f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación.

Argentina.
91
8.4.6. La imposibilidad de cumplimiento
Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de ellos, nacen para
ser cumplidos. Sin embargo, puede ocurrir que la obligación sea imposible.
La imposibilidad no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no

es un obstáculo al cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligación y se
le aplica el régimen jurídico del art. 1732 del CCC.
Dice el nuevo código:
Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación

queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la
obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento
objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de
esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las
exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de
los derechos.82
En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones, el caso

fortuito exonera al deudor en la medida en que causa una imposibilidad de
cumplimiento. Para ello, deben darse los siguientes requisitos: objetiva y
absoluta –dice la norma- pero además –como estamos en presencia de un caso
fortuito contractual- debe ser sobreviniente, definitiva y no imputable al
deudor.
La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva, es decir, debe estar

constituida por un impedimento inherente a la prestación en sí misma. Debe
ser sobrevenida, es decir, debe haber acaecido con posterioridad al nacimiento
de la obligación. Debe ser absoluta, es decir, la prestación no puede cumplirse.
Debe ser definitiva y no imputable al obligado al pago.
8.4.7. Responsabilidad por caso fortuito o por

imposibilidad de cumplimiento. Artículo 1733 del
Con relación a los efectos del caso fortuito o la imposibilidad de
incumplimiento, establece el CCC:
Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de

cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad

Argentina.
92
de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes
casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso
fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de
cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de
cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilícito.83
En estos supuestos previstos por la norma transcripta se advierte configurado

el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento, pero no producen la libración
del deudor. Es una aplicación restrictiva a los casos expresamente establecidos
en la norma.
Un supuesto es la asunción contractual del caso fortuito: ante contratos

paritarios, lo pactado por las partes (autonomía de la voluntad) debe primar.
Quedan excluidas las relaciones de consumo. El inciso “b” señala la
responsabilidad en caso de disposición legal; en estos casos, la ley requiere un
plus al caso fortuito regulado en el art. 1730 del CCC, como por ejemplo en los
daños nucleares. La mora del deudor es otro supuesto donde el caso fortuito
no exonera, salvo que sea indiferente para la producción de la imposibilidad; el
inciso “d” establece que, en caso de existencia de culpa previa del responsable,
no exonera. Si el casus proviene de una contingencia propia al riesgo de la cosa
o la actividad, es decir, al no ser extraño a la prestación o la cosa considerada
en sí misma, por ejemplo, los daños causados por un automotor en una
tormenta. La última hipótesis establece la imposibilidad de exonerarse si la
obligación proviene de un hecho ilícito.

Argentina.
93
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95
Módulo 3
Las funciones del
derecho de daños.
La responsabilidad
directa por el hecho
ajeno y de las cosas.
Responsabilidades
especiales.
9. Función resarcitoria
del derecho de daños
Nociones introductorias sobre las funciones del derecho
de daños
Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daños. Al
respecto, debe el alumno recordar los conceptos trabajados en la unidad 1,
particularmente aquellos comprendidos en el punto 1.1.2. Allí adelantamos que
la doctrina1 que aquí seguimos distingue –al menos- tres funciones del derecho
de daños: la prevención, la reparación y la punición2.
Ampliando lo expuesto en esa primera lectura, debemos decir que –conforme

los autores citados- distinguimos tres funciones en el derecho de daños. En este
sentido, actualmente se asigna a la responsabilidad civil un "exceso de
funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que, más que aclararse, el estado
actual del derecho de daños se complica. Por estos motivos no compartimos
esta multiplicidad de funciones. Pero veamos –en apretada síntesis- lo que se
expone respecto a las diversas funciones del derecho de daños.
Se ha postulado que, además de las funciones señaladas de prevención,

reparación y punición, el derecho de daños registraría una función de
demarcación (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe
libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en
pos de la protección de determinados bienes e intereses), una función de
minimización de los costos sociales (mediante la reducción de la cantidad y
gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los
daños —como el seguro o los fondos de garantía- y la reducción de los costos
administrativos) y una función admonitoria que consistiría en "amonestar" al
responsable, quien, teniendo en cuenta ese efecto, procuraría evitar el hecho
dañoso (Picasso, 2015). Como puede verse, estas llamadas “funciones” no
corresponden específicamente al derecho de daños, pues otras ramas del
derecho también cumplen con ellas. Dice Picasso “o bien son compartidas por
todos los sectores del derecho, con lo cual se trata de objetivos generales del
ordenamiento jurídico, o corresponden a otras ramas jurídicas”. (Picasso, 2015,
p.6).
1 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 217 y ss.

2 Ver Prevot, 2010, p. 33; Lens, 2008, p. 17.
1
La primera situación, referida a los objetivos generales del ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto, se da con la llamada función de
"demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y lo ilícito es
connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas
jurídicas, dicho de otro modo gran parte del derecho implica separar lo licito de
lo ilícito, con lo cual no es exclusiva del derecho de daños. En cuanto a la
supuesta "función admonitoria", que López Herrera (Picasso 2015), citando
algunos autores anglosajones, considera autónomamente —y como algo
distinto de las "funciones" punitiva y preventiva— sólo cabe decir que —tal
como el mencionado autor la expone— ella parecería identificarse con el efecto
psicológico que para el responsable tiene la imposición de la obligación de
reparar. Sin embargo, desde esa óptica la cuestión quedaría subsumida en la
función preventiva. Si, en cambio, se pretende relacionar a la pretendida
función "admonitoria" con los "daños punitivos”, es claro que entonces
ingresamos en el terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso,
no parece posible sostener la existencia de una "función admonitoria" distinta
de aquellas otras. Tampoco el derecho de daños cumple objetivos tendientes a
maximizar la eficiencia económica, pues dice Picasso “La distribución (o
redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho de
daños. Por el contrario, el principio según el cual la reparación del daño debe
ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la víctima,
otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador —"dar al rico su riqueza y
al pobre su pobreza"— y la torna en una vía ineficaz para lograr aquellos
objetivos” (Picasso, 2015, pag.7). Considera el autor que otras ramas del
derecho, tales como el tributario y —en particular— el de la seguridad social
pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor
eficacia y pertinencia (2015).
Existen también autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el

derecho de daños sólo tiene dos funciones: prevención y reparación,
excluyendo la función punitiva. Picasso sostiene esta posición que, por las
razones que daremos al tratar la función punitiva, no compartimos.
Por lo expuesto en el derecho de daños distinguimos tres funciones: la

preventiva, la resarcitoria y la punitiva.
Las funciones del derecho de daños: discrepancia entre el Anteproyecto y el

Como venimos sosteniendo desde la lectura 1, como innovación legislativa, el

Código Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de
daños, marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.
2
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte
del derecho de daños que, conforme el texto derogado, sólo regulaba la
función resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes dos funciones. Por lo
cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo.
Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las

proyectadas tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos.
Veamos.
En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado

por la Comisión de Reforma establecía expresamente que el sistema tiene tres
claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y al punitiva. En los fundamentos
se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el derecho comparado-
existen discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la
noción de responsabilidad y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva
la controversia. Por esta razón, quienes elaboraron el Anteproyecto3 señalaban
que la función resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es
propia de esta materia y que la función punitiva –representada por los daños
punitivos- se encuentra ya incorporada en el derecho argentino y resulta
aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el
ámbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la ley 24240 actualizado por ley
26361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía una norma que establecía
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra
punitiva. Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria
disuasiva”. Pero una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nación, la
comisión encargada de analizar la reforma propuesta efectuó una modificación,
limitando las funciones del derecho de daños a dos: preventiva y resarcitoria,
descartando la “sanción pecuniaria disuasiva”.
De tal modo, el CCC no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha

establecido que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y la
reparación.
Dice el nuevo CCC: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este

Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”4.
Para sintetizar la cuestión, en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de

Reformas se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición
3 El "Proyecto de Ley de Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de

la Nación", nace por el decreto presidencial N° 191, del 23 de febrero de 2011 y crea una
comisión reformadora presidida por el Prof. Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las juristas
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta comisión elabora el llamado
Anteproyecto, que contiene los fundamentos y el articulado. Ese proyecto fue elevado al Poder
Ejecutivo, quien, luego de efectuar algunas modificaciones, lo presentó ante el Congreso de la
Nación. Allí se conformó la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación que efectuó algunas
reformas al proyecto, finalizando con la sanción de la ley 26994/2014 como Nuevo Código Civil y
Comercial, que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
4 Art. 1708 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3
(art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En tal sentido,
el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que: "Se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de
que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones"5.
Más allá de lo discutible y de las críticas de las que puede ser objeto esta
eliminación, lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de
la responsabilidad civil son sólo dos: la preventiva y la resarcitoria, habiéndose
eliminado la función punitiva.
Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita sólo a
la prevención y reparación, sino que además implica punición. Si bien el CCC
sólo contempla dos funciones, la función punitiva del derecho de daño tiene
reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (texto
conforme ley 26361) y en la ley general de ambiente6.
Dice Jorge Galdós, al comentar las funciones del derecho de daños a la luz del
nuevo Código:
Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y

resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del
Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y
punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos
previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en
caso de resultar imposible la recomposición o reestablecimiento
de la situación al estado anterior al daño. (2014, p. 137).
9.1. La reparación del daño

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a
cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto
resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por
el evento dañoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la
5Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial
de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
6 Corresponde hacer notar que la función regulada en la Ley General de Ambiente es llamada
por la doctrina función precautoria (Cerutti M D C (2015). “Antijuridicidad. Eximentes” en
Responsabilidad en el Código Civil y Comercial Director José Fernando Marquez. Buenos Aires
Zavalia
4
misma se intenta colocar al damnificado en la misma situación en la que se
encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea posible,
desmantelando los efectos del ilícito, sea por el pago en dinero o en especie.
Al respecto, dice el CCC:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.7
En cuanto a los daños indemnizables, el primer párrafo del art. 1738 del CCC
refiere a los daños patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro
cesante y la pérdida de chance. Debemos aclarar que la introducción legislativa
de la indemnización por la frustración de chances reviste el carácter de
novedad en el ordenamiento jurídico nacional, ya que, si bien era admitida por
la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el
Código Civil derogado.
El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona

configura, en el CCC, un ámbito lesivo de honda trascendencia que puede
generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Adviértase que la norma se
refiere "especialmente" a las consecuencias dañosas que afectan a la persona,
ya sea en sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones
legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Dice el
texto:

económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.8
5
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales, expresando que:
Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está

legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a
título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.9
Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que
prefiere la expresión “consecuencias no patrimoniales”; de todos modos, en
términos de resarcimiento no existe diferencia conceptual entre ellos. Los
aspectos del daño moral en el nuevo CCC serán tratados más adelante.
9.1.1. Reconocimiento legislativo a las funciones del

derecho de daños. Remisión
Remitimos a lo expuesto en la introducción de este capítulo.
9.1.2. Función resarcitoria. Definición

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a
cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto
resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado
por el evento dañoso, y el cumplimiento de la justicia y la equidad.
9.1.3. Fundamento y finalidad

La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta
resarcir el daño compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el daño
material o moral sufrido constituye el límite que no se puede superar, de suerte
6
que no se genere un lucro para la víctima. Alguna doctrina entiende que la
finalidad del resarcimiento es también sancionatoria para el responsable, quien
tiene el deber de reparar el daño causado, lo cual trasluce la desaprobación de
la comunidad frente a la conducta de esta naturaleza. Nosotros pensamos que
la finalidad del resarcimiento es resarcitoria10.
El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que

impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por
el perjuicio causado.
9.1.4. Caracteres
En relación a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o
extrapatrimonial. En el primer caso, cuando la indemnización intente reparar el
daño derivado de la ejecución de un acto ilícito en sentido estricto, la
reparación tiene carácter de obligación autónoma y reconoce su fuente en el
acto ilícito. La reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado
anterior en que se hallaba antes del perjuicio. Cuando la indemnización está
referida a los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, hay que
distinguir entre el daño compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a la
indemnización que debe ser abonada en virtud del incumplimiento de una
obligación en forma definitiva, total e imputable al deudor. La obligación
originaria se convierte en la de pagar daños e intereses. En el segundo caso, la
indemnización se debe a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es
acumulable a ésta, cuyo cumplimiento aún es posible y útil para el acreedor.
El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor. Conforme
el art. 1747 del CCC, se puede reclamar el cumplimiento de la obligación más el
daño moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestación se
debe por la obligación asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde
o a tiempo. En cambio, el daño moratorio es el daño que se debe por el
cumplimiento tardío (art. 1747 del CCC).
Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a

dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza
del daño, la reparación será siempre en dinero o por equivalente, pues resulta
–por regla- imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el daño
moral.
Analicemos los caracteres.
10 Véase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 218.
7
Patrimonialidad
La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se

efectivice pecuniariamente o en especie.
El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el

derecho a la indemnización
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad

extracontractual, el incumplimiento de una obligación no sólo da
lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera
el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido
(art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno
de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la
ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el
incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la
existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que
pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla
general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de
no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la
prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una
causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art.
95511-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al
valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las
restantes consecuencias dañosas —o "mayores daños"-
derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo, la
doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de
esos conceptos; mientras que algunos entienden que en ese
caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños
forman una única suma que tiene el carácter de indemnización
(tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestación
no es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que
subsiste pero con una modificación en su objeto (que se traslada
entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado
valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de
la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre
de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los
11Reza el art. 955: “Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la

prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin
responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
8
mayores daños nace a partir del incumplimiento, y requiere para
su configuración de la reunión de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente,
la prueba del daño.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo
código se mencionan estas posturas y se señala que se ha
tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la
distinción de la problemática del incumplimiento y su ejecución,
regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los
aspectos que atañen a la responsabilidad por daños. También se
lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la
prestación originalmente pactada de los otros perjuicios que
sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la
subsistencia de algunas normas con una redacción confusa
(como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de
la prestación y los mayores daños sufridos por el acreedor
aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el
art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la
obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe
entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si el
cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible por
causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el
equivalente de la prestación debida y por los daños y perjuicios";
el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos
de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es
imputable al deudor este debe el valor de mercado de la
prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos
valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel
"debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero
equivalente al valor de los títulos al momento en que debe
hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a
liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa
donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art.
1747 dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es
acumulable al del daño compensatorio, o al valor de la
prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos
conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen
diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o
aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel
(id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el
valor de la prestación prescribe —al igual que la pretensión de
cumplimiento forzado específico- en el plazo genérico de cinco
9
años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de
los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende,
a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber
sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí
cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro
cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art.
1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización
que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse
respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación
(pues ello importaría alterar la economía del contrato). También
es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir
los daños derivados del incumplimiento es solidaria —o
concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la
aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya
pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolución contractual por incumplimiento el deudor
incumplidor debe reparar los daños sufridos por el acreedor (art.
1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la
obligación de cumplirla se ha extinguido por efecto de la
resolución (arts. 1079 y 1080). (Picasso, 2014, p. 151).
Resarcitoria
En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no

sancionatoria. En efecto, el art. 1716 del CCC pone de manifiesto la unidad de la
responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento procede cuando no se
respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha
incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la
noción de que lo que realmente interesa para la operatividad de la función
resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño injusto, esto es,
conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho
antijurídico. La función resarcitoria no es sancionatoria.
9.1.5. El principio de reparación de plena. Formulación.

Ventajas e inconvenientes que presenta
El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar
consecuencias resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o
de orden físico. Entre uno y otro media una relación de especie a género.
Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de
daño y el daño efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico
es diferente al quantum verdaderamente sufrido. El contenido jurídico se
10
determina por medio de la relación de causalidad adecuada existente entre el
hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar
hasta dónde llega la obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias.
En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por
regla el que se halla en conexión causal adecuada con ese acto, o sea las
consecuencias normales y previsibles de su acto (art. 1727 del CCC). Como se
puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio de reparación
plena y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias
consagrado por el Código Civil y Comercial.
En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del

contenido del daño, podemos decir que una cosa es determinar la existencia
del daño y hasta dónde se extiende, y otra es medir ese daño a fin de traducirlo
en una indemnización. En efecto, una vez determinado el daño resarcible, el
principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la
razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.
El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre

los que se asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y
plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea
resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no
asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.
Cuatro son las reglas que se deben respetar:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciación debe ser formulada en concreto.
d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
Tal como estudiamos en el módulo 1, al cual nos remitimos, el principio de la

reparación plena o integral ha sido reconocido como un derecho constitucional
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación12.
El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas.

Analicemos las mismas gráficamente.
12 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 221.
11
Tabla 1: Ventajas y desventajas del principio de reparación
Ventajas Desventajas
a) Permite la evaluación en concreto a) Se le atribuye la generación de
del perjuicio. rigor e incertidumbre, ya que se
b) Toma en cuenta al damnificado en centra en la víctima. Sumado a ello,
concreto y no a uno hipotético. depende de factores subjetivos como
en el caso del daño moral. La
c) Rige el principio de libertad del
ausencia de criterios objetivos
juzgador para la valoración y
dificulta la posibilidad de acuerdos
cuantificación del daño.
transaccionales.
d) Favorece una dinámica
b) Su aplicación indiferenciada a todo
permanente de los métodos de
tipo de daños generaría
evaluación del daño.
consecuencias inconvenientes.
e) Ha tenido importancia en los países
c) Alentaría a las víctimas y a las
afectados por inflación, a fin de
personas a su cargo a no retomar sus
corregir las severas secuelas de este
actividades, aun cuando ello fuese
fenómeno económico.
posible y deseable.
d) Resultaría incompatible con los
actuales imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente
compatible con el seguro.
9.1.6. Limitaciones. Remisión

En relación a la limitación de la reparación plena, algo dijimos en la unidad 1 y
también lo trataremos en la unidad 10. Debe el alumno relacionar estos dos
puntos con el aquí expuesto para una completa noción sobre el tema.
Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos

supuestos de limitación previstos expresamente en el nuevo Código Civil y
Comercial, en este sentido Galdos, (2012) enseña una serie de ejemplos: asi la
limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por
los daños corporales o muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad
(art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375).
Sin embargo, a los fines de ampliar la limitación al principio de reparación

integral en el nuevo Código, resulta interesante lo expuesto en los
12
fundamentos del proyecto referido a 1) la posible limitación en otras leyes
especiales y 2) la limitación derivada de la previsibilidad contractual.
En relación a lo primero, conforme señala la Comisión Redactora, uno de los

aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de
Unificación de 1998 –en materia de daño- fue la existencia de limitaciones
cuantitativas (artículo 1634). Para aclarar este punto, conviene hacer algunas
precisiones:
La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide

el daño “real” con el “jurídico”. Si hay algo que pueda ser
denominado “real”, comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico
excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no
cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque
hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones
difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la
indemnización dineraria que nunca puede conformar la
desaparición de un ser querido.
La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos
subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en
los que hay límites en el derecho vigente. Además, muchos de
ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por
ejemplo, en materia de transporte aéreo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un
mismo problema, como sucede con los accidentes de la
circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros
lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan
mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites en la
cobertura. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la

materia, manifiesta la Comisión Redactora que en el Anteproyecto decidió
consagrar, como principio general, la reparación plena (art. 1740 del CCC). Pero
aclara que, como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor
medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas,
pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio
de leyes especiales.
En relación a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los

fundamentos del Anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y

extracontractual, es necesario regular claramente la
previsibilidad en materia contractual.
13
Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite
mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de Paulo
(19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo
por un enorme caudal de reglas casuísticas del Medioevo, hasta
llegar a la obra de Molineo que estableció una fórmula única
para decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional
derivado justamente de la obligación preexistente. El Código
Civil francés (artículo 1150), dispone que "el deudor responde
por los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el
contrato”. En el derecho anglosajón, la regla surge con el
precedente “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que
ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es
receptada en diversos textos internacionales como la
Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.
En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios
de Unidroit disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La
parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto
o que razonablemente podría haber previsto al momento de la
celebración del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de
resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está
emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en
Pothier citado en la nota al artículo 521.
El texto proyectado tiene las siguientes características: a) su
ámbito de aplicación son los contratos, a diferencia de la
redacción original del Código Civil, que la establecía “para los
daños e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero” (Título III, artículo 520). Ello generó litigios
sobre el grado de extensión de esta limitación, que ahora es
restringido sólo a los contratos. b) Esta es una regla que se aplica
cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan
conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor información y
seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con
claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace
excepción al caso en que exista dolo, como es tradición. d) No se
aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de
Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Asimismo, para ampliar el punto y los supuestos de excepción remitimos a la

unidad 10 y lo expuesto en la bibliografía obligatoria13.
14
9.2. Modos de reparar el daño.
Reparación en especie
9.2.1. Distintos sistemas

Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: i) la
forma específica o también denominada in natura y ii) por equivalente o en
dinero.
Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se

alude al pago en dinero o en especie (art. 1740).
La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de

una obligación (generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver
las cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el evento dañoso.
Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y
jurídicas que lo permitan.
La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a

la víctima (normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración
del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que
se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el
resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la
compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el
ejemplo típico de reparación por equivalente.
9.2.2. La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y

Comercial
Para comprender el nuevo art. 1740 del CCC, repasaremos la formulación
original contenida en el Código de Vélez y la reforma de la ley 17711.
Tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.), el Código Civil, en la
versión redactada por Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación
del perjuicio mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el
juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese
hecho materia del delito”14.
14Art. 1083. Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
15
El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el derecho romano y
en el derecho francés. El principio era muy claro. En primer lugar, procedía la
reparación pecuniaria, salvo que la propia ley determinara otro tipo de
reparación. Esta norma funcionó por décadas sin dificultades, de suerte que,
aun luego de la reforma de 1968, la cultura jurídica argentina mantiene
arraigado dicho régimen.
La formulación de Vélez fue modificada por la ley 17711, inspirada en los arts.
249 del código alemán, el art. 2058 del código italiano y las recomendaciones
propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961. Esta ley
modificó el art. 1083 disponiendo: “El resarcimiento de daños consistirá en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya
caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar
por la indemnización en dinero”15.
Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la

idea: el resarcimiento consistía en restituir las cosas al estado anterior (in
natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un equivalente en
dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir
el tipo de resarcimiento. Pese a que la regla no lo menciona, Pizarro y
Vallespinos (2014, p. 232 y ss.) nos recuerdan que no procede la reparación en
especie, ante la excesiva onerosidad de la misma, en cuanto importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con cita
del art. 1071 del CC (hoy derogado), procedente la reducción de equidad que
establecía el art. 1069 del CC (hoy derogado), comentario que se torna
aplicable al régimen actual, como veremos.
La interpretación efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del CC

(según texto de la ley 17711) implica que tal norma consagra una obligación
alternativa irregular (art. 635 del CC)16, con lo cual el acreedor podrá optar por
la forma y modo en que procederá la reparación: en especie o por equivalente.
15 Ley 17711 de Reforma al Código Civil. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.

16 En el CCC, las obligaciones alternativas irregulares se encuentran establecidas en el art. 782.
Dice la norma: “Obligación alternativa irregular. En los casos en que la elección corresponde al
acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una
de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la
imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene
derecho a optar entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta
imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la
obligación se concentra en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a
causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho
a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan
imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al
deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago
realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene
derecho a elegir con el valor de cuál de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones
resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se
extingue”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
16
Ambos sistemas tienen igual jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación
pecuniaria no tiene calidad de subsidiaria. Aun más, la práctica judicial
demostraba que, cuantitativamente, se sigue solicitando más la reparación
pecuniaria por su carácter dinámico y sencillo. Sentado lo que antecede,
veremos el régimen vigente en la actualidad.
La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. Pareciera ser que el
legislador se limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por
equivalente o in natura.
Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar
por el reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el legislador
dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que la víctima opte por
la reparación en especie. Creemos que –del mismo modo que el sistema
anterior- la reparación en dinero no constituye la regla, ni la especifica la
excepción. Ambas están en el mismo plano, dentro del abanico de posibilidades
que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparación.
En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del

daño, precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie; la
opción corresponde al deudor, y el límite es que esta indemnización en dinero
resulte abusiva o excesivamente onerosa.
En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la
opción ejercida por la víctima (en especie), de la que venimos hablando. La
norma dice que la reparación en especie es procedente “excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso
se debe fijar en dinero”17. Acoge aquí la norma lo que sostenían Pizarro y
Vallespinos (2014), quienes señalan que, en algunos supuestos, no procede la
reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma que importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con
facultades para que sea procedente con la reducción de equidad.
En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños

personalísimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad
personal); la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia. Este
tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio.
Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el
pago de los daños. La publicación tiende a evitar el daño futuro o trata de no
agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas situaciones es
perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia además de una

Argentina.
17
reparación en dinero. Lo problemático es a cargo de quién está la publicación;
la norma soluciona el problema imponiendo la misma a cargo del responsable.
Dice la norma que comentamos:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.18
9.2.3. La reparación en especie o por equivalente no

pecuniario
Conforme lo expuesto más arriba, en el sistema de Vélez, la regla era la
reparación en dinero, con opción a la reparación en especie. En el actual
sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparación en dinero,
otorgando a la víctima la facultad de optar por la reparación en especie.
Se torna aplicable a la materia lo que ya venía trabajando la doctrina al

respecto19.
Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:
a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar

libremente por la reparación en especie.
b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la

reparación en especie, la misma debe ser posible material y
jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio
amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos
fácticos y económicos, sino también la razonabilidad respecto del
obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:
i. Daños patrimoniales directos e indirectos: la reparación en especie

se aplica, en realidad, a los daños patrimoniales directos, siempre
que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen

Argentina.
18
equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparación del
bien deteriorado por el dañador es una modalidad de dicha especie.
En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura

no procede. Esto es así ya que no puede reintegrarse
específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad,
etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto es,
cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo
la viuda que reclama daño patrimonial derivado del fallecimiento
del esposo). Recordemos aquí lo expuesto en la unidad 3, punto
3.2.7, respecto al daño directo e indirecto20 (art.1749 del CCC).
ii. Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la

esfera del cumplimiento obligacional, no se debe confundir la
reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la
prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un
tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan
satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen
formas de cumplimiento in natura y no reparación del daño in
natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor,
conforme a su naturaleza y destino.
iii. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no

se debe confundir tampoco la reparación en especie con la
reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen
ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá
restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio
que le haya producido. En concreto, la restitución de una cosa con
sus accesorios no constituye técnicamente la reparación del daño,
ya que el afectado podrá también reclamar la cosa mediante la
acción reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la acción
dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la
privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si
la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte
en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la
indemnización por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747
del CCC).
20 El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene que ver con
los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la víctima; el indirecto es
aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad
(art. 1740). Ambos daños (directo e indirecto) pueden generar daños patrimoniales o
extrapatrimoniales. En su segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del
ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la muerte del
esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del daño directo e indirecto.
19
iv. Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación
tiene gran relevancia en materia de daño ambiental, ya que permite
intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo
cual es compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art.
41 de la CN, ley 25675). Ejemplo de este modo de reparación del
daño ambiental son el saneamiento de un río contaminado, la
recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas
incendiadas, etc.21
c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del

CCC): la doctrina ya venía sosteniendo esta limitación para la reparación
en especie. Actualmente, conforme el art. 1740 del CCC, no opera
cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del
CCC). En tal caso, el deudor podrá solicitar el pago de una indemnización
pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad
excesiva.
d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por

razones de equidad (art. 1742 del CCC): en caso de serlo, el derecho del
demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la
retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la
reparación pecuniaria.
9.2.4. Reparación del daño moral en especie o por

equivalente no pecuniario. La publicación de la
sentencia y la retractación del ofensor como modelos de
reparación del daño moral
Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el
equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero nada obsta la viabilidad de
condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la
publicación de la sentencia o la retractación del ofensor como medio de reparar
a la victima el daño causado.
21 La Corte Suprema de Justicia de la Nación falló el 20 de Junio de 2006 en la causa “Mendoza,

Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” (M.1569.XL), frente a una demanda que
iniciaron un grupo de diecisiete personas, ejerciendo derechos propios, y algunos de ellos,
también en representación de sus hijos menores contra el Estado Nacional, la Provincia de
Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro
empresas por los daños y perjuicios que, según sostienen, se les han ocasionado por la
contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo.
20
Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de
ellos es la retractación, que se configura cuando el ofensor se desdice
públicamente, admitiendo lo injustificado de su ataque; otro es la rectificación
de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera
posibilidad es la publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta forma
de reparación se encuentra avalada por la mayoría de los Tribunales
Internacionales22, llegándose incluso –en algunos casos- a la condena de
publicar la sentencia de desagravio en internet23.
En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra

el honor causadas, por ejemplo, por los medio de comunicación, donde la
publicación de la sentencia condenatoria24, o bien la publicación de la
retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para
eliminar o disminuir los efectos del daño25.
En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un

daño extra patrimonial- puede resultar factible conferir al afectado el derecho a
exigir –y obtener- el cese inmediato de la violación o la eliminación del daño, de
ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la publicación
de la sentencia que así lo ordena.
Es discutible si esta reparación es in natura o por equivalente no dinerario.

Consideramos que estas publicaciones tienen el carácter de reparación del
daño por equivalente no pecuniario con aptitud para neutralizar sus efectos
futuros.
Al respecto, dice el CCC: “En el caso de daños derivados de la lesión del honor,
la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar
la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable”26.
22 Corte IDH, Atala Riffo y Ninas c. Chile, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012.
23 Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de
2005, parágrafo 194. A igual solución se arribó en el Caso Masacre Plan de Sanchez, sentencia
de 19 de noviembre de 2004. Parágrafo 100, y en Caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de
noviembre de 2003, parágrafo. 278.
24 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros c. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008,
parágrafo 249. Caso Molina Theissen, op. cit., parágrafo 86; entre otros.
25 Debe tenerse en cuenta que la satisfacción del ofendido en supuestos de ataques a los
derechos inherentes a la personalidad tiene, además de la faz resarcitoria, la acción preventiva,

que resulta –en algunos casos- más efectiva para evitar el acaecimiento del daño cuya
producción ha sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas. La acción preventiva será
analizada infra.
Argentina.
21
9.3. Modos de reparar el daño. La
indemnización dineraria del daño
patrimonial
9.3.1. Indemnización dineraria. Aspectos generales: A)

Definición. B) Naturaleza. C) Caracteres
La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se
entrega como equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o
con el fin de darle una satisfacción jurídica al daño moral sufrido.
La naturaleza jurídica de la misma es de obligación de valor (art. 772 del CCC) 27.
Cuando se trata de daño patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser
restablecido cuantitativamente al estado en que se encontraba antes del hecho
generador del daño. Esto se realiza mediante la entrega de una suma de dinero
idónea para restablecer (con razonabilidad económica y jurídica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la víctima antes del menoscabo y
posteriormente. En caso que se trate de daño moral, la función que esta
indemnización tendrá será netamente satisfactiva.
Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en

cuenta a la hora de determinar esa indemnización:
a) El principio del interés: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio

(moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto
y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener en miras la
relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico
dañado. Esto es lo que normalmente se denomina “principio del
interés” (Pizarro y Vallespinos 2014).
i. Daño patrimonial directo: el mismo es el que –tomando en cuenta

el objeto del daño- recae “directamente” sobre el patrimonio de la
víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los derechos
personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del
bien más el valor subjetivo (material o espiritual), en función de las
circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor indemnizatorio
27Reza el art. 772: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto
resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de esta Sección”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
22
coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso
concreto podría aumentarse el mismo en función del valor
subjetivo. Excepcionalmente, la ley sólo toma en cuenta el valor
objetivo, como ocurre en la expropiación.
ii. Daño patrimonial indirecto: el daño patrimonial indirecto recae en

la persona, los derechos o facultades de la víctima. El principio del
interés tiene un sentido aun más contundente, en tanto se deben
computar las condiciones particulares del afectado: edad,
condición familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del daño y
posibilidades de superación, etc. Estas circunstancias deben ser
ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.
iii. Daño moral: en el daño moral, el principio de interés afecta

notablemente la indemnización en cuanto la misma debe tener en
cuenta el carácter personal y subjetivo, poniendo acento en la
espiritualidad del afectado.
b) La indemnización: ¿capital global o renta? Normalmente, la

indemnización se paga mediante la entrega de una suma de dinero que
contiene el capital global que representa el daño experimentado (moral
o patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados
de este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos económicos que
solemos experimentar en países como el nuestro, en los cuales, dadas
las condiciones económicas, de no ser pagada la indemnización como
capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta
por el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el
de renta periódica, que irá cubriendo los daños continuados de la
víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser más adecuado para
los casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas
las eventualidades económicas como la inflación o la insolvencia del
responsable.
c) Valoración y cuantificación del daño: la valoración y cuantificación del

daño son dos operaciones diferentes. La valoración del daño implica
constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del daño. Se
constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se
produce la cuantificación del daño (taxatio), que implica traducir y
liquidar dicho perjuicio en una indemnización.
9.3.2. La indemnización dineraria del daño patrimonial

por lesiones o incapacidad física o síquica. Valuación del
daño patrimonial por incapacidad y pérdida de la vida
23
humana. Determinación del perjuicio. Liquidación del
lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios
doctrinarios y jurisprudenciales (utilización de fórmulas
matemáticas, los baremos, factores de corrección y
otras pautas valorativas). Criterios del Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
En este punto analizaremos la función resarcitoria en relación a los daños a las
personas. Antes habíamos dicho que la primera parte del artículo 1738 del CCC
regula la indemnización, estableciendo que, en los daños patrimoniales,
comprende: i) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, es decir, el
daño emergente, ii) regula el lucro cesante, entendido como una merma en el
beneficio económico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y iii) también regula la pérdida de chances, con ampliación en el art.
1739 (segunda parte), donde se establece que la pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
También habíamos trabajado el daño moral, que se encuentra previsto en el

artículo 1741 del CCC bajo el título de “Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales”. Allí se establece que el daño moral es resarcible y que el monto
de la indemnización del daño moral debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Finalmente, establecimos que el art. 1738 del CCC contiene una especial
mención a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de
la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida. Estos daños a la persona no constituyen una tercera categoría, sino que,
ante la lesión de un derecho personalísimo (como el honor) puede derivar en
daño patrimonial o no patrimonial, según sea el caso.
En síntesis, conforme lo expuesto, el sistema resarcitorio del nuevo Código Civil

y Comercial comprende el daño patrimonial en sus clásicas categorías: daño
emergente28, lucro cesante29 y pérdida de chance30. Por otro lado, determina
que el daño no patrimonial es indemnizable, conforme satisfacciones
sustitutivas y compensatorias.
28Entendido como la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima

29 El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado
de percibir
30 Entendido como la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro
24
En ambos casos, el Código otorga pautas que permiten apreciar su existencia
(valoración), para luego establecer su monto (cuantificación). Recordemos aquí
que la valoración y cuantificación del daño son dos operaciones diferentes que
deben hacer jueces y abogados. La valoración del daño implica constatar su
existencia y entidad cualitativa (aestimatio). Se constata la existencia en el
mundo de los hechos. Determinada la existencia, el segundo paso es la
cuantificación del daño (taxatio) que implica traducir y liquidar dicho perjuicio
en una indemnización.
El juez no sólo debe analizar la existencia de una incapacidad física o síquica,

sino que el razonamiento juridicial también implica analizar de qué manera esa
incapacidad afecta a la víctima. En principio, la lesión a la incolumidad de la
persona (en su faz psicofísica) no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes
del ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en
dinero, por lo que carecen de un valor económico intrínseco (aunque –
indirectamente- el valor pueda encontrarse en cuanto instrumento de
adquisición de ventajas económicas). Consecuentemente, el daño patrimonial
derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la
persona –afectada en su plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no
haber padecido la lesión incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la
disminución sufrida por la víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual
que la invalidez supone (daño moral); b) las erogaciones que demanda la
incapacitación (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o
afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida
de chance). La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a
reconocer31.
La indemnización dineraria del daño patrimonial por lesiones o incapacidad

física o síquica. Valuación del daño patrimonial por incapacidad y pérdida de
la vida humana
En cuanto a los parámetros para resarcir el daño patrimonial en las personas, el

nuevo Código contempla dos supuestos especiales: la indemnización por
fallecimiento establecida en el art. 1745 y la indemnización por lesiones o
incapacidad física o psíquica establecida en el 1746.
Respecto de la primera, la norma establece que, en caso de muerte, la

indemnización debe consistir en:
31Cámara 6ta Civil y Comercial de Córdoba en autos “COMINI, EDUARDO JOSE C/

MUNICIPALIDAD DE CORDOBA – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION”,
EXPTE. Nº 1864798/36, sentencia número 244, de fecha 05.12.12.
25
a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la
víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
aunque sea en razón de una obligación legal;
b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los

hijos menores de veintiún años de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de
la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la

muerte de los hijos; este derecho también compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido.
Como se advierte, respecto a la indemnización por fallecimiento, la norma

toma como pauta no sólo los gastos para asistencia y posterior funeral de la
víctima, sino lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los
hijos menores de 21 años de edad (recordemos que la mayoría de edad se
adquiere, luego de la reforma legislativa a los 18 años de edad) con derecho
alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido
declarados tales judicialmente. También procede cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificación en sí
misma, la reparación debe tener en cuenta:
…el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones

personales y las de los reclamantes, la pérdida de chance de
ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido.32
En el segundo supuesto trabaja la indemnización por lesiones o incapacidad

física o psíquica, conforme el art. 1746 del CCC, estableciendo que, en caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de
tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el
daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta
Argentina.
26
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.
Se ha dicho (Curuchet, 2015) que la norma parece adecuarse al criterio de la

CIDH sobre la cuantificación del lucro cesante por la pérdida de ingresos
económicos futuros, en cuanto “es posible cuantificarlo a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos” (2015, p. 10)33 e implica la imposibilidad
de aplicar criterios de evaluación meramente subjetivos. El eje central de la
reforma implica establecer ciertos parámetros o estándares que permitan
limitar la discrecionalidad del juez, a los fines que las partes puedan controlar la
decisión judicial.
El artículo 1746 establece una presunción legal de lucro cesante o pérdida de

chance por pérdida de capacidad de ganancias en el supuesto de daños a la
integridad psicofísica. Esta presunción no cede ni aun en los supuestos en que
el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada o en el caso que otra
persona deba prestarle alimentos. Esta afirmación será analizada en el
apartado siguiente.
En cuanto al modo de cálculo que propone la norma, la doctrina (Curuchet,

2015) distingue tres elementos diferentes: a) debe consistir en un capital global
(no en un pago periódico); b) las rentas de ese capital deben ser equivalentes a
la disminución de la aptitud para obtener ingresos; c) el capital debe agotarse al
término de un plazo que deberá fijar el juez, teniendo en cuenta el tiempo que
razonablemente el damnificado hubiera podido continuar desarrollando esas
tareas. El CCC, al hablar de capital, lo legisla de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Todo lo cual
es indicativo para evitar desequilibrios a la hora de la cuantificación.
Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios

doctrinarios y jurisprudenciales (utilización de fórmulas matemáticas, los
baremos, factores de corrección y otras pautas valorativas). Criterios del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
Conforme habíamos establecido, en principio, la lesión a la incolumidad de la

persona no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes del ser humano no
están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en dinero, por lo que
carecen de un valor económico intrínseco (aunque –indirectamente- el valor
pueda encontrarse en cuanto instrumentos de adquisición de ventajas
33 Al respecto, la CIDH en autos “Loayza Tamayo c/ Perú”. El precedente puede consultarse en

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_33_esp.pdf
27
económicas). Consecuentemente, el daño derivado de tal incapacidad gira
alrededor de los beneficios materiales que la persona –afectada en su plenitud
y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión
incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la
víctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente) y
c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de
la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
En este sentido, la incapacidad no es el daño, sino la causa jurídica de los daños

a reconocer. Por tanto, no procede calificar la incapacidad a título de perjuicio,
sino como fuente de los perjuicios. La incapacidad no se resarce en sí misma,
sino en sus proyecciones espirituales y económicas, entendidas en su cabal
latitud.
En relación a las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente),

tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte. La norma los
presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las lesiones
o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir, se admite el pago de los gastos
aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. Se
ha reconocido aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relación causal.
En cuanto al lucro cesante o pérdida de chance, el Código entiende que

corresponde su indemnización cuando se trate de un disminución en la “aptitud
laborativa o productiva” o en casos en que haya “incapacidad vital”. La
incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se computan “las
potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o
material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), es decir, cuando
el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un
beneficio económico. Pero además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad “vital o amplia” que se proyecta a las restantes actividades o
facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también
debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de
la vida humana y de su plenitud.
Existen varias formas de estimar esa indemnización. Una de las formas

preferidas, conforme el actual desarrollo de la jurisprudencia, son las fórmulas
de matemática financiera o fórmulas actuariales, que sirven para estimar una
indemnización que contemple amortizaciones periódicas de capital e intereses,
de modo que el capital se agote en un punto preestablecido, considerando que
los hipotéticos retiros periódicos se integran en una parte de las rentas y otra
28
por el mismo capital que va así disminuyendo hasta agotarse (Curuchet, 2015,
pag. 10). En la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia –con la
ascendencia a los tribunales inferiores- utiliza la llamada fórmula “Marshall” en
alusión al fallo dictado en tal causa por la Sala Penal del TSJ de Cba., con fecha
22/03/8434. En otras provincias se utiliza la fórmula Vuoto35, en referencia a los
autos “Vuoto, Dalmero c/Telefunken Argentina SA” - CNTrab. - Sala III -
16/6/1978.
Éstas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el abanico
de posibilidades para la cuantificación del daño a las personas. En rigor, la
prudencia y operatividad son las pautas que el Juez debe tener en cuenta para
brindar la debida tutela y protección de todos los aspectos del ser humano, no
sólo físicos o psíquicos, sino individuales, familiares, sociales y su capacidad
para gozar y proyectar.
9.3.3. La indemnización dineraria del daño moral.

Valoración del daño moral. Pautas aplicables. La
cuantificación de la indemnización dineraria por daño
moral. Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
En relación al daño36 moral, el nuevo Código establece una pauta concreta: el
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art.
1741)37.
34 La versión simplificada de la clásica fórmula Marshall, denominada “Las Heras-Requena”

(conf. Zavala de González, Matilde,1999, p. 497).- Tal procedimiento matemático está contenido
en la fórmula: C: a x b. Donde "C" es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra
multiplicando “a” por “b”. El factor “a” representa el perjuicio mensual sufrido por doce meses al
que se suma un interés puro del 6% anual; el otro elemento de la fórmula, es “b”, el número de
períodos dentro del cual debe producirse el agotamiento del mismo, es decir se refiere a la
totalidad del lapso resarcitorio. Para el cálculo del valor “b” es indispensable utilizar una tabla,
donde a cada año corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de años, se ubica el
coeficiente que le corresponde y que equivale a "b" (de tal manera se ahorran todos los cálculos
que requiere la fórmula Marsall). La mencionada tabla puede consultarse en Zavala de Gonzalez,
1999, pp. 498-499).
35 [C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad](9): según esta fórmula, el monto del resarcimiento por
daño material (lucro cesante) debe consistir, en principio, en una suma tal que, puesta a un
interés anual del 6%, permita un retiro periódico y se amortice en el lapso de tiempo estimado
como de vida útil de la víctima, que se fija en los 65 años, coincidente con la edad jubilatoria.
36 Definido por Pizarro y Vallesponinos como “toda modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un

interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (2013, pag.
641).
37 La norma mencionada se refiere al “daño no patrimonial” que –como dijimos- debe entenderse
como equivalente al usualmente denominado daño moral, por oposición al patrimonial. En lo que
sigue la norma sólo alude a la legitimación y no menciona los aspectos conceptuales del daño
moral, cuestión que queda librada al aporte doctrinario y jurisprudencial
29
Dice Galdós (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las
que se refiere la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que
procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que
conjugan la tristeza, la desazón o las penurias" (2015A, goo.gl/KzJmQ8 ); se
trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el
detrimento causado" (ibídem), o permitirle "acceder a gratificaciones viables"
(ibídem), confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o
sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. En un
conocido precedente dijo la Corte Suprema:
Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a

la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el
padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas,
bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan a la
víctima obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.38
Prosigue la Corte:
Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de

reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden
moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido…El
dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no
puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede
para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias,
inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situación vivida.39
Y Galdós señala al respecto:
En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra

de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas,
sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado
consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea
38 CSJN, -04-12 2011- “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros” RCyS2011-VIII,
176.
39 CSJN, -04-12 2011- “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros” RCyS2011-VIII,
176.
30
para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no
patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar,
pasear, distraerse, escuchar música, etc). Este criterio había
tenido amplia aceptación en la jurisprudencia. (2015A,
goo.gl/KzJmQ8 ).
Tales consideraciones permitirían responder al siguiente cuestionamiento:

¿cuál es el punto de referencia para fijar un monto de dinero a la reparación de
lo que en sí mismo es inestimable? Para ello es preciso buscar cuál es la suma
necesaria para asegurar satisfacciones de orden moral susceptibles de
reemplazar, en el patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.
En este punto aparece la tesis de los "placeres compensatorios", en el sentido

que conduce a la indagación de los "bienes o servicios sustitutivos" del daño
moral (no necesariamente suntuarios), que podrían adquirirse o gozarse con la
indemnización. Esta teoría propugnada introduce en la ecuación entre el dolor
y la indemnización un tercer término, que sería el valor de los bienes elegidos al
efecto del consuelo, precisando su autor que "es imposible sostener la demasía
o la insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores de los
bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente
generadora de rentas"40.
9.4. La valuación convencional del daño.

La cláusula penal. Nociones generales
El Código Civil derogado definía a la cláusula penal como “aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena
o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”41.
En el actual Código, la cláusula penal –como las sanciones conminatorias- está

contemplada en el Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 5ª del Proyecto; es
decir, dentro del capítulo dedicado a las clases de obligaciones y luego de
cuatro secciones que la clasifican en relación a la prestación.
El concepto de la cláusula penal está en el art. 790 del CCC. Dice la norma:
“Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar
40 TSJ de Cba. Ad-Hoc Sentencia N°41, 28/04/99, autos: "Gavier Tagle Carlos c/ Roberto
Loustau Bidaut y otros -Ordinario"
Nación Argentina.
31
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de
retardar o de no ejecutar la obligación”42.
Esta norma es casi una reproducción del art. 652 del Código Civil derogado, en
la que siguen receptándose las dos especies de cláusula penal: moratoria y
compensatoria. No obstante esa similitud, sólo se advierte un modificación de
tipo gramatical al reemplazar “aquella en que una persona” (ver art. 652
derogado) por “aquella por la cual una persona”.
La cláusula penal es una estipulación de carácter accesorio que tiene por

finalidad asegurar el cumplimiento de la relación principal, ya que media la
imposición de una pena privada a la que se somete el deudor en caso de operar
el incumplimiento de su prestación. En tal sentido, posee una función
compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de
inejecución absoluta o relativa de la prestación comprometida. Sumado a ello,
posee una función resarcitoria, ya que importa una predeterminación
convencional y anticipada de los daños y perjuicios que se pagarían en caso
de incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prácticas, ya que deja clara la
existencia y cuantía del daño anticipadamente.
Esta institución tiene una evolución histórica desde el derecho romano,

pasando por el derecho español antiguo y el derecho francés antiguo43. Sin
embargo, podemos sintetizar dicho proceso, con un grado elevado de
generalización, diciendo que la mencionada institución pasó por su etapa de
pena privada en los derechos romano y español antiguo con una función
resarcitoria; luego, cláusula de evaluación convencional anticipada de
daños, con función punitiva, en el derecho francés antiguo; y en el código
francés se convierte en una institución mixta (punitoria y resarcitoria).
Los caracteres de la cláusula penal son:
a. Voluntaria.
b. Accesoria.
c. Condicional.
d. Preventiva.
e. Subsidiaria.
f. Definitiva.
g. Relativamente inmutable.
h. De interpretación restrictiva.
32
10. Función resarcitoria
del derecho de daños.
Función preventiva y
sancionatoria del
derecho de daños
10.1. Limitaciones al principio de la
reparación plena del daño
Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento

conciliatorio del mismo con otros principios de orden económico e ideológico.
Analicemos diferentes razones que justifican el apartamiento del principio de
reparación integral.
10.1.1. Razones que pueden justificar el apartamiento

del principio de reparación plena o integral
Entre estas razones podemos encontrar las siguientes.
La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los

imperativos económicos
En muchos casos, la realidad económica muestra que no alcanza con tener en

miras a la víctima al momento de pensar en el resarcimiento, sino que también
es necesario poder asegurar que el sistema resarcitorio funcione
correctamente. En otras palabras, no sólo es necesario identificar al dañador, el
33
mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales
razonables. De allí que a veces se intente incentivar el seguro, sobre todo
respecto del uso de cosas cuya dañosidad sea alta, actividades peligrosas, etc.
Los fondos de garantía son otra forma de colectivización de riesgo que puede
ser válidamente utilizado.
El seguro y el principio de reparación plena e integral
El principio de reparación plena e integral es muy valioso; sin embargo, hay

que buscar soluciones pragmáticas que resuelvan los problemas que circundan
al daño. En consecuencia, el seguro puede ser una alternativa válida sin que ello
implique constituirlo como regla ni dejar sin vigencia el principio de reparación
plena e integral.
La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del

daño
En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos del daño repartiéndolo en

la mayor medida posible. Esto responde a una política de distribución de la
carga del daño, tarea que normalmente corresponde a la seguridad social, pero
que en muchas ocasiones ha sido asumida por la responsabilidad civil. En este
esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia, denotando
frecuentemente limitaciones a la responsabilidad.
Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas técnicas. El exceso
de reparto del daño puede desalentar políticas preventivas, ya que el
eventual daño lo repararía toda la sociedad o un grupo de ésta.
La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las

indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos
terciarios
Quienes participan de estas ideas proponen la utilización de tarifaciones de

modo de prever la deuda originada en eventuales daños. Esto repercute
favorablemente respecto del seguro y al momento de optimizar costos
terciarios del daño (v. g., costos judiciales, etc.).
Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparación plena e

integral presenta excepciones:
a. La ley 24557, en materia de riesgos del trabajo, consagra un

sistema de indemnización tarifada para todo el daño, tanto
34
patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del
trabajador producida durante su prestación de servicio laboral.
Esta norma, en cuanto limita el resarcimiento, fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el precedente Aquino.
b. En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo

establece un daño tarifado que cubre el daño material y moral
derivado del despido (art. 245 y conc., LCT).
c. En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación

indemnizatoria de todo daño causado a personas y cosas
transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y conc.,
Cód. Aeronáutico).
d. Similares limitaciones se evidencian en el derecho de la

navegación (arts. 277, 278, 317 y conc., ley 20094).
Estas limitaciones son constitucionales a priori; sin embargo, en el caso

concreto, si la indemnización resultara irrazonable menoscabando el derecho
a la reparación integral con jerarquía constitucional, se podrá solicitar la
declaración de inconstitucionalidad de la norma lesiva.
10.1.2. Diferentes mecanismos para establecer

limitaciones legales a dicho principio
Existen diversos modos de limitar la reparación:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir,

propiciando categorías de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos

daños:
i. Por medio de topes máximos.
ii. Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan

a parámetros que limiten las indemnizaciones.
c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica

encontramos el pago con beneficio de competencia (art. 892 del CCC)44,
la reducción de equidad en las indemnizaciones (art. 1742 del CCC),
44 Reza el art. 892: “Definición. El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a

ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna”. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
35
limitaciones establecidas en materia de costas (art. 730, último párrafo,
del CCC)45.
Existen otros modos de reducción que no tienen vinculación directa con

el principio de reparación plena o integral:
a. Exclusión de la legitimación activa a determinados damnificados

(v. g., art. 1741 CCC); si bien el nuevo Código amplía la
legitimación activa para algunos sujetos, otros quedan fuera de
la nómina (por ejemplo, hermanos no convivientes del
causante).
b. Exclusión de ciertas categorías de daños.
c. Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la acción

resarcitoria (v. g., doctrina de la real malicia en materia de
prensa).
10.1.3. Limitaciones convencionales. Nociones

(convenciones de responsabilidad, señal o arras,
intereses moratorios, etcétera): la cuestión en el Código
Civil y Comercial
Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos
supuestos de limitación previstos expresamente, sea por razones de equidad
(art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En otros casos, las cláusulas
limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o
muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la
responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos equiparados (art.
1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no convenidas las
cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el enajenante
conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción, o si el
enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
45 Dice el último párrafo de la norma citada: “Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea
su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos
los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o
única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas”. Art. 730 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
36
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).
En relación a la limitación derivada de la previsibilidad contractual, el art. 1743

del CCC regula los pactos anticipados de responsabilidad, con el respecto al
equilibrio negocial, manteniéndose vigentes los principios de buena fe, abuso
del derecho. Por ejemplo, es validad una cláusula de intereses, salvo que estos
sean abusivos, tal como se desprende de los arts. 771 y 971 del CCC.
Derecho comparado
El principio de reparación plena o integral ha sido adoptado en la mayoría de

los países. En el derecho francés, la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin
ningún inconveniente como principio general. Sin perjuicio de ello, también
existen las corrientes críticas al respecto. La Corte de Casación francesa ha
mantenido firmeza respecto de la aplicación de este principio.
En el derecho inglés, la reparación integral del daño es la regla en materia

contractual y extracontractual.
En el derecho comunitario europeo, el principio es evocado por la resolución

del Consejo de Europa (1975).
10.2. Función preventiva del derecho

de daños. Tutela inhibitoria del daño
10.2.1. La prevención del daño. Aspectos generales.

Importancia
Ya nos referimos a las funciones del derecho de daños en la unidad 1 y en el
encabezamiento de esta lectura. También algo dijimos sobre la regulación legal
de la función preventiva. Mencionamos que la misma es beneficiosa tanto para
los damnificados como para los responsables. Más aun cuando tomamos
conciencia de que la reparación del daño, la mayoría de las veces, es relativa, o
incluso cuando sea posible, el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad
experimenta un daño, más allá de quién afronte las consecuencias. De allí la
importancia de la prevención. Imaginemos por ejemplo el daño ambiental, aun
37
cuando se condene su reparación –económica- el daño causado es inestimable
y difícilmente puedan volverse las cosas al estado anterior.
Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se
encontraba en vigencia el Código Civil, se sostenía la existencia de diversas
formas de prevención: una de forma general que opera de modo indirecto, por
disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia
jurídica que la norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más
específica, que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o
riesgosas. En concreto, la ley debe imponer ciertos deberes especiales a
quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados, utilización de
medidas de seguridad, etc.
Pero así como valoramos la idea de prevenir, la cuestión debe ser analizada con
mucho cuidado, ya que una excesiva tutela preventiva puede avanzar sobre los
derechos del potencial dañador (a trabajar, etc.) o inclusive paralizar la
economía. Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho 46:
en qué casos conviene y hasta qué limite prevenir. Por último, debemos prestar
especial atención en qué supuestos la prevención del daño debe ser más fuerte
que en otros, o si debería ser igual en todos los casos. Muchos son los factores
que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.
En ese sentido, se deberá tener en cuenta:
a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una

actividad potencialmente antijurídica.
b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho

potencialmente generador del daño y el perjuicio.
c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no

ilegítimo.
d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría

prevenirse.
e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en

materia de prensa, la Constitución no permite la censura previa).
En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código

Civil y Comercial, contemplaba:
46 El análisis económico del derecho se ha desarrollado en dos áreas: i) el estudio del derecho
aplicando el instrumental metodológico de la teoría económica, y ii) el estudio de la relación entre
los fenómenos económicos y el sistema jurídico. En relación al derecho de daños, Acciarri
sostiene: “los daños que se producen en una sociedad no abarcan sólo un problema distributivo
privado (que el dañador deba transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de
compensación, a la víctima), sino que también inciden en la riqueza total de la comunidad” (2015,
25). Sobre la evolución de esta teoría, ver Posner, 1992; Acciarri, 2009; Acciari, 2015.
38
a) El art. 43 de la CN, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.
b) El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurídica a la intimidad.
d) El art. 2499 del CC, que regula la turbación de la posesión en razón de

una obra nueva.
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la

posibilidad de impedir deterioros de la cosa reivindicada.
f) El art. 1628 del CC, que dispone las condiciones para el cese de
molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad, ruido,
vibraciones o daños similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor hipotecario
su derecho a asegurar el crédito por medio de medidas cautelares.
h) El art. 79 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la

suspensión preventiva de espectáculos y toda otra medida que sea
apta para proteger los derechos reconocidos en dicha normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos

conceden medidas administrativas y judiciales para defender los
derechos de los consumidores y usuarios.
j) La ley 13512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios de

unidades a dar destino indebido a dichas unidades o turbar la
tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la ley 18248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce

el derecho de pedir el cese del uso indebido del nombre del actor.
l) En materia de competencia desleal (ley 22262 y decr. 2284/19), se

autoriza la adopción de medidas de no innovar e incluso el cese o
abstención de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien

realice actos discriminatorios deberá cesar en su acción.
10.2.2. Consagración del deber de no dañar y deber

general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del
39
Como habíamos puesto de manifiesto en el encabezamiento de esta lectura, en
la doctrina nacional y extranjera se debate cuáles son las funciones de la
responsabilidad civil. Decíamos que una importante corriente de opinión –ya
superada- entiende que la única admisible es la reparación; que, actualmente,
con distintos fundamentos, según sea el autor que consultemos, se acepta la
función preventiva y también se acepta doctrinariamente –aunque tal vez sea
la más resistida- la función punitiva.
También habíamos dicho que el anteproyecto de CCC elaborado por la

Comisión Redactora entendió que la regulación tripartita es la más compatible
con los enunciados normativos de nuestro sistema jurídico.
Dijimos también que, luego de las modificaciones introducidas por el Congreso

de la Nación al Anteproyecto, el Código Civil y Comercial sólo receptó las
funciones resarcitoria y preventiva (respecto de la función punitiva, nos
referiremos a ella en los apartados infra).
La reparación es la función prevalente tanto cuantitativa como

cualitativamente, porque la existencia de mayor cantidad de casos revela que,
en los daños al patrimonio, la reparación es el mecanismo fundamental para
indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero.
Empero, en la tutela de la persona humana, y por consiguiente, de los derechos
inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea
preventiva que se presenta como más eficaz. También en los derechos
colectivos la prevención es prioritaria y precede a la reparación, actuando como
incentivo de conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes, los
que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En suma, las funciones
son paritarias y existe una diferencia de grado: según el bien protegido, actuará
una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación
acompañe a las medidas de prevención.
Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Título V "Otras fuentes de las
obligaciones", Capítulo I "Responsabilidad civil", se inicia la Sección 1º
"Disposiciones generales" con el art. 1708, que establece: "Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención
del daño, a su reparación"47.
En relación a la función preventiva (pues la resarcitoria fue analizada supra),

debemos decir que la Sección 2º le dedica cuatro artículos:
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en

cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;

Argentina.
40
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.48
Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una

acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución.49
Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan

un interés razonable en la prevención del daño.50
Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe

disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.51
En la primera norma se establece el deber general de prevenir el daño (art.

1710). Aquí, el Código Civil y Comercial sigue y amplía los lineamientos de los
proyectos de 1992 y 1998, adecuándolos a la evolución y desarrollo doctrinario
y jurisprudencial y al actual estado de la cuestión (Galdos, 2012).
Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el

deber de evitar, causar o producir a las personas o a las cosas un daño no
justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de
obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la
producción de un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su
agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de
razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.
1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que
establece el art. 1725 ("cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la

Argentina.
Argentina.
Argentina.
Argentina.
41
valoración de la previsibilidad de las consecuencias"52), en sentido congruente
con la directiva de ejercer los derechos de buena fe establecido en los arts. 9,
10 y 11 del CCC (Galdos, 2012).
En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir

el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la
extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La
magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida
del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de
evitación de la dañosidad. (Galdos, 2012).
Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio

económico para quien hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó,
quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho a su reembolso según el
régimen del enriquecimiento sin causa (inciso “c”, parte final). En el supuesto
de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de
equidad. Los incisos “c” de los arts. 1710 y 1718 del CCC son supuestos
particulares en los que se exceptúa la aplicación del principio general de la
reparación plena.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela

preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de
daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo
en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o
"dé seguridades suficientes"53.
La doctrina (Galdos, 2012) nos hace notar que esta idea de prevención también
se encuentra en otros supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden
pedir el cese de la publicidad ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios y
de la sentencia condenatoria (art. 1102)54. Igualmente, en la protección de la
persona humana (art. 51)55 y en la protección por las afectaciones a la dignidad
(art. 52)56, se acentúa la tutela de prevención (que se suma a la de reparación),

Argentina.
53 Art.1032 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
54 Reza el art. 1102: “Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente
legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”. Código Civil
y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
55 Reza el art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Código Civil y

Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
56 Reza el art. 52: “Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. Código Civil y
42
porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o reputación,
imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y
1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y
concs.
10.2.3. La acción genérica para impedir la producción

del daño, su continuación o su agravamiento. Aspectos
procesales regulados por el Código Civil y Comercial
La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCC, que procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución.
La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de

un proceso autosatisfactivo, y se receptan en sentido amplio las figuras de
derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la
tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas
y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdos, 2012).
El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo,

pero igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases
inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus
aspectos procesales.
Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene "un interés
razonable"57 (art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, sólo a
los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño), respecto de los cuales
se presume el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los
damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su
interés.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador

debe ser, en principio, ilícito. Podría no estar excluido el caso de acto lícito
dañoso o con potencialidad dañosa, aunque debe ser apreciado más
restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presunción de admisibilidad;
este aspecto puede resultar problemático en la praxis. En este sentido, Vázquez
Ferreyra entiende que
…para que pueda hacerse valer la función preventiva, la

antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una
antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a
Argentina.
43
nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una
conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser
generadora de un daño. (2015, p. 1).
Ello, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber
general de no dañar (neminem lædere). Reflexiona el autor que es la conducta
potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que debe ser contraria a
una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa,
pero lícita no viabilizaría la acción preventiva. Conducir un automotor, por más
que pueda ser causa potencial de algún perjuicio, no justifica una acción
preventiva (Vázquez Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo problemático
que podría resultar la admisión de la pretensión ante un acto lícito. La teoría
del análisis económico del derecho y el principio de razonabilidad (juicio de
proporcionalidad) podrían resultar herramientas útiles para solucionar los
posibles conflictos.
En relación a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la

medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución y debe
guardar adecuada relación de causalidad con el resultado probable, es decir,
con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726,
1727 del CCC).
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo,

principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un
proceso ya iniciado o promovido sólo a esos efectos,
otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de
dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez sólo puede
actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma
dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe
entenderse imperativo sólo con relación al dictado del
pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es facultativa
para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además,
y dada la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la
opinión que el magistrado también podría modificar la
pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso (por
ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en
una obligación de hacer). (Galdós, 2012, goo.gl/9bpqhJ ).
Esto es problemático si se relaciona con la regla técnica de congruencia58. De

todos modos, por analógica, se puede aplicar la mutabilidad propia de las
medidas cautelares.
58Recordemos que esta regla técnica de sentenciar implica la exacta correspondencia que debe
existir entre lo pretendido por el actor, lo resistido por el demandado y lo fallado por el juez.
44
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un
juicio de ponderación y la fórmula de peso (Alexi 2010), atendiendo a la menor
restricción posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restricción con
relación a la obtención de la eficacia del resultado. Galdós (2012) la explica
aludiendo al juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los
derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los
patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos
individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la
tutela de la persona por sobre el patrimonio.
10.2.4. La tutela procesal inhibitoria. Nociones. Acciones

procesales inhibitorias (medidas cautelares, acción de
amparo, habeas data, procesos inhibitorios comunes).
Procesos colectivos
La tutela procesal inhibitoria en Argentina se potencia con la vigencia del
Código Civil y Comercial. En efecto, la introducción de un precepto normativo
mixto (con carácter sustancial y procesal), como la descrita en el punto que
antecede, implica una nueva pauta interpretativa que permite ampliar la
aplicación de las herramientas procesales vigentes. Es decir que las tutelas
procesales existentes se mantienen con vigencia paralela a la acción (rectius:
pretensión) preventiva sustancial, pudiendo ocurrir que dentro de un proceso
preventivo el juez dicte una medida cautelar preventiva. O bien que la
pretensión preventiva sustancial sea encaminada mediante un proceso
preventivo como el amparo o las tutelas anticipadas.
En una sintética enumeración, las herramientas procesales preventivas que

podemos citar son:
a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no

innovar e innovativa.
b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las

cautelares, pues no son accesorios de otra pretensión principal y se
agotan a sí mismas.
c) Los procesos urgentes que implican una pretensión de naturaleza

constitucional, tal como el amparo, habeas data, etc.
Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio,

amenaza de lesión actual o inminente, previsibilidad objetiva de la producción
del daño, situación de riesgo que torne justificable un pronunciamiento judicial
45
de hacer o no hacer para evitar daños irreversibles. Para garantizar el pago de
posibles daños que la medida puede generar, se exige contracautela.
10.2.5. El anteproyecto de 2012 y la función preventiva

en los derechos de incidencia Colectiva.
En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el régimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificación de los derechos según el objeto de
la protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de
incidencia colectiva, lo que en el texto propuesto por la Comisión implicaba la
recepción y regulación de los derechos individuales que recaen sobre bienes
colectivos.
Tal postulado es recogido en el art. 1459, Libro Preliminar, Capítulo 360 y en el

art. 24061, Libro Primero, Título III, Capítulo 1. También podemos advertir la
diferenciación en el art. 173762, donde se alude al daño.
La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia

colectiva" quedó plasmada en la nueva norma conforme los arts. 14 y 1737; no
obstante, el reconocimiento de esas formas de derechos, en oportunidad de
asignarles los efectos jurídicos que la Comisión Redactora les había atribuido en
la redacción del Anteproyecto (proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los
eliminó totalmente de su redacción, al no incluirse la norma tal como fuera
proyectada por la Comisión.
59 “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos

individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva
en general”. Art. 14 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
60 El art. 14 originario señalaba que el Código reconocía tres categorías de derechos: los
individuales, los individuales homogéneos y los colectivos, pero –como dijimos en las unidades
precedentes al tratar este punto- el Poder Ejecutivo eliminó los derechos de incidencia colectiva
que recaen sobre bienes individuales homogéneos, y la regulación de los derechos colectivos, la
del proceso colectivo y las acciones de clase (Sección 5º del Título V, Capítulo 1, del Libro
Tercero).
61 “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Art. 240 –
Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
62 “Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”. Art. 1737 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
46
En efecto, la redacción original del Anteproyecto incluye una sección sobre los
daños a los derechos de incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder
Ejecutivo Nacional y que se halla redactada en los siguientes términos:
Sección 5ª
Daños a los derechos de incidencia colectiva
ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva.
Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la
pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero,
tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.
Están legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés
relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional;
d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales;
e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.
ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos.

Hay daños a derechos individuales divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesión a un derecho
colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica.
Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés
propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional.
ARTÍCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el

reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se
reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia
colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el
legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros
requisitos, el juez debe tener en cuenta:
47
a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del
legitimado para la protección de este tipo de intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del
grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la
reparación de daños a derechos individuales homogéneos es
requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del
conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el
trámite individual, para lo cual el juez debe tener en
consideración aspectos tales como el predominio de las
cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o
grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los
afectados.
ARTÍCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los

procesos colectivos referidos a derechos individuales
homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga
omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no
alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa.
Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden
solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título
personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la
acción colectiva no impide la posibilidad de promover o
continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados
a cada damnificado. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/avntpT )
Esta sección fue eliminada del Código Civil y Comercial.
Lo expuesto impone que nos preguntemos: ¿qué solución aporta el CCC ante
un daño colectivo?
Una de las respuestas posibles se encuentra en la jurisprudencia de la Corte en

cuanto a la procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por
sobre los estrictamente resarcitorios, lo sostenido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa Mendoza:
…la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien
colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevención del daño futuro, ya que —según se alega—en el
presente se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse
la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme
48
a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el
supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento.63
Por otro lado, en los fundamentos del nuevo Código se dice que:
En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la

prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo
cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fácilmente. En estos casos se observa además la “tragedia de los
bienes comunes”, ya que los incentivos para cuidarlos son
mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la
facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos.
Conforme lo cual, en la redacción actual, ante la posibilidad de generarse un

daño de incidencia colectiva, deberá aplicarse la acción preventiva de los arts.
1711 y ss. del CCC, esto es, la acción genérica para impedir la producción del
daño, su continuación o su agravamiento.
En lo referido a los daños ambientales, este deber genérico de prevención del

daño impuesto por el art. 1710 del CCC enmarca de modo certero el principio
de prevención contenido en el art. 4° de la ley 25675 y torna exigible a toda
persona, dentro del sistema de derecho de daños en general –y del derecho de
daño ambiental en particular- una conducta consistente en la evitación de
perjuicios (Lorenzetti, 2015)
10.2.6. La prevención del daño y la libertad de prensa.

Problemas que suscita desde la perspectiva
constitucional
La idea de prevención del daño tiene las bondades arriba descritas, pues,
sintetizando la idea y en lenguaje coloquial, mejor es prevenir que curar.
Sin embargo, esta premisa genera una situación problemática cuando es

enfrentada a la liberad de prensa, pues aplicar la prevención para impedir una
publicación puede ser violatorio del derecho constitucional de liberad de
prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que está en juego la libertad
de expresión, es problemático establecer –al menos derechamente- que resulta
procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la
63CSJN, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”. En LL
11/07/2006, 4 -LL 2006-D, 281 -DJ 2006-2, 706 -LL 29/06/2006.
49
difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un grupo o
sujeto individual.
La cuestión es que la norma no sólo establece la tutela preventiva con

referencia al derecho a la intimidad, a la vida privada, al honor, sino también en
cuestiones de carácter social, político, religioso, cultural y, en definitiva, sobre
cualquier manifestación del pensamiento. Si esto lo relacionamos con la
libertad de prensa, se advierte una posible tensión de derechos
constitucionales. Ante ello, no debemos desatender la postura de la Corte
Interamericana64 respecto a la prohibición de la censura y a la interpretación
que corresponde asignar al art. 13 de la Convención.
Se advierte entonces una posible tensión con el art. 1711 del CCC, en la medida
que –en un análisis primario- permitiría la censura previa como consecuencia
del ejercicio de las acciones preventivas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió casos en donde se debatía la

posibilidad de aplicar una censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que
toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de
interpretación restrictiva (conf. doctrina de fallos: 316:1623) y que toda
censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de
inconstitucionalidad (conf. doctrina de fallos: 315:1943, considerando 10). Es
por ese motivo que, a lo largo de los precedentes referidos al derecho
constitucional a la libertad de expresión, este tribunal se ha inclinado, como
principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos
ilícitos civiles (fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre
muchos otros)65. Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte
presunción de inconstitucionalidad (“Freedman v. Maryland”, 380 US 51, 1965;
“Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann”, 393 US 175, 1968;
“Bantam Books, Inc. v. Sullivan”, 372 US 58, 1971; “Organization for a Better
Austin et al. V. Keefe”, 402 US 4315, 1971; “Southeastern Promotions, Ltd. v.
Conrad”, 420 US 546, 1976).
Es por ello que, en principio, no sería procedente la tutela preventiva.
Sin embargo, el principio expuesto sólo podría ceder frente a supuestos

absolutamente excepcionales, tal como lo reconoció la Corte66. Allí, el tribunal
dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibió la publicación en
64 Caso "Fontevecchia y D'Amico" resuelto con motivo de la sentencia dictada por nuestra Corte
Suprema en el caso "Menem c/ Editorial Perfil" (Fallos C.S. 324:2895 del 25 de septiembre de
2001). La Corte Interamericana se remitió a los fundamentos que expuso en la Opinión
Consultiva 5/85 y en las sentencias dictadas en los casos "Herrera Ulloa c/ Costa Rica" y "Tristán
Donoso c/ Panamá".
65 CSJN en autos Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios 28.10.14.
66 Fallos: 324:975.
50
los medios de comunicación masiva del nombre de un menor que, en un juicio
civil en trámite, reclamaba el reconocimiento de la filiación de su presunto
padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial del interés superior del
menor, en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar, por su
vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su
desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para
justificar la medida de tutela preventiva, que se trataba de un juicio filiatorio –
de derecho de familia y de carácter reservado- en el que estaban en juego los
derechos personalísimos de un menor y que éste contaba con menos
herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su
intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca
de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó
estrictamente a lo que resultaba indispensable (prohibición de divulgar el
nombre del menor) para evitar así una injustificada restricción de la libertad de
prensa. Lo mismo ocurre con la prevención y la libertad de expresión que
comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a
través de internet cuando resulte violatorio de la intimidad, el honor67. Pero la
censura admitida judicialmente no se limitó a impedir la difusión del nombre de
ciertas personas involucradas en hechos de interés institucional o de relevante
interés público. Así, la Corte confirmó la validez de una norma que prohibía la
publicación de ideas expuestas en apoyo de una agrupación política68.
Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios

públicos, figuras públicas o simples particulares, el resguardo del derecho a la
vida privada, la intimidad y el honor se reduce sensiblemente cuando aquellas
informaciones u opiniones involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado interés
público.
10.3. Función punitiva del derecho de

daños
La doctrina propone –tanto en el derecho comparado como en el derecho

argentino- la adopción de normas que permitan la aplicación de penas
privadas que condenen a pagar valores por encima de los daños y perjuicios,
cuyo destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el
67CSJN en autos Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios 28.10.14.
68 Fallos CS 240:223.
51
propio damnificado. La pena privada tiene existencia cuando, por disposición
expresa de una ley o por voluntad de las partes, se sancionan ciertos
comportamientos graves mediante la imposición al responsable de un monto
pecuniario a favor del afectado o al estado u otro tercero. Estas penas privadas
no acuden a los principios, normas y garantías del derecho penal.
La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también
con la idea de punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos.
Dada la gravedad de estos últimos, requiere más que la indemnización de los
perjuicios causados. Esto se demuestra con claridad en diversos supuestos de
daños individuales o colectivos con evidente menosprecio a los intereses ajenos
o en los cuales se intenta conseguir un lucro remanente, incluso luego de pagar
las indemnizaciones civiles correspondientes.
Pizarro y Vallespinos (2013, 246) señalan algunos supuestos:
a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas

ocasiones se propicia la aplicación de estas penas privadas en supuestos
en los cuales el dañador actúa deliberadamente con el objetivo de
lograr un rédito a partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la
indemnización no alcanza a desmantelar el efecto del ilícito, debido a
que se mantiene el beneficio a favor del dañador. Parece lógico aceptar
que esta herramienta punitiva es apta para evitar que alguien se
enriquezca a merced de otros. Normalmente, estas penas originadas en
las inconductas señaladas no pueden ser aseguradas.
b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al

daño individualmente causado. También se favorece la aplicación de las
penas privadas en el ámbito del derecho del consumo en los casos que
el costo social generado por el ilícito es superior al daño individual
causado al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes y
servicios procede antijurídicamente generando múltiples microlesiones
que, dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a
muchísimas personas. Sin embargo, la reparación de estos daños es
muy dificultosa, ya que el costo económico y el tiempo es
desproporcionado respecto del daño individual de aquellas
microlesiones, esfumándose la responsabilidad del sindicado como
responsable. La adopción de estas sanciones puede servir para
punir, desmantelar y prevenir ilícitos de este tipo.
c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y

discriminación arbitraria. En el ámbito del derecho ambiental y en
cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses
supraindividuales (v. g., discriminación arbitraria, derecho de consumo,
etc.) es dable la aplicación de la herramienta jurídica señalada.
52
Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes
funciones:
a) Permite punir eficazmente graves inconductas.
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.
d) Refleja reprobación social a las graves inconductas.
e) Protege el equilibrio del mercado.
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.
10.3.1. La función punitiva del derecho de daños en el

anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial
Como sosteníamos en la lectura 1, como innovación legislativa, el nuevo Código
Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de daños,
marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte

del derecho de daños que, conforme el texto derogado, sólo regulaba la
función resarcitoria. El derecho argentino se coloca de este modo a la
vanguardia de los sistemas vigentes, incorporando la función resarcitoria y
preventiva (conforme hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función
punitiva?
Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos, tal como
pudimos ver en la Unidad 9. Allí decíamos que la nueva norma describe
claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el
resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función
punitiva.
10.3.2 La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificación, sobre el
texto del Anteproyecto, de la función punitiva del derecho de dañoso
representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva.
53
En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción
pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 170869, suprimir el anterior art.
1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario
(referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y
1715.
No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del

régimen de responsabilidad por daños, tal como venimos sosteniendo y como
ampliaremos más adelante.
Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la

punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran
que es una función propia del derecho penal y extraña al derecho privado. En
tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro
derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo
administrativo” (Otaola, 2015, p. 19). Al respecto puede verse el trabajo de
Sebastián Picasso en torno a las funciones del derecho de daños (2015). Esta
resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación
de la figura en el Código Civil y Comercial.
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema

normativo, pues la función punitiva del derecho de daños no sólo resulta
beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, además,
el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras
sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del
CCC70), la cláusula penal (art. 652 del CC y actual 790 del CCC 71) y los daños
punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.
69 La redacción original del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 en el artículo 1708
funciones de la responsabilidad civil establecía: “Las disposiciones de este título son aplicables a
la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción
pecuniaria disuasiva”. Proyecto de Código Civil y Comercial. Poder Ejecutivo Nacional.
70 “Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos

impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo”. Art. 804 – Código Civil y Comercial de la Nación.
71 “Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no

ejecutar la obligación”. Art. 790 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de
la Nación Argentina.
54
10.3.3. Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del
Código Civil y Comercial quedó de la siguiente manera:
Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias

administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca
una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a
los fines de fijar prudencialmente su monto.72
Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el

juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.73
La pregunta que se impone es: ¿cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué

situaciones se aplican?
Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del

dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para eliminar la
figura. Dice el dictamen: "se elimina el instituto de la sanción pecuniaria
disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad de aplicación
mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver
estas cuestiones”74.
De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva

debe imponerla la autoridad administrativa y no los jueces. Esto implica una
confusión entre responsabilidad civil con las facultades de la autoridad
administrativa para la aplicación del "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor (según Ley 26993), en cuanto autoriza a los
organismos de aplicación, mediante actos administrativos, a fijar las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo75. Como puede advertirse,
74 Comisión bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y

75 “Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus

bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de
consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los
siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver
conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para
otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica,
55
existe una confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las
sanciones punitivas y las atribuciones de la autoridad administrativa.
También para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714
y 1715, referidos a la punición excesiva, dice la Comisión Bicameral
Se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su

texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se
extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito
quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las
conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en
materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la
Ley N° 24.240 y su modificatoria.76
La ley 26994, que promulgó el Código Civil y Comercial, no modifica el referido

art. 52 bis de la Ley 24240 (sí, en cambio, el 40 bis, que es el texto ahora
agregado por la citada ley 26993), por lo que la referencia que hace la Comisión
Bicameral es errónea, y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del
capítulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con la responsabilidad civil.
Se confunde la sanción conminatoria prevista en actual art. 666 bis del Código
de Vélez Sarsfield (hoy art. 804 del CCC) con el daño punitivo o sanción
pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son un reflejo de la
función punitiva del derecho de daños, se trata de figuras independientes entre
sí. Una refiere al sistema de indemnizaciones punitivas y la otra (las astreintes)
constituye otro tipo de sanciones punitivas que nuestro ordenamiento jurídico
ha adoptado.
Según se afirma, se repite la confusión conceptual en la que se incurrió en la

sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado 26944, cuyo art. 1º dice que al
estado y sus funcionarios no les es aplicable la sanción pecuniaria disuasiva,
cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias
pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (Galdos, 2014). Otra postura
considera que la prohibición del art. 1 de la ley 26944 de aplicar sanciones
pecuniarias disuasivas contra el estado no se refiere estrictamente al instituto
de las astreintes, sino a la prohibición de la aplicación de daños punitivos
(Ossola, 2015).
independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial

amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas,
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales”. Art. 40 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
76 Comisión bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y
56
10.3.4. Los daños punitivos de la Ley de Defensa del
Consumidor
Los denominados daños punitivos. Nociones
El instituto de los daños punitivos ha sido definido como
…sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la

víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones
por daños realmente experimentados por el damnificado,
que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro,
1992, pp. 291-292).
En los Estados Unidos, la implementación de penas privadas se ha dado a

través de los punitive damages (daños punitivos). Para la concepción
anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable de generar aplicación de los
daños punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular
subjetividad en la conducta del dañador. Esto es mucho más que la mera
negligencia; se requiere temeridad, malicia, mala fe, malignidad, etc. La falta
debe ser grave y debe manifestar un carácter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:
a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información

respecto de los riesgos o vicios de un producto y, aun así, los
comercializó.
b) Cuando, teniendo esa información, no remedió el peligro ni procuró

reparar o reemplazar dichos productos, comercializándolos en el estado
en que se encontraban.
c) Cuando, conociendo los peligros del producto, los ocultó tratando de

engañar a los consumidores o usuarios.
d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa

de beneficios derivados de tales inconductas.
e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta

antijurídica es superior respecto del daño individual causado al
perjudicado.
En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos
y está contemplada en el art. 52 bis de ley 24240 (ley 26361 B.O. 07.04.2008),
que reza:
Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones

legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
57
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor
del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.77
Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma,

esta incorporación de la figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha
intensificado. Es a tal punto inapropiada la redacción, que, ateniéndonos al
texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los
daños punitivos sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del
proveedor, sin necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de
atribución ni la existencia de un daño efectivo o un lucro experimentado por el
proveedor a raíz del evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha intentado
salvar por vía interpretativa sus deficiencias, aunque limitada obviamente por
los confines de la deficiente norma.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de

imposición de daños punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor”78. Como se expresó más arriba,
pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar
a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así.
La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta
desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales
culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos, ni ha sido la
figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la
doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando –con mejor
criterio- que no puede bastar el sólo incumplimiento; es necesario que se
trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los
daños punitivos. Esta interpretación surge de la palabra “damnificado”
empleada por la norma, que supone la existencia de un “daño” para que se
erija el “acto ilícito punible”.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la ley
26361, que pareciera querer subsanar la situación al dejar establecido un
77 Art. 52 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
78 Art. 52 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
58
parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños punitivos. Se predica la
inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión

que ha sido también criticada, por cuanto hubiera sido preferible que el
destinatario sea el estado.
Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece

que, en caso de que más de un proveedor sea responsable por el
incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.
La reparación del ilícito lucrativo. Otras figuras punitivas en el Derecho

Argentino
Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros

tipos de sanciones punitivas:
a) Cláusula penal. Tal como referimos antes, la cláusula penal tiene una
función punitoria que puede situar la pena en un valor superior al
perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador.
b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un

componente sancionador indudable que es destinado al acreedor.
c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero

asumen tal carácter cuando son liquidadas de manera definitiva.
10.3.5. Las sanciones conminatorias del art. 804 del

Establece el nuevo Código Civil y Comercial:
Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en

beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias
de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben
graduar en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
59
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo.79
Remitimos a lo expuesto en Derecho Privado III (Obligaciones) sobre la

naturaleza de la figura. Simplemente nos limitamos a decir que, si bien se trata
de un aspecto punitivo del derecho de daños, deben ser distinguidas de la
indemnización por daños y perjuicios, pues tienen fuentes, condiciones de
procedencia y requisitos. Las astreintes o sanciones conminatorias no se
generan por el incumplimiento de una obligación o acto ilícito (art. 1716 del
CCC), sino por el incumplimiento de una resolución judicial, cause o no
perjuicio; lo que justifica la imposición de la sanción no es el daño, sino el
incumplimiento de la orden judicial. Por ello, nada obsta a que, si el
incumplimiento de la orden judicial configura un daño, pueda reclamarse,
además de la sanción conminatoria, un resarcimiento.
En cuanto a los sujetos pasivos, el último párrafo de la norma la torna aplicable

sólo para los particulares, quedando el estado exento. “Las autoridades
públicas no pueden ser sancionadas mediante la imposición de astreintes”
(Ossola en Lorenzetti, 2015, pp. 251-252). Pizarro entiende que, al aludir la
norma a “observancia” y no a la “inobservancia la figura se aplica también al
Estado” (Pizarro en Rivera, 2012, p. 545). Este punto puede resultar un
elemento importante para el debate doctrinario y la posición que asuman los
jueces al respecto.
60
11. Hechos ilícitos.
Responsabilidad directa
y por el hecho de
terceros (por el hecho
propio y por el hecho
ajeno)
En esta tercera parte del programa abordaremos las novedades introducidas en
materia de daños y perjuicios en relación con las responsabilidades especiales.
Dentro de la unidad 11 encontramos la responsabilidad directa y la
responsabilidad civil por el hecho de terceros. En la unidad 12, la
responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades, que
constituyen el modulo básico de esta tercera parte del programa.
Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este

punto se encuentran desde la Sección 5ª a la 9ª, es decir, desde los arts. 1749 a
1771 del CCC. Refieren:
1. responsabilidad directa;
2. responsabilidad civil por el hecho de terceros;
3. responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;
4. responsabilidades especiales.
Así, tenemos:
 Sección 5ª, se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752).
 Sección 6ª, a la "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a

1756), incluyendo la responsabilidad por el hecho de los dependientes
61
(art. 1753), la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts.
1754 a 1756) y la de otras personas encargadas –tutores, curadores y
establecimientos que tienen a su cargo personas internadas- (art. 1756).
 Sección 7ª, a la "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y

de ciertas actividades" (arts. 1757 a 1759).
 Sección 8ª, a la "Responsabilidad colectiva y anónima" (arts. 1760 a

1762).
 Sección 9ª a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763 a

1771): responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763), de los
establecimientos educativos (1767), de los profesionales liberales (art.
1768), remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños
producidos por la intervención de las cosas y el hecho de determinadas
actividades (art. 1769), protección de la vida privada (art. 1770),
acusación calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las disposiciones del
Capítulo 1 "Responsabilidad civil" a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la
responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos (art.
1766); ambas responsabilidades que se rigen según el CCC por las
normas del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
11.1. Responsabilidad directa.

Vamos a comenzar el análisis con la primera figura de la parte especial de la
responsabilidad civil directa, siguiendo el hilo conductor trazado por el Código
Civil y Comercial de la Nación80. Este orden coincide con la sistematización que
sobre la materia hacen generalmente los autores, dando inicio al estudio de la
parte especial con la responsabilidad directa. En el Código derogado se hacía
referencia a la responsabilidad por el hecho propio.
En sustancia y más allá del nomen iuris, regula la hipótesis idéntica: cuando el
daño es producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien
ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe responder. Con lo cual
las explicaciones aportadas por Pizarro y Vallespinos (2014) son plenamente
aplicables, con las modificaciones propias introducidas por las nuevas normas
que señalaremos a medida que avancemos.
80En esta unidad trabajaremos en base a lo expuesto por uno de los integrantes de la comisión
de responsabilidad civil del Anteproyecto: Sagarna, 2014.
62
11.1.1. Caracterización. La cuestión en materia
contractual y extracontractual. Efectos de la unificación
de regímenes conforme el Código Civil y Comercial
Continuando con lo expuesto, podemos decir que, a partir de esta noción de
responsabilidad directa se ha creado el paradigma sobre el cual se fue
construyendo a lo largo de los años el derecho de daños. Tal es así que el
axioma que predominó, hoy ya superado, era que no hay responsabilidad civil
sin culpa, y surgió en base a este tipo de responsabilidad por el hecho propio y
con basamento en la idea de culpa. Actualmente, como hemos visto a lo largo
de la materia, esto no es más así, ya que hemos contemplado diversos
supuestos en los cuales el sindicado como responsable está obligado a
responder aun sin culpa. Es más, como hemos visto, ante la responsabilidad
con factor objetivo de atribución, no es sólo una “responsabilidad sin culpa”,
sino que existe un fundamento axiológico de carácter objetivo que justifica su
responder abstraído de la culpa. En estos casos, no nos interesa siquiera
indagar sobre la existencia de la culpa, en virtud del factor objetivo de
atribución que entra en acción.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La

responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de
culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente. Es objetiva
cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza.
El nuevo código regula “responsabilidad directa” en el art. 1749: “Sujetos

responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona
un daño injustificado por acción u omisión”81.
En esta norma transcripta se engloba a los derogados arts. 1109 y 1074 del
Código Civil, que prevén la responsabilidad civil extracontractual por culpa o
negligencia en la acción y omisión, respectivamente, y a los arts. 519 y
siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual (Sagarna, 2014).
Siguiendo la línea establecida, el nuevo CCC unifica –tal como pudimos ver en
las unidades anteriores- casi todas las consecuencias de ambos regímenes de
responsabilidad civil. En este sentido, se puede ver en los fundamentos del
Anteproyecto: "En este tema [refiriéndose a la responsabilidad directa] se
comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de
responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito contractual como
extracontractual" (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://goo.gl/K8bpzE ). Esto es propio del fenómeno de la unidad de
sistema o unificación de sistemas de responsabilidad civil (unidad 2).
63
El art. 1749 del CCC se basa en el principio general de la "teoría del responder",
por el que se establece que toda persona es responsable de sus actos, sea por
actividad positiva o negativa.
Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art.

1717 del CCC, que dispone que "Cualquier acción u omisión que causa un daño
a otro es antijurídica si no está justificada"82, con lo cual se acaba la discusión
sobre la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de
atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente dañoso, que
implicaba un debate sobre los alcances de los arts. 1066 y 1074 del Código hoy
derogado.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de

las personas (conf. art. 22 del CCC83), en virtud de la cual, en principio todos
somos responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se
demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se
podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el
art. 1750, que remite a la previsión del art. 1742, lo que veremos con mayor
detalle en el punto siguiente.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa

–como para el resto de las figuras- se establecen en el art. 1718 –legítima
defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho-, cuyo
contenido ya hemos estudiado en la unidad 8.
De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asunción de riesgos (art.

1719) y sobre el consentimiento del damnificado (art. 1729); la segunda no
constituye causa de justificación, mientras que en la asunción de riesgos, el
juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó, al momento de la producción de
los daños, un "hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal"84.
Nos enseña Sagarna que el art. 1749 del CCC encierra el “deber de responder”,
así surja de un vínculo jurídico preexistente entre las partes o de la inexistencia
de una relación anterior entre los intervinientes –dañoso y dañado-, fundado
en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el
art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no dañar a otro y el
incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar el perjuicio causado.
(2014).
83 “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados”. Art. 22 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable
64
Es decir que quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad
contractual) u ocasiona un daño sin que exista prestación o vínculo anterior
(responsabilidad extracontractual) es responsable directo del perjuicio
ocasionado, sin perjuicio –claro está- que la víctima pueda encontrar como
legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá
convivir plenamente con la responsabilidad directa (Sagarna, 2014). Esto nos
lleva a tratar el supuesto de la pluralidad de responsables.
11.1.2. La unidad del fenómeno de la ilicitud

En síntesis, la responsabilidad por el hecho propio surge cuando el daño es
producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la
conducta dañosa coincide con quien debe responder, y conforme el texto del
nuevo Código, se confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual
y extracontractual.
En palabras de la propia comisión redactora, la tesis que se adopta es la

“unidad del fenómeno de la ilicitud” (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ) para la responsabilidad
contractual o extracontractual, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten (ver lectura 1). Con la solución que aporta el nuevo
Código, se pretende unificar los supuestos que han generado dificultades
serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la
responsabilidad contractual (por ejemplo, responsabilidad médica).
11.1.3 Pluralidad de responsables y solución del Código

Civil y Comercial
Dice al respecto el nuevo Código:
Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la

producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.85
La víctima podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el

"dependiente"), conforme al art. 1749 del CCC, y contra su responsable
“garante” o “reflejo”, según sea la doctrina que sigamos. Así por ejemplo el
"comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 del nuevo Código.
65
En este sentido, el art. 1773 del CCC prevé, como el derogado art. 1122 del CC,
que el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto; en fin, el actor
podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque deberá probar la
responsabilidad del agente dañoso responsable directo para que se desprenda
la responsabilidad del indirecto.
En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el Código

derogado disponía que se aplicaban las reglas de la solidaridad, ya se tratara de
un delito (art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2° párr., agregado por
la ley 17711). Por otro lado, en el 1081, se equiparaba en cuanto a la obligación
de indemnizar a los "autores, consejeros o cómplices". En cuanto a los daños
contractuales, la regla era la mancomunidad, a menos que la obligación
incumplida fuera solidaria.
En el actual Código, si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las
normas de las obligaciones solidarias (arts. 827 a 843 del CCC) o concurrentes
(arts. 850 a 852 del CCC –se les asigna subsidiariamente la aplicación a éstas de
las normas de las obligaciones solidarias por reenvío del art. 852 citado-), según
sea el caso. Las acciones de repetición o recurso están previstas en los arts. 840
y 851, inc. “h”. Es de suma importancia la incorporación de la clasificación de
obligaciones concurrentes en las obligaciones de sujeto plural, siendo
"obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el
mismo objeto en razón de causas diferentes"86, constituyendo "obligaciones
solidarias"87 las que están fundadas en una causa única. (Sagarna, 2014).
Debemos aclarar aquí que la intervención plural de sujetos en la producción de

un daño no necesariamente dará lugar a una responsabilidad colectiva prevista
en los arts. 1760 y 1761 del CCC.
Ello es así porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la

responsabilidad puede ser individual por estar perfectamente identificados los
sujetos causantes del hecho ilícito. La distinción entre la responsabilidad
individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el daño como
elemento indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede
resultar de la actuación individual del agente (responsabilidad individual) o de
la concurrencia de la actividad de varios sujetos relacionados entre sí de modos
diversos para producirlo. Así, varias personas colaboran desde distintos niveles
de participación para producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir
la forma de autoría o de mera participación. La coautoría implica que los
intervinientes conciben en común la ejecución del ilícito. La mera participación
radica en un obrar imprudente pero no concertado entre los intervinientes.
Cuando varias personas deciden ocasionar un daño de manera concertada, no
hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha dado en llamar la
66
intervención conjunta. En esta hipótesis, se sabe quiénes fueron los autores y
todos produjeron el daño (Sagarna 2014).
11.1.4. La figura del encubrimiento

Dice al respecto el Código Civil y Comercial: “Encubrimiento. El encubridor
responde en cuanto su cooperación ha causado daño”88.
El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar

haya sido relevante para la producción del daño. Esta “relevancia” o
“cooperación” tiene que ver con el aporte causal de la conducta con el daño
causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente
con los autores materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños
causados causalmente por su conducta.
Esta figura es novedosa por cuanto en el 1081 del CC derogado se aludía a los
autores, consejeros o cómplices, pero no al encubridor como figura autónoma.
Aquí, el Código, siguiendo el modelo de los Proyectos de reforma de 1993 y
1998, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el hecho causó el
daño, siendo responsable en esa medida (art. 1752 del CCC).
Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el
cómplice se diferencia del encubridor en que el primero actúa por una promesa
anterior al delito89. De esa manera, conoce el hecho que se está por realizar y, si
bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por
lo que no responde como autor –como sí lo hace el cómplice- sino que
responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
11.1.5. Quid de la responsabilidad por actividades

riesgosas. Remisión
Remitimos a lo expuesto en la unidad 12.
11.1.6. Responsabilidad por daños involuntarios.

Régimen legal
88Art. 1752 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
89“Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo”. Art. 46 – Código Penal de la Nación.
67
El art. 260 del CCC determina que el acto voluntario es aquel ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, aunque, según el art. 261 del CCC, es
involuntario: 1) el acto de quien, al momento de realizarlo, se encontraba
privado de razón por falta de discernimiento (arts. 921 y 1076 del CC); 2) el acto
ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años (arts. 921 y
1076 del CC); y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido 13 años (bajándose así un año la edad para la comprensión de los
actos lícitos, siendo la anterior de 14 años, según el art. 921 del CC –menores
impúberes del art. 127-).
“Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un

acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el
artículo 1742.”90

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable.91
En el art. 1750 del CCC se determina que el agente dañoso responda por
equidad si el daño fue causado por un acto involuntario (conf. art. 260 del CCC)
y reenvía al art. 1742, que establece las características a tener en cuenta por el
juzgador para fijar la indemnización.
La equidad se encuentra presente en el fundamento del art. 907, 2º párrafo,

del Código Civil derogado y del art. 1750 del CCC.
El art. 1750 del CCC, remite al art. 1742, que establece una fórmula similar a lo
preceptuado en el art. 907 del Código Civil derogado para los daños causados
por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento
a favor del damnificado fundado en razones equidad, cuya indemnización debe
tener como base para su fijación el patrimonio del autor del hecho, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador
deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del
damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado
involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir
al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta
equitativa de la norma de los arts. 1742 y 1750 del CCC.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento y, discrecionalmente,

establecerá equitativamente la cuantía de la indemnización, teniendo en
68
cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal
del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral.
Debemos también señalar que el art. 1753, segundo párrafo del CCC, establece
que la falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. Esto es
relativamente novedoso, pues, por lo general, se exigía que debía existir
responsabilidad por parte del dependiente para que ésta se transmita al
principal.
11.1.7. El Código Civil y Comercial y los llamados

“cuasicontratos”. El enriquecimiento sin causa
El nuevo Código recepta las fuentes de las obligaciones conforme la siguiente
clasificación:
Los contratos (art. 957).
La “Responsabilidad civil” (art. 1716)
Los cuasicontratos: gestión de negocios, empleo útil (arts. 1781 a 1793). El

enriquecimiento sin causa (incluye pago de lo indebido; arts. 1794 a 1799), la
declaración unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1881). Y dentro de esta
última categoría de cuasicontratos a la promesa pública de recompensa,
Concurso público, Garantías unilaterales y Títulos valores
Los aspectos relacionados con las fuentes de las obligaciones fueron tratados
en derecho privado de las obligaciones; sin embargo, queremos rescatar el
punto del enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido como fuente legal
y autónoma de las obligaciones, que, de manera diferenciada de la
responsabilidad civil, hace nacer una reparación patrimonial con los límites
impuestos por la norma (arts. 1794 a 1799). El enriquecimiento sin causa se
relación directamente con el deber de prevención del daño (art. 1710 del CCC)
y la asunción de riesgos (art. 1719 del CCC).
11.2. Responsabilidad por el hecho de

terceros
69
En la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756
del CCC), se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de
otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas.
Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente.
Adelantamos ahora que se discute si la responsabilidad indirecta o por hecho

ajeno tiene o no un carácter anómalo o excepcional. Las conclusiones son
diversas, desde quienes consideran que es un tipo de responsabilidad
excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicación flexible. Nos remitimos a
la bibliografía obligatoria respecto de las particularidades de las teorías
mencionadas92.
11.2.2. Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:
 subordinados;
 hijos;
 delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;
 tutelados, curados y personas internadas.
11.2.3. Responsabilidad por el hecho ajeno contractual

y extracontractual. Efectos de la unificación de régimen
La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto
en materia contractual como extracontractual. Analicemos las modalidades con
las cuales podemos encontrarnos:
a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor

por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueños de
hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo
género, etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del

principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y
curadores, etc.
92 Véase Pizarro & Vallespinos, 2014.
70
Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen
establecido se aplicará tanto a los supuestos de –por ejemplo- subordinados
que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una obligación –los
terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las
hipótesis de perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente
con el damnificado. Es decir, aun cuando en la práctica la responsabilidad del
dependiente puede derivar de una obligación preexistente o de un ilícito, el
régimen está unificado.
11.2.4. Responsabilidad del principal o comitente por el

hecho del dependiente: causación por el dependiente de
un daño resarcible. Relación entre la función y el daño.
Daños causados en ejercicio y en ocasión de la función;
d) inexcusabilidad; e) legitimación pasiva (concurrencia)
Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y
extracontractual con el nuevo CCC, el art. 1753 previsto abarcará los dos
supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo
principal esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista
previamente esa relación preexistente entre las partes
Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El

principal responde objetivamente por los daños que causen los
que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho
dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas.93
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La

responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina

judicial imperante para el primer párrafo del art. 1113 del Código derogado,
entendiéndose por tal “al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro,
jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente”
(Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relación laboral específica
para tenerlo como tal, requiriéndose al menos una relación entre la función del
principal y su dependiente, y bastando, como veremos, que el hecho dañoso
del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para
responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014).
71
Fundamento de la responsabilidad del principal
El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde

objetivamente por los daños causados por su subordinado. Es decir que no se
tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es ajena al
factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del CCC).
Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de

atribución de la responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado.
Entendemos que el factor de atribución objetivo en la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el
comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin
perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente dañoso, según el
art. 1749 del CCC.
Requisitos de la responsabilidad del principal
Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se

encuentra: 1) el hecho ilícito del dependiente; 2) la existencia de relación de
dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado; 3) la
relación entre la función encomendada y el hecho dañoso; 4) la relación
adecuada entre el evento y el daño; 5) el daño sufrido por un tercero.
Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del

principal siguen siendo esencialmente las mismas que en el art. 1113, 1er
párrafo, del Código derogado.
De la lectura de la norma podemos decir advertir que el principal responderá

por el hecho ilícito de su subordinado aun actuando con cosas de su propiedad,
y también por el daño provocado por éste aunque no haya tenido
discernimiento al momento del hecho dañoso, según el art. 1753, 2º párrafo,
del CCC: "La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal"94,
agregado que no se incluye en el art. 1113 del Código derogado. Si bien se
entiende que este presupuesto se encuentra comprendido en el mencionado
art. 1113, en el CCC, la norma aclara esta circunstancia para salvar toda duda
que pueda existir al respecto (Sagarna 2014).
La norma trae una aclaración que estaba contenida en el derogado art. 43 del
CC, en cuanto el principal responderá ante el damnificado si el hecho dañoso
fue realizado "en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al
72
subordinado"95. Este requisito no estaba incluido en el art. 1113, aunque la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia lo entiende como englobado en la
misma. Es así que el principal responderá por los hechos dañosos de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos perjuicios
provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la
ocasión para la comisión del daño, el principal igualmente deberá responder.
Todo conforme a relación de causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del
CCC.
Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes
La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un

vínculo jurídico preexistente entre aquél y el damnificado, es concurrente
porque lo determina el art. 1753 del CCC, y, además, porque se condice con lo
preceptuado en el art. 850 del mismo cuerpo normativo al conceptualizar las
obligaciones concurrentes. La nueva norma sigue en este sentido el
pensamiento doctrinario y jurisprudencial sobre el derogado art. 1113, 1er
párrafo, del CC.
Por otro lado, la responsabilidad del principal es excusable, si acredita la

interrupción total o parcial de la relación causal por causas ajenas
(Sagarna2014).
Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de

responsabilidad, además de poder demostrar que no era su dependiente el que
causó el daño, que no existía entre él y éste relación de dependencia y que no
había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque éste había sido
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el
perjuicio se debió a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el
nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el
"caso fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014).
Acción contra el principal y/o contra el dependiente
El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho

del tercero, como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde
en forma directa. Ello, conforme lo determina el art. 1773, en la Sección 10ª del
CCC (referida al ejercicio de las acciones de responsabilidad), que posibilita que
el legitimado pueda interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el
responsable indirecto y el directo. La víctima no se verá obligada de accionar
contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, es decir,
Argentina.
73
puede hacerlo sólo contra el principal, pero deberá demostrar la
responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al
indirecto (Sagarna 2014).
Acción de regreso del principal contra el subordinado
Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la

acción de regreso del que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la
medida del resarcimiento afrontado por él, siguiendo al art. 840 del CCC,
aplicable por reenvío del art. 852 del mismo ordenamiento.
Rol del art. 1753 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación
Contra el legitimado pasivo que, a la vez de principal del dependiente agente

dañoso, es dueño o guardián de una cosa con la que ese subordinado causó el
daño, podrá hacerse uso del art. 1753, como de los arts. 1757, 1758, 1759 y
1769 del CCC. Las eximentes en los distintos supuestos diferirán, siendo más
amplia la responsabilidad civil endilgada a título de comitente, pues éste
responde hasta por el daño causado por el subordinado en ocasión de sus
funciones.
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un

subordinado era guardián, el legitimado activo podrá optar por la normativa de
la responsabilidad principal del hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) o la
que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades
riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del CCC), para accionar contra el legitimado
pasivo, sea como principal o como dueño o guardián de la cosa,
respectivamente. O, al accionar, el actor puede acumular ambas normas, cuyos
eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero, en
los supuestos específicos, cada norma tendrá su excusación diferente. Así, por
ejemplo, en la responsabilidad por el hecho del dependiente, para liberarse, el
deudor podrá acreditar que aquél no era su subordinado, y en la
responsabilidad por el hecho de una cosa, que ésta no era generadora de riesgo
o no portaba ningún vicio, o que él no era su dueño o su guardián.
11.2.5. Responsabilidad del deudor por los auxiliares

que utiliza en el cumplimiento de las obligaciones
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que
introduzca para ejecutar la prestación por él debida.
74
Con el titulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo
Código incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e
incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de
siglo. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la
inejecución –o ejecución defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por
el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.
Reza el art. 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El

incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”96.
Este principio de equiparación implica que la responsabilidad contractual del

deudor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida
por el deudor para ejecutar el plan prestacional que comprende el vínculo
obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente
del deudor, sin importar si éste posee algún poder de dirección o control sobre
las acciones del interpuesto.
11.2.6. Responsabilidad de los padres por los daños

causados por sus hijos sometidos a la patria potestad
que habiten con ellos
Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables
por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los
hijos.97
Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de

los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos
en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
75
por el incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos.98
Introducción. Denominación
El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la

responsabilidad paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755,
similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código derogado.
La lectura de las normas permite colegir que el art. 1754 alude al “hecho de los
hijos”; en el art. 1755 se la denomina “responsabilidad paterna”. La
denominación es importante, nos dice Sagarna (2014), pues no debe
confundirse la expresión "responsabilidad parental" (que hasta el propio art.
1754 menciona en su texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de
los progenitores hacia sus hijos y es regulada especialmente en los arts. 638 y
siguientes del Título VII, del Libro Segundo "Relaciones de familia") con la
"responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir, por los hechos
dañosos que estos causen en sus actividades.
Fundamento de la responsabilidad de los progenitores
La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el

propio art. 1755 ("La responsabilidad de los padres es objetiva..."99).
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la

responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la
conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al
ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho
ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los
hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde esta norma
resulta aplicable en las relaciones de familia.
Requisitos de la responsabilidad paterna
Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el

hecho dañoso de sus hijos: 1) el hecho ilícito del hijo o, al menos,
objetivamente antijurídico; 2) que el descendiente sea menor de edad, es decir,
menor de 18 años –por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a los
alimentos se extienda hasta los 21 años de edad, conf. art. 658 del CCC o que,
en definitiva, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo se
76
amplíe hasta sus 25 años de edad si la prosecución de estudios o preparación
profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente, conf. art. 663 del CCC-; 3) que el menor se
encuentre bajo la "responsabilidad parental"; 4) que el menor habite con el
padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo
párrafo del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad
no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible”100); 5) que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista
relación de causalidad.
Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para

responsabilizar a los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf.
art. 1114 del CC).
Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes
La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio

art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo,
responden por una única causa fuente, esto es, por ser los progenitores del
causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño
resulta concurrente frente al damnificado (conf. art. 850 del CCC), ya que
aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo –
responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal –
responsabilidad directa, art. 1749-, es decir, la causa fuente del responder varía
en uno y otro caso (Sagarna, 2014).
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o

parcialmente de responsabilidad demostrando el hecho del damnificado (art.
1729 del CCC), el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un tercero por quien no
deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse de
responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata
de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo. Si se
pudiera demostrar también esa eximente, se convertiría a la responsabilidad en
una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtuándose así la
naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y
curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo párrafos, del CCC.
100Art. 1755 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
77
11.2.7. Cesación de la responsabilidad paterna
Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de
los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
artículo 643.101
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de

edad (art. 25, 1er párr., CCC), como también si el menor se emancipa por
matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia

de otra persona, sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er
párrafo, del CCC). Pero, razonablemente, los padres no se liberan si el hijo no
convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º
párrafo, del CCC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser
legítima. La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la
responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en
forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el
control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace cesar
esa responsabilidad; de otro modo, bastaría que el hijo esté
momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad, y,
en la actualidad, los menores tienen una vida social altamente activa y no están
siempre con sus progenitores (Sagarna, 2014). Durante el día, la asistencia a la
escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda
provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse
que la intención del legislador es que siempre haya un responsable civil por los
daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de
establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental (Sagarna, 2014).
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros –el CCC habla

de "delegados" en dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados
responderán por el hecho de esos terceros –los hijos de los padres que

Argentina.
78
delegaron la responsabilidad parental-, pero, en este supuesto, la
responsabilidad sí sería mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues el "delegado"
en la responsabilidad parental se podrá liberar demostrando cualquiera de las
eximentes de la responsabilidad objetiva –causas ajenas al evento- y también
con la acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que
no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia (conf. art. 1756, 2º párr., CC). Debe señalarse que el art. 643 del CCC
prevé el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en
el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (Sagarna, 2014).
Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada "progenitor
afín" (art. 672102), quien responde como "delegado en el ejercicio de la
responsabilidad parental" y para ello deberán darse las condiciones prescriptas
en el art. 674103 del CCC. De tal modo, el "progenitor afín" responderá sólo en
caso de delegación en virtud del art. 674 del CCC y no podrá responder como
"progenitor" en función del art. 1754 del CCC, toda vez que esta norma regula
una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace a cargo de los daños
producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son,
aunque a veces cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El "progenitor afín" podrá
igualarse al progenitor si el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto,
conforme al art. 675104, pero siempre que se den los requisitos exigidos por esta
norma.
Cuando el art. 1754 del CCC exige habitación de los padres con los hijos para
que se mecanice la responsabilidad civil, no requiere –dice Sagarna (2012) - la
“convivencia puntual en el mismo hogar”. Por ejemplo, suceden en nuestra
sociedad, con menores que viven en otras ciudades u otros países por razones
de estudio o por trabajo, supuestos en los que continúan siendo responsables
los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos, porque si no, bastaría con
102 “Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”. Art. 672 – Código Civil y Comercial
de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
103 “Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de

cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y
siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente”. Art. 674 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
104 “Ejercicio conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia o incapacidad del
progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o
conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o
conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del
progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. También se
extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de
la responsabilidad parental”. Art. 675 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
79
que el hijo menor de edad viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra
ciudad, para que aquéllos no respondan.
La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en
tareas inherentes al ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la
mayoría de edad a los 18 años, porque posteriormente a esa edad se extingue
esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros
(conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª parte, del CCC), siendo responsables, en este
último supuesto, estos terceros, en función de lo previsto en el art. 1753 del
CCC.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios

provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in
fine, del CCC). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan
siendo responsables.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a

un pariente, pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa
titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del CCC)105.
Acción de la victima
El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo

menor, mayor de 10 años, por el daño causado por éste, por lo que resulta
innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero
(conf. art. 1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo,
tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa
en juicio (Sagarna, 2014).
Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños

causados por los hijos, si mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655
del CCC. Según la opinión de la doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014)
el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por
los hijos.
105“Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez puede

otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por
otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o
adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar
las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio”. Art. 657 – Código Civil y
80
Rol del art. 1754 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación
Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil

por el hecho de sus hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa
con la que el menor produjo el daño, es decir que se podrá accionar contra
aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769
del CCC. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo
con una cosa de su propiedad.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren
las otras excusas liberatorias en uno y otro supuesto.
11.2.8. Responsabilidad de otras personas encargadas:

la situación de los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los curadores y tutores
Dice el Código Civil y Comercial:
Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, los tutores y los curadores son
responsables como los padres por el daño causado por quienes
están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria
o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y
control.106
En el art. 1756, 1er párrafo, del CCC, se incluye la responsabilidad de los

"delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental", "tutores" y
"curadores" por los daños causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo
tutela o curatela. Si bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad
objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los
tutores y curadores, se anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad
de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no
puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia (art.
1756, 2º párrafo, del CCC). También podrán eximirse de responsabilidad

Argentina.
81
acreditando la intervención total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts.
1729, 1730 y 1731 del CCC).
El art. 1756, 3er párrafo, del CCC trae como novedad la responsabilidad civil de
los establecimientos que tienen personas internadas transitoria o
permanentemente, los que responden por la negligencia en el cuidado de las
mismas que ocasionaron daños por ese descuido. Entre esos establecimientos
se encuentran los centros de rehabilitación para cuidado de personas con
problemas de causación de daños a sí mismos o a terceros, etc. En todos estos
casos, en concordancia con el art. 1723, si de las circunstancias de la obligación
surge que el deudor se obligó a obtener un resultado, la responsabilidad de
aquel establecimiento con personas internadas a cargo será objetiva,
constituyendo liberación total o parcial de su responsabilidad la demostración
de una causa ajena al evento fáctico (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).
82
12. Responsabilidad civil
derivada de la
intervención de cosas y
ciertas actividades
12.1. Responsabilidad por el hecho de
las cosas
Dos son los artículos que nos interesan en ese punto:
Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización
de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención.107
Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables

concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera
guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección
y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislación especial.108
107 Art. 1757 – Código Civil y Comercia de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
Argentina.
83
La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la
intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue
a causar daño) y el vicio (defecto originario o derivado de la cosa).
Parte de la doctrina entiende que se suprimen la categoría de daños causados

con las cosas y la presunción de culpa establecida en el art. 1113 del Código
Civil derogado. En efecto, el título de la Sección 7º, siguiendo el Proyecto de
1998, se denomina "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades", lo que podría dar a entender que existe una categoría de
cosas que no son riesgosas. Sin embargo, los dos textos (arts. 1757 y 1758) –
dice la doctrina- no dejan margen de dudas respecto de que se suprimió la
responsabilidad del daño con las cosas o el supuesto equivalente de las "cosas
sin riesgo propio" que contemplaba una presunción de culpa (Galdos 2015). En
materia de daños derivados de la intervención de cosas, la responsabilidad será
subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725 del CCC) u objetiva (arts. 1722, 1732, 1757,
1758 del CCC) según el caso. Existe parte de la doctrina que entiende la
subsistencia de esta categoría109. Este punto seguramente será objeto de
debate doctrinario.
Por otro costado, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de

la actividad riesgosa y peligrosa, circunstancia que reclamaba la doctrina y fue
receptada por el nuevo Código, lo que trataremos más adelante.
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son

responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera
guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba
que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de
actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina
durante muchos años.
Se han realizado diferentes formulaciones respecto de qué debe entenderse
por el hecho de la cosa. En opinión de Pizarro y Vallespinos (2008), para la
configuración del hecho de la cosa, es necesario que la misma haya intervenido
activamente en la producción del daño, escapando del control del guardián.
109 Cerutti (2012) plantea la duda acerca de si la categoría se suprimió o no.
84
Veamos en detalle la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la
cosa.
12.1.2. La distinción “hecho del hombre y hecho de la

cosa” 110
Se suele distinguir entre “hecho del hombre” y “hecho de la cosa” no sólo en el

derecho argentino, sino también en el derecho comparado.
Nos encontramos frente al hecho del hombre cuando un agente es autor del
hecho dañoso y no deja de ser tal aunque haya utilizado instrumentos
exteriores para el logro de sus fines, o cuando ha utilizado una cosa para causar
el daño, pero la misma fue un mero instrumento que obedeció pasivamente a
su voluntad. Normalmente, esta responsabilidad cae en el factor subjetivo de
atribución por culpa, regulado en el art. 1724 del CCC. Sin embargo, en algunos
casos se ha cuestionado esta última conclusión, admitiendo supuestos en los
cuales el hecho del hombre pasa a tener un factor objetivo de atribución,
como es en el caso de las actividades riesgosas que analizaremos más
adelante.
El hecho de la cosa es aquel en el cual el daño se produce por su intervención

activa. Algunos autores consideran que no debe mediar participación activa del
hombre, lo cual es discutible. Podemos decir que nos encontramos frente al
daño causado por una cosa cuando sea por su propio dinamismo o por acción
de fuerzas externas; el guardián pierde el control de la cosa, la cual no se
comporta como un instrumento pasivo ni obediente en sus manos. Un buen
ejemplo de esto es el provisto por Pizarro y Vallespinos, (2014) respecto de la
caldera que explota, causando daños a terceros. Recomendamos al alumno
consultar las obras de la bibliografía obligatoria.
12.1.3. La responsabilidad por el hecho de las cosas en

el régimen vigente en el Código Civil y Comercial
Para aprender el régimen vigente, es bueno saber cuál era la legislación
derogada (art. 1113 conforme texto de la ley 17711).
La responsabilidad por la intervención de cosas estaba regulada en el anterior

régimen en el art. 1113 del CC, que expresa:
110 Para ampliar, consultar Pizarro & Vallespinos 2014; Galdos 2015.
85
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar
que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa
hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o presunta
del dueño o guardián, no será responsable.111
Pizarro y Vallespinos, (2014), al analizar los posibles daños en que intervienen

cosas, conforme el régimen hoy derogado, mencionan cuatro supuestos
claramente diferenciados.
1. Daños causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el
empleo de una cosa que actúa dócilmente en sus manos o sin ella (art.
1109 del CC).
2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1era del CC). Es el
supuesto de daño por el hecho de la cosa que actúa activamente
escapando del control del guardián. Sin embargo, estas cosas son
normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el
supuesto de la caída de un árbol por causas ordinarias, la humareda
excesiva del horno sobre casas vecinas, humedades en paredes por
causas evitables, etc.112
3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del CC, párrafo
2do., parte 2da.). Esta categoría abarca los supuestos de daños
causados por hechos de la cosa que interviene activamente, pero que,
por su naturaleza, estado o modo de utilización, encierra riesgos a
terceros.
Ejemplos de esta categoría encontramos en los daños causados por un

automóvil en movimiento, aeronaves, trenes, ascensores, generadores
eléctricos o productos elaborados. En este supuesto, las son cosas
riesgosas:
a) por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);
Nación Argentina.
112 Requiere: cosa no riesgosa ni potencialmente dañosa; intervención activa de una cosa al
causar el daño; que el daño no provenga del riesgo o vicio de la cosa o actividad desplegada;
relación de causalidad adecuada entre el hecho de la cosa y el daño; culpa en la conducta de los
responsables.
86
b) por su utilización o empleo, por su funcionamiento, por el estado en
que se encuentra, por la posición en que se localiza (por ejemplo, un
automóvil)113
Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de

funcionamiento que las hace impropias para su destino normal114. El
vicio puede ser:
a) Defecto de fabricación.
b) Defecto de diseño.
c) Defecto de información.
4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 del
CC). De acuerdo con estos juristas, el artículo referido, rectamente
interpretado, permite incluir a las actividades riesgosas en la norma
citada. Consideran que una interpretación flexible de este artículo es
armónica al espíritu de la ley, que asienta su seno en la idea de riesgo
creado, más que en la cosa, el dueño y el guardián.
12.1.4. Supuestos de responsabilidad objetiva por la

intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la
eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio
(defecto originario o derivado de la cosa). Artículos 1757
y 1758 del Código Civil y Comercial
Tal como se señala en los fundamentos del Anteproyecto, luego de la reforma
de la ley 17711 al artículo 1113 del Código Civil (que analizamos antes), se ha
desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la
interpretación en torno al riesgo o vicio de la cosa, por lo cual la nueva
legislación mantiene esa regulación. Pero también es necesario incluir –dice la
comisión redactora- el concepto de actividad riesgosa, que la mayoría de la
doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta noción, en
113 Por ejemplo: “La circunstancia de que el camión y el acoplado no hubiesen estado en
movimiento al producirse el accidente de tránsito no modifica su encuadre en la categoría de
cosas riesgosas, pues, más que efectuar un análisis "en abstracto" acerca de si la cosa es
peligrosa o inofensiva, debe ponderarse si, conforme a las circunstancias concretas del caso
puede considerarse a la cosa en cuestión como "causante" del daño”. CN Civ., Sala F,
08/09/2005, “Ongaro, Alberto L. y otros c. Dall´Armelina Estender, Juan y otros”, DJ 26/07/2006,
953.
114 “Un calefón no configura en sí mismo y en abstracto una cosa peligrosa. Empero, si el
artefacto ha sido antirreglamentariamente instalado, es indudable que reviste la doble condición

de cosa viciosa y riesgosa”. C. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 2/03/1999, “Hallanib, Alberto J. A. y
otros c.Grandinetti de Muraca, Raquel y/u otros”, LLLitoral 2000, 644.
87
cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin
ninguna precisión hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada
tal, generalizando la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el
derecho comparado. Por estas razones, el texto contempla dos los supuestos
claramente señalados y limitados: i) el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas y ii) las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
En efecto, el texto del art. 1757 del CCC reemplaza la segunda y tercera parte
del art. 1113 del Código de Vélez. Establece el riesgo creado y el vicio de las
cosas y actividades riesgosas o peligrosas que constituyen un factor objetivo de
atribución.
Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime –según enseña Galdós (2015)-
la responsabilidad por los daños causados con las cosas, fundada en la
presunción de culpa. Examinemos la cuestión.
El riesgo supone la eventualidad –posibilidad- de que una cosa llegue a causar

un daño. El vicio constituye un defecto de fabricación o funcionamiento que la
hace impropia para su destino normal.
La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la
idea de prescindencia de culpa, pues el factor de atribución es objetivo.
Recuerde el alumno lo que analizamos en la unidad 7 respecto del factor
objetivo de atribución.
Según enseña Galdós (2015) se suprime en el artículo la categoría de daños con

las cosas, que regulaba el art. 1113. La mayoría de la doctrina asimilaba este
supuesto al riego de la cosa. Al eliminarse el daño con las cosas, el factor de
atribución será objetivo o subjetivo según se trate de un daño causado por el
hombre o por el hombre valiéndose de una cosa que es instrumento de su
acción (que es subjetiva), y por otro lado los daños causados por cosas
riesgosas o con vicios (que es objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de
Caso entiende que quedó eliminada la categoría de los daños “con las cosas”
(2014) quedando regulada la hipótesis del daño causado por el riesgo o vicio de
las cosas y la actividad riesgosa
Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un

daño. Se incorpora, de este modo, la idea del “riesgo de empresa”, pues la
actividad es vista como algo complejo, un proceso de actividades conjuntas que
conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre, como
también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser
sustancias).
88
12.1.5. Daños causados con las cosas: a) legitimación
pasiva; b) fundamento; c) eximentes; d) prueba
Conforme pudimos apreciar más arriba y de acuerdo con la opinión de la
doctrina, este supuesto se encuentra suprimido de la norma.
En efecto, existe doctrina que entiende que en el nuevo Código ha eliminado la

categoría del "daño con la cosa " (que estaba presente en el art. 1113). Pero
como esta opinión podría no ser unánime, brevemente debemos caracterizarla
diciendo que el daño causado con la cosa era una especie de responsabilidad
subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Se presumía la
responsabilidad de quien causaba un daño causado con la cosa, pero aquél
podía eximirse probando la diligencia. En el daño por riesgo o vicio de la cosa,
no importa cuanta diligencia se demuestre, porque la única forma de evitar la
responsabilidad es la demostración de la causa ajena. Lo que antes se llamaba
daño con la cosa ya no existe más. El factor de atribución será subjetivo, sin
inversión de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no son
riesgosas. Será objetivo si la cosa o la actividad sí representan un riesgo
significativo para terceros.
Lo cierto es que, más allá de la discusión doctrinaria, la norma recepta la idea

de cosa riesgosa o viciosa que ya venía trabajando la doctrina.
12.1.6. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa:

a) caracterización, b) legitimación pasiva. El dueño. El
guardián. Caracterización. Otros posibles legitimados
pasivos. c) Fundamento de esta responsabilidad. d)
Carácter de la misma. e) Prueba. f) Eximentes. G)
Principales supuestos de aplicación (automotores,
trenes, aeronaves, ascensores, edificios, etcétera); h) la
responsabilidad por el hecho de las cosas en materia
contractual
El art. 1757 del CCC establece:
Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
89
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización.115
Sobre los alcances de la norma, en los fundamentos del Anteproyecto puede

leerse que el texto contempla dos supuestos:
1. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya

referida regla del artículo 1113 del derogado.
2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por

los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
En relación al daño causado por las cosas, como puede advertirse en el texto de
la norma, el nuevo Código no define lo que se entiende por riesgo o vicio.
Para el supuesto, se torna aplicable la doctrina de Pizarro y Vallespinos, (2013)

que nos enseña que estamos en presencia de una cosa riesgosa cuando, por
naturaleza, su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede
causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de
energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina,
etc., tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del
medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean.
Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricación o de funcionamiento

que la hace impropia para su destino normal.
Vemos aquí plasmadas las enseñanzas de la doctrina en torno al art. 1113,

segundo párrafo, segundo supuesto del Código Civil derogado. Remitimos a la
bibliografía obligatoria para ampliarlos116.
En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la

responsabilidad es objetiva.
Por lo cual se aplica el art. 1722 del CCC, por lo que son eximentes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa

(art. 1733 inc. “e”).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que
reúne los caracteres de un caso fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.
Argentina.
116 Pizarro & Vallespinos, 2013, p. 595 y ss.; Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 385 y ss.
90
Debemos tener presente que la diligencia no es suficiente para romper la
cadena causal. Por eso, ni la autorización administrativa (carnet de conductor)
ni las técnicas de prevención sirven para eximir de responsabilidad cuando el
factor es objetivo (maniobra de esquive en la conducción de un automotor).
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre

quien la invoca (art. 1734 del CCC), es decir que se debe acreditar el hecho
causal de la pretensión resarcitoria; así, el peatón que padece daños derivados
de un automóvil deberá acreditar la existencia del accidente, de lo cual derivará
el carácter de cosa riesgosa.
La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse

(art. 1736 del CCC).
12.2. Daños causados por animales

12.2.1. Fundamento de la responsabilidad. Remisión
Los daños causados por los animales han tenido gran importancia durante
siglos, ya que, normalmente, además de ser mascotas, se los utilizaba como
medio de transporte. Sin embargo, la importancia ha ido decreciendo para ser
trasladado el centro de los daños causados por las cosas a las denominadas
“inanimadas”, que adquieren un matiz más fuerte tras el progreso industrial
y tecnológico.
Se ha discutido el fundamento de esta responsabilidad. Básicamente, podemos

señalar tres corrientes. La primera señalaba que la responsabilidad ante el
daño producido por el animal estaba radicada en la culpa probada o presumida
del dueño o guardián del animal. La segunda corriente, de carácter intermedio,
predicaba que la responsabilidad era reputada objetiva en caso de un animal
feroz, y subjetiva en los demás casos. Una tercera posición sostenía que en
todos los casos la responsabilidad era objetiva.
12.2.2. Presupuestos
Señala el Código Civil y Comercial: “Daño causado por animales. El daño
causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el
artículo 1757”117.

Argentina.
91
La norma es bastante sencilla, pues remite a la responsabilidad por riesgo o
vicio de la cosa, resultando aplicables los principios antes expuestos.
Debemos aclarar que, con la vigencia del anterior régimen, se decía que se
“debe tratar de un animal doméstico o feroz”118. Hoy basta que el daño sea
causado por un animal, cualquiera sea su especie.
El daño debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el
mismo intervenga activamente en la producción del resultado dañoso.
Al igual que en materia de cosas riesgosas, deben responder el dueño y el

guardián119 en forma concurrente.
Los posibles legitimados pasivos serían, en este caso:
a) El dueño del animal. El propietario del animal, al momento de

producirse el daño, responde por el mismo. La determinación de la
propiedad se rige por las reglas de adquisición del dominio120.
b) El guardián del animal. La noción de guardián es la misma que la de

guardián de las cosas inanimadas. En concreto, es quien tiene al animal
a su cuidado o se sirve del mismo.
c) El tercero que excita o provoca al animal. Responden, asimismo, el

tercero extraño y el empleado del dueño o del guardián que, en forma
imprudente o deliberada, excitan o provocan al animal, determinando
que éste cause el daño con su reacción. Se aplican en esta materia los
principios generales respecto de la culpa (art. 1724 del CCC) y del riesgo
de la actividad realizada (art. 1757 del CCC). La conducta de este tercero
puede inclusive eximir de responsabilidad (total o parcial) al dueño o al
guardián en caso de que sea un tercero por quien estos no deben
responder.
d) Otros posibles legitimados pasivos. En ciertos casos, la ley pone en

cabeza de los legitimados pasivos dichas responsabilidades, sin que las
mismas sean excluyentes de responsabilidades de otros agentes. Según
una importante doctrina y jurisprudencia, las empresas concesionarias
de peaje y el propio estado, por incumplimiento de su deber de policía,
pueden ser responsabilizados antes los daños causados por animales
sueltos en la ruta. Esta posibilidad se encuentra limitada por el actual
régimen aplicable a la responsabilidad patrimonial del estado.
Nación Argentina.
119 Recordemos que se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.

120 Artículos 1882, 1888, 1947 y cc. del CCC.
92
En todos los casos, el fundamento de la responsabilidad radica en el riesgo
creado y por lo tanto es objetiva.
Durante la vigencia del anterior Código, el art. 1130 contemplaba el supuesto

del daño recíproco, es decir, el que un animal le causa a otro. Actualmente, el
supuesto se rige por las reglas fijadas para los casos donde concurren dos cosas
riesgosas (remitimos a lo expuesto en las unidades 7 y 8).
12.3. Daños causados por actividades

riesgosas
12.3.1. Caracterización de la actividad riesgosa
En el anterior régimen civil, la ley 17.711 marcó el comienzo de una
objetivación en la responsabilidad civil tanto en materia contractual como
extracontractual. Si bien dicha ley no reguló expresamente la responsabilidad
por daños derivados de las actividades riesgosas, la doctrina interpretó –con
acierto- sobre la necesidad de su inclusión (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este
sentido, se decía que esta norma tuvo en cuenta las necesidades de la realidad
económica y social de la Argentina en los años sesenta, adecuando el Código
Civil a los imperativos de la revolución industrial. El concepto de actividad
riesgosa está íntimamente relacionado con la actividad industrial, cuyas
circunstancias ordinarias de desenvolvimiento generan un peligro potencial
para terceros. No importa para su configuración si en la actividad riesgosa
intervenía o no una cosa, o si lo hacía activa o pasivamente. De hecho, el
vocablo “actividad” indica la existencia de uno o varios hechos humanos
aisladamente, o con la combinación de elementos externos, materiales o
inmateriales.
Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carácter riesgoso de la actividad se

origina en circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la
convierten en peligrosa para terceros. La ponderación de tales circunstancias, al
igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser analizada en abstracto,
prescindiendo de la conducta del sindicado como responsable, que podría ser
asimismo reprochable.
Se discutía si las actividades riesgosas están comprendidas en el art. 1113 del

CC. Pizarro y Vallespinos (2014) sostenían que el art. 1113, párr. 2do, segundo
supuesto del CC contempla la responsabilidad civil por actividades riesgosas
con cosas o sin ellas.
Más allá de coincidir o no con los autores –respecto del alcance de la norma
derogada- lo cierto es que el actual Código Civil y Comercial recepta
93
expresamente las actividades riesgosas como factor objetivo de atribución
conforme el texto del art. 1757. De allí lo acertado de la opinión de estos
autores, quienes sostenían la necesidad de esta regulación legal.
Remitimos a la lectura de la norma, donde se alude a “las actividades que sean

riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización”121.
12.3.2. Fundamento
El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades
riesgosas radica en el riesgo creado o de empresa.
Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el

rígido marco de la exigencia de una "cosa" como presupuesto necesario para la
configuración de la responsabilidad objetiva. El carácter riesgoso de la actividad
–sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de
circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la
tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con
los medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para
desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular.
Añade que la valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que
constituye una noción jurídica abierta y flexible. (Pizarro, 2006).
Intuitivamente, al imaginar responsabilidad por actividad riesgosa, pensamos

en la violación al deber general de no dañar a otro que genera la llamada
responsabilidad extracontactual (pensemos en el conductor de un automóvil o
el propietario de una fábrica que manipula productos químicos, etc). Pero no
debemos olvidar que el art. 1757 también es aplicable para la reparación del
daño contractual en los términos de la regla general que sienta el art. 1082122
(por ejemplo, para la reparación de daños derivados de los contratos de
transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato
de servicios, de mandato, etc.). Galdós (2015) nos hace recordar que la
unificación de ambas esferas de la responsabilidad resulta de las normas
expresamente incorporadas y también de la supresión del art. 1107 del CC,
sumado a la inexistencia en el nuevo Código de una norma equivalente. Se trata
de la eliminación del artículo que disponía que no se podía acudir a las normas
Argentina.
122 “Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas
disposiciones: a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este
Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato; b) la
reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por
la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c) de haberse pactado la
cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes”. Art.
1082 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
94
de la responsabilidad extracontractual en caso de incumplimiento de un
contrato, salvo que fuera delito criminal. El citado art. 1082 fija un orden de
prelación en la aplicación de las normas: primero, las propias de cada tipo
contractual (por ejemplo, para la reparación de daños derivados del transporte
de personas o cosas, se acude en primer lugar a las específicas del contrato de
transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311 y concs.), luego, las normas
generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato
(Capítulo 13 del Título II del Libro Tercero, arts. 1076 a 1091) y, finalmente, las
normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1º,
arts. 1708 a 1781). Se advierte que esta prelación resulta de una interpretación
lógica del citado art. 1082, inc. “a” y prescinde de la literalidad del texto que
asigna otro orden (primero, las generales de los contratos, luego, las generales
de la responsabilidad civil y, luego, las especiales de los contratos.
12.3.3. Legitimación pasiva

La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o
potencia en forma autónoma la actividad riesgosa. Si bien esta figura da pie al
riesgo de empresa, ello es sólo una posibilidad, siendo la actividad
empresarial o de un simple sujeto de derecho que organice esta actividad con o
sin fines de lucro.
Según la norma, la legitimación pasiva por actividad riesgosa recae sobre

“quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislación especial”123. Esa actividad lucrativa
asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber
resarcitorio. En la actividad riesgosa, la legitimación pasiva es más amplia que
en el riesgo creado porque no sólo involucra al dueño o guardián, sino –a tenor
del art. 1758- "a quién la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o
por terceros, excepto lo dispuesto en la legislación especial".
De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del

perjuicio, sino al titular de la actividad de la que el daño puede resultar
(normalmente el organizador, explotador o empresario, aunque la actividad sea
desenvuelta materialmente a través de otros).
El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su

peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de
persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse
con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las
metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben
ser gobernadas por su titular. Añade que la valoración de las circunstancias

Argentina.
95
debe realizarse en abstracto y que constituye una noción jurídica abierta y
flexible.
Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la

responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes,
la carga de la prueba, etc.), salvo lo atinente a la legitimación pasiva, que es
más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como hemos podido
observar.
La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal

que sean varios los obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la
legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo)
todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del CCC),
salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, ley 24240).
12.3.4. Eximentes
Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de
responsabilidad objetiva; remitimos a la unidad 8.
Sin embargo, podemos agregar algunos aspectos puntuales, siguiendo las

enseñanzas de Pizarro y Vallespinos (2014):
a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del

dueño o guardián sólo configura una eximente aplicable en materia
de responsabilidad por actividades riesgosas cuando ese riesgo derive
de la naturaleza de las cosas utilizadas.
b) Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con
relación causal adecuada, la causa desconocida no exime.
c) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente

la prueba de haber sido diligente respecto de las condiciones que
imponía la actividad.
Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:
a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro

de la actividad riesgosa con factor objetivo de atribución.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de

producción, quedan atrapados en el art. 1757, de conformidad al art.
1769 del CCC.
c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede

experimentar una mutación desplazándose al ámbito de los daños
96
causados por el hecho propio. Quien utiliza un dependiente amplía su
esfera de acción, respondiendo por sus actos en forma objetiva.
d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo

de la actividad realizada.
e) En opinión de Pizarro y Vallespinos (2014), la responsabilidad de los

medios masivos de comunicación por informaciones agraviantes o
inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aquí analizada.
f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas

normas, más allá de la plena vigencia de la normativa específica.
g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en

otros tipos de espectáculos públicos (conciertos, etc.), caen en la esfera
de las actividades riesgosas.
12.4. Responsabilidad colectiva y el

daño anónimo.
12.4.1. Novedad de la previsión normativa.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula, en la Sección 8, Capítulo I, Título
V del Libro III, la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad
peligrosa de un grupo (arts. 1760, 1761 y 1762). Esta incorporación es una
novedad que ha tratado la doctrina (Tanzi-Casazza, 2015).
La diferenciación de las situaciones tiene su razón de ser en las causas de

liberación.
El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el

presupuesto fáctico del art. 1119 del Código Civil derogado, en cuanto a las
cosas caídas o arrojadas desde edificios. La responsabilidad establecida en el
art. 1761 del CCC, titulada de autor anónimo, no se vincula con el hecho de que
se haya arrojado o caído una cosa de un edificio, sino con el supuesto de que
exista un daño ocasionado por un autor indeterminado que integra un grupo
determinado. Y el último artículo se refiere a la actividad del grupo como tal.
Analizaremos a continuación cada uno de esos tipos de responsabilidad,

señalando en cada caso los presupuestos fácticos de su configuración, el factor
de atribución y los eximentes de responsabilidad, conforme enseñan Tanzi y
Casazza (2015).
97
12.4.2. La cosa suspendida o arrojada
El art. 1760 establece:
Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae

una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños de dicha parte
responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera
quien demuestre que no participó en su producción.124
Así, esa norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es
alternativa125, ya que, si la cosa ha caído o ha sido arrojada desde uno de los
departamentos, los demás dueños y ocupantes no han participado en la
producción del daño.
La norma trata los supuestos de caída de cosas y las cosas arrojadas de la

misma manera; ello responde a la tendencia de que los daños sean tratados de
una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho
de la cosa o hecho del hombre.
El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En

esto difiere de la previsión del art. 1119 del Código de Vélez (hoy derogado),
que contemplaba las posibilidades de que el transeúnte circule o esté en una
calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una servidumbre de
tránsito. La nueva normativa no contiene esa limitación, por lo que resulta
aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a
servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos.
Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar

del que ha partido la fuerza dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona
que ostenta el control del lugar. La norma hace alusión a que la cosa haya caído
o haya sido arrojada "de la parte de un edificio" (Tarzi-Casazza). Es decir que
una primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico
de la que fue arrojada o pudo haber caído la cosa. Por ejemplo, si la cosa cayó
sobre la calle, sólo serán posibles legitimados pasivos los dueños y ocupantes
del frente del edificio. En relación con los eximentes de responsabilidad, la
norma establece que sólo se libera quien demuestre que no participó en la
producción del daño. Ello significa el establecimiento de una presunción en
favor de la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa desde un
edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los dueños deben
Argentina.
125 La participación denominada disyuntiva o alternativa se da cuando dos o más personas son
responsables del hecho ilícito. Se conoce que una de ellas lo causó de manera excluyente pero
se desconoce al responsable directo. No es posible acreditar el nexo causal entre cada uno de
los sujetos actuantes y el daño. Frente a esta hipótesis, todos los integrantes del grupo son
responsables del daño, salvo que prueben la existencia de un eximente de su responsabilidad.
Este es un supuesto de responsabilidad colectiva (Tanzi & Casazza, 2015).
98
responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el
determinado autor prueba que no participó en la producción del daño.
De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que

el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines
de la configuración de la responsabilidad, esta última es irrelevante (Tarzi-
Casazza, 2015).
La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un
supuesto de responsabilidad colectiva. Se exime el sindicado como responsable
acreditando que su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la
cosa que ocasionó el daño.
12.4.3. Autor anónimo

El art. 1761 establece: "Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
producción"126.
En este supuesto, la causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más

conductas individuales cuya identificación no es posible, pero cuyos autor o
autores están dentro de un grupo determinado de personas. Es decir que ello
se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un daño que sólo pudo
tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no
desarrollara una actividad peligrosa para terceros. De esa forma, todos los
integrantes del grupo responderán solidariamente, a excepción de aquellos que
demostraran que no han contribuido a la producción del daño (Tarzi-Casazza).
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño
hacia los autores probables, que debe ser acreditado por el damnificado; no es
necesario que el grupo esté formalmente constituido de antemano por la
decisión consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Se
trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de
una relación causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables, pero
no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva y se exime de
responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Si el
autor es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato que
justifique responsabilizar al grupo al que pertenecía.
Esa causal de eximición se justifica porque, habiendo presunción de causalidad

por la integración del grupo, es eximente la prueba de la identidad del

Argentina.
99
integrante que causó el daño, pues cada uno de los integrantes no es respecto
del resto un tercero extraño por el cual no se deba responder, sino todo lo
contrario: es alguien asociado al factor de riesgo desatado por la comunidad.
Así, el daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada

por el grupo. Por ello se denomina daño anónimo, en tanto no es posible
determinar cuál o cuáles de los miembros del grupo lo han perpetrado.
12.4.4. Actividad peligrosa de un grupo

El art. 1762 dispone:
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus
miembros. Sólo se libera quien demuestre que no integraba el
grupo.127
Este artículo regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del

grupo por la celebración de una actividad riesgosa para terceros.
En un sentido muy amplio, se ha definido al grupo como cualquier reunión

accidental de personas. En cambio, jurídicamente, el grupo deber ser, además
de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en la mera
yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a
través de un lazo de cohesión, más o menos definido (Tarzi & Casazza, 2015).
Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o

comunicación (voluntaria o subconsciente) que posibilita, así sea de manera
virtual, una suerte de influencia, control o contagio recíproco. Y surge entonces
una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que
autoriza a imputar a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que,
a través de la participación en el grupo, el individuo participa en el riesgo
descripto a la actividad colectiva.
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa

por parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la
actuación conjunta o en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una
actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no
integraba el grupo.

Argentina.
100
El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la
actuación grupal por ser creadora de riesgo para terceros.
Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este tipo de responsabilidad no es

posible acreditar con certeza la relación de causalidad entre la conducta
antijurídica del causante directo y el perjuicio ocasionado. De ahí que la misma
se presuma por el factor objetivo del riesgo creado por el grupo, cuyo deber de
responder se le imputa a título de consecuencia mediata.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo

peligroso, siendo ineficaz la prueba de la autoría por no interesar la
identificación del sujeto dañoso, sino la conformación de un grupo que ejerce
una actividad peligrosa. Esto es así en tanto es indiferente quien es el autor del
daño, pues los sujetos son responsables por pertenecer al grupo
independientemente –reiteramos- de la autoria material del daño. Por ello es
que solo puede eximirse quien acredite NO formar parte del grupo.
Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden
solidariamente ante la víctima.
12.5. Daños causados por productos y

servicios defectuosos en el ámbito de
las relaciones de consumo
12.5.1. Definición de producto y servicio defectuoso

Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor
grado las necesidades y exigencias de los consumidores, los cuales,
normalmente, tendrán un margen subjetivo para aprobarlos o reprobarlos.
Muchas veces, las expectativas de los consumidores y usuarios pueden
verse frustradas debido a ciertas deficiencias que los productos o servicios
pueden presentar, tornándolos inaptos para su destino. Sin embargo, la
situación es aún más grave cuando, como consecuencia de dichas deficiencias,
se producen daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas (Pizarro,
2006). Éste es el tema principal que analizaremos a continuación.
Cabe destacar que, dentro de los productos defectuosos, se distinguen

normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad: a) los vicios de
fabricación; b) los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción); c) los
vicios de comercialización (instrucciones o información). Algunos autores
101
agregan una cuarta categoría que correspondería a la dañosidad del producto
por sí mismo, con independencia y abstracción de cualquier modalidad de uso o
vicios de los señalados.
Cualquiera de las falencias mencionadas genera la obligación del productor de

alertar al consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado
y/o indemnizar los daños generados, según el caso.
Analicemos cada uno de los tipos de defectos.
Defectos de fabricación
Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares
y pueden producirse por falla de alguna máquina o por error humano durante
la producción. Normalmente, el producto se desvía del diseño previsto en
virtud de estas deficiencias que no son detectadas y que lo tornan inapto para
su destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadísticamente dentro
de los índices de falibilidad de un proceso de producción. En tal sentido,
también son difícilmente evitables, en tanto están incluidas en el porcentual
de riesgo no susceptible de ser eliminado en términos de eficiencia económica.
Ejemplos de estos tipos de daños son los que se producen durante las etapas
de fabricación, montaje, manipulación o acondicionamiento de productos.
Defectos de diseño
Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie,

obedeciendo a deficiencias en el proceso de diseño y proyecto del producto.
Normalmente involucran fallas de decisión empresarial previa a la fabricación
del producto, ensamblado y control de calidad. Dado que los proveedores de
bienes y servicios son profesionales, se espera de parte de ellos la conducta de
expertos. Este tipo de defectos es evitable, pero difícilmente previsible
estadísticamente.
Defectos de instrucción o información
Estos defectos se suelen presentar en productos que, pese a haber sido

fabricados para el uso al que se destinan, por tener determinadas
características peligrosas, previsibles para terceros, por su complejidad o por
cualquier otra razón deben ir acompañados con instrucciones sobre el modo
de empleo a fin de prevenir daños al destinatario. Cuando el producto no
advierte adecuadamente los riesgos que su uso implica, o el modo de
102
utilización seguro y adecuado, causando un daño al usuario o consumidor, el
proveedor profesional podrá ver comprometida su responsabilidad.
12.5.2. Régimen legal

Previo ingreso al régimen establecido por la ley 24240 y sus modificatorias,
debemos decir que la complementación del derecho del consumidor dentro del
Código Civil y Comercial implica una profunda armonización y sistematización
entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del
consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la ley especial 24240 y el
Código Civil y Comercial128
De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema

legal en una escala de graduación compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional;
b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje

común del Código;
c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.
Considerando lo expuesto, pasaremos a analizar la ley 24240.
El art. 40 de dicha ley reza:
Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de

la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena.129
Como podemos observar, la ley 24240 (modif. por ley 26361), a diferencia de la
normativa europea sobre responsabilidad por productos o las leyes específicas
de países como Brasil y Chile, no hace referencia a los daños causados por
productos defectuosos. Más aun, ni siquiera define el concepto “producto
128
Para un mejor análisis puede verse: Stiglitz, Gabriel A La defensa del consumidor en el
Código Civil y Comercial de la Nación Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y
Comercial 2014 (Noviembre) , 137
103
defectuoso”. Por el contrario, utiliza una terminología no del todo depurada,
cercana a la del art. 1113 del CC.
La ley utiliza el vocablo “cosa”, pero la noción de producto es más amplia, ya

que implica que la cosa es además “producida”, es decir, que es el resultado de
un proceso de fabricación. En tal sentido, la norma argentina es amplia, ya que
engloba toda cosa mueble que no esté excluida en forma expresa de la ley
24240, incluyendo los “tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines”130.
La opinión de Pizarro (2006) respecto a este punto es que hubiera sido

preferible seguir los lineamientos dominantes del derecho comparado y
ceñirse al vocablo “producto” en lugar de “cosa”. Sin perjuicio de ello, dentro
del riesgo o vicio de la cosa quedarían comprendidos los vicios de fabricación,
de diseño y en la instrucción.
12.5.3. Fundamento de esta responsabilidad

El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados
pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En
consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se producirá
solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que
interrumpa el nexo causal.
12.5.4. Legitimación activa y pasiva

La legitimación activa y pasiva surge de los primeros artículos de la ley 24240.
Respecto de la legitimación activa, es indudable que corresponde al
consumidor, cuya noción debe ser buscada en el art. 1º de la Ley 24240, que
reza:
Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por

objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por
tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o
usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
130Art. 1. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Modificado por ley 26361. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
104
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo.131
Como se puede observar, la ley no sólo legitima al consumidor y usuario a

reclamar los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino
también a todo aquél que adquiere o utiliza los bienes o servicios onerosa o
gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar. La reforma
de la ley 24240 por medio de la ley 26361 viene a zanjar una cuestión que
venía siendo discutida por la doctrina, respecto del modo en que debía ser
tratado el grupo familiar o social del consumidor. Autores de la talla de Pizarro
consideraban que
…a los fines de la tutela normativa por daños causados por

riesgo o vicio del producto, deben ser tratados como
consumidores pues están dentro de la esfera de
protección legal y, consecuentemente legitimados
activamente para accionar en los términos del art. 40 de la ley
24240. (Pizarro, 2006, p. 354).
Con respecto a la legitimación pasiva, la tendencia en la mayoría de los

ordenamientos jurídicos coincide en intentar ampliarla, determinando un
elenco de legitimados pasivos que actúan en forma protagónica en el mercado.
De tal modo, la legitimación pasiva suele conformarse por todos aquellos
sujetos que intervienen en la cadena de producción, comercialización, e
inclusive transporte del producto defectuoso. Todo ello, a fin de proteger a la
víctima del daño y fundado en el factor de atribución objetivo del riesgo creado
o de empresa. En nuestro régimen legal debemos tener en cuenta el art. 2 de la
ley 24240, que establece que el proveedor:
Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,

que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución
y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley.132
Asimismo, la ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales

liberales que requieran para su ejercicio el título universitario y la matrícula.
131 Art. 1. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Modificado por ley 26361. Honorable Congreso
105
Respecto de la publicidad que realicen de sus servicios, sin embargo, es
comprendida por esta ley.
La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el

abanico de posibles sindicados como responsables, los cuales responderán
solidariamente ante la víctima sin perjuicio de las acciones de regreso que
luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor. Esta locución amplia incluye el fabricante de la cosa o

servicio, el cual es luego es mencionado nuevamente en este cuerpo
normativo.
b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcaría no sólo al fabricante

real o material del producto final, sino también al fabricante parcial de
cualquier elemento que sea integrado en un producto total o materia
prima a ser utilizada para un producto determinado.
c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus actividades

comerciales o profesionales, introduce el producto en el país para luego
comercializarlo, ya sea por medio de un contrato de compraventa,
contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de
distribución del mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina emplaza al

vendedor y al distribuidor en la misma condición que el fabricante y el
productor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino solidaria.
e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona física

o jurídica que, sin alcanzar la calidad de productor de un bien, se
presente externamente al público como fabricante o productor
colocando su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo
distintivo en el producto, envase o envoltorio, etc. El proveedor
aparente de bienes y servicios genera una apariencia de autenticidad
ante terceros que es dable de ser considerada por el ordenamiento
jurídico a fin de proteger a los consumidores y usuarios. En tal sentido,
el proveedor aparente responde solidariamente junto con los demás
sujetos involucrados en la cadena de producción, comercialización y
transporte del producto, sin perjuicio de las acciones de regreso que
luego correspondan. El fundamento de su responsabilidad descansa en
el riesgo creado y de empresa, al igual que en la generación de
confianza.
f) El transportista. Este sujeto responde sólo por los daños ocasionados

con motivo o en ocasión del transporte del producto.
Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es

solidaria, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder.
106
12.5.5. Prueba
Respecto de la prueba, como regla, quien tiene una pretensión debe
demostrar la existencia del daño, el defecto del producto y la relación de
causalidad entre el daño y la conducta del sindicado como responsable. Ya que
se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde probar la
culpa de los legitimados pasivos.
Rigen en esta cuestión todos los principios generales de la carga probatoria, y

se admite todo medio de prueba e incluso presunciones. En ciertos casos,
la teoría de las cargas probatorias dinámicas posee un papel protagónico,
conduciendo, en numerosas ocasiones, a la inversión de la carga probatoria.
En ese sentido, se ha dicho que, una vez demostrada la intervención
activa de la cosa y su conexión causal con el daño, se puede presumir
que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa (presunción
de adecuación causal).
En el marco del art. 40 de la Ley 24240, la constatación de la relación causal se

proyecta sobre todos los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura
del nexo causal, cuya prueba y alegación les corresponderá a los mismos.
12.5.6. Eximentes. El riesgo de desarrollo

En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el
riesgo creado o de empresa, aplicarán las eximentes que se vinculan con la
relación de causalidad y los factores de atribución objetiva, es decir, aquellas
que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del
tercero extraño y hecho de la víctima.
Riesgo de desarrollo
Según enseña Pizarro, (2006) se entiende por riesgo de desarrollo aquél que
surge del defecto de un producto que al tiempo de su introducción al mercado
era considerado inocuo, de acuerdo al estado de los conocimientos técnicos y
científicos existentes en ese momento, resultando su peligrosidad indetectable,
pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.
Se discute si el proveedor profesional debe responder por los daños causados

en tales circunstancias o si, por el contrario, dicha circunstancia constituye una
eximente.
Este tema es por demás complejo y opinable y ha dado lugar a una seria
controversia aún no terminada en Estados Unidos y Europa.
107
En efecto, esta circunstancia ha sido introducida como eximente de la
responsabilidad por daños causados por productos elaborados en la Unión
Europea a través de la directiva del 25 de Julio de 1985 y mantenida en la
directiva sobre seguridad general de los productos de 1992.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta eximente no es receptada

expresamente, razón por la cual su pertinencia se viene debatiendo
calurosamente en el plano doctrinario. Asimismo, ha sido propugnada su
incorporación en el proyecto de Código único de 1987.
Este estado actual de las cosas nos obliga a reflexionar sobre los
fundamentos de la eximente y a analizar las bondades de su aceptación o
rechazo. Debemos considerar que el derecho de daños, visto desde su faz
resarcitoria, está encaminado a determinar la justa distribución de las cargas
económicas del daño ya causado, mas no puede suprimir los efectos nocivos de
éste en la sociedad.
A los fines de establecer el régimen resarcitorio de esta especial tipología

de daños, debemos ponderar el derecho de los productores de desplegar su
actividad con criterio de previsibilidad y seguridad jurídica, el derecho del
consumidor de aprovechar un producto seguro, garantizándole indemnidad en
su salud y bienes, y un eventual resarcimiento por los daños que éste pudiera
experimentar.
En la Argentina, la discusión doctrinaria en torno al riesgo de desarrollo ha

generado dos corrientes de opinión fuertemente encontradas:
a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo.

Una primera doctrina, minoritaria, considera que el riesgo de
desarrollo sería aplicable en nuestro ordenamiento jurídico. De tal
modo, afirman que la nocividad de un producto es objetivamente
imprevisible al momento de su fabricación, puesta en circulación y
distribución, con lo cual se trataría de un caso fortuito. Asimismo,
consideran que no se trata de un defecto en sentido estricto,
conspirando con la posibilidad de prevenirlos eficientemente. Por
otro lado, consideran que sería de un rigor intolerable responsabilizar
al fabricante en estos casos, causando una paralización de la economía
y del desarrollo científico. Respecto de la posibilidad de internalizar los
costos, consideran que ello aumentaría inevitablemente los precios de
los productos, causando una caída en la producción y comercialización
de bienes y servicios.
b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo. Esta

postura considera que la misma no tiene respaldo normativo en el
derecho argentino y que debe ser rechazada actualmente, al igual que
toda intención de incorporarla en nuestro ordenamiento. Esta es la
108
posición que sostiene el Pizarro y que compartimos ampliamente.
Existen diversas razones que justifican esta postura. En primer lugar,
ya que la misma es incompatible con el carácter objetivo que posee
la responsabilidad del productor. El desconocimiento del defecto no
es importante, ya que el consumidor tiene derecho a esperar un
producto inocuo sin vicios ni defectos y que, utilizado adecuadamente,
no le cause daños. Respecto de la pretensión de asimilación al caso
fortuito, la misma es inaceptable en tanto el caso fortuito constituye
una causa externa a la cosa que produce un daño. El vicio del producto,
aun siendo desconocido por el productor, es interno a la cosa, y en
consecuencia, entra dentro del riesgo empresario. La inclusión de esta
eximente importaría una seria claudicación ideológica y, a la vez,
una gran contradicción entre los fundamentos de la responsabilidad y
las eximentes, causando una verdadera regresión en el derecho de
daños. Si existen costos derivados de los riesgos de un producto al
momento de introducirlo al mercado, es lógico que los mismos
sean soportados por quien lucra con tal actividad, que a la vez
está en mejores condiciones de minorarlos o evitarlos, pudiendo
internalizar los mismos en el proceso de producción. Asimismo, el
derecho al resarcimiento, con base constitucional, así como el
principio precautorio, de igual jerarquía, constituyen un marco jurídico
que se debe respetar al analizar esta eximente. En consecuencia, si el
productor está obligado a utilizar las técnicas que certeramente sean
inocuas y a tomar todas las medidas encaminadas a evitar o reducir al
mínimo cualquier amenaza de daño, parece ilógico tolerar la eximente
referida, en la cual el productor se desentiende de los resultados de los
riesgos de su actividad. Sumado a ello, en nuestra opinión, el desarrollo
actual de la tutela del consumidor no pareciera admitir una eximente
que implique desguarnecer la protección alcanzada en este ámbito.
En lo relativo a la relación de causalidad, podemos decir que, de
demostrarse que el daño es resultado del defecto del producto, sólo
podrá eximirse de responsabilidad el productor que ostente una
eximente objetiva, esto es, la ruptura del nexo causal. En lo referente a
la prueba de los extremos de estos supuestos, creemos que es el
damnificado quien debe acreditar el daño invocado y la relación de
causalidad. Pesa sobre el fabricante demandado la prueba de la
defensa, es decir, que el daño se debió a una causa extraña.
De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones. La responsabilidad

por daños causados por productos constituye un supuesto de responsabilidad
objetiva en el cual el productor sólo se exonera por la prueba de una causa
extraña; por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe
responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima. En
109
consecuencia, es nuestra opinión que no se debe admitir la eximente de
riesgo de desarrollo. Probados el daño y la relación de causalidad, es
indiferente la prueba de la diligencia debida, así como el momento, el carácter,
grado de consenso, posibilidad de acceso y demás circunstancias que rodean al
"estado de conocimientos" disponibles al tiempo de la puesta en circulación
del producto, si en un momento posterior se acredita científicamente su
dañosidad.
12.5.7. La responsabilidad civil por publicidad engañosa

y por incumplimiento del deber de informar al
consumidor
La Constitución Nacional reconoce en el art. 42 (primer párrafo) el
derecho a una adecuada información, estableciendo que:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen

derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.133
Asimismo, diversos artículos de la Ley 24240 se refieren a la obligación del

proveedor de informar y a las condiciones en que debe efectuarse la
publicidad. Repasemos los mismos.
El art. 4 de la ley 24240 expresamente sostiene que:
El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en

forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y
las condiciones de su comercialización. La información debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensión.134
El art. 5 del mismo cuerpo normativo, por su parte establece que: “Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”135.
El art. 6, por su parte, reza:
133 Art. 42 – Constitución Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

110
Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos
domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la
salud o la integridad física de los consumidores o usuarios,
deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para
garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe
entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la
instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate
y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en
todos los casos en que se trate de artículos importados,
siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del
contenido de la traducción.136
En consecuencia, vemos que esta obligación de informar manifiesta de diversas

formas –tales como la información previa a la compra, al momento de
suministrar el producto o prestar el servicio- información que le sirva al
consumidor para poder operar la cosa o aprovechar el servicio en situaciones
de indemnidad para su salud y propiedad, etc. La ausencia de dicha información
o la deficiencia en la misma en calidad o cantidad podrá ser apta para
considerar al producto deficiente, tal como vimos más arriba, siendo pasible
el proveedor (y los sujetos del art. 40) de la responsabilidad por los daños
causados al consumidor o usuario por el producto o servicio.
Con respecto a las condiciones de la oferta y la venta, el art. 7 de dicha ley

establece que
La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,

obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de
finalización, así como también sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz
una vez que haya sido difundida por medios similares a los
empleados para hacerla conocer. La no efectivización de la
oferta será considerada negativa o restricción injustificada de
venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta
ley.137
Recordemos que, dentro de las sanciones impuestas por el art. 47,

encontramos el apercibimiento, la multa, el decomiso de las mercaderías y
productos objeto de la infracción, clausura o suspensión del establecimiento,
suspensión en los registros de proveedores del estado, pérdida de
concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales, etc.
111
Asimismo, se prevé la publicación de la resolución condenatoria o una
síntesis de los hechos, fracción cometida y sanción aplicada.
Los efectos de la publicidad están consignados en el art. 8:
Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios

prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios
se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por
catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de
CUIT del oferente.138
Es claro el art. 8 respecto de que los detalles de la publicidad se consideran

como parte integrante del contrato y, en consecuencia, obligan al proveedor de
bienes y servicios. En consecuencia, el no cumplimiento de tales obligaciones
generará incumplimiento contractual, lo que habilitará las vías y remedios
estudiados antes.
El art. 8 bis regula respecto del trato digno, vedando las prácticas
abusivas:
Los proveedores deberán garantizar condiciones de

atención y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre
precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro
aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser
autorizada por la autoridad de aplicación en razones de
interés general debidamente fundadas. En los reclamos
extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar
cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la
presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida
en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de
otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo
ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en
nombre del proveedor.139
139 Art. 8 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
112
Como podemos observar, el art. 8 bis establece que, ante el incumplimiento del
trato digno o ante la comisión de conductas que consistan prácticas abusivas en
contra de los consumidores o usuarios, no sólo se aplicarán las sanciones
previstas por la ley, sino que incluso podrían aplicarse daños punitivos (art. 52
bis). Nos remitimos a lo estudiado en la unidad 10.
12.5.8. La responsabilidad de las empresas

prestadoras de servicios privatizados. Concesionarias
de peaje
La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios presenta
cuestiones controvertidas a la hora actual. En esta instancia, pondremos
acento en los aspectos generales y básicos en torno a la concesión de peaje.
Tal como nos recuerda el Pizarro, el contrato de concesión de peaje
…es aquél por el cual la administración pública contrata a una

empresa para que realice determinados trabajos de
construcción de caminos nuevos o de reparación, ampliación,
conservación o mantenimiento de vías ya existentes, y
remunera al concesionario mediante el otorgamiento de la
explotación de la obra construida, durante un plazo
determinado. (Pizarro, 2013, p. 333).
La naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra pública y el

Estado, asimismo, no es discutida, se trata de una relación contractual de
derecho administrativo regida por las normas y principios de derecho público.
Más compleja y controvertida es la naturaleza de la relación entre el

concesionario de la obra y servicio público y el usuario. Distintas posiciones se
han formulado al respecto.
Doctrina de la delegación administrativa o de la relación transestructural

(tesis extracontractualista)
Es sostenida mayormente por la doctrina administrativista, con apoyo de la

Corte Suprema en las causas “Colavita” y “Bertinat”. Según ella, la relación
entre el concesionario y el usuario es de tipo extracontractual y regulada por
las reglas del derecho público.
113
Doctrina de la relación contractual de derecho privado entre el
concesionario y el usuario
Un criterio opuesto, sostenido mayormente por los iusprivatistas, considera

que la relación existente entre la empresa concesionaria y el usuario es de tipo
contractual y alcanzado por las normas de derecho privado. En consecuencia, el
usuario se convierte en usuario o consumidor en los términos prescriptos por la
ley 24240 y la relación es de tipo contractual.
Doctrina de la relación de consumo
Esta doctrina, de fuerte parentesco con la anterior, establece que la

responsabilidad de la empresa concesionaria está ubicada en el terreno de la
relación de consumo y regulada por los principios y normas de defensa del
consumidor (art. 42 de la CN, ley 24240 y conc.). Esta posición se vio fortalecida
por el fallo reciente “Ferreyra” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los votos de Zaffaroni y Lorenzetti.
Doctrina de la situación obligacional
Otra orientación ha sido la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de

la Provincia de Córdoba, que entiende que la relación antecedente entre el
estado y el concesionario coloca a la empresa vial ante terceros en una
situación jurídica que es única e inescindible, sujeta al régimen legal y
reglamentario anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el
concesionario puede responder tanto por obligaciones de tipo contractual
como extracontractual.
En ese sentido, la relación jurídica entre la empresa y el particular no

tiene los caracteres distintivos y propios de una relación negocial de derecho
privado ni tiene un objeto escindible de la relación de derecho administrativo.
La opinión de Pizarro
El prestigioso jurista cordobés adhiere a la doctrina de relación de consumo,

rectificando su opinión vertida en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1990), en donde se había inclinado por la tesis
extracontractualista.
Sin perjuicio de ello, señala que las distintas posiciones no son tan drásticas
como parecen, salvo que se lleven las posturas a soluciones extremas,
colocando la cuestión en un plano de irrealidad.
114
Dada la complejidad del tema y sus diferentes aristas, sugerimos la lectura de
la bibliografía recomendada.
12.5.9. Responsabilidad aparente de bienes y servicios

Nos remitimos a lo analizado más arriba.
12.6. Accidentes de automotores

12.6.1. Régimen legal aplicable conforme el Código Civil
y Comercial
El marco normativo de los accidentes de automotores está conformado por los
arts. 1769 y 1757 del Código Civil y Comercial.
Reza el art. 1769: “Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la

responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños
causados por la circulación de vehículos”140.
La remisión efectuada por la norma implica que en los accidentes de

automotores es de aplicación la responsabilidad objetiva prevista en los arts.
1757 y 1758 del CCC.
Esta incorporación normativa es una novedad, pues ni el Código de Vélez ni sus

posteriores modificatorias (v. g., 17711) incluyeron una norma en tal sentido; la
razón es obvia en tiempos de Vélez, no existía el concepto de automóvil actual,
ni tampoco era habitual el uso de automóviles para el traslado de personas y
cosas, como ocurre en la actualidad. Es por ello que esta norma responde a una
necesidad de la sociedad contemporánea.
La norma plasma lo que venía trabajando la doctrina y jurisprudencia en torno

a los riesgos en la conducción y uso de automotores, por aplicación del art.
1113, segundo párrafo, segundo supuesto del Código derogado, hoy sustituido
por los citados arts. 1757 y 1758 del CCC.
Además de la responsabilidad civil prevista en el Código, es de aplicación el

decreto ley 6582/58 (t.o. ley 22172). Asimismo, y de modo complementario, la
Ley de Tránsito 24449 (1995) se aplica en jurisdicción nacional, mientras que las
leyes provinciales y normas municipales también resultan aplicables. Estas
últimas normas tienen por finalidad reglamentar la cuestión en las diferentes
jurisdicciones; sin embargo, dado su carácter local, no pueden modificar el
régimen previsto por la ley de fondo. De todos modos, las mismas tienen gran
Argentina.
115
importancia al momento de determinar la responsabilidad por daños, ya que
normalmente determinan la conducta que deben seguir los conductores y las
infracciones pasibles de ser impuestas a los infractores, revelando una
conducta antijurídica que puede ser indicadora de presunciones de
culpabilidad iuris tantum. Aun más, para aquellos autores que encuadran la
responsabilidad del conductor en base a factores objetivos de atribución, por la
peligrosidad de la actividad desplegada, la incidencia de la conducta tiene gran
importancia en caso de las eximentes (hecho de la víctima o de un tercero
extraño), para interrumpir la causalidad (art. 1757 del CCC).
Esta incorporación legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo

creado, ya que se considera que todo daño causado con un automotor en
movimiento responde al riesgo propio de la cosa y a la actividad peligrosa
desarrollada, lo que resulta adecuado para proteger a la víctima.
12.6.2. Responsabilidad del titular registral de un

automotor. Denuncia de venta del automotor
Tal como está dispuesto el régimen jurídico el automotor es una cosa mueble
registrable, conforme el art. 1892 del CCC, Decreto-Ley 6582/58 y ley 22.977,
conjunto normativo que establece para los automotores un sistema de
publicidad registral constitutiva, en virtud del cual no se considera propietario
al poseedor de la cosa, sino al titular registral. Reiteramos: quien es titular
registral del automóvil (incluidos por ciertos los moto vehículos) es propietario
de la caso.
Conforme dicha norma y lo dispuesto por el antiguo 1113 del CC y actual 1757
del CCC en caso de daños provocado por automotores uno de los responsables
(sujeto pasivo) el titular registral. Esto quiere decir que el titular registral
responderá aun cuando no haya participado personalmente (como conductor)
en el accidente automovilístico.
Ahora bien, muchas veces ocurre que los sujetos propietarios y titulares
registrales del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero
y omiten inscribir dicha tradición. Es decir, la operación en modo alguno implica
compraventa pues no se produce la transferencia del bien, sino una promesa
de transferencia.
Ante ello, para todos los terceros ajenos el propietario del automóvil es quien
figura apuntado como titular. Con lo cual aun cuando haya efectuado una
promesa de venta, el titular registral será responsable civilmente ante los
terceros141.
141
En los términos del art. 1758 que establece: Sujetos responsables. El dueño y el guardián son
responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien
ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
116
Sin embargo, para evitar estas operaciones que implicaran la existencia de una
transmisión de la posesión del automóvil sin la correspondiente inscripción se
dictó el art. 6 de la ley 22977. Esta norma reafirma de manera categórica el
principio contenido en el texto originario del decreto ley 6582/58, respecto
de la obligatoriedad de la inscripción registral. En consecuencia, quien omite
cumplir con este deber particularizado obra antijurídicamente, debiendo
soportar las consecuencias que de ello deriven. La ley dispone, como regla, que
la inscripción podrá ser peticionada por cualquiera de las partes (art. 15).
Sin perjuicio de ello, impone al adquirente realizarla en el término de diez
días de celebrado el acto. Si el adquirente no cumple con esta obligación, la ley
faculta al transmitente a revocar la autorización para circular con el automotor,
a cuyos efectos deberá cursar notificación al registro (art. 27). El
propietario del automotor también tendrá dicho derecho cuando por
cualquier título hubiere entregado su posesión o tenencia, si el poseedor o
tenedor no inscribe su título en el registro en el plazo referido.
Por otro lado, la responsabilidad civil y la ley 22977 muestran también otras
aristas que debemos analizar. El art. 1 mantuvo el principio que ya existía en el
decreto ley 6582/58 (art. 27), al disponer que: “Hasta tanto se inscriba la
transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y
perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa”142. Esta norma guarda coherencia con el art. 1757 del CCC, que
responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los
daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes.
Sin embargo, esta normativa AGREGA una causal de liberación:
No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su

responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al
Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el
adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso,
la tenencia o la posesión de aquél, revisten con la relación
al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe
responder, y que el automotor fue usado en contra de su
voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la
revocación de la autorización para circular con el automotor,
si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el
término fijado en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere
peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo
de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación.143
provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en
contra de su voluntad expresa o presunta
142 Art. 1. Ley 22977 – Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.
143 Art. 1. Ley 22977 – Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.
117
La implementación de la llamada “denuncia de venta” se trata de una
modificación lamentable, apta para distorsionar el sistema, y que deja
extremadamente desprotegida a la víctima. En tal sentido, Pizarro y Vallespinos
(opinión citada) recomiendan una interpretación restrictiva de la misma, a fin
de tutelar adecuadamente a la víctima.
Para un sector de la doctrina, el art. 27 no establece una eximente de

responsabilidad, sino una excepción a la regla del régimen registral constitutivo.
La comunicación de venta, conocida en la jerga como “denuncia de venta”, es
un mecanismo jurídico que permite al titular dominial de un vehículo,
comunicar la entrega del rodado a otra persona en carácter de poseedor o
tenedor, siempre y cuando sea una entrega real del uso y goce de la cosa
originado por un acto jurídico, como puede ser la compraventa mercantil.
Dada la complejidad e importancia del tema, se recomienda el estudio
profundo de la bibliografía obligatoria
12.6.3. Otros legitimados pasivos

Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente
de tránsito:
a) El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien

conducía el automóvil al momento de producirse el daño. Es
considerado responsable directo, siendo el factor de atribución objetivo
pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCC).
b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan

incluidas la responsabilidad del principal por el dependiente y la
responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños
causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En
estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la
conducción del vehículo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977,

que vimos anteriormente y el poseedor del automotor cuando existe
comunicación de venta, que pudimos ver en el apartado anterior.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su

responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el conductor, el
principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por
una relación de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a
terceros.
118
12.6.4. Accidentes en que son víctimas los peatones
El peatón es la persona media que circula por las calles y que, por lo general,
sufre las peores consecuencias del riesgo creado por los automotores que
circulan en nuestras ciudades. El ordenamiento jurídico ha intentado otorgar
una razonable protección al peatón en un marco de seguridad y celeridad del
tránsito. Sin embargo, esto no siempre se logra. Diversas situaciones atentan
en contra de esto, desde la falta de infraestructura hasta la omisión por parte
de los transeúntes de circular por las sendas peatonales. Nos cuestionamos
qué sucede en el caso de un peatón que es embestido por un automotor al
momento de cruzar la calzada.
Ante la situación planteada, encontramos diferentes situaciones. La primera

es que el peatón haya cruzado por la senda peatonal, lo cual no ofrece
mayores inconvenientes doctrinarios, ya que el peatón goza de absoluta
prioridad en esas circunstancias. En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia
es unánime respecto de la responsabilidad del guardián y dueño del automotor.
Otro supuesto diferente es cuando el peatón cruza fuera del área de seguridad
(senda peatonal). Aquí, la doctrina se abre, por lo cual encontramos dos
diferentes opiniones. La primera considera que en ese caso el peatón incurre
en grave negligencia, que es apta para eximir de responsabilidad total o
parcialmente al sindicado como responsable.
Otra doctrina, más flexible, considera que
…el peatón distraído, inclusive imprudente, es un riesgo común

inherente al tránsito y, por lo mismo, todo conductor de un
rodado está obligado a permanecer atento a las evoluciones
imprevistas de la circulación, entre las que se cuenta una
conducta tal de los transeúntes. De manera tal que el peatón
goza de una suerte de favor debilis, porque entre otras razones
es quien en el tráfico corre mayor peligro, padece en mayor
grado de indefensión constituyéndose en factor principalmente
pasivo del riesgo creado por terceros en una actividad
desarrollada en beneficio personal de éstos144.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha

pronunciado al respecto afirmando que
…el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera de la senda de seguridad,

cuando no estaba habilitado el paso, no tiene entidad para interrumpir
Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario en autos “Patiño Patricia

144 Tribunal
Noemi c/ Ledesma Ramón Alberto y otros s/ daños y perjuicios” Sentencia del 13-08-14
119
totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art.
1113 CC).145
En algunos casos, el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente

en la calzada puede configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o
parcialmente al sindicado como responsable. Asi por ejemplo el peatón que
sorpresivamente se introduce en la circulación en busca de algún objeto, o el
peatón que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los
cordones.
12.6.5. Colisión de dos o más automotores. El daño

recíproco
Frente a la colisión de dos automóviles que se causan daños recíprocos, se
plantea la duda de si los mismos se neutralizan, compensan, contrarrestan o,
por el contrario, si los mismos subsisten o se acumulan. Una primera doctrina
considera que existe una suerte de “neutralización” o “compensación” de
presunciones emergentes de dicha norma, lo cual ha sido criticado por falta de
pautas que permitan llegar a dicha conclusión. Otra doctrina considera que el
riesgo es el factor de atribución que debe regular la responsabilidad por el
hecho de las cosas y en materia de actividades riesgosas.
De todo esto surge que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe
responder por los daños causados al otro, salvo que acredite una eximente
idónea para desvirtuar la presunción en su contra.
12.6.6. Presunciones legales y jurisprudenciales de

culpabilidad. Nociones
Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia
de culpabilidad del automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la vía
pública, los cambios de dirección y sentido y marcha atrás, los virajes, las
prioridades de paso, etc. Ya que no ofrecen mayores dificultades, nos
remitimos a la bibliografía obligatoria.
145 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/12/1998, S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y

otros, LA LEY, 1999D, 534, con nota de Silvia Y. Tanzi ED, 182742 - RCyS 1999, 1090; ídem
Fallos 321:3519 citado en nota de fallo de la CNCiv., sala M, de fecha 1999/05/12, en Rev. La
Ley del 21 de junio de 2000, pág. 9, fallo 100.414 por Fernando Alfredo Sagarna
120
12.6.7. El seguro de responsabilidad civil. Nociones
generales
En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de
responsabilidad civil a terceros por los daños causados por un automotor. Tal
como hemos estudiado en el módulo 1, el seguro es un modo de socializar el
daño.
Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daños

normalmente son tarifadas o sujetas a franquicias y a las condiciones
particulares de la póliza, y surgen de un contrato de seguro que estipula un
beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está pensada para
reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre
el asegurador y el asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al
dañador el pago de la reparación integral del daño.
12.7. Resarcimiento civil por daño

ambiental
12.7.1. Responsabilidad por daño ecológico y por
contaminación ambiental. El daño al medio ambiente en
la constitución nacional. Regulación del daño ambiental.
Nociones
El daño ambiental se define en los términos de la Ley General del Ambiente
25675 como “toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes y valores
colectivos”146. En efecto, la simple alteración que el ambiente experimente sin
superar su capacidad de autoregeneración quedará al margen de este
concepto.
Por el contrario, se considera daño ambiental a aquél que enerve las

posibilidades reconstitutivas del medioambiente.
El daño ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta

intereses individuales y colectivos; de relación causal difusa, ya que plantea
un marco de complejidad respecto de la identificación del agente productor
del daño, tanto en la autoría, como la extensión temporal y espacial del mismo.
Asimismo, se evidencia la falta de límites geográficos, físicos, temporales,
146 Art. 27. Ley 25675 – Política Ambiental Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
121
personales. Frecuentemente se observan efectos acumulativos y sinérgicos que
hacen su prueba extremadamente dificultosa, compleja y revestida de enorme
cientificidad. Es un daño prevalentemente social e impreciso (Librizzi-Pasini).
La importancia que reviste la cuestión señalada ha valido que los

constituyentes de 1994 determinaran la necesidad de su tutela judicial efectiva
con carácter constitucional.
La norma del art. 42 de la CN es fundamental en cuanto:
a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar de un ambiente sano,

equilibrado y apto para el desarrollo humano, y, a la vez, para realizar
actividades productivas en un marco de sustentabilidad y solidaridad
intergeneracional.
b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.
c) Determina que el daño ambiental generará prioritariamente la

obligación de recomponer.
d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mínimos por

parte de la Nación, y la complementación por parte de las provincias,
respetando la cuestión federal que rige la cuestión ambiental y de los
recursos naturales (art. 124 de la CN). Como consecuencia de este
mandato constitucional, se dicta la Ley de Presupuestos Generales
Mínimos 25675.
e) Veda el ingreso al territorio de la Nación de residuos actual o

potencialmente peligrosos o radioactivos.
Asimismo, podemos decir que asistimos a una revolución en cuanto a los

presupuestos clásicos del derecho sustantivo, tanto público como privado;
tenemos la recepción de una nueva categoría de derechos personalísimos
“derecho a un medio ambiente sano” y de una nueva categoría de sujetos de
derecho, es decir, los titulares de intereses colectivos o difusos, a quienes se les
reconoce un amplio margen de acción. Por tal razón, la reforma constitucional
del año 1994 decide ampliar y reconocer esta nueva categoría de legitimados,
para que ningún derecho personalísimo quede desguarnecido.
En consecuencia, se han adoptado ciertos principios de gran importancia para

la protección del medioambiente: la primacía del principio de prevención y
precautorio, la coordinación jurisdiccional, la interdisciplinariedad, la
prevención, la solidaridad, la sustentabilidad y el principio de la
responsabilidad, entre otros. Un ensanchamiento de los presupuestos clásicos
del derecho procesal de daños, en particular, una elongación de las funciones
jurisdiccionales, lo que conlleva un manejo distinto de las instituciones
procesales tradicionales. Se observa la amplitud en la procedencia de los
122
fenómenos cautelares, la aparición de nuevos mecanismos probatorios, el
trastoque de la teoría de los indicios judiciales, un mayor protagonismo del
juez. Dentro de la primera categoría de cambios que señalamos, encontramos
también una profunda transformación de los presupuestos de la
responsabilidad por daños.
Además de la Ley de Presupuestos Mínimos 25675, se han dictado otras leyes

que intentan proteger el medioambiente. A continuación veremos, a nivel de
nociones, la ley 25612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y
Actividades de Servicios, que derogó y reemplazó a la ley 24051, la ley 24804
respecto de los productos o desechos radioactivos y la ley 17048, que ratifica
la Convención de Viena sobre responsabilidad por daño nuclear.
12.7.2. Daños causados por residuos peligrosos.

Nociones generales
La ley 25612 establece
…los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la

gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades
de servicios, que sean generados en todo el territorio nacional, y
que sean derivados de procesos industriales o de actividades de
servicios.147
En ese sentido, considera que proceso industrial es
…toda actividad, procedimiento, desarrollo u operación de

conservación, reparación o transformación en su forma, esencia,
calidad o cantidad de una materia prima o material para la
obtención de un producto final mediante la utilización de
métodos industriales.” Actividad de servicios, por el
contrario, es definida como aquella que “complementa a la
actividad industrial o que por las características de los residuos
que genera sea asimilable a la anterior, en base a los
niveles de riesgo que determina la presente.148
Al tiempo que define las nociones referidas, excluye los residuos

biopatógenos, domiciliarios, radioactivos y los derivados de operaciones
normales de buques y aeronaves del régimen por ella previsto.
147 Art. 1. Ley 25612 – Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.
123
Esta ley, al igual que la ley anterior 24051 de residuos peligrosos, establece una
responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo de empresa. Este principio
surge claramente del art. 40, que expresa que se “presume, salvo prueba en
contrario, que todo residuo definido según los alcances del art. 2 es cosa
riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil,
modificado por la Ley 17711”149.
La ley presume iuris tantum que los residuos definidos supra son cosa
riesgosa. Sin embargo, esta presunción no es absoluta y puede ser desvirtuada
demostrando el “no riesgo” o su inocuidad conforme el curso normal y
ordinario de las cosas y de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y
lugar.
La legitimación pasiva recae sobre el dueño y guardián de los residuos. La ley

determina que el generador de residuos, o sea “toda persona física o jurídica,
pública o privada, que genere residuos industriales y de actividades de
servicio”150, responde en calidad de dueño por los daños producidos por
aquellos.
El transportista de residuos peligrosos es también responsable en calidad de

guardián de los mismos desde el lugar de generación del residuo hasta el
lugar de almacenamiento, tratamiento o disposición final de los mismos (art.
28).
No es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de

los residuos industriales y de actividades de servicios.
Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de
responsabilidad objetiva.
12.7.3. Daños nucleares. Nociones generales

La energía nuclear tiene innumerables ventajas que pueden ser utilizadas en el
desarrollo económico y el abastecimiento energético. Sin embargo, la
producción, utilización, transporte y desechos de los materiales radioactivos
pueden resultar de gran peligrosidad para las personas y para el
medioambiente. Esta realidad ha llevado a que la responsabilidad derivada
de daños nucleares haya sido regulada a nivel supranacional y nacional. En
todos los casos, el fundamento es objetivo, con basamento en la idea de riesgo
creado.
124
13. Responsabilidades
especiales.
Responsabilidad de las
personas jurídicas y de
sus órganos
13.1 Responsabilidad de las personas
jurídicas
En el art. 1763, el CCC, siguiendo la línea trazada por el art. 43 del Código Civil
derogado, endilga responsabilidad patrimonial a la persona jurídica por los
daños que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasión
de sus funciones, expresiones estas últimas que también se repiten en el art.
1753 in fine del CCC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal
por el hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no
excluye la responsabilidad directa del subordinado.
13.1.1. Definición
La responsabilidad de las personas jurídicas es aquella que comprende a todas
las personas de existencia ideal o personas jurídicas definidas en el art. 141 del
CCC: “Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”151.
Estas se encuentran asimiladas, en principio, en sus relaciones con los terceros,

a las personas de existencia visible.
125
13.1.2. Régimen del Código Civil y Comercial
Conforme el anterior régimen y en lo que atañe a la actuación de la persona
jurídica, se decía que, en la esfera contractual, la responsabilidad de las
personas jurídicas no ha generado mayores problemas. El artículo 42 del CC
derogado establecía el principio general: "Las personas jurídicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes" 152.
En consecuencia, las personas jurídicas son responsables contractualmente,
pudiéndose ejecutar sus bienes del mismo modo que si fueran una persona
física, sometiéndose a las mismas consecuencias en caso de incumplimiento de
las obligaciones contraídas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de
sus órganos en el cumplimiento de los contratos se proyectan sobre la persona
jurídica. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el
dolo o la culpa contractual son inherentes al contrato mismo (obligación
principal), de suerte que la persona jurídica responde por él, ya que su
voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado
hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato.
En la esfera extracontractual, la cuestión no fue tan simple. En materia de

responsabilidad aquiliana, la responsabilidad de las personas jurídicas ha sido
debatida, constituyendo una temática tradicional sobre la que se han
desarrollado diversas construcciones teóricas.
Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurídicas
han postulado distintas soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad
extracontractual de la persona jurídica, cuya entidad ideal presenta
perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia
visible. Analicemos las diferentes teorías gráficamente.
Art. 42 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
152
Nación Argentina.
126
Tabla 2: Diferencias doctrinarias sobre la responsabilidad de las personas
jurídicas
Teoría de la ficción Teorías negatorias Teorías realistas

Postulada mayormente por Varios grupos integran esta Las tesis que afirman la
Savigny. De acuerdo a esta teoría que niega la realidad de las personas
concepción, las personas no personalidad de las personas jurídicas establecen en forma
responden de los actos ilícitos jurídicas. amplia su responsabilidad civil
cometidos por sus órganos o por actos ilícitos,
agentes. Los fundamentos asimilándolas a las personas
La doctrina de los
son los siguientes: a) la de existencia visible.
patrimonios de afectación les
persona jurídica carece de niega responsabilidad
voluntad; b) no tiene por fin
delictual. La doctrina de los La responsabilidad de las
cometer delitos; c) los actos derechos impersonales, que personas de existencia ideal
ilícitos de sus administradores la persona jurídica es resulta comprometida cada
no pueden alcanzarla, porque responsable por los actos vez que concurren los
exceden el límite del mandato ilícitos de sus representantes, requisitos siguientes: a) la
ejercido. dado que lo contrario sería culpa del órgano, salvo
una solución injusta. cuando el fundamento de la
Sin perjuicio de ello, admite la La teoría que niega la responsabilidad es objetivo; b)
teoría de la ficción la subjetividad admite el órgano debe obrar en
responsabilidad contractual, responsabilidad basada en el calidad de tal y en la órbita de
que supone un riesgo y desecha la culpa actividad de la persona
incumplimiento (con dolo o como fundamento. jurídica, y si es un agente o
culpa) de los representantes dependiente, en el ejercicio de
Dado que niegan la
de la persona jurídica. las funciones.
responsabilidad civil y penal
También puede darse contra de las personas jurídicas,
ellas una acción de in rem sostienen que existe
verso a favor del damnificado responsabilidad de la
por un acto ilícito, si éste se “asociación personificada”, lo
hubiere enriquecido con el que supone declarar
acto. responsables a los miembros
de la misma por las culpas de
sus representantes.
Finalmente, se afirma que las
personas jurídicas no son
sino patrimonios colectivos.
Fuente: Anterior SAM, 2015.
127
La el texto del art. 43 del CC (hoy derogado), conforme la ley 17711, disponía:
Las personas jurídicas responden por los daños que causen

quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de
sus funciones. Responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
título “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que
no son delitos”.153
Asimismo, el artículo 1720 del CC disponía: "En el caso de los daños causados
por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del
título «De las personas jurídicas»”.154
En su momento, estos artículos merecieron la aprobación de la doctrina, ya

que se eliminaron los textos anteriores, que eran inoperantes ante la evolución
jurisprudencial señalada. Se distinguía, en el art. 43 del CC, los daños que
causen sus órganos (directores o administradores), los daños que se causen
por el hecho de otro (dependientes) y los daños producidos con o por las cosas
que tengan en propiedad o guarda. Esta distinción es importante; aunque la
condición legal de los administradores o directores de la persona jurídica es
diferente a la de sus dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad
de ésta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos
absolutamente ajenos a ella. Es por ello que, para que sean atribuibles a la
persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su función
como directores o administradores.
Es importante esta referencia a la norma derogada dado que el texto vigente es

similar al comentado anteriormente.
Con el dictado del nuevo Código Civil y Comercial se establece que155:

“Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los
daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión
de sus funciones”156.
Completan el esquema normativo de responsabilidad de las personas jurídicas

los arts. 1753 del CCC, relativo a los dependientes (que ya hemos tratado
antes), y los arts. 1757 y 1758, que regulan hechos de las cosas y actividades
riesgosas (que también fueron analizados) y, por supuesto, todo lo relativo a las
cuestiones generales de daños (presupuestos, funciones, etc.).
Nación Argentina.
Nación Argentina.
155 Recordemos que el nuevo Código Civil y Comercial se ocupa de la persona jurídica en el
Título II. Remitimos al estudio de su primer capítulo a los fines de la completa compresión del
tema.
Argentina.
128
El citado artículo 1763 del CCC –siguiendo la línea trazada por el art. 43 del CC
derogado- atribuye responsabilidad a la persona jurídica por los daños que
causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus
funciones, expresiones estas últimas que también se repiten en el art. 1753 in
fine del CCC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el
hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no
excluye la responsabilidad directa del subordinado.
Como podemos apreciar, el art. 1763 es casi una copia literal del art. 43,
primera parte, reformado por la ley 17711. Y decimos casi, porque la segunda
parte del 43 –en cuanto establecía que las personas jurídicas son responsables
por los hechos de los dependientes- no fue incluido por encontrarse ya previsto
en el art. 1753 del CCC.
Conforme el texto de la norma, la persona jurídica responde por los actos

realizados por sus administradores o directores, es decir, los sujetos que
representan a la persona jurídica ante terceros. La teoría adoptada es la
llamada “teoría del órgano”. Esta teoría considera que los individuos que
actúan en nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino
como órganos, como parte de la misma persona jurídica.
Al aludir a “administradores o directores”, la interpretación literal de la norma

lleva a la doctrina a entender que están excluidos otros órganos de la persona
jurídica, como la asamblea, los síndicos o las comisiones revisoras de cuentas
(López Herrera en Rivera, 2014). Esta posición es opinable.
Consideramos que –conforme exponen Pizarro y Vallespinos (2012)- tratándose

de actos ilícitos, debe también responder por los órganos deliberativos o de
control, como consecuencia de la adopción de la teoría del órgano. La figura del
mandatario estaría excluida de este supuesto normativo, sin perjuicio de la
aplicación de los arts. 1753 o 1757 y 1758 del CCC.
Para que exista responsabilidad, deben darse los presupuestos de la

responsabilidad civil, daño resarcible, factor de atribución que en este caso es
objetivo por el riesgo creado (Pizarro & Vallespinos, 2012), antijuridicidad y
relación de causalidad. Esta última debe analizarse a la luz del término
“ejercicio de las funciones”.
En este sentido, la conducta debe ser “en” ejercicio de sus funciones, es decir,
para que sea atribuible a la persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro
de su función como directores o administradores; esta función puede ser
regular, un mal ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser también “con motivo” de las funciones; es decir, existe aquí una
relación de medio-fin.
129
Finalmente, puede ser “con ocasión” de las funciones, donde debe existir una
razonable relación entre las funciones y el daño, pero, además, debe
configurarse relación de causalidad entre la ocasión que brinda la función y el
daño.157
13.1.3. La responsabilidad de los administradores

sociales, directores y síndicos. Nociones generales
Respecto de la acción de repetición o recursoria de la persona jurídica en
contra de sus administradores, ésta se admite, en general, siempre que el daño
resulte de una actuación por parte del representante o administrador que
implique una extralimitación de poder o abuso de derecho en el ejercicio de la
actividad. Nos remitimos a la bibliografía citada.
13.2. Responsabilidad del estado
Nociones introductorias y plan de trabajo
Tal como sostienen Pizarro y Vallespinos (2012), el tema de la responsabilidad

patrimonial del estado es complejo y opinable. Esto lo decían antes de la
entrada en vigencia del nuevo CCC, pero teniendo en manos el texto del
Anteproyecto. Razón por la cual remitimos a la obra citada a los fines del
estudio de este complicado punto.
Sin perjuicio de la remisión efectuada, en la presente lectura vamos a efectuar

alguna breve descripción en relación al bloque normativo vigente al 01/08/15.
En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Código establece

dos cosas que deben ser resaltadas: i) regula la responsabilidad patrimonial del
Estado, cosa que el Código derogado no hacía, por lo cual esta –si se quiere-
laguna normativa fue completada por la jurisprudencia; ii) al regular la
situación, tomó partido determinando la inaplicabilidad de las normas del
Código Civil, separándose –según algunos- de los precedentes que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación venía sentando sobre el tema durante los
últimos cincuenta años. Otros piensan que el nuevo Código toma la
jurisprudencia de la Corte para la regulación.
Para dejar tranquilo al alumno, el actual sistema jurídico no exime de

responsabilidad patrimonial al estado –ello nunca podría ocurrir en el actual
130
desarrollo del sistema normativo158-, sino que determina la inaplicabilidad de
las normas contenidas en el Capítulo 1 del libro V (arts. 1708 a 1781),
remitiendo a las normas del derecho administrativo nacional o local. Completa
el cuadro normativo la ley 26944 de Responsabilidad Estatal.
Conforme lo expuesto, abordaremos la cuestión en tres partes. La primera,

dedicada al actual marco normativo, es decir, la norma vigente. En el segundo
punto explicaremos cuál fue la posición de la comisión redactora, describiendo
cuáles fueron las normas proyectadas y sus fundamentos, para que el alumno
pueda compararlas con las normas que fueron sancionadas por el Congreso de
la Nación, pues esto le permitirá conocer la opinión que al respecto tienen los
autores del Código159, que –reiteramos- no se encuentra plasmada en la ley
vigente, para finalizar con la doctrina creada en torno al régimen normativo
derogado, que resulta aplicable a la materia, pues constituye las bases tomadas
en consideración por la Comisión para proyectar las normas del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial e implica el análisis de la evolución de la
jurisprudencia hasta el dictado de la leyes 26994 y 26944.
13.2.1. Definición
Más que definir la responsabilidad del estado, corresponde describir la
situación normativa actual.160
El Código Civil y Comercial de la Nación, al tratar la responsabilidad patrimonial

del estado, opta por la aplicación de las normas del derecho administrativo
nacional o local a la responsabilidad estatal, conforme el texto de los arts. 1764
y 1765, no pudiéndose aplicar el Capítulo 1 "Responsabilidad Civil" del Título V
del Libro Tercero, ni directa ni subsidiariamente a la responsabilidad
patrimonial del estado (art. 1764 del CCC). Pareciera que la intención del
legislador fue excluir toda responsabilidad civil del estado del Código Civil, al
menos, la determinada en ese Capítulo, en las Secciones 1ª a 11ª, y conducirla
al ámbito del derecho administrativo nacional o local. Esta opción legislativa es
problemática y generó las críticas de buena parte de la doctrina.
Dicen las normas citadas: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del

Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
158 Sobre el tema, ver la explicación de “la dificultosa superación del dogma de la
irresponsabilidad estatal” Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 216 y ss. Actualmente, el estado
responde en virtud de los principios constitucionales del estado de derecho. Tal vez en otro
sistema político (v. g., dictadura totalitaria), el estado estaría exento de responsabilidad
patrimonial. En el actual desarrollo del sistema jurídico argentino, este predicamento es
insostenible.
159 Sobre la integración de la Comisión Redactora remitimos a la unidad 1.
160 Sobre la clasificación de la responsabilidad patrimonial del estado, remitimos a Pizarro &
Vallespinos, 2012, V, p. 217 y ss.
131
manera directa ni subsidiaria”161; “Responsabilidad del Estado. La
responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda”162.
Podemos interpretar que se refieren a la inaplicabilidad de las normas referidas

a la responsabilidad civil, pero no a las que no tienen ese contenido expreso,
pues quedaría el estado apartado directamente de las normas del Código Civil y
Comercial de la Nación, por ejemplo, de la norma que establece que el estado
es una persona jurídica (conf. art. 146 del CCC). En este sentido, el Código Civil y
Comercial de la Nación circunscribe la inaplicabilidad a las normas de
responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1 del Título V y no a
otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en
otros libros o títulos o capítulos, como por ejemplo la que surge en materia de
transporte del art. 1286 o la del leasing en la actividad financiera ejercida por el
estado nacional del art. 1243. En igual sentido, la protección de los
consumidores se aplicaría tanto al estado como a los particulares. Es decir,
cuando, en la relación de consumo, el sujeto dañador sea el estado, se tornará
aplicable la ley 24240 y el Código Civil y Comercial en su parte pertinente. Esta
observación no es baladí, pues su consecuencia práctica hace que un
importante porcentaje de las demandas presentadas contra el estado tengan
como régimen jurídico el Código Civil y Comercial, es decir, no se aplique el
derecho administrativo conforme los artículos citados.
Resulta útil transcribir los fundamentos del Poder Ejecutivo para establecer
este bloque normativo vigente. Al respecto, se dijo que:
Se modificó el artículo (refiere a las normas proyectadas por la

comisión) por cuanto el proyecto afecta al federalismo, puesto
que invade materias no delegadas de las provincias al Gobierno
federal, tal como establece el artículo 121 de la Constitución
Nacional. El Poder Ejecutivo considera que la responsabilidad del
Estado y del funcionario es un tema que concierne al Derecho
administrativo y es ajeno al Derecho civil. La posición del Poder
Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la Corte en la causa
“Barreto”163, donde se sostuvo que la responsabilidad del Estado
corresponde al ámbito del Derecho administrativo y que la
responsabilidad estatal encuentra su fundamento en principios
extraños a los propios del Derecho privado…El régimen
Argentina.
Argentina.
163 Autos “Barreto Alberto Damián y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros/daños y perjuicios”,
CSJN 21/3/06, Fallos: 329: 759. Puede citarse como antecede la causa “Resoagli, Luis c/
Provincia de Corrientes” de 1869, Fallos 7:373 a 389. Estos criterios han sido reiterados en
“Malma Trading SRL c/ Estado Nacional” del 15.15.14. Estos fallos son los que sostendrían la
inaplicabilidad del régimen civil a la responsabilidad patrimonial del estado.
132
jurisprudencial de la responsabilidad del Estado vigente en
nuestro país exhibe dos notas particulares: la autonomía y el
carácter esencialmente local. En consecuencia con ello es que los
artículos sobre responsabilidades del Estado respetan, en primer
lugar, el federalismo y, en segundo lugar, la historia
jurisprudencial de nuestro más alto tribunal federal. (Alak, 2012,
goo.gl/fQssSm ).
De este modo queda zanjada la polémica que se presentaba en la doctrina

entre civilistas y administrativistas, respecto a que ámbito era el adecuado para
ubicar a la responsabilidad patrimonial del estado164.
Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas
de derecho administrativo, se dictó una ley marco que rige la responsabilidad
estatal. Si bien dicha norma refiere al ámbito administrativo (art. 8 de la ley
26944), nosotros prensamos que corresponde trabajarla aquí, pues la
responsabilidad patrimonial del estado no es cuestión privativa del derecho
público o privado. La norma queda comprendida dentro del bloque normativo
que rige la responsabilidad patrimonial del Estado y ello justifica su análisis.
Bueno es que el alumno conozca su contenido. Esta decisión puede ser
opinable.
Ley 26944 de Responsabilidad Estatal
Esta ley, publicada el 08/08/14, es de aplicación hasta ahora sólo en el ámbito

nacional. Su art. 11 invita a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherirse, con lo cual su vigencia en las jurisdicciones locales dependerá
de la voluntad política de cada provincia.
La ley sobre responsabilidad del estado tiene sólo 12 artículos, que prevén las
siguientes cuestiones:
Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios.165
164 Sobre esta polémica ver Pizarro & Vallespino, 2012, V, p. 217 y ss.
165 Art. 1. Ley 2944 – Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
133
En este artículo, la ley expresamente dice que la responsabilidad del estado es
amplia y se refiere a todos los daños que sean consecuencia de su actividad o
inactividad166. En otras palabras: comprende los daños ocasionados por los
hechos y actos, así también por las omisiones, y esta parte se la puede vincular
con lo que la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no
prestación del servicio o por una prestación irregular, y, por ello, el afectado
puede accionar: solicitando la prestación omitida o deficientemente prestada o
reclamar la reparación de los perjuicios derivados de la conducta no realizada o
realizada deficientemente.
En efecto, el artículo refiriere a la actividad o inactividad, con lo cual surge la

responsabilidad estatal por la “falta de servicio”, teoría consagrada por la Corte
Suprema en el caso Vadell167, que se genera por el funcionamiento anormal,
defectuoso o incorrecto de la administración, ya sea por acción o por omisión,
cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar. Se produce cuando el
servicio no funciona, funciona mal o funciona atrasado o demasiado tarde,
aspecto este bastante común en algunas administraciones. Como
complemento, la Corte trabajó la responsabilidad del Estado por omisión en el
precedente Mosca168.
En estos casos, la responsabilidad del estado es objetiva y directa por los daños
causados por su actividad o inactividad ilícita. Es decir, prescinde de toda
valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, sin importar
que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o
doloso. La responsabilidad directa del estado surge en virtud de que un órgano
comete un daño en ejercicio aparente de sus funciones. De esa forma, no es
necesario distinguir si el daño ha sido cometido por funcionarios o por
empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que sólo los funcionarios
representan la voluntad del estado por ser órganos suyos, en cambio, los
empleados son dependientes y realizan sólo actividades materiales de
ejecución, con lo cual se trataría de una responsabilidad indirecta del estado. La
norma supera este debate.
Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es

necesario distinguir si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho
de la administración, ya que, para algunos, los actos acarrean la
responsabilidad directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta. También la
norma supera este debate.
Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la

actividad ha sido legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe
166 Sobre la responsabilidad patrimonial del estado por omisión, ver Pizarro & Vallespinos, 2012,
V, p. 272 y ss.
167 Fallos: 306: 2030.
168 “Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros”, C.S.J.N., 06 de marzo de 2007,
publicado en JA, 2007-IV-483.
134
reparar al afectado si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, conforme
veremos más adelante; los recaudos son diferenciados en cada caso.
Dice la norma que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del estado de manera directa ni subsidiaria, en consonancia
con los establecido en los arts. 1764 y 1765 del CCC. Nuevamente, el legislador
pretende resolver la polémica entre civilistas y administrativistas respecto de la
responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, existen autores que
entienden adecuada la exclusión porque
…las normas del derecho privado crean entre las personas a

quienes se aplican relaciones de coordinación, pues se
encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio las
normas del derecho público crean entre las personas a quienes
se aplican relaciones de subordinación, porque no son
consideradas jurídicamente iguales por la ley. Esto no quiere
decir que la persona que se vincule con el Estado solo tenga
obligaciones y no tenga derechos. Si sus derechos son
vulnerados el afectado deberá acudir primero a la sede
administrativa a fin de agotar la instancia administrativa y luego
a sede judicial, interponiendo una acción contenciosa
administrativa ante el tribunal competente. El Estado se
relaciona con los particulares mediante normas de
subordinación porque uno de sus cometidos es el de proveer al
bienestar general. En otros términos el fin del Estado es la
satisfacción del bien común. En cambio las normas que
encontramos en el Código Civil han sido en general establecidas
pensando en la idea de autonomía de la voluntad, igualdad de
las partes, igualdad de los intereses y es por esa razón que se
aplican normas de coordinación. Esta es una de las razones por
las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar con los
parámetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse
exclusivamente desde el derecho público. (Altamira Gigena, s.f.,
goo.gl/DdSv3A ).
En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una

actividad es cumplida, tanto por los particulares como por el estado, y alguien
resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa médica
cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de
hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado
por un automotor de propiedad del estado o de los particulares), no hay
razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Sería absurdo
decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a
un municipio es una "falta del servicio administrativo". Por eso, el Anteproyecto
contenía, como el Código Civil de Vélez Sarsfield, normas relativas a esa
135
responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidió eliminar esos artículos y envió un
proyecto que hoy es la ley 26944, que da un régimen específico a la
responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos, y que, reconociendo
que ésta es materia no delegada por las provincias, las autorizaría a tener su
propio régimen, aunque invita a adherirse al texto de esa ley169.
Una posición que podríamos llamar intermedia –que es la sostenida por Pizarro
antes la reforma- explica que limitar la responsabilidad del estado para que sea
tratada por el derecho civil o por el derecho administrativo, considerando
ambas ramas como excluyentes, es una postura reduccionista, puesto que la
responsabilidad estatal se nutre tanto de principios del derecho civil como del
derecho administrativo. Sin dudas que limitar la aplicación de normas del
derecho administrativo –tal como dice el texto del nuevo Código- es
reduccionista e implica dejar de lado toda una construcción teórica
desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.170
La discusión está planteada en los términos expuestos.
Sigue diciendo la norma que “la sanción pecuniaria disuasiva” es improcedente

contra el estado, sus agentes y funcionarios.
Conforme pudimos analizar en la unidad 10, se eliminó del texto del Código
Civil y Comercial la figura de la “sanción pecuniaria disuasiva”, conforme actual
texto de los arts. 1708 y ss. Con lo cual, la norma analizada sólo se limitaría a los
daños punitivos previstos por el art. 52 bis de la ley 24240 y su imposibilidad de
imponerle daños punitivos al estado cuando esté implicada una relación de
consumo. En torno a la posibilidad de aplicar “sanciones conminatorias” o
“astreintes” previstas en el art. 804 del CCC al estado, remitimos a lo expuesto
en la unidad 10 sobre la figura.
La norma es de dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un privilegio que –en

principio- violenta el art. 16 de la Constitución Nacional. Queda en manos de
los jueces esta decisión.
En el segundo artículo se expone:
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos
o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de
un tercero por quien el Estado no debe responder.171
169 Para ampliar, remitimos a Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 217 y ss.
170 Para ampliar, consultar Pizarro, 2012.
136
La norma refiere a las eximentes, que tuvimos oportunidad de analizar en la
unidad 8.
Luego, dice el tercer articulado de la norma:
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e

inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o
inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado.172
Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daños

causados por su actividad o inactividad ilícita173. Para su procedencia hace falta
la configuración de una conducta antijurídica, daño resarcible174, relación
adecuada de causalidad y factor de atribución, que en el caso es objetiva. La
figura utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de
servicio, conforme alude el inciso “d”.175
En cuanto a la extensión del resarcimiento, en principio, la norma parece

inducir la idea del carácter excepcional y limitada al daño patrimonial
(emergente y lucro cesante). Sin embargo, conforme pudimos analizar en la
unidad 9, el daño moral es mensurable en dinero, por lo cual no se impide la
reparación del daño moral o extra patrimonial176. La jurisprudencia de la Corte
tomó cada caso en particular para determinar la procedencia del daño moral.
Los incisos “b” y “c” refieren a la imputabilidad y relación de causalidad. Aquí se

tornan aplicables los principios que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
El inciso “d” se refiere a la responsabilidad por “falta de servicio”; conforme

habíamos visto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran
coincidentes respecto de esta responsabilidad estatal por obrar ilegítimo.
El artículo 4 dice:
173 Para ampliar sobre la responsabilidad patrimonial del estado por su actuación ilícita, ver
Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 265 y ss.
174 Fallos: 330: 2748; Fallos: 307:169.

176 Fallos: 330: 2748.
137
Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad
legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación
de un derecho adquirido.177
La norma refiere a la responsabilidad del estado por actividad lícita o

legitima178.
En este artículo se han detallado los factores de atribución para el

reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad lícita establecida por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación y aceptada en general por la doctrina.
Remitimos a la bibliografía citada en la nota al pie de página que antecede.
Con relación al inciso “a”, en cuanto requiere que el daño sea cierto, al igual
que la norma anterior, es discutible la posibilidad de reclamar el daño moral.
Pareciera ser que la norma lo impide.
El inciso “b” refiere al “órgano estatal”, en consecuencia, puede

responsabilizarse al estado por la actividad realizada por la administración
central, por la administración descentralizada, como son los entes autárquicos
e incluso por la actividad de un “Órgano de Control de los Servicios Públicos”
(Altamira Gigena, s.f., goo.gl/DdSv3A ).
El inciso “c” exige la relación de causalidad entre el accionar del estado y el

perjuicio. Esa relación de causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el
accionar lícito del estado, como causa, y el perjuicio al particular como efecto
de esto.
Como nota diferenciada se encuentra “la exclusividad”179 en la relación de

causalidad.
179 Altamira Gigena enseña que en el año 1989, la Corte Suprema, en el caso “Ledesma” (Fallos
312: 2022), rechazó la demanda de daños y perjuicios por entender que, si bien habría tenido
incidencia una resolución del Ministerio de Economía, existieron otros factores, como fueron el
auge de los sustitutos del azúcar, la falta de financiación de la zafra y el derrumbe de los precios
internacionales, por lo que no existía exclusividad. En consecuencia en este fallo se agrega
como requisito la exclusividad y es por esa razón que seguramente se lo ha incluido en el inciso
que estamos analizando.
138
Es importante señalar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el
supuesto de responsabilidad del estado por actividad lícita y en el caso de la
actividad ilícita.
Cuando los daños son provocados por la actividad lícita, el criterio de

interpretación debe ser más restrictivo y es por eso que el inciso “c”
expresamente establece que debe ser directa, inmediata y exclusiva; en
cambio, en el inciso “c” del artículo tercero, sólo se exige que la relación de
causalidad sea adecuada entre la actividad o la inactividad del órgano y el daño
cuya reparación se persigue.
En el inciso “d” se requiere la ausencia del deber jurídico de soportar el daño,

pues hay numerosos casos en que una persona debe tolerar ciertos daños sin
derecho a indemnización, como lo es el de ejercicio del poder de policía, que
implica limitaciones lícitas a los derechos individuales (otros ejemplos: la
obligación de vacunar a los animales, combatir las plagas, supervisar
periódicamente los ascensores en los edificios, etc.). Para más ejemplos puede
consultarse Pizarro & Vallespinos (2012, V, pp. 285-286).
El inciso “e” exige que el “sacrificio especial” de la persona dañada se diferencie

del que sufre el resto de la comunidad180.
El inciso en análisis finaliza exigiendo la afectación de un derecho adquirido. O

sea que la situación jurídicamente protegida que debe invocar y acreditar el
particular calificado para solicitar una indemnización con motivo de la
responsabilidad estatal es la de un derecho adquirido.
Los dos últimos incisos, “d” y “e”, han sido establecidos por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación a partir del caso Columbia181, por lo que, desde
entonces, el actor, para tener posibilidades de éxito, debe reunir 3 requisitos
con relación al daño y 2 en lo que respecta a su persona como afectado.
Dice el art. 5:
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de

carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del
lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por
actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta
180 La teoría del sacrificio especial implica que la actividad estatal podría producir perjuicios que
los ciudadanos debían soportar, ya que ello hacia a la existencia misma del estado. Pero si ese
perjuicio afectaba a un individuo de manera desigual y desproporcionada, produciéndole un daño
material, se configuraba un sacrificio especial que debía indemnizarse por razones de equidad.
Remitimos a lo expuesto más adelante.
181 Fallos:315:1026.
139
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del
Estado no generan derecho a indemnización.182
Conforme el texto de la norma, la responsabilidad estatal por actividad legítima

es de excepción. Se trata de una actividad legal de la administración, y, si la
misma produce daños de carácter general, no son indemnizables, porque
constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daños
que deben ser soportados; aparece aquí la idea de “sacrificio especial”183.
La exclusión del lucro cesante y del daño moral es cuestionable porque atenta
contra el principio de reparación integral del daño (art. 1740 del CC) y es
contrario a la doctrina judicial sentada por la Corte Nacional184.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del estado por acto lícito, la

procedencia de la reparación del lucro cesante al damnificado presenta, en
doctrina y jurisprudencia, dos posturas antagónicas. Una primera posición, de
carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es
sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que
la rigen no se aplican en esta materia, y el deber de responder del estado tiene
sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación análoga de lo dispuesto por
la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante185. Para
los partidarios de la otra posición, que propicia la aplicación de los mismos
principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender
el lucro cesante y, en algunos casos, el daño moral, en virtud del principio de la
reparación integral que rige en el derecho de daños186.
Dice el siguiente artículo:
El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los

perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a
la función encomendada.187
183 Según Bianchi: “todos estamos obligados a soportar las cargas que las leyes nos imponen en
forma general en la medida que no sean inconstitucionales. Pero, aún siendo válidas, pueden
generar derecho a la indemnización respecto de quienes se ven afectados en sus derechos en
forma más gravosa que el resto de la comunidad” (1998, p. 40).
184 Sobre la extensión del resarcimiento: Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 289 y ss.
185 Fallos: 293:617; Fallos: 301:403; Fallos: 312:659.
186 Fallos: 306:1409; Fallos: 312:2266.
140
Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se
organizan como sociedades comerciales y que suscriben un contrato de
concesión con el estado nacional, provincial o municipal; no son órganos del
estado y, por lo tanto, el daño que ellos hayan cometido con motivo de su
actividad, en principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del
concesionario, donde el estado debe responder ante la victima del daño. Esto
es así pues el estado garantiza el control y funcionamiento de estos terceros.
El tema plantea una cuestión problemática derivada de los daños causados en

las autopistas y rutas concesionadas y el tránsito vehicular. Según esta norma,
no podría la victima demandar conjuntamente al estado.
Podría pensarse que la norma tiene su fundamento en el precedente

Colavita188. Sin embargo, no puede pasarse por alto que dicho precedente debe
ser analizado a la luz de la doctrina fijada en el caso Bea189. La norma es de
dudosa constitucionalidad.
Prosigue el artículo 7: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de

responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la
verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita”190.
Se establece el plazo de prescripción de la pretensión resarcitoria en tres años,

en coincidencia con el plazo previsto en el art. 2561 del CCC191.
Con relación al cómputo de la prescripción, el artículo alude a la “Verificación”;

no queda claro si es desde que se generó el hecho dañoso o si es desde que se
conoce el hecho. Verificar es comprobar o examinar la verdad de algo, según la
Real Academia Española. Conforme lo cual, deberá la victima acreditar
encontrarse dentro de los tres años desde que se configuró el evento dañoso o
pudo ser conocido por ella, pues verificar incluiría ambas hipótesis.
Artículo octavo:
El interesado puede deducir la acción indemnizatoria

juntamente con la de nulidad de actos administrativos de
alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o
después de finalizado el proceso de anulación o de
inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.192
188 Fallos 323:318.

189 Fallos: 333:1623.
191 El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción del
reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil. En consonancia con

lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la responsabilidad civil derivada del
incumplimiento obligacional o de la violación del deber de no dañar. El plazo de prescripción es
único y fijado en tres años.
141
Conforme el texto de la norma, el tribunal competente también nos introduce a
una cuestión problemática. En principio y conforme el texto de la norma, es
competencia en lo contencioso administrativo al requerir la anulación del acto
administrativo, lo que –en principio- lo abstrae de la competencia civil. Sin
embargo, debe estarse a las legislaciones locales, pues las cuestiones relativas a
la competencia son cuestiones no delegadas y, por lo tanto, una norma
nacional no podría modificar el régimen interno de cada provincia. Salvo –claro
está- que la provincia adhiera a la norma nacional.
El siguiente artículo dice:
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos

en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes
públicos prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o
agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la
sentencia firme que estableció la indemnización.193
La responsabilidad del funcionario público puede ser como consecuencia de la

actividad o de la omisión, siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones.
El artículo exige no sólo que la actividad sea realizada de manera irregular, sino
que además requiere culpa o dolo.
De la lectura del artículo en análisis surge que, para liberar al estado, debe
existir la certeza de que el funcionario obró de manera irregular, incurriendo en
dolo.
Artículo décimo:
La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo

dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de
regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al
Estado en su carácter de empleador.194
La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual

del estado, dejando en claro que esta ley se refiere exclusivamente a la
extracontractual, ya que, en cuanto a lo contractual, será necesario dirigirse a
142
las normas que regulan cada uno de los contratos en particular (por ejemplo, el
de obra pública, el de suministro, etc.),
Finaliza estableciendo que, supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de

regulación en la ley del contrato que deba aplicarse, rigen los principios y
normas establecidos en esta ley. Se excluyen por completo los principios y
normas del derecho civil como fundamentación jurídica de la responsabilidad
estatal. Esta decisión es, por cierto, opinable.
La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el estado es

empleador, porque hay distintas normas que específicamente se refieren a la
relación existente entre el estado y el agente público.
Dice el artículo 11: “Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la
responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”195.
La norma establece que cada provincia podrá adherir en todos sus términos a
esta ley. La pregunta que se impone es si la adhesión puede ser en forma
parcial, o bien introduciendo las modificaciones que estime convenientes cada
provincia. Si consideramos que son atribuciones que los gobiernos provinciales
conservan por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo
establecido en los artículos 121, concordantes y correlativos y, en especial, en
el artículo 126 de la Constitución Nacional, la respuesta debería ser afirmativa.
Es plausible que ocurra que i) las provincias –mediante una ley local- adhieran a
la norma sin reservas; ii) no se dicte ninguna ley local y que los jueces deban
llenar nuevamente el vacío; iii) se dicten normas provinciales que tomen de
base la ley 26944, mejorando la regulación de esta materia, pues –como hemos
visto- la ley 26944 tiene algunas normas sin dudas cuestionables y de dudosa
constitucionalidad.
13.2.2. Anteproyecto de 2012 y el régimen del Código

Civil y Comercial
Sin perjuicio de la clara posición tomada por el legislador respecto de la
responsabilidad civil del estado, corresponde hacer un análisis de la propuesta
efectuada por la Comisión Redactora. Esta revisión será útil para entender dos
posiciones sobre un mismo punto. Veamos.
En el Anteproyecto contenía dos normas sobre responsabilidad del estado (arts.

1764 y 1766) y una norma destinada a la responsabilidad del funcionario y del
empleado público (art. 1765). Este texto plasmaba en el seno del Código Civil y
Comercial la responsabilidad estatal y la responsabilidad del funcionario y del
143
empleado público, contemplándose también la responsabilidad estatal por acto
lícito, siguiendo la doctrina sentada por la Corte en torno a los arts. 43, 1074,
1109, 1112, 1113, entre otros, del Código Civil ahora derogado.
En efecto, la comisión reformadora, en el artículo 1764, regula la

responsabilidad patrimonial del estado por los daños provocados por el
ejercicio irregular de sus funciones, estableciendo la responsabilidad objetiva.
El proyectado art. 1765 refería a la responsabilidad del funcionario público, y la
última norma es el 1766, referida a la responsabilidad por actividad licita.
Veamos las normas proyectadas, en sus tres aspectos.
Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio
Articulo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado responde,

objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. (Lorenzetti,
Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
goo.gl/Uh94mH ).
El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Su configuración se da cuando la administración presta un servicio que no

funciona, o lo hace mal, o tardíamente, o anormalmente y que frustra las
legítimas expectativas de los administrados. Este factor de atribución se viene
construyendo en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde
fines de 1984 en los casos Vadell y Mosca, que ya hemos citado más arriba196.
Remitimos a los comentarios allí realizados.
Responsabilidad del funcionario o empleado público
El texto propuesto por la Comisión Redactora respecto a este punto era:
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

público. El funcionario y el empleado público son responsables
por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
196Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros”, C.S.J.N., 06 de marzo de 2007,

publicado en JA, 2007-IV-483.
144
responsabilidades del funcionario o empleado público y del
Estado son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112
del Código Civil derogado197. Este artículo –a falta de norma específica- sirvió
como fuente normativa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para
estructurar no sólo la responsabilidad por daños generados por acción u
omisión de los funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus
funciones, sino también para proyectar el concepto actual de la falta de
servicio.
La norma elaborada por la Comisión Redactora era considera beneficiosa en

muchos aspectos. El primero, en cuanto a la redacción, quitando la opacidad198
que podía predicarse del artículo 1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva incluyendo

tanto al funcionario como al empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este
supuesto específico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responder por la diferente naturaleza de su
responsabilidad: el estado, por la falta de servicio o por garantía; el funcionario
o empleado, por la falta personal.
Responsabilidad por actividad lícita
La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última

ampliación de la responsabilidad del estado; tal como venía sosteniendo la
jurisprudencia de la Corte, es excepcional.
Esto es así, pues el ejercicio de los poderes del estado –siempre dentro de la
legalidad- no puede fundar responsabilidad sin traer como consecuencia
negativa la paralización de la actividad pública.
En este punto, el texto propuesto por la Comisión Redactora establecía:
Artículo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El

Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus
actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con
197 Decía la norma del Código Civil derogado: “”Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
título”. Art. 1112 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
198 Véase Carcova, 2006.
145
desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo
comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en
cuanto hayan sido razonables para su giro. (Lorenzetti, Highton
de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La responsabilidad por acto lícito genera una obligación de compensar el daño

injusto con los requisitos que pudimos ver más arriba. No es sanción
resarcitoria, sino que es un resarcimiento determinado por los principios del
ordenamiento.
La Comisión tiene en cuenta que el principio de reparación plena e integral (art.

1740 del CCC), incluso cuando la condena era contra el estado por actos lícitos,
recogiendo la doctrina de la Corte en este punto199, si es afectada la continuidad
de una actividad, también es resarcible el lucro cesante, si se llegara a discutir
una extensión en el resarcimiento.
La comisión redactora deja ver –en los fundamentos- su pensamiento sobre la

responsabilidad patrimonial del Estado:
El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por

el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la
Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una
violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular, entraña una apreciación en concreto que toma en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que
dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y
el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con
otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los
agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
El funcionario o empleado público es responsable por los
daños causados a los particulares por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular de su cargo. En cuanto a la
actividad licita, se establece que el Estado responde,
objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que
sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de
las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la
continuación de una actividad, incluye la compensación del valor
de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
199“Sánchez, Granel, Obras de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad”, 20/09/1984,
Fallos 306:1409.
146
razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios
fallos de la Corte Suprema. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Para cerrar el plan de trabajo propuesto para analizar la responsabilidad

estatal, a los fines de ilustrar sobre el estado del arte en la cuestión, se
mantiene lo escrito en la materia antes de la vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial, pues resulta explicativo del devenir histórico de la jurisprudencia y la
doctrina en relación al tema.
Nociones
La responsabilidad del estado es una especie dentro de la responsabilidad de

las personas jurídicas. Uno de los fundamentos por los cuales es dable
responsabilizar al estado por los daños que causare a terceros es su calidad de
sujeto de derecho. Nos remitimos a lo analizado en el apartado de
responsabilidad de las personas jurídicas.
Tal y como vimos en los apartados precedentes, la responsabilidad del estado

puede ser por actos lícitos o ilícitos.
Responsabilidad del estado por actos lícitos: actos legislativos
La función legislativa del estado puede ocasionar supuestos de

responsabilidades por los daños causados en virtud de la misma. Se suele
señalar el supuesto de declaración de inconstitucionalidad de una norma
luego de un proceso judicial. En este caso, además del derecho de
reparación del damnificado por los daños ocasionados, nos situaríamos en un
caso de función legislativa realizada en forma ilegítima, de acuerdo a algunos
autores, ya que se habría violado el ordenamiento jurídico previsto en el art.
31 de la Constitución Nacional, que dispone
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia

se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las
leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11
de noviembre de 1859.200
200 Art. 31 – Constitución Nacional. Honorable Congreso de la Nación de la Nación Argentina.
147
En ese sentido, el art. 31 de la CN permitiría conducir al resarcimiento de un
afectado que demuestre un daño causado, relación de causalidad,
antijuridicidad y el factor de atribución.
En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía

que el estado legislador actuaba como soberano, y los agravios que el
soberano realizaba no se reparan, pues, como sostuvo Mayer (citado por
Miguel Marienhoff 1972, pag. 734)201 los actos legislativos están fuera y por
encima de toda responsabilidad del Estado. Esto se explica dado que,
luego de la Revolución Francesa, se trasladaron los privilegios de la corona a
la administración, y Napoleón, como soberano absolutista, intentó mantener la
irresponsabilidad de los funcionarios del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado, en términos

generales, por la irresponsabilidad del estado cuando éste ha ejercido
razonablemente sus poderes propios. Esto es así ya que se ha considerado que
el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnización, aun
cuando traiga aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto con
semejante extensión de las garantías individuales podría detener la actividad
gubernativa (Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta doctrina ha tenido
aplicación en el ámbito del ejercicio del poder de policía y del derecho
tributario.
La tradicional definición de poder de policía implica la facultad de imponer

limitaciones y restricciones de los derechos individuales con la finalidad de
salvaguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad pública, y, en tal
sentido, la Corte refirió a ella para negar la reparación del daño. No se preveía
que el derecho a indemnización implicaba resguardar la seguridad, la
salubridad y la moralidad de la población. Recordemos en el caso La Fleurette,
que otorgó la indemnización, ya que la prohibición de fabricar el producto
lácteo no afectaba la salud de la población.
La Corte Suprema ha elaborado, en principio, una regla de irresponsabilidad

que cede ante determinadas circunstancias, como ser la existencia de un
perjuicio especial (v. g., Causa Gratry). En efecto, en la causa Gatry se estableció
el rechazo de la demanda, pues el daño no reunía el requisito de la especialidad
necesaria202.
201
Para ampliar puede verse Marienhoff, M “Tratado de Derecho Administrativo” (1972), Buenos
Aires Abeledo Perrot, t. IV.
202
Pposición adoptada por la Corte en el año 1938 y resolviendo los autos "Establecimientos
Americanos Gratry S.A. c. la Nación", rechazando toda responsabilidad del Estado cuando se
trataba de daños producido por su obrar lícito, con el de que si bien en otras oportunidades había
"fundado la procedencia de la responsabilidad estadual, entre otras razones, sobre la base de
postulados de equidad y justicia, no es menos cierto que tales precedentes no autorizarían la
generalización del principio, para comprender situaciones distintas a la que en ellos contempla"
(CSJN, 18/3/38, "Establecimientos Americanos Gratry S.A. c. Nación", Fallos 180:107)
148
Para que exista responsabilidad del estado por daños ocasionados en
ejercicio de la actividad normativa, se requiere la constatación de la relación
causal entre el acto y el daño, la imputación al estado, y la existencia del
particular perjudicado.
Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de

leyes que reconocen una indemnización y el de aquellas leyes que silencian el
punto. En el primer supuesto encontramos la ley de expropiaciones; el art. 18
de la Ley de Procedimientos Administrativos, en su última parte, cuando
establece la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;
leyes de control sanitario; la ley 24411, que reconoce la reparación por
los detenidos desaparecidos durante el último gobierno militar, etc. En dichas
normas, sin discutir la constitucionalidad, se aplica la ley, y quedará por discutir
la extensión del resarcimiento. En consecuencia, podemos decir que la
lesión al derecho de propiedad por la privación del derecho se encontraría
reconocida por la conversión en un valor económico que le otorgó el legislador.
En el caso que la ley (cuya constitucionalidad no se discute) permita una

determinada conducta a la administración pública, y en aplicación de dicha
norma se ocasione daños a un administrado, cabe preguntar si a falta de norma
expresa se deberá resarcir o no. En tal supuesto, Bielsa, opinó que, en caso de
silencio, no debía otorgarse indemnización. Contra esta tesis se alzó Marienhoff
(1972) en su tratado, y consideró que el problema medular no era la extensión
del daño, en cuanto el grado de especialidad del mismo implicaba el deber de
indemnizar, sino la violación del derecho de propiedad, con independencia de
la cantidad de afectados. Marienhoff considera que estas malinterpretaciones
surgen de la aplicación de doctrina y jurisprudencia extranjera.
Posteriormente, en 1983, completó su tesis afirmando que la especialidad del

daño no era sustento suficiente para denegar la indemnización.
Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del estado se

originó en determinados casos cuando el daño al particular fuera especial
o dicha conducta hubiera generado un enriquecimiento del estado. En tal
sentido, la Corte subrayó que
…esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del

art. 17 de la Constitución Nacional en razón de la garantía de la propiedad
que consagra, no debe ser allanada con base en el fin de bien público de la
obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código
Civil. Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos
apremiantes de la necesidad común, en presencia de riesgos inminentes,
coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda la autoridad
149
pública "bajo su responsabilidad" que la pertinente indemnización
traduce. 203
De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:
a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en

el fin de bien público, aun lesionando derecho de propiedad a un
tercero. Sin perjuicio de ello, el daño debe ser indemnizado, salvo que el
hecho provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas de
su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el estado ocasiona un daño en uso de sus

facultades de poder de policía, debe indemnizar el perjuicio ocasionado
al particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho de propiedad
y con las limitaciones allí expresadas.
Esta situación fue asimismo advertida en el caso “Cia. De Tranvías Anglo c/

N.A.” de fecha 30-9-65, Fallos 266:555, que sostuvo que el estado tiene a su
cargo la indemnización de los perjuicios consistentes en la real destrucción del
capital aportado por la empresa actora como consecuencia de la política
seguida como poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones sin
modificar las tarifas correspondientes.
Podemos decir, en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder

estatal cuando, en ejercicio del poder de policía que le es propio, actúa en
perjuicio del particular; sin embargo, ese particular no deberá cargar sobre sus
espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia de asunción
colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a
través de los impuestos y contribuciones que aportan al estado.
A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de

igualdad ante la ley, previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional, que en
forma expresa admite la posibilidad de reconocer una indemnización por la
privación de la propiedad. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que
existe una violación a dicha garantía cuando la desigualdad resulte del texto
mismo de la ley aplicada y no de la interpretación que le haya dado la
autoridad encargada de hacerla cumplir. Asimismo, ha sostenido que la
garantía del art. 16 de la CN no impide que el legislador contemple en forma
distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no
sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas
o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable.
De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrán solicitar una

indemnización siempre que:
203Fallos: 199:448; 201:432;204:496; 211:1421; “Demolombe, Cours de Code Civil” t.9. nº 564.
150
a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.
b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de

aplicación le haya dado, a través de un acto de alcance particular o
general. Ello es así ya que, si se genera un trato desigualitario, deberá
nacer de una regulación razonable de un derecho, y en la medida que
esa regulación signifique real privación del derecho de propiedad,
nacerá el deber de indemnizar. Una real privación del derecho de
propiedad, ya sea en forma total o parcial, que ponga sobre las espaldas
de un individuo un perjuicio de un obrar lícito que beneficiara al resto
de la comunidad deberá ser resarcida. Lo que se considera relevante
es constatar el nexo causal entre dicha norma y el daño sufrido.
En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de

supuesto de factor objetivo de atribución correspondiente a la igualdad ante las
cargas públicas, con fundamento en el art. 16 del CC. Este factor de atribución
justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.
Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea

procedente la indemnización del estado por un obrar lícito normativo, deben
concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un

particular.
b) La privación, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de

ejercer el derecho en la medida que se lo venía ejerciendo.
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar

la propia conducta del particular o por su condición propia o la de las
cosas de su patrimonio.
d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del estado y el

daño causado.
Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del
estado a la indemnización pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que
autorice dicha reparación.
151
Responsabilidad del estado por actos del poder judicial
Los magistrados, en su carácter de funcionarios públicos, están sometidos a

igual responsabilidad que el funcionario administrativo, y se les aplicaba el
entonces vigente art. 1112 del CC (hoy derogado).
En un país republicano como el nuestro, le corresponde al Poder Judicial

administrar la justicia. La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. El Poder Judicial es la rama del estado que cuenta además
con una potestad jurídica fundamental, cual es la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, asignando a la Corte Suprema, como el más
alto tribunal de la República, el carácter de intérprete final de la Constitución.
El Poder Judicial, al igual que los demás poderes del estado, se integra por
funcionarios por intermedio de los cuales se desarrollan las actividades que la
Constitución ha asignado. En el Poder Judicial, esos funcionarios están
investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.
El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente

responsable de los daños que causare a otros, en el ejercicio irregular de la
función de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo (art.
1112 del CC, derogado). También existe un principio general del derecho
público que impone la responsabilidad objetiva del estado por la falta de
servicio que implica la irregular prestación de la administración de justicia hacia
los justiciables.
No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio

regular de la función, aunque sí lo es si causa daño a otro por culpa o
negligencia, fuera del ejercicio de la función (art. 1119 del CC).
Si el magistrado ejerce irregularmente su función y comete un acto ilícito,

compromete asimismo la responsabilidad directa del estado por la ilegitimidad
del acto que causa daño a las partes o a terceros.
El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es

atribuida a los magistrados, puede darse con culpa o negligencia (error judicial),
o dolo o malicia. En caso de dolo o malicia, el juez podrá ser condenado por
delito de cohecho (art. 237 del CP) o prevaricato (arts. 269 y 270 del CP) o
denegación o retardo de justicia (art. 273 del CP). A ello se le habrá de sumar la
responsabilidad civil por los daños que causare en tales circunstancias.
La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado dañoso es causado

por uno de sus órganos. Se trata de una responsabilidad de tipo objetiva.
El fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado reposa en la
concepción del estado de derecho, que implica la necesaria sujeción de aquél
al orden jurídico instituido. Como persona jurídica de carácter público (art. 33
del CC), el estado debe responder por los daños ocasionados por actos ilícitos
152
de comisión u omisión imputados a sus órganos (art. 43 del CC), con basamento
en el deber de garantía de buena administración de justicia.
La responsabilidad del estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con
la responsabilidad personal del funcionario.
Irresponsabilidad del estado por la actuación judicial legítima dentro del

proceso judicial
La regla es que el estado responde extracontractualmente de los daños que

cause por medio de actos ilícitos. Los poderes políticos del estado
representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia
discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o
inconveniente a esos fines. Los actos lícitos que se realicen en su consecuencia
generan responsabilidad por daños. Esta responsabilidad posee fundamento en
el estado de derecho, que impone preservar las garantías constitucionales de la
propiedad y la igualdad jurídica.
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la

justicia. Los jueces no tienen mucho margen de discrecionalidad, ya que se
deben atener a la ley. En ciertos casos, sobre todo en el derecho penal, a
los fines de preservar la investigación y asegurarse la concurrencia del
presunto culpable, deben dictar medidas restrictivas de la libertad y de la
disponibilidad de los bienes durante el curso del proceso. Tales consecuencias
normalmente deben ser soportados por quienes las padecen, siendo el costo
inevitable de una adecuada administración de justicia, siempre que sean
dictadas dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelación
provisional de los hechos que les sirven de fundamentación. Cuando esto no
fuese así, se podrá considerar que la medida fue arbitraria y, eventualmente,
generar la responsabilidad correspondiente.
La absolución posterior del presunto culpable no convierte en ilegítima la

prisión preventiva sufrida durante el proceso penal. Se puede considerar
"error judicial", sin embargo, cuando la resolución que impuso la prisión
preventiva sea esencialmente contradictoria con los hechos probados en la
causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicación. En ese caso,
existiría una falta de servicio en la administración de justicia o "error
judicial", que hace responsable al estado tal como veremos seguidamente.
Responsabilidad del estado por “error judicial”
El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el

proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa
153
o con el derecho y la equidad, desviando la solución del resultado justo al que
naturalmente debió llegar (Pizarro y Vallespinos 2012). En consecuencia, este
extremo es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado,
ya sea por acción u omisión durante un proceso sometido a su jurisdicción.
Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes
circunstancias:
a) La cuestión prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido

consentida por la parte a quien perjudica ni debe haber pasado en
autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presunción de
verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio

en el que se habría cometido.
c) La acción de daños y perjuicios en contra el estado sólo es posible

habiéndose declarado previamente el error judicial. Dicha acción debe
ser ejercida ante el juez competente.
Responsabilidad del estado por actos lícitos
Tal como vimos al momento de estudiar la antijuridicidad, en ciertos supuestos

se justifica que el estado responda aún ante actos lícitos. El fundamento de esta
responsabilidad se halla en un factor objetivo de atribución (solidaridad social,
equidad, etc.). Para poder comprender estos supuestos, imaginemos el caso de
una playa de estacionamiento que está ubicada en pleno centro de la ciudad
(Pizarro y Vallespinos, 2012). La misma tiene un caudal de clientela habitual que
le significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio
de sus facultades y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual
está ubicada la playa referida. ¿Parece lógico que la Municipalidad pueda tomar
esa decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este
beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón,
aún ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado (Pizarro
y Vallespinos, 2012).
En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución

a la igualdad ante las cargas públicas con fundamento en el art. 16 de la CN.
Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del estado por actos
lícitos.
154
13.3 Responsabilidad civil de los
funcionarios públicos
Plan de trabajo: presentaremos una breve introducción sobre los aspectos
salientes de esta responsabilidad y luego analizaremos el régimen de
responsabilidad del funcionario público conforme la legislación derogada, el
texto proyectado por la comisión redactora y la actual legislación.
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de

responsabilidad.
a) Responsabilidad política. Ciertos funcionarios por la índole del

cargo que ejercen, están sujetos a una responsabilidad política,
pudiendo ser sometidos a juicio político por mal desempeño de
sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional.
b) Deberes específicos del cargo. Asimismo, también están sujetos a una

responsabilidad administrativa (derecho público) relacionada con la
violación de los deberes específicos que su función impone.
c) Responsabilidad penal. En caso que incurrieren en alguno de los delitos

penales tipificados por el Código Penal o leyes complementarias, el
funcionario deberá responder penalmente. Hay que tener en cuenta
que son diversos los delitos que se refieren específicamente al
funcionario público (v. g., cohecho, prevaricato, abuso de autoridad,
malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con la
función pública, exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).
d) Responsabilidad civil por daños. Los funcionarios públicos están

sujetos a la responsabilidad civil por los daños que causaren en su
carácter de tales. Veamos esta responsabilidad.
13.3.1. Definición
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de
responsabilidades, destacándose en esta materia la responsabilidad civil. La
definición no difiere de la responsabilidad en general.
Decía el art. 1112 del Código de Vélez que “Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
155
una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”204
generan responsabilidad civil.
De ello se desprende que el funcionario público debe responder por los daños
causados a los particulares por el ejercicio irregular de sus obligaciones legales,
sea por acción u omisión.
Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario público. La responsabilidad especial

opera para quienes, en forma permanente o accidental, gratuita o
remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del

funcionario se produce cuando actúa como "órgano del estado", es
decir, cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de
lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas
que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o
empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario
cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad
alguna para él, aunque cause daño a otro.
d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe haber
sido cometido con culpa. De de otro modo, no existiría un cuasidelito, y
aquél no sería responsable.

Según el Código derogado
En el Código Civil derogado, la responsabilidad se encontraba regulada en el

art. 1112. La norma planteaba diversos problemas de interpretación. El
primero es el de establecer si se justifica esta norma particular, existiendo la
disposición general del art. 1109. Esta cuestión ha sido debatida largamente,
resultando varias posiciones. Algunos justificaban la existencia del artículo
1112 alegando que éste contempla a individuos no comprendidos en el art.
1109. Si, por el contrario, sostenemos que la responsabilidad de los
funcionarios públicos se halla comprendida dentro de la disposición genérica
204
Nación Argentina.
156
que contiene el artículo 1109, parecería poco claro que Vélez Sarsfield hubiera
incluido este artículo.
Régimen legal proyectado y el vigente
Tal como se analizó, al tratar la responsabilidad del estado, el régimen jurídico

aplicable a la responsabilidad del funcionario público debe considerar: el
régimen legal propuesto por la comisión de reforma (que no fue ley), el texto
vigente en el nuevo Código Civil y Comercial concordado con la ley 26944 de
Responsabilidad del Estado.
Sobre la responsabilidad del funcionario y empleado público, el texto propuesto

por la Comisión Redactora respecto a este punto era:
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

público. El funcionario y el empleado público son responsables
por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del
Estado son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112
del Código Civil derogado205. Este artículo, importante recordarlo, sirvió como
fuente normativa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para estructurar
no sólo la responsabilidad por daños generados por acción u omisión de la
funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino
también para proyectar el concepto actual de la falta de servicio.
Como ya hemos señalado, la norma elaborada por la Comisión Redactora era

considerada beneficiosa en muchos aspectos. El primero, en cuanto a la
redacción, ya que quitaba la opacidad (Carcova, 2006) que podía predicarse del
artículo 1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva incluyendo

tanto al funcionario como al empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este
supuesto específico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responde por la diferente naturaleza de su
205 Decía la norma del Código Civil derogado: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
título”. Art. 1112 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
157
responsabilidad: el estado por la falta de servicio o por garantía; el funcionario
o empleado por la falta personal.
La norma regulaba la responsabilidad personal del funcionario frente a los

particulares derivada de daños causados por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular del cargo.
La solución propiciada por la Comisión era una aplicación concreta del principio
de responsabilidad por el hecho propio, por daños causados culpablemente.
Dicho proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y la norma que en

definitiva sancionó el Congreso (que hoy es ley) quedó redactada de la
siguiente manera:
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los

hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas se
rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda.206
Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qué interpretación cabe asignar a

esta norma; proponen formular una distinción: a) cuando el damnificado sea
una persona distinta de la administración pública, su responsabilidad se regirá
por el Código Civil y Comercial; b) cuando el damnificado sea la administración
pública, su responsabilidad se rige por las normas del derecho administrativo
nacional o local.
Es decir, según quién sea la víctima, será aplicable un ordenamiento jurídico

distinto. En el primer caso, se aplicaran las normas previstas para el daño
directo (art. 1749 del CCC) y en el segundo caso, el art. 9 de la ley 26944, que ya
hemos analizado.
De aplicarse la interpretación efectuada por los autores citados, en el orden

civil y comercial, para que aplica esta responsabilidad será necesario:
a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado público. La

responsabilidad especial opera para quienes, en forma permanente
o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo
estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del

funcionario se produce cuando actúa como órgano del Estado, es decir,
cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.

Argentina.
158
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.
La función estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada;
de lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular de
las obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello,
todas las funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones
administrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos
funcionarios o empleados. Este requisito es fundamental en cuanto,
si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones, no
existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a otro.
d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del funcionario debe
haber sido cometido con culpa. De de otro modo, no existiría un
cuasidelito, y aquél no sería responsable.
13.3.3. Condiciones de esta responsabilidad

Ver la clasificación que antecede.

Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada,
ejerce una función o empleo estatal, está comprendido en la responsabilidad
mencionada. Pero debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad se
establece para el funcionario solamente en cuanto actúa como órgano del
estado, es decir, en el ejercicio de sus funciones. Entonces, debe considerarse
que el hecho o la omisión debe efectuarse en el ejercicio de la función y que
ese hecho u omisión consista en un irregular cumplimiento de las obligaciones
legales.
159
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162
Módulo 4
Responsabilidades
14. Responsabilidades.
Responsabilidad de los
profesionales liberales
14.1. Responsabilidad de los
profesionales liberales
14.1.1. Aspectos generales. Caracterización del

profesional. Profesión liberal. Delimitación del concepto
En primer lugar corresponde determinar en qué casos podemos encontrarnos
ante la responsabilidad profesional. Pizarro y Vallespinos (2012) señalan que el
concepto de profesional es amplio y puede ser considerado ampliamente como
aquel que engloba una multiplicidad de supuestos que abarca no solo las
profesiones liberales que requieren titulo universitario (v.gr. médicos,
abogados, contadores, etc), sino también todo aquel que ejerce empleo, oficio
o profesión en forma habitual u ocasional como por ejemplo el plomero,
electricista, albañil, etc. La primera de ellas es la que nos ocupa. En efecto, la
disposición contenida en el art. 1768 del CCC, está referida al régimen de
responsabilidad civil aplicable a las profesiones liberales.
Debemos recordar que cuando nos referimos a la responsabilidad derivada del

ejercicio de profesiones liberales estamos hablando de aquellas ocupaciones
que requieren título habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al
régimen disciplinario o ético y con colegiación obligatoria. En consecuencia, la
actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte
del profesional y, a la vez, la ostentación de la matrícula profesional otorgada
por el colegio profesional correspondiente.
Las características serían: título otorgado por una universidad que habilite para
el ejercicio profesional y que certifica un bagaje de conocimientos especiales; la
matriculación en un colegio profesional; la autonomía científica como también
1
técnica; la sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad
específica1
En relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, ésta puede

ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte
del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. A
la luz de la unificación del régimen, tales distinciones sólo tienen carácter a los
fines de la relación entre los sujetos, pero no existen diferencias jurídicas, salvo
lo que pudimos ver en la unidad 2. En el actual régimen se sostiene que la
responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque,
frente a terceros, se enrola en el régimen de la responsabilidad
extracontractual. Tal como venimos diciendo a lo largo de estas lecturas, la
tesis que adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de
la ilicitud. Unidad que no debe confundirse con uniformidad –dicen los
fundamentos expuestos por la comisión redactora- ya que se hace hincapié en
la unificación de los supuestos que han aparejado serias dificultades. Establece
una regla general para la unificación de los ámbitos de la responsabilidad y una
regulación especial para el cumplimiento de una prestación a través de un
contrato.
En este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al

daño es un contrato (que puede ser de locación de obra, de servicios o incluso
un contrato innominado) que se regulará por los principios generales. Es
justamente en el ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de
las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un
factor subjetivo u objetivo de atribución, conforme al art.17232 y ss. del CCC.
En efecto, a la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 del CCC la

asimila a las "obligaciones de hacer" (arts. 7733 y siguientes del CCC). Con esto
se introduce una regulación específica para los profesionales liberales que no
estaban incluidos expresamente en el Código Civil derogado. Esta es otra
innovación del nuevo Código Civil y Comercial.
Para finalizar este punto es importante transcribir la opinión de la Comisión

Redactora del Anteproyecto, pues resulta útil para comprender los alcances de
la responsabilidad aquí tratada. Se lee en los Fundamentos:
1
Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, Daniel R. y Vallespinos, Carlos G.
(2012), “Instituciones de derecho privado Obligaciones” (2012), Buenos Aires, Hammurabi,
primera edición, Tomo 5, pag.323y ss Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G. (2013).
Compendio de derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi pags. 477 y ss
2
“Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido
por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva”. Art. 1723 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
3
“Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un
servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”.
Art. 773 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Remitimos a la lectura de estas normas para comprender adecuadamente el actual régimen de
las obligaciones de hacer.
2
Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el
contrato de servicios profesionales como fue propuesta de
regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque
la diversidad de actividades profesionales hace difícil
encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con
las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo
lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto
de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el
Anteproyecto que presentamos. La discrecionalidad técnica, la
diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la
utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del
profesional, están contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los
servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde
claramente se distinguen los casos de mera actividad de los
otros en los que se promete la eficacia. También en obligaciones
existen previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación
basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza
especial, y los deberes secundarios de conducta. Los aspectos
vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los
de la responsabilidad en la parte general de este tema. También
en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones
propias de los servicios profesionales. El profesional tiene
discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a
utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en
juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo
1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios
de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada
intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el
profesional puede requerir la cooperación de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador
de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación resulte
que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente
en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la
responsabilidad de la ejecución. (Lorenzetti, Highton de Nolasco
Y más adelante:
La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente

manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La
imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con
3
cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de
su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios
son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han
sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer
que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la
profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la
imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de
culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es
objetiva. El profesional actúa con cosas, pero su imputación sólo
es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio.
No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en
general calificada ex ante. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
14.1.2. Naturaleza de la responsabilidad profesional

conforme el art. 1768 del Código Civil y Comercial
Se discutía si la naturaleza de la responsabilidad del profesional era contractual
o extracontractual4. Si bien, en la mayoría de los casos, la relación entre el
profesional y la víctima es de tipo contractual, la unificación del régimen
establecido en el nuevo Código Civil y Comercial limita esta importancia, salvo
en los aspectos donde esta diferenciación se mantiene. Remitimos a lo
expuesto en la unidad 2 para su análisis.
Recordemos que con el Código Civil y Comercial no cabe hacer el distingo ente
respuesta contractual o extracontractual de los profesionales, es decir, ya no
interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha traído
más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito de
aplicación. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad profesional
tiene carácter obligacional o contractual, aunque frente a terceros se enrola en
el régimen de la responsabilidad extracontractual. Recordamos que la tesis que
adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de la ilicitud.
14.1.3. Las obligaciones de medios y resultados. La

culpa profesional. Deberes de prudencia y previsión.
Modo de apreciación
4
Véase Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 337 y ss.
4
En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768 del
CCC), por ende, para atribuir responsabilidad civil, el damnificado deberá
probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el hecho (conf.
arts. 1724 y 1749 del CCC). Por regla general, entonces, la responsabilidad será
subjetiva y la victima deberá probar la culpa o el dolo del profesional.
Sin embargo, la norma establece que la responsabilidad es subjetiva “excepto

que se haya comprometido un resultado concreto”5.
Se advierte que –a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana, donde el

criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se configura el
hecho dañoso-, para el campo de la responsabilidad profesional, es relevante el
alcance del deber de conducta asumido por el obligado (obligación de medios o
un resultado concreto), y no la forma en que, de hecho, se incumple. El nuevo
Código, a fin de establecer el factor de atribución en materia contractual,
consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En el
artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
objetiva"6. El mismo distingo reaparece en el art. 1768 que estamos analizando.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1768 de
conformidad al art. 1723, razón por la cual el incumplimiento –y la consiguiente
responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtención.
Cuando, en cambio, la obligación consista en una conducta diligente, jugará el
art. 1724 del CCC, y la configuración del incumplimiento –y de la
responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens.
Con relación específica sobre la materia de estudio, dice el nuevo Código:

“Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto”7.
Analizando este primer apartado de la norma, advertimos que, por regla, el

factor de atribución es de carácter subjetivo pues la norma alude expresamente
al mismo. En los Fundamentos, la comisión redactora pone de manifiesto que
"El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las
reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la
imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa”
En relación a la culpa profesional, ella se rige por los principios generales de la

culpa. En ese sentido, la culpa y el dolo están definidos en el art. 1724 del CCC.
5
6
7
5
Remitimos a la unidad 7 para repasar el concepto de culpa contenido en el CCC.
Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón
de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como
regula el art. 1725:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en
cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.8
Según la norma, la graduación de la culpa deberá realizarse en el caso concreto,

analizando qué conducta debía esperarse del profesional y teniendo en cuenta
las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Nos remitimos a lo analizado
respecto de la culpa en la unidad 7 y a la aplicación de estos conceptos en las
responsabilidades de los profesionales en particular que estudiaremos
seguidamente.
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los
estándares que fijan su conducta.
Pizarro y Vallespinos distinguen9:
a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en

que el profesional presta el servicio.
b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada

información al cliente (asesorando, aconsejando o advirtiendo).
c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo

relacionado con el cumplimento de la obligación asumida.
d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el

cumplimiento de la obligación ocurra sin daños al cliente.
8
9
Para ampliar véase: Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G. (2013). Compendio de derecho
de daños. Buenos Aires: Hammurabi pags. 479 y ss.
6
Estos estándares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso
concreto y de conformidad al art. 1725 del CCC.
Distinto es el caso –reiteramos- si el profesional liberal comprometió un

resultado concreto, lo que surgirá de la obligación asumida y será de
interpretación restrictiva; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del CCC),
por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél
deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la
causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).
14.1.4. El factor de atribución en la responsabilidad

profesional
Tal como vimos, la distinción entre haber comprometido un resultado o limitar
la obligación a las diligencias necesarias para lograr el resultado influye
directamente en el factor de atribución.
Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts.

1723 del CCC). Si lo comprometido implica sólo el deber de diligencia, pericia y
prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de
atribución será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).
Hasta aquí la norma es sencilla y no presenta complejidad. El problema radica

en aquellas circunstancias o casos en donde no se pactó este compromiso.
Creemos que, cuando la norma refiere al profesional liberal que comprometió
un resultado concreto, ello surgirá: i) del pacto o ii) de la naturaleza de la
obligación asumida, y será de interpretación restrictiva; la responsabilidad será
objetiva (art. 1768 del CCC). En todos los demás supuestos, el factor de
atribución es subjetivo. Esto también dimana del art. 1723 del CCC, que dispone
que la responsabilidad será objetiva si de las circunstancias de lo convenido
surge que el deudor debía obtener un resultado determinado. Dentro del
ámbito contractual, queda comprendido el incumplimiento de una obligación
(art. 1716), la que puede ser objetiva si el deudor comprometió un resultado
determinado, ya sea por convención o si ello surge de las circunstancias (art.
1723); allí sí deberá el juez analizar estas circunstancias con carácter amplio.
Pero en la responsabilidad profesional –a diferencia de otros supuestos
contractuales- está limitada a los casos en que se haya comprometido un
resultado concreto con carácter restrictivo. En caso de duda sobre la existencia
de ese compromiso, la responsabilidad es subjetiva. Esta solución es opinable,
pero surge del texto de la norma.
Es posible, en ese sentido, contraponer profesiones conforme a si es o no

predominante la asunción de obligaciones de medio o de resultado, a falta de
pacto, para solucionar algunas situaciones injustas que pudieren presentarse.
7
Puede decirse que es común la asunción de obligaciones de medios para los
médicos, los abogados, mientras que es más frecuente la asunción de
obligaciones de resultado para los contadores, los arquitectos e ingenieros,
incluso los escribanos. Como las situaciones pueden variar según cada caso y,
en ciertos supuestos, el profesional podrá tener a su cargo una obligación de
resultado, será tarea del juez analizar las premisas fácticas a la luz de la nueva
norma.
14.1.5. Daños causados cuando la obligación se preste

con cosas
Nos dice Sagarna (2014) que, generalmente, el profesional liberal en su
actividad presta su obligación con el uso de cosas (por ejemplo, los médicos
utilizan bisturí, los ingenieros, herramientas, etc.), por esta habitualidad es que
la norma regula expresamente el supuesto10.
Si en la tarea o actividad el profesional se comete un daño con una cosa, no se

aplica la Sección 7ª del Capítulo de Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758 del
CCC), pues el art. 1768 expresamente excluye esta posibilidad. Al profesional no
se le podrá endilgar responsabilidad civil objetiva a título de dueño o guardián
de la cosa, por más que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere causado por el
vicio de la cosa aplicada para sanar, en el caso del médico, supuesto que queda
comprendido en el régimen de los arts. 1757 y 1758 del CCC. Por lo tanto, si el
profesional causa daños con el uso de cosas, su responsabilidad será subjetiva,
salvo la excepción del art. 1768 del CCC para el daño causado por el vicio de la
cosa de la que el profesional es dueño o guardián, en la que será objetiva. Si el
daño es provocado por el vicio de la cosa, pero el profesional no resulta ser el
dueño o guardián de la cosa, no podrá atribuírsele responsabilidad objetiva en
el evento (Sagarna, 2014).
Tampoco podrá considerarse que la prestación del profesional liberal

constituya una actividad riesgosa o peligrosa en la categorización que trae el
art. 1757, 1er párrafo, del CCC, por la misma prohibición final del citado art.
1768 ("La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757"11).
Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al
propio dueño o guardián de la cosa interviniente en el hecho dañoso (siguiendo
con el ejemplo del médico, a éste no podrá considerárselo guardián del bisturí
10
Para ampliar puede verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por el
hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación La Ley Sup. Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143
11
Art. 1768 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
8
en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al
establecimiento de salud si resultaba ser su dueño; tampoco podrá
mecanizarse el art. 1757 contra el médico que sí era dueño de la cosa
generadora de riesgo y que originó el perjuicio –v. g., odontólogo que, con el
torno de su propiedad, produce un daño a su paciente-, salvo, en ambos
supuestos, que haya sido provocado el vicio de la cosa).
Si el daño resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente

proveniente de la actividad del profesional, como por ejemplo del hecho de su
dependiente o de las cosas del lugar, aquí sí se podrá aplicar la responsabilidad
objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del CCC. Puede suceder que el profesional
cause daños a terceros, es decir, a una persona diferente de aquella con la cual
hubiera contratado (v. g., el abogado que causa daño a la contraparte por un
embargo abusivo). En estos casos se tratará de una responsabilidad de tipo
ilícita, que se regirá por las reglas propias de la materia.
Pero esta solución no es compartida. Pone de manifiesto la doctrina que esta

decisión de excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas o
actividad riesgosa –justificada para el caso de los médicos- no tiene ninguna
explicación en el caso de otros profesionales. Se pone como ejemplo el caso de
un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos y se
genera un daño a un peatón. No hay vicio alguno en los explosivos, sino que,
por el contrario, estaban en perfecto estado y cumplieron la función que les era
propia. Se pregunta el autor (Vázquez Ferreyra, 2015) si en tal caso habrá que
probar la culpa del ingeniero.
El punto es opinable.
14.1.6. Carga de la prueba

Con respecto a la carga de la prueba, ésta corresponde normalmente a quien
alega la existencia del daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la
cuestión se simplifica para la victima; pero si es de medios –con lo cual el
profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la
existencia del daño que alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la
relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego,
el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la
obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser
complicado. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la
9
sana crítica racional, todo de conformidad a los arts. 1734, 1735 y 1736 del CCC,
que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
14.2. Responsabilidad de los médicos,

de otros profesionales de la salud y de
los establecimientos asistenciales
Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolución en los últimos
siglos es la medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente
esta disciplina por medio del descubrimiento de nuevas enfermedades, la
precisa determinación de su etiología, diagnósticos más certeros, terapias
adecuadas y tratamientos clínicos y quirúrgicos más avanzados. Lo señalado
ha implicado un acrecentamiento de la actividad médica, ampliando el espectro
de situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad
profesional.
Por otro lado, se ha desarrollado la industria farmacológica de modo

evidente, tanto respecto del empleo de antibióticos como de vacunas,
anestesia, etc. Del mismo modo se ha expandido el uso de instrumentales
quirúrgicos y de los métodos de diagnóstico por medio de la radiología nuclear,
la tomografía computada, la ecografía y la resonancia magnética, entre otros
ejemplos de tecnología de avanzada. Operaciones que antes eran imposibles
de concebir son realizadas diariamente por medio de las más diversas técnicas
quirúrgicas. A eso hay que sumarle el trasplante de órganos y piezas
anatómicas y la curación de muchas enfermedades que antes eran ciertamente
incurables.
Todo lo señalado genera una complejidad en el acto galénico que intentaremos

ir analizando en lo sucesivo.

El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada supone que el
médico fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su
deber de prestación médica. La omisión de prestar dicha asistencia da lugar a
una responsabilidad contractual. Del mismo modo, se genera una
responsabilidad civil contractual cuando se efectúa una mala praxis, sea por
10
error de diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una
negligente, imprudente o imperita intervención que cause daño a otro.
La culpa profesional del médico no se diferencia de la noción de culpa en

general y se regula por los mismos principios que enuncian los arts. 1763, 1724
y 1725 CCC. Las particularidades que rodean el acto galénico determina la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y
aun establecer la imputabilidad en función de la actividad y las condiciones
de persona, tiempo y lugar. En concreto, será dable de exigir mayores
estándares de conocimiento y mayor será el deber de prudencia de un
médico especialista respecto de un médico residente. Corresponderá analizar la
conducta del profesional en cada caso concreto.
En relación al cuadro normativo aplicable, el CCC no trae mayores innovaciones

en la materia, por cuanto, en definitiva, lo que hace es establecer una norma
genérica –como el art. 1768- y recoger normativamente cuestiones que ya eran
de aplicación rutinaria por parte de los tribunales luego de un amplio desarrollo
en la doctrina (tal como la distinción entre medios y resultado, o la no
aplicación de la responsabilidad objetiva por las cosas). Mucho más impacto o
cambios –sin juzgar sus bondades o incorrecciones- han producido otras
reformas legales o el dictado de nuevas normas12 que regulan la activad
médica. Por ejemplo, la ley 26529 de derechos del paciente. Esta ley reguló de
manera detallada cuestiones de suma importancia, como el consentimiento
informado de los paciente, historias clínicas, entre otras cuestiones. También es
importante analizar la influencia que puede tener la ley 24240 sobre la relación
médico-paciente. Debe tenerse presente que las especiales particularidades
que tienen las ciencias de la salud han dado lugar a todo un desarrollo
normativo, doctrinario y jurisprudencial que permite hablar de un verdadero
derecho médico.
Conforme hemos visto en el punto 14.1.1, la norma aplicable para todas las
responsabilidades profesionales es el art. 1768, que, lógicamente, aplica para
los médicos, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Código Civil
y Comercial.
Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales –y médica en

particular- no se puede prescindir de la lectura de, entre otros artículos, los que
a continuación se citan:
 Art. 17, referido a los derechos sobre el cuerpo humano.
 Art. 55, sobre disposición de derechos personalísimos.
 Art. 56, sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo.
12
Véase Vázquez Ferreyra, 2015.
11
 Art. 57, sobre prácticas prohibidas.
 Art. 58, sobre investigaciones en seres humanos.
 Art. 59, sobre consentimiento informado para actos médicos e

investigaciones en salud.
 Art. 60, sobre directivas médicas anticipadas.
 Arts. 774, 775 y 776, referidos a las obligaciones de hacer.
Remitimos a la lectura de estas normas a los fines de que el estudiante pueda

comprender adecuadamente la temática.
14.2.2. Naturaleza de la responsabilidad médica

Si bien la responsabilidad del médico es, en la mayoría de los casos, de tipo
contractual, la doctrina (Lorenzetti, 1997; Mosset Iturraspe, 1998) señala
supuestos en los cuales podría ser considerada extracontractual:
a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona
distinta del paciente. En relación a éste, la responsabilidad no nace de
un contrato.
b) Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del

paciente (por ejemplo, cuando, tras accidente callejero, un médico
auxilia a la víctima).
c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del

paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio médico.
d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en

relación a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un
homicidio prescribiendo una supuesta medicación que determinase la
muerte del enfermo.
Es discutible, en estos casos, si existe prestación de servicio entre quien se ve

beneficiado por la practica médica y el profesional. De ser negativa la
respuesta, sería de aplicación el art. 1749 por remisión al art. 1737, ambos del
CCC.
14.2.3. Deberes profesionales: deber de información. El

consentimiento informado. Negativa del enfermo. Ley
26529
12
La responsabilidad del médico debe ser valorada con criterio casuístico,
en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Sin
perjuicio de ello, corresponde analizar diferentes supuestos en la medicina
curativa y la cirugía reparadora, por un lado, y en la cirugía estética, por otro.
En consecuencia, analizaremos los deberes generales del médico para luego
centrarnos en la violación de los mismos.
Deber de información
La obligación de informar que pesa sobre el médico y la institución

sanitaria tiene fundamento jurídico en nuestra Constitución Nacional, art. 42,
que tutela la salud y el derecho a la información, al igual que en diversos
tratados de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN). La obligación
galénica y de la empresa médica de informar también encuentra basamento
en el principio de la buena fe contractual y la autonomía de la voluntad.
La doctrina nacional concluye que es el médico quien
…debe revelar información adecuada al paciente, de manera tal que le permita

participar inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento
propuesto y luego obtener su consentimiento o bien la manifestación de
su rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son propios del ejercicio de la
actividad médica. (Calvo Costa, 2007, p. 316).
En efecto, existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae
sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.
La doctrina y jurisprudencia, de modo pacífico, admiten que el incumplimiento

de la obligación de informar es apto para generar responsabilidad en casos de
mala praxis médica y hospitalaria. El médico tiene el deber de informar al
paciente, advirtiéndole al mismo los riesgos del tratamiento sugerido o de la
intervención quirúrgica aconsejable. El deber de informar debe ajustarse a
las condiciones particulares de la situación, de modo tal que el paciente
pueda conocer y comprender los riesgos a los que se somete. Es cierto que esta
tarea enfrenta algunas dificultades: por un lado, la ignorancia técnica del
enfermo; por otro, el estado moral de éste. No debe subestimarse el derecho
del enfermo de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo
caso, si las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico
debe decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos
o ejerzan autoridad sobre el enfermo.
El deber de información integra la lex artis, por lo que la actividad médica

diligente impone su cabal cumplimiento por parte de los profesionales y del
nosocomio. Por tal motivo se ha dicho que esta obligación de informar es más
13
extensa que la destinada a obtener el consentimiento informado del paciente
respecto de una práctica o tratamiento médico determinado.
De lo expresado se desprenden dos efectos principales ante el incumplimiento

de este importante deber: a) en primer lugar, obstruye la posibilidad de
alcanzar el consentimiento informado; b) en segundo lugar, y de acuerdo a una
doctrina, dependiendo de las circunstancias del caso, se podría llegar a
considerar que el acto médico se ha tornado ilícito o viciado. Esta doctrina
expresa:
…los riesgos específicos que el facultativo sabe que el acto

médico puede llegar a producir son las que deben ser puestas
en conocimiento del paciente, para que de este modo tenga la
posibilidad de asumir o no el eventual riesgo de dañosidad
de la ejecución de la terapéutica a realizar… de lo contrario,
si esas posibles complicaciones son desconocidas, mal puede
asumirlos, de lo contrario, el facultativo soporta el riesgo por sí
solo. (Ghersi & Weingarten, 1998, p. 116).
Es dable resaltar que la jurisprudencia de nuestro país ha resuelto que en los

casos en los cuales la información suministrada fuera insuficiente o no se
hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la falta de
consentimiento, sumada a la ausencia de razones de emergencia, torna
ilegítimo el acto médico.
Recabar el consentimiento del paciente
El consentimiento informado es definido como un requerimiento ético y legal

para la investigación y todo tipo de acto médico a que se someta a un paciente;
un derecho del enfermo con capacidad para comprender, de recibir a través de
un proceso de información verbal y/o escrita, clara y comprensible, de parte de
su médico tratante, todo lo relacionado sobre el tipo de tratamiento propuesto,
sus beneficios, riesgos, complicaciones y tratamientos alternativos. La doctrina
alude a la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado
suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica
propuesta como médicamente aconsejable (López Mesa & Trigo Represas,
2005). De su concepto mismo se desprende que, para que exista tal declaración
de voluntad, es presupuesto imprescindible que se haya otorgado la suficiente
información (veraz, completa, objetiva, asequible), sin la cual no cabe hablar de
consentimiento.
El médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin

haber obtenido el consentimiento del enfermo, salvo contadas excepciones.
Ahora bien, el nuevo CCC contiene una norma específica al respecto.
14
En efecto, el consentimiento de la víctima se regula en el art. 1720 del CCC, que
dispone que, sin perjuicio de las regulaciones especiales, el consentimiento
libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una
cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la
lesión de bienes disponibles.
Específicamente –dice la doctrina- en relación al consentimiento prestado para

prácticas médicas, leyes especiales regulan bajo qué condiciones puede el
consentimiento informado del paciente constituir una causa de justificación.
Esta norma debe ser analizada en consonancia con la ley 26529 sobre Derechos
de los Pacientes, que dispone los requisitos del consentimiento informado
válido en relación a las prácticas médicas en general; también con la ley 26743
sobre Identidad de Género, que establece los requisitos del consentimiento
informado que debe prestar el paciente para intervenciones quirúrgicas y
tratamientos hormonales; la ley 26657 sobre Derecho a la Protección de la
Salud Mental, que dispone los requisitos del consentimiento informado que
debe requerirse a la persona con problemas de salud mental o a su
representante legal cuando corresponda, para todo tipo de intervenciones,
tratamientos o internación; la ley 24193 de Trasplantes de Órganos, entre
otras.13
Negativa del paciente
El consentimiento es fundamental, ya que el cuerpo del enfermo no puede ser

tocado por el médico si no es con el consentimiento del paciente, si éste es
mayor de edad y no está privado de razón. Esto es así ya que la vida, la salud, la
integridad física son bienes personales que la ley protege en miras del interés
individual y general.
Si bien el consentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de

la vida (eutanasia), el consentimiento sí es válido para realizar una intervención
quirúrgica mutilante, aun cuando pusiera en grave peligro su vida, cuando ello
dé una esperanza para la recuperación de su salud, conservación de la vida o
propósitos altruistas como el transplante de partes anatómicas.
El paciente puede negar su consentimiento, y, en tal caso, el médico no podrá

actuar. El galeno debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento
aconsejable. Sin embargo, si ello fracasare, el médico no podrá hacer otra cosa
que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado.
13
Véase para ampliar: Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena Asunción de riesgos y
consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46
15
Si la urgencia del cuadro médico no permitiere obtener el consentimiento
necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda, aun sin esa
conformidad.
Debe realizar un diagnóstico adecuado
El error de diagnóstico genera responsabilidad al médico por los daños

que sufra el enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado o de
haberse sometido a una intervención inadecuada. El error debe ser grave e
inexcusable. Respecto a este punto, existe un precedente judicial que resolvió
que el médico está obligado a detectar lo detectable; de no hacerlo, se
evidencia una impericia manifiesta.
La jurisprudencia ha precisado estas condiciones al resolver que en todo

contrato de prestación médico-asistencial existe la obligación de actuar con
diligencia, prudencia y pericia acorde a las circunstancias. Se ha considerado
que se incumple con estos deberes en los casos en los cuales se interviene a un
paciente quirúrgicamente sin haber antes realizado un examen preoperatorio
adecuado y los correspondientes análisis de laboratorio, radiológico y
cardiológico pertinentes.
Otro punto de importancia –al momento de valorar la gravedad de la culpa- es

la relación de especial confianza que el paciente y su familia tienen con los
profesionales que atienden su salud, a quienes justamente les confían sus
vidas.
El art. 1725 del CCC contempla la facultad intelectual de una persona

determinada en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes, como es el caso del contrato de prestaciones médico-asistenciales, a
la hora de estimar el grado de responsabilidad por la condición del
agente. El art. 1725 del Código Civil y Comercial prescribe que, cuanto
mayor sea la obligación asumida, mayor también será la responsabilidad
que se derive del incumplimiento de dicha obligación. La profesión médica
está dirigida a la salud humana, de allí que cualquier déficit en una prestación
galénica puede traducirse en lesiones irreversibles o muerte de un paciente. En
este sentido, los deberes y obligaciones médicos se acrecientan, siendo exigible
la toma de todos los recaudos en los actos de su profesión, ejercitando la
prudencia, utilización plena de conocimientos.
Debe aconsejar un tratamiento adecuado
El médico puede ver comprometida su responsabilidad en el caso de haber

aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. No
16
responde, sin embargo, en cuanto al método de curación, siempre que sea
aceptable. En consecuencia, el médico elige el método más adecuado para
obtener el éxito de su tarea, con diligencia, prudencia y pericia.
El paciente, por su parte, deberá continuar con el tratamiento prescripto; de lo

contrario, puede eximirse al profesional ante el abandono del tratamiento y
atención médica por parte del paciente.
Intervención quirúrgica
Tratándose de intervenciones quirúrgicas, el cirujano que se equivoca no es

responsable si incurre en algún error que no sea grave o intolerable; de todos
modos, habrá que valorarlo en el caso concreto, analizando la relación de
causalidad con el daño causado. En la jurisprudencia francesa, por ejemplo,
se ha responsabilizado al cirujano que abandona una compresa o un
instrumento quirúrgico en el cuerpo de un paciente. En cualquier caso, el
cirujano incurre en culpa cuando no adopta las medidas susceptibles de
permitirle advertir dichas situaciones.
También se lo responsabiliza ante daños causados por su culpa en la ejecución

de actos anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene
a su cargo una obligación de medios o de prudencia y diligencia en tales actos,
al igual que en el acto quirúrgico mismo.
La cirugía estética
La cirugía estética, a diferencia de la cirugía reparadora, intenta satisfacer un

mero deseo de perfección estética, mientras que la segunda tiende a la cura de
una enfermedad o a prevenir o reparar un daño en la salud del paciente.
Lo que hemos analizado más arriba respecto de los deberes de los médicos
para con el paciente es de aplicación en estas cirugías o tratamientos estéticos.
Sin perjuicio de ello, estas actuaciones médicas presentan algunas

particularidades que hacen que, al momento de juzgar la responsabilidad del
médico, se lo haga con una severidad mayor que en las cirugías reparadoras.
En primer lugar, la intervención galénica se produce normalmente en
circunstancias en que el paciente no padece afecciones en su salud. Puede
suceder que la cirugía correctora o reparadora tenga un fin terapéutico; en ese
caso, absorbe en su finalidad la preocupación meramente estética que también
puede satisfacer. Por otro lado, la actuación médica sólo se justifica en
supuestos en los cuales la finalidad perseguida sea favorable desde el punto de
vista estético. Ello supone que el médico ha pronosticado un resultado al
paciente sobre el que éste ha dado su consentimiento.
17
La circunstancia señalada no es menor y es suficiente como para juzgar el
fracaso de la cirugía con un criterio riguroso, tanto en el caso en que no se
obtenga el mejoramiento estético buscado como en el que se cause un daño a
la salud del paciente. Según las circunstancias y en supuestos como son las
correcciones simples (v. g., operación de la nariz), la obligación del médico es
de resultado, es decir que sólo puede exonerarse con la prueba de la relación
de causalidad.
Breves nociones sobre ley 26529 de Derechos del paciente, historia clínica y
consentimiento informado
La norma tiene mucha influencia en la relación médico-paciente al regular el

ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonomía de la voluntad,
la información y la documentación clínica.
En el art. 2 regula los derechos del paciente, que constituyen derechos

esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el
o los agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate. Se
enumeran los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes,

tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin
menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación
sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá
eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente.
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los agentes

del sistema de salud intervinientes le otorguen un trato digno, con
respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y
a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga
extensivo a los familiares o acompañantes.
c) Intimidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener,

clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y
documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto
por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el
debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus
datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley
25326.
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que

participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica,
18
o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva,
salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial
competente o autorización del propio paciente.
e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o

rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos,
con o sin expresión de causa, como así también a revocar
posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley nº
26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o
procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.
f) Información sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información

sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información
sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
g) Interconsulta médica. El paciente tiene derecho a recibir la información

sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el
diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de
salud.
La obligación de informar que corresponde al prestador de servicios médicos

consiste en explicar, en forma adecuada al nivel cultural del beneficiario, acerca
de su estado de salud, diagnóstico y el tratamiento adecuado según su saber
profesional. El art. 3 la define como:
…aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la

capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado
de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos.14
El capítulo III está dedicado al consentimiento informado. Al respecto, el

artículo 5 establece:
Entiéndase por consentimiento informado, la declaración de

voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, información clara, precisa y
adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del
procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
14
Art. 3. Ley 26529 – Salud Pública. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
19
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría,
o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho
de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable;
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.15
Regula también la norma que los datos deberán quedar registrados

obligatoriamente en la historia clínica, que el art. 12 define como el documento
obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación
realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Se regula
también la historia clínica informatizada, disponiendo que el titular de la misma
es el paciente, aclarando expresamente los datos (asientos) que la misma debe
contener.
Luego establece tres recaudos que la historia clínica debe contener:
Integridad. Forman parte de la historia clínica, los

consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas,
las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las
prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas,
rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada
caso, breve sumario del acto de agregación y desglose
autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional
actuante.16
Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada

establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar
15
Art. 5. Ley 26529 – Salud Pública. Sustituido por art. 2 de la ley 26742. Honorable Congreso
16
20
al paciente por medio de una "clave uniforme", la que deberá
ser comunicada al mismo.17
Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los

establecimientos asistenciales públicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de
consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia,
asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el
acceso a la información contenida en ella por personas no
autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las
disposiciones que en materia contractual se establecen en el
Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito",
y normas concordantes.18
14.2.4. Empleo de cosas en la actividad médica

Se debe considerar la responsabilidad médica por el daño causado por el uso de
cosas. Con la locución cosas, nos referimos a todo aparato, herramienta,
instrumento o medicamento utilizado en el acto médico que pueda causarle un
daño al paciente.
Tal como habíamos visto en el encabezado de esta lectura, la norma trata

expresamente el punto:
El art. 1768 del CCC, en el segundo apartado, dice: "Cuando la obligación de

hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
Sección 7ª de este capítulo, excepto que causen un daño derivado de su
vicio"19.
El artículo se encarga de poner bien en claro que, tratándose de

responsabilidad profesional, incluida por cierto la médica, no se aplican las
normas que regulan la responsabilidad derivada de la intervención de cosas
viciosas o riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas, salvo que el daño
provenga del vicio de la cosa. Esto lo habíamos tratado al analizar la
responsabilidad profesional en general.
El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil médica, dadas las particularidades de dicha
profesión. En líneas generales, en los casos de actos médicos realizados con
cosas, no rigen los artículos 1757 y 1758 del CCC, ya sea que el daño haya sido
17
18
19
Argentina.
21
causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa, y en caso de estar frente a
un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una
obligación de seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad
objetiva. Ello, siempre que el daño ocasionado con o por la cosa tenga relación
con el acto médico puro.
Dice Vázquez Ferreyra (2015) que es plausible excluir la responsabilidad

objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina.
Es que el progreso de la medicina va de la mano de la utilización

de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más
complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente.
Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza,
como por ejemplo un simple bisturí o un complejo aparato para
realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes
para los pacientes que requieren su empleo. De ahí que hay
riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si
la ciencia médica no hubiera avanzado como lo hizo no se darían
muchos de los daños que ocupan la atención de los tribunales. El
progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no deseados.
Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más
sofisticadas y si bien tienen mayor efectividad en muchos casos
pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde puede
invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos
supuestos, hacer responsable al médico objetivamente por el
riesgo de la cosa empleada supone un exceso que iría en contra
de los propios pacientes, pues los profesionales no se
arriesgarían a una futura demanda indemnizatoria. De ahí que se
sostiene que en la medida que la cosa no haya escapado de lo
que es el acto médico propiamente dicho, la responsabilidad
seguirá siendo subjetiva. (Vázquez Ferreyra, 2015,
goo.gl/t21Od0 ).
La decisión del legislador pude ser opinable. Deberá estarse al caso concreto
para evitar situaciones injustas.
Sin embargo, recordamos que, cuando el daño provenga del vicio de la cosa, la
responsabilidad será objetiva.
22
14.2.5. Responsabilidad civil de los psiquiatras.
Nociones generales
Lo que acabamos de exponer respecto de la responsabilidad médica es
aplicable a la responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de
confidencialidad y de obtener el consentimiento del paciente son principios
fundamentales que el profesional debe seguir en todo momento. Asimismo, se
espera que el diagnóstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o terapia
elegida para el paciente. Todo ello debe constar en la historia clínica, que
debe estar completa y detallada.
La responsabilidad del psiquiatra es por regla contractual y de medios. La

determinación de la culpa del profesional se rige por los principios analizados
más arriba.
14.2.6. Responsabilidad del equipo médico

La complejidad de la actividad médica lleva a que la misma sea efectuada cada
vez más como un acto colectivo más que como el de un profesional individual.
Por su creciente complejidad requiere, normalmente, conocimientos
profundos, mayor especialización y un equipo de trabajo, todo lo cual trae
aparejado lo que se denomina pluriparticipación profesional. Analicemos los
supuestos que pueden manifestarse.
Prestaciones en equipo
La prestación profesional de este tipo suele producirse en las intervenciones

quirúrgicas. Normalmente incluyen el cirujano, un anestesista, un biólogo, un
radiólogo, un anatomopatólogo y los auxiliares del acto quirúrgico. Una
cuestión a dilucidar será si el paciente ha contratado individualmente con cada
especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien, a su vez, ha
seleccionado a sus colaboradores.
Prestaciones separadas pero simultáneas
Si la intervención galénica no se produjera en equipo, sino que fuese de cada

especialista separadamente, la responsabilidad será individual si puede
probarse la causa del daño. Si no es posible determinar el origen de la atención
médica perjudicial, la responsabilidad es colectiva, a menos que se pruebe
quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido,
destruyendo la presunción de culpa común.
23
Equipo médico y la responsabilidad colectiva y anónima
Las hipótesis descritas precedentemente son las que se advierten en la práctica

y de ello dan cuenta muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta
un caso de responsabilidad profesional colectiva. Así por ejemplo, en el caso de
un paciente internado que sufre daños sin poder determinarse a ciencia cierta a
qué profesional se debe atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Código hay una
sección específica con tres artículos destinada a regular la responsabilidad
colectiva y anónima conforme los arts. 1761 y 1762 del CCC.
Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no

identificado de un grupo determinado responden solidariamente
todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción.20
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus
miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.21
El primero de ellos regula el supuesto en que el daño es cometido por un autor

anónimo que pertenece a un grupo identificado. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no ha
contribuido a la producción del daño. Se trata de la responsabilidad civil médica
colectiva o grupal; la norma soluciona el problema en la medida que en el caso
de los médicos se exija la prueba de la culpa del grupo o alguno de sus
miembros indeterminados y que cada profesional que pruebe su no culpa
quede eximido de responsabilidad, pues, en definitiva, la prueba de la no culpa
implica probar que no se ha contribuido a la producción del daño.
En la segunda norma se incorpora el supuesto del grupo que realiza una

actividad peligrosa. En este caso, la responsabilidad también es solidaria de
todos los integrantes y sólo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.
Remitimos a la unidad 12, apartado 4, donde trabajamos este supuesto.
20
Argentina.
21
Argentina.
24
14.2.7. Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de
Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o
privados se produce una coexistencia de actos de carácter hospitalario o
paramedicales y de actos galénicos. Los primeros incluirán alojamiento,
alimentación, transporte en el interior de la clínica, etc. Por otro lado, se
producirán actos medicales propiamente dichos. La relación que existe entre el
profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y ésta última constituye
una estipulación en favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia
o internación en el establecimiento sanatorial.
El paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de

incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación a su favor, y a
su vez posee una acción directa, en el mismo caso, contra la entidad estipulante
en razón del contrato de asistencia pasado entre ellos. La responsabilidad del
establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad
por el hecho de sus dependientes (art. 1753 del CCC), ya que la dependencia se
configura por las órdenes o instrucciones que éste impartiría y que son
incompatibles con la idea de autonomía científica y técnica que el médico debe
tener. Puede existir, sin embargo, un contrato con relación de dependencia
entre el médico y el sanatorio.
Tal como dice la jurisprudencia, existe además de la responsabilidad del

médico, la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de
carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación
de las personas de los contratantes contra los daños que pueden originar en la
ejecución del contrato22.
En igual sentido, se sostiene que la obligación de prestar asistencia médica

lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y
accesorios en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas
de los contratantes contra los daños que pueden originar en la ejecución
del contrato. En tal sentido, no basta que el ente asistencial aproxime al
paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que
debe asegurarle una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo a las
circunstancias particulares, lo menos reprochable posible23.
22
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en autos “Rodriguez, Enrique Carlos c/YPF s/
daños y perjuicios”, Sentencia del 27.07.10 Boletín de jurisprudencia del Poder Judicial de la
Nación (2009-2012)
23
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, sala 1ª, “G., J. y otra v. Hospital Militar Central y
otros”, sent. Del 27/09/90, www.lexisnexis.com.ar.
.
25
14.2.8. Otros profesionales del arte de curar
Lo estudiado respecto de la responsabilidad médica es aplicable a otros
profesionales del arte de curar (v. g., dentistas, parteras, pedicuros,
enfermeros, masajistas, veterinarios, etc.).
Respecto de los farmacéuticos, debemos distinguir entre las tareas realizadas

como profesionales y las realizadas en calidad de comerciantes. En el primer
supuesto, actúan como auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y
despacho del medicamento prescripto, comprometiendo su responsabilidad
profesional en caso de falta de diligencia, impericia o negligencia. En el
segundo caso, como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya
preparados, responden como proveedores de productos elaborados,
asumiendo la responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito
en el contrato.
14.3. Responsabilidad de los abogados

El ejercicio profesional del abogado puede abarcar una serie de actividades.
En primer lugar, una actividad extrajudicial que se manifiesta con el consejo
legal o asesoramiento jurídico, en las negociaciones o arreglos que ponen fin a
cuestiones litigiosas o dudosas, etc. Por otro lado, también desarrolla una
actividad judicial, patrocinando una causa, defendiendo al procesado o
ejerciendo la representación de las partes.
Para ello, el abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en

la matrícula, para luego satisfacer la consulta de sus clientes por medio de
su atención personalísima del asunto. La violación de los deberes que el
ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente, además de la
responsabilidad civil que de ella derivase, el desafuero de la ética que
rigurosamente gobierna su conducta profesional.
Respecto de la responsabilidad civil del abogado en ejercicio de su profesión,

el mismo deberá responder en caso de causar un daño a su cliente o a terceros,
ya sea con dolo o culpa (art. 1768 del CCC).
La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es de naturaleza

contractual. El contrato es de mandato en los casos en que el cliente confiere
representación al abogado.
Respecto de la actuación del abogado con terceros, su responsabilidad tiene

carácter extracontractual. Ejemplo de responsabilidad podría ser ante la
traba de un embargo evidentemente improcedente que causara daños al
26
tercero. La responsabilidad del profesional quedará comprometida siempre
que haya obrado con culpa o dolo.
14.3.1. Naturaleza de esta responsabilidad

La naturaleza de la obligación asumida por el abogado respecto de su
cliente variará dependiendo de si su actuación es como letrado apoderado
(procurador) o como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en
un proceso. Normalmente puede generar responsabilidades de tipo
contractual, aunque se podrían dar supuestos de responsabilidad
extracontractual. Por regla, la responsabilidad del abogado es de medios, sin
perjuicio de que, en algunos casos, la responsabilidad del abogado es de
resultados.
27
Tabla 1: Responsabilidad del abogado en función de su actuación
Apoderado letrado Letrado patrocinante, defensor y asesor legal

Su actuación es de representante judicial de El abogado no tiene la representación directa
su cliente. Rigen las reglas del mandato y las del cliente ni está sujeto al mandato, sino que
obligaciones de la ley 10996 si se trata de la simplemente tiene el patrocinio o la defensa
intervención en procesos de jurisdicción de los intereses de éste, conduciendo el pleito
nacional. o asesorándolo. Esta obligación del abogado
El abogado está obligado a una prestación de no es de resultado, sino solamente de medio.
resultado en cuanto a los actos procesales Debe colocar su diligencia, ciencia y prudencia
que debe cumplir específicamente. La para tratar de que su cliente obtenga un
omisión de los deberes a cargo del resultado favorable. Debe limitarse a
profesional compromete su responsabilidad, significarle si su derecho está o no amparado
sin que sea necesario demostrar su culpa. El por la ley y cuáles son, en su caso, las
resultado que se frustra consiste en los actos probabilidades de éxito judicial, pero no debe
procesales que caducan por el no ejercicio darle una certeza que él mismo no puede
en término de los mismos, debilitando la tener.
postura del cliente en el proceso y El abogado no es responsable por no tener
determinando eventualmente la pérdida del éxito, pero sí lo es si no ha procedido con el
derecho que motiva la actuación judicial (v. cuidado y los conocimientos exigidos por la
g., perención de instancia, prescripción, gestión encomendada.
etc.).
Es deber del procurador interponer los
recursos legales contra sentencias definitivas
adversas a su parte y contra regulación de
honorarios que corresponda abonar a la
misma, salvo el caso de tener instrucciones
por escrito en contrario de su respectivo
comitente. Por ello se ha declarado la
responsabilidad del profesional que no
interpuso en término el recurso de
apelación.
Fuente: Anterior SAM 2015
14.3.2. Régimen legal. Deberes profesionales

Fundamentación de consejo legal o dictamen
El abogado puede incurrir en errores de fundamentación en su consejo legal o

dictamen, o en la demanda o actuación judicial que patrocina. No habrá
responsabilidad profesional si median errores de carácter científico, aun
cuando las teorías sean controvertidas, pero sí habrá responsabilidad si
28
existiese impericia, falta de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe,
de las reglas admitidas por todos como ciertas, etc.
En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado deberá responder de

un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo,
tratándose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores
consecuencias, ya que normalmente es subsanado por aplicación del principio
iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede importar
responsabilidad del abogado si, en la elección entre varias vías, éste elige
equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra acción.
Igualmente, si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba
indispensables, etc.
Deber de lealtad
El deber de lealtad hacia el cliente es prescrito por una norma de la ética

profesional. Luego de aceptado un caso, y aunque no haya sido aún iniciado el
juicio, el abogado no puede revocar su determinación para asumir la defensa
del adversario de su cliente. Ese deber de lealtad, asimismo, le impone el
deber de no abandonar el patrocinio intempestivamente y de ceñirse a las
instrucciones recibidas de su cliente, siempre que no limiten la autonomía
científica del abogado o sean contrarias a los derechos de la profesión. La
violación de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado,
determina su responsabilidad por los daños que cause a su cliente. En otros
casos puede incluso configurar el delito criminal de prevaricato (art. 271 del
CP).
Secreto profesional
El abogado está obligado a guardar el secreto profesional, siendo este

imperativo un deber y a la vez un derecho. La infracción a este deber es
reprimida por el Código Penal (art. 156).
14.4. Responsabilidad de los escribanos

14.4.1. El notario. Caracterización. Distintos sistemas
La doctrina ha discutido ampliamente si el notario o escribano público es un
funcionario público. Esta cuestión no tiene importancia meramente académica,
ya que, en caso de que el escribano sea un funcionario público, su
29
responsabilidad patrimonial se regirá por el art. 1766 del CCC y podrá
eventualmente comprometer la responsabilidad del estado.
El art. 10 de la ley 12990 (modif. por la ley 15054), determina que:
El escribano de registro es el funcionario público instituido para

recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en
los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le
fueren encomendados. Sólo a él compete el ejercicio del
notariado.24
Una primera doctrina considera que el escribano es un funcionario público tal

como la ley lo determina. Sin embargo, creemos que el escribano, si bien
desempeña una función pública, no es por ello un funcionario público. Para que
haya función pública, es necesario el vínculo jurídico de nombramiento, la
relación de subordinación jerárquica, el sueldo pagado por el estado. En
nuestro régimen legal, el notario o escribano no es funcionario público. Por lo
demás, redactar instrumentos que prueban el comercio jurídico privado no
es función del estado, sino una profesión liberal, salvo los casos especiales.
Bustamante Alsina (1993) considera que el concepto de Bielsa de que el notario

tampoco cumple una función pública no es correcto, ya que el mismo se
encuentra investido de una función pública con delegación especial del estado
y con sujeción a su potestad reglamentaria y disciplinaria. La función del notario
es esencialmente legitimadora: las escrituras públicas que autorizan bajo las
formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por sí mismas sin
necesidad de ningún otro requisito.
Como consecuencia, el escribano es un profesional libre que ejerce una función

pública como fedatario, en su nombre propio y bajo su exclusiva
responsabilidad. Sin perjuicio de ello, su actuación está sujeta a las
reglamentaciones legales específicas de la función notarial, de la que es
investido por designación estatal.
El notario posee un libro de protocolo (art. 300 del CCC), que es un instrumento
público y goza de la fe que a éste le atribuye la ley, en cuanto a su autenticidad
y a la fuerza probatoria de su contenido, de suerte que prueba todo cuanto
dice haber cumplido o presenciado25 (arts. 296 y 312 del CCC). Los
instrumentos públicos hacen plena fe.
24
Art. 10. Ley 12990 – Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
25
“Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado
el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante
él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las
declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de
hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se
30
La función pública con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservación de los actos está establecida no sólo en interés de
los particulares, sino que es de carácter general. Su actuación garantiza la
seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas, manteniendo el orden jurídico.
En resumen, coincidimos con quienes sostienen que el notario en la Argentina

es un profesional del derecho, que ejerce la función pública de otorgar
autenticidad a los actos en virtud de la delegación realizada por el estado. Dicha
función pública la ejerce, asimismo, conservador y custodio de los actos que
autoriza, al igual que ejecutando actos y procedimientos respecto de la
constitución y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.
14.4.2. Naturaleza jurídica de la tarea notarial

La tarea notarial es un ejercicio de la función pública de otorgar autenticidad
a actos gracias a la delegación pública otorgada por el estado. Nos remitimos
a lo expresado en el apartado 14.4.3.
14.4.3. Naturaleza de la responsabilidad del notario

La responsabilidad del escribano es, por regla, contractual, sin perjuicio que
puedan darse supuestos de responsabilidad extracontractual. En principio,
la obligación del escribano es de medios, aunque también se pueden verificar
obligaciones de resultado.
Para quienes consideran al escribano como un funcionario público, su

responsabilidad civil caería en el art. 1766 del CCC. Sin embargo, según
la opinión que sostuvimos, esa responsabilidad es, en relación al cliente, del
tipo regulado en el art. 1768 del CCC, y, con respecto a los terceros, la cuestión
se rige por el artículo 1749 del CCC, y por el artículo 1753 del CCC en cuanto a
los daños ocasionados por los dependientes del escribano.
En los supuestos de responsabilidad contractual, el escribano sujeto a una

obligación de resultado en el ejercicio de sus funciones incurre en
responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea
necesario demostrar su culpa, conforme el texto del art. 1768 del CCC.
produzca prueba en contrario”. Art. 296 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
“Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario
tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se
circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios
que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial”.
31
14.4.4. Deberes notariales. La tarea documentadora.
La fe de conocimiento. Estudio de títulos
La actuación del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos
que está legalmente autorizado a ejecutar. Podemos sintetizar dichas
actividades de la siguiente manera:
a) Otorgamiento de escrituras públicas26 en su libro de protocolo27,

observando la capacidad del otorgante y a las formas y demás
solemnidades requeridas para cada acto28. Conservación de los
protocolos y expedición de testimonios y certificados relacionados con
los actos que autorizaren.
b) Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por

objeto la comprobación de hechos (arts. 310 y 311 del CCC).
c) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan (v. g.,

solicitud de certificaciones y procedimientos de inscripción, etc.).
Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser
requerida por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el
carácter de función pública que reviste su actuación, en principio, el escribano
no podría negar su intervención. En efecto, el artículo 11 de la ley 12990
determina:
Son deberes esenciales de los escribanos de registro: (…)
26
“Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el
protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras
públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura
matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la
escritura matriz”. Art. 299 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
27
“Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro,
numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan
por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local
reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás
recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su
conservación y archivo”. Art. 300 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
28
“Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes,
sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los
presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que
deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo
utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la
redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de
dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en
distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre
que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma”. Art. 301 – Código Civil y
32
d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera
requerido, cuando su intervención está autorizada por las leyes
o no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales
de igual o mayor urgencia.29
A partir del momento en que el cliente solicita la intervención de un escribano y

éste acepta prestar el servicio, queda concluido un contrato que obliga al
notario a cumplir con su obligación de actuación profesional y al cliente a pagar
el honorario correspondiente. El contrato celebrado entre las partes
mencionadas normalmente es una locación de obra, ya que el escribano se
obliga a realizar determinados actos propios de su función y competencia. En
cuanto a la naturaleza de la obligación, es una obligación de resultado.
Respecto de los terceros extraños al contrato entre el cliente y el escribano,

la responsabilidad se rige por los arts. 1749 y cc. del CCC. Lo mismo puede
decirse del daño que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta
nulo por inobservancia de las solemnidades requeridas por el otorgamiento del
acto bajo la forma de escritura pública.
Es dable señalar que, desde aquellas doctrinas y jurisprudencias nacionales que

consideran que el notario es un funcionario público, se ha considerado que la
responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es también
extracontractual.
Diversas son las situaciones en las cuales el notario podría ver comprometida su
responsabilidad, como vemos a continuación.
Otorgamiento de escrituras públicas
El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por él otorgados. Son instrumentos públicos los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. “b”). Asimismo, debe actuar
dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto (art. 290 del CCC30), respetando los principios de
compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 291 del CCC 31)
y cumpliendo todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 292 del CCC 32).
29
Art. 11. Ley 12990 – Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación.
30
“Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la
actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial,
excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial
público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí
mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos”. Art. 290 – Código Civil y
31
“Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en
asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o
33
La nulidad del acto (art. 30933, en concordancia con el Capítulo 9 del Título IV,
Libro Primero) por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el
escribano compromete su responsabilidad por los daños que se ocasionaren
a las partes otorgantes del acto o a terceros.
La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones

de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artículo 23 de la
ley 12990 señala esta circunstancia al disponer que "los escribanos adscriptos
actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de facultades
que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total
dependencia y responsabilidad"34.
Actos complementarios de las escrituras que otorgan
Cuando el escribano intervenga en la confección de escrituras con el

objeto de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales
sobre inmuebles debe tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por
el Registro de la Propiedad Inmueble y cumplir con todos los recaudos
establecidos por la ley para efectivizar la escritura.
La omisión de cualquiera de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza

por el daño que ocasiona. Lo mismo sucede ante la omisión de certificados
administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble
objeto del acto jurídico de que se trate. Incluso se ha llegado a esa solución en
el caso en que un escribano no pudo inscribir su título en el Registro de la
Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura
omitió tener en consideración la totalidad de los certificados pertinentes. Pese
a que no existe disposición legal que obligue al escribano interviniente a
solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de
un departamento, incurre en responsabilidad si en ese acto deja constancia de
que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probándose luego que
segundo de afinidad, sean personalmente interesados”. Art. 291 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
32
“Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se
encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y
autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos
conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata.
Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e
investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un
cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.” Art. 292 – Código Civil y
33
“Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean
hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de
ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su
presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”. Art. 309 – Código Civil y
34
Art. 23. Ley 12990 – Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación.
34
no requirió el pertinente certificado y que existían obligaciones pendientes con
el consorcio.
Secreto profesional
El escribano está obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos

en que intervenga en ejercicio de su función (art. 11 de la ley 12990).
Puede incluso incurrir en responsabilidad penal, además de la responsabilidad
civil, si tiene noticia por razón de su profesión de un secreto cuya divulgación
puede causar daño y lo revelase sin justa causa (art. 156 del CP).
Existen diversos supuestos en los cuales el escribano puede ser

sindicado como responsable por un daño causado. En ciertos actos que el
escribano no está obligado a cumplir como propios de su profesión, pero
que puede realizar si el cliente se lo pide, asume una obligación de
medios. La responsabilidad eventual será de carácter contractual. En el caso
de estudios de títulos, el notario compromete su responsabilidad solamente
en caso que el informe haya sido erróneo por su culpa. No es responsable el
notario ante daños originados en la falta o demora de la inscripción de una
inhibición voluntaria, ya que dicha inscripción no está impuesta legalmente al
escribano.
14.4.5. Responsabilidad por el hecho de los adscriptos y

demás dependientes
El notario responderá por el hecho de los adscriptos y demás dependientes.
Nos remitimos a lo estudiado en el apartado respectivo.
14.4.6. Quid de la responsabilidad del estado por el

actuar del notario
Para aquellos autores que consideran que el notario es un funcionario público,
es lógico llegar a la conclusión de que el estado es responsable por el actuar del
mismo, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
Este tema también fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que, si bien el
escribano es un profesional de derecho con una función pública, no es un
funcionario público y, en consecuencia, no le resulta aplicable el art. 1112 del
CC (hoy derogado). Parece lógico que si el escribano no es un dependiente del
35
estado al realizar su función, tampoco lo sea al momento de causar un daño a
terceros.
14.5. Otras responsabilidades

profesionales
14.5.1. Profesionales de la construcción

(arquitectos e ingenieros). Nociones generales
Los profesionales de la construcción desarrollan su actividad profesional, tanto
el estudio y proyecto de la obra como la dirección de su ejecución y la
construcción, como empresarios de obra.
En todos los casos en que el profesional de la construcción celebra un contrato

con su cliente, el profesional contrae la responsabilidad correspondiente al
contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone. Las
obligaciones contraídas son de resultado en lo que respecta a la preparación
del proyecto y a la ejecución de la obra, no así en cuanto al deber de seguridad
que el contrato comporta, ya que, en tal caso, el profesional se obliga sólo a
poner en su tarea todos los conocimientos técnicos, diligencia y prudencia
requeridas en la cuestión de que se trate. Respecto de la responsabilidad del
profesional que dirige y vigila la ejecución de una obra, la obligación es
solamente de medios. No responde si el dueño de la obra no prueba la culpa
del profesional y la relación de causalidad.
En cuanto a la actuación del profesional como empresario de obra, la

responsabilidad contractual se halla particularmente regida por la Capitulo 6,
del Título IV del libro Tercero del CCC. Los contratos de obra y servicio son
aquellos por los cuales una persona –según sea el caso, el contratista o el
prestador de servicios-, actuando independientemente, se obliga a favor de
otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribución (art. 1251 del CCC). En caso de que
terceras personas sufran daños, la responsabilidad es extracontractual y se rige
por el artículo 1749 del CCC. Para las relaciones con el cliente, rige el art. 1768
del CCC con las modificaciones propias del capítulo referido a los contratos del
Capítulo 6 (contrato de obra y servicios).35
35
“Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble
destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la
obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino.
El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el
36
En caso de intervención múltiple de profesionales en la ejecución de una obra y
de que cada uno de ellos cumpla diferentes tareas, será de aplicación, según el
carácter de la intervención, la responsabilidad directa (art. 1749 del CCC) o el
daño colectivo regulado por el art. 1760 del CCC.
14.5.2. Contadores públicos nacionales. Nociones

generales
El contador público puede desempeñarse como profesional liberal (v. g.,
asesor fiscal, contador firmante y auditor) o puede ejercer sus funciones como
dependiente en una empresa o como funcionario público36.
En el primer supuesto, el contador puede celebrar con su cliente contratos

como locación de obra, locación de servicio, etc.
En la economía actual, las entidades dependen más unas de otras, de modo tal
que la información sobre la situación financiera puede generar
responsabilidad. La auditoría independiente, efectuada por contadores
públicos, de los estados contables de una entidad es un servicio vital para los
inversionistas, acreedores y otros participantes en los intercambios
económicos.
Dentro de las tareas que normalmente cumple un contador, encontramos las

siguientes.
La auditoría de estados contables
La misma consiste en el examen de los estados contables con el propósito de

emitir una opinión técnica sobre los mismos.
El objeto de la auditoría es lograr un valor agregado de credibilidad a las

manifestaciones realizadas por la gerencia de la empresa. Hay que tener en
cuenta que, respecto de cuestiones como el acceso al crédito, mercados de
vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los
materiales, aunque no sean provistos por el contratista”. Art. 1273 – Código Civil y Comercial de
la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
“Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda persona
que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su
profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño
de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al
comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de
sus partes”. Art. 1274 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
36
Venturini & Szafir e n Kemelmajer de Carlucci & Bueres, 1997.
37
capital, fusiones, adquisiciones e inversiones, etc., depende de la información
que la gerencia suministra en los estados contables y del grado de seguridad de
los mismos. El contador deberá evaluar:
1. Que las transacciones y cuentas que debieron haberse registrado fueron

informadas en los estados contables.
2. Que los activos y pasivos presentados en los estados contables

existieron a la fecha de cierre del ejercicio y las transacciones
informadas en todos los estados contables ocurrieron durante el
período cubierto por estos.
3. Que todos los activos y pasivos presentados pertenecen a la entidad

a la fecha de cierre del ejercicio.
4. Que los elementos de los estados contables están valuados

apropiadamente.
5. Que los elementos de los mismos están adecuadamente clasificados,

descriptos y relevados.
La gerencia es la responsable del contenido de los estados contables, y la

actividad del contador auditor consiste en realizar el informe final con las
conclusiones en base a un texto relativamente estandarizado. Las distintas
conclusiones a las que puede arribar el contador comprenden desde una
opinión favorable, una opinión favorable con salvedades a una opinión adversa
cuando los errores sean muy importantes, invalidando el uso y confiabilidad
de la información que brindan. Podría el profesional incluso abstenerse de
definir si los estados contables son confiables o no, cuando la información
provista por la gerencia sea insuficiente.
La revisión limitada de estados contables
Esta revisión es sustancialmente menor en alcance que la auditoría y

proporciona un nivel significativamente menor de seguridad. En ella, el
contador realizar indagaciones con los empleados del personal y
procedimientos analíticos que le permiten expresar una seguridad limitada
acerca de los estados contables.
La compilación de estados contables o informe de compilación
Esta tarea supone que el contador se limita a presentar, en forma de estados

contables, información que constituye la representación de la gerencia. No está
obligado a hacer ningún otro procedimiento, cual indagaciones o
38
procedimientos para verificar, corroborar o revisar la información
suministrada por el personal de la entidad. El profesional no proporciona
seguridad alguna sobre la conformidad de los estados contables con normas
contables adecuadas.
Sintetizando, podemos decir que la responsabilidad del contador:
1. Se enmarca en el régimen general de la responsabilidad civil profesional.
2. Puede incurrir en responsabilidad extracontractual o contractual, y,

en este último caso, es aplicable la clasificación de las obligaciones en
de medios y de resultado.
3. Normalmente, las obligaciones que asume el contador público son de

resultado.
4. Cuando la prestación asumida por el profesional es en beneficio de un

tercero interesado, se configura un supuesto de estipulación para otro,
y la responsabilidad del profesional frente a ese tercero será de
naturaleza contractual.
14.5.3. Otros profesionales

La mencionada prestación del servicio puede consistir en realizar cierta
actividad, por lo cual cualquier actividad profesional, como por ejemplo los
profesionales de la salud, los martilleros, corredores, ingenieros civiles,
agrimensores y todo aquel que asuma el cumplimiento de una obligación de
hacer, debe actuar con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito, o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, o en procurar el resultado eficaz prometido. Es decir, todo lo
relacionado con el ejercicio de los profesionales liberales y su incumplimiento
se encuentra sometido a las reglas generales expuestas.
39
especiales
15.1. Responsabilidad derivada del
transporte de personas y cosas
15.1.1. Responsabilidad en el transporte terrestre: a)

fundamento; b) transporte benévolo y gratuito; c)
eximentes; d) prohibición de dispensa
Fundamento
El transporte, en la actualidad, tiene gran importancia en el plano de las

relaciones sociales, culturales, en el desarrollo económico micro y macro;
en la sociedad moderna, el desplazamiento geográfico de cosas y personas es
imprescindible.
La actividad del transporte se instrumenta normalmente por medio del

contrato de transporte.
Para su configuración, el contrato requiere:
a) Que el transportista se obligue a trasladar personas o cosas de un

lugar a otro en las condiciones establecidas y en un marco de
indemnidad. El mismo asume una obligación de resultado.
b) Que el traslado se realice por el medio acordado, que puede ser naviero,
terrestre o aéreo.
c) El pago de precio en dinero.
d) La garantía de indemnidad de las personas o cosas transportadas.
Normalmente, se efectúa por adhesión a condiciones generales, lo cual puede

ubicarlo en muchos casos como un contrato de consumo (ley 24240),
40
ampliando las proyecciones jurídicas correspondientes a la defensa del
consumidor.
El CCC regula en materia de responsabilidad del transportista en el Capítulo 7,

Título IV del Libro Tercero.
Se define el contrato de transporte: “Definición. Hay contrato de transporte

cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se
obliga a pagar un precio o flete”37.
Luego, regula en el art. 1286:
Responsabilidad del transportista. La responsabilidad del

transportista por daños a las personas transportadas está sujeta
a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes. Si el transporte
es de cosas, el transportista se excusa probando la causa ajena.
El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa
ajena.38
De modo tal que el sistema de responsabilidad para el transporte de personas

queda fijado, con la sanción del Código Civil y Comercial, mediante el art. 1286,
que remite a la norma del art. 1757 del mismo código, es decir que la norma
asimila el transporte a las actividades riesgosas o peligrosas, lo que otorga
coherencia al sistema si pensamos que en el contrato de transporte de
personas existe una relación de consumo (ley 24240). Remitimos a lo expuesto
en la unidad 12 al respecto. Sólo agregamos una cuestión extra: en el supuesto
del transporte de cosas, una causal de eximente, esto es, que el vicio de la cosa
transportada exime de responsabilidad bajo el título de causa ajena.
Luego, dice el art. 1291: “Extensión de la responsabilidad. Además de su

responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, el
transportista responde por los siniestros que afecten a la persona del pasajero
y por la avería o pérdida de sus cosas”39.
En el supuesto, la norma establece un deber de seguridad específico para el

transportado como también para las cosas que transporte.
En relación a las clausulas limitativas de responsabilidad, dice la norma:

“Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Las cláusulas que limitan la
37
Argentina.
38
Argentina.
39
Argentina.
41
responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se
tienen por no escritas”40.
Se elimina de este modo cualquier cláusula que el transportista pretenda

introducir al contrato con fines de excluir o disminuir su responsabilidad. Esta
solución es armónica con la dispuesta por el art. 37 de la ley 24240, que tiene
por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños o importen una restricción o renuncia a los
derechos del consumidor o amplíen las de la otra parte.
En relación al transporte de cosas, se introducen tres normas relativas a la

responsabilidad:
Responsabilidad del transportista frente al cargador. El

porteador que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los
créditos propios o los que el cargador le haya encomendado
cobrar contra entrega de la carga, o sin exigir el depósito de la
suma convenida, es responsable frente al cargador por lo que le
sea debido y no puede dirigirse contra él para el pago de sus
propias acreencias. Mantiene su acción contra el destinatario.41
Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas frágiles, mal

acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de
animales o de transportes especiales, el transportista puede
convenir que sólo responde si se prueba su culpa. Esta
convención no puede estar incluida en una cláusula general
predispuesta.42
Cálculo del daño. La indemnización por pérdida o avería de las

cosas es el valor de éstas o el de su menoscabo, en el tiempo y el
lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al
destinatario.43
Pérdida natural. En el transporte de cosas que, por su

naturaleza, están sujetas a disminución en el peso o en la
medida durante el transporte, el transportista sólo responde por
las disminuciones que excedan la pérdida natural. También
responde si el cargador o el destinatario prueban que la
40
Argentina.
41
Argentina.
42
Argentina.
43
Argentina.
42
disminución no ha ocurrido por la naturaleza de las cosas o que,
por las circunstancias del caso, no pudo alcanzar la magnitud
comprobada.44
Transporte benévolo y gratuito
Una cuestión problemática que se presenta diariamente es la responsabilidad

generada cuando se transporta a otra persona sin que exista una
contraprestación. Es el caso de quien lleva un amigo de un lugar a otro, quien
lleva por solidaridad a quien “hace dedo” en la ruta. Piense el lector en las
maestras rurales que, para poder trasladarse de un pueblo a otro, necesitan de
la gentileza y la solidaridad de los conductores. Piense el lector en el caso del
conductor designado, es decir, aquel que sale con sus amigos a una fiesta y por
compromiso asumido no ingiere alcohol a los fines de trasladar a sus
compañeros de regreso. En estos casos, la responsabilidad del conductor frente
al transportado es problemática y puede llevar a soluciones injustas.
Dice la doctrina que existe transporte benévolo o de complacencia
…cuando el conductor o responsable de un vehículo invita o

acepta conducir a una persona o a un objeto, de un lugar a otro,
por simple acto de cortesía o solidaridad y sin que se
otorgue, o realice u obtenga contraprestación por el
traslado. (Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 489).
Para que se configure el mismo, es necesario:
a) El acuerdo en el que exista una manifestación de voluntad del

transportista que invita o acepta trasladar a un tercero o una cosa hasta
un lugar determinado.
b) El traslado debe realizarse a exclusivo interés del viajero, con ánimo de

beneficiarlo.
c) No debe existir relación jurídica alguna entre las partes.
d) Es menester la falta de intención de celebrar un contrato, ya que, de lo

contrario, existiría un contrato de transporte gratuito.
e) Debe haber ausencia de contraprestación por parte de la persona

transportada.
Si bien se ha discutido la naturaleza de la responsabilidad del transportista

benévolo, la mayoría de las opiniones se inclinan por la responsabilidad de tipo
44
Argentina.
43
extracontractual. En atención a la unidad de sistema, dicha discusión es
abstracta.
El problema radica en determinar el factor de atribución. Esto es, si el

conductor del automotor responde en los términos del art. 1749 y 1721 del
CCC, es decir, en base a un factor subjetivo, o bien por el riesgo de la actividad,
conforme el art. 1757 del CCC, con un factor objetivo.
En relación a la primera postura, podríamos decir que, por razones de estricta

justicia, debería diferenciarse entre el transportado benévolamente y el
transportado por medio de un contrato de transporte.
Asimismo, se debe considerar lo manifestado por el Tribunal Superior de

Justicia de Córdoba en un caso donde se discutía la responsabilidad en el
transporte benévolo:
En los casos de transporte benévolo, si bien existe un acuerdo

para realizar el viaje, el mismo no se halla dentro de los términos
de un contrato (conforme el deroga art. 1137 del CC y actual 957
del CCC), pues tanto la persona que conduce el vehículo, sea
propietario o conductor, como la persona que accede a ser
transportada, no entiende reglar sus derechos por el precepto
mencionado. Por ello, se procura aminorar la responsabilidad del
transportador benévolo, atento que repugna que sobre él se
haga recaer una responsabilidad absoluta e ilimitada, por lo que
bajo el impulso de un profundo sentimiento de justicia, se han
buscado los medios para dosificarla en obsequio de la persona
que si daña, ese daño se realizó mientras cumplía un acto de
pura benevolencia y generosidad. No existiendo contrato de
transporte, si el pasajero invitado sufre un daño ocasionado
durante el viaje, no puede pretender un resarcimiento fundado
en la obligación objetiva de seguridad que existe tácitamente en
aquel contrato (derogado art. 184 del C. de Comercio y actual
1280 del CCC). Quien ha sufrido el daño como consecuencia de
una mala maniobra del conductor, no se hallaba fuera del
vehículo, sino que era desplazado dentro de éste, no puede
invocar el vicio o riesgo de la cosa, pues éste factor solamente
funciona en relación a las personas o cosas externas que
resulten dañadas por el hecho autónomo de aquella… La
responsabilidad del transporte benévolo es de naturaleza
subjetiva con fundamento en el art. 1109 del C.C. (actuales 1747
y 1726 del CCC), por lo que el damnificado debe probar la
actuación culposa del transportador en la producción del
accidente. No siendo contratante, ni considerándose el daño
producido por el hecho de las cosas, no hay causa para presumir
su culpa, la que en todos los casos debe justificarse por quien se
44
dice víctima del acto ilícito… El derecho, en su conjunto, debe
inspirarse en concepciones éticas, y si a ellas responde el que
quien hace un servicio gratuito debe estar menos obligado de
sus consecuencias que el que lo proporciona a título oneroso, su
significado debe ser amplio y comprender tanto a los
contratantes como a los obligados extracontractualmente, y
verse en ello una regla legal de alcance general, antes que a una
voluntad presumida de las partes. Aplicando este concepto al
transporte benévolo, es de justicia que la responsabilidad del
transportador, en casos de accidente, se juzgue con menos
severidad que la puesta ordinariamente para apreciar la
conducta en general del autor de un acto ilícito, por cuanto, si
así no se hiciera, el altruismo elementario llegará a ser un acto
raro y meritorio de parte de aquellos que se arriesgan a
cumplirlo. De más está decir que la gratuidad del servicio no
supone liberación absoluta del transportador; su efecto es sólo
moderar su responsabilidad, apreciando adecuadamente los
hechos constitutivos de culpa o imprudencia de acuerdo a las
circunstancias ocurrentes en cada caso.45
La expuesta es una doctrina minoritaria, pues la Corte Suprema de Justicia de la

Nación46 y casi la totalidad de la doctrina entienden que en el caso es de
aplicación el factor objetivo de atribución.
También Pizarro sostiene que no hay diferencia entre el transporte benévolo

y el contrato de transporte. En su opinión, el derecho a la seguridad razonable y
a la justa protección por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa no
varía en un caso o en otro. Los actos de altruismo no tienen facultad de
modificar el régimen legal, sin perjuicio de que, atendiendo a las
particularidades del caso, el juez pueda utilizar sus facultades morigeradoras.
Eximentes
Admitiendo que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, las

eximentes que podrían eximir parcial o totalmente al sindicado como
responsable serán las vinculadas con la relación de causalidad y los factores
objetivos de atribución (ver unidad 8).
45 TSJ Córdoba in re: “RODRÍGUEZ NORA ETEL C/ SUCESIÓN Y/O SUCESORES DE OLIVA
JUAN CARLOS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE.
R 22/09)”, Sentencia 38, 29.02.12 El texto completo puede verse en:
goo.gl/0CRTrG
46
CSJN in re: “Melnik de Quintana Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y otros” de fecha 23
de octubre de 2001 (RCYS 2002-763).
45
Legitimación activa
La legitimación activa corresponde:
a) En caso de lesiones al propio pasajero, y deriva del incumplimiento de

la obligación de seguridad que recaía en el transportista. Los
damnificados indirectos pueden reclamar el daño patrimonial derivado
de las lesiones del pasajero. Dicho reclamo será por una responsabilidad
de naturaleza extracontractual.
b) En caso de muerte de pasajero por causa del hecho; la legitimación

por el daño patrimonial y moral corresponde sólo a los damnificados
en los términos de la unidad 9, a cuyos términos remitimos.
Legitimación pasiva
Deben responder frente al pasajero damnificado o a los legitimados indirectos:
a) El transportista. Su responsabilidad es contractual respecto del

pasajero y extracontractual ante los damnificados indirectos.
b) El chofer o conductor. Se controvierte si su responsabilidad respecto

del pasajero es contractual o extracontractual.
c) El dueño y guardián del vehículo (art. 1757 CCC).
d) El asegurador de cualquiera de los legitimados pasivos (art. 118, Ley de

Seguros).
e) El estado, por omisión de los deberes de poder de policía cuando la

empresa carezca de seguro obligatorio.
Plazos de prescripción
Se unifica el plazo de prescripción a tres años.
15.1.2. Responsabilidad en el transporte de agua.

Régimen aplicable. Nociones
Las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las
normas de la ley 20094 (art. 1), por las leyes complementarias y por los usos y
costumbres. A falta de disposiciones de derecho de la navegación, y en cuanto
46
no se pueda recurrir a la analogía, es aplicable el derecho común en forma
supletoria.
Respecto de las lesiones corporales o muerte que puedan experimentar los

pasajeros, el art. 330 de dicha norma expresa que el transportador es
responsable
…de todo daño originado por la muerte del pasajero o por

lesiones corporales, siempre que el daño ocurra durante el
transporte por culpa o negligencia del transportador, o por las
de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funciones. La
culpa o negligencia del transportador o de sus dependientes se
presume, salvo prueba en contrario, si la muerte o lesiones
corporales han sido causadas por un naufragio, abordaje,
varadura, explosión o incendio, o por hecho relacionado con
alguno de estos eventos.47
15.1.3. Transporte aéreo. Régimen aplicable. Nociones

La responsabilidad por los accidentes aéreos es reglada por el Código
Aeronáutico (art. 17825). Dicha norma se aplica cuando el transporte aéreo se
efectúa dentro del país. En caso de transporte aéreo internacional, rige la
Convención de Varsovia-La Haya, a la cual Argentina ha adherido por ley 17386.
Daños causados al pasajero o al cargador
En los supuestos en los cuales el daño es causado a un pasajero o al cargador, la

responsabilidad es contractual. La obligación de seguridad se mantiene
mientras el pasajero está a bordo de la aeronave o durante las operaciones de
embarque y desembarque (art. 139 del CA). Esta responsabilidad incluye la de
los equipos registrados o mercaderías desde que quedaron al cuidado del
transportador (art. 140 del CA). Puede asimismo existir daño resultante del
retraso en el transporte de personas, equipajes o mercaderías.
El fundamento de la obligación es subjetivo, con base en culpa presumida (art.

132 del CA). Sumado a ello, la ley fija un sistema de tarifación (arts. 144 y 145
del CA) que excepcionalmente no se aplica cuando hubiera mediado dolo del
transportista o de sus dependientes.
En caso de daño a la persona del pasajero, el techo indemnizatorio equivale en

pesos moneda nacional a mil argentinos oro (art. 144 CA).
47
Art. 330. Ley 20094 – Navegación. Poder Ejecutivo Nacional.
47
La empresa responde también por el daño material o moral causado al
pasajero por demoras imputables a ella. En este caso, la responsabilidad es
integral.
Daños causados a terceros en la superficie
En caso de daños causados a terceros, provenientes de una “aeronave en vuelo

o de una persona o cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de
aquella”48, se aplica en principio el riesgo creado, siendo una responsabilidad
objetiva.
Se considera en vuelo a la aeronave desde que la misma utiliza su fuerza motriz

para despegar hasta que termina el recorrido del aterrizaje (art. 156 del CA).
La legitimación pasiva recae sobre el explotador de la aeronave (art. 65 del CA).

Se presume que el propietario es explotador de la aeronave cuando no haya
transferido dicho carácter a través de contrato inscripto en el Registro Nacional
de Aeronaves. Si dicho contrato no es inscripto, el propietario y el explotador
responden solidariamente por los daños ocasionados por la nave.
Respecto de las tarifaciones y su eventual inconstitucionalidad en el caso

concreto, nos remitimos a lo estudiado en las unidades 1 y 10.
Nos remitimos a la bibliografía obligatoria para profundizar las cuestiones aquí

señaladas.
15.2. Riesgos del trabajo

15.2.1. Evolución de su régimen legal
La evolución de la responsabilidad por riesgo creado está vinculada
íntimamente con los accidentes de trabajo. Si recordamos los conceptos
estudiados en módulos anteriores, sabemos que la misma tuvo su nacimiento
en Francia a fines del siglo XIX, con la finalidad de salvaguardar a los
trabajadores que sufrían infortunios laborales.
15.2.2. Ley de riesgos del trabajo. Nociones generales

La antigua ley de accidentes de trabajo 9688 estableció un régimen inspirado
en la ley francesa (1898), consagrando un “sistema transaccional”. En primer
48
Art. 155. Ley 17285 – Código Aeronáutico. Poder Ejecutivo Nacional.
48
lugar, el obrero intentaba lograr una indemnización basada en la
responsabilidad objetiva del patrono; por otro lado, soportaba una limitación
cuantitativa en el monto indemnizado que estaba tarifado.
La reforma de 1968 incorporó la teoría del riesgo creado al Código Civil, y a

partir de tal momento se discutió en la doctrina y la jurisprudencia si podía
ejercitar el obrero la acción de derecho civil por medio del art. 17 de la ley
9688. Las opiniones se encontraron divididas.
Posteriormente y con la sanción de la ley 24557, se introdujo un cambio total

en el sistema de reparación de este tipo de infortunios. La ley 24557 establece
un régimen que intenta ser hermético y autosuficiente, ya que está orientada a
brindar una cobertura total al trabajador damnificado, sin posibilidades de
recurrir al derecho común (art. 39, inc. 1, Ley 24522), salvo el supuesto inusual
del dolo de la patronal (art. 1072 del CC). Las prestaciones previstas por dicha
ley “eximen a los empleadores de toda responsabilidad frente al trabajador y
a sus derechohabientes”49. Se establece en consecuencia una limitación
cuantitativa de la responsabilidad del empleador, que a la vez es sustituida por
la responsabilidad de la ART.
Esta ley ha dado lugar a grandes controversias respecto de si el art. 39 de la LRT

era o no constitucional. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha dictado diversos fallos, tales como Gorosito y Aquino, cuya lectura es más
que aconsejable.
La doctrina y jurisprudencia dominante sostienen que el art. 39 inc. 1 de la LRT

es inconstitucional, ya que viola la garantía del art. 16 de la CN y otros derechos
constitucionales. En honor a la brevedad, nos remitimos a lo estudiado
respecto del principio de reparación plena e integral y el test de
constitucionalidad. Asimismo, nos remitimos a lo que la bibliografía
obligatoria aporta en el tema.
49
ARTICULO 39. — Responsabilidad civil.
1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a
sus trabajadores y. a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del
artículo 1072 del Código Civil.
2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los
daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.
3. Sin perjuicio de la acción civil del párralo anterior el damnificado tendrá derecho a las
prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.
4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6. de esta ley hubieran sido causadas
por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la
reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del
Código Civil. de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba
recibir de la ART o del empleador autoasegurado.
5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según
corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de
las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el
valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.
49
15.3. Responsabilidad por accidentes
deportivos 50

El deporte engloba diferentes manifestaciones y prácticas de ejercicio físico o
físico- intelectual del ser humano con o sin elementos auxiliares significativos
o relevantes para tales actividades, de tipo material o animal, con objetivos
sanitarios lúdicos o competitivos, en forma individual o de grupo, con o sin
sumisión a reglas, de modo profesional, semiprofesional o puramente
aficionado.
El deporte es una recreación, pasatiempo, o ejercicio físico, por lo común al aire

libre, que tiene como regla la superación de una marca delineada o al
adversario de la competencia. Éste debe estar sujeto a reglas, teniendo los
organizadores y protagonistas la responsabilidad, al igual que la posibilidad, de
prevenir la causación de daños en tales circunstancias.
Las características esenciales de la actividad deportiva son:
a) Ajuste de la actividad a reglas establecidas de antemano.
b) Despliegue de un esfuerzo o destreza superior al nivel medio.
c) Persecución mediata o inmediata de un fin relacionado con la salud

física o mental, de carácter personal.
El deporte como juego o profesión es una actividad que genera riesgos

para el deportista. Ello hace que, en principio, cuando se produce alguna
lesión derivada de ese riesgo propio de la actividad, no haya por regla
obligación de reparar, la que sí existiría cuando el mismo hecho se produce
fuera del juego. Los jugadores asumen el riesgo que implica el juego,
competencia o deporte, exponiéndose voluntariamente a las contingencias del
mismo, que habrá que evaluar en el caso concreto. No serán los mismos riesgos
asumidos en un campeonato de golf, en un partido de rugby o en una
competencia de boxeo. Tiene dicho la jurisprudencia que se considera daño en
un accidente deportivo: "el daño no intencional ocasionado a otra persona
(deportista, arbitro, espectador, terceros, etc.) durante la realización de un
certamen o competición deportiva por uno de los participantes” 51. Se
50
Véase Pizarro & Vallespinos, 2012, V; Pizarro & Vallespinos, 2013.
51
Camara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala 1, 2-11-2004, en autos “Angelakis, Nicolás
G. c/ Tamagno, Sergio C. s/ Daños y perjuicios”; RCyS 2005-V, 37, con nota de Pablo Barbieri -
LLBA 2005 (febrero), 83
50
puede afirmar que el deporte se caracteriza por los siguientes elementos:
a) limitación o reglamentación de la práctica física o intelectual; b)
competencia por el triunfo; c) intensidad en el esfuerzo; d) búsqueda de un
mejoramiento personal o de un fin saludable.
En los casos en que el deportista generador del daño se hubiere ajustado al

reglamento, y el perjuicio haya sido intencional, en principio, no habrá
responsabilidad.
Quedarán exceptuados del concepto de daños ocasionados durante la

práctica deportiva aquellos que sean dolosos, siendo los mismos pasibles
de responsabilidad civil. Por el contrario, si se cumple con el reglamento del
juego, la regla es la irresponsabilidad. En los accidentes deportivos, el principio
es la irresponsabilidad del jugador si se trata de un deporte autorizado, salvo
que el daño se cause con dolo o violación de las reglas de juego y notoria
imprudencia o torpeza.
En consecuencia, en lo que respecta a los protagonistas del evento deportivo, la

mayoría de las veces, ellos soportan los daños causados siempre que los
mismos sean por las características normales del juego o por los riesgos que
comporta la actividad deportiva como despliegue de actividad física en grado
de máxima competencia. Ello, siempre que nos encontramos dentro de daños
que tengan razonable relación con la actividad deportiva. Distinto será el caso
en que se prueben conductas dolosas entre los deportistas.
Los espectadores, por otro lado, pueden experimentar daños provocados por el
desarrollo de la actividad deportiva, así como también daños originados por el
hecho de la reunión deportiva, pero con causa ajena a la competencia misma.

Tal como pudimos ver, el deporte engloba diferentes manifestaciones y
prácticas de ejercicio físico o físico-intelectual del ser humano. Ratificamos que,
en los casos en que el deportista generador del daño se hubiere ajustado al
reglamento, y dicho perjuicio haya sido intencional, en principio, no habrá
responsabilidad. Por el contrario, quedarán exceptuados del concepto de
daños ocasionados durante la práctica deportiva aquellos que sean dolosos,
siendo los mismos pasibles de responsabilidad civil. Para completar este
apartado, remitimos al punto precedente.
51
15.3.3. Naturaleza de la responsabilidad
El deporte como juego, como profesión, como espectáculo forma parte
importante de la vida del hombre, y los propios sistemas jurídicos incentivan tal
actividad. Pero tal como vimos más arriba, esta actividad puede ser riesgosa.
Imaginemos algo tan simple como un partido de fútbol y las lesiones que
pueden derivar de un choque entre jugadores, pero también el ajedrez es un
deporte y tal actividad, en principio, no implica riesgo físico para los jugadores.
Por eso debemos siempre estar caso por caso y utilizar la racionalidad para el
análisis.
Por lo cual, por regla, si se produce alguna lesión derivada de ese riesgo propio
de la actividad, no hay obligación de reparar, la que sí existiría cuando el mismo
hecho se produce fuera del juego. Si el juego es lícito –dijimos que muchas
veces lleva un componente de riesgo para la integridad física de los jugadores-,
la actualización de esa potencialidad en un daño concreto es algo aceptado por
ellos de antemano como posible y entra, de algún modo, en la categoría de
quien se ocasiona su propio daño. Por ejemplo, los daños causados entre dos
luchadores de yudo no son indemnizables, pero, si en un partido fútbol en la
playa, es lesionada una persona ajena al juego que se encontraba tomando sol,
quien patea la pelota y el dueño de ésta son responsables por el daño
ocasionado. Nos remitimos al apartado 15.3.1 y 2 para completar la idea.
15.3.4. Eximentes
Puede expresarse, en un enfoque que puede ser considerado como una
armonización de todas las diversas teorías absolutorias, que la
irresponsabilidad en los accidentes deportivos resulta de la concurrencia de
diversos elementos: la ilicitud del juego o deporte mismo; el consentimiento de
la víctima para exponerse y someterse a los riesgos inherentes al deporte que
practica; la ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia que comporte la
responsabilidad del autor del daño; y, finalmente, la observancia de las reglas,
pragmáticas o cánones del juego o deporte de que se trate.
Recordemos aquí que el art. 1719 del CCC regula la asunción de riesgos.

52
Argentina.
52
¿Cuál sería el rol causal de la asunción de riesgos en hipótesis cuando un
deportista acepta practicar un deporte que entraña riesgos y sufre un daño? La
doctrina (Tolosa- Gonzalez Rodriguez 2015) entiende que la decisión voluntaria
y libre de la víctima de participar de una actividad deportiva implica un hecho
propio con relevancia causal en los riesgos llamados normales, genéricos,
típicos u ordinarios. Si además, hubo riesgos considerados extraordinarios,
atípicos o anormales, y estos fueron causa del daño, habrá que analizar quién
generó tales riesgos. Si fueron generados voluntaria y libremente por la víctima
–por ejemplo, el caso del automovilista o el motociclista que participa de una
competencia sin la protección personal adecuada-, se configurará un hecho del
damnificado que interrumpa total o parcialmente el nexo causal53
Adicionalmente, el segundo párrafo del art. 1719 brinda una solución clara,
equitativa y razonable para el caso de quien voluntariamente se expone a un
riesgo o peligro para salvar los bienes de otra persona: los llamados casos de
abnegación o altruismo. Se reconoce el derecho a ser indemnizado de quien
realizó el acto de abnegación o altruismo, por parte de quien creó la situación
de peligro o por el beneficiado por dicho acto. Pero en el segundo caso, a
diferencia del primero, la reparación sólo procede en la medida del
enriquecimiento obtenido por el beneficiario (Tolosa-González Rodríguez).54
15.4. Responsabilidad derivada de

espectáculos públicos
Los espectáculos públicos son aquellos que se brindan para diversión o
distracción de quienes concurren a ellos, posibilitando normalmente el acceso
a una considerable cantidad de espectadores. Los espectáculos públicos
constituyen un gran atractivo o tienen importante significación para el espíritu
de los hombres, pero, asimismo, pueden ser fuente de riesgo para los
mismos. Respecto de los espectáculos públicos deportivos, estas conclusiones
se agravan cuando vemos la proliferación de sucesos violentos en lugares que
deberían ser de esparcimiento.
53
Para ampliar véase: Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena Asunción de riesgos y
consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46
54
Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena Asunción de riesgos y consentimiento del
damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial RCyS2015-IV, 46
53
15.4.2. Naturaleza
El contrato de espectáculo público se celebra entre el organizador del
mismo y el espectador. El primero se obliga a hacer ejecutar una obra
intelectual, en las condiciones ofrecidas y publicitadas a la otra parte,
generalmente a cambio de una contraprestación en dinero. Es un contrato
innominado, bilateral, generalmente oneroso y conmutativo, de consumo y
por adhesión a condiciones generales.
El contrato de espectáculo público deportivo constituye una especie dentro del

género de “espectáculos públicos”. Su objeto es la ejecución de un espectáculo
deportivo por parte del organizador, y, por parte del espectador, el pago de
una contraprestación dineraria. Este contrato presenta las mismas
particularidades que estudiamos más arriba.
Sin perjuicio de ello, y en materia de responsabilidad por daños causados,

existe un régimen legal específico. Por motivos de extensión y brevedad,
analizaremos brevemente el régimen vigente; aconsejamos profundizar la
evolución normativa de esta cuestión.
Obligaciones y derechos del organizador
El contrato señalado impone al organizador ciertas obligaciones, tanto

respecto de la oferta contractual y la publicidad (ley 24240) como de la
administración pública, en base al poder de policía que la misma ostenta. En
consecuencia, no sólo debe cumplir con todas las condiciones necesarias para
la proyección de la obra tal como se ha comprometido, sino que además debe
cumplir con el deber de seguridad en la preservación de la integridad física y
moral de las personas que concurren al espectáculo y de sus bienes. En
consecuencia, el empresario organizador se obliga a:
a) Dar cumplimiento a las prestaciones específicas asumidas por el

contrato en la forma, modo y tiempo estipulados. Debe facilitar el
ingreso y egreso al local, al igual que la comodidad y visibilidad
adecuada.
b) Deberá mantener el local en condiciones reglamentarias de seguridad.

El art. 50 de la ley 24192 dispone que el órgano de aplicación que
establece la ley 20655 tendrá a su cargo establecer la organización de
espectáculos deportivos con sujeción a las normas de seguridad,
edilicias y de infraestructuras aprobadas por el municipio.
c) Garantizar al espectador la seguridad personal y de sus bienes.
Por su parte, el organizador tiene los siguientes derechos:
54
a) Percibir el precio de la entrada o ticket.
b) Reservarse el derecho de admisión.
Obligaciones y derechos del espectador
El espectador tiene derecho a:
a) Utilizar las comodidades del local a fin de gozar de la totalidad del

espectáculo en la modalidad y tiempos pactados y publicitados por el
organizador.
b) Rescindir el contrato en caso de modificaciones que alteren el

espectáculo (tales como que se sustituya a un artista por otro).
c) Manifestar la conformidad o disconformidad con el espectáculo.
A su vez, están a su cargo las siguientes obligaciones:
a) Pagar el precio de la entrada.
b) Responsabilizarse por los daños que ocasione al local.
c) Acatar las reglamentaciones normativas y las de la convivencia social.

La ley 23184, al igual que la ley 24192, rige en el ámbito de los espectáculos
deportivos. En consecuencia, no son aplicables dichas normas a otros
espectáculos públicos de concurrencia masiva (v. g., conciertos, recitales de
rock, etc.). Sin perjuicio de ello, los mismos son alcanzados por las mismas
reglas de derecho civil y la ley 24240 (arts. 5, 6, 40 y conc.).
En materia de responsabilidad civil por daños causados por concurrentes,

organizadores o protagonistas, se consagra la existencia de la obligación de
seguridad, que es impuesta a las entidades o asociaciones participantes en
el espectáculo deportivo (art. 51, ley 24192). Esta responsabilidad es de
tipo objetivo y con basamento en el riesgo de empresa. En consecuencia, las
eximentes son limitadas: hecho de la víctima, tercero extraño (materia
opinable) y caso fortuito.
La responsabilidad contractual de las entidades se configura, en todo caso,

incluso si se configura la responsabilidad extracontractual del autor material del
daño. En este caso, todos responderán concurrente o solidariamente.
55
La responsabilidad es sin perjuicio de la que pueda pesar sobre estado por el
incumplimiento u omisión de los deberes de poder de policía. Lo mismo para el
caso de que otros posibles legitimados sean considerados responsables de los
daños (v. g., asociaciones o federaciones que agrupan clubes de fútbol, etc.).
En efecto, la AFA fue condenada por daños causados en el fallo “Mosca, Hugo
Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y
perjuicios” (CSJN – 6/03/2007). Aconsejamos su lectura y nos remitimos a dicho
fallo, que se encuentra en las lecturas complementarias.
Asimismo, la normativa vigente en esta materia debe complementarse con

las disposiciones de la ley 24240. Nos remitimos a lo estudiado sobre la misma.
15.4.4. Legitimación pasiva. Quid de la responsabilidad

del estado
Remitimos a lo expuesto en la unidad 13 con referencia a la responsabilidad
patrimonial del estado, conforme el régimen del Código Civil y Comercial.
15.4.5. Eximentes
En materia de daños causados por concurrentes, organizadores o protagonistas
del espectáculo deportivo, la responsabilidad se basa en la obligación de
seguridad de tipo objetiva con fundamento en el riesgo de empresa. En
consecuencia, las eximentes que serán idóneas para eximir total o parcialmente
serán las eximentes vinculadas con la relación de causalidad y los factores
objetivos de atribución estudiados en la unidad 8, a los cuales nos remitimos.
15.5. Responsabilidad civil de los

propietarios de establecimientos
educativos
15.5.1. Noción
La temática que analizaremos ahora se encuentra incluida en otra más amplia y
genérica que es la de los daños causados y sufridos por menores. Es frecuente
y alarmante la proliferación de hechos ilícitos que tienen por damnificados a
56
menores de edad. En consecuencia, en este acápite, centraremos nuestro
enfoque en la responsabilidad de los propietarios de establecimientos
educativos por los daños causados y sufridos por los estudiantes menores que
se encuentren bajo el control de la autoridad educativa.
A los fines de un mejor cuadro expositivo, en primer lugar, analizaremos el

régimen que establecía el Código Civil (hoy derogado), para luego pasar al
régimen vigente establecido por el Código Civil y Comercial.

Según el art. 1117 del Código Civil derogado:
Los propietarios de establecimientos educativos privados

estatales serán responsables por los daños causados o sufridos
por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos deberán contratar un
seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades
jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de
la obligación pertinente.
La presente norma no se aplicará a los establecimientos de
nivel terciario o universitario.55
Al comentar la norma entonces vigente, se dice que:
a) La norma nueva desplaza el epicentro de la cuestión, en materia de

legitimación pasiva, de los directores o maestros artesanos, hacia los
propietarios de los establecimientos educativos (públicos o privados).
b) La responsabilidad es por riesgo creado o de empresa.
c) Quedan comprendidos tanto los daños causados como los sufridos por
menores que se hallen bajo el control de la autoridad educativa. Lo
expuesto implica un espectro amplio de circunstancias que se condice
con la realidad actual.
d) La responsabilidad del titular del establecimiento es objetiva agravada,

ya que sólo admite como eximente el caso fortuito.
e) La norma no es dable de ser aplicada a los establecimientos terciarios o

universitarios.
55
Nación Argentina.
57
f) La responsabilidad del propietario del establecimiento educativo puede
concurrir con la de otros legitimados pasivos, sin que ello implique su
eximición.
La legitimación pasiva recae sobre el titular del establecimiento educativo,

sea público o privado. Se excluían los establecimientos terciarios y
universitarios.
El fundamento de dicha responsabilidad radica en el riesgo de empresa.
Para la configuración de esta responsabilidad, es necesario:
a) Que haya un daño causado o sufrido por un alumno.
b) Que el alumno dañador o dañado sea menor de edad.
c) Que el daño se haya producido durante una actividad realizada bajo

control de la autoridad educativa.
Régimen legal conforme el Código Civil y Comercial56
El Código Civil y Comercial, siguiendo el citado art. 1117 del Código Civil,
establece en su art. 1767 la responsabilidad civil de los titulares
establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por los alumnos
menores de edad que se hallen o deban hallarse bajo su control.
Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de

un establecimiento educativo responde por el daño causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La
responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del
caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de
responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la
autoridad en materia aseguradora.57

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o
universitaria.
56
En este punto seguiremos a Sagarna, 2014.
57
Argentina.
58
A diferencia del art. 1117 citado, modifica el vocablo “propietarios” de
establecimientos educativos como legitimados pasivos por el término
"titulares" de un establecimiento educativo, entendiéndose a éste como aquel
que organiza el sistema de educación y emprende el servicio educativo. No
basta con que trate del propietario del inmueble donde se desarrolla la
actividad (Lorenzetti 2015). Se prefirió continuar con esta expresión,
"establecimientos educativos", del art. 1117. Consideramos que deberá
entenderse por tales a los comprendidos en la ley de educación jurisdiccional
(preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios para alumnos con
capacidades distintas, educación bilingüe, entre otros, por ejemplo, y no
estarían así incluidos las guarderías, las colonias de vacaciones, los institutos de
enseñanza especializada que no impartan educación pública obligatoria –como
idiomas, música, danza, arte-, los clubes, los gimnasios, etc.), aunque una
tendencia minoritaria de algunos fallos aislados está aplicando dicha norma a
otros institutos que de alguna forma imparten educación tales como los centros
de día, boy scouts, etc. (Sagarna, 2014)58.
Debe observarse que el art. 1767 no resultará aplicable a los establecimientos

públicos nacionales por la exclusión de los arts. 1764 y 1765, conforme
comentarios efectuados en la unidad 13 y la responsabilidad en tales casos se
regirá por las reglas específicas que establecen aquellas disposiciones. La
norma excluye la responsabilidad del director del colegio, quien deberá resarcir
los perjuicios ocasionados por su hecho propio, supuesto en el cual el factor de
atribución es la culpa (Lorenzetti, 2015).
15.5.4. Fundamento
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es objetiva y se
basa en el factor de atribución "garantía", es decir que aquél garantiza que, si el
alumno sufre o provoca un daño, responderá por este perjuicio (Sagarna 2014)
15.5.5. Requisitos
Entre los requisitos imprescindibles para la responsabilidad del titular del
establecimiento educativo se hallan: 1) el hecho ilícito del alumno; 2) que se
trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta
educación pública según cada ley educativa jurisdiccional; 3) que el alumno sea
menor de edad; 3) que el daño sea sufrido o provocado por el estudiante; 4)
que el daño se haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la
autoridad escolar.
58
Para ampliar debe verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por el
hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación La Ley Sup. Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
59
15.5.6. Eximentes
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es
concurrente (conf. art. 850 del CCC), respondiendo aquél en su calidad de
organizador de la educación y éste como estudiante por el hecho propio por
responsabilidad directa (conf. art. 1749 del CCC).
Siguiendo al art. 1117 del Código Civil derogado, sólo se exime el titular del
establecimiento educativo con la demostración del caso fortuito (art. 1767 del
CCC), eximente de interpretación restrictiva.
Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma
El art. 1767, 3er párrafo, del CCC, excluye a los establecimientos de educación
superior y a las universidades –públicas y privadas- de su ámbito de aplicación,
pues, como bien se lee en los Fundamentos del Anteproyecto, en estos centros
de estudio "no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de
los otros establecimientos" (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ). Mismo sentido, pero menor claridad
terminológica se observa en el art. 1117 del Código de Vélez, ya que esta norma
excluye con terminología imprecisa a los "establecimientos de nivel terciario o
universitario". También se entiende excluido el nivel de postgrado, por estar
comprendido dentro del universitario en sentido genérico (Sagarna 2014).
Valoración de la conducta
Sin perjuicio de que la responsabilidad civil del titular del establecimiento

educativo es objetiva y de que, por tanto, no se tendrá en cuenta la culpa del
agente a los efectos de atribuirla, podrá aplicarse el art. 1725 del CCC que,
siguiendo la doctrina sentada en el art. 902 del Código Civil, describe que
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al deudor y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias, parámetro que servirá al juzgador al evaluar
la eximente de caso fortuito prevista en el art. 1767, 1er párrafo, del CCC.
Amén de ello, conforme al segundo párrafo del art. 1725 del CCC, continuando
con la línea trazada por el art. 909 del Código Civil derogado, cuando exista una
confianza especial entre las partes y esta confianza haya sido uno de los
motivos de la contratación, el juez deberá tener en cuenta la "condición
especial del agente" al evaluar la responsabilidad civil del deudor.
60
Compatibilidad del art. 1767 con otras normas del Código Civil y Comercial
El titular del establecimiento educativo es sujeto pasivo en los términos del art.
1767 del CCC por ser el organizador que estaba o debía estar a cargo de la
vigilancia del alumno, por ser el principal del dependiente que causó el daño al
estudiante en función del art. 1753 del CCC o por ser el dueño o guardián de la
cosa que le causó perjuicios a la víctima en función de los arts. 1757, 1758,
1759 y 1769 del CCC. En todos los ámbitos juegan distintos requisitos de la
responsabilidad civil. En el art. 1767, nos dice la doctrina, la eximente se
restringe al caso fortuito, a diferencia de las otras normas donde las causales
liberatorias de hecho del damnificado y hecho del tercero juegan también un
papel preponderante a la hora de la exención (Sagarna 2014)
15.5.7. Obligación de contratar seguro. Consecuencias

que acarrea su inobservancia
Como lo hacía el art. 1117 del Código Civil derogado, el art. 1767, 2º párrafo,
del CCC impone al titular del establecimiento educativo el deber de contratar
un seguro de responsabilidad civil escolar por los daños sufridos y causados por
alumnos menores de edad, pero, a diferencia de aquella norma que prescribe
que son las autoridades jurisdiccionales las que disponen las medidas para el
cumplimiento de dicho seguro por accidentes escolares, la nueva norma, con
mejor técnica legislativa y a los fines de homogeneizar los requisitos de ese
seguro, dispone que las condiciones de éste serán fijadas por la autoridad en
materia aseguradora, esto es, la Superintendencia de Seguros de la Nación,
como efectivamente lo hace con el seguro obligatorio de responsabilidad civil
establecido en la ley vial 24449 (conf. art. 68 de esta norma).
En la comprensión de qué tipo de establecimiento educativo se encuentra

comprendido en el art. 1767 del CCC, se deberá ser muy cauteloso, pues todo
aquél que se considere comprendido en la misma deberá contratar un seguro
escolar en los términos que se fijen; de ahí nuestra postura restrictiva, como así
también, y esto es lo más destacable, la eximente se restringe solamente al
caso fortuito.
Pizarro (2013) entiende que la omisión del estado de reglamentar

correctamente esta norma y fiscalizar el cumplimiento de la misma es idónea
para comprometer su responsabilidad civil en casos en los cuales el propietario
de un establecimiento educativo privado no hubiera contratado seguro y
resultara insolvente. Todo ello en base a la doctrina de la falta de servicio. Es
tarea de la autoridad administrativa asegurar el cumplimiento de este deber
específico por parte de las instituciones escolares.
61
15.6. Responsabilidad por lesión al
derecho de crédito
15.6.1. Definición de lesión al derecho de crédito.

Modos de producirse
Tradicionalmente se ha considerado que, en cuestiones de derecho de crédito,
la misma se agota en la relación obligatoria entre acreedor y deudor, pudiendo
causarse solamente daños al crédito por el incumplimiento del deudor. Sin
embargo, esto no es tan así, ya que la violación del derecho subjetivo por parte
de terceros puede producirse como lesión del interés, el cual es un aspecto
común a todas las categorías de derechos subjetivos.
Dado que normalmente no se encuentran normas específicas que regulen esta

situación, el esquema de responsabilidad puede sintetizarse del siguiente
modo: Cuando un sujeto imputable actúa dolosa o culposamente fuera del
ámbito de sus propios derechos subjetivos, está obligado a reparar el daño que
incida sobre la situación jurídica subjetiva de otro, causando al respectivo
titular un perjuicio inmediato y directo.
15.6.2. Naturaleza de la responsabilidad

En consecuencia, podemos decir que el fundamento de esta responsabilidad
se encuentra en el principio neminem laedere de tal suerte que quien, por su
culpa o negligencia, ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del
perjuicio. Aconsejamos en general y en este punto seguir la bibliografía
obligatoria.
15.6.3. Extensión del resarcimiento.

La extensión del resarcimiento se rige por los principios generales estudiados
los módulos que anteceden, siendo de aplicación la idea autoría y extensión del
resarcimiento trabajados. De tal modo que identificado el factor de atribución
(esto es un sujeto imputable actúa dolosa o culposamente) y fuera del ámbito
de sus propios derechos subjetivos, está obligado a reparar el daño que incida
62
sobre la situación jurídica subjetiva de otro, causando al respectivo titular un
perjuicio inmediato y directo59.
15.7. Otras responsabilidades

especiales. Nociones generales
15.7.1. Responsabilidad de las entidades financieras: a)

aspectos generales; b) responsabilidad nacida del
contrato de caja de seguridad
La actividad bancaria en Argentina está regulada por la Ley de Entidades
Financieras 21526. El art. 1 de dicha norma prescribe que
Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas

reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas –
oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o
municipalidades, que realizan intermediación habitual entre la
oferta y la demanda de recursos financieros.60
Esta norma rige respecto de la relación de los bancos con el Banco Central de la
República Argentina, quien ejerce el poder de policía financiero; y respecto
de relación de los bancos y demás entidades financieras con sus clientes.
El derecho bancario es la rama del derecho que regula la actividad bancaria

entre el banco y los particulares. Dentro de los clientes del banco, se
encuentran los consumidores. De acuerdo al concepto de consumidor o usuario
que hemos estudiado más arriba, la ley 24240 será aplicable a las relaciones de
consumo establecidas por la entidad financiera.
El contrato bancario está regulado por las normas previstas en el Capítulo 12

“Contratos bancarios” del Título IV, Libro Tercero del CCC. La obligación de
bancarizar la mayoría de los movimientos económicos, y la tendencia creciente
a la utilización de servicios bancarios son notas que resaltan la importancia de
una regulación legal de los denominados contratos bancarios, tarea que el
Código Civil y Comercial desarrolla en los arts. 1378 y ss. de la citada norma.
59
Para ampliar puede verse Bustamante Alsina, J (1993), Teoría general de la responsabilidad
civil, 9ª ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pag. 634 y ss
60
Art. 1. Ley 21526 – Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
63
Gran parte de los contratos bancarios tendrán como cliente a una persona que
califique como consumidor o usuario, lo que de inmediato implica la remisión a
las disposiciones generales para los contratos de consumo (arts. 1092 y ss. del
CCC), tal como lo establece el art. 1384 del CCC.
Estos contratos bancarios son, por regla, de adhesión a cláusulas generales, no

teniendo el cliente posibilidades de negociar las cláusulas, de suerte que
pueden ser consideradas nulas en caso de que dichas cláusulas revistan
carácter de abusivas. En concreto, recordemos que el art. 37 de la ley 24240
establece que se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen
las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las cláusulas que
importen una renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen
los derechos de la otra parte, las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor. Asimismo, recordemos que dicha norma establece, a su vez, el
principio por el cual, en caso de duda, el contrato debe interpretarse a favor del
consumidor.
En materia contractual también se habla de la obligación de seguridad que

tienen los bancos para con los clientes, que son considerados consumidores a
tenor de la ley de defensa de consumidor. En consecuencia, es plenamente
aplicable el art. 40 de la ley 24240, que establece la responsabilidad objetiva
del proveedor de servicios por las deficiencias en la prestación de estos, tanto
respecto de los servicios financieros como en los informes comerciales o
crediticios erróneos.
Responsabilidad nacida del contrato de caja de seguridad
Existe un complejo normativo en materia de contrato bancario de caja de

seguridad que, en apariencia, contraría la normativa del CCC y de la ley 24240,
pues permite a los bancos limitar su responsabilidad.
Dice el art. 1413 del CCC:
Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de

seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la
custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido
de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en
el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad,
ni por vicio propio de las cosas guardadas.61
61
Argentina.
64
En primer lugar, del texto de la norma pareciera desprenderse que el factor de
atribución es subjetivo, pues la referencia a la idoneidad de la custodia alude a
un deber de diligencia, fuera del ámbito de la responsabilidad objetiva.
En cuanto a la exoneración, al igual que, por ejemplo, el contrato de transporte,

exime de responsabilidad si la cosa guardada ostenta un vicio propio de ella.
También libera de responsabilidad en el supuesto de un caso fortuito, siempre
que este sea externo a la actividad bancaria.
Pero es el artículo siguiente el que debe ser analizado críticamente:
Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se

tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la
responsabilidad del prestador hasta un monto máximo sólo si el
usuario es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador.62
La pauta que viene mostrando el nuevo Código en sus artículos indica que, en
casos de cláusulas limitativas de responsabilidad, se tienen por no escritas,
como en la responsabilidad en el transporte de personas por los daños
corporales o muerte (art. 1292 del CCC). Pero aquí, en el contrato de caja de
seguridad, autoriza este tipo de cláusulas de limitación de responsabilidad
referidas al monto por el cual responderá el banco.
Parece ser que el legislador toma como válida la idea de distribución de riesgos
entre el banco y el usuario. Este aspecto no responde a la idea de reparación
integral (art. 1740 del CCC), pero sí a la previsibilidad a la que alude el art. 1728
del CCC. De todos modos, si, conforme el art. 1120 del CCC, en el caso concreto
se entiende que la cláusula es abusiva, opinamos que no podría ser aplicable.
15.7.2. Daños por infracciones a las leyes de defensa

de la competencia y lealtad comercial
El ordenamiento jurídico argentino cuenta con la Ley de Defensa de la
Competencia, nº 22262, y la Ley de Lealtad Comercial, nº 22802. En el presente
exponemos los principales puntos de ambas leyes, a cuyos textos nos
remitimos para su lectura y comprensión. En lo siguiente se mantiene el texto
conforme la lectura previa a la reforma.
La Ley de Defensa de Competencia

62
Argentina.
65
a) La ley 22262 penaliza conductas sobre la base de tres actos:
i. Distorsión de la competencia.
ii. Abuso de posición dominante.
iii. Perjuicio potencial al interés económico general.
Los dos primeros requisitos son alternativos y el último es

necesario para que la práctica analizada encuadre dentro del objeto
de la ley.
b) El interés económico general puede identificarse con el concepto

“excedente total económico”, y mensurarse como la suma del
excedente del productor y del excedente del consumidor. Salvo
excepciones, este concepto se maximiza en los mercados
perfectamente competitivos y es afectado negativamente por el
monopolio u otras formas de ausencia de la competencia.
c) El abuso de posición dominante se relaciona con el ejercicio del poder

de mercado por parte de una empresa o grupo de empresas que tiene
una posición monopólica, monopsónica o de liderazgo en el mercado.
d) Los actos y conductas anticompetitivas que no encuadran dentro del

concepto de “abuso de posición dominante” deben implicar un cierto
ejercicio del poder de mercado.
e) La ley de defensa de la competencia no está pensada para solucionar

distorsiones del funcionamiento de los mercados originadas en
monopolios naturales, externalidades reales o información asimétrica.
Dichos problemas son tratados alternativamente por una serie de otras
disposiciones, que incluyen normas regulatorias, impuestos y
subsidios, normas de responsabilidad civil y leyes de lealtad comercial y
defensa del consumidor.
La Ley de Lealtad Comercial
La ley 22802 y la resolución 100/83 de Lealtad Comercial constituyen

normativas vigentes sobre el rotulado de productos que se comercializan en el
mercado local, tanto sean de origen nacional como importado.
Los productores y fabricantes de alimentos, los envasadores, los

fraccionadores y los importadores deben ajustarse a la ley 22082. La misma
prohíbe a los mayoristas y minoristas comercializar productos cuya
identificación no se atenga a las prescripciones de la ley. Los comerciantes,
asimismo, serán responsables de la veracidad de las indicaciones de los rótulos,
66
cuando no puedan acreditar los verdaderos responsables de la fabricación,
fraccionamiento, importación o comercialización de los productos o frutos.
Dichas etiquetas deberán tener impresas las siguientes indicaciones:
a) Denominación del producto.
b) País donde fue fabricado.
c) Calidad, pureza o mezcla.
d) Contenido neto.
Los productos fabricados en el país, al igual que los frutos nacionales, deben
consignar la indicación de “Industria Argentina” o “Producción Argentina”
cuando se proveen en el mercado interno. Son considerados productos
argentinos aquellos que se elaboran en nuestro país, aunque utilicen materias
primas extranjeras en cualquier proporción.
Respecto de la cantidad, la misma debe ser expresada utilizando el sistema

métrico legal argentino. Si el producto viene envasado en medio líquido
aprovechable, se debe expresar el peso neto total y el neto escurrido (v. g.,
ensalada de frutas enlatada). Si el medio líquido es desechable, se deberá
consignar solamente el peso neto escurrido (v. g., porotos remojados). En caso
de utilizarse envases opacos de productos inviolables, se permite una diferencia
de hasta el 10% entre su capacidad y el volumen del contenido, salvo
aquéllos que por la técnica utilizada no puedan cumplirlo. La tolerancia entre
el contenido neto declarado de un envase y el efectivo es de 3% en envases de
hasta 5 kilos o litros, 2% en envases entre 5 y 20 litros o kilos y 1% en envases
mayores a 20 kilos o litros.
La identificación de los productos debe ser realizada en idioma español.

Queda expresamente prohibida la utilización en folletos, publicidad, etc., de
palabras, frases y marcas que puedan inducir a error o confusión respecto de la
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos,
de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o
técnicas de producción. En cuanto al ofrecimiento de premios o regalos sujetos
al azar que impliquen la obligatoriedad de compra del producto o la
contratación del servicio, el art. 10 de la ley detalla el procedimiento para
sorteos o concursos. Los rótulos de los envases son considerados publicidad
cuando constituyan el único medio de difusión de la respectiva promoción o
cuando se destine a la difusión de la promoción más del 50% de la superficie de
la cara principal.
67
15.7.3. Responsabilidad derivada de la publicidad
comercial
La publicidad comercial irregular, engañosa o abusiva es idónea para afectar el
derecho a la información adecuada y veraz, a la salud y seguridad, a la
protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno
y no discriminatorio garantizados por los art. 42 y 43 de la Constitución
Nacional. Estas garantías constitucionales se hacen efectivas por las siguientes
leyes, a cuyo texto nos remitimos:
a) Ley de Defensa del Consumidor 24240 (arts. 4, 7, 8, 9 y 19).
b) Ley de Lealtad Comercial 22802 (arts. 9 y 10).
c) Resolución 789/1998 (SICyM Publicidad de bienes y/o servicios.

Requisitos).
d) Resolución 89/1998 (SICyM Realización de Concursos, certámenes o

sorteos para la adjudicación de premios. Requisitos).
e) Decreto 1153/1997 (Realización de concursos, certámenes o sorteos

para adjudicación de premios. Requisitos mínimos obligatorios).
f) Resolución SDCYDC 7/02 (Exhibición de precios, actualizada por las

Resoluciones 50/2002 y SCT nº 85/2003).
Los daños causados a consumidores por medio de infracciones de este tipo

son aptos para generar responsabilidad civil de tipo objetivo por el riesgo
creado o de empresa.
68
especiales
16.1. Responsabilidad por daño
informático
16.1.1. Responsabilidad derivada de la actividad

informática. Responsabilidad contractual y
extracontractual. Nociones generales. Daños a la
intimidad
En la actualidad asistimos a una verdadera explosión de la informática,
herramienta que es ampliamente utilizada en los más diversos campos de la
ciencia, técnica, investigación, ámbitos laborales y ámbitos privados de las
personas. El desarrollo de la informática ha sido tan rápido y tiene aplicaciones
tan diversas que no es fácil establecer con exactitud sus consecuencias
económicas y sociales. No habiendo materia de modificación, en lo siguiente se
mantiene el texto conforme la lectura previa a la reforma.
En el campo jurídico, la informática presenta dos cuestiones:
a) la que toma a la informática como un instrumento del derecho, es

decir, la llamada informática jurídica;
b) la que trata a la informática como objeto del derecho, o sea el derecho

informático.
En este último aspecto señalado, pueden suscitarse diversos problemas, tales

como el de la propiedad y la protección del derecho de autor, software y
cuestiones jurídicas como la contratación, celebración, instrumentación y
prueba de los contratos. A su vez, la eventual responsabilidad civil por los
daños que se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de
la información nominativa.
Algunas doctrinas se refieren al derecho informático como un conjunto de

normas, principios e instituciones que regulan el hecho informático, y respecto
69
de las actividades relacionadas con el tratamiento electrónico de la
información. Si bien se puede discutir la existencia de una rama autónoma
del derecho, lo cierto es que el tratamiento legislativo específico de este
nuevo fenómeno es necesario.
Asimismo, se puede producir alteración de la personalidad como consecuencia

de las informaciones inexactas o incompletas sobre las personas, el riesgo de
una categorización de los individuos sin tener en cuenta matices que pueden
resultar del espíritu, del sentimiento y de la moral de cada uno. Asimismo,
puede ser dañino para las personas que los ordenadores conserven
indefinidamente ciertos datos su pasado que les impidan rehacer su vida.
La informática es susceptible de generar ataques al secreto de la vida

privada por la divulgación de ésta. Las desviaciones de la información, sea de
la administración pública o de los particulares, también puede ser utilizada para
realizar discriminaciones injustificadas, fundadas en particular en sus
opiniones políticas, filosóficas o religiosas y sobre su condición social o
posición económica, atentándose así contra el principio de igualdad, que es
fundamental en la organización política del estado.
Muchos de estos supuestos podrán configurar el hecho ilícito informático, lo

cual deberá ser analizado en el caso concreto. En otros casos, la
responsabilidad será de origen contractual, todo sin perjuicio de la unificación
de sistemas de responsabilidad vigente con el nuevo Código Civil y Comercial.
Las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:
a) Los supuestos analizados sólo caen en el ámbito de la

responsabilidad civil por daños a terceros.
b) El ilícito informático se configura con el uso incorrecto o abusivo de la

información nominativa.
c) La información nominativa es aquella que permite la identificación de

las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su
acumulación en centros o bancos de información.
d) El uso incorrecto de la información nominativa puede producirse por el

procesamiento de datos falsos o erróneos u obtenidos por medios
fraudulentos o mediante el abuso de ellos para un uso diferente del
original.
e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura ante el

daño patrimonial o moral para la persona encuestada como
consecuencia de la violación del deber de preservar la identidad de
los terceros.
70
f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado,
la responsabilidad es contractual por violación del deber de seguridad
fundado en la buena fe de las partes. Si no existe relación jurídica
anterior, la responsabilidad es extracontractual.
g) La ilicitud genérica tiene fundamento en el artículo 1749 del CCC y la

ilicitud específica resulta de la violación del artículo 10 y 1770 del CCC,
por intromisión arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.
16.2. Responsabilidad de los medios de

comunicación social por informaciones
inexactas o agraviantes

La responsabilidad de la prensa, como empresa periodística, por los daños
derivados de noticias e informaciones inexactas o agraviantes queda atrapada,
según Pizarro y Vallespinos (2012, V), por el riesgo creado por la actividad
desarrollada. La cuestión, nos advierten, no es pacífica, y se formulan diversas
opiniones al respecto63.
La información inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa
o errónea (Pizarro y Vallespinos, 2012) y la información es falsa cuando es
engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la
realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto
equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad (Pizarro y
Vallespinos 2012). En ambos casos, la información no es verdadera, pero, en el
segundo caso, el informador obra con dolo o de mala fe. Mientras que cuando
la información se da por error, ello implica un acto no consciente y de buena fe.
La información inexacta o falsa es potencialmente dañosa, tanto en la esfera

patrimonial como moral de las personas. Es habitual que se genere daño moral
ante la divulgación de una información inexacta sobre la vida privada de una
persona, y más aún si ella es infamante. La reparación del daño moral se hará,
como en los demás supuestos, mediante la entrega de una suma de dinero a
fin de intentar compensar o satisfacer a la víctima.
63
Para ampliar, ver Pizarro & Vallespinos, 2012, V, pag. 721 y ss.
71
La doctrina coincide en que la víctima tiene el derecho de solicitar la retracción
o derecho de réplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios
periodísticos o de comunicación social. En efecto, se podría solicitar tal
publicación en el mismo u otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al
damnificado del hecho ilícito.
16.2.2. La antijuridicidad en la responsabilidad de los

medios. La doctrina Campillay
El tema que nos ocupa no es sencillo, ya que, por un lado, linda con la
garantía constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la
información, pero, por otro lado, se deben valorar los derechos a la intimidad,
privacidad, honor, etc., de las personas que pueden verse involucradas en
noticias inexactas o agraviantes. La libertad de expresión ha sido especialmente
señalada por el artículo 13, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (ratificada por ley 23054), la cual
goza de jerarquía constitucional. La misma contempla el derecho de toda
persona a la libertad de pensamiento y de expresión, siendo comprensiva,
según la Corte Suprema de Justicia de la Nación (caso Campillay), de "la
libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección"64. El más alto
tribunal de la Argentina agregó en el mismo fallo que
…la función primordial que en toda sociedad moderna

cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más
amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no
puede extenderse en detrimento de la necesaria
armonía con los restantes derechos constitucionales, entre
los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las
personas. 65
Asimismo, señaló que
Por otra parte, el honor de las personas no sólo puede verse

afectado a través de los delitos de injurias o calumnias
cometidas por medio de la prensa (art. 113, C. P.) toda vez que
puede existir injustificadamente lesión a este derecho que
resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio
abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o
64
CSJN, in re "Campillay c/La Razón", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pág. 406. Conforme citan los
autores referidos en la nota que antecede.
65
CSJN, in re "Campillay c/La Razón", 15-V-1986, L.L., t. 1986-C, pág. 406.
72
editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no
puede quedar exento de la responsabilidad civil emergente de
tales actos. 66
La doctrina Campillay de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido

elaborada en torno a supuestos de conflicto entre el derecho personal a la
honra y el derecho de crónica e información, referidos a los medios de prensa
que reproducen lo dicho por otro. En el fallo mencionado, los periódicos La
Razón, Crónica y Diario Popular fueron condenados a reparar el daño moral
causado mediante la publicación periodística, en la que se imputaba al actor
la autoría de diversos delitos respecto de los cuales fue sobreseído en el juicio
penal.
Pese a que las noticias periodísticas transcribían el contenido de un

comunicado de la Policía Federal que relataba acciones ilícitas atribuibles al sr.
Campillay, dichos periódicos no citaron la fuente ni emplearon el tiempo
potencial en la redacción de la noticia. La Corte Suprema consideró que los
demandados habían actuado imprudentemente en su derecho de informar,
…toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe

privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la
reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad
práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la
información atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o
dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho
ilícito. 67
Asimismo, la Corte Suprema sostuvo que el hecho de que tales noticias se

hayan limitado a reproducir el informe policial no los exime de
responsabilidad, ya que “hicieron suyas, las afirmaciones contenidas en aquél,
dándolas por inexcusablemente ciertas” 68.
En consecuencia, la doctrina sentada establece que un medio de prensa no

responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria
para una persona, si la misma presenta las siguientes características:
a) Se propale la información citando la fuente directa.
b) Se omita la identidad de los presuntos culpables.
c) Se utilice un tiempo de verbo potencial.
66
67
68
73
En 1986, la Corte elaboró la llamada “doctrina Campillay”, según la cual la
atribución directa de la noticia a una fuente y su fiel reproducción, el
mantenimiento en reserva de la identidad de las personas involucradas en el
hecho ilícito, o bien la formulación de la información en términos potenciales y
no asertivos resultan suficientes para eximir de responsabilidad a los medios
de prensa. Nos remitimos al texto del fallo Campillay ubicado en la carpeta de
lecturas complementarias69.
16.2.3. El factor de atribución. Distintas doctrinas. La

real malicia
Analicemos las doctrinas que intentan dar una solución a los supuestos
arriba consignados.
Doctrina que considera que esta responsabilidad debe ser subjetiva
Esta posición es minoritaria y considera que el factor de atribución es subjetivo

(dolo o culpa).
Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que

admite hipótesis residuales de responsabilidad objetiva, por aplicación de la
teoría del ejercicio abusivo de los derechos
Esta teoría es una variante de la anterior, que básicamente considera que la

regla es la responsabilidad subjetiva, salvo algunas excepciones de
responsabilidad objetiva. Estos supuestos excepcionales se configurarían
cuando la libertad de informar se ejerce invadiendo los derechos de privacidad
o intimidad de los particulares. En consecuencia, se aplicarían los arts. 1071 y
1071 bis del CC (actual art. 10 del CCC), generando responsabilidad objetiva.
Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garantía

del principal por el hecho de sus dependientes
Esta posición, sustentada por Kemelmajer de Carlucci y Parellada, es similar

a las anteriores. Sin perjuicio de ello, consideran que debe realizarse una
distinción: la responsabilidad objetiva del medio de comunicación debe estar
fundada en el deber de garantía o riesgo provecho por la actividad de sus
69
Para una interpretación adecuada del texto del fallo, el alumno debe consultar: Pizarro &
Vallespinos, 2012, V; Pizarro & Vallespinos, 2013.
74
dependientes (art. 1753 del CCC). La responsabilidad de los periodistas, en
cambio, tendría base subjetiva, es decir que debería ser antijurídica y culpable.
Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con
mayor amplitud supuestos de responsabilidad objetiva
Esta postura, sostenida por Zavala de González, es la posición subjetivista

moderada más flexible. La misma considera que, en materia de responsabilidad
de los medios de prensa, es suficiente la presencia de culpa, pero que pueden
existir numerosos casos en los cuales el factor de atribución es objetivo. Entre
ellos:
a) Ante el abuso del derecho; actual art. 10 del CCC (derogado art.
1071 del CC).
b) La responsabilidad por el hecho del dependiente; actual art.

1753 del CCC (derogado art. 1113 del CC).
c) Por equidad ante el aprovechamiento económico de una

información errónea y nociva, aun ante error excusable.
d) Responsabilidad por fallas en la organización del servicio,

humanas o materiales.
Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado y de

empresa (sostenida conforme el texto del art. 1113 del CC, hoy reemplazo por
art. 1757 del CCC)
Esta doctrina, sostenida por Pizarro, se inclina, junto con otro sector
minoritario, a considerar que la responsabilidad de los medios masivos de
comunicación, al igual que la de los periodistas, derivada de informaciones
que versan sobre hechos inexactos o agraviantes, es objetiva, sustentada en
la idea de riesgo creado por la actividad desarrollada y de empresa (conforme
opinión basada en el texto del derogado art. 1113 del CC70). El riesgo es
regulado expresamente el art. 1757 del CCC y se adecua a la hipótesis
planteada por el autor.
Doctrina de la real malicia
La doctrina de la real malicia surge del caso “New York Times vs.
Sullivan” (1964), resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el
70
Véase Pizarro & Vallespinos, 2012, V; Pizarro & Vallespinos, 2013.
75
cual se establecen parámetros para proteger a la prensa de las demandas
judiciales de tipo civil o penal, promovidas por funcionarios públicos afectados
en su honra por informaciones sobre su desempeño oficial que no se ajustaban
a la verdad objetiva de lo sucedido.
En tal sentido, dicha corte sostuvo que el funcionario público no podrá ser
indemnizado en el caso de que se realicen manifestaciones inexactas y
difamatorias respecto del ejercicio de su cargo, a menos que se pruebe que
dichas manifestaciones fueron realizadas con “real malicia”, es decir, a
sabiendas de su falsedad o con temeraria despreocupación sobre su verdad o
falsedad. El funcionario, asimismo, deberá probar el carácter difamatorio de la
noticia y la real malicia del medio informante. En ese sentido, la garantía de
libertad de prensa se extiende no sólo respecto de las informaciones exactas,
sino también de aquellas que, pese a ser falsas o inexactas, no han sido
realizadas con mala fe.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo propia dicha doctrina en el fallo

Costa71.
16.2.4. Reparación del daño

En lo concerniente a la reparación del daño, el mismo podrá prosperar
respecto de los daños materiales o morales producidos a la víctima en el caso
concreto. La información inexacta o falsa es potencialmente dañosa tanto en la
esfera patrimonial como moral de las personas. Es habitual que se genere daño
moral ante la divulgación de una información inexacta sobre la vida privada de
una persona, y más aun si ella es infamante. La reparación del daño moral se
hará, como en los demás supuestos, mediante la entrega de una suma de
dinero a fin de intentar compensar o satisfacer a la víctima. La doctrina
coincide en que la víctima tiene el derecho de solicitar la retracción o derecho
de réplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios periodísticos o
de comunicación social. En efecto, se podría solicitar la publicación en el mismo
u otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al damnificado del hecho
ilícito. Nos remitimos a lo estudiado respecto de la reparación del daño en el
apartado 9.1 del módulo 3.
16.2.5. Prevención del perjuicio. Problemas

constitucionales
71
CSJN, “Héctor Rubén Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”,
12/05/1987 ED, 123-128.
76
Tal como hemos señalado más arriba, el tema que nos ocupa es complejo, ya
que linda con la garantía constitucional de la libertad de expresión y de prensa
sin censura previa (arts. 14 y 32 de la CN) y el derecho a la información, y, a la
vez, con el derecho a la intimidad, privacidad y honor (arts. 19 y 33 de la CN)
de las personas que pueden verse involucradas en noticias inexactas o
agraviantes. Cabe recordar que ambos derechos son relativos (no absolutos);
sin perjuicio de ello, la prevención de los daños a las personas por las
manifestaciones erróneas o inexactas se vuelve ilusoria, en virtud de la
prohibición de la censura previa prescripta en la Constitución Nacional. De tal
modo, lo que sucede normalmente es que se causa el daño y luego procede la
reparación en aquellos casos en los cuales corresponde.
Remitimos a las consideraciones efectuadas al tratar la acción preventiva y la

libertad de prensa (unidad 10).
16.2.6. El derecho a réplica, rectificación y respuesta.

Nociones
El artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75, inc. 22 de la CN),
incorporado al derecho positivo argentino por ley 23054 (B.O. 27/03/1984),
establece que
Toda persona afectada por informaciones inexactas o

agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de
difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley.
En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de otras
responsabilidades legales en las que hubiese incurrido.
Para la efectiva protección de la honra y la reputación,
toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de
radio o de televisión tendrá una persona responsable que no
esté protegida por inmunidades ni disponga de fuera especial.72
La norma transcripta, referida al derecho de réplica, respuesta o rectificación,

fue considerada operativa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina por primera vez en fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otro”. En ese sentido, la Corte expresó que el derecho de réplica es
un
72
Art. 14. Pacto de San José de Costa Rica. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
77
…remedio legal inmediato a la situación de indefensión en
que se encuentra el común de los hombres frente a las
agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevados
a cabo a través de los medios de comunicación social.73
16.2.7. Criterios actuales de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación
La Corte Suprema se pronunció en la causa “Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La
Mañana s/ daños y perjuicios”74, que constituye un importante antecedente
para intentar establecer los criterios que la Corte Suprema sostiene a la hora
actual respecto de las complejas situaciones en las cuales se confrontan el
principio de la libertad de prensa y el derecho al honor de las personas sobre
las cuales se emiten informaciones, opiniones mediáticas.
Allí, se reafirma la vigencia de la doctrina de la real malicia en el contexto del

recurso presentado por el diario La Mañana en contra del fallo de la Cámara
Civil que lo condenó a indemnizar al senador provincial Miguel Ángel Di Salvo
por una publicación periodística. El voto conjunto de los siete magistrados
rememoró que el fallo “Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros”75
había aseverado que, cuando se trata de
…informaciones referentes a figuras públicas, cuando la noticia

tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran
afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o
imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con
conocimiento de que eran falsas o con notoria
despreocupación acerca de tal circunstancia.76
Los jueces destacaron que
…la aplicación de la real malicia depende de que se compruebe

la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o, al
menos, despreocupación respecto de la falsedad de los hechos y
de las constancias del expediente no surge que se haya
verificado la demostración de alguno de estos presupuestos.77
73
Corte Sup., 7/7/1992, “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos
315:1492.
74
LL 2010-C-570
75
Fallos: 331:1530
76
LL 2010-C-570
77
LL 2010-C-570
78
Por otra parte, los jueces Fayt y Petracchi, pese a que coincidieron con la
mayoría en el rechazo a lo decidido por la Cámara, se remitieron al fallo Costa 78
y agregaron que
…a los efectos de adjudicar responsabilidad civil por la difusión

de noticias inexactas era necesario distinguir según la calidad
del sujeto pasivo de la difamación, esto es, entre el “funcionario
público” y el “ciudadano privado”, confiriendo una protección
más amplia a este último.79
16.3. Responsabilidad derivada de

informes comerciales
16.3.1. Nociones generales

Los informes crediticios constituyen una especie del género “datos
personales”. Los mismos pueden tener diferentes tipologías. Una de ellas se
limita a registrar información relativa al cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones de una persona. La otra tipología utiliza información personal a
fin de medir el riesgo crediticio que implica una persona; estos son los
denominados informes de solvencia. Este tipo de informes es más complejo, ya
que, a diferencia de los anteriores, que se limitan a establecer la verdad de un
hecho (el pago o no pago de una obligación), los segundos realizan un juicio de
valor a fin de calificar a un deudor eventual. Si bien ambos informes son
pasibles de tener errores, falsedades y ser aptos para generar
responsabilidades, la calificación de “deudor insolvente” puede causar
importantes daños a una persona.
En tal sentido, el art. 1 de la ley 25326 establece que la misma
…tiene por objeto la protección integral de los datos personales

asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros
medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o
privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al
honor y a la intimidad de las personas, así como también el
acceso a la información que sobre las mismas se registre, de
conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero
de la Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente
78
Fallos: 310:508
79
CSJN Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La Mañana s/ daños y perjuicios. D. 281. XLIII. Del voto
de los jueces Fayt y Petracchi
79
ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún
caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de
información periodísticas.80
La norma referida establece las condiciones que deben reunir el tratamiento de

los datos personales, la seguridad y transferencia de los mismos, etc. Al mismo
tiempo, los derechos que posee el titular de dichos datos, entre los que se
encuentran el de información, consentimiento, supresión, rectificación,
actualización, etc.
Nos remitimos al texto de la norma mencionada.
16.4. Responsabilidad por actos

discriminatorios
16.4.1. Régimen legal (ley 23592, t.o. ley 25608).

Nociones generales
El art. 16 de nuestra Constitución Nacional reconoce la garantía de igualdad
entre todos los habitantes. Este principio constituye un pilar fundamental
dentro del sistema democrático, y es dable para eliminar toda discriminación
arbitraria entre las personas. Sumado a ello, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1 y 24) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (arts. 2, 3, 24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho.
La igualdad constitucional no importa un igualitarismo necesariamente, pero sí

el rechazo a la existencia de privilegios o exclusiones que marginen a ciertas
personas de derechos que se les conceden a otros en iguales circunstancias.
En este contexto y dada la realidad que no siempre evidencia la efectivización

de esta garantía constitucional, el legislador, en 1988, sanciona la ley 23592. La
misma sanciona penal y civilmente las conductas que arbitrariamente impidan,
obstruyan o de algún modo menoscaben “el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional”81. En tal sentido, se consideran “particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,
80
Art. 1. Ley 25326 – Protección de los Datos Personales. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
81
Art. 1. Ley 23592 – Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
80
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos”82.
El art. 2 de la ley referida eleva las penas de todo delito reprimido por el Código
Penal o leyes complementarias cuando los mismos sean cometidos “por
persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de
destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”83.
Por último, el art. 3 sanciona con pena de prisión de un mes a tres años a
quienes
…participaren en una organización o realizaren propaganda

basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religión, origen ético o color,
que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual
pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o
incitaren a la persecución o al odio contra una persona o grupos
de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas.84
Cabe destacar que estos actos discriminatorios podrían no sólo lesionar la

igualdad del damnificado, sino también su honor, imagen o intimidad. Estos
daños son plenamente resarcibles, para lo cual se aplica el régimen general de
la responsabilidad civil.
16.5. Responsabilidad en el derecho de

familia
El derecho de familia y el nuevo Código Civil y Comercial
Las profundas modificaciones producidas en el ámbito del derecho de familia

por el Código Civil y Comercial llevan a revisar toda la doctrina creada durante
la vigencia del Código Civil y la responsabilidad civil.
El tema de la responsabilidad y el derecho de familia tiene un aspecto interno,

que hace a los hechos antijurídicos cometidos entre sus miembros, y un
82
83
84
81
aspecto externo, que tiene relación con los terceros y la posición de una víctima
o de un autor de un hecho ilícito en una relación de familia (Medina 2015)85.
En el aspecto interno, los temas que vamos a abordar con relación al Código
Civil y Comercial son:
1. Daños producidos por el divorcio.
2. Daños por la nulidad de matrimonio.
3. Daños producidos por la violencia doméstica.
4. Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones

de hecho.
5. Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos.
6. Daños causados al progenitor por la obstaculización del derecho

a tener una adecuada comunicación con un hijo.
Dentro del aspecto externo de la responsabilidad y el derecho de familia, cobra

importancia la posición de un integrante de una familia a los fines de la
reparación de los daños. Aspectos, estos, que hacen a la legitimación, como
hemos podido estudiar en las unidades que anteceden.
16.5.1. Daños y perjuicios derivados del divorcio, de la

separación personal y de la nulidad del matrimonio
La cuestión que analizaremos ahora se refiere a si son reparables los daños y
perjuicios patrimoniales y el daño moral ocasionado en virtud del divorcio.
En el anterior régimen se hablaba del cónyuge inocente por el otro cónyuge

culpable del divorcio. La doctrina y jurisprudencia, en Argentina –durante el
régimen derogado-, se encontraban divididas al respecto: una primera doctrina
se opone a la indemnización, ya que, en el derecho entonces vigente, no existe
una norma expresa que autorice dicha conclusión. Otra doctrina favorable a la
reparación considera que la sanción resarcitoria corresponde a todo supuesto
en que se ocasionase a otro un daño injusto, sea en el ámbito de los derechos
patrimoniales o del derecho de familia. En tal caso, se podría solicitar la
reparación del daño material o moral.
El Código Civil y Comercial, en todo lo referido al derecho de familia, se alejó

del Proyecto de código de 1998; así, establece un sistema de divorcio incausado
85
Para ampliar puede verse Medina, Graciela Daños en el derecho de familia en el Código Civil
y Comercial Publicado en: RCyS 2015-IV , 287
82
y suprime el deber de fidelidad como deber jurídico, limitándolo a un deber
moral.
Cabe preguntarse si corresponde seguir hablando de responsabilidad por daños

derivados del divorcio en un sistema en el cual no se juzgan las culpas, el
divorcio es incausado y los deberes personales de los cónyuges se encuentran
limitados.
La respuesta derivada de las normas nos inclina por una respuesta negativa.
Reafirma esta conclusión la posibilidad del cónyuge de peticionar una
compensación económica (art. 441 del CCC).
Sin embargo, Graciela Medina (2015) entiende que, aun en el actual sistema,
ello es posible. La cuestión dogmatica que aquí se plantea es opinable.
La cuestión de los esponsables
Con respecto a la ruptura de esponsales, el Código Civil y Comercial niega

completamente la posibilidad de reclamar daños y perjuicios. El artículo 401
establece:
Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción

para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para
reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin
perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin
causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.86
16.5.2. Falta de reconocimiento del hijo

La cuestión central en este tema es determinar si los perjuicios originados por
el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial deben ser reparados; el
Código Civil y Comercial ha resuelto expresamente que la falta de
reconocimiento de hijos genera el deber de reparar. Así, en el artículo 587 se
establece: "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero
de este Código"87.
La norma tiene su fundamento en el derecho a la identidad, como inherente a

la esencia y existencia del ser humano. El mismo se corresponde con la
86
87
83
consagración del interés superior del niño, tanto en las cuestiones
administrativas, legislativas y judiciales. Asimismo, la Convención establece
que el niño tiene derecho a conocer a sus padres; se impone a los estados
partes el compromiso de preservar su intimidad, la nacionalidad, el nombre,
las relaciones familiares, de conformidad con la ley (arts. 7 y 8).
Por otra parte, la sanción de la ley 23264 implicó situar a la mujer y a la madre
en una posición diferente, ahora a la par del padre respecto a la patria
potestad, y, asimismo, se equipararon los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, adecuándose a lo prescripto por la Convención Americana
de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica del año 1969 (ley
23054), que prescribe que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
En efecto y resumidamente, podemos establecer que los principios rectores en

este ámbito son:
a) Realidad biológica.
b) Igualdad entre los seres humanos.
c) No discriminación.
d) Paternidad y maternidad responsable.
e) La ampliación de las causales, flexibilización de las causas de

impugnación de la paternidad matrimonial, legitimación del hijo
para actuar y la introducción de las pruebas biológicas.
Todo ello, a fin de lograr una concordancia entre la realidad biológica y

los vínculos jurídicos surgidos de tal realidad.
Respecto de la responsabilidad civil por el no reconocimiento del hijo

extramatrimonial, la doctrina y la jurisprudencia han establecido los siguientes
requisitos para su procedencia:
a) El daño, el cual normalmente es el daño moral causado por la falta de

reconocimiento paterno. Bossert ha considerado, dentro del daño
moral, circunstancias como no contar con el apellido paterno, no
haber sido socialmente considerado hijo del progenitor, las carencias
afectivas, etc. Por otra parte, el daño material es resarcible, pero debe
ser probado; el mismo podrá incluir la privación del derecho alimentario
que le hubiere permitido una mejor calidad de vida.
b) El nexo de causalidad, en este caso, entre la omisión y el daño

producido.
84
c) La antijuridicidad, es decir, la existencia de un actuar contrario a
derecho que en este supuesto aparece a través de una omisión –el
no reconocimiento-. La filiación extramatrimonial no reconocida
espontáneamente es reprochable jurídicamente. Este principio se
inserta en uno más amplio, el de la responsabilidad en el derecho de
familia, el cual fue receptado mayoritariamente por la jurisprudencia y
la doctrina argentina. El quebrantamiento del deber jurídico supone
por sí mismo la violación de principios éticos y morales que hacen a la
supervivencia de la familia y, hasta podríamos decir, de la sociedad
misma.
d) El factor de atribución, que la mayoría entiende que es de tipo subjetivo

(culpa o dolo).
También se indemnizan los daños causados por la obstaculización del derecho a

tener una adecuada comunicación con un hijo
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 555 que
Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en
posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen
de comunicación más conveniente de acuerdo a las
circunstancias.88
Esta norma se complementa con el artículo 557, que prevé: "El juez puede
imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de
comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia”89. El Código Civil y Comercial facilita,
alienta y protege las relaciones de los ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad, con los menores y las
personas con capacidad restringida y, en especial, las relaciones de los nietos
con los abuelos, y sanciona, desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes
las ejercen de manera abusiva.
16.5.3. Transmisión de enfermedades a los hijos
88
89
85
La responsabilidad civil por transmisión de enfermedades tiene una elaboración
bastante reciente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Ambas
estudian con creciente interés supuestos de daños genéticamente transmitidos
(por fecundación natural o asistida, al igual que contagio de enfermedades
graves o de creciente difusión, v. g., HIV, cólera, sífilis, hepatitis, etc.).
Respecto de la transmisión de enfermedades, tanto genéticamente como por

fecundación asistida, cabe destacar dos cuestiones. La primera es la
consagración del derecho a la salud, la cual tiene una faz preventiva
importante, en el marco del derecho a la calidad y dignidad de vida,
considerado por Morello como derechos no enumerados (art. 33 de la CN).
En tal sentido, las modernas fronteras del derecho de daños, cuyo principio non
alterum laedere es reconocido como derecho constitucional (ver módulo 1,
apartado 1.4), es pauta fundamental para determinar la resarcibilidad de
ciertos daños a la salud. Analizamos a continuación los supuestos particulares.
16.5.4. Fecundación asistida

En la actualidad, los avances técnicos en bioingeniería o ingeniería genética
plantean novedosas cuestiones. Dentro de ellas, abordar los supuestos en los
cuales se producen daños en la fecundación técnicamente asistida, en sus
variantes "homóloga" (lograda por medio del material genético de la pareja de
padres del niño a nacer) y “heteróloga” (en cuya fecundación, uno de los
componentes es de una tercera persona donante).
Los casos que analizaremos se refieren al supuesto de que los padres accionan
en razón de desconocer el vicio (originario o adquirido) del gameto empleado.
El otro polo de legitimación de tipo pasivo lo constituirá el personal o equipo
médico actuante. En el supuesto en que el donante conociera el vicio, el mismo
podría ser demandado igualmente.
El equipo médico tendrá responsabilidades respecto de la selección,

conservación y utilización del material genético a emplear. En efecto,
normalmente, el daño genético se produce:
a) Por deficiencias propias del gameto. Este sería el caso de que se

produzcan alteraciones en los cromosomas que determinen Síndrome
de Down.
b) Por deficiencias generadas en la manipulación genética.
c) Por deficiencias producidas con causa en el mal empleo o mala calidad

del material técnico. Por ejemplo, ante la mala refrigeración de los
aparatos de crioconservación. En estos casos, incluso, se podría reputar
86
que la responsabilidad es objetiva, en virtud de la obligación de
seguridad en la utilización de cosas.
La responsabilidad será por regla de tipo contractual y podría incluir el daño

material (daño emergente, pérdida de chances, etc.) y el daño moral.
16.5.5. Daño genético

En estos supuestos se plantea que es admisible la acción resarcitoria del hijo
nacido con enfermedades o deficiencias atribuibles genéticamente a sus
padres, quienes conocían o debían conocer el riesgo cierto de transmitir la
enfermedad al momento de la concepción.
La doctrina argentina está dividida al respecto. Hay quienes opinan que debe
admitirse la responsabilidad de los progenitores en tales supuestos. Los
argumentos principales para verter dicha opinión es el enfoque del derecho de
daños que mira a la víctima, considerando que la procreación requiere un
actuar responsable. En posición contraria, entienden que, aunque las relaciones
familiares también se rigen por los principios generales la responsabilidad por
daños, asimismo se rigen por la solidaridad familiar o la piedad filial, no
debiendo admitirse la responsabilidad por los supuestos señalados.
16.6. Responsabilidad por acusación

calumniosa
16.6.1 Régimen legal en el Código Civil y Comercial

En la Sección 9ª, se presentan dos normas, una referida a la protección de la
vida privada (art. 1770), y otra, a la acusación calumniosa (art. 1771).
Siguiendo al art. 1071 bis del Código Civil derogado, el actual art. 1770 del CCC,
destinado a la "protección de la vida privada", impone una medida preventiva,
siguiendo así a una de las funciones esenciales de la responsabilidad civil, como
lo es la “función preventiva" (arts. 1708 y 1710 del CCC), a pedido de parte y a
favor del damnificado, por intromisión en su vida, ya sea porque el legitimado
pasivo se entrometió en la vida ajena y publicó retratos, difundió
correspondencia, mortificó al damnificado en sus costumbres o sentimientos o
perturbó su intimidad de cualquier modo. Asimismo, el damnificado goza de
una indemnización plena por la perturbación de su vida privada (conf. art. 1740
87
del CCC). Conforme a lo normado en el mencionado art. 1740, por el que, en
supuestos de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, publicar la sentencia condenatoria o
sus partes pertinentes, en el art. 1770 in fine se faculta al juzgador, a pedido del
agraviado, a publicar la resolución en un diario del lugar, si la misma coadyuva a
una adecuada reparación, entendiéndosela a dicha publicación como
resarcitoria siempre que, insistimos, cumpla con esos fines, constituyendo
muchas veces una parte ínfima de la indemnización debida.
En todos los casos, el damnificado, además de la prevención, puede reclamar

los daños que se sufran (conf. art. 1770).
La acusación calumniosa
Para la hipótesis de acusación calumniosa –falsa imputación de un delito

denunciado por querella o denuncia-, el art. 1771 del CCC prevé que el
responsable civil responderá por dolo o culpa grave, es decir que no bastará la
simple culpa del art. 1724 del CCC para responsabilizar al acusador denunciante
o querellante.
Son requisitos de la acusación calumniosa: 1) la denuncia o querella por un

delito ante la autoridad; 2) la falsedad de la misma; 3) la previsión de la
conducta delictiva imputada entre las figuras del Código Penal.
El denunciante o querellante responde por la falsedad de la denuncia o querella

siempre que se pruebe que no tenía razones para creer al acusado como
implicado en el hecho que le atribuía (art. 1771, 2º párrafo, del CCC), por lo que
se sanciona –tal como dice Sagarna- la acusación precipitada e imprudente,
realizada con ligereza y negligencia "grave" o "dolosa"(2014)90.
La indemnización al ofendido deberá ser plena (art. 1740 del CCC).
Esta norma reúne la doctrina judicial imperante en la materia y mejora así el

contenido del derogado art. 1090 del Código Civil.
90
Para ampliar la idea debe verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por
el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación La Ley Sup. Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143
88
17. Ejercicio de las
acciones de
responsabilidad civil
17.1. Generalidades
En esta unidad vamos a trabajar cuestiones sustanciales y procesales que están

vinculadas con la calidad para reclamar el daño y, por cierto, la faz pasiva, esto
es, quién es el sujeto a quien corresponde reclamar el daño. Así como no todo
daño es resarcible –recordemos la diferencia que habíamos fijado entre daño
real y daño jurídico en la unidad 3- no todo sujeto que considere haber sufrido
un menoscabo tiene legitimación para reclamarlo91, pues existen reglas
prefijada para ello.
Para determinar estas cuestiones, en la ciencia procesal se acude a la llamada

legitimación sustancial, que se define como la coincidencia entre quien
pretende o es pretendido y aquel a quien la ley habilita para ello.
Se desprende la idea de legitimado activo y pasivo. La legitimación activa es la

aptitud para el ejercicio de una acción para ocupar la calidad de actor como
titular de la pretensión formulada en la causa.
La legitimación pasiva, en cambio, se da respecto de la persona contra quien

debe proceder el damnificado: contra el que corresponde ejercitar la acción de
responsabilidad.
91
Por ejemplo puede ocurrir que un sujeto sea demandado por un accidente de tránsito que se
produce en agosto de 2015. Pero el demandado adquiere el vehículo en noviembre de dicho año,
con lo cual no era el titular registral al momento del accidente. En este caso, ¿tiene legitimación
pasiva? ¿Qué ocurre si, por ejemplo, era guardián? ¿Debería demandarse al conductor y al
actual dueño? Todas estas cuestiones son las que tienen que ver con la legitimación. También el
ejemplo permite distinguir entre acción procesal y pretensión procesal. La primera es el derecho
de acudir a la jurisdicción buscando tutela jurídica, independientemente de la razón o sinrazón
del accionante, y puede da lugar al inicio de un proceso o procedimiento. La pretensión –
caracterizada como el contenido de la acción- tiene que ver con la posibilidad de obtener una
sentencia favorable en ese proceso. Cosa distinta es la demanda, que es un documento donde
se plasma la pretensión.
89
El problema de la legitimación activa y pasiva versa sobre la determinación del
sujeto legitimado para reclamar y el sujeto legitimado para recibir ese reclamo.
La legitimación activa y pasiva constituye un presupuesto de la pretensión para
la sentencia de fondo, ya que determina quiénes deben o pueden demandar o
ser demandados.
Como principio general, todo aquel que haya sufrido un perjuicio material
como consecuencia de un hecho o evento dañoso tiene derecho a la
reparación, salvo algunos supuestos donde la legitimación es limitada.
17.1.1. Legitimación activa. Actual régimen del art.

1772 del Código Civil y Comercial
Legitimados activos
El Código Civil y Comercial dejo sin efecto el Capítulo IV del Título VIII de la
Sección II del Libro II del Código Civil derogado, que contenía los artículos 1096
a 1106. Estas normas regulan diferentes cuestiones, tales como:
a) Los sujetos de la acción (legitimación activa y pasiva).
b) Las relaciones entre la acción civil y la acción criminal.
c) La coexistencia del proceso civil y del proceso penal.
d) El efecto recíproco de la cosa juzgada.
e) La extinción de la acción.
El régimen anterior permitían distinguir al “damnificado directo”: conforme el

art. 1079 del texto derogado, la indemnización estaba dirigida a quien ha sido
damnificado en forma directa. El damnificado directo es la víctima del hecho
ilícito, sea que ésta recaiga sobre su persona o bienes. Pero también se hablaba
del “damnificado indirecto”, de conformidad al derogado art. 1079, 2da parte,
del CC.
Régimen del Código Civil y Comercial
En el actual régimen, de conformidad con el art. 1739 del CCC, es válido

efectuar la distinción entre damnificados directos e indirectos, pues la norma
90
expresa: “Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto”92, lo que otorga legitimación en ambos sentidos.
En otras palabras, tienen derecho a solicitar el resarcimiento: a) aquellos que

son víctimas del hecho identificado como el sujeto titular del interés
inmediatamente lesionado por el hecho ilícito, la víctima inmediata del daño,
que experimenta un menoscabo a un interés propio y b) aquellos que, sin haber
sido víctimas o damnificados directos, sufren un daño como consecuencia del
hecho. Recordemos aquí la distinción entre daño directo e indirecto que
efectuamos en las unidades 3 y 9. Allí decíamos que -en su segunda aserción-
los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los indirectos, los que
reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio derivado de
aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la muerte
del esposo).
Daño patrimonial y daño extramatrimonial
La clasificación efectuada permite colegir que el daño patrimonial puede ser

reclamado por la víctima directa, como también por la víctima indirecta del
daño. Por cierto que esta amplitud en la legitimación (damnificados directos e
indirectos) no puede ser interpretada de modo que autorice exigir el
resarcimiento a todos los terceros que puedan demostrar alguna repercusión
perjudicial cualquiera derivada del acto ilícito en su patrimonio, pues una
interpretación de tal extensión estaría reñida con la tradición jurídica y con el
buen sentido, ya que una responsabilidad ilimitada conduciría casi siempre al
aniquilamiento económico del responsable. Para evitar estas situaciones
injustas, en el caso de la legitimación indirecta, para el daño patrimonial, la
legitimación está dada, siempre que no se afecte derechos personalísimos. En
los demás casos, debe existir una relación adecuada de causalidad.
También encontramos el supuesto de legitimación para reclamar daño material

en caso de muerte de la víctima. Así, el art. 1745 del CCC otorga la posibilidad
de reclamar los gastos para la asistencia y funeral de la víctima, los alimentos
del cónyuge o conviviente, hijos menores de 21 años, hijos incapaces o con
capacidad restringida (llamado daño legal presunto) y la pérdida de chance de
ayuda futura.
En relación al daño moral, los arts. 1741 y ss. del CCC reconocen derecho a
obtener reparación, cualquiera sea la fuente generadora del detrimento o el
hecho de atribución aplicable.
92
Argentina.
91
Respecto de la reforma del CCC y la legitimación para reclamar daño moral, en
primer lugar podemos decir que ésta es sólo directa (únicamente la víctima) y
excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación

indirecta, que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a

los “herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado,
incluyéndose ahora –de modo expreso- a los ascendientes,
descendientes, cónyuges, y a quienes tuvieran un trato familiar
ostensible. El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la
discusión sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes
generan sobre los ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas.
Esta expresión, “trato familiar ostensible”, es vaga93 o de textura
abierta94. De todos modos, el análisis gramatical de la expresión implica
establecer como requisito imprescindible la idea de convivencia de
hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el damnificado.
Piénsese por ejemplo en el hermano que vive en otra provincia por
motivos de estudios, ¿tiene trato familiar ostensible con el hermano
fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la victima subsista. Si bien, por regla, en este caso, la

legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima,
sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este
término podría resultar problemático por su textura abierta y
dependerá de la valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que,
básicamente, lo que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor
dependencia que la víctima tendrá respecto de los sujetos
indemnizables.
Legitimación y daño colectivo
En relación al daño colectivo, el titular es un grupo asociativo no ocasional

gestado en razón de la existencia de objetivos comunes, que cuenta con ente
representativo. La legitimación para reclamar compete al grupo, y, por cierto,
93
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En términos lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes y sólo
puede resolverse a partir de una decisión lingüística adicional
94
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso
(núcleo de certeza), pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra,
donde es dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del
lenguaje natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que se hace
referencia cuando se habla de la textura abierta del lenguaje.
92
sus efectos obligan a éste95. Lamentablemente, el Código vigente no contempla
estas situaciones, por cuanto el texto elaborado por la comisión redactora fue
modificado, eliminándose los proyectados arts. 1745, 1746 y 1747 del
Anteproyecto.
Actual régimen del art. 1772 del Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil regula en la Sección 10ma sobre el ejercicio de las

acciones de responsabilidad, con dos artículos referidos al tema.
Dice el CCC:
Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La

reparación del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser
reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.96
Acción contra el responsable directo e indirecto. El legitimado

tiene derecho a interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.97
El texto del art. 1772 debe ser concordado con los arts. 15 y 16 del CCC, pues
determina quiénes están legitimados para reclamar daños a una cosa o un bien.
Estas normas deben ser relacionadas con el Libro Primero, Parte General,
Titulo III, Capítulo 1 (art. 225 y ss.), que trata sobre los bienes con relación a las
personas y los derechos de incidencia colectiva. Esta sección es un parte
general que regula todo el Libro Cuarto, dedicado a los derechos reales (art.
1882 y ss.).
El nuevo Código regula los derechos individuales diferenciándolos de los

derechos de incidencia colectiva (art. 14). Los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes que integran el patrimonio (art. 15). Los bienes son
susceptibles de valor económico; los bienes materiales son cosas (art. 16). Es
decir, los bienes con valor económico pueden ser materiales –que la norma
llama cosas- o inmateriales.
95
Para profundizar sobre acciones de clase, intereses difusos, intereses individuales
homogéneos, ver Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 843 y ss.
96
Argentina.
97
Argentina.
93
El artículo se ocupa de quienes pueden pedir la reparación de los daños que
afectan las cosas o los bienes y hace el distingo entre la vinculación real del
sujeto con la cosa o el bien, otorgando legitimación a:
1. El titular de un derecho real. La norma resulta evidente, pues en los

damnificados, generalmente es el “dueño” de la cosa o el bien a quien
técnicamente la norma llama el titular del derecho de propiedad. Como
referimos antes, esta calidad dependerá de las reglas fijadas en el Libro
Cuarto, dedicado a los derechos reales (art. 1882 y ss.).
2. El tenedor y el poseedor de buena fe. El tenedor tiene legitimación para

reclamar por los daños a la cosa porque es quien tiene el goce de la
cosa, y el daño perturba su derecho. En cuanto al poseedor, el Código
distingue: el único que tiene legitimación es el poseedor de buena fe.
Según el art. 1918, el poseedor es de buena fe "si no conoce, ni puede
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho
esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”98. Es de mala fe
(art. 1919): a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se
adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase
de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre
ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra
persona. La posesión es viciosa, art. 1921, cuando
…es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de

confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia,
clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión
son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos
los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes,
sea contra el poseedor o sus representantes.99
Esas normas vienen a reemplazar el texto del art. 1110 del CC, que establecía
que puede pedir esta reparación no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa
que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el
usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho. Puede también pedirlo el
que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia
del dueño. Como vemos, la redacción es similar, adecuándose la nueva norma
(arts. 1772 y 1773 del CCC) a la nueva regulación en materia de bienes y cosas.
98
Argentina.
99
Argentina.
94
17.2. Distintos legitimación pasivos.
Legitimados directos e indirectos.
El art. 1773 del CCC dispone: “Acción contra el responsable directo e indirecto.
El legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente,
contra el responsable directo y el indirecto”100.
Es por ello que la legitimación pasiva puede estar compuesta por este elenco de
sujetos, sean responsables directos o indirectos:
a) Autor del hecho (art. 1749 del CCC). Es responsable directo quien
incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u
omisión. El autor del hecho que haya actuado con dolo o culpa (art.
1724 del CCC), o bien a quien le sea aplicable un factor objetivo de
atribución (art. 1722 del CCC).
b) Consejeros o cómplices del autor del delito (art. 1752 del CCC). El
encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
c) Persona que lucró con los efectos de un delito. Este sujeto puede ser
demandado por indemnización de daños y perjuicios hasta la
concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del CP).
d) Dueño o guardián. El dueño de la cosa cuyo vicio o riesgo causó daño a

otro (art. 1758 del CCC).
e) Personas que responden por los hechos de otro. Entre ellas, los padres,
tutores, curadores, el principal, etc. (Sección sexta, arts. 1753 y ss. del
CCC).
f) Sucesores universales. Los sucesores universales de las personas

mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las
obligaciones pasivamente.
g) Pluralidad de responsables (art. 1751 del CCC). Si varias personas

participan en la producción del daño que tiene una causa única, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
100
Argentina.
95
17.2.1. Sujeto que se beneficia con los efectos de un
delito
Este sujeto puede ser demandado por indemnización de daños y perjuicios
hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del CP).
17.2.2. El asegurador responsable. N aturaleza de la

acción contra el asegurador del responsable
Se ha discutido si el damnificado del hecho ilícito tiene acción directa en
contra del asegurador del autor del daño cuando el riesgo se halla cubierto por
un seguro de responsabilidad civil por daños a terceros. La doctrina se ha
mostrado favorable a dicha conclusión. La jurisprudencia se ha pronunciado
en contra de la admisión de la acción directa, fundándose en que el
responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad
eventual, pensando en sí mismo, no trata sino de protegerse contra las
consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro,
ni administrado un negocio ajeno.
Esta cuestión, puede pensarse, ha quedado definitivamente resuelta por el

artículo 118 de la Ley de Seguros 17418, que dispone:
El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que

se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la
demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada
respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida
del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el
asegurador no podrá oponer defensas nacidas después del
siniestro.101
De la norma citada surge que no existe acción directa contra el asegurador,

sino un dispositivo legal con características propias. En tal sentido, la acción
directa se da contra el deudor del deudor del accionante, sin intervención
del titular del crédito que se reclama, pues aquél actúa en su propio nombre
en el ejercicio de la acción directa.
101
Art. 118. Ley 17418 – Seguros. Poder Ejecutivo Nacional.
96
17.2.3. Pluralidad de responsables. Remisión
Pudimos ver que el art. 1751 del CCC determina que, si varias personas
participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas,
se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Remitimos a lo expuesto
en la unidad 11.
La legitimación pasiva se trasmite por vía hereditaria a los sucesores universales

y singulares. Son de aplicación los principios generales que rigen la materia, a
los que remitimos. En el caso de la transmisión inter vivos, los sucesores
singulares son responsables en la medida de la causa de esta transmisión,
siendo aplicables al caso el régimen jurídico de que se trate (cesión de
derechos, de posición contractual, etc.).
17.3. Extinción de la acción

indemnizatoria
Analizaremos en este punto los supuestos relacionados con la extinción de la

acción indemnizatoria.
17.3.1. Distintos supuestos (renuncia, transacción y

prescripción. Momento a partir del cual se computa el
curso de la prescripción)
La acción resarcitoria se extingue por las siguientes causas:
a) Por renuncia que de ella haga el damnificado. Recordemos que, en caso

de varios damnificados, las acciones son independientes las unas de las
otras, con lo cual la renuncia de uno de ellos no perjudica a los demás.
b) Por transacción. El artículo 1641 del CCC establece que la transacción es

un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio o ponerle fin,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas.
c) Por prescripción. Conforme el art. 2561 del CCC, el reclamo de la

indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a
97
los tres años. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en
que la prestación es exigible (art. 2554). Salvo el reclamo del
resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas
incapaces, que prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de
prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. Toda otra
cuestión no recae en el plazo genérico del art 2560 de cinco años.
17.4. Principales aspectos procesales

vinculados con la pretensión resarcitoria
17.4.1. La demanda de daños. Determinación procesal

del quantum reclamado. Supuesto del daño moral. La
fórmula “y que en más o menos resulte de la prueba”.
Excepción de defecto legal
No deben confundirse acción, pretensión y demanda. La primera es un derecho
a la tutela judicial efectiva, la segunda es la posibilidad de obtener una
sentencia favorable y la última es un acto procesal de documentación.
En este sentido, la demanda es un acto procesal de petición formal que tiene

por objeto la apertura de la instancia. Se trata de un documento –que en
nuestro sistema debe ser escrito- que delimita la o las pretensiones, y es pieza
fundamental de lo que consistirá la traba de la litis luego de la contestación de
la demanda. Los efectos de la demanda revisten gran importancia: por un lado,
a los efectos procesales, determina la calidad de las partes (actor y
demandado), pone en marcha la instancia y fija la competencia judicial.
Ahora bien, como todo actor procesal, debe ajustarse a los requisitos que cada
ley foral establezca según sea la jurisdicción que corresponda. Por esta razón,
remitimos a los códigos procesales vigentes en cada provincia, sin perjuicio de
referirnos de modo genérico al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
como norma genérica, dejando a salvo –reiteramos- los recaudos específicos de
cada legislación procesal. Deberá el alumno consultar su sistema procesal
vigente.
Aclarado este punto, señalamos que las legislaciones procesales –en su

mayoría- requieren –entre otros recaudos- que la cosa demandada sea
designada con exactitud. Esto quiere decir que el elemento mediato de la
98
pretensión sea identificado claramente, para factibilizar el ejercicio de defensa
del demandado. Es decir, que el demando sepa exactamente qué se le reclama.
En este punto, las normas procesales requieren que, si lo reclamado es una
suma de dinero, la misma sea estimada (art. 330102 del CPCCN).
En el proceso de daños es imprescindible especificar con claridad los daños

resarcibles (a la persona o a sus bienes) reclamados y el monto que se
pretende.
En consecuencia, cuando se elabora la demanda –además de los otros

recaudos- se debe especificar la pretensión en sus aspectos formales y
sustanciales.
Respecto del objeto o la cosa demandada, si se reclaman sumas de dinero,

debe precisarse, por regla, el monto reclamado, salvo que fuera imposible
hacerlo. En este último caso, ello debe manifestarse en el escrito inicial, y
justificarse la imposibilidad. Esto puede suceder en algunos supuestos en los
cuales la estimación dependa de otras circunstancias que no han sido fijadas
definitivamente o porque se interpuso la demanda al sólo efecto de interrumpir
la prescripción. Cuando esto suceda, corresponde utilizar la fórmula “lo que en
más o en menos resulte de la prueba a aportarse”. En consecuencia, el juez
queda posibilitado de establecer una suma fija e invariable. Dicha suma será
fijada por el juzgador en función de los elementos probatorios aportados al
proceso y el derecho aplicable. Una vez acreditada la existencia del daño, el
juez tiene la facultad de establecer su cuantía, incluso –en virtud de esta
fórmula- por encima del monto estimado en la demanda, sin que esto implique
violar la regla de congruencia (cfr. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN), porque
el uso de tal fórmula le otorga la apertura necesaria.
17.4.2. La prueba de los presupuestos de la reparación.

Remisión
Nos remitimos a lo estudiado en cada una de las unidades en las que
tramamos los presupuestos de la responsabilidad civil (unidades 3 a 7).
102
Dice el último párrafo de la norma: “La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo
cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o
porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de
la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no
procederá la excepción de defecto legal”. Art. 330 – Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
99
17.4.3. La sentencia de daños. Diversas clases de
sentencias en el juicio de daños. Fundamentación.
Principio de congruencia
Por imperio del principio de congruencia, que implica la exacta
correspondencia entre lo pretendido, lo resistido y lo fallado (arts. 34 inc. 4 y
163 inc. 6 del CPCCN), el juzgador queda sujeto a los reclamos planteados en la
demanda (y su contestación). El actor sujeta su petición a dichos rubros, ya que
lo contrario implicaría lesionar derechos de raigambre constitucional, como el
derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN). Si se trata de daños a la persona
que no hayan ocasionado la muerte, se deberá establecer detalladamente cada
una de las lesiones. Se deberá establecer si existe incapacidad sobreviniente
física y psíquica, qué medicamentos, estudios realizados, prótesis, asistencia
médica o de enfermería se requiere, etc. Del mismo modo, se deberá
especificar si existe daño moral y establecer los rubros perfectamente
detallados. Esto le permite al juez, al momento de sentenciar, expedirse acerca
de los mismos.
17.4.4. Monto no probado. Fijación de la etapa de

ejecución de sentencia
La sentencia es el acto procesal que pone fin al proceso. Según alguna doctrina,
puede ser clasificada en:
 Sentencia de condena: es aquella que impone el cumplimiento de una

prestación, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer).
 Sentencias meramente declarativas:
o Sentencias constitutivas.
o Sentencias determinativas o específicas.
En los procesos de daños, la sentencia es generalmente de condena e impone

al demandado el pago de una suma de dinero, o bien el cumplimiento de una
obligación de hacer (v. g., publicación de un sentencia, etc.).
Al respecto, dice el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Cuando la

sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios,
fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre
que haya de hacerse la liquidación”103.
103
Art. 165 – Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
100
Es decir, la sentencia siempre fijará el importe del crédito o de los perjuicios
reclamados (citado art. 165).
Ahora bien, puede ocurrir que las partes no hayan efectuado estimación o que
el monto no pueda computarse en esa instancia. En tales casos, el juez hará
lugar a la demanda, siempre que su existencia esté legalmente comprobada,
aunque no resultare justificado su monto.
17.4.5. Imposición de costas en el proceso de daños.

Nociones generales
Este aspecto está relacionado con el derecho procesal civil y se encuentra
regulado por los códigos procesales de cada una de las provincias de nuestro
territorio nacional. Deberá el alumno consultar la legislación local aplicable al
caso.
Tomando como base y regla general el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, la imposición de costas en el proceso de daños se rige por los
principios generales establecidos, es decir que quien resulta perdidoso es quien
debe afrontar el pago de las costas. Este régimen es llamado “principio objetivo
de la derrota”, según el cual quien resulta perdidoso en el proceso debe abonar
las costas (gastos judiciales y honorarios de los profesionales) a la parte
ganadora. En caso de vencimientos recíprocos, las costas se imponen según la
proporción de estos vencimientos.
Dice el principio general establecido por el art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial:
La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la

contraria, aún cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin
embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare
mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo
pena de nulidad.104
104
Art. 68 – Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
101
17.4.6. El recurso extraordinario y la responsabilidad
por daños
El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación está
previsto en el art. 14 de la ley 48, que establece que
Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será

sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo
podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:
1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la
validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya
sido contra su validez;
2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de
provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser
repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia;
3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución,
o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en
nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de
litigio.105
Por otro lado, los arts. 15 y 16 de la misma norma agregan:
Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el

artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo
prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los
autos y tenga una relación directa e inmediata a las
cuestiones de validez de los artículos de la Constitución,
leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido
que la interpretación o aplicación que los tribunales de
provincia hicieren de los Códigos Civil, Penal, Comercial y de
Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes
del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la
Constitución.106
105
Art. 14. Ley 48 – Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales. Honorable
106
102
En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores,
cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre
el punto disputado, y devolverá la causa para que sea
nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun
podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese
sido una vez devuelta por idéntica razón.107
La doctrina y jurisprudencia lo denomina "recurso extraordinario" pese a que la

ley lo califica de apelación, ya que el mismo constituye ciertamente una
instancia extraordinaria, de excepción.
La ley fundamental, en su art. 31, dispone que: "Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación"108. El recurso
extraordinario justamente tiene por misión lograr dicha supremacía de la
Constitución, las leyes dictadas por el Congreso y los tratados.
Pese a que todos los jueces tienen el control constitucional en alguna

medida, ciertas causas podrán ser llevadas a la Corte Suprema a fin de que la
misma, a través del recurso extraordinario, otorgue la interpretación final.
El recurso extraordinario tiene un objeto restringido, siendo sólo admisible en

los supuestos establecidos en el art. 14 de la ley 48. A ello se le suma la causal
de sentencias arbitrarias, que amplió las posibilidades de interponer dicho
recurso, pero sin que el mismo pierda su carácter de extraordinario. Las
cuestiones que posibilitan la interposición del recurso son puramente de
derecho, quedando las cuestiones de hecho, en principio, excluidas del mismo.
En efecto, la jurisdicción de la Corte se limita a establecer la interpretación

que corresponde dar a la cláusula constitucional o legal involucrada, o a
determinar si alguna ley o decreto resulta violatorio de la Constitución, sin
abordar un análisis de las restantes cuestiones de la causa.
El proceso de daños puede ser campo fértil para que se constaten las
circunstancias que habilitan la interposición de este recurso. Para ello, se debe
realizar reserva de interposición del recurso extraordinario en la primera
oportunidad procesal. Entre las cuestiones que podrían dar apertura a este
recurso, pueden mencionarse la violación del derecho de defensa, igualdad
ante la ley, debido proceso, sentencia arbitraria, violación al derecho a la
reparación integral de jerarquía constitucional (art. 16, 18, 19 y 33 de la CN), al
igual que el derecho a la tutela a la integridad física y moral consagrada en el
107
108
Art. 31 – Constitución Nacional. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
103
Pacto de San José de Costa Rica. Respecto del derecho a la reparación y su
fundamento constitucional, nos remitimos a lo estudiado en el módulo 1. Sin
duda, la posibilidad de interponer el recurso extraordinario en virtud de la
violación de dicho principio de jerarquía constitucional es uno de los efectos
que tiene darle la mentada jerarquía al mismo.
104
18. Relaciones entre la
acción civil y la acción
penal
18.1. Acción civil y acción penal
18.1.1. Acciones que surgen del ilícito civil y del ilícito

penal
Cuando el acto ilícito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se
plantean cuestiones derivadas de la diversidad de acciones que se pueden
ejercer. En primer lugar, la conducta ilícita que es tipificada como un delito y
castigada por el derecho penal. Por otra parte, si ese hecho daña a un
particular, este último debe ser resarcido. Esta concurrencia de acciones nos
llevará a la necesidad de analizar las implicancias que de ellas derivan.
La acción penal surge del delito criminal y tiene por objeto la punición del
dañador, mientras que la acción civil tiene como fundamento el daño
ocasionado a la víctima y busca la reparación del mismo. La acción penal tiene
en miras al presunto culpable, mientras que la acción civil mira a la víctima, su
indemnización y gira en torno a ella109.
El Código Civil y Comercial trata el punto en la sección 11, titulada “Acciones

civil y penal” (arts. 1774 a 1780).
18.1.2. La cuestión de la independencia entre la acción

civil y la acción penal. El sistema del Código Civil y
Comercial
109
Para un análisis completo de esta cuestión, deberá el alumno consultar: Pizarro &
Vallespinos, 2013, p. 661 y ss.; Pizarro & Vallespinos, 2012, V.
105
El Código Civil y Comercial de la Nación, al regular la cuestión, plasma en el
ordenamiento jurídico las ideas mayoritarias de la doctrina y jurisprudencia de
nuestro país.
Si bien el Código Civil de Vélez Sarsfield regulaba, en sus arts. 1096 a 1106, el
vínculo que existe entre la acción penal y civil promovidas en razón del mismo
hecho ilícito, el Código Civil y Comercial consagra, partiendo de las premisas ya
establecidas en nuestro sistema, diversas modificaciones al régimen anterior,
con el objeto de aclarar y facilitar el sistema, y estableciendo nuevas reglas al
respecto, arduamente reclamadas por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias.
Entendemos que logra mejorar el sistema.
En cuanto a la independencia de estas acciones, dispone el art. 1774 del Código

Civil y Comercial:
Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del

mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse
ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los
códigos procesales o las leyes especiales.110
Se consagra expresamente el principio de independencia entre estas dos

acciones cuando ambas emergen del mismo hecho ilícito. Resuelve los diversos
problemas de interpretación que generaba el art. 1096 del código derogado, en
cuanto al alcance de dicha independencia, a la luz de lo dispuesto por el art. 29
del Código Penal. En este sentido, recuerda Pizarro (2006) que los dos artículos
citados en último término merecieron la crítica de la doctrina, principalmente
por cuanto su dictado importa legislar sobre cuestiones de competencia que,
como tales, no fueron delegadas por los estados provinciales a la nación.
Asimismo, no resultaba claro del art. 1096 si se consagraba la total
independencia de las acciones, de forma tal que el damnificado debía recurrir a
la jurisdicción civil obligatoriamente para perseguir el resarcimiento del daño
ocasionado.
El art. 1774 establece la independencia sustancial, pero no adjetiva, de ambos

procesos. Por ende, el interesado podrá acumular las dos pretensiones en sede
penal, peticionando que en dicha sede se establezca la indemnización que
considere pertinente, o perseguir el reclamo resarcitorio en sede civil, en forma
separada. La autonomía de ambas acciones es conceptual y se sustenta en el
diverso régimen jurídico aplicable, más allá de en cuál jurisdicción se promueva
la acción. Igualmente, la disposición citada deja a salvo la posibilidad de que los
ordenamientos procesales locales prevean una solución distinta a la cuestión
110
Argentina.
106
vinculada con el proceso aplicable y la competencia. Ello es así a fin de evitar
que el régimen sustantivo afecte atribuciones que son exclusivas de los poderes
provinciales (arts. 5, 75 inc. 12 y 121 de la CN)111.
El artículo 29 del Código Penal
El artículo 29 del CP reza: "La sentencia condenatoria podrá ordenar la

indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia
o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba"112. En ese sentido, esta norma otorga competencia a los
magistrados en lo penal para entender y decidir respecto de la acción penal.
Este artículo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicación:
 ¿Podría el juez penal ordenar de oficio la indemnización del daño, o

solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamación del
damnificado?
Pese a que en algunos fallos en sentido positivo, la jurisprudencia se

inclina con fortaleza a admitir la condena al sindicado como responsable
a pagar el resarcimiento sólo a solicitud de parte interesada. Parece
lógica esta solución que mantiene los principios dispositivos del proceso
civil y respeta la facultad de la víctima de direccionar el proceso como
mejor considere. Esta conclusión se encuentra ratificada por el art. 1774
del CCC, que establece la independencia.
 Otras preguntas referidas al ejercicio de la acción civil por daños y

perjuicios en el proceso penal, han finalmente logrado estas soluciones:
o Si la víctima opta por la jurisdicción penal donde se encuentra

radicada la causa por el delito cometido y allí se le acuerda la
indemnización por el daño, la cuestión quedará concluida y allí se
deberá ejecutar la sentencia. Es una cuestión procesal reservada
a las provincias.
o Si se condena al sindicado como responsable en la sede penal,

pero el juez no admite el resarcimiento de daños y perjuicios
solicitado por la víctima, el pronunciamiento hace cosa juzgada.
111
El federalismo argentino adoptado en el art. 1 de la Constitución Nacional supone la
coexistencia de distintos órdenes de gobierno con potestades institucionales, políticas,
administrativas, tributarias propias y concurrentes, que se rigen por el principio sentado en el art.
121, en virtud del cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación por medio
de la CN. El dictado de los códigos de procedimientos es una facultad no delegada. La
Constitución Nacional (art. 75, inc. 12) establece que la facultad de dictar las normas de fondo
corresponde a la Nación (Código Civil, Código de Comercio, Código Penal, etc.), reservándose a
las provincias la facultad de dictar los códigos de procedimientos a través de sus legislaturas.
112
Art. 29 – Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
107
o Si el presunto culpable es absuelto en el proceso penal, el juez de
la causa penal no puede pronunciarse sobre los daños y perjuicios
pedidos por la víctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria
de la sentencia de condena (art. 29 del CP). Igual solución
corresponderá si no se ha llegado a la sentencia por extinción
de la causa penal, ya sea por muerte, amnistía, prescripción
o renuncia del agraviado (art. 59 del CP). En estos casos, la
víctima podrá ejercer la acción resarcitoria de los daños y
perjuicios en sede civil.
 Se ha cuestionado asimismo la legitimación activa para reclamar en el

proceso penal la indemnización del daño causado por el delito. Esto ha
sido planteado debido a que el artículo 29 del Código Penal se refiere al
daño causado a la víctima, a la familia o a un tercero, mientras que el
Código de Procedimientos Penal (art. 170) solamente considera
querellante a la persona ofendida o a sus representantes legales en
caso de incapaces. Luego de algunos fallos antagónicos, la Cámara
Criminal en pleno declaró que sólo el particular ofendido por el delito
puede constituirse en querellante. Esta jurisprudencia resultó demasiado
restrictiva para los casos de homicidio, por lo que el decreto-ley
2021/63 agregó al artículo 170 del Código de Procedimiento en Materia
Penal el siguiente párrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro
delito que tuviera como consecuencia una muerte, también podrán
querellar el cónyuge, los padres y los hijos de la víctima; y quien, hasta
ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador"113.
18.1.3 Efectos de la independencia de las acciones: a)

principio que rige la disposición y ejercicio de las
acciones; b) excepción al principio; c) renuncia a la
acción civil.
Entre otras cuestiones a analizar respecto de la disposición y el ejercicio de la
acción por parte de su titular, se encuentra el principio que rige la disposición y
ejercicio de las acciones.
Renuncia: en el Código derogado, el artículo 1097 establecía que
La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los

ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por
haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la
113
Art. 170. Ley 2372 – Código Procesal Penal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
108
acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber
desistido de ella.114
Con la norma actual que establece expresamente la independencia de las

acciones (citado art. 1774), el abandono o desistimiento de la acción penal no
implica la renuncia de la acción civil, ni viceversa. La actitud pasiva de la víctima
al desistir de la acción civil tampoco permite inducir la renuncia a la acción
criminal, ni el ejercicio de aquella acción lo hace presumir.
Al derogarse el art. 1097 del CC, no se torna aplicable la renuncia a la que

aludía.
18.1.4. La suspensión del dictado de sentencia en el

proceso civil. La llamada presentencialidad
La posibilidad de una coexistencia del proceso penal y civil se advierte desde
que funciona el principio de independencia establecido en el art. 1774 del CCC.
Sin embargo, el proceso penal posee una importante preponderancia sobre
el proceso civil, en virtud de la influencia que la cosa juzgada ejerce sobre la
decisión que puede dictar el juez civil. Analicemos estas situaciones.
La suspensión de la sentencia en el proceso civil. Principio y excepciones
 Principio
La independencia sustancial entre la acción civil y penal derivadas del mismo

hecho ilícito, a la que ya nos referimos, deja subsistente el riesgo de que se
dicten sentencias contradictorias en ambas sedes, con la consecuente
afectación de la seguridad jurídica. Puede ocurrir que el juez civil considere
acreditado el hecho que, en sede penal, fue tenido por inexistente o viceversa.
Esta posibilidad atenta contra la seguridad jurídica. Un hecho debe ser juzgado
de la misma manera sin importar la competencia material del juzgador.
Ante ello, el Código Civil y Comercial consagra el principio de prejudicialidad o

presentencialidad penal sobre la civil, aunque con algunas excepciones.
El art. 1775 del CCC establece:
114
Art. 1097. Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
109
Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal
precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con
excepción de los siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los
hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad.115
El Código Civil y Comercial establece la suspensión del dictado de la sentencia

civil y no de todo el proceso. Esto es importante decirlo. Se trata de
presentencialidad y no de prejudicialidad, pues lo que se impide es el dictado
de la sentencia civil y no de todo el “juicio”, entendido –claro está- como
proceso judicial. De allí la idea de impedir el dictado de la sentencia civil hasta
tanto se dicte sentencia penal, para evitar el estrépito que podría causar una
contradicción judicial sobre un mismo hecho, tal como explicáramos antes.
Coincide la doctrina en señalar que se trata de una norma de orden público y
que su aplicación resulta imperativa, por lo que el juez debe disponer de oficio
la suspensión, siendo nula la sentencia dictada en infracción a la norma.
¿Siempre procede esta suspensión? Se impone la respuesta negativa, lo cual

nos lleva a tratar los recaudos de procedencia de esta suspensión.
Para que proceda la suspensión prevista en el art. 1775 del Código Civil y
Comercial de la Nación, es preciso que se encuentren reunidos algunos
presupuestos. El primero de ellos es que exista un proceso penal en curso; sea
investigación penal preparatoria o el juicio propiamente dicho, el titular debe
haber ejercido la pretensión punitiva. Pero no basta la mera amenaza de que se
realizará una denuncia penal para que se suspenda el dictado de la sentencia
en sede civil. La suspensión culmina, salvo las excepciones previstas en el art.
1775, cuando se dicte la sentencia definitiva en la sede penal. Asimismo,
también finaliza en el caso de que recaiga en la acción penal el sobreseimiento
provisional, pues dicha decisión será suficiente para que se levante la
suspensión del reclamo por daños (Sáenz 2015)116.
Es preciso tener en cuenta que, aun cuando la acción no se dirija contra aquel a
quien se imputa el delito en sede penal, puede proceder la suspensión del
proceso civil resarcitorio. En efecto, nos enseña la doctrina, la acción de daños y
perjuicios puede dirigirse contra el responsable directo o indirecto: de tal modo
115
Argentina.
116
Sáenz, Luis R. J. La relación entre la acción civil y penal en el Código Civil y Comercial
Publicado en: RCyS 2015-IV , 278
110
si lo que se pretende es imputar el accionar de un dependiente a su principal
(en los términos del art. 1753 del Código), aun cuando el primero no se
encuentre demandado es preciso que la jurisdicción penal se expida con
anterioridad al dictado de la sentencia en sede civil (Sáenz 2015). Esto es así
pues el hecho es uno solo, independientemente que los sujetos pasivos de la
pretensión penal o civil no coincidan. Lo mismo ocurre por ejemplo en un
accidente de tránsito cuando la pretensión penal se dirige contra el conductor y
la pretensión civil solo tiene como sujeto pasivo al titular registral.
 Excepciones
Como novedad (Sáenz 2015), la norma establece expresamente tres

excepciones al principio:
a) La extinción de la acción penal. En el primer, inciso la norma establece

que no procederá la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil
“si median causas de extinción de la acción penal”117. De esta forma, el
código amplía el único supuesto de extinción contemplado en el art.
1101 del ordenamiento civil anterior (fallecimiento del imputado). Hoy
también se incluyen la amnistía, la prescripción y la renuncia del
agravio, respecto de los delitos de acción privada (art. 59 del Código
Penal), o la suspensión del juicio a prueba, todos estos supuestos del
Código Penal. Siendo estas cuestiones relativas a esta rama del derecho,
corresponde remitir a la misma a los fines de completar el análisis
conceptual de la extinción y sus modalidades. Esto es así pues la norma
se limita a describir “causas de extinción de la ley penal”, sin referir
cuales. Empero, fue atinado el legislador, pues, siendo materia privativa
del derecho penal, estas pueden ampliarse, limitarse sin que ello afecte
al esquema normativo analizado.
b) La demora injustificada del proceso penal. En su segundo inciso, el art.

1775 del Código Civil y Comercial prevé un supuesto de excepción
cuando se produce una demora injustificada del proceso penal. En este
sentido, el nuevo Código toma los precedentes118 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que indicaban que una dilación indefinida en el
trámite y decisión del proceso ocasiona agravio a la garantía
constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de
justicia. En todos aquellos casos en que exista una dilación
117
Argentina.
118
CSJN in re "Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros", LL 1998-C, 322. CSJN.
"Ataka Co. Ltda. c. González, Ricardo y otros", La Ley, 154-85. Fallos 246-87, La Ley, 98-289;
272-188, La Ley, 133-414. Dijo la Corte: "la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
debe pronunciarse sin supeditar su fallo "hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal"
pues si existen demoras en ese trámite - más de cinco años - la dilación ocasiona agravios a la
garantía constitucional del derecho de defensa".
111
irrazonablemente prolongada del juicio penal y se genere una verdadera
denegación de justicia, procederá el dictado de la sentencia en la acción
resarcitoria. La cuestión problemática radica en establecer cuándo nos
encontramos ante una demora injustificada. Evidentemente, es una
cuestión que debe ser completada por la jurisprudencia, analizando las
plataformas fácticas de cada caso.
c) La existencia de un factor objetivo de atribución aplicable al caso. El

tercer inciso establece la excepción "si la acción civil por reparación del
daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad"119. Esta
excepción encuentra su fundamento en el hecho de que, dejándose al
margen la posibilidad de que la condena civil recaiga en relación a la
culpa o no del demandado, se aleja el riesgo del dictado de sentencias
contradictorias y se adecua a la regla de la independencia de las
acciones consagrada en el art. 1774 del CCC (Sáenz 2015). Si bien la
existencia de culpa del condenado no podrá ser reputada en sede civil
cuando haya sido considerada inexistente en la sede punitiva, ello no
obsta a la procedencia de la condena en el juicio de daños si la
responsabilidad que se le imputa al demandado se sustenta en un factor
objetivo de atribución, como ocurre por ejemplo si se lo pretende
responsabilizar como dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa
(art. 1757 del CCC). Igualmente, la circunstancia de que resulte de
aplicación en el caso un factor de atribución objetivo no excluye
totalmente el riesgo del dictado de sentencias contradictorias. Así,
puede ocurrir que el juez penal considere que el hecho no se produjo o
que la cosa de la cual el dueño o guardián condenado en sede civil no
participó en el evento, etc. Por ello, el art. 1780 del CCC consagra la
revisión de la sentencia dictada en el litigio civil, si se conformara esta
situación (Sáenz 2015)120
18.3. Efectos de la condena penal, la

absolución o excusa absolutoria
El nuevo art. 1776 regula la cuestión al disponer: "Condena penal. La sentencia

penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil
119
Argentina.
120
Para ampliar el concepto debe verse: Sáenz, Luis R. J. La relación entre la acción civil y penal
en el Código Civil y Comercial Publicado en: RCyS 2015-IV , 278
112
respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la
culpa del condenado"121.
La redacción de la norma mejora el alcance establecido por el art. 1102 del CC

derogado, puntualizando que el juez civil no podrá revisar lo decidido en
relación a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado en sede
penal. Se ratifica la interpretación propuesta por la doctrina y jurisprudencia. Es
la imposibilidad de volver sobre las cuestiones fácticas ponderadas al momento
de tener por configurado el hecho ilícito que compromete la responsabilidad
del sujeto y el reproche subjetivo a su comportamiento (Japaze, 2014),122. Los
supuestos fácticos implican la materialidad del hecho principal, la calificación
del mismo, sus circunstancias de tiempo y lugar y la participación del imputado
en el evento ilícito dañoso. Es decir, tiene que ver con la autoría y la existencia
del hecho y sus modalidades. Esto es importante, por ejemplo, en los
accidentes de tránsito, donde el juez penal puede fijar la mecánica del siniestro,
plataforma que no puede luego ser modificada por el juez civil. Ahora bien, la
eventual mención de aspectos vinculados a la existencia del daño cuya
reparación se pretende en sede civil paralela no condiciona la decisión que
habrá de adoptar el juez ante quien tramita la pretensión indemnizatoria.
Tampoco puede controvertirse en sede civil lo decidido respecto de la culpa del
condenado. Siendo así, el juez que deba decidir la suerte del reclamo
indemnizatorio no podrá apartarse de la calificación de culpable establecida en
la sentencia penal condenatoria, sin perjuicio de poder alegarse la culpa
concurrente del sindicado como responsable con la propia víctima o con
terceros ajenos.
La calificación jurídica de la conducta de la víctima es ajena al juzgamiento que

corresponde llevar adelante al juez penal, de modo que, en caso de haber
emitido juicio sobre el punto, ese parecer no condiciona la decisión posterior
del juez civil. Lo mismo ocurre respecto de los terceros civilmente responsables,
que son ajenos a la materia penal; en caso de ser eventualmente mencionados
en la sentencia, tampoco hace cosa juzgada a su respecto, pudiendo en el
marco del juicio civil controvertir la culpa que les hubiera sido atribuida,
ejerciendo plenamente su derecho de defensa en esta sede. Desde luego que la
culpa que funda la condena del procesado sí proyectará sus efectos cuando
sirva de base para la responsabilidad propia del tercero obligado a responder
en forma refleja o indirecta, con fundamento en el riesgo creado por su
actuación, en el deber de garantía, en la obligación de seguridad o por la
existencia de un vínculo contractual que así lo impone (Japaze, 2014).
121
Argentina.
122
Para completar el análisis de la norma y el comentario debe verse: Japaze, María Belén
“Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la acción civil y la acción penal en
el Código Civil y Comercial de la Nación” Publicado en: Sup. Especial Nuevo Código Civil y
Comercial 2014 (Noviembre) , 181
113
La sentencia penal absolutoria respecto del posterior pronunciamiento en
sede civil
Dice el nuevo Código Civil y Comercial al respecto:
Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad

penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que
el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias
no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil.123
Conforme la norma, la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada en dos

aspectos que pueden fundar aquella decisión: la inexistencia del hecho
atribuido al imputado por el que se lo juzga (homicidio, lesiones, calumnias e
injurias, robo, etc.) y la falta de autoría del mismo.
Respecto de la primera, una vez establecido –en el proceso penal- que el hecho
ilícito generador de la acción penal no existió, no podrá decirse lo contrario en
sede civil. En relación a la segunda, la sentencia penal que absuelve al imputado
declarando que no fue autor material del hecho investigado impide al juez civil
volver sobre la cuestión.
Japaze nos indica que diferente es el caso si la sentencia penal decide que un
hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad
penal del agente (2014). Esta circunstancia habilita que en el proceso civil
pueda discutirse el mismo hecho –que existió- en cuanto generador de
responsabilidad civil. Esto quiere decir que la sentencia absolutoria –dictada en
esos términos- sólo tiene efectos dentro del proceso penal, sin proyección al
juicio civil, pues los criterios de apreciación de la culpa son sensiblemente
diferentes en el proceso penal y en el civil además, claro está, de la
responsabilidad objetiva si fuera el caso. En síntesis: el juez penal puede
absolver por no configurar el hecho un delito, o bien porque, configurado el
hecho como delito, no es posible atribuirle responsabilidad penal al imputado.
En ambos casos, esta sentencia no limita la juez civil, quien puede
perfectamente condenar el resarcimiento (Japaze 2014).
123
Argentina.
114
Las excusas absolutorias penales
Reza el art. 1778: “Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no

afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario”124.
La norma es clara y otorga coherencia al sistema, pues la temática referida a las

excusas absolutorias constituye cuestiones privativas del derecho penal, ajenas
a la acción resarcitoria.
18.4 Impedimento de reparación del

daño
Dice la norma:
Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del

daño:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice,
o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.125
Este artículo implica una novedad y veda la posibilidad de disponer un

resarcimiento a favor de quien lo pretende, en los casos expresamente
previstos en los incisos “a” y “b”. En ambos casos, dependerá de la sentencia
recaída en sede penal.
18.5 Efectos de la sentencia penal

posterior a la sentencia civil
Establece el nuevo Código Civil y Comercial:
Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la

sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en
el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a
petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:
124
Argentina.
125
Argentina.
115
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada
respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue
juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio
criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o
por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley.126
La norma regula los efectos de la cosa juzgada civil anterior respecto de la

sentencia penal posterior. Consagra como principio general la ineficacia de la
sentencia penal posterior sobre la civil y la posibilidad que se promueva una
acción de revisión de la decisión adoptada en juicio de daños y perjuicios
(Lorenzetti, 2015),
El art. 1106 del Código Civil derogado contenía también esta regla, al establecer
que la cosa juzgada civil conserva sus efectos a pesar de la decisión penal
posterior. La principal reforma en la materia reside en las excepciones a dicho
principio general. Examinamos los incisos:
a) Revisión posterior de la sentencia penal. El código consagra la

procedencia de la revisión en los supuestos en que el juez civil haya
valorado determinados extremos tenidos en cuenta en la sentencia
penal anterior, como si hubiera recaído cosa juzgada a su respecto en
sede punitiva, pero, luego, esa decisión penal es motivo de revisión –por
otro Tribunal de Alzada- en cuanto a los puntos que fueron tenidos en
cuenta por el juez civil. Por ejemplo, si el juez civil toma como base de
su condena la premisa fáctica reconstruida por el juez de sentencia
penal (según el sistema procesal, juez o cámara), y, luego, esa
resolución es revocada por la Corte o Tribunal Superior resolviendo por
la no participación del imputado en el hecho. En estos casos, el fallo civil
carecería de sustento y debe ser revisado.
b) Supuestos en que no procede la suspensión del juicio civil por resultar

aplicable un factor de atribución objetivo. Conforme el art. 1775, inc.
“c” del CCC, se excluye expresamente de la procedencia de la
suspensión de la sentencia civil a aquellos casos en que el supuesto que
se imputa al responsable encuadre en alguno de los factores objetivos
de atribución. Por ello es que puede luego revisarse la sentencia así
arribada, por efectos de la sentencia penal posterior. Por ejemplo, que
el demandado no participó en el hecho en el cual se basó la condena
civil.
126
Argentina.
116
c) Finalmente, el artículo deja abierta la posibilidad de que la ley especial
prevea otros supuestos en que sea procedente la revisión de la
sentencia civil ante la existencia de una decisión penal posterior
(Lorenzetti, 2015).
117
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