APUNTE DERECHOS REALES

CARLOS ALVAREZ CID

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 Concepto y clasificación de bienes

El artículo 565 señala que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Entonces lo primero que tenemos que hacer es determinar el concepto de cosa que se entiende como
todo aquello que existe y puede ser percibido por los sentidos (cosas corporales) o concebirse por la
imaginación (cosas incorporales), tales como los derechos. Se excluyen ciertamente las personas.
Si esas cosas constituyen el medio para satisfacer las necesidades de los sujetos y son apropiables,
entonces se les denomina bienes, y los bienes son el objeto de los derechos reales.
Por lo tanto, no todas las cosas son bienes, sólo lo son aquellas que son apropiables.

Clasificación de los bienes:

1. Corporales e Incorporales (Artículo 565 Codigo Civil):

Esta clasificación es criticada porque pone en un mismo plano dos categorías jurídicas diversas
como lo son las cosas y los derechos, pese a lo cual para efectos pedagógicos ella se mantiene.
Con todo, debe tenerse presente que desde el momento en que se otorga el carácter de bien “a un
derecho” se adopta en chile la denominada “doctrina de la cosificación de los derechos”. Esto
implica que sobre los derechos tenemos otro derecho que es el de dominio y, por lo tanto es
correcto afirmar que yo tengo el derecho real de dominio sobre un derecho real de servidumbre.
Estos derechos sobre los que recae el dominio pueden ser reales o personales. (Artículo 576).

a. Derechos reales: Son los que se tiene de una cosa sin respecto a determinada persona. (Artículo
577 inc. 1º)
El legislador establece por lo tanto una relación jurídica entre una persona y una cosa que puede
ser total en cuyo caso se llama dominio, o parcial, en cuyo caso corresponde a otro derecho real.

En cuanto al titular de ese derecho puede ser una persona o varias, en cuyo caso se llama
copropiedad.
Los derechos reales se clasifican en de goce y de garantía.

i. Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (su uso, la percepción de
frutos, y en algunos casos la disposición). El más completo es el dominio y hay varios limitados
como el usufructo y el uso.

ii. Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente por su valor de cambio
ya que permiten vía judicial la enajenación de los bienes para con el producto de ella extinguir
una obligación incumplida. Son la prenda y la hipoteca.

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 Los derechos reales también se clasifican atendiendo las facultades que otorgan y así tenemos
por una parte el dominio que otorga la plenitud de atribuciones sobre el bien y por otra parte
todos los demás derechos reales que solo confieren ciertas facultades sobre la cosa por lo que
son denominados derechos reales limitados.

*Taxatividad de los derechos reales: a diferencia de los derechos personales es la ley la única
que puede crear derechos reales lo que es una consecuencia de su carácter absoluto y recaer
directamente en el objeto.
El código los enumeró en el inciso 2 del artículo 577 lo que por cierto no impide que otra
norma pueda establecer derechos reales adicionales por ejemplo el artículo 579.
Las normas atingentes a los derechos reales son consideradas de orden público en cuanto ellas
miran a la organización de la propiedad. Lo anterior en cuanto a los derechos reales en
abstracto, en su regulación normativa, ya que para que estos derechos reales se generen en el
patrimonio de los sujetos ciertamente se requerirá la voluntad de estos, y aquí estamos en
normas propias del derecho privado.

b. Derechos personales: son aquellos que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas. (Artículo 578)
Es un vínculo obligatorio entre dos personas (acreedor y deudor), respecto de una prestación
determinada de dar hacer o no hacer algo.

2. Muebles e inmuebles: Esta clasificación es sin duda la más relevante desde la perspectiva del
tratamiento que el código da a la movilidad de los bienes en chile lo cual se aprecia:

i. Compraventa: Ya que la de los inmuebles es solemne y los muebles consensuales.

ii. Tradición: Muebles conforme al artículo 684 e inmuebles artículo 686.

iii. Prescripción adquisitiva: Porque para ganar por prescripción ordinaria o inmueble se requiere
de 5 años y para un mueble dos años.

iv. Sucesión por causa de muerte ya que para disponer de inmuebles hereditarios hay requisitos
especiales artículo 688.

v. Sociedad conyugal, donde los inmuebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio
pertenece al haber propio de cada cónyuge mientras que los muebles corresponde al haber
social.

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 vi. La acción rescisoria o lesion enorme solo procede respecto de inmuebles.

vii. Acciones posesorias sólo proceden respecto de inmuebles.

viii. Hay derechos reales que solo aplican respecto de inmuebles servidumbre, hipoteca, habitación
y Censo mientras que el derecho real de prenda sólo procede respecto de muebles.

b. Bienes muebles: Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro sin perder su
individualidad. (Artículos 567 y 574 inciso primero). Ellos se subclasifican en:

i. Muebles por naturaleza: Pueden moverse de un lugar a otro sea por sí mismo, como los
animales o a través de una fuerza externa como las cosas inanimadas.

ii. Muebles por anticipación: son aquellos que constituyendo productos accesorios a los
inmuebles son considerados muebles antes de separarse para el solo efecto de constituir
derechos a su respecto a favor de una persona distinta del titular del inmueble. (Artículo 571)

Una vez separado del inmueble el bien adquiere el carácter de mueble por naturaleza, en la
medida que tal separación sea permanente y no transitoria. (Artículo 573)

c. Bienes inmuebles: Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro, (Artículo 568) siendo su
característica esencial la fijeza y la inmovilización. El código también lo llama bienes raíces o
fincas.

Estos inmuebles se subclasifican en rústicos y no rústicos, clasificación que atiende al uso que
puede darse al inmueble y así, si está destinado por ley a fines agrícolas ganaderos o forestales,
será rustico y, si está destinado a otros será no rústico. Estamos entonces frente a un criterio de
orden funcional.

Cosa distinta es distinguir entre predios urbanos y rurales ya que aquí estamos frente a un criterio
geográfico o físico dependiendo de si estamos dentro o fuera del denominado radio urbano que
es una línea imaginaria creada por ley.

Los bienes inmuebles se subclasifican en:

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 i. Inmuebles por naturaleza (Artículo 578): Disposición que menciona además los conceptos de
fincas, bienes raíces como aquellas que no pueden transportarse de un lugar a otro.

ii. Inmuebles por adherencia: Son aquellos que por su naturaleza están destinados a adherir
permanente a la categoría anterior como ocurre con los edificios o los árboles.

Se exigen aquí dos requisitos: que el bien esté adherido al inmueble formando un solo todo
con él, y que esa adherencia sea permanente ya que si sólo es ocasional mantiene su calidad
de muebles.

Debe considerarse que estos inmuebles por adherencia pueden también revestir la calidad de
inmuebles por anticipación para el solo efecto de constituir derechos en favor de terceros.

iii. Inmuebles por destinación: Que son bienes muebles por naturaleza que por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble por una ficción legal
se les considera inmuebles, aunque ellos puedan ser separados del inmueble sin detrimento.
(Artículos 570 inc. 1, 1830 y 1121)

Entonces para que revista el carácter de inmueble por destinación es necesario es que el
mueble sea accesorio al inmueble y que la destinación del mismo sea permanente y no
ocasional.

Si bien el código exige aquí que el mueble esté destinado “al uso, cultivo y beneficio del
inmueble”, lógicamente será entendido que basta con que concurra una de estas calidades y
no las 3.

Estos inmuebles por destinación pueden ser también muebles por anticipación para los efectos
de constituir derechos a favor de terceros.

3. Consumibles y no consumibles: Sólo aplica a los bienes muebles.

La doctrina distingue aquí entre consumibilidad objetiva y subjetiva.

a. Son objetivamente consumible los bienes que destruyen natural o civilmente por el primer uso.
Destrucción natural implica la destrucción física o la alteración sustancial del bien. Destrucción
civil implica que el uso del bien se concreta a través de su enajenación.
Ejemplos: un alimento es naturalmente consumible, una moneda es civilmente consumible.

Son objetivamente no consumibles los bienes que no se destruyen natural o civilmente por su

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 primer uso.

b. Son subjetivamente consumible aquellos bienes atendiendo al destino que tienen para su actual
titular su primer uso importa enajenarlos o destruirlos y son subjetivamente no consumibles los
que no.

Ambas categorías de consumibilidad habitualmente concurren de manera simultánea pero es

posible que no. Por ejemplo: un libro para la librería es subjetivamente consumible, pero no es
objetivamente consumible.

Esta clasificación es relevante para el otorgamiento y ejecución de ciertos actos jurídicos que sólo
otorgan el derecho de uso y goce de una cosa que luego tiene que restituirse y así, por ejemplo,
el derecho real de usufructo no puede recaer en un bien consumible.

4. Bienes fungibles y no fungibles:

Bien fungible es aquel que puede ser reemplazado por otro en el cumplimiento de las obligaciones
por considerarse que tienen entre sí un mismo poder liberatorio. Al acreedor le da lo mismo recibir
uno u otro.

Bienes no fungibles son los que atendida su individualidad no pueden reemplazados por un
equivalente.

Por regla general la fungibilidad es un concepto objetivo, pero también es posible reconocer una
acepción subjetiva de fungibilidad conforme a la cual dos cosas son subjetivamente fungibles
cuando para el interesado tienen igual valor económico o de uso, es decir, igual poder liberatorio,
siendo frecuente que intervenga aquí el valor de afectación respecto de la cosa.

Por regla general la fungibilidad y la consumibilidad coinciden, pero ello no es necesariamente así,
pudiendo existir cosas consumibles y no fungibles, por ejemplo un alimento cuidadosamente
preparado, y hay también bienes fungibles que no son consumibles, como por ejemplo varios libros
de una misma edición.

5. Bienes principales y accesorios:

Son principales aquellos que existen por sí mismos sin necesidad de otros, y son accesorios los que
están subordinados a otros sin los cuales no pueden existir, como por ejemplo el suelo y los árboles
respectivamente.

Si bien el código no fórmula está clasificación ella aparece implícita en diversas disposiciones

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 (Artículos 587, 1122, 1127 y 1830). Así en los bienes inmuebles aquellos por naturaleza son
principales y los por adherencia o destinación accesorios.

Esta clasificación tiene importancia por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, lo que conlleva a que traspasado el derecho sobre una cosa principal se entiende también
traspasado sobre lo accesorio, y extinguido el derecho sobre lo principal, lo mismo ocurre con lo
accesorio.

6. Bienes divisibles e indivisibles:

Desde un punto de vista físico todo bien corporal es divisible.

Jurídicamente existen dos conceptos de divisibilidad:

a. Es materialmente divisible aquel bien que al ser fraccionado cada una de sus partes mantiene su
estructura, función y valor proporcional y así el agua es divisible y un automóvil es indivisible.

b. Son intelectualmente divisibles aquellas cosas que pueden fraccionarse en cuotas o partes
ideales, aunque no puedan serlo materialmente.

Así entendido, todo bien es divisible, incluso los incorporales y para que ello no sea posible se
requiere de una norma expresa como ocurre con las servidumbres.

Así entendido, el dominio es divisible, pese a lo cual cada uno de los codueños sigue ejerciendo su
derecho de dominio sobre la totalidad de la cosa debiendo si, respetar el ejercicio de este mismo
derecho por parte de los demás dueños del bien.

7. Bienes singulares y bienes universales:

Son bienes singulares aquellos que constituyen una unidad natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión
física, pero están vinculados por una unión funcional, residiendo una denominación común.

Las universalidades: Se distingue aquí entre universalidades de hecho y de derecho.

a. Universalidades de hecho: es el conjunto de bienes que no obstante a mantener su individualidad

forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino generalmente económico, ellas
presentan las siguientes características:
i. Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza, condición, por ejemplo los
libros de una biblioteca, en cuyo caso se denominan colecciones, o bien de una naturaleza

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 diversa como por ejemplo los bienes que conforman un establecimiento de comercio, y que
conforman las llamadas explotaciones.

ii. No se consideran a estos bienes meras agrupaciones de cosas, sino que ellas se encuentran
vinculadas por un destino o finalidad habitualmente económico.

iii. Los bienes mantienen su individualidad, y por lo tanto no pueden ser parte de un solo todo,
elementos de un bien singular.

iv. La doctrina entiende que las universalidades de hecho sólo contiene elementos continuos y no
pasivos o deudas, mas que solo pueden existir en las universalidades jurídicas .

b. Universalidades de derecho o jurídicas: Están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones

jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como un todo indivisible.

Existe aquí una correlación funcional entre activos y pasivos de modo que el activo está
precisamente dado para responder de los pasivos.

Se caracteriza también por adoptar lo que se denomina “subrogación real”, esto es, por el hecho
de que al salir bienes determinados de la universalidad ellos son reemplazados que ingresan y
que pasan a formar parte integrante de la universalidad.

En Chile en la universalidad típica es la herencia a la que se le agrega discutiblemente la sociedad

conyugal, el patrimonio reservado a la mujer casada o el patrimonio del fallido.

No siempre es fácil distinguir entre distintas categorías de universalidades, una constatación es

que la universalidad de hecho se constituye por decisión de sujetos y la jurídica por disposición de
la ley.

Otra constatación es que la universalidad de hecho existe unidad o al menos cercanía entre los
bienes que lo componen mientras que en la de derecho hay una masa heterogénea de bienes sin
vínculo real entre ellos, pero con presencia de un interés general recogido por el legislador que
hace conveniente darles un único tratamiento jurídico.

Digamos finalmente que en nuestro derecho positivo no existe una reglamentación sobre las
universalidades lo que por lo demás es común en el derecho comparado, sin embargo, tanto la
distinción entre bienes singulares y universales como la distinción entre universalidades de hecho
y de derecho se encuentran presentes en el código civil y así lo establecen los artículos 1317,

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 2304, 951 y 788.

8. Bienes presentes y futuros:

Son presentes aquellos bienes que tienen existencia real al establecerse una relación jurídica y son
futuros aquellos que no la tienen y tan solo se espera que existan.

El carácter de futuro puede mirarse desde el punto de vista del objeto o del sujeto; del objeto
porque este aún no existe materialmente y del sujeto si el bien existe pero no pertenece a este.

Igualmente se distingue atendiendo a las probabilidades de existencia de la cosa futura y se

distingue aquí entre bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria. Esta distinción
es eminentemente graduable y relativa.

9. Bienes comerciables e incomerciables:

Son comerciales aquellos bienes que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas y a ellos se
refiere al artículo 1461 del código como aquellos que pueden ser objeto de una declaración de
voluntad. La regla general es que todos los bienes son comerciables.

Bien incomerciable es aquel que no puede ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

Estos últimos pueden ser incomerciables en razón de su naturaleza como aquellos que menciona el
artículo 585 y a ellos se les califica como cosas que están fuera del comercio humano, más aún en
realidad ellos no son bienes.

Pero también existen bienes incomerciables en razón de su destino, los cuales siendo naturalmente
comerciables pierden tal carácter por haber sido dedicados a un fin público, como ocurre con las
plazas y las calles. Debe observarse que estos pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas
particularmente a través del mecanismo de las concesiones, recuperando así limitadamente su
carácter de comerciable.

No debe confundirse la incomerciabilidad y la inhabilidad, esta última consiste en que una cosa no
puede ser enajenada, mientras que el bien incomerciable no puede formar parte de un patrimonio
privado.Así, todas las cosas que están fuera del comercio son inalienables, pero no todas las cosas
inalienables están fuera del comercio, y hay bienes que formando parte del patrimonio de un sujeto
no pueden ser enajenados por ser cosas de tráfico prohibido; se trata de una prohibición legal que
puede ser absoluta o relativa, absoluta si la prohibición a todo evento, y relativa si tal enajenación
sólo puede realizarse en determinadas situaciones.

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 El artículo 1464 nº 1 y 2 distingue claramente ambas categorías.

10. Bienes nacionales y bienes privados:

Son nacionales aquellos bienes cuyo dominio pertenece a la nación toda (Artículo 589), y privados
los que no.

Los bienes nacionales se dividen en 2 categorías: Fiscales o del estado, y los bienes nacionales de
uso público.

a. Bienes fiscales: Si bien ellos pertenecen al estado, su uso no corresponde a la generalidad de los
habitantes y ello por alguna de las siguientes razones:

i. Estar destinados al desarrollo de alguna función del estado. Ejemplo: un hospital. Cierto es que
los habitantes los utilizan, pero de manera restringida cuando requieran los servicios que allí se
prestan y ajustándose a la reglamentación del servicio respectivo.

ii. Por estar definidos como estatales atendiendo a su naturaleza, como ocurre con las minas que
son por norma constitucional y legal del estado, sin perjuicio de los derechos delimitados que
se otorgan a los particulares de uso goce y aprovechamiento.

iii. Por su origen o destino, como ocurre conforme al artículo 590 con todos los bienes raíces que
carecen de dueño en nuestro país; de igual modo con las herencias deferidas al fisco (Artículo
995) Las especies decomisadas, etc.

Teóricamente el régimen jurídico de estos bienes deberían ser normas de derecho privado
siendo por lo tanto susceptibles de todo tipo de actos jurídicos. No obstante lo anterior, existe
una abundante reglamentación que regula la adquisición, administración y disposición de estos
bienes destacándose el decreto ley 1939 a cuyo respecto las normas de derecho privado son
supletorias.

En general es el ministerio de bienes nacionales el encargado de administrar los bienes fiscales

y de derecho público.

b. Bienes nacionales de uso público: Son aquellos cuyo uso y goce corresponde a todos los
habitantes de la República (Artículo 589 inc. 2), como ocurre con las calles, plazas, etcétera. Ellos
no son susceptibles de apropiación por orden de los particulares, ni pueden ser grabados con
derechos reales que importen un desmembramiento de las facultades del dominio. Por regla
general si bien su propiedad es del estado, su administración corresponde a los municipios,

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 estando facultados para otorgar autorizaciones o aún concesiones para el uso privativo de tales
bienes. (Artículos 589, 598 y 602).

Clasificación:

i. Dominio público marítimo: En donde hay que distinguir entre la alta mar y el mar adyacente, el
cual a su vez puede ser mar territorial o zona contigua. (Artículos 593 y 596).

La alta mar es la que se extiende más allá del mar adyacente y constituye cosa común a todos
los hombres correspondiendo su administración a derecho internacional.

El mar adyacente es el que se comprende entre la llamada línea de base y la distancia de 24

millas marinas, el cual a su vez se subdivide en 2 secciones:
1º El mar territorial que va entre la línea de base y 12 millas marinas y constituye bien nacional
de uso público, y;
2º La zona contigua que va desde las 12 a 24 millas marinas. Área que no es de uso nacional de
uso público pero que el Estado de Chile se atribuye como una zona en la cual tiene jurisdicción
con fines de policía y seguridad. (Artículo 593).

Debe tenerse presente que de conformidad al D.S. 432 del año 1954 se estableció la
denominada “zona económica exclusiva” con el propósito de reservar la explotación del mar
suelo y subsuelo marino para la conservación y explotación de la fauna marina. Se extiende por
200 millas marinas.

También se entienden como bienes nacionales de uso público las playas de mar. (Artículo 589).
Entiéndase por playas de mar lo que señala el artículo 594 que comprende el espacio generado
entre la más baja y alta marea. Asociado a lo anterior se establece la obligación de los
propietarios ribereños de permitir el acceso a estas playas de mar, sancionándose la infracción
a esta obligación con multa de 10 a 100 Utm. (Artículo 13 del D.L 1939). Debe tenerse presente
que los artículos 612, 613 y 614 facultan en una franja de 8.5 metros desde la línea de la más
alta marea, el acceso a pescadores para utilizar las playas en uso de pesca.

ii. Dominio público fluvial y lacustico: Comprende todas las aguas de bien nacional (Artículo 595)
y se limita por cierto a las aguas terrestres. Su regulación está en el código de aguas.

iii. Dominio público terrestre: Que comprende todos los bienes nacionales de uso público que
están en la superficie de la tierra, tanto los indicados en ellos artículo 589 y 592, como en
numerosas leyes especiales. Su uso y goce queda entregado a la utilidad pública reglamentado

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 en leyes especiales, en particular en la L.O.C. de municipalidades, así como en ordenanzas de
cada municipio. Debe tenerse presente que aquellos caminos y puentes que construye un
particular en propiedad privada tienen el carácter de privados, aún cuando se tolere su uso por
terceros; esta circunstancia no les otorga el carácter de bien nacional de uso público. (Artículo
592).

iv. Dominio público aéreo: Conformado por el espacio existente sobre el territorio nacional, el
cual está sujeto a la soberanía chilena, quien queda facultada para regular su uso existiendo un
código aeronáutico.

DERECHOS REALES

DERECHO DE DOMINIO (LA PROPIEDAD)

Este derecho es el que contiene la suma de todos los atributos que son propios de los derechos reales.
Esto es así porque todos los otros no son más que desmembramientos de este derecho real del cual
toman algunos de sus atributos, pero no todos. El código lo define en el artículo 582 como “aquel
derecho real que recae en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno”. Esta es parte de una definición denominada “analítica” que lo
concibe como un conjunto de facultades que la propia ley enumera, por oposición a una definición
sintética que lo identifica como un poder pleno sobre el objeto.

El Concepto de “arbitrariamente” es propio de la época de la dictación del código, reflejando una

concepción individualista totalmente desvinculada del medio social para el que se presenta, donde el
único límite es el derecho ajeno.

Hoy día esta “arbitrariedad” en el ejercicio del derecho de dominio presenta importantes limitaciones a
nivel legislativo y jurisprudencial.

Características del dominio:

a) Es un derecho real.

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b) Es absoluto, lo que tiene una doble implicancia:
1º que el titular puede ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles, y;
2º que tales facultades (usar, gozar y disponer) pueden ser ejercidas al árbitrio del titular.
El carácter absoluto del dominio o propiedad (el código hace sinónimos de esta palabra) queda de
manifiesto en la expresión “arbitrariamente”, que reconoce un poder soberano del propietario que
no reconoce más límite que la ley o el derecho ajeno.

c) Es un derecho exclusivo, lo que implica que solo puede haber un titular que ostente el derecho de
dominio sobre un bien, siendo el único que puede usar gozar y disponer de ella. Está amparado por
la ley para impedir la intromisión de un tercero.
La exclusividad no impide que sobre un mismo bien puedan existir derechos reales distintos del
dominio del que sean titulares otras personas. Lo que ocurre es que esos otros derechos reales
constituyen una limitación a los derechos reales propios del dueño, el cual debe respetarlos. Desde
esta perspectiva la exclusividad tampoco se opone al condominio, esto es, que dos o más personas
sean dueñas en común de un mismo bien. En efecto, la exclusividad sólo implica que 2 personas no
pueden tener cada una un derecho de dominio separado sobre un mismo objeto, y en el
condominio o copropiedad ello no ocurre, porque aquí es un solo derecho de dominio que es
ejercido por 2 o más personas, cada una titular de una parte de él.

d) Es perpetuo, en cuanto no está sujeto a una limitación de tiempo y persiste mientras dure la cosa. En
sí mismo no caduca y subsiste independientemente de que se ejerzan o no las facultades propias del
dominio, incluso si un tercero usa la cosa, ello no implica la pérdida del bien para el propietario. Con
todo, el dueño sí puede perder el bien en el evento en que deje de poseer dicho bien y un tercero
entra en posesión de la cosa, lo que unido al transcurso del tiempo, puede conducir a que ese
tercero pueda adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

Facultades o atributos del dominio:

Son 3: USAR, GOZAR Y DISPONER. Ellas están constitucionalmente protegidas; la doctrina agrega que
tales facultades cuentan con acciones destinadas a protegerlas.

1. Facultad de usar:
Consiste en aplicar la cosa a todos aquellos fines o servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar
sus productos ni utilizarla de forma tal que impliquen su destrucción inmediata. En efecto, si se
tocan los productos se transforma en goce, y si se destruyen con tal uso, entonces se denomina
consumo.

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 Cuando es el dueño el que usa la cosa, ello carece de importancia jurídica, pues él es titular de todos
los derechos sobre el bien. El tema tiene interés cuando pasa un tercero quien osa a ser el titular del
derecho de uso y de hecho existe un derecho real de uso que otorga las facultades indicadas
permaneciendo el resto de atributos en manos del propietario.

En nuestro código el llamado derecho real de usufructo, si bien confiere los atributos de uso y goce
de la cosa, no faculta el consumo, pues el usufructuario está obligado a conservar la forma y
sustancia del bien. (Artículo 764).

En la práctica es poco frecuente que el uso se manifieste de manera aislada, pues suele ir unido al
goce del bien y, en general el legislador así lo percibía, ya que en la propia definición del artículo 582
sólo habla de gozar y disponer. Con todo, es posible que en derecho de uso se presente en forma
aislada cuando recae en cosas que no son fructíferas, por ejemplo, el uso de una biblioteca.

2. Facultad de goce:
Es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y productos de la cosa, pese a lo antes indicado
el artículo 643 del código sólo utiliza la palabra productos.
En doctrina se establece que los frutos son aquellos bienes que la cosa da periódicamente, con o sin
la intervención humana, y sin detrimento de la cosa fructuaria; por su parte el producto carece de
periodicidad, y disminuye la cosa.

Por el derecho de Goce el dueño de una cosa pasa a serlo de los frutos y productos que genera.

No obstante lo anterior el código en su articulo 643 establece que el dueño de una cosa pasa a ser
titular de los frutos y productos, no por el derecho de goce, sino por el modo de adquirir accesión, lo
que es ampliamente criticado por la doctrina, por considerar que tal concepción es inútil, y además
falsa, ya que la verdadera accesión es justamente lo contrario a la producción. En efecto, mientras
en virtud de la llamada accesión continua una cosa pierde su existencia propia, identificándose con
otra, con la llamada accesión discreta una cosa nueva adquiere existencia propia, por destacarse de
aquella que formaba aparte.

Señala la doctrina de manera uniforme, que esta llamada accesión discreta, no es más que el
ejercicio de la facultad de goce, por lo que los frutos y productos se adquieren en realidad por el
ejercicio del derecho de dominio.

3. Facultad de disposición:
Consiste en que el dueño puede realizar cualquier acto de transformación de la cosa, no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno, pudiendo enajenarla , transmitirla por causa de muerte, o

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 limitarla constituyendo un derecho real o personal en favor de un tercero. Todo lo anterior cabe en
el verbo “disponer”.

Esta facultad puede manifestarse de dos maneras:

Materialmente, modificando o destruyendo el bien. O jurídicamente, celebrando actos que implican
la disposición total o parcial de la cosa.

En general se entiende que la facultad de disposición es esencial al dominio, en el sentido de que el

propietario puede prescindir del uso y del goce, por ejemplo, constituyendo un usufructo, pero no
puede haber dominio sin la facultad de disposición, aseverándose que esta facultad es de orden
público.

El código contiene diversas disposiciones que amparan la libertad de disponer, lo que está asociado
al tema de rechazar cualquier impedimento de circulación de los bienes. (Artículos 1126 ,1964, 2031
y 2415)
De contrario, hay situaciones en las cuales el legislador autoriza expresamente este tipo de
limitaciones (Artículo 751 (propiedad fiduciaria) o 793 (usufructo)).

Y hay otras ocasiones en que la ley directamente prohíbe la enajenación, o la limita. Por ejemplo, los
inmuebles adquiridos con subsidio habitacional no pueden ser enajenados, gravados, ni arrendados
dentro de los 5 años siguientes a su adquisición; los inmuebles ubicados en zonas fronterizas no
pueden ser enajenados a extranjeros, etcétera.

Las prohibiciones convencionales de enajenar:

Se trata de una convención con la cual el propietario se obliga a no disponer del bien.
La posibilidad de pactar una cláusula de este tipo, y los efectos de ella , si aceptamos que se puede, son
discutidos.

1. Doctrina favorable a la validez de la cláusula:

No existe una prohibición legal para pactarla, y de hecho el legislador sí establece casos específicos
en que la prohíbe (artículos 1964, 2031, 2415), lo que demuestra en base al principio de la
autonomía de la voluntad que la regla general es que puede pactarse.

El dueño puede desprenderse de la integridad de las facultades de dominio, por lo que no hay razón
para impedir que sólo se desprenda de la facultad de disposición.

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 El artículo 53 N.º 3 del Reglamento del Registro Conservatorio permite explícitamente inscribir en el
Conservador de Bienes Raíces prohibiciones de enajenar de origen convencional.

En cuanto al efecto que produciría esta cláusula hay dos opiniones:

a) Esta prohibición convencional equivaldría a un embargo judicial, y en consecuencia, si se

incumple enajenando la cosa, se aplicaría el articulo 1464 N.º 3 y el acto sería nulo
absolutamente.

b) En opinión de otros que son mayoría, aquí no puede haber una sanción de nulidad, ya que ella
solo procede cuando existe una norma expresa que la establezca, cuyo no es el caso. Según
estos autores, si se infringe la prohibición convencional de no enajenar, se habrá enajenado una
obligación de no hacer, generando los efectos propios del incumplimiento de este tipo de
obligaciones (Articulo 1555).

2. Quienes niegan el valor de la cláusula de no enajenar se fundan en los siguientes argumentos:

El mensaje del código y diversas disposiciones consagran la libre circulación de los bienes como una
norma de orden publico que no puede ser alterada por la voluntad de las partes, sino solo por una
disposición legal.

En segundo lugar, si se pudiera establecer esta cláusula con libertad, no hubiese sido necesario que
el legislador la autorizara expresamente en ciertas materias.

En tercer lugar, ellas se oponen a algunas disposiciones relevantes del código civil como lo son los
artículos 582 y 1810, la primera que establece el carácter arbitrario de la facultad de disposición y la
segunda que señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por
ley.

En cuanto al argumento del artículo 53 del Conservador de Bienes Raíces, se trata de una norma
meramente reglamentaria, que no puede ir por sobre lo que establece la ley. Esta posición
doctrinaria concluye en la nulidad absoluta de las cláusulas convencionales de no enajenar.

Hoy en día, de manera más o menos uniforme, doctrina y jurisprudencia están contestes (de
acuerdo) en aceptar la admisibilidad de esta cláusula, pero de manera regulada, en la medida que
ella se establezca por un tiempo acotado y con un fundamento. Estas dos limitaciones hacen
desaparecer el reproche de limitación de entrabamiento de circulación de los bienes y satisface una
necesidad comercial de establecer este tipo de prohibiciones. En cuanto a la sanción por la

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 infracción a la cláusula, también de manera más o menos uniforme se ha entendido que se trata de
una obligación de no hacer, la cual es infringida enajenando el bien, haciendo aplicable el artículo
1555 del Código Civil.

Nota: debe recordarse de que, si la prohibición de enajenar es legal y, salvo que la norma contenga
otra sanción expresa, si el obligado la incumple se tratará de un acto prohibido por ley que adolece
de nulidad absoluta, por el artículo 1466.

Limitaciones legales al dominio:

Son las que expresa el artículo 582: Ley y derecho ajeno.

En virtud de la ley se pueden imponer gravámenes a los bienes, lo que es más frecuente a propósito de
los inmuebles. Lo anterior se funda en razones de seguridad, salubridad, interés nacional, etcétera, y se
concreta en normas sobre urbanización, construcción, circulación, etc. La más visible de estas
limitaciones está constituida por la “expropiación por causa de utilidad pública”, en cuya virtud y aún en
contra de la voluntad del titular se priva a este del dominio de la cosa pagándole a cambio una
indemnización, fundado en que existe una razón de utilidad pública que justifica tal proceder. El tema
de la expropiación está regulado en una ley especial.

En cuanto a la limitación del derecho ajeno se establece que el ejercicio de las facultades del dominio no
puede lesionar el derecho de los demás o entrabar o impedir tal ejercicio. Un obrar de tal naturaleza
puede configurar un delito o cuasidelito civil, dar origen al ejercicio de acciones constitucionales,
posesorias o de dominio por parte del afectado y por último le da derecho a obtener el pago de
indemnizaciones por el ejercicio abusivo del derecho de dominio.

Especies de propiedad:

A) Atendiendo a la extensión de las facultades del titular; aquí el dominio se denomina “pleno” cuando
el dueño reúne todos los atributos del derecho de dominio y “nudo” si solo tiene la facultad de
disposición, lo que es consecuencia de que el usufructo (uso + goce) corresponde a otra persona
(artículo 582 inc. 2).

También, desde la perspectiva de las facultades el dominio, se clasifica en absoluto o fiduciario;

absoluto si no está sujeto a ninguna condición, y fiduciario si de contrario, existe una condición

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 cumplida, la cual se extingue el derecho de dominio en el titular pasando este a otra persona. Esto
es lo que se denomina propiedad fiduciaria, la cual se constituye a través de un fideicomiso
(artículos 732 y 733).

B) Atendiendo al sujeto titular; el dominio puede ser exclusivo si pertenece a una sola persona natural o
jurídica, o proindiviso cuando el mismo derecho de propiedad pertenece cuotativamente a dos o
más personas y recae sobre un mismo objeto. Aquí hay un solo derecho con varios titulares.

Esto es distinto al caso del usufructo pues allí se fraccionan las facultades del dominio, y es distinto
también al fideicomiso en donde primero hay un titular, y una vez cumplida la condición, pasa a
haber un nuevo titular pleno.

En la propiedad proindiviso o copropiedad, todos los titulares ostentan o ejercen simultáneamente

el mismo derecho de dominio sobre la misma cosa.

La copropiedad:

Existen varias denominaciones que son semejantes, pero no iguales, y así se utiliza el vocablo
comunidad, condominio y copropiedad. Algunos denominan comunidad a la situación de indivisión de
una universalidad jurídica, por ejemplo, la herencia; y copropiedad o condominio en la que recae en una
especie o cuerpo cierto. Otros entienden que la comunidad es el género constituido por una indivisión
de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto,
correspondiendo la copropiedad o condominio a la comunidad cuando esta recae en el derecho de
dominio. Esta última es la posición más acertada y es la que adoptaremos.

La copropiedad se clasifica en proindiviso y prodiviso, la primera (proindiviso) es aquella en que el

derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común y la segunda es aquella en que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se trata,
ejerciéndola con exclusividad sobre esa parte y siendo adicionalmente comunero respecto de otros
sectores de la misma cosa. Esto último es lo que sucede con la ley 19.532, denominada “de copropiedad
inmobiliaria”, en que el titular es dueño simultáneamente de una zona o área exclusiva dentro del bien
raíz denominada “unidad vendible”, y además es titular de una cuota de dominio en un grupo de bienes
comunes de que son titulares todos los integrantes de la copropiedad. Respecto de la “unidad vendible”
el dueño ejerce el dominio en términos absolutos y respecto de los bienes comunes debe ajustar su
obrar a un reglamento de copropiedad que obligatoriamente debe existir en este tipo de comunidades.

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El tratamiento que el código da a la copropiedad es bastante escaso y se contiene en los artículos 2304 y
siguientes, recibiendo la calificación de cuasicontrato. Además, hay otras disposiciones concernientes a
ella, en particular en materia sucesoria, en las reglas sobre partición hereditaria (artículos 1317 y
siguientes).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la comunidad existen dos grandes concepciones:

1) La doctrina romana: Establece que cada comunero tiene una cuota o parte de la cosa común y
además tiene el derecho a usar y gozar del bien en su totalidad. La cuota de cada comunero es una
abstracción, ya que la cosa no está dividida materialmente; se trata de una cuota abstracta o ideal,
en cuya virtud el titular es intelectualmente dueño de una fracción de la cosa. La aplicación de esta
cuota al objeto implica que tiene derecho a servirse de ella, pero de manera limitada ya que tiene
que respetar el derecho de los otros comuneros de usar el bien al igual que él. Esto conlleva a que
ningún comunero pueda ejecutar actos materiales o jurídicos sobre el bien, sin el consentimiento de
todos los demás con prescindencia de la magnitud de la cuota de cada uno. Esta concepción es
eminentemente individualista y considera que la comunidad es una simple modalidad del dominio.
Cada comunero puede disponer libremente de su cuota abstracta, pero no así del uso material del
bien.

Esta estructura es una consecuencia del carácter eminentemente transitorio que la comunidad tenía
para los romanos, pero evidentemente genera entrabamiento en la utilización del bien
disminuyendo ostensiblemente su productividad.

En el derecho moderno la legislación que sigue en la concepción romana introduce importantes

modificaciones, en particular la primacía de las mayorías dentro de la comunidad para adoptar
decisiones de administración y aun de disposición sobre la cosa común, generando una especie de
personalidad colectiva.

2) Doctrina germánica: Se abandona aquí la concepción exclusivista, y se adopta una concepción

comunitaria o colectivista en que predomina el derecho del grupo por sobre el individuo. Según ella,
el objeto pertenece a todos los comuneros, considerados colectivamente como un solo titular. Aquí
no hay derecho de cuota y todos tienen un derecho de goce sobre el bien cualitativamente igual,
pero siempre limitado por el derecho de los demás. Las decisiones se toman por mayoría y, a
diferencia de la doctrina romana, se considera la situación de comunidad como permanente,
semejante a una sociedad, llegándose incluso a negar la posibilidad de pedir su disolución.

En Chile, uniformemente la doctrina da por establecido que se siguió la tesis romana, lo que se
desprende de los antecedentes tenidos a la vista al dictarse el código y así como de diversas reglas,

19
 tales como las que reconocen el concepto de cuota, la negociabilidad de la misma sin acuerdo de los
demás, la posibilidad de exigir en cualquier momento la disolución de la comunidad y la necesidad
de contar con la unanimidad de los comuneros para adoptar decisiones de administración y
disposición de la cosa común, esto último reflejado en el llamado ius prohibendi o derecho a
prohibir, consistente en la facultad de cada comunero de impedir actuaciones de los demás en la
cosa común.

A fin de mitigar los efectos del jus prohibendi, se recurre a ciertas figuras jurídicas como por
ejemplo, el de la agenda oficiosa. Pero el que ha cobrado más popularidad es la llamada “doctrina
del mandato tácito y recíproco”, que supone que entre los comuneros existe un mandato no
explicitado de todos hacia todos, en cuya virtud cualquiera puede efectuar actos de administración
de la cosa común en beneficio de la comunidad.

La existencia de esta figura es ampliamente discutida en nuestra doctrina y jurisprudencia. Se ha

dicho que sí existe, fundándose en algunas disposiciones del contrato de sociedad (artículos 2081 y
2078, unido al 2305 que establece que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es el
mismo que el de los socios en el haber social).

Los que niegan este mandato señalan que aquí, a diferencia de la sociedad, no existe una voluntad
original de trabajar juntos como la hay en dicho contrato, no existe affectio societatis.

En ocasiones, la jurisprudencia ha recurrido al mandato tácito o recíproco para confirmar actos de

administración de un comunero invocando los artículos 2305 y 2081, pero en otras ocasiones lo ha
negado, por ejemplo, el ejercicio por parte de un comunero de acciones judiciales en representación
de toda la comunidad para proteger la cosa común.

Clases de indivisión:

Según el objeto sobre el que recae, la indivisión puede tener lugar en una universalidad, o en un bien
singular. Esta es la única clasificación que reconoce el código (artículos 1317 y 2304).

Esto trae el tema de las distintas clases de universalidades, en que algunos entienden que puede haber
comunidad tanto en las universalidades de hecho como en las universalidades jurídicas, mientras que
otros sostienen que no puede haber comunidad en una universalidad jurídica, ya que en ellas siempre el
pasivo está dividido entre los copartícipes por el sólo ministerio de la ley.

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A todo evento, la comunidad en una universalidad plantea un problema adicional, consistente en
establecer si la cuota de cada comunero en ella, se comunica a cada una de las cosas contenidas en la
universalidad, es decir, por ejemplo, si el dueño de un tercio de la herencia, es dueño de un tercio de
cada uno de los bienes que la componen.
La mayoría de la doctrina señala que ello no es así, y que el derecho de cada comunero recae sobre el
todo común abstractamente considerado, y no sobre las cosas materiales que conforman la
universalidad, y dan los siguientes argumentos:

- Artículo 1909, que establece que el cedente del derecho real de herencia (universalidad) no
responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, lo que
implica que su derecho sólo recae en la universalidad.

- Artículo 686 del Código, que ordena la inscripción del derecho de dominio para los inmuebles (así
como de los demás derechos reales), pero omite incluir el derecho real de herencia, aunque en él
existan inmuebles, lo que implica que este derecho real de herencia es una abstracción que no se
radica en cada uno de los bienes que lo componen.

- Por ultimo, cuando en materia sucesoria se pone fin al estado de comunidad por la vía de adjudicar a
los comuneros bienes de la herencia para enterarles su cuota, el artículo 1344 le otorga a esa
adjudicación un efecto declarativo, lo que significa que se entiende que el bien que se le adjudicó al
heredero para pagarle su cuota en la herencia siempre fue suyo, desde el origen de la comunidad
(cuando murió el causante), y que jamás tuvo derecho alguno en los demás bienes de la herencia.

En sentido contrario, algunos sostienen que la comunicabilidad sí tiene cabida en nuestra legislación
civil, y se fundan en que:

- En el derecho romano ello sí ocurría, y el código chileno en materia de bienes, en general, sigue al
derecho romano; y además,

- En que los artículos 951 inc. 2º, y 580, demuestran que la orientación del código respecto de la
comunidad en cosa universal es considerar que los sujetos son comuneros de bienes, y no de meras
abstracciones jurídicas.

El optar entre la tesis de la comunicabilidad o de la no comunicabilidad tiene importancia.

Si se opta por la negativa, la cuota no participa del carácter que la compone, y por lo tanto, escapa de la
clasificación en bienes muebles e inmuebles, lo que genera, por ejemplo, que para efectuar la tradición
de los inmuebles que están dentro de la cuota de la comunidad, no se requiere inscripción en el registro

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de propiedad del conservador de bienes raíces; de igual modo, si se quiere enajenar la cuota de un
incapaz en la que hay inmuebles, no se requerirá cumplir con ciertos requisitos que la ley impone para la
enajenación de inmuebles de incapaces.

Por el contrario, si aceptamos la tesis de la comunicabilidad, las consecuencias son las inversas.

Todo lo dicho hasta aquí se refiere a que la cuota recaiga sobre una universalidad.

Si la comunidad recae en una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada comunero se radica en
ese objeto, y por lo tanto se le aplica el artículo 580, en particular a la clasificación entre muebles e
inmuebles, y así por ejemplo, para hacer la tradición de un tercio de la casa, ello debe inscribirse en el
conservador de bienes raíces.

Otra clasificación de las comunidades distingue entre aquellas que se derivan de un hecho (como ocurre
con la comunidad hereditaria, que se deriva de la muerte del causante), y las comunidades que se
originan en la voluntad del titular (como cuando dos personas adquieren en común un bien).

Una última clasificación distingue entre comunidades temporales y perpetuas:

Las temporales por regla general son indeterminadas en el tiempo, sin perjuicio de que los comuneros
puedan celebrar un pacto de indivisión, el cual no puede pasar de 5 años (artículo 1317); si no hay
pacto, cualquiera de los comuneros puede pedir el fin de la comunidad en cualquier tiempo.

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en general derivan mas bien de la naturaleza
misma del objeto en que recaen, por ejemplo, la copropiedad inmobiliaria.

La cuota:

Los derechos y obligaciones de cada comunero en la cosa común se expresan a través de la noción de
cuota.
Es una porción ideal determinada o indeterminable que cada comunero tiene en la cosa común, y que
normalmente se expresan en fracciones. Las cuotas pueden ser iguales o desiguales.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de muerte; puede
ejercer todo tipo de derechos sobre ella, y está amparada por acciones judiciales que protegen al titular;
puede ser embargada, y no reconoce más limite que el derecho de los demás comuneros sobre la cosa
común.

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La coposesión:

Ella tiene lugar cuando dos o más personas detentan con animo de señor o dueño la posesión de un
mismo objeto; el código admite expresamente esta posibilidad (artículos 718 y 687).
Para estar en presencia de ella, el ánimo de señor o dueño debe estar presente en todos los
coposeedores, aunque no todos ostenten la tenencia material del bien sobre la cosa común, basta con
que uno posea a nombre de todos.

Al igual que la posesión simple, la coposesión puede o no ir acompañada del derecho de dominio, lo que
adquiere particular importancia, si se tiene en consideración que el poseedor no dueño, puede llegar a
adquirir el dominio por la vía de la prescripción adquisitiva.

DE LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y DEMÁS DERECHOS REALES

El dominio, al igual que los demás derechos reales se adquiere con un proceso compuesto, ya que
requiere dos elementos: el título y el modo de adquirir. Y así por ejemplo, para que el comprador llegue
a ser dueño de la cosa comparada, no le basta con el contrato de compraventa (título), ya que precisa
que además el vendedor realice la tradición (modo de adquirir) a favor del comprador.

El título es el hecho o acto jurídico que habilita para adquirir el dominio u otro derecho real, justificado
jurídicamente la adquisición. Por ejemplo: la compraventa, la donación, la permuta, el aporte, etc.

Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que permite de manera eficaz la adquisición de un derecho
real; ellos son la ocupación, la accesión, la sucesión por causa de muerte, la tradición y la prescripción
adquisitiva (artículo 588). Se suele agregar también la ley, por ejemplo la expropiación.

En general, los modos de adquirir son idóneos para incorporar todo tipo de derechos reales, pero hay
ciertas excepciones:

a) La accesión y la ocupación sólo sirven para adquirir el derecho real de dominio.

b) La prescripción adquisitiva no sirve para adquirir servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.

En cuanto al título que antecede al modo de adquirir sólo en la tradición es claramente perceptible la
diferencia de éste con el modo, porque en los demás modos de adquirir, según el entendimiento

23
mayoritario, el título y el modo concurren conjuntamente para generar el derecho real. Es decir, el
modo tiene en si mismo la justificación de la adquisición del derecho.

Por lo anterior, algunos autores señalan que sólo en la tradición el código exige título y modo, ya que en
los demás no habría necesidad de título, y el modo se bastaría a si mismo.
Dan los siguientes argumentos:

a) El artículo 588 sólo habla de modos de adquirir el dominio, y no menciona al título, de lo que se
deduce que bastaría con el sólo modo. Agregan que la tradición establecida en el articulo 675 que
reclama un titulo traslaticio, es excepcional.

b) En el caso de la sucesión por causa de muerte se puede suceder a una persona en parte testada y en
parte intestada. Por lo tanto, si se acepta la opinión de que todos los modos necesitan un título se
llegaría al absurdo de que una persona sucede por dos títulos: la ley en la parte intestada, y el
testamento en la parte intestada, lo que contradice el principio de que no es posible adquirir por
más de un modo una misma cosa.

c) Es un hecho más o menos aceptado que la ley es un modo de adquirir, pero no aparece mencionado
en el artículo 588, lo que demuestra la ausencia de taxatividad de esta norma.

d) El artículo 703 se refiere a los justos títulos, señalando que pueden ser constitutivos o traslaticios de
dominio, y agrega que “son constitutivos de dominio: la ocupación, la accesión y la prescripción”.

Otros estiman que el requisito de titulo es exigible a todos los modos de adquirir, y sostienen que en la
ocupación, la accesión y la prescripción, el título se confunde con le modo, y que en la sucesión por
causa de muerte es el testamento o la ley.
Si bien reconocen que no hay norma expresa que así lo diga, ello resulta de diversas disposiciones del
código; así el artículo 655 que se refiere a la tradición, exige un título traslaticio. Los artículos 702, 703 y
704 se refieren al justo título, y luego discriminan entre títulos justos e injustos.

Particular relevancia tiene el artículo 704 nº4, que establece que si un heredero aparente tiene un título
injusto, ello lleva implícito que tiene un título, siendo irrelevante los efectos que de él se derivan.

Agregan por último que si no se exige título para los demás modos de adquirir (distintos de la tradición),
el sujeto no podría ser poseedor regular, ya que la posesión regular exige un título, y ocurre que el
articulo 703 inc. 2º exige justo titulo como requisito de la posesión regular, y este artículo
explícitamente señala que la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva son justos títulos.

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Calificaciones los modos de adquirir:

A) Originarios y derivativos:

Es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor. Es

lo que ocurre con la accesión, la prescripción adquisitiva y la ocupación.

Es derivativo si adquiere el dominio traspasado de manos de su anterior titular. Es lo que ocurre con
la tradición y la sucesión por causa de muerte.

Esta clasificación tiene importancia para establecer el alcance del derecho del adquirente.
Si se adquirió por un modo originario el examen se limita al acto o hecho que configura el modo de
adquirir, y el bien en que recae. En cambio, si el modo es derivativo, además de lo anterior deberá
examinarse el derecho del antecesor en base al principio de que nadie puede transferir más
derechos que los tiene. Por lo tanto, si el tradente no era dueño de la cosa tradida, no puede
transferir el dominio y no lo adquiere el adquirente; y en cuanto a la cosa si ella estaba gravada se
transfiere con sus gravámenes.

B) A título universal y título singular:

Atendiendo a si se adquieren universalidades jurídicas o bienes determinados.

La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir bienes determinados. Por el modo de sucesión por
causa de muerte se pueden adquirir universalidades (herencia) o bienes determinados (legado). Por
su parte, la prescripción adquisitiva y la tradición, por regla general, están destinadas a adquirir
bienes determinados, pero excepcionalmente también son actos para adquirir universalidades (así
se puede adquirir por tradición el derecho real de herencia, y también se le puede ganar por
prescripción adquisitiva.

C) Acto entre vivos y por causa de muerte:

Según si la muerte es o no un supuesto necesario para que el modo opere.

Aquí en realidad solo el modo de sucesión por causa de muerte tiene esta exigencia, mientras que
los demás modos de adquirir pertenecen a la categoría de entre vivos.

D) Gratuitos y onerosos:

25
 Dependiendo de si el uso del modo implica o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente.

Todos los modos de adquirir son gratuitos, con la prevención de que la tradición puede y suele ser
onerosa.

Primera prevención: Si bien los modos de adquirir se estudian como el mecanismo de tránsito entre el
derecho personal derivado de un acto jurídico, y la adquisición de un derecho real, también cumplen la
función de transferir el dominio de un derecho personal, de manos de un titular a otro a través del
mecanismo de la cesión de crédito.

Segunda prevención: Sólo se puede adquirir un derecho real (o personal) por un solo modo, y si hay dos
respecto de un mismo objeto, el segundo es ineficaz; este tema interesa cuando en un litigio se invoca
más de un modo para afirmar ser dueño de algo.

1. TRADICION

Está definida en el articulo 670. (SI O SI) (Copiar aquí)

Desde un punto de vista doctrinario se afirma que la tradición cumple la función de modo de adquirir, y
tiene la naturaleza jurídica de una convención, ya que una persona (llamada tradente) transfiere a otra
(llamada adquirente) el dominio, o bien otro derecho real, o bien un derecho personal, y siempre la
posesión de la cosa tradida, siempre que exista entre las partes de esta convención la intención de
transferir y adquirir.

Características:

1. Es una convención en cuanto es un acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con
ella no se crean obligaciones (como en un contrato), sino que precisamente lo contrario; se
extinguen con obligaciones generadas en un título precedente. Por eso se afirma que la tradición es
un pago, es la prestación de lo que se debe, es el cumplimiento de la obligación que se tiene.

2. Es un modo de adquirir tanto del dominio como de los demás derechos reales (artículos 588 y 670
inc. 1º y 2º).

3. Es un modo de adquirir derivativo, ya que el adquirente deriva su derecho del tradente, lo que
conlleva que el tradente no puede transferir al adquirente más derechos que los que tiene.

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4. Puede ser a título singular o universal. Singular cuando recae en cualquier derecho real, menos el de
herencia. Universal si lo tradido es el derecho real de herencia, constituido por la universalidad que
lo conforma.

5. Es consecuencia de un título, de lo que se deriva que puede ser gratuita u onerosa, lo que se
determinará en base al título que le antecede.

Entrega y tradición

El artículo 670 contiene la palabra “entrega” como verbo rector para lo que constituye la tradición. Lo
anterior es efectivo, pero es necesario tener claro que entrega y tradición son dos cosas distintas; sus
principales diferencias son:

a. En la tradición, al efectuarse la entrega, existe la intención del tradente y adquirente de transferir el

dominio; en la entrega propiamente tal no existe tal intención, sino solo la aprehensión material del
objeto.

b. Se diferencian también por el título que las antecede, y así, la tradición es precedida de un título
traslaticio de dominio; y la entrega propiamente tal, de un título de mera tenencia.

c. En virtud de la tradición el adquirente pasará habitualmente a ser dueño y poseedor de la cosa; de

contrario en la entrega propiamente tal, quien recibe el bien será un mero tenedor del mismo, y por
esta vía, esa persona jamás será dueña.

Pese a la clara diferencia entre ambos términos, el código no siempre los emplea adecuadamente, a
veces los ocupa como sinónimos, por ejemplo en el articulo 1824. En otras, utiliza entrega debiendo
usar “tradición”, como en el articulo 2196. Y otras veces es al revés, como en el artículo 2174 y 1443. En
otras lo hace adecuadamente, como en el artículo 2212 y 2197.

Requisitos de la tradición: (4)

1. Un tradente y un adquirente capaces; como es una convención, la tradición requiere capacidad de

ejercicio (artículo 671: el tradente es el que transfiere el derecho, adquirente el que lo hace suyo).

Pero, más profundamente, se requiere en el tradente que tenga el atributo o facultad para transferir
el dominio de la cosa, esto es, el poder de disposición.
De no ser así, el tradente no puede transferir mas derechos de los que tiene, y así, si el tradente
transfiere un dominio que no ostenta, no colocará al adquirente en calidad de dueño.

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 Tal ausencia de facultades no provoca la nulidad de la tradición, porque no hay ninguna norma que
establezca la nulidad en este supuesto. Mas aún, los artículos 682 y 683 ponen de manifiesto que la
tradición efectuada en estas condiciones es perfectamente válida, y produce efectos jurídicos
relevantes distintos de la transferencia del dominio.
En efecto, si bien el adquirente no queda en calidad de dueño de la cosa tradida, sí queda en calidad
de poseedor de ella, y esto, porque la recibió con ánimo de señor y dueño (artículo 700), y esto lo
habilita a ganar el dominio de la cosa a través de un modo de adquirir distinto cual es la prescripción
adquisitiva.

Por otro lado, si con posterioridad a la tradición hecha por quien no era dueño, se adquiere el
dominio por el tradente, entonces de conformidad al artículo 682 inc. final se reputará que el
adquirente es dueño de la cosa desde el momento en el que se hizo la tradición.

Visto todo lo anterior desde la perspectiva de que la tradición no es más que un pago, entonces, si
se paga con una cosa ajena, ese pago será válido sólo que será inoponible al verdadero dueño de la
cosa con que se paga, y no colocará al acreedor en calidad de dueño del bien, sino en calidad de
poseedor del mismo, potencialmente habilitado para adquirirlo por prescripción adquisitiva.

En cuanto al adquirente, el 670 dice que “debe tener capacidad para adquirir”.
Según Alessandri, si bien al tradente se le exige capacidad de ejercicio, al adquirente le bastaría con
la capacidad de goce, es decir, aquella que lo habilita para adquirir derechos. Somarriba piensa que
el adquirente precisa de capacidad de ejercicio, ya que está administrando su patrimonio al
incorporar bienes a él, lo cual se vería corroborado por los artículos 1575 inc. 2º y 1578 nº1.

2. Consentimiento de tradente y adquirente; como la tradición es una convención, supone un

consentimiento, y si éste falta, la tradición será nula absolutamente.
El consentimiento consiste aquí en la intención compartida de tradente y adquirente de transferir
uno y adquirir el otro el respectivo derecho (artículo 670, 672 inc. 1º y 673 inc. 1º.
Tal como se indicó precedentemente, si el tradente no es verdadero dueño, o el adquirente no es
verdadero adquirente, la tradición será valida, pero inoponible al verdadero dueño o al verdadero
adquirente por falta de concurrencia. Pero en uno y otro caso el verdadero dueño o el verdadero
adquirente pueden ratificar la tradición, haciéndola oponible a ellos, con lo cual se transferirá el
dominio del bien (artículo 672 inc. 2º y 673 inc. 2º).
Como el acto jurídico de la tradición debe respetar los requisitos propios de todo acto jurídico, este
puede adolecer de vicios al tiempo de otorgarse el consentimiento, aplicándose la reglas comunes
sin perjuicio de algunas reglas especiales en materia de error, a los que se refiere los artículos 676
(error en la cosa), 676 inc.1º (error en la persona que recibe la cosa al hacerse la entrega) y 677

28
 (error en el título).
Este consentimiento puede ser prestado a través de representantes, y de hecho, así se autoriza
expresamente en el artículo 671 inc. 2º y 4º, exigiéndose en este caso que el representante actúe
dentro de los límites de su mandato o representación legal bajo sanción de inoponibilidad si se
extralimita de sus atribuciones.
Mención aparte merece la situación de la enajenación en las situaciones forzadas; si un deudor no
paga, el acreedor puede embargarle bienes suficientes para rematarlos y pagarse con el producto
del remate. El remate no es más que una venta forzada que genera la obligación de efectuar la
tradición de la cosa rematada.
En este evento, será el juez quien obrando en representación legal del ejecutado (tradente), quien
concurrirá en su representación a efectuar la tradición; lo anterior en virtud del artículo 671 inc. 3º.

3. Existencia de un título traslaticio de dominio (artículo 675 inc. 1º); esto es consecuencia de la
dualidad título modo exigida en Chile.
Cuando el título por su propia naturaleza, en cuanto es generador de obligaciones de dar, sirve o es
apto para generar la obligación de transferir el dominio o constituir un derecho real, se le denomina
título traslaticio de dominio (artículo 703 inc. 3º).
Recordemos que en virtud del título traslaticio no opera la transferencia, sólo habilita para que ella
se realice, ya que la transferencia propiamente tal se produce con la tradición. Por ejemplo, A vende
a B un automóvil o un inmueble, y B se lo compra; el título traslaticio queda perfecto tratándose del
automóvil (mueble) cuando las partes acuerdan cosa y precio, ya que la compraventa de cosas
muebles es consensual. En el caso de la venta del inmueble el título queda perfecto cuando se
otorga la escritura publica de compraventa, porque la ley exige esta solemnidad. Pero en ambos
casos ha surgido una obligación personal de dar por parte del vendedor, de la cual es acreedor el
comprador, obligación que se extinguirá efectuando la tradición del bien respectivo.
Los títulos traslaticios son infinitos, pudiendo indicarse como ejemplos, la compraventa, donación,
permuta la cesión de crédito, el aporte a la sociedad, etcétera.
Con todo, para poder afirmar que contamos con un titulo traslaticio de dominio, este debe ser válido
(artículo 675). En efecto, la nulidad judicialmente declarada de un título impide que la tradición
pueda operar, pues todos los defectos del título quedan reflejados en ella.
Con todo, no es tan claro si esa nulidad lo priva de todos sus efectos, al punto de estimarse no sólo
que no se transfirió el dominio, lo cual está claro, sino que además lo priva del carácter de poseedor
del bien tradido. El tema es discutido, con tendencia a afirmar que la nulidad del título priva también
de la posesión al adquirente.

4. Entrega de la cosa; consiste en el hecho material de poner la cosa a disposición del adquirente
permitiéndole la aprehensión del bien con ánimo de señor y dueño, esto es, adquiriendo el carácter

29
 de poseedor (artículo 700).
No toda entrega es tradición, pues debe estar acompañada de la intención de adquirir y transferir el
dominio de la cosa.
Si el título es traslaticio, la entrega es tradición y concede posesión, pero si el título no es traslaticio,
sino de mera tenencia (arriendo, comodato, depósito), entonces la entrega no es tradición, sino
simple entrega, y solo confiere mera tenencia sobre la cosa, ya que quien la recibió reconoce
dominio ajeno (artículo 714).
La entrega sirve para poner de manifiesto la transferencia del dominio, aún cuando ella no sea
siempre perceptible, como sucede cuando la cosa tradida son bienes incorporales que no pueden
entregarse físicamente, en cuyo caso, la tradición se concreta a través de formas fictas que la ley
establece, como ocurre con el derecho real de servidumbre y el derecho real de herencia.
En cuanto a las formas concretas en que se materializa la entrega en la tradición ello se verá más
adelante.

Efectos de la tradición:

Aquí hay que distinguir según si el tradente es o no dueño de la cosa tradida.

a) Si el tradente es dueño; aquí la tradición opera como modo de adquirir el dominio u otro
derecho real para el adquirente, y además confiere la posesión sobre la cosa. Posesión
denominada “con derecho”, por estar acompañada del dominio.
Por lo tanto, el adquirente será dueño y poseedor debiendo destacarse desde ya que el dominio
(u otro derecho real) se traspasa del tradente al adquirente a través de la tradición, justamente
por su carácter de ser un derecho; no sucede lo mismo con la posesión, pues esta la hace suya el
adquirente en el acto de tomar el bien con ánimo de señor y dueño (artículo 707 inc. 1º), siendo
esto consecuencia de que la posesión no es un derecho, sino un hecho.
Debe tenerse presente de que si el tradente tenía un derecho resoluble o afecto a algún
gravamen el adquirente lo hace suyo en iguales términos, sin mejorar en nada su calidad. Esta es
la consecuencia de ser la tradición un modo de adquirir de carácter derivativo.

b) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño:

En esta situación la tradición es valida, pero no opera como modo de adquirir, ya que no permite
transferir el derecho del tradente al adquirente y, por lo tanto, el tradente no ha cumplido su
obligación.
No obstante, persiste el segundo efecto de la tradición, que es colocar al adquirente en posesión de la
cosa tradida, incluso si el tradente no era poseedor, sino un mero tenedor, lo que es consecuencia de
ser la posesión un hecho que requiere solo los requisitos del articulo 700, y de ser eminentemente

30
personal. Lo anterior es importante, porque este adquirente al ser poseedor queda en posición de
adquirir el dominio vía prescripción, aunque el tradente no hubiese tenido ese derecho.
Con todo, si el tradente no era dueño al momento de hacer la tradición, pero después adquiere el
dominio, entonces la tradición si provocara el efecto de transferir el dominio al adquirente, y lo hará
desde la fecha en que se efectúe dicha tradición, esto es, con efecto retroactivo.
Al adquirente que recibe la cosa del tradente no dueño se le denomina “poseedor sin derecho”.

Época en que debe efectuarse la tradición:

La regla es que se efectúe inmediatamente después de otorgarse el contrato, y por ello el 681 establece
que puede pedirse tal tradición desde el momento en que no se haya establecido un plazo para efectuar
el pago.

Hay 3 situaciones de excepción a esta regla:

1. Cuando exista una condición suspensiva de la obligación de efectuar la tradición en el titulo.

2. Si hay un plazo pendiente para el pago de la cosa, en cuyo caso no se puede pedir la tradición, sino
hasta que se haya cumplido ese plazo.

3. Cuando exista una resolución judicial que ordene la detención o embargo o prohibición de celebrar
actos y contratos respecto de la cosa debida, antes de que se le entregue el objeto al acreedor. Si se
infringe lo anterior, conforme al articulo 1578, el pago es nulo y, además, conforme al 1464 nº 3,
estaremos en un caso de objeto ilícito.

En todas estas situaciones el acreedor (adquirente) no tiene derecho a pedir la cosa del deudor
tradente.

Tradición sujeta a condición:

Según el articulo 680 la tradición puede transferir el dominio sometida a condición suspensiva o
resolutoria.
A) Tradición sometida a condición resolutoria:

Ella se establece en el titulo que precede a la tradición, y tiene como requisito habitual que se
exprese en el mismo. Por ejemplo, A le dona a B un automóvil y le hace la entrega y tradición del

31
 mismo, estableciéndose que deberá restituírselo si obtiene un titulo universitario.

Se plantea la duda si el 680 se aplica o no tratándose de la llamada condición resolutoria tacita

(articulo 1489), que es aquella que va implícita en todos los contratos bilaterales, y que consiste en
el derecho del contratante cumplidor de pedir la resolución del contrato cuando se cumple la
condición de que el otro contratante no cumpla con su obligación.

Algunos sostienen que no es aplicable, por cuanto el articulo 680 señala que la tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria con tal que se exprese, y por lo tanto,
como lo que no es expreso es tácito, aplicando el tenor literal del 680, esta norma no aplica a la
condición resolutoria tacita.

Otros concluyen de contrario que el dominio también puede transferirse también condición
resolutoria tacita. Si la tradición necesita de un titulo traslaticio de dominio, y si el titulo se resuelve,
que es justamente lo que provoca la aplicación de la condición resolutoria tacita, resulta lógico que
la tradición, que es la consecuencia de ese titulo, deje también de producir sus efectos.

B) Tradición sometida a condición suspensiva:

Este es un caso mas bien teórico y de poca aplicación, porque si hay una condición suspensiva, o sea,
que suspende el nacimiento del derecho, lo lógico será que la tradición tenga lugar después de que
se cumpla la condición.

No obstante, el articulo 680 se pone en el escenario de que la cosa sea entregada con anterioridad
al adquirente, en cuyo caso, cuando se cumpla la condición suspensiva, ese adquirente pasara a ser
dueño de la cosa sin necesidad de tradición, porque ésta ya le fue hecha con anterioridad.

Claro Solar señala que la tradición hecha bajo condición suspensiva en realidad no transfiere el
dominio, porque ello solo ocurrirá cuando se verifique el hecho futuro e incierto. Agrega que
cumplida la condición, la transferencia del dominio tendrá lugar al momento de realizarse la
condición suspensiva, sin necesidad de nuevas declaraciones de voluntad.

Formas de hacer la tradición:

Se atiende aquí al derecho que se esta transfiriendo y a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa
tradida.

32
a) Tradición del dominio sobre bienes muebles (Articulo 684 y 685):

Aquí es necesario distinguir entre tradición real y tradición ficta o simbólica.

Tradición real: es la que se efectúa por una entrega real o “de mano a mano”, y consiste en la
entrega material del tradente al adquirente , cumpliéndose todos los requisitos ya estudiados para
la tradición.
Este tipo de tradición es aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten la entrega
material.
Ella no se encuentra clara y directamente mencionada en el código, pero indiscutiblemente se
desprende del propio concepto de tradición, y una buena parte de la doctrina considera que
pertenecen a esta categoría los números 1, 2 y hasta el 3 del articulo 684 otros piensan que todos
los numerales de este artículo son formas fictas. (Artículos 684 y 686 no negociables).

Tradición ficta o simbólica: Es aquella en que, sin que el tradente entregue físicamente la cosa, la
tradición tiene lugar mediante actos jurídicos, hechos o gestos que manifiestan la intención de
transferir el dominio.

El 684 contempla las siguientes formas:

a. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente, lo que supone la presencia de

tradente y adquirente, así como de la cosa a la vista y alcance de ambos pareciendo bastar con
que se permita la aprehensión aunque ella no se concrete.

b. Mostrándosela, con los mismos supuestos que el caso precedente.

c. Entregando las llaves del lugar donde se encuentra la cosa mueble, no exigiéndose aquí que tal
lugar se encuentre a la vista de las partes.

d. Encargándose el uno de poner la cosa en disposición del otro en el lugar convenido. En esta
modalidad, la tradición queda perfecta desde que se adquiere la obligación indicada, aun cuando
ella no se haya materializado, pasando desde ese momento el tradente a ser un mero tenedor de
la cosa. Esta situación se asemeja bastante a la siguiente.

e. Por la venta, donación u otro titulo de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble en
virtud de un titulo no traslaticio de dominio.

(articulo 684 Nº 5 1ª parte) Esta es conocida como traditio brevi manu, esta concebida para evitar

33
 un inútil movimiento material de la cosa tradida, por ejemplo, el arrendatario de un auto que se
lo compra al dueño arrendador. Con esta figura se pretende evitar que se materialice la tradición
por el solo contrato.

f. “Y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye en usufructuario,

comodatario o arrendatario” (articulo 684 Nº 5 2ª parte). Este es el constituto posesorio, y evita
que se efectúe una doble entrega en que el tradente primero entrega la cosa al adquirente a
titulo traslaticio, y después este se la vuelve a entregar a titulo de mera tenencia.

Existen otras formas de tradición de bienes muebles, por ejemplo los artículos 148 y 149 del
código de comercio o articulo 6 de la ley sobre almacenes generales de deposito. Y por cierto los
mecanismos de tradición de los títulos de crédito.

b) Tradición de bienes inmuebles:

Ella se efectúa mediante la inscripción del titulo en el registro de propiedad del Conservador de
Bienes Raíces (artículo 686 MEMORIA SI O SI). Por lo tanto, la tradición aquí es solemne, y la
solemnidad es la inscripción. Si no hay inscripción, no se transfiere ni se adquiere el dominio, ni
tampoco la posesión.

En consecuencia la inscripción simboliza la tradición y confiere o genera la denominada “posesión

inscrita”.

Esta inscripción, como tradición que es, debe reunir todos los requisitos propios de la tradición:
capacidad de ambos otorgantes, entrega y consentimiento.

Debe si tenerse presente que tratándose de inmuebles en que el modo de adquirir es distinto al de
la tradición, si bien hay inscripción, ella no constituye ni es solemnidad de dicho modo de adquirir
alterno (por ejemplo, es lo que ocurre con la prescripción adquisitiva.

c) Tradición de otros derechos reales:

Tales derechos pueden recaer sobre muebles y/o sobre inmuebles, y se concretan:

a. Derechos reales que recaen solo sobre muebles:

Es lo que ocurre con la prenda, cuya tradición se efectúa mediante la entrega real de la cosa
constituida en prenda de manos del deudor al acreedor (artículos 2384, 2386 y 2389)

34
b. Derechos reales que recaen solo sobre inmuebles:

Es lo que ocurre con la hipoteca, la servidumbre, el censo y la habitación.

En todos los casos menos en la servidumbre, la tradición se efectúa mediante la inscripción del
titulo en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces. El título será
aquí el contrato de hipoteca o de censo, o la constitución del derecho de habitación.

Tratándose de la servidumbre, este derecho real no se trade mediante inscripción, sino por
escritura publica, en que el tradente expresa constituirla, y el adquirente aceptarla; esta escritura
puede ser la misma que la del contrato de servidumbre (el título) (articulo 698).

Excepción a la regla anterior es la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, en que la

tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el registro de hipotecas y gravámenes
del conservador de bienes raíces.

c. Derechos reales que pueden recaer en muebles o en inmuebles:

El usufructo y el uso.

Aquí, si es mueble 684, y si es inmueble 686 inc. 2º, debiendo siempre estar precedido de un
titulo.

d. Tradicion del derecho real de herencia:

Éste es el que tiene el heredero respecto del patrimonio dejado por el difunto o sobre una cuota
de él. El derecho de herencia recae sobre una universalidad jurídica constituida por el patrimonio,
y no sobre bienes determinados de ese patrimonio.

Originalmente el heredero adquiere el derecho de herencia por el modo sucesión por causa de
muerte, pero luego puede pretender transferirle ese derecho real a un tercero, pasando a
denominarse cedente, y el que lo adquiere cesionario. Debe existir aquí un título traslaticio de
dominio, por ejemplo un contrato de compraventa (que de acuerdo al articulo 1801 es solemne,
ya que debe constar en escritura pública), título que debe ser seguido de la correspondiente

35
 tradición.

El artículo 1909 confirma la naturaleza universal del derecho real de herencia, al cual se aplica
todo lo antes indicado. Cosa distinta es si el título y el modo se radican en bienes específicos que
forman parte de la universalidad jurídica (sólo la casa o solo el auto del difunto), ya que en esa
situación no hay venta ni tradición del derecho real de herencia, sino venta y tradición de un
dominio fraccionario, y eventual sobre bienes determinados que forman parte de la universalidad
jurídica, cuya tradición se concretará conforme a la naturaleza mueble o inmueble de dicho bien
(artículo 684 o 686).

El tema aquí es, como lo indica el encabezado, es como se hace la tradición del derecho real de
herencia. El 686 no se refiere al tema, por lo que en principio no es a través de la inscripción del
título.

El código no da respuesta explicita al tema, generando una discusión doctrinaria. Existen dos
posiciones:

i. Don José Ramón Gutiérrez explica que el derecho de herencia sigue la clasificación en muebles
e inmuebles del art. 580, de lo que concluye que, si dentro de la universalidad hay muebles e
inmuebles, para efectos de la tradición del derecho real, se aplicarán respectivamente los art.
684 y 686.

Se apoya en el mensaje del CC que afirma a propósito de los inmuebles, que mientras no se
practique la inscripción correspondiente, el contrato puede ser perfecto, generar derechos y
obligaciones, pero no transfiere el dominio “ni ningún otro derecho real”, con lo que alcanza al
derecho real de herencia.

ii. En sentido contrario don Leopoldo Urrutia, sostiene que el derecho de herencia no tiene por
objetos ni muebles ni inmuebles, sino una universalidad jurídica, por lo que su tradición no se
determina por la calificación del art. 580 y por lo tanto debemos estarnos a la regla general en
materia de tradición, que está contenida en el inc. 1 del art 684. En consecuencia, la tradición
del derecho real de herencia debe efectuarse significándole el tradente al adquirente, por
cualquier medio, su intención de transferir el derecho real de herencia, y por su parte el
adquirente debe manifestar su intención de hacerlo suyo.

Se critica esta teoría porque deja en la incertidumbre el momento en que se verifica la

tradición, y además porque aísla la manifestación de intención del adquirente respecto de la
del tradente, en circunstancias en que la tradición es una convención.

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 Siendo efectivas estas críticas, la solución que ha encontrado la practica forense es que la
tradición del DRH tenga lugar en el mismo instrumento que contiene el título que precede a la
tradición. De esta forma en un solo documento tendremos el título y el modo, lo que le dará
certeza y publicidad a la tradición. Por lo demás esta es la misma solución que el legislador ha
establecido para la tradición del derecho real de servidumbre, art 698.

d) Tradición de los créditos.

Un crédito que tiene el acreedor contra su deudor, puede cederse a un tercero y para ello
necesitaremos un título y un modo.

El título será cualquiera de los que ya se conocen (CV, donación, aporte, permuta, etc.). En cuanto a
la tradición ella se perfeccionará por la entrega que el cedente hace al cesionario del instrumento
en que consta el crédito, instrumento que es denominado el título, art. 699 y 1901.

Debe tenerse presente que para que esta cesión de crédito sea oponible al deudor o a un tercero,
debe ser notificada a dicho deudor o aceptada expresamente por éste.

*Cosas se regirán por el art. 689 y luego se debe distinguir ente si la cosa es mueble (684) o
inmueble (686).

Tradición de cuota

Este tema no está claramente regulado por el legislador, pero hay uniformidad de criterios, al menos en
lo que se refiere a si lo enajenado es una cuota en cosa singular (un tercio del auto o un tercio de la
casa), ya que se aplica el art. 680 que establece que la cuota participa del carácter mueble o inmueble
de la cosa, por lo que si la cuota recae sobre mueble art. 684 y si recae sobre inmueble art. 686.

Esta misma solución se aplica cuando la tradición recae en una cosa singular que forma parte de una
universalidad jurídica.

El problema más complejo cuando la cuota recae en cosa universal. Aquí deben superarse varios
problemas, en primer lugar, clarificar la diferencia entre universalidad jurídica y universalidad de hecho,
y luego determinar la aplicación de la comunicabilidad en Chile respecto de la cuota en cosa universal en
relación con los bienes que la conforman.

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Ahora, en lo que concierne a la tradición de esta cuota que recae en universalidad jurídica, hay dos
posiciones: unos que niegan la comunicabilidad de la cuota en cosa universal a los bienes que la
componen, señalan que la tradición se debe efectuar por el art. 684 por ser esta la regla general y así,
aunque haya inmuebles en la universalidad no se precisa para la tradición inscripción registral. Afirman
que se están en presencia de una abstracción y, por lo tanto, ella no es ni mueble ni inmueble lo que
lleva indefectiblemente al art. 684.

El planteamiento anterior ha sido objetado, pues se sostiene que en Chile no existen universalidades
jurídicas sino solo universalidades de hecho, lo que unido a la comunicabilidad de la cuota conduce a
que la enajenación vía la tradición de los muebles se efectúe por el art. 684 y de los inmuebles por el
art. 686.

Los conflictos respecto a la universalidad se generan solo cuando se va a trabajar con ella en su
totalidad, cuando se trabaja solo con muebles o solo con inmuebles es cuando surgen problemas.

ROLES QUE DESEMPEÑA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE BIENES RAÍCES

A) Tradición:

Conforme al artÍculo 686, en el registro del Conservador de Bienes Raíces se efectúa la tradición del
dominio y de los demás derechos reales cuando caen sobre bienes inmuebles, lo que se inscribe es
el título traslaticio respectivo, que debe constar en escritura pública o bien se inscribe el acto
constitutivo del derecho real del que se trate, que también debe constar en escritura pública, por
ejemplo, una hipoteca o un usufructo respecto del mueble.

Como la tradición es una convención, en teoría ambas partes debieran concurrir y firmar la
respectiva inscripción para formar así el consentimiento que da origen a la tradición. En la práctica
esto no ocurre nunca pues las partes en el mismo instrumento que contiene el título, confieren un
mandato para que una de ellas o a un tercero requiera y firme la inscripción en el registro
correspondiente, art. 68 inc 2 y 83 del Reglamento de CBR. Más aún, este mandato suele redactarse
en términos tales que no se indica el nombre del mandatario, bajo la siguiente estructura: “se
faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura, para requerir, firmar, y suscribir,
todas las inscripciones, subscripciones y anotaciones que fuesen pertinentes a efectos de concretar
la debida tradición de inmueble objeto del presente contrato”.

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 En realidad, esta cláusula más que un mandato, constituye una oferta de mandato a persona
indeterminada y el mandato recién se perfecciona cuando el portador del título requiere y firma la
inscripción en el conservador respectivo.

Debe tenerse presente, que esta oferta de mandato caduca si muere uno de los otorgantes del
contrato, por lo que si no se había efectuado la inscripción, el portador ya no estará facultado para
requerirla, quedando como única solución que los herederos del difunto concurran ellos mismos a
requerir la inscripción registral o bien, que otorguen un nuevo mandato.

El único modo de adquirir en que la inscripción en si misma genera el derecho real, es en la tradición
del dominio de los inmuebles, y en los derechos reales constituidos sobre esto.
En los restantes modos de adquirir la inscripción cumple una función distinta, y en esos casos el
derecho real se adquiere de un modo diverso.

a. En la ocupación no hay problema porque jamás recae sobre inmuebles.

b. En la accesión se adquiere el dominio de lo accesorio cuando se cumplen los requisitos legales y

en ese evento, la inscripción de lo principal se extiende a lo accesorio.

c. En la prescripción adquisitiva, si bien la sentencia que lo declarado de inscribe, ello es con fines
de publicidad y oponibilidad, pero no es un requisito del modo, artículos 689 y 2513.

d. Y en la sucesión por causa de muerte, si bien el artículo 688 establece la necesidad de practicar
algunas inscripciones, ninguna de ellas incide en la adquisición del dominio por este modo.

B) Formalidad de publicidad (1464, objeto ilícito recordar)

Hay casos en que la inscripción cumple una función de comunicación e información, es decir, de
publicidad, y, por lo tanto, de oponibilidad. Esto es así porque los registros del conservador son
públicos, de forma que toda inscripción practicada en él, es susceptible de ser conocida por
cualquier persona. Las inscripciones por vía de publicidad pueden ser obligatorias o facultativas,
entre ellas podemos señalar:
a. La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de un derecho real sobre un
inmueble;

b. La renuncia de un derecho real sobre un inmueble (artículo 52 N.º 3);

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 c. Las resoluciones judiciales que declaran la interdicción definitiva o provisoria del demente o
disipador, las que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, y las que conceden
el beneficio de separación de matrimonios (artículo 51 N.º 4 del reglamento);

d. Todo gravamen que recaiga sobre un inmuebles, como las servidumbres;

e. Las prohibiciones, embargos o retenciones judiciales convencionales o legales que limiten la libre
disposición de un inmueble (artículo 53 N.º 3).

C) Mantener la historia de la propiedad raíz:

Se trata aquí de evitar un vacío al tiempo de estudiar las mutaciones de dominio que se han
producido respecto de un inmueble.

Siempre que se examinan los antecedentes o títulos se requiere 10 años de historia del inmueble
como mínimo, y ello porque este plazo es el máximo, tanto de la prescripción adquisitiva, como de la
acción de nulidad absoluta que pudiera afectar un acto o contrato que forma parte de los títulos del
bien raíz.

Atendido lo anterior se debe procurar evitar una disociación entre la realidad dominical del
inmueble, y los antecedentes que a su respecto obran en el registro.

Situación especial de la sucesión por causa de muerte:

En el derecho real de herencia la primera adquisición del mismo tendrá lugar por el modo sucesión
por causa de muerte, por lo tanto la herencia y el dominio se adquieren por el sólo ministerio de la
ley al diferirse la herencia, y ser esta aceptada por el heredero.

Luego, de los hechos se desprende que la inscripción registral no es requisito para adquirir el
derecho real de herencia, aunque en la universalidad jurídica existan inmuebles.

Surge entonces la necesidad de mantener la historia registral de los inmuebles heredados, ya que de
lo contrario no se sabría como hizo suyo el inmueble el heredero, o cómo lo adquirió un tercero, a
quien dicho heredero se lo enajenó.

Con este propósito, el artículo 688 ordena practicar ciertas inscripciones en le registro de propiedad

40
del Conservador de Bienes Raíces, las cuales tienen las siguientes características:

a. No son tradición.

b. Lo que se inscribe no es un título traslaticio de dominio.

c. Debe practicarla el heredero, y no el legatario. Éste último recibe el inmueble legado a través de
una escritura pública en que los herederos, cumpliendo la voluntad del testador le efectúan la
entrega del inmueble legado, y con esa escritura inscribe el inmueble a su nombre, debiendo sí
practicarse previamente, la inscripción del nº 1 del artículo 688.

d. Las inscripciones se practican sólo cuando hay inmuebles en la herencia, y respecto de dichos
inmuebles.

e. Son solemnidades que debe cumplir el heredero como supuesto previo para poder disponer de
los inmuebles heredados.

Inscripciones que exige el artículo 688:

i. Inscripción de la resolución judicial que concede la posesión efectiva de la herencia si es

testada, o resolución administrativa que otorga la posesión efectiva de la herencia si es
intestada:

La posesión efectiva de la herencia cuando hay testamento exige la dictación de una resolución
judicial que reconozca a los herederos como tales, y les confiera la posesión efectiva. No debe
incurrirse en el error de creer que esta resolución otorga el carácter de heredero, pues lo que
hace es simplemente reconocerla, ya que la calidad de heredero se adquiere de pleno derecho
desde el momento de la delación de la herencia (delación es el llamamiento que hace la ley a
aceptar o repudiar la herencia). Esta resolución o auto de posesión efectiva se inscribe en el
registro de propiedad del Conservador de Bienes raíces de la comuna en que se haya otorgado
tal resolución (artículos 688 N.º1, y 883 inc. 1º del CPC).
Si no hay inmuebles en la herencia, o solo los hay en la comuna en que se otorgó la posesión
efectiva, la inscripción sólo se practicará en esa comuna; pero si además hay inmuebles en
otras comunas, el auto de posesión efectiva deberá inscribirse adicionalmente en todos ellos.
Si la herencia es intestada la posesión efectiva la otorga una resolución administrativa de la
dirección regional del registro civil correspondiente, inscribiéndose en el llamado “registro
nacional de posesiones efectivas” que lleva el registro civil.

41
ii. Inscripción del testamento si la cesación es intestada:

Esta inscripción debe practicarse conjuntamente con la posesión efectiva (artículo 688 N.º 1), y
se materializa en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces donde se dictó el
auto de posesión efectiva, no siendo necesario inscribirlo en otros Conservadores de bienes
Raíces, como ocurre con la posesión efectiva.

iii. Inscripción especial de herencia:

Con el mérito de las inscripciones anteriores se inscriben ahora los inmuebles a nombre de
todos los herederos en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de ubicación
de los inmuebles, y si hay inmuebles en varias comunas, en cada uno de los Conservadores de
Bienes Raíces correspondientes. Esta inscripción es la que permite a los herederos disponer de
consuno (común acuerdo) de los inmuebles respectivos.

iv. Inscripción de la adjudicación:

Cuando la comunidad hereditaria termina por la vía de la partición, efectuada entre todos los
herederos, y en esa partición se adjudica a uno de ellos un inmueble hereditario, tal
adjudicación que debe contenerse en escritura pública debe inscribirse a nombre del
adjudicatario en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente a
la ubicación del bien raíz (artículos 687 inc. 3º y 688 N.º 3).

OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688

La pregunta es qué pasa si se enajena un mueble sin cumplir con las inscripciones del art 688.
La respuesta es muy discutida y los tribunales han entregado todo tipo de respuestas.

Se ha dicho que el acto de enajenación y el título respectivo son nulos absolutamente por
infringirse normas de orden publico, como lo son las de inscripción del registro.

Posteriormente, advirtiendo que el código exige las inscripciones para disponer de los
inmuebles, lo que es sinónimo de enajenarlos, resolvió que el título era válido, esto es, el
contrato por el cual el heredero, por ejemplo, vende a un tercero, ya que con el contrato no
“dispone”.

Otro fallo resolvió que relacionando el 688 con el 696, disposición esta última que prescribe
que mientras las inscripciones indicadas en los textos que preceden no se efectúen, los títulos

42
 cuya inscripción se prescribe “no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo
derecho”, lo que implica que si con posterioridad al acto enajenativo, se regularizan las
inscripciones del 688, entonces se transferirá el respectivo derecho.

Otra sentencia a indicado en el mismo sentido que mientras no se practiquen las inscripciones
del 688 el único efecto es que no se transfiere el derecho respectivo.

Otra alternativa ha entendido que la sanción es la nulidad relativa, por cuanto la infracción del
artículo 688 constituye el incumplimiento de un requisito establecido en consideración a la
calidad o estado de heredero; esta solución tiene la ventaja que permite la ratificación
posterior del acto, pero a su vez infringe lo dispuesto en el 688, en el sentido de que no se
puede disponer de los inmuebles mientras no se practiquen tales inscripciones.

D) La inscripción como requisito, garantía y prueba de posesión de inmuebles:

En primer término, la inscripción registral es requisito de la posesión de inmuebles porque de

acuerdo a lo que establece el artículo 724 (SI O SI) del código, sin ella no puede adquirirse la
posesión. Esto está confirmado por el mensaje del código que señala que la inscripción es la que da
la posesión real y efectiva, y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito no posee.

Además, la inscripción es garantía de la posesión inscrita, pues mientras ella subsiste y no haya sido
cancelada, el poseedor no pierde su posesión legal, por más que existan actos materiales de
apoderamiento del inmueble que efectúen terceros (artículo 728 inc. 2º SI O SI(completo)).

Por último, la inscripción es prueba de la posesión inscrita, por cuanto, gracias a ella se acredita ser
poseedor y, si se tiene más de un año en calidad de poseedor inscrito y tal inscripción no ha sido
cancelada, no resulta admisible la prueba de posesión material con que se pretenda destruir la
posesión inscrita (artículo 924 SI O SI).

No debe confundirse la prueba de la posesión inscrita con la prueba del dominio.

La inscripción, por si sola, no acredita el dominio, y ello porque no hay certeza de que el tradente,
que era el anterior poseedor inscrito haya sido efectivamente el dueño.

En Chile, para probar el dominio no basta con la tradición a través de la inscripción, sino para
acreditarlo se debe recurrir a otro modo de adquirir, cual es la prescripción adquisitiva, es decir,
demostrar que se es poseedor inscrito por el lapso necesario para completar el periodo exigido por

43
 la ley de prescripción adquisitiva. Esto explica porqué, cuando se examinan títulos de dominio, se
revisa una serie continua de inscripciones posesorias, que comprenden el plazo máximo que
contemplan la ley para la prescripción adquisitiva de inmuebles (10 años).

SISTEMA DE REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RAÍCES

El artículo 695 del Código Civil dispuso que un reglamento determinaría los deberes y funciones del
conservador, así como la forma y solemnidad de las inscripciones. Este reglamento se dictó el año 1857,
pero entró en vigencia en 1859, y regula el denominado “Registro Conservatorio de Bienes Raíces”
creado por el Código Civil, el cual se divide en territorios con competencia exclusiva y regidos por un
auxiliar de la administración de justicia, denominado “Conservador de Bienes Raíces”.

El sistema registral chileno pertenece a la categoría denominada “de folio personal”, esto es, en él se
inscriben los propietarios de bienes raíces, dando cuenta de las transferencias dominicales de
inmuebles. La alternativa a nivel de derecho comparado es un sistema registral “de folio real”, en el cual
se inscriben propiedades, dejándose constancia de los cambios en el dominio de dichos bienes
inmuebles (en Chile los conservadores mayoritariamente llevan en forma paralela al folio personal, un
folio real, es decir, por inmuebles).

Sin ninguna duda, el sistema de folio real es superior al personal desde el punto de vista de la
simplicidad de su manejo, y de la certeza jurídica de las inscripciones contenidos en ellos, siendo un
sistema tipificado como de alta legalidad, por oposición al folio personal, que en general es calificado de
baja legalidad, en particular el chileno.

Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces:

Son 3:
- Registro de Propiedad;
- Registro de Hipotecas y Gravámenes; y,
- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar

Además, cada uno de estos registros tiene un índice anual y, además, existe un índice general que
abarca todos los registros.

El Conservador, por disposición de leyes especiales, lleva además, otros registros que no dicen relación
con la propiedad raíz, como por ejemplo, el registro de comercio.

A) El repertorio:

44
Este es un libro que lleva el conservador donde se anotan todos los títulos y resoluciones judiciales
que se le presenten, cualquiera sea su naturaleza, y en estricto orden cronológico de presentación
(artículos 21 y 27 del Reglamento).

En él deben anotarse sucesivamente todos los requerimientos de inscripción que se le formulen, sin
que tenga la opción el Conservador de negarse a anotar en el repertorio. Estas anotaciones deben
cumplir con una serie de requisitos formales destinados a garantizar la incorruptibilidad de las
mismas (artículos 22, 23, 28 y 29 del reglamento).
Los registros son anuales, y de su apertura y cierre se deja constancia en el propio registro, así como
de otros antecedentes de interés para los terceros (artículos 30 y 38 del reglamento). (Todos los
arts. Anteriores hay que leerlos).

Cada página del repertorio se divide en 5 columnas:

1. Nombre y apellido de la persona que presentó el título.
2. Naturaleza del acto o contrato que se presenta.
3. El tipo de inscripción que se pide (ej. dominio, hipoteca, embargo, etc.)
4. La hora, día y mes de la presentación.
5. El registro parcial en que se pide practicar la inscripción, y el número al que corresponde,
numeración que es correlativa (artículos 24, 26 y 27 del reglamento).

Se debe recalcar que la anotación se hace por estricto orden de presentación de los títulos.

El conservador está obligado a anotar en el repertorio todos los títulos que se le presenten, incluso
aquellos cuya inscripción posterior sea rechazada por el mismo conservador. En el evento del
rechazo de la inscripción, el solicitante puede reclamar ante el juez competente (el del domicilio del
Conservador), pidiendo que ordene practicar la inscripción. En este evento, el tribunal pedirá un
informe al Conservador y, con el mérito de dicho informe resolverá si ordena o no practicar la
inscripción correspondiente. Sólo si la resolución es negativa, ella será apelable ante la Corte de
Apelaciones respectiva (artículos 18 y 29 del reglamento).

La anotación en el repertorio tiene una vigencia de 2 meses, tiempo en el cual debe convertirse en
inscripción registral, y si ello no ocurre, la anotación caduca (artículo 15 inc. 2º del Reglamento). Es
por ello, que cuando se revisan los títulos de dominio de un inmueble, se solicita un certificado de
repertorio por un lapso de 2 meses hacia atrás para cerciorarse que en ese lapso no haya otras
anotaciones en el repertorio que pudieran convertirse en inscripciones, ya que la fecha de la
inscripción en el registro correspondiente opera con efecto retroactivo a la fecha de la anotación en
el repertorio. Por lo tanto, para saber cual es la inscripción más antigua no basta con ver la fecha de
la inscripción propiamente tal, sino que hay que remontarse a la fecha de anotación del título
respectivo en el repertorio.

45
B) El registro de propiedad:

Conforme al artículo 32 inc. 1º del Reglamento, en el registro de propiedad deben inscribirse los
títulos traslaticios de dominio, las autos de posesión efectiva, los testamentos, las inscripciones
especiales de herencia, y los actos de adjudicación.

Agreguemos, que en Chile se trabaja en base al régimen de inscripciones, es decir, sin tesis
redactadas por el Conservador de los títulos que se le presentan, que deben cumplir con las
menciones mínimas que establece el Reglamento. Excepcionalmente se utiliza, en vez de inscripción,
el sistema de la agregación, que consiste en incorporar al registro una copia autorizada del título
respectivo.

C) El registro de hipotecas y gravámenes:

Se inscriben aquí los derechos reales de habitación, servidumbre, usufructo, uso, fideicomiso,
hipoteca y censo, y en general, todos los gravámenes que recaigan sobre inmuebles (artículo 32 inc.
2º del Reglamento).

Como en el caso anterior, esta inscripción se practica en la comuna o agrupación de comunas en que
esté ubicado el bien raíz; en el caso de la hipoteca, con los requisitos del artículo 81 del Reglamento,
y en los demás, con los del artículo 78.

D) Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar:

Se inscriben aquí las interdicciones definitivas y provisorias, así como las de habilitaciones de los
interdictos, las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que recaen sobre inmuebles, por
ejemplo, embargos o medidas precautorias (artículo 32 inc. 3º del Reglamento). Esta inscripción
debe practicarse en el Conservador del domicilio del interdicto, o en aquél donde esté ubicado el
inmueble respectivo (artículo 56 del Reglamento).

Forma en que se llevan los tres registros parciales:

Se asemeja a la forma en que los notarios llevan los protocolos de instrumentos públicos, debiendo
cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 34 a 40 del Reglamento (ver), debiendo
destacarse el carácter público de estos registros.
A cada uno de ellos se encuentra asociado un índice parcial en que los títulos se asocian al nombre
de las partes del título respectivo; requisitos formales de los Índices, se indican en el artículo 41.

46
E) El conservador lleva además un índice general de todos los registros, que debe cumplir con los
requisitos del artículo 41 del reglamento, y además con los artículos 43, 44 y 45 (no ver).

F) Otros registros: En virtud de leyes especiales, el Conservador lleva registros diversos, como el de
comercio, el de aguas, el de prenda industrial, el de prenda agraria, etc.

Publicidad de los registros:

Conforme al artículo 49 del reglamento, cualquier persona puede consultarlos, y el Conservador está
obligado a entregar copias de las inscripciones y determinados certificados, los cuales deben contener
las subinscripciones y anotaciones de referencia que señalan los artículos 50 y 51 del reglamento.

En materia de certificados encontramos los siguientes:

A. Certificado de inscripción en el registro de un inmueble; (habitualmente denominado certificado de

dominio vigente), con las menciones del artículo 86 del reglamento.

B. Certificado de hipoteca y gravámenes; en el cual el conservador deja constancia de las cargas y

prohibiciones que pesan sobre un inmueble, así como de las prohibiciones e impedimentos que
limiten de alguna forma las facultades del poseedor inscrito para disponer libremente del bien raíz.

C. Certificado de repertorio; que da cuenta de si respecto del bien raíz existe alguna anotación vigente
en el repertorio.

D. Certificado de declaración de bien familiar; a fin de establecer si existe o no tal declaración respecto
del inmueble.

E. Certificado completo; abarca todos los anteriores.

Responsabilidad del conservador:

En general él cumple un rol pasivo en la constitución de la propiedad del bien raíz, ya que la ley limita su
función a practicar las anotaciones e inscripciones antes referidas, pero no lo autoriza, por regla general,
a efectuar exámenes de validez y eficacia, ni de los títulos que se le presentan, ni de las inscripciones
que se le han practicado; por lo tanto, ni él, ni el Estado, garantizan que las inscripciones den cuenta
fehaciente de que el dominio pertenezca efectivamente al poseedor inscrito, y de hecho, el dominio no
se prueba a través de la inscripción, sin perjuicio de que contribuya a su establecimiento.

Con todo, el Conservador sí tiene responsabilidad por un obrar negligente, doloso o abusivo, derivado
de incumplimiento de sus obligaciones legales o reglamentarias. En tal evento, quedará obligado a

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indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones, sin perjuicio de la
posibilidad de tener que pagar multas por faltas u omisiones en que incurra (artículos 96 y 98), de ser
removido de su cargo, atendida su calidad de auxiliar de la administración de justicia, o aún, de ser
objeto de sanciones penales por delitos propios del cargo.

Títulos que pueden y deben inscribirse:

El artículo 52 (SI O SI) señala los títulos que deben inscribirse, y el artículo 53 los que pueden inscribirse.

La omisión de las inscripciones del artículo 52 acarrea la ineficacia del efecto que la ley asocia a la
inscripción; por ejemplo, si no se inscribe la compraventa, no hay tradición.

La omisión de las inscripciones del artículo 53, en general traen como consecuencia la falta de
publicidad de la inscripción respectiva, aunque no necesariamente la inoponibilidad del acto respectivo;
por ejemplo, la inscripción del derecho real de servidumbre.

Negativa del conservador a inscribir:

La regla es que el conservador no puede negarse a inscribir los títulos que se le presenten.

No obstante, los artículos 13 y 14 del reglamento contemplan situaciones en que el conservador debe
negarse a realizar la inscripción. En particular el artículo 14 detalla algunos casos específicos, y agrega
una fórmula final de carácter más genérico, consistente en que la inscripción sea "legalmente
inadmisible".

En el evento de negativa, el conservador debe devolver al solicitante el título presentado, indicando en

el mismo la razón de la negativa, de lo cual se deja además constancia en el repertorio (artículos 14 inc.
2º y 25 del reglamento).

Frente a la negativa del conservador (denominada en la práctica "reparo"), el solicitante puede -si le es
posible- solucionar la objeción formulada, o bien, reclamar judicialmente en contra de la negativa,
siendo juez competente el del domicilio del Conservador. En la práctica, el juez suele pedir un informe a
dicho Conservador, y luego resuelve.

Si acoge el reclamo, ordenará practicar la inscripción, lo que el conservador ejecutará mencionando el

decreto judicial que se lo ordenó.

De contrario, si el juez niega el reclamo, tal resolución es apelable (artículos 18, 19 y 20 del reglamento).

Solemnidades y requisitos de las inscripciones:

48
Como ya se indicó, la inscripción debe ser precedida del ingreso de un título o de una resolución judicial
en copia auténtica, la cual es anotada en el repertorio.

La inscripción propiamente tal debe cumplir con los requisitos de los artículos 70, 75, 76 y 35 del
reglamento.

En cuanto al contenido de la inscripción, este variará dependiendo de la naturaleza de la misma, pero

siempre deberá hacer una referencia a la foja, número y año de la inscripción precedente con la que se
relaciona la nueva inscripción (artículos 692 del código civil y 80 del reglamento).

Según el artículo 83 del reglamento, al final de la inscripción debiera estar la firma de las partes o de su
mandatario, así como la del Conservador. En la práctica sólo está la firma de este último.

Cuando se trata de una inscripción que da cuenta de la transferencia del dominio de un inmueble, la
sola práctica de ésta provoca la cancelación de la inscripción dominical precedente, sin necesidad de
dejar constancia a través de una anotación de esta circunstancia en la inscripción antigua; por eso se le
denomina cancelación virtual.

No obstante, en la práctica se suele dejar constancia de esta circunstancia en la inscripción precedente,

indicándose la foja, número y año de la nueva inscripción. La omisión de lo anterior no origina sanción
alguna, siendo una anotación voluntaria que persigue mejorar la información registrada (artículo 92 del
reglamento).

Una vez practicada la inscripción correspondiente, el Conservador devuelve al interesado el título que
presentó (escritura o sentencia) con un certificado en el mismo documento que da cuenta de la foja,
número, año y registro de la inscripción respectiva (artículos 85 y 86).

Subinscripciones

Se practican en el margen derecho de la inscripción, y tienen por objeto salvar errores, completar,
modificar o cancelar una inscripción.

Ellas pueden practicarse de oficio por el Conservador, conforme lo autoriza el artículo 88 del
reglamento, también a petición de parte, lo que puede materializarse a través de una escritura
aclaratoria posterior proveniente de las partes, en virtud del mismo título original, recurriendo
nuevamente al artículo 88, o por una minuta firmada por las partes cuando el defecto esté constituido
por una incorrecta individualización de las partes o de sus representantes, o designaciones incompletas
o defectuosas (artículos 82 inc. 2º y 3º del reglamento).

Debe si tenerse presente, que si se trata de un título nuevo que se pretende inscribir, ello solo puede
materializarse a través de una nueva inscripción, y no a través de una subinscripción.

Finalmente, una subinscripción podría provenir de una sentencia judicial, que modifica o complementa

49
una inscripción (artículo 89 inc. 2º del reglamento).

Cancelación de una inscripción:

Una cancelación implica que se extingue una inscripción registral. Existen tres formas de proceder a tal
cancelación:

A) A través de una nueva inscripción que cumpla la función de tradición, en cuyo caso la cancelación se
produce con el sólo mérito de esa nueva inscripción, y sin necesidad de una subinscripción al
margen de la antigua (artículo 728).

B) En virtud de una convención de las partes, en que éstas acuerdan dejar sin efecto la inscripción. En
este caso la cancelación tiene lugar al practicarse la subinscripción al margen.

C) En virtud de una sentencia judicial, que también requiere subinscripción marginal para provocar la
cancelación de la inscripción.

728 SI O SI

Sanción por la omisión de las solemnidades o requisitos de la inscripción:

A. Si se ha omitido algún requisito esencial, como por ejemplo que el título presentado al Conservador
sea falso, o el Conservador incompetente, la sanción será la nulidad absoluta de la inscripción, por
cuanto se ha omitido un requisito establecido en consideración a la naturaleza jurídica del acto
respectivo.

B. Si lo omitido son solemnidades externas, esto es, exigencias establecidas por el código o el
reglamento, la sanción por regla general no es la nulidad absoluta, ya que el artículo 696 contempla
una sanción especial, en cuya virtud la inscripción es válida, pero no genera el efecto de transferir el
derecho, quedando el adquirente en calidad de poseedor inscrito sin derecho, calidad que persistirá
mientras no se subsanen los defectos formales por la vía de una subinscripción, o aún, mediante una
nueva inscripción, conforme lo ordenan los artículos 82, 88 y 89 del reglamento.

La posesión

En sentido vulgar, posesión implica ostentar poder sobre una cosa, independientemente del título que
se tenga o no.

50
Nuestro código define la posesión en el artículo 700, disposición que además contiene una presunción
en cuanto a que quien tiene la calidad de poseedor es presumido dueño de la cosa poseída (700 inc. 2º).
La posesión se concreta en una apariencia exterior en cuya virtud un sujeto se manifiesta como dueño
de una cosa, aunque no lo sea.

Tanto los bienes muebles como los inmuebles, así como todos los derechos reales son susceptibles de
posesión (artículo 715).

Entonces, de lo dicho se desprende que la posesión es siempre un hecho y no un derecho, y de ello se

colige que puede haber poseedores con derecho (que es lo normal), o poseedores sin derecho, en que
uno posee y otro distinto es el titular del derecho.

Elementos constitutivos de la posesión

Son dos: Corpus y Animus.

Debiendo agregarse que estos deben recaer siempre en una cosa determinada.

A. Tenencia de la cosa o Corpus:

Es un poder físico o potestad sobre la cosa. Sobre su contenido concreto hay abundante doctrina
a nivel de derecho comparado. En Chile el código establece la tenencia entendida como la
ocupación material y actual de la cosa, sin que sea imprescindible una aprehensión física, pues
basta con la posibilidad cierta de disponer materialmente de ella. No se exige entonces, un
apoderamiento permanente de la cosa, sino que se pueda obtener de ella la utilidad que presta,
según su destino ordinario, evitando su utilización por terceros extraños.

B. Intención de tener la cosa como dueño o Animus:

Se trata de un elemento psicológico consistente en la intención de obrar como propietario

(como señor o dueño).

El artículo 700 dice "ánimo de señor o dueño", y agrega "sea que el dueño o el que se da por tal",
lo que demuestra la diferencia aceptada por el legislador entre el dueño y el poseedor.

El artículo 925 (SI O SI), refiriéndose a la prueba de la posesión exige que esta intención o animo
se encuentre presente para poder acreditar tal posesión. Esto se concreta a través de una serie
de ejemplos que entrega esa disposición, que implican la existencia de Corpus o tenencia del
dueño, agregándose la expresión "ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".

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 Por definición, el Mero Tenedor no tiene Animus, ya que él reconoce dominio ajeno, que es lo
que ocurre con el arrendatario o el comodatario.

Es relevante el título para poder establecer la presencia del Animus. En efecto, si el título es
traslaticio de dominio, entonces fue seguido necesariamente por la tradición, y como la tradición
requiere necesariamente el ánimo (animus) del adquirente de hacer suyo el derecho real
respectivo, entonces ese adquirente siempre tendrá Animus de ser poseedor.

De contrario, si el título es de Mera Tenencia no habrá tradición, ni animus, ni posesión. Debe

tenerse presente que el artículo 719 del Código Civil establece presunciones legales de posesión
que se fundan estrictamente en el animus.

C. Cosa determinada:
Lo exige el 700 en términos de que la cosa debe estar singularizada como especie o cuerpo
cierto; por lo tanto, las cosas genéricas no se poseen.

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la posesión:

A. Teoría subjetiva:

Para la cual el Animus es el elemento característico que transforma la tenencia en posesión. Por lo
tanto, para que haya posesión, debe existir la voluntad de poseer para sí o para otro, y esa voluntad
debe exteriorizarse para así poder acreditar su existencia, lo que normalmente ocurre en el título
respectivo, por ejemplo, el comprador respecto de la cosa vendida.

Debe tenerse presente que externamente, para ser poseedor de una cosa, basta con actuar como
dueño de ella, aún cuando no se tenga la convicción íntima de serlo, y así por ejemplo, el que roba
una cosa puede ser poseedor de ella.

B. Teoría objetiva:

No pretende eliminar el elemento intencional, solo que niega que exista un Animus especial o
calificado que sea requisito de la posesión. Afirma entonces que el elemento intencional es común a
la posesión y a la mera detentación, ya que basta con el propósito de servirse de la cosa para sus
necesidades.

En Chile se sigue la teoría subjetiva, en donde el elemento predominante es el ánimo, pues para adquirir
la posesión se requiere Corpus y Animus, pero para conservarla basta con el segundo (artículos 700 y
714).

52
Importancia de la posesión:

A) El poseedor es presumido legalmente dueño, salvo prueba en contrario.

B) El poseedor regular tiene acción publiciana para recuperar su posesión (artículo 894).
C) El poseedor de un inmueble o de un derecho real constituido en él tiene acciones posesorias para
proteger tal posesión (artículo 916).
D) La posesión conduce a adquirir el dominio y los demás derechos reales vía prescripción adquisitiva
(artículo 2492).
E) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos mientras tuvo la cosa en posesión, aún cuando deba
restituir la cosa fracturaria a su dueño.

Clasificación de la posesión:

1. Posesión regular e irregular (artículo 702 inc. 1º):

a) Posesión regular es la que procede de un justo título, fue adquirida de buena fe y previa
tradición, si el título invocado fue traslaticio de dominio (artículo 702 inc. 2º y 3º).

Es irregular si le faltan uno o más de los requisitos anteriores (artículo 708).

La ley reconoce al poseedor regular mayores ventajas, pero la presunción del artículo 700 inc. 2º
implica a ambas.

Digamos desde ya, que la exigencia de buena fe para el poseedor regular, solo debe existir al
momento de adquirirse la posesión, y no durante toda la vigencia de ella.

Requisitos de la posesión regular:

i) Justo título.

Cuestión previa; Los títulos:

El título es el hecho o acto jurídico que habilita para adquirir un derecho real, debiendo
recordarse que el derecho en sí mismo sólo se adquiere a través del modo.
Pero no todos los títulos son aptos conceptualmente para legitimar posesión: unos lo son, y
otros no.

Títulos que legitiman posesión:

Son aquellos que habilitan para adquirir el dominio u otro derecho real.

53
Títulos constitutivos de dominio:

Que son la ocupación, la accesión y la prescripción (aunque esta última no es en realidad un

título, es un título que legitima posesión, ya que ella misma suponía la existencia de una
posesión preexistente).

- Títulos traslaticios de dominio:

Son aquellos actos o contratos que generan la obligación de transferir el dominio o constituir
un derecho real, obligación que se extingue con la tradición. Por ejemplo, compraventa,
donación o aporte.
Debe tenerse presente que el título traslaticio de dominio es aquel que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio (artículo 703 inc. 3º), aunque de hecho puede no transferirlo,
que es justamente la situación en que se originará un poseedor sin derecho; por ejemplo, el
que vende una cosa ajena.

- Título de transmisión:
Este se refiere a la sucesión por causa de muerte, y legítima la posesión ya que de acuerdo a
los artículos 688 inc. 1º, y 722 inc. 1º, por el solo hecho de deferirse la herencia, el heredero
adquiere la posesión legal de ella, y el artículo 704 nº 4 señala que el heredero aparente
tiene sólo un título injusto. Por lo tanto, el verdadero heredero tiene un justo título que le
otorga el carácter de poseedor con derecho respecto de la herencia, y esto aunque los
bienes de esa herencia no hayan pertenecido al causante.
En los tres casos anteriores el adquirente de la cosa, aunque no haga suyo el derecho
respectivo a través del correspondiente modo de adquirir (por ejemplo, tradición de una
cosa ajena), si adquiere la posesión legítima, ya que el título que invoca es, en abstracto,
idóneo para adquirir el derecho respectivo, y con el modo, es decir, la tradición, si bien no
adquirió el derecho, si adquirió la posesión, que puede conducirlo a la prescripción
adquisitiva.

Títulos que no legitiman posesión:

Son aquellos que no son aptos para poseer.

- Títulos declarativos de dominio:

Son aquellos actos jurídicos y las sentencias judiciales que se limitan a declarar un derecho ya
adquirido por otro título y modo.
Pertenecen a esta categoría las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (artículo 703
inc. 4º), los actos legales de partición, las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y el
contrato de transacción cuando recae sobre objetos disputados (artículo 703 inc. 6º).
Todos los actos anteriores tienen en común que se limitan a reconocer una situación
preexistente, un derecho ya adquirido a través de otro título, y por lo tanto, no pueden por sí
solos ser invocados como fuente de la posesión.

54
 - Títulos de mera tenencia:
Son actos jurídicos o contratos en los cuales se da cuenta que un sujeto detenta un bien, no
como dueño o titular de un derecho real, sino en lugar tú a nombre de otro, y por lo tanto,
reconoce dominio ajeno. Como el mero tenedor no es poseedor, su contrato no legitima
posesión, y no puede adquirir el bien por prescripción adquisitiva.
La mera tenencia no se transforma en posesión por el solo transcurso del tiempo, pero
conforme al 716, es posible que el mero tenedor deje de reconocer dominio ajeno, se
comporte como dueño y se transforme, en consecuencia, en poseedor.

Requisitos de la posesión regular:

En cuanto a sus requisitos específicos:

ii) El título debe ser justo:

El concepto de "justo" no está definido en la ley.

Él consiste en un título que reúne todos los requisitos necesarios para atribuir el dominio,
aunque finalmente no conduzca tal adquisición por una circunstancia ajena al título mismo.
Por ejemplo, la venta de cosa ajena; es un título que es justo, porque en sí mismo, y por su
propia naturaleza es apto para transferir finalmente el dominio, independientemente de que
definitiva jamás conducirá por sí solo a tal adquisición, ya que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene.

En otras palabras "Justo título" es quién en abstracto tiene aptitud para atribuir dominio, por
ser válido y verdadero, con prescindencia de las circunstancias concretas que pueden
provocar, que pese a su calidad de justo, no permita finalmente adquirir el dominio.

En Chile, la regla general es que los títulos sean justos, y el legislador, como no definió nada,
optó por enumerar en el artículo 704 (SI O SI) cuales son los títulos injustos. La enumeración
es taxativa, pero genérica en cuanto en cada uno de los casos se contienen hipótesis
diversas.

En general, los títulos injustos se caracterizan porque adolecen de vicios o defectos, que les
priva de aptitud para transferir el dominio, por causas relacionadas a la falta de regularidad
del acto en sí mismo.

Los títulos injustos: son los indicados en el artículo 704:

(1) El falsificado; esto es, él no otorgado realmente por la persona que se pretende, se trata
aquí de que el título no es auténtico, y sólo tiene la apariencia de tal, por ejemplo, una

55
 escritura de compraventa en que se suplanta al vendedor o se falsifica la firma del
notario.

(2) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra,
sin serlo; en esta situación el título es injusto, porque quien lo otorgó no tiene poder para
representar a la persona con quien compareció; es lo mismo que si la persona no hubiese
realizado el acto, y por cierto, al pseudo representado le es inoponible dicho título
injusto.

Debe tenerse presente que la falta de representación se configura, sea cuando jamás ha
existido, sea cuando se ha extinguido al tiempo de otorgarse el acto, o bien, cuando
habiendo representación, el representante carece de facultades para otorgar el acto
respectivo.

(3) Títulos que adolecen de un vicio de nulidad, como el título nulo no es apto en sí mismo
para generar una transferencia de dominio, éste no es justo, y en consecuencia, la
posesión que él genera no responde a un derecho al menos aparente que lo justifique. Si
bien el ejemplo del artículo 703 N.º 3, es de nulidad relativa, el carácter de injusto se
aplica también a los que adolecen de nulidad absoluta.

Debe si tenerse presente, que si un título nulo relativamente es convalidado, tal

convalidación se retrotrae a la fecha de su otorgamiento, y por lo tanto, el título será
justo.

(4) Título putativo; esto es, el meramente aparente, que solo existe en el pensamiento de la
persona que lo invoca. Él se sustenta en un error, en antecedentes no reales ni
verdaderos.

El ejemplo que entrega el código es el del heredero putativo, que en realidad no es

heredero, o el del legatario cuyo legado fue revocado por un texto testamentario
posterior.

Con todo, el legislador establece aquí una excepción, ya que si respecto de este heredero
aparente se ha dictado decreto o resolución que le concede la posesión efectiva, o
respecto del legatario, el testamento en que se le otorga el legado ha sido reconocido
judicialmente, entonces el decreto o resolución si tiene el carácter de justo título, y en el
caso del heredero, ello le permitirá adquirir la herencia por prescripción adquisitiva en un
plazo de 5 años (si fuera título injusto serían 10 años).

iii) Buena fe:

56
 Consiste en la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio (artículo 706 inc. 1º SI O SI ). En otras palabras, es la
persuasión de quien recibe la cosa, de haber obrado conforme a derecho, y de haber
recibido el bien de manos de quien tenía derecho a transferirse (artículo 706 inc. 2). Se trata
de una situación inminentemente subjetiva, y por ello el legislador presume la buena fe,
aunque ello corresponda o no a la realidad.

El problema se presenta cuando no responde a la dualidad, y existen circunstancias que

optan a la adquisición del dominio, por ejemplo, si la cosa era ajena o el acto adolecía de
vicios de nulidad. En tal evento, el poseedor adolecerá de un error, el cual si es excusable,
permitirá la subsistencia de la buena fe (artículo 706 inc. 3º), por ejemplo, si se compra un
lápiz en una librería, y el vendedor no era dueño del lápiz.

De contrario, habrá mala fe cuando el poseedor conocía el defecto o vicio del que adolecía el
acto, por ejemplo, si compró el inmueble que estaba embargado, y no consultó previamente
el registro de interdicciones y prohibiciones del Conservador de bienes raíces
correspondiente.

El artículo 706 inc. 4º presume la mala fe de derecho cuando se invoca un error de derecho.

Prueba de la buena fe:

El artículo 707 inc. 1º establece la presunción simplemente legal de buena fe, por lo que,
quien pretenda lo contrario deberá probarlo, salvo el artículo 706 inc. 4º ya visto, la
existencia de un título de mera tenencia, que hace presumir la mala fe y que no conduce a la
prescripción a menos que concurran determinadas circunstancias artículo 2510 regla 3ª; y
después de contestada la demanda, el poseedor es tenido como de mala fe (artículo 907 inc.
3º).

Momento en que debe estar presente la buena fe:

Ella se exige al momento de adquirirse la posesión, y si ello es así, será poseedor regular
aunque después pierda esa buena fe.

Carácter personal de la buena fe:

Su carácter subjetivo lleva a esta característica, lo que trae como consecuencia que a un
poseedor de mala fe puede sucederlo una de buena fe, por ejemplo, el ladrón que vende el
objeto robado; el primero está de mala fe, y el segundo -si no sabe que es robado al tiempo
de iniciar la posesión- está de buena fe.

iv) Tradición, si el título es traslaticio de dominio:

57
 Si estamos frente a un título constitutivo, éste opera como título y modo a la vez, no requiere
tradición para adquirir el dominio, por lo que el poseedor que invoca un título de esta
especie, para ser regular, le basta con el justo título y buena fe. Lo mismo ocurre cuando el
título es de transmisión.

Pero, si el título invocado es traslaticio de dominio, entonces para ser poseedor regular se
requiere haber efectuado la tradición independientemente del resultado de dicha tradición.

Para facilitar la prueba del cumplimiento de este requisito, el código establece una
presunción, consistente en la posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hace presumir la tradición, a menos que tal tradición deba efectuarse a través de
la inscripción del título, ya que en este caso, sin inscripción no hay tradición, y no aplica la
presunción.

Por lo anterior, la presunción solo se aplica a los muebles, y al derecho real de servidumbre, y
no a los bienes raíces o a los derechos reales distintos a la servidumbre constituidos en ellos.

b) Posesión irregular:
Artículo 708. Es aquella a la que le falta uno o más requisitos para ser regular.

Efectos de la posesión regular e irregular:

i) Tanto el regular como Eli irregular pueden adquirir por prescripción, pero el regular lo hace
por prescripción ordinaria, y el irregular por extraordinaria.

ii) La acción reivindicatoria, cuyo titular es el dueño de la cosa que perdió la posesión de la
misma, también le es entregada al poseedor regular de la cosa, y que está en vías de adquirir
por prescripción.

iii) La presunción de dominio del artículo 700 aplica al poseedor regular y al irregular.

iv) Las acciones posesorias pueden entablarse tanto por los poseedores regulares, como los
irregulares, ya que la ley no distingue.

2. Otra clasificación de la posesión; posesión útil e inútil:

La posesión es útil cuando no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad:

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 Posesión violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza (artículo 710), fuerza que debe ser
grave en los términos del artículo 1456, aún cuando esa fuerza no sea actual. No interesa quien
ejerza la fuerza, ni contra quien se haga, pudiendo ser un tercero, pero también el mero tenedor de
la cosa, su poseedor, o aún, el dueño del bien. En cuanto al momento en que debe existir la
violencia, ella debe existir al momento de adquirirse la posesión, por lo que una violencia posterior a
la adquisición no da origen a una posesión violenta; la excepción a esta regla se configura si se entra
a poseer una cosa en ausencia del dueño, y cuando esté vuelve es repelido con violencia (artículo
711); esta posesión si será violenta.

La posesión es clandestina cuando se ejerce ocultándola de quién tiene derecho a oponerse a ella
(713). Se trata de que el ejercicio de los actos posesorios son ocultados.

Tanto la posesión violenta como la clandestina se denominan posesiones viciosas, y se entiende en

general, que su ámbito de aplicación se restringe a los bienes muebles, y a los inmuebles no
inscritos, porque respecto de los inmuebles inscritos, el poseedor encuentra garantía de tal
posesión, justamente en su inscripción, y es por ello que el artículo 2195 inc. 2º señala que si alguien
se apodera con fuerza o clandestinidad de un predio inscrito, el poseedor inscrito tiene acción de
precario para obtener la restitución del inmueble.

Las posesiones viciosas no son aptas para adquirir por prescripción, ni la ordinaria porque no hay
posesión regular, ni la extraordinaria porque el artículo 2510 exige que no haya violencia ni
clandestinidad para que opere esta prescripción.

Las posesiones viciosas no están amparadas por las acciones posesorias (artículo 918), con la
excepción de aquel poseedor violento o clandestino que si tiene acción posesoria cuando otra
persona lo despoja a su vez violentamente de su posesión (artículo 928), procurándose así evitar al
auto tutela.

Finalmente debe tenerse presente que quienes adquieren de manos de un poseedor vicioso,
pueden revestir el carácter de poseedores no viciosos, y aún de regulares, ya que la posesión es un
hecho individual y exclusivo.

3. Otra clasificación: posesión continúa o interrumpida:

La posesión es continua si no se ha perdido ni se ha impedido, o ha sido desconocida en virtud de

una demanda judicial.

Posesión interrumpida es la que ha sufrido alguno de estos fenómenos.

La interrupción, cuando procede de pérdida o impedimento, se denomina natural, y cuando procede

59
 de demanda judicial se le denomina civil, y en cualquier caso obstaculiza el transcurso del tiempo
para ganar la cosa por prescripción adquisitiva.

La accesión de posesiones:

Se ha insistido que la posesión es personal y es un hecho, lo que conlleva a que ella no se transfiere
ni se transmite (artículo 717 inc. 1º). No obstante, como la prescripción adquisitiva requiere siempre
un plazo más o menos prolongado de posesión, y es frecuente que un poseedor, con su sola
posesión no pueda completar ese plazo, el legislador en el artículo 717 faculta a ese poseedor para
que agregue a su posesión la de sus antecesores jurídicos, debiendo si cumplirse los siguientes
requisitos:
a) La existencia de un vínculo jurídico entre el poseedor que invoca la agregación y su antecesor, ya
que se precisa la existencia de relaciones jurídicas de las cuales el actual poseedor pueda derivar
su derecho, sea que esté exista o no. Se trata de que exista una sucesión real o aparente entre el
antecesor y el sucesor, de lo que se concluye que las simples posesiones de hecho, sin un
soporte jurídico que lo acompañe no puede agregar posesiones, por ejemplo, el que encuentra
un objeto en la vía pública.
b) Puede agregarse más de una posesión, incorporando a dos o más antecesores en la medida que
se genere una serie ininterrumpida de posesiones, no pudiendo escogerse unas y eliminarse
otras; la serie debe ser continúa (artículo 717 inc. 2º y 2500).
c) Que las posesiones que se agreguen deben serlo con sus calidades y vicios (artículo 717 inc. 1º),
la accesión de posesiones no mejora la cadena respectiva, y así, si a una posesión regular se
agrega una posesión irregular, entonces toda la cadena pasará a ser irregular.
d) Si se trata de una posesión inscrita de un inmueble, la accesión de posesiones sólo puede
efectuarse hasta el título inscrito posterior a aquel contra el cual se prescribió (artículo 2505).

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Aquí hay que distinguir:

A. Reglas comunes a la adquisición de muebles e inmuebles:

a. En cuanto a la adquisición de la posesión a través de representantes:

Tanto muebles como inmuebles pueden ser poseídos a través de un representante legal o
voluntario, aplicando las reglas de la representación (artículo 720). Y en el evento de ser un
mandatario extralimitado en cuanto a no contar con facultades para poseer, el artículo 721
autoriza la ratificación posterior.

b. Adquisición de la posesión del derecho real de herencia:

60
 Este derecho no es ni mueble, no inmueble, y presenta la peculiaridad de que la ley contempla a
su respecto un régimen de posesión legal, en cuya virtud, a la muerte del causante, el heredero
pasa a ser poseedor del derecho real de herencia, aunque este ignore la muerte del causante.
Como puede apreciarse, aquí no juega ni el Corpus, ni el Animus para constituirlo en poseedor.

B. Reglas aplicables solo a la posesión de muebles:

a. Adquisición de la posesión:
Se requiere Corpus y Animus.
Se presenta la particularidad con los absolutamente incapaces, excepto los dementes y los
infantes, que pueden adquirir la posesión por sí mismos, sólo que les está vedado ejecutar actos
jurídicos en virtud de esa posesión, precisando para ello la intervención de sus representantes; lo
mismo aplica a los relativamente incapaces (artículo 723).
Lo dicho no aplica a los inmuebles.

b. Conservación de la posesión:
Ella se mantiene mientras persista el Animus. Si bien, para adquirirla requiero Corpus y Animus,
en lo sucesivo es posible que no se detente permanentemente el Corpus, pues basta con
conservar la voluntad de ser poseedor; por ello el artículo 727 señala que la posesión de los
muebles no se pierde mientras de se halle en poder del poseedor aunque éste ignore
actualmente cuál es su paradero (artículo 727).

Esto no significa que la voluntad de conservar la posesión debe ser continua, ya que la ley
presume que ella se conserva mientras no aparezca una intención contraria, la cual puede
provenir del propio poseedor si enajena o abandona la cosa, o de un tercero, ya que se deja de
poseer un bien mueble desde que otro se apodera de éste con ánimo de señor o dueño (artículo
726).

Ciertamente, el hecho de que el poseedor transfiera la tenencia material del bien, no implica que
pierda la posesión, ya que en ese evento, el mero tenedor tendrá la cosa en lugar, y a nombre del
poseedor.

c. Pérdida de la posesión:

Ella se produce en los siguientes casos:

i. Pérdida del Corpus y el Animus:

Por ejemplo, con la tradición de la cosa.

ii. Cuando se pierde el Corpus, conservando el Animus, siempre que un tercero haya adquirido el
Corpus con el animo de hacer suya la cosa (artículo 726).

61
 iii. Por perderse el Animus aunque se conserve el Corpus; con ocurre en el caso del constituto
posesorio del artículo 684 N.º 5, cuando se otorga un título traslaticio, y el tradente adquiere la
calidad en virtud de otro título, de mero tenedor del bien.

C. Reglas aplicables solo a la posesión de los inmuebles (teoría de la posesión inscrita):

a. Adquisición de la posesión:

Aquí hay que distinguir la naturaleza del título:

Si el título es constitutivo de dominio (accesión o prescripción), o sucesión por causa de muerte,

no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión.

En la accesión (de inmueble a inmueble) la inscripción del terreno principal cubre el terreno
accedido.

En la prescripción, la inscripción -por ley (artículos 683 y 2513)- es solo un requisito de

oponibilidad frente a terceros.

En la sucesión por causa de muerte, la inscripción cumple las funciones del artículo 688 (ya visto).

La ocupación no aplica en materia de inmuebles. Descartados los casos anteriores, debemos

revisar la situación de la inscripción cuando se invoca un título traslaticio de dominio.

Aquí la inscripción es requisito para adquirir a posesión tanto recular como irregular de los
inmuebles ya inscrito se previamente, y además para adquirir la posesión regular de los
inmuebles que no se encuentran inscritos previamente en el Conservador de Bienes Raíces
(artículos 686 y 724 SI O SI LOS DOS).

Tratándose de la posesión irregular de un inmueble no inscrito, se discute en doctrina si basta

con el simple apoderamiento material del inmueble, o bien si aún aquí es necesaria la inscripción
registral.

Adquisición de la posesión regular de un inmueble:

No se discute que para ser poseedor regular en virtud de un título traslaticio, es esencial la inscripción, y

62
lo anterior, sea que el inmueble este inscrito previamente o no.
Lo anterior esa así porque la posesión regular exige la tradición, y la única forma de hacer la tradición
de inmuebles es la inscripción; sin inscripción, no hay tradición, ni posesión regular (artículos 686, 702,
708 y 724).
En el caso de los inmuebles inscritos, vale lo antes indicado, con la particularidad de que la inscripción
deberá efectuarse conforme al artículo 693 del código y 58 del Reglamento.

Adquisición de la posesión irregular de un inmueble:

Hay que distinguir:

A. Si la posesión irregular recae en un predio inscrito:

Aquí se requiere inscripción por las siguientes razones:

a. El artículo 724, exige inscripción para efectuar la tradición de un inmueble inscrito no
distinguiendo entre posesión regular e irregular.

b. El artículo 728 señala que la posesión inscrita no se pierde por actos de apoderamiento, sino
media una nueva inscripción.

c. El artículo 730 contempla dos situaciones, y en el inciso primero no exige inscripción para
adquirir la posesión de inmuebles no inscritos, pero en el inciso segundo exige lo que llama
"competente inscripción" para que se extinga la posesión del antiguo poseedor y se adquiera
por el nuevo.

De las normas anteriores se concluye que un poseedor irregular puede no tener justo título, o
carecer de buena fe, pero nunca le puede faltar la tradición, que es la inscripción, ya que si
carece de ella, no sólo estará privado de la posesión regular, sino derechamente de la
posesión.

B. Posesión irregular de inmuebles no inscritos:

Aquí la doctrina está dividida, pues unos dicen que igual se requiere inscripción para ser poseedor,
y otros dicen que basta con el apoderamiento del inmueble con los requisitos del artículo 700.

a. Humberto Trucco y Tomás Ramírez afirman que la posesión irregular de un inmueble no

inscrito, solo puede adquirirse por inscripción, fundándose en:

i. El artículo 724; que exige inscripción para adquirir la posesión de todos los inmuebles, sin
distinguir.

63
 ii. Los artículos 726 y 729; disposiciones, que si bien aparentemente autorizarían para adquirir
la posesión de un inmueble por simple apoderamiento, en realidad se están refiriendo a
aquellos casos en que se invoca un título que no es traslaticio de dominio.

iii. Sostienen que si se acepta que no se requiere inscripción para poseer irregularmente un
inmueble no inscrito, se frustraría la intención de bello, expresada en su mensaje, en cuanto
a que los inmuebles no inscritos se incorporaran al sistema registral, justamente cuando se
otorga un título traslaticio de dominio.

b. Otros autores (Somarriba, Alessandri, Fabres) sostienen que basta con el solo apoderamiento
material, sin que se precise la inscripción, fundándose:

i. La posesión irregular, por definición, no exige tradición, por lo cual podría faltar la
inscripción (artículos 702 y 708).

ii. En el artículo 729, los inmuebles no inscritos se encuentran asimilados en cuanto a su

adquisición y pérdida a la posesión de los bienes muebles, es decir, al régimen del artículo
726; de lo cual concluyen, que a su respecto basta con el solo apoderamiento, no existiendo
duda que esta posesión es irregular, ya que no cumple con el requisito para ser regular que
establece el artículo 724, disposición que no distingue entre inmuebles inscritos y no.

iii. El artículo 729 atribuye posesión aún cuando el apoderamiento es violento o clandestino,
por lo que no sería lógico aceptar, que cuando hay título traslaticio sin violencia o
clandestinidad, el apoderamiento material no confiera al menos, posesión irregular.

iv. El articulo 730 inc. 1º no exige inscripción para adquirir la posesión del predio no inscrito
cuando hay usurpación, y en cambio, en su inc. 2º -referido a los inmuebles inscritos- sí la
exige.

v. En cuanto a la frustración de bello, señalan que ello no es efectivo, Roque aunque no se

necesite inscripción para poseer irregularmente los inmuebles no inscritos, igualmente
cuando el poseedor complete el plazo para ganar por prescripción adquisitiva, procederá a
inscribir el bien raíz por aplicación del artículo 688.

Conservación de la posesión:

64
Quien tiene la calidad de poseedor inscrito tiene en ello una garantía de tal posesión en la medida que
ella persistirá mientras una nueva inscripción no la cancele (artículo 728 inc. 1) y ello
independientemente de actos de apoderamiento material por parte de terceros (artículo 728 inc. 2).

Debe tenerse presente que la posesión es solo un elemento de la inscripción, que es una solemnidad
que da cuenta de un hecho consistente en el Corpus, más el Animus; de no ser así, estaríamos frente a
lo que se denomina "inscripciones de papel", que son meras apariencias registral es, al no reflejar una
realidad posesoria. Se rechaza así, la idea de que una mera inscripción constituya suficiente antecedente
por sí sola para establecer la posesión. Consecuencia de lo anterior es que si dos personas exhiben
inscripciones respecto a de un mismo bien raíz, aquella que tenga posesión material será preferida.

De lo antes indicado se verían las siguientes consecuencias:

a. En los predios no inscritos no basta practicar la primera inscripción para poseerlos, ya que se
requiere además la posesión material.

b. Las acciones posesorias exigen que quien las ejerce acredite no sólo inscripción, sino posesión
material.

c. Frente a inscripciones paralelas sobre un mismo predio, la jurisprudencia habitualmente prefiere

a quien además es poseedor material.

d. Así como la sola posesión material no extingue la posesión inscrita - a menos que exista una
nueva inscripción - (artículo 728 y 730 inc. 2), de igual forma la nueva inscripción no basta por sí
sola para conferir nueva posesión y extinguir la posesión inscrita de otro, sino que es necesario
que el nuevo poseedor tenga, además, la posesión material del bien (artículo 730 inc. 2)

e. La acción reivindicatoria la tiene el dueño y poseedor inscrito que ha perdido el elemento

material, ya que este último constituye el Corpus, que es integrante de la posesión.

Pérdida de la posesión:
La posesión solo cesa o se pierde cuando la inscripción se cancela (artículo 728 inc. 1).

La inscripción se cancela por tres causas:

1. Voluntad de las partes.
2. Decreto judicial.
3. Nueva inscripción.

1. Cancelación por voluntad de las partes:

Aquí las partes otorgaron un título que se encuentra inscrito, y luego, de común acuerdo, dejan sin

65
 efecto el título que originó la inscripción.
Este acto se denomina resciliación, y exige -para poder ser aplicable- que existan obligaciones
pendientes entre las partes.
Se materializa practicándose una subinscripción al margen de la inscripción que se está cancelando,
siendo un caso de cancelación real o material.

2. Cancelación por decreto judicial:

Se trata de una sentencia ejecutoriada, que por cualquier causa, ordene la cancelación de la
inscripción registral. Al igual que el caso anterior, se trata de una cancelación material o real, ya que
se produce en el momento en que se subinscribe el decreto al margen de la inscripción que se
cancela.

3. Cancelación por nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro:
Esta es ,la denominada cancelación virtual, ya que se produce en el momento en que se materializa
la nueva inscripción, y no exige subinscripción para tal efecto.
Es absolutamente irrelevante que el título que da origen a la nueva inscripción, sea o no justo, ya
que igual cancelará. Por cierto, la posesión será irregular, pero eso interesa para otros efectos, no
para la cancelación.

El 730 inc. 2º contempla una situación, que al menos en apariencia resulta contradictoria con el articulo
728, ya que en virtud de ella, un mero tenedor de un inmueble que lo usurpa y se da por dueño del
mismo, y luego lo enajena un tercero, y este último logra inscribir la tradición, pasará a ser poseedor
inscrito, a condición de que tenga además la posesión material del bien raíz.
La particularidad de este casos es que la nueva inscripción no tiene su origen en el poseedor inscrito,
sino en el usurpador, y esta circunstancia, unida al apoderamiento material del bien raíz, provoca el
efecto de desplazar la posesión inscrita de manos del antiguo poseedor, y hacerle llegar al nuevo
poseedor inscrito, pese a que le 728 inc. 2º había dicho que los simples actos de apoderamiento no eran
suficientes para extinguir la posesión inscrita.

Requisitos para que opere esta situación:

1. Que se trate de un inmueble inscrito.

2. Qué detente el inmueble un mero tenedor, por ejemplo un arrendatario, que es aquel que
debe usurpar el inmueble, dándolo por suyo; por lo tanto, si el que usurpa es un tercero
ajeno, no opera esta institución.

3. Que el mero tenedor que se dio por dueño enajene la cosa, por lo que sí ese mero
tenedor inscribe la cosa para sí, tampoco opera la institución.

66
 4. Que se practique una competente inscripción a nombre del tercero adquirente.

5. Que el tercero adquirente tenga posesión material.

De todos los requisitos anteriores, el que genera amplio debate es el nº 4, en cuanto determinar qué
significa competente inscripción, existiendo distintas teorías:

A. Según Trucco y Lira: competente inscripción es la que emana del poseedor inscrito, con lo cual
no hay excepción al artículo 728. Según ellos la situación que regula el artículo 730 inc. 2º es
aquella de una inscripción generada por un usurpador en favor de un tercero, la cual es
posteriormente ratificada por el poseedor inscrito. En el fondo estos autores rechazan la
inscripción del artículo 730 inc. 2º.

B. Alessandri señala que competente inscripción es aquella que presenta un vínculo al menos
aparente con la anterior inscripción, ya que lo esencial es que se mantenga la continuidad
registral. Es lo que ocurriría cuidando el usurpador otorga en favor de un tercero títulos que
pertenezcan a los números 1 y 2 del artículo 704, ya que habría aquí una relación aparente con
el poseedor inscrito, y por lo tanto, la competente inscripción que exige el artículo 730 inc. 2º.

C. Urrutia, Claro Solar y Somarriba, señalan que competente inscripción es aquella que se practica
formalmente conforme a las reglas del reglamento del conservador de bienes raíces.
Descartan que competente inscripción sea aúlle aún emana del anterior poseedor inscrito, ya
que esa situación ya estaría regulada en el 728, y en el caso del 730 inc. 2º, la inscripción no
produce la tradición del derecho, ya que el usurpador no lo tiene; lo que genera es la posesión
inscrita de aquel a quien a cuyo nombre se practicó la inscripción. Aparte, interpretarlo de otra
forma, implicaría dejar sin aplicación al 730 inc. 2º.

La jurisprudencia se ha inclinado por la tercera posición.

Con todo, el tema de la competente inscripción presenta un aspecto operativo de no fácil solución,
consistente en que si se entrega un título al conservador, emanado de un usurpador, que confiere
posesión a un tercero, en principio éste se negará a inscribirlo.

La respuesta a esto no recurre a los mecanismos normales de inscripción, ya que el requirente, tras la
negativa del conservador, solo podrá recurrir judicialmente a tal negativa, y probablemente sin éxito. La
otra alternativa es recurrir a la inscripción por avisos, establecida en el 88 del reglamento, lo cual
tampoco es claro.

En los hechos pareciera ser que es Alessandri quien tiene la razón al menos desde el punto de vista de la
operatoria efectiva del artículo 730 inc. 2º, en la medida que si se presenta al conservador un título de
los números 1 o 2 del 704, cabe la posibilidad de que dicho conservador no se percate de que el título es

67
falso o nulo, y practique la inscripción, y con ello, cancele la del anterior poseedor, dando aplicación al
730 inc. 2º.

ART 728 DE MEMORIA y 730.

Prueba de la posesión:

Se trata de acreditar el Corpus y el Animus, y en efecto el artículo 719 establece 3 presunciones

simplemente legales.

1. Prueba de la posesión de inmuebles inscritos: en que se presume poseedor a aquel a cuyo nombre
está inscrito el inmueble, no bastando hechos materiales posesorios (artículo 924).

Para que opere esta presunción, es necesario:

a. Que la inscripción subsista, es decir, que no se encuentre cancelada.

b. Que esa inscripción haya durado un año completo.

Cumpliéndose los dos supuestos anteriores, no se admite prueba de posesión material, con que
se pretenda impugnar esta posesión.

El alcance del artículo 924 se refiere a aquellas inscripciones que son tradición, es decir, 686, y no
se otras inscripciones que no son tradición, como las del 688.

En el evento que existan inscripciones contrapuestas, el juez, si es ello posible, deberá establecer
cuál prevalece, y esto, aplicando os artículos 728 y 730, procurando determinar cuál inscripción
fue cancelada real o virtualmente.

2. Prueba de la posesión de los inmuebles no inscritos:

Se aplica aquí el 925, y abarca tanto los inmuebles no inscritos, como aquellos cuya inscripción tiene
menos de un año, y se concreta n la acreditación del Corpus y Animus respecto del inmueble.

- 924 y 925 saber lo que dicen.

Presunciones para facilitar la prueba de la posesión:

1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume, que tal posesión ha continuado hasta el
momento en que ella es alegada (artículo 719 inc. 1º); con esto se presume el ánimo de poseer en el

68
 tiempo intermedio.

2. Si se ha empezado a poseer en nombre ajeno, se presume que se ha mantenido el mismo ánimo

(artículo 719 inc. 2º).

3. Si alguien prueba haber poseído algo anteriormente, y además prueba, poseerlo actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio (artículo 719).

En los tres casos, como se percibe, la presunción abarca un tiempo intermedio entre dos hitos que el
legislador establece, lo cual evidentemente facilita la prueba de la posesión.
Las tres presunciones son simplemente legales.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Es un modo de adquirir el dominio sobre cosa ajena por haber poseído esa cosa durante un cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (artículo 2492). También se pueden adquirir los
otros derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas de toda clase, y la continuas
inapetentes (artículo 882).

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir originario, porque el derecho se crea en él

adquirente, gratuito, porque no hay contraprestación, y por acto entre vivos.

Requisitos de la prescripción adquisitiva:

A. Cosa susceptible de adquirirse por prescripción; la regla es que todas las cosas comerciables pueden
ser adquiridas por esta vía, sea en dominio o bien, a través de otro derecho real.
Se excluyen en consecuencia, las cosas incomerciables, los derechos personales, y ciertas
servidumbres.

B. Posesión útil y continua; la posesión es el elemento central de la prescripción adquisitiva (artículo

683, 2492, 2498).

Si se trata de un inmueble inscrito, se necesita inscripción (artículo 724 y 2505), y si el inmueble no

está inscrito o es un bien mueble, se precisa posesión material.

Tanto en la posesión regular como en irregular es idónea para adquirir por prescripción, variando sí
el plazo de posesión.

69
El poseedor puede agregar a su propia posesión una serie ininterrumpida de poseedores anteriores,
sin mejorar la calidad de su posesión (accesión de posesiones) (artículos 717 y 2500).

La omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de que no resulta un gravamen, no

confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna (artículo 2499 inc. 1º).

Se llaman actos de mera facultad los actos que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. Si el titular de la posesión no los ejecuta, ello no implica concesión
alguna a un tercero extraño (artículo 2499 inc. 2º).

En cuanto a los actos de mera tolerancia, estos no están definidos por la ley. Se dice que son
aquellos que un propietario permite o tolera en lo suyo, por parte de un tercero, sin que importen
un gravamen para dicho propietario. La idea del 2499 inc. 3º es evitar que el dueño deba estar
permanentemente oponiéndose a cualquier acto insignificante que se ejecute en lo suyo, y que en el
futuro pudiese ser un argumento para fundar pretensiones en su contra.

Se indicó que la posesión debe ser útil y continua.

Útil significa que sea idónea para prescribir, y no lo es la violenta y la clandestina, en la medida que
la violencia o la clandestinidad hayan existido al constituirse la posesión.

Posesión continúa es aquella que no ha sufrido interrupción durante su transcurso (artículos 2501 y
2510 nº 2). La interrupción de la posesión impide la prescripción, perjudicando al prescribiente y
beneficiando al titular.

La interrupción puede presentarse de dos formas:

a. Interrupción natural de la prescripción; es todo hecho material de la naturaleza o del hombre,

que hace imposible la posesión.

El artículo 2502 señala que hay interrupción natural en los siguientes casos:
i. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando un inmueble ha sido permanentemente inundado.

Conforme al artículo 653, si tal inundación es inferior a 5 años, la posesión vuelve a sus
antiguos dueños, pero si es superior a ese plazo, cuando está cesa, no sólo se ha perdido la
posesión, sino el dominio del inmueble, aplicando a su respecto la accesión por parte de los
propietarios riberanos.

Se plantea la discusión de si opera la interrupción material a propósito de los inmuebles

inscritos.

70
 Algunos dicen que no, porque la inscripción representan el Corpus y el Animus, y mientras
ella subsista no se pierde la posesión.

Otros creen que él nº 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque
la norma no distingue, y porque lo que interesa aquí es si se puede o no ejecutar actos
posesorios materiales sobre el bien raíz, y en este aspecto la inscripción es irrelevante.

Esta forma de interrupción material tiene la particularidad de que sólo produce el efecto de
descontar el tiempo que no se poseyó del plazo necesario para prescribir, a diferencia de
otras interrupciones, que además hacen perder todo el tiempo de prescripción que había
corrido antes de la interrupción.

ii. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado ella a otra persona; conforme al 726,
se deja de poseer una cosa cuando otra persona se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya, a excepción de los casos que las leyes exceptúan. Esta última excepción es el caso de
los inmuebles inscritos, conforme al artículo 728. Por lo tanto, el apoderamiento material de
un inmueble inscrito, no priva al poseedor inscrito de su posesión.

En cuanto al efecto de esta interrupción material, consiste en hacer perder todo el tiempo
de prescripción acumulada a la fecha, a menos que el poseedor recupere legalmente la
posesión perdida, en cuyo caso se entenderá que jamás existió la interrupción (artículo 731
y 2502 inc. final).

b. La interrupción civil de la prescripción:

Se produce por la existencia de un recurso judicial intentado por el dueño, en contra del
poseedor (artículo 2503). Aquí, el titular del derecho sale de su inactividad y demanda al
poseedor antes de que transcurra el plazo para que este gane por prescripción.

La interrupción civil exige la existencia de un recurso judicial, que es la acción ejercida por el
dueño en contra del poseedor, fundada en el dominio que afirma tener sobre la cosa.

Tradicionalmente se indica que la interrupción se produce con la notificación de la demanda

respectiva, aunque el código no lo afirme así.

En tal sentido, se ha resuelto que, si quien demanda es un relativamente incapaz, y esa

circunstancia lleva a anular todo lo obrado con posterioridad, ello no afectará la interrupción
de la prescripción, porque el incapaz manifestó claramente su deseo de reclamar su derecho.
En el mismo sentido, si se interpone una demanda ante tribunal incompetente, igualmente se
habrá manifestado tal voluntad, y habrá interrupción.

71
 En los últimos 3 años se ha ido asentando en la jurisprudencia en el sentido de que no se
necesita la notificación de la demanda para interrumpir, y basta con la interposición de la
demanda, porque allí manifestó su voluntad el dueño, independientemente de que lo sepa o
no el poseedor.

En cuanto al efecto de la interrupción civil, consiste en hacer perder todo el tiempo de

prescripción que hubiese corrido, sin perjuicio de que si el sujeto vuelve a poseer, empezará a
correr un nuevo plazo de prescripción.

Con todo, hay casos en que pese a haber demanda, no hay interrupción:

i. Cuando la notificación de la demanda es nula, por no haberse efectuada de forma legal,

nulidad que debe ser declarada judicialmente (esto no aplica si se acoge la tesis de que
basta con la presentación de la demanda para interrumpir).

ii. Cuando el actor se desiste expresamente de la demanda.

iii. Cuando por sentencia judicial se declara abandonado el procedimiento. (2503 N.º 2).

iv. Cuando el poseedor demandado es absuelto en la sentencia definitiva (artículo 2503 N.º 3).

En cuanto a quién puede alegar la interrupción, si ella es natural, puede alegar la todo aquel
que tenga interés en ello, pero si es civil, sólo puede invocarla el titular o dueño que
demanda, y que se sustenta en una relación procesal, cuyos efectos relativos sólo alcanzan
a las partes del proceso.

c. Interrupción de la prescripción cuando hay codominio o coposesión :

Si hay varios dueños, y uno de ellos demanda, la interrupción los beneficia a todos, porque se
trata de un acto conservativo dentro de la comunidad, que aprovecha los demás comuneros; si
la interrupción es natural también los beneficia a todos, porque es objetiva, ya que importa el
impedimento o la pérdida de la posesión.

En cuanto al caso de los coposeedores, la interrupción civil que afecta a uno, no perjudica a los
otros, por el efecto relativo que tiene el proceso, que sólo alcanza a las partes del mismo.

Por el contrario, la interrupción material si afecta a todos los coposeedores, dado su ya

referido carácter objetivo.

72
C. Tiempo de posesión:

Aquí, si la posesión es regular, el plazo es de 2 años para los bienes muebles y 5 años para los
inmuebles, y esta prescripción se denomina "ordinaria" (artículo 2508).

Si la posesión es irregular, da origen a la prescripción extraordinaria, y exige un plazo de 10 años, sea

mueble o inmueble lo poseído.

Clases de prescripción:

El artículo 2505 distingue entre ordinaria y extraordinaria.

a. Prescripción adquisitiva ordinaria:

Exige posesión regular por cinco años para los inmuebles y por dos para los muebles, plazos que
comienzan a correr cuando se inicia la posesión y terminan cuando se cumple el plazo. Por lo
tanto, cuando se alega prescripción adquisitiva hay que indicar con precisión los dos extremos del
plazo indicado (valido para prescripción extintiva).

Suspensión de la prescripción ordinaria

La suspensión de la prescripción es un beneficio por el cual ciertas personas que son dueña o
titulares de derechos que están en riesgo de extinguirse por prescripción, se ven favorecidas en el
sentido de que no corre en su contra la prescripción deteniéndose el tiempo de su transcurso
mientras esas personas se encuentren en alguna de las situaciones del artículo 2509. La
suspensión beneficia al titular del derecho y perjudica al prescribiente, la suspensión solo afecta
la prescripción ordinaria, ya que la extraordinaria no se suspende (artículos 2509 y 2511).

Como se indicó la suspensión no hace perder el tiempo transcurrido antes del hecho suspensivo,
y concluido tal hecho se sumará al tiempo que empiece a correr con posterioridad; se diferencia
en esto de la interrupción de la prescripción.

Personas a cuyo favor opera la suspensión:

Son las indicadas taxativamente en el artículo 2509:

1. Menores de edad.
2. Dementes y sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente, estén o no
bajo interdicción.
3. Los hijos sometidos a patria potestad y los pupilos.

73
 4. La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, mientras persista esta, con la precisión de
que no se suspense la prescripción en favor de la mujer separada de bienes judicial o
extrajudicialmente, respecto de aquellos bienes que separadamente administra (artículo 2509
inc. 3).
5. La herencia yacente.
6. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges, y esto independientemente del régimen
en el que estén casados.

Este último caso se justifica por la necesidad de mantener la paz conyugal y evitar que mientras
estén casados alguno de los cónyuges pretenda prescribir adquisitivamente los bienes del otro.

El Código utilizar la expresión “siempre” solo en este caso, y además lo redacta fuera de la
enumeración pretérita del artículo 2509.

Lo anterior ha llevado a afirmar por varios autores que, a diferencia de los demás casos de
suspensión el caso de los cónyuges se aplica tanto a la prescripción ordinaria como a la
extraordinaria, atendido que el fundamento es el mismo para ambas prescripciones, por el uso de
la palabra siempre y porque el caso de los cónyuges no está dentro de los “enumerados” en el
artículo 2509, así lo indican Alessandri y Fabres.

Otros piensan lo contrario, es decir, que la prescripción extraordinaria no se suspende entre

cónyuges ya que el uso de la palabra “siempre” se refiere a cualquiera sea el régimen
matrimonial, y además porque el artículo 2509 es una regla excepcional y, por lo tanto, debe
interpretarse restrictivamente.

b. Prescripción adquisitiva extraordinaria:

Requiere posesión irregular y continua por diez años, sean muebles e inmuebles, 2510
(memoria), 2522, 702 y 708. Aquí no es necesario tener título de dominio (2510 regla primera), y
se presume la buena fe del poseedor (2510 regla segunda). Al mero tenedor no le es posible
transformarse en poseedor por el solo transcurso del tiempo, a menos que realice un acto suyo
que implique desconocer el dominio ajeno y lo invista en calidad de poseedor, siempre que su
posesión no sea violenta, clandestina o interrumpida (2510 regla tercera, números 1 y 2).

En cuanto a la tradición (suponiendo que se invoca un título traslaticio de dominio) tampoco es

necesaria tratándose de los muebles y según algunos autores tampoco si es un inmueble no
inscrito, ya que aquí la posesión irregular se adquiere por el solo apoderamiento material sin
inscripción, 726, 729 y 730 inciso 1; esto es discutible.

Pero si se trata de un inmueble inscrito toda posesión regular o irregular exige como requisito la
inscripción, 724, 728 y 730, inciso 2. Sin inscripción no hay posesión, y así lo refleja el 2505 en lo

74
 que concierne a la prescripción, disposición que no distingue entre ordinaria y extraordinaria.

En consecuencia, el artículo 2510 (de memoria) solo es aplicable a los bienes muebles y según
algunos autores a los inmuebles no inscritos.

Digamos finalmente sobre la prescripción extraordinaria que ella solo se puede interrumpir
natural o civilmente, pero no se suspende en favor de nadie salvo el caso discutible de los
cónyuges.

*Artículo 2010:

Título prescripción contra título inscrito (Argumentos preguntables)

La regla básica es el artículo 2505 (MEMORIA), que origina dos conflictos que en realidad son uno:
1. Se aplica esta disposición a ambas prescripciones o solo a la ordinaria.
2. Se puede adquirir por prescripción un predio inscrito, sin título de poseedor y con la sola
posesión material.

Algunos autores afirman que el 2505 solo se aplica a la ordinaria, con lo que podría adquirirse por
prescripción extraordinaria por la sola posesión material y sin necesidad de inscripción, por aplicación
del artículo 2510.
Argumentos:
a. El mensaje del código que señala que transcurrido diez años se consolidan todos los derechos.
b. El artículo 2510 no exige título alguno ni tampoco tradición para adquirir por prescripción
extraordinaria, y como se trata de posesión irregular se puede prescindir de la inscripción.
c. El artículo 2510, como se indicó, no exige tradición, esto es inscripción.
d. De entenderse lo contrario jamás operaría la prescripción extraordinaria contra título inscrito sin
nueva inscripción, lo que implicaría una protección excesiva al poseedor inscrito ficto o simbólico
en desmedro del poseedor material que explota el inmueble.

Otros autores afirman que la prescripción extraordinaria no puede aplicarse a un inmueble inscrito, a
menos que haya un nuevo título inscrito en favor del poseedor, no bastándole a este con la posesión
material durante diez años. (Más aceptable)
Argumentos:
a. El 2505 no distingue entre ambas prescripciones, por lo que debe aplicarse a las dos.
b. El 2505 está ubicado antes de la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria,
explicitada en el 2506; de hecho, en el proyecto del año 1853 el artículo 2505 solo se aplicaba a
la ordinaria, pero en la redacción definitiva quedó con su redacción actual.
c. Al existir una oposición aparente entre el 2505, que exige título inscrito, para ser poseedor
prescribiente, y el 2510 que no exige título y por ende tampoco exige inscripción, por aplicación
del artículo 13 del CC debe prevalecer el 2505 por ser norma especial para los predios inscritos,
mientras que el 2510 se aplica en general a todos los bienes muebles o inmuebles.

75
 d. Por aplicación del elemento lógico de interpretación, ya que debe existir correspondencia y
armonía entre el 2505 y los artículos 724, 728 y 730. Para prescribir hay que poseer, y si el bien
es un inmueble inscrito nadie puede adquirir posesión ni aun irregular sin inscripción, 724, la
cual cancela virtualmente la posesión anterior, 728, en relación con el 730.
e. No es efectivo que jamás operaría la prescripción extraordinaria contra título inscrito, pues ella sí
tendría lugar cuando falte algún requisito para la posesión regular que no sea la inscripción.
f. Por último, la afirmación de que se deja sin protección al poseedor material y efectivo, en
beneficio del poseedor inscrito y simbólico, no es efectiva, porque de acuerdo al artículo 730
inciso 2, si el poseedor material ha practicado una competente inscripción será poseedor,
regular o irregular y podrá adquirir el dominio por prescripción.

Efectos de la prescripción adquisitiva:

El efecto esencial es generar la adquisición del dominio.
En estricto rigor se adquiere la calidad de dueño cuando se cumple con los requisitos establecidos por la
ley. Por lo tanto, si bien, debe recurrirse a los tribunales para que estos declaren judicialmente esta
prescripción, lo cierto es que la sentencia es declarativa y de hecho, opera con efecto retroactivo a la
fecha en que se adquirió la posesión, esto último trae como consecuencia de que el poseedor es dueño
de los frutos percibidos en el tiempo intermedio, la consolidación de los gravámenes constituidos por el
poseedor en dicho lapso y la caducidad de los establecidos por el dueño en el mismo periodo.

Para efectos de publicidad y oponibilidad de tercero tratándose de inmuebles, la sentencia debe

inscribirse en el registro de propiedad del CBR correspondiente, artículos 698, 2513 y 53 del
Reglamento.

Prescripción de otros derechos reales distintos del dominio

Conforma al 2512 inciso 1, los otros derechos reales, pueden adquirirse por prescripción ordinaria o
extraordinaria conforme a las mismas reglas del dominio.

La excepción se da con los derechos reales de herencia, censo y servidumbre:

a.- El derecho real de herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años y ordinaria de
cinco, en caso de que el heredero haya obtenido posesión efectiva a su favor, 2512 inciso 1, 688 y 704.
b.- El derecho real de censo se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años, 2512.
c.- El derecho real de servidumbre, a condición de que sean continúas y aparentes, se adquiere por una
prescripción única de cinco años, sin distinguir entre posesión regular e irregular, 2512 numero 2 y 882
inciso 2.

La Acción Reivindicatoria

Está definida en el artículo 889 (memoria) “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el
dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.”

76
Es la acción del dueño no poseedor en contra del poseedor no dueño.

Se aplica igualmente a los demás derechos reales, con excepción del derecho real de herencia, que está
protegido por la posesión de petición de herencia.

La acción reivindicatoria persigue que se declare el dominio del dueño y que se ordene restituirle la cosa
que otro posee.

Requisitos:

1. Un dueño que no está en posesión:

Puede ser un dueño pleno o nudo, fiduciario o absoluto, pero debe estar privado de la posesión, por
lo tanto, es de su cargo probar que es dueño, ya que por aplicación del inciso 2 del artículo 700 el
poseedor es reputado o se le presume como dueño, y como por definición el reivindicante
(demandante) reconoce que no está en posesión, entonces, ha entregado la presunción de dominio
al demandado y le corresponde a él probar el dominio y destruir la presunción del artículo 700 inciso
2º.

La prueba del dominio será distinta dependiendo del modo en que adquirió, si es por un modo
originario, esto es, ocupación, accesión o prescripción, basta con probar que han concurrido los
elementos para acreditar el dominio. Pero si el modo es derivativo, esto es tradición o sucesión por
causa de muerte, no basta con acreditar que operó el modo de adquirir para dar por probado el
dominio, ya que el antecesor podría no ser dueño, y en tal caso ningún derecho habría transferido.

Consecuencia de lo anterior es que el dueño está obligado a recurrir a la prescripción adquisitiva

como medio de prueba del dominio adquirido por tradición, para ello, deberá completar el plazo de
prescripción que corresponda según el tipo de prescripción y la naturaleza del bien, pudiendo
recurrir a la accesión de posesiones del artículo 717.

Debe tenerse presente que si bien, el reivindicador buscará probar su dominio a través de la
prescripción adquisitiva, el demandado podrá a su vez oponerse a la pretensión del reivindicante
invocando como acción su propia prescripción adquisitiva. En este evento habrá que comparar las
cadenas de títulos del reivindicador y del poseedor demandado, prevaleciendo aquellas que sean de
una mejor calidad o aquella que sea más antigua: en definitiva, existe una valoración comparativa de
los títulos de posesión.

Tratándose de inmuebles inscritos cobra vigencia la necesidad de una inscripción para poder
invocarla por quien alega posesión del inmueble, y pretender prescribir o probar a
través de la prescripción, 923, 924 y 925.

77
Respecto de los muebles y de los inmuebles no inscritos existe amplia admisibilidad de medios
probatorios, ya que se trata de hechos posesorios.

Enfrentados en el conflicto en que demandante y demandado invocan prescripción adquisitiva, el

primero como medio de prueba y el segundo como modo de adquirir, de resultar victorioso el
segundo y acogiéndose su demanda de prescripción adquisitiva ello no solo implicará que se
desecha la acción reivindicatoria, sino, además, que se habrá extinguido el dominio del demandante,
artículo 2517.

Es por eso que se afirma que si bien, la acción reivindicatoria no se extingue por prescripción
extintiva si se extingue por la adquisición del mismo derecho vía prescripción adquisitiva.

*Demandante tiene el cargo de destruir la presunción de que el poseedor o demandando es dueño.

Lo prueba por la prescripción adquisitiva, o sea, adquiere por tradición, pero prueba por
prescripción adquisitiva. Pero si no tiene el plazo, recurre a la accesión de posesiones, artículo 717.
(de memoria). En el fondo, siempre se alega dominio por prescripción adquisitiva.

Artículo 717: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él;
a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.

Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.

Falta de posesión:

El reivindicador debe haber tendido y perdido la posesión, si se trata de inmuebles inscritos la

perdida de la posesión puede producirse sea por pérdida de la posesión material conservándose la
inscrita (situación más común), sea por perdida de la posesión inscrita conservándose la posesión
material, 730 inciso 2, sea por perdida de la posesión material e inscrita. Todas ellas autorizan la
acción reivindicatoria.

Con todo, tratándose de inmuebles el legislador entrega al dueño que ha perdido la posesión o la ve
amenazada las llamadas acciones posesorias que presentan la particularidad de tener un muy breve
plazo para ser ejercidas (normalmente un año), pero que presentan la ventaja de que no reconocen
la calidad de poseedor al demandado.

*En la práctica normalmente primero se aplican los interdictos y finalmente la acción reivindicatoria.

Acción publiciana:

78
 Es otro nombre que se da a la acción reivindicatoria, cuando el legislador le permite ejercerla al
poseedor regular que ha perdido la posesión de la cosa, cuando se hallaba en el caso de poder
ganarla por prescripción (artículo 894). La acción publiciana no procede contra el dueño, ni contra el
poseedor de igual o mejor derecho.

Se plantea aquí, qué es lo que se entiende por "hallarse en el caso de ganarla por prescripción".

Según algunos, se refiere al poseedor que ya completó el plazo de prescripción, sólo que no cuenta
con una sentencia que así lo declare. Respecto de aquél que tiene el plazo pendiente, no tendría
esta acción, ya que a su respecto habría operado la interrupción de la prescripción, y por lo tanto, no
estaría en la situación de "ganarla por prescripción".

Otros piensan, que también tiene la acción el prescribiente poseedor regular, que solo ha
completado parcialmente el plazo, ya que también está posibilitado de ganar el bien por este modo,
y si bien, existiría una interrupción natural de la prescripción - si pierde la posesión -, si luego
recupera tal posesión a través de esta acción publiciana, se entenderá que jamás hubo interrupción,
quedando habilitado para adquirir por prescripción adquisitiva (artículo 731).

2. Un poseedor de la cosa:

Es el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria. Normalmente es el actual poseedor, y

excepcionalmente, aquel que poseyó, pero dejó de poseer.

2.1. Actual poseedor: es la regla general, y se refiere a aquél que posee la cosa al momento de la
demanda (artículo 895). Por lo tanto, no posee la reivindicatoria contra el mero tenedor, con la
excepción del artículo 915, que permite su ejercicio cuando ese mero tenedor retiene
indebidamente la cosa.

En los demás casos, el mero tenedor está obligado a declarar bajo juramento el nombre y
residencia de la persona por quien detenta la cosa, bajo apercibimiento de multa o arresto
(artículo 896 de código civil, y 282 del código de procedimiento civil); además, si el mero tenedor
suplanta al poseedor, debe indemnizar los perjuicios que origine al reivindicador (artículo 897).

Si el poseedor fallece, la acción se dirige contra sus herederos coposeedores; también puede
dirigirse contra uno de ellos, pero en tal caso, sólo podrá hacerlo en contra de la cuota de la cosa
común que posee.

La regla diversa respecto de las obligaciones personales derivadas de las prestaciones mutuas,
pues allí tales prestaciones se dividen entre los herederos en proporción a sus cuotas

79
 hereditarias (artículos 89 y 1654).

2.2. Poseedor que dejó de poseer: la reivindicación pudo dirigirse en su contra en los siguientes
casos:

2.2.1. Ex poseedor de buena fe; que es aquel que poseyó la cosa de buena fe, esto es, creyendo
que adquirió el dominio.

Aquí, para saber si procede la reivindicatoria en su contra hay que distinguir nuevamente, la
forma en que dejó de ser poseedor.

2.2.1.1. Si perdió la cosa fortuitamente, no procede reivindicatoria en su contra.

2.2.1.2. Si la perdió por su culpa, tampoco procede reivindicación, pero sí hay acción de
indemnización de perjuicios en su contra.

2.2.1.3. Si perdió la posesión por haberla enajenado, y en razón de tal enajenación se ha

hecho imposible o difícil reivindicar la cosa contra el actual poseedor, entonces hay que
subdistinguir:

2.2.1.3.1. Si enajenó de buena fe; se produce una subrogación real, y el reivindicador puede
pedirle la restitución del precio recibido al ex poseedor (artículo 898 inc. 1º).

Si el reivindicador recibe este precio, entonces se entiende tácitamente ratificado el

acto de enajenación efectuado por el ex poseedor al tercero, acto que hasta ese
momento le era inoponible al reivindicador, por falta de concurrencia, 898 inciso 2.

2.2.1.3.2. Si el ex poseedor enajenó de mala fe; tiene la misma acción que en el caso
anterior, más acción de indemnización de perjuicios en contra de éste (artículo 898
inc. 1º).

2.2.2. Ex poseedor de mala fe; esto es, el que adquirió la posesión sabiendo que la cosa era
ajena, y después perdió la posesión; aquí hay que distinguir:

2.2.2.1. Si perdió la posesión fortuitamente no hay acción reivindicatoria en su contra y

solo debe responder por los frutos y deterioros, teniendo si derecho a recuperar las
expensas invertidas durante el tiempo que poseyó.

2.2.2.2. Si perdió la posesión de la cosa por hecho o culpa suya (enajenación o destrucción
culpable), hay acción reivindicatoria en su contra "como si actualmente poseyera"

80
 (artículo 900 inc. 1º), lo que quiere decir, que la reivindicación será por la cosa - si puede
recuperarla -, o por el precio de enajenación en subsidio, más las obligaciones derivadas
de las prestaciones mutuas.

Si el reivindicador recibe el precio, hay ratificación tácita de la enajenación (artículo 900

inc. 3º); e igual cosa ocurre con aquel poseedor de buena fe, que por su culpa, durante el
juicio se coloca en situación de no poder restituir la cosa (artículo 900 inc. 4º).

3. Cosa reivindicable:

Son reivindicables todas las cosas corporales, muebles o inmuebles, y todos los derechos reales, con
excepción del derecho real de herencia (artículos 890 inc. 1º y 891). El único requisito aquí es que la
cosa sea singular o determinada, ya que de lo contrario, no es susceptible de posesión. También es
reivindicable una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular (artículo 892).

Las prestaciones mutuas:

Son las obligaciones que surgen entre el reivindicante vencedor, y el poseedor vencido, una vez que hay
una sentencia firme que acoge la acción reivindicatoria.

Las reglas que se verán son de aplicación general, y así tienen incidencia y uso, por ejemplo, en casos de
nulidad, de resolución de contrato, en la acción de petición de herencia, etc.

Aquí hay que distinguir entre las prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador, y las de
éste en favor de aquél.

1. Prestaciones del poseedor en favor del reivindicador:

a) Restitución de la cosa: el poseedor debe restituir la cosa reivindicada En el plazo que el juez
señale; tratándose de los inmuebles, se comprenden aquellos por adherencia y por destinación.

b) Indemnización por deterioros: el poseedor de mala fe responde por los deterioros que por
hecho o culpa suya sufriera la cosa, y no responde si derivan de caso fortuito, a menos que se
haya constituido en Mora de restituir (artículo 1547 y 1672).

El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella no es responsable de los deterioros que
deriven de su hecho o culpa, salvo que se hubiese aprovechado de ellos (por ejemplo, corta y
vende un bosque).

81
 Aquel que es poseedor de buena fe inicial, la mantiene sólo hasta que contesta la demanda,
luego pasa a ser de mala fe.

c) Restitución de los frutos: también se distingue entre buena y mala fe, la cual se establece al
tiempo de la percepción de los frutos.

El poseedor de mala fe es obligado a la restitución de los frutos naturales y civiles, y no sólo de

los percibidos, sino también de los que hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad; si no existen los frutos, debe pagar su valor.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda; los percibidos después, se está a las reglas de la mala fe (artículo
907).

Siempre en la restitución de los frutos se está al valor líquido de ellos, esto es, descontando los
gastos ordinarios que se han invertido para producirlos (artículo 907).

2. Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido:

Ya se indicó la necesidad de abonar los gastos ordinarios que permitieron la generación de los
frutos, pero además el reivindicador tiene la obligación de pagar las expensas y mejoras que el
poseedor haya hecho en la cosa.

En relación a ellas, se distingue entre expensas necesarias, útiles y voluptuarias.

a) Expensas necesarias: son las que aseguran la conservación de la cosa, y que de no realizarse,
conducen al deterioro, o destrucción del bien. Pueden ser ordinarias o extraordinarias.

i) Ordinarias son los gastos, más o menos periódicos, que exige el uso natural de la cosa, y que
resultan indispensables para conservar y cultivar la cosa.

ii) Extraordinarias son las que ocurren en intervalos largos de tiempo, y que miran a la
conservación y permanente utilidad de la cosa.

Aquí la regla es que tanto el poseedor de buena o mala fe, tiene derecho a que se le
indemnicen las mejoras necesarias (artículo 908 inc. 1º). Y esto es así, porque de haber
tenido el reivindicador la cosa en su poder, igualmente hubiese tenido que realizarlas.

b) Expensas útiles; son las que aumentan el valor venal (patrimonial) de la cosa (artículo 909 inc.
2º).

82
 Se distingue aquí entre la buena y mala fe al tiempo en que esas mejoras fueron hechas.

i) El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen esas mejoras hasta el momento
en que contesta la demanda, a menos que el reivindicador pruebe que había perdido esa
buena fe con anterioridad a ese hecho (la notificación de la demanda).

Con todo, para la avaluación del pago que debe efectuar el reivindicador al poseedor, este
puede optar entre el valor de esas mejoras al tiempo de la restitución de la cosa, o bien, el
mayor valor que tenga el bien al tiempo de la restitución (artículo 909 inc. Final).

ii) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, pero está
autorizado para llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que puedan separarse sin
detrimento o daño de la cosa reivindicada, y que el propietario se reúse a pagar el precio que
tendrían esos materiales después de separados.

Se entiende que hay detrimento de la cosa cuando está queda en peor estado que el que
tenía antes de ejecutar las mejoras, salvo en cuanto el poseedor vencido pudiera reponerla
inmediatamente a su estado anterior. Y se allanare a ello (artículo 912).

c) Expensas voluptuarias: son las destinadas a la comodidad y ornato de la cosa.

A su respecto,. él propietario no está obligado a pagarlas , ni al poseedor de buena ni mala fe, y

estos últimos solo tienen el derecho que la ley concede al poseedor de mala fe respecto de las
mejoras útiles (artículo 911 inc. 1º).

Derecho legal de retención:

El poseedor vencido, que aún no ha restituido la cosa tiene derecho a retenerla, mientras el
reivindicador no le pague o le asegure el pago de lo que se le adeuda por expensas o mejoras (artículo
914).

La declaración de este derecho de retención puede pedirse como medida precautoria en el juicio de
cobro de pesos deducido por el poseedor contra reivindicador, o puede pedirse por vía incidental en el
juicio reivindicatorio.

LAS ACCIONES POSEORIAS

Conforme al artículo 916 son las que tienen por objeto recuperar la posesión de bienes raíces y
derechos reales constituidos en ellos. Excepcionalmente protege la mera tenencia, 928.
Estas acciones también son llamadas interdictos posesorios a propósito del proceso breve en el cual ella

83
se tramita.

La finalidad de las acciones posesorias es entregar una herramienta rápida al justiciable a fin de evitar la
autotutela, a propósito de los inmuebles. Ellas protegen la posesión aún con independencia del derecho
que pueda o no asistir a quien se sirve de ellas, aunque lo habitual será que se trate de un poseedor con
derecho.

Adicionalmente a la protección posesoria, como ellas permiten conservar o recuperar la situación

material o de hecho de que goza el poseedor, la acción posesoria permite mantener el transcurso del
tiempo para los efectos de la prescripción adquisitiva.

Requisitos de las acciones posesorias

a.- Posesión útil y continua de un año a lo menos, artículo 918.

Esta posesión puede ser regular o irregular pero siempre debe ser útil, por lo que el poseedor violento o
clandestino no tiene acción, excepción el artículo 928, en que el legislador para evitar actos de violencia
le conceden la querella posesoria a aquel poseedor violento o clandestino que ha sido despojado
violentamente de su posesión.
El año que exige el legislador debe ser continuo, esto sin interrupciones, pudiendo el poseedor recurrir a
la accesión de posesiones del artículo 717, artículo 920 inciso final.

Aquí el dominio del bien raíz no interesa y las inscripciones registrales se valoran solo como prueba de la
posesión inscrita, prueba que se rige por el artículo 924, respecto de los inmuebles inscritos y por el 925
de los no inscritos.

b.- Cosa o derecho susceptible de acción posesoria

Solo lo son los inmuebles y los derechos reales constituidos sobre estos, como la hipoteca, o las
servidumbres continuas y aparentes, artículo 916. También son titulares el usufructuario, el usuario y el
habitador de inmuebles y pueden ejercer estas querellas aún contra el dueño del bien raíz, en la medida
que este perturbe su posesión. De hecho, el artículo 922 inciso 1, señala que, si el poseedor es
perturbado por un tercero, el dueño está obligado a auxiliarlo si es requerido.

Con todo, la sentencia que se dicta entre el poseedor y el tercero que lo perturba solo afectará al dueño
en cuanto a tener conocimiento que se discutió en la posesión del bien raíz, pero en nada incide en su
derecho real de dominio, 922 inciso 2.

c.- Perturbación o despojo de la posesión

Si el poseedor pierde la posesión dispone de la querella de restitución y si tal privación ha sido violenta
ostenta la querella de restablecimiento o de despojo violento; si solo ha sido perturbado en su posesión
sin ser privado de ella tiene la querella de amparo.
En todos los casos debe probar posesión y la existencia de los hechos perturbatorios.

84
d.- Que la acción no este prescrita
La querella de amparo prescribe en un año desde el acto de perturbación, la de restitución en un año
contado desde el acto de despojo y la de restablecimiento en seis meses desde el despojo violento.
Si la nueva posesión es clandestina o violenta el plazo de prescripción no corre desde el acto de despojo,
sino, desde que cesa la violencia o clandestinidad, artículo 920, inciso 3.

Los plazos anteriores, como son casos de prescripción extintiva de corto tiempo no se suspenden en
favor de nadie. Si transcurre el plazo y prescribe, por ende, la acción posesoria, no tendrá más opción, el
afectado que ejercer la acción reivindicatoria (con la obligación de probar el dominio), o la publiciana en
su caso.

*Estas son las primeras acciones que se utilizan, ya que solo se debe probar la posesión y que se perdió
la posesión, esto se prueba con la inscripción. Incluso puede ser ejercida por el poseedor en contra del
dueño.

Diversas acciones posesorias

Las enumera el artículo 549 del CPC, y son las querellas de amparo, de restitución de restablecimiento,
de obra nueva, de obra ruinosa y la especial del artículo 941 del CC.

1.- Querella de amparo

Persigue conservar la posesión del inmueble o de los derechos reales constituidos en ellos, liberando al
poseedor de los actos de perturbación y eventualmente dando origen a indemnizaciones por daños. En
cuanto a esta indemnización la sentencia de la querella solo declarará que se tiene derecho a ella, pues
su cuantificación debe discutirse en juicio ordinario.

El actor puede además pedir que se le dé seguridad fundada de que no se producirán nuevas
perturbaciones, por ejemplo, con apercibimiento de multas (amenaza judicial), artículo 921.

2.- Querella de restitución

Aquí el poseedor despojado persigue que se declare la obligación de restituirle la posesión de la cosa,
acompañado eventualmente de indemnización de perjuicios.

La querella de restitución debe dirigirse contra el actual poseedor, 927 inciso 1, aunque este no haya
sido el perturbador; pero la acción indemnizatoria solo se dirige en contra de este último (perturbador)
o bien contra un tercero que este de mala fe, estableciendo responsabilidad solidaria si son varios, 927
inciso2.

3.- Querella de restablecimiento o despojo violento

Ella persigue recuperar, no solo la posesión, sino también la mera tenencia, cuando ella se ha perdido
por un despojo violento, 928. Así pueden ser titulares de esta acción el mero tenedor o el poseedor
violento o clandestino y no se requiere aquí plazo alguno de posesión o mera tenencia, bastando probar
el despojo violento, 928 inciso 1 y 2.

La idea es evitar actos de violencia a propósito de los inmuebles, lo que explica los escasos requisitos

85
para ser titular de esta acción, la que incluso puede ser ejercida en contra del dueño acreditado del bien
raíz.
Esta acción prescribe en seis meses desde el despojo violento y la sentencia que se dicte no produce
cosa juzgada respecto de las demás acciones posesorias.
*Aquí solo hay que probar que se sacó violentamente, caso típico es el arrendador que echa al
arrendatario. El legislador solo quiere que se vuelva al estado anterior que el despojo violento, sin
discutir más, como quien es el dueño, una indemnización, u otros.

4.- Acciones posesorias especiales

Son la de obra ruinosa, obra nueva y especial del artículo 941 del CC, (Situaciones de riesgo) las cuales
están sometidas a ciertas normas comunes:

a) Basta probar posesión y no se exige ni plazo ni que sea útil, lo que se justifica porque están
destinadas a una conservación provisional del orden de cosas existentes.
b) Son indivisibles activa y pasivamente, por lo que si son varios los poseedores cualquiera puede
intentarla, y si son varios los perturbadores cualquiera puede quedar afecto por ellas, 946. Con
todo, la indivisibilidad no alcanza a las indemnizaciones, ya que cada uno deberá responder
según los perjuicios que haya ocasionado.
c) Ellas no pueden ser ejercitadas para desconocer un derecho de servidumbre legalmente
constituido que tenga un titular sobre su predio, aunque lo hubiese adquirido por prescripción,
947 y 950 inciso final.

En cuanto a las acciones propiamente tales:

a.- Denuncia de obra nueva: persigue impedir toda construcción u obra nueva que se trate de levantar
en el suelo que otro posee. Son obras nuevas las que indica el artículo 931, estando contenidas en la
regla general en el artículo 930 inciso 1. Prescribe esta acción en el plazo de un año desde que se inicia
la construcción.

b.- Obra ruinosa: persigue obtener la demolición, reparación o afianzamiento de una obra, árbol o
edificio que amenace ruina, 932 y 935. Acogida por el juez debe procederse a la demolición o reparación
y si el querellado no cumple puede hacerlo el querellante a costa del querellado, 932 inciso 1.
Si ocurriese la destrucción del edificio una vez notificada la querella deberá el propietario pagar los
perjuicios causados, a menos que se acredite caso fortuito, 934 inciso 2. Esta acción no prescribe
mientras haya justo motivo para temer daño, 950.

c.- Interdicto especial del artículo 941: que permite impedir que cerca de las paredes de un inmueble
haya depósitos de agua o materias húmedas que puedan dañarlas, como así mismo, árboles o vegetales
a una distancia menor de la que establece la ley.
Finalmente, los artículos 948 y 949 otorgan acción popular para las acciones posesorias especiales.

Derecho real de servidumbre

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El artículo 820 define la servidumbre como "servidumbre predial o simplemente servidumbre es el
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño".

Constituye un derecho real para el dueño del inmueble que goza de la servidumbre, denominado
"predio dominante", y a cuyo respecto la servidumbre es activa. En relación con el predio que debe
soportar la servidumbre, ella es un gravamen, y el inmueble se denomina "predio sirviente", ya que
soporta una limitación al derecho de dominio de su titular; a su respecto, la servidumbre es pasiva
(Artículo 732 N.º 3 y 821).

La servidumbre es un gravamen exclusivamente predial o inmobiliario, que aplica tanto a los bienes
raíces rurales como urbanos; jamás opera respecto de muebles.

Características:

A. Recae sobre inmuebles.

B. Los bienes raíces deben ser de dominio de distintas personas, ya que, si el propietario es el mismo,
se habla de "servicio", y no de "servidumbre". (El servicio no es un derecho real).

C. Es un derecho real accesorio, por cuanto se encuentra anexo al derecho de dominio del predio
dominante, así como al derecho de dominio del predio sirviente. Por lo tanto, cualquier mutación
dominical que afecte al domino de uno de estos predios lleva incorporada la servidumbre, aunque
nada se diga al respecto (artículo 825).

D. Es un derecho real indivisible, ya que no puede pertenecer en cuotas a varias personas. Esto es así,
porque la servidumbre o se ejerce o no se ejerce, y no admite un fraccionamiento en su ejercicio.
Consecuencia de lo anterior está en los artículos 826 y 827, que conciernen a la división del predio
dominante y del sirviente.

Pero esta indivisibilidad no impide que sobre una misma sección de terreno existan varios titulares
de derechos reales de servidumbre individuales, que cada uno ejercerá en forma independiente. En
caso de conflicto para el ejercicio de estos derechos, el juez lo regulará.

En cuanto al ejercicio del derecho real de servidumbre:

Éste dependerá de la forma como se adquirió.
Si la fuente es la ley, será ésta la que establezca como se ejerce.
Si es la convención (y por lo tanto, la tradición) habrá que estarse a lo que señale el título.
Y si es la prescripción adquisitiva, a lo que señale la sentencia que la declara.

Clasificación de las servidumbres:

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1. Positivas y negativas:

Positiva es la que impone al predio sirviente la obligación de permitir hacer algo en favor del predio
dominante, por ejemplo, servidumbre de acueducto, en que el dueño del predio sirviente debe
permitir construir un acueducto así como el paso de agua a través de él.

Negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que de no
existir la servidumbre le sería lícito realizar (artículo 823), por ejemplo, no elevar cercos a más de
cierta altura.

2. Servidumbres aparentes e inaparentes:

Aparente es la que se encuentra permanentemente a la vista, por ejemplo, la de tránsito en un

camino abierto (artículo 824);

Inaparente es la que no se conoce por una señal exterior, por ejemplo, acueducto por un ducto
subterráneo.

3. Servidumbres continuas y discontinuas:

Servidumbre continúa es la que se ejerce o puede ejercerse de manera permanente, sin necesidad
de un hecho actual de su titular, por ejemplo, acueducto por un canal artificial (artículo 822);

Servidumbre discontinua es aquella que se ejerce a intervalos más o menos prolongados de tiempo,
y supone un hecho actual de parte del titular, por ejemplo, la servidumbre de tránsito.

La continuidad o no de la servidumbre depende de su naturaleza, y no de la forma en que ella es

ejercida; por ejemplo, una servidumbre de acueducto, que incorpora una compuerta que debe ser
abierta y cerrada por un sujeto, no por ella pasa a ser discontinua, ya que por su naturaleza lo es, en
la medida que "puede ejercerse" sin un hecho actual del titular.
De contrario, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua, por frecuente que sea el paso a
través de ella del titular, ya que siempre requiere de un hecho actual del hombre.

Esta clasificación tiene importancia por las siguientes razones:

a. Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por

prescripción, justamente por falta de continuidad y por falta de publicidad del ejercicio
posesorio (artículo 882 inc. 1º).

b. No hay acciones posesorias para las servidumbres discontinuas e inaparentes (artículo 917),
salvo la querella de restablecimiento, y las querellas posesorias especiales (en que no se aplica

88
 el artículo 917).

c. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias, llamada "destinación del padre de

familia", sólo opera en las servidumbres continuas y aparentes (artículo 881).

d. En los que se refiere a su extinción por no ejercicio durante 3 años, el plazo corre en las
continuas desde que se ejecutó un acto contrario a la servidumbre, y en las discontinuas desde
el último acto de ejercicio (artículo 885 N.º 5).

4. Servidumbres naturales, legales y voluntarias (artículo 831):

Natural es la que proviene de la natural situación de los lugares; el código sólo contempla la de
aguas lluvias (artículo 879).

Servidumbres legales, que son aquellas que la ley impone, sirviente ésta de título y modo de
adquirir. En principio, en presencia de una servidumbre legal, el predio dominante no tiene
obligación de pagar indemnización al predio sirviente; con todo, si la constitución de la servidumbre
de acueducto y de tránsito ocasionan un perjuicio al dueño del predio sirviente, si habrá lugar a una
indemnización.

Las servidumbres legales se subclasifican:

a. Relativas al uso público: como por ejemplo, el uso de las riveras para la navegación (artículo 839
inc. 3º), y las demás que establezcan leyes, reglamentos, y ordenanzas, y que son impuestas por
razones de utilidad pública (artículo 839 inc. Final); esto ocurre por ejemplo con la ley de
caminos, o con la ley de servicios eléctricos.

b. Relativas al uso de particulares; ellas existen en distintos cuerpos normativos, por ejemplo,
código de minería o código de aguas.

El código civil contempla las siguientes:

i. Servidumbre de demarcación: (artículos 842 y 843).

Se refiere al caso en que el dominio entre dos predios no esté controvertido, pues si lo
estuviera, es preciso antes efectuar la demarcación, aplicándose el procedimiento sumario
(artículo 689 del CPC).

ii. Servidumbre de cerramiento: (artículo 846).

Que es una consecuencia de la servidumbre de medianería. Si el dueño cierra el terreno
propio, operan los artículos 844 y 845.

89
iii. Servidumbre de medianería:
Tiene lugar cuando existen dos predios que tienen paredes o cercos comunes, los cuales
quedan sujetos a derechos y gravámenes recíprocos sobre el uso y conservación del
cerramiento común.

Esta servidumbre opera de dos maneras: cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo,
se aplica el artículo 852, sin que importe el terreno en que fue construido, a condición que
conste, que su construcción se hizo a expensas comunes.

O bien, cuando el cerramiento lo efectuó uno solo de los dueños, y el otro ejerce el derecho
de "hacerlo medianero", y esto a través del pago de la mitad del valor del terreno, más el
pago por el valor de la porción de cerramiento, cuya medianería pretende.

En cuanto a la prueba de la medianería, ella tendrá lugar acreditando que el cerramiento se

hizo a expensas comunes, o mediante las presunciones del artículo 853.

En cuanto a los derechos de los medianeros, ellos son:

1. El medianero de pared puede construir sobre ella (artículo 855).

2. También puede elevarla.
3. El medianero de árboles puede pedir que los derriben si lo dañan (artículo 859). Debe
tenerse presente que aquellos árboles que están en el cerco medianero, también revisten
el carácter de medianeros, y lo mismo ocurre, con aquellos árboles que están en la línea
divisoria, aunque no se haya efectuado el saneamiento.

Finalmente, en cuanto a las obligaciones de los medianeros, ellos deben concurrir a los
gastos de construcción, conservación, y reparación del cerramiento común, a prorrata de
su derecho, existiendo aquí una verdadera comunidad indivisa (artículo 888 inc. 1º).

iv. Servidumbre de tránsito:

Es el gravamen impuesto a un predio a favor de otro que carece totalmente de salida a
camino público, a efectos de que el dueño de este último pueda acceder a una vía pública,
debiendo si pagar una indemnización al dueño del predio sirviente.

Requisitos:

1. Que el predio dominante no tenga salida a la vía pública, debiendo (en principio) ser una
imposibilidad absoluta; no es suficiente que el acceso exista, sea dificultoso o extenso
(artículo 849).
2. Que la servidumbre sea necesaria para la explotación del inmueble.
3. Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los terrenos que ocupa la

90
 servidumbre, y todo otro perjuicio que se le ocasione (artículo 847). Si no hay acuerdo en
el monto de la indemnización, lo establecerá la justicia en un juicio sumario, y oyéndose a
peritos (artículo 848).

El artículo 850 contempla casos de servidumbres sin pago.

v. Servidumbre legal de luz:

Es el gravamen que pesa sobre un predio que debe soportar que el predio vecino y
dominante abra ventanas o troneras para tener luz (artículo 873); siendo relevante el
dominio o propiedad del muro en que se abrirá la tronera (artículo 874 y 877).

En cuanto al ejercicio de esta servidumbre se aplicarán los artículos 875 y 876.

vi. Servidumbres de vista:

Es el gravamen por el cual el dueño del predio sirviente no puede abrir ventanas o miradores
que le de vista al predio vecino, a menos que exista una distancia mínima de 3 metros, que
son medidos en al forma que señala el 878.

Las servidumbres voluntarias son las que se constituyen por una convención de las partes (artículo 880),
o por una sentencia judicial (artiuclo 880 inc. 2º), o por prescripción (artículo 882).

En cuanto a la función que cumplen, en general, son las mismas que las servidumbres legales, solo que
faltan requisitos para que sea una de aquellas, por ejemplo, en servidumbre de tránsito acceso difícil
pero no imposible.

Ellas pueden constituirse de las siguientes maneras:

i. En virtud de un título; consistente en una convención suscrita entre el dueño del predio dominante y
el del predio sirviente; las servidumbres discontinuas e inaparentes solo pueden constituirse de esta
forma (artículo 883 inc. 1º).

Esta misma disposición establece que el título puede suplirse por el reconocimiento que efectúa el
dueño del predio sirviente, del derecho que asiste al del predio dominante (artículo 883).

En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, esta se efectúa por escritura pública, en
que el tridente expresa constituirla, y el adquirente aceptarla; esta tradición puede contenerse en la
misma convención de constitución de la servidumbre (artículo 698).
ii. Por un plazo único de 5 años. (Artículo 882 inc. 2)
iii. Por sentencia judicial. (Artículo 880 inc. 2)
iv. Por destinación del padre de familia, que consiste en que el dueño de dos predios ha impuesto entre
ellos un servicio continuo y aparente, y después enajena uno de los inmuebles, o bien, por partición
pasa a otro dueño; en este caso el servicio que existía, se transforma en servidumbre, salvo que, en

91
 el título de enajenación o partición (artículo 881).

Causales de extinción:
1. Resolución de derecho del constituyente, es decir, se extingue el dominio del predio sirviente.
2. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria por el cual se constituyó la
servidumbre voluntaria (artículo 885 nº 2).
3. Por confusión, esto es, por pasar ambos predios a ser de la misma persona. Esto es distinto a la
fusión de predios, en que dos inmuebles pasan a ser uno solo.
4. Por renuncia del titular (artículo 885 N.º 4).
5. Por prescripción extintiva del derecho real de servidumbre, por no haberse ejercitado la misma
durante 3 años. Esta prescripción presenta las siguientes características: El plazo se computa de
manera diversa dependiendo de si se trata de servidumbres continuas o discontinuas (artículo 885
inc. final).
Además, si son varios los dueños del predio dominante, como el derecho real de servidumbre es
indivisible, la interrupción de la prescripción que opera en favor de uno de los comuneros,
aprovecha a los otros. (Es el único derecho real que se extingue por el no uso)
6. Por imposibilidad de ejercer la servidumbre por 3 años (artículo 887). La imposibilidad debe ser
objetiva, y si ella cesa, revive la servidumbre.

Derecho real de usufructo (artículo 774)

Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y
sustancia y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible, o de devolver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

El usufructo es un derecho real en cosa ajena, donde el usufructuario tiene el uso y goce, mientras que
el titular del derecho de dominio que pasa a llamarse "nudo propietario" conserva la facultad de
disposición del bien.

Es un derecho personalísimo (artículo 773), y son susceptible de usufructo las cosas muebles e
inmuebles, y los derechos reales.

El usufructo se constituye:

A. Por ley (artículo 766 nº 1).

B. Por testamento -no requiriendo inscripción registral si recae sobre inmuebles-.
C. Por acto entre vivos, a revés de una convención consensual en el caso de los muebles, y escritura
pública como solemnidad si es inmueble; en cuanto a la tradición, artículo 684 y 686
respectivamente.
D. Por prescripción adquisitiva (artículo 766 N.º 4).
E. Excepcionalmente, por sentencia judicial en materia de partición (artículo 1337 inc. 6º).

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Efectos del usufructo:

1) En cuanto al usufructuario;

a) Derechos:

i) Usar y gozar de la cosa, según su uso ordinario. Y hacer suyos los frutos naturales y civiles.
(Artículo 764, 787, 781 y 790).
ii) Administrar la cosa fructuaria (artículo 777 inc. Final), por ejemplo, entregándola en arriendo.
iii) Hipotecar el usufructo (artículo 2418).

b) Obligaciones del usufructuario:

i) En forma previa al ejercicio del derecho de usufructo, debe practicar inventario y rendir
caución (artículo 765). Si no se cumple con estas obligaciones, el usufructo es válido, pero se
producen los efectos de los artículos 776 y 777.
ii) Durante el usufructo, el usufructuario debe conservar la cosa fructuaria.
iii) Pagar las expensas y mejoras.
iv) Si el usufructo es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de las deudas
hereditarias y testamentarias.
v) Al término del usufructo, debe restituir la cosa fructuaria.

2) Efectos respecto del nudo propietario:

a) Derechos:

i) Conserva el dominio de la cosa fructuaria, y por lo tanto la facultad de disposición.

ii) Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria.
iii) Pedir la restitución anticipada de la cosa, en los casos del artículo 809.

b) En cuanto a las obligaciones del nudo propietario, debe pagar las expensas extraordinarias
mayores que se hayan ejecutado (artículo 797 y 798).

Extinción del derecho de usufructo:

A. Por el cumplimiento del plazo o condición.
B. Por la muerte del usufructuario.
C. Por resolución del derecho del constituyente.
D. Por prescripción no adquisitiva de un tercero.
E. Por consolidación de la nada propiedad con el usufructo.

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F. Por renuncia del usufructuario.
G. Por destrucción de la cosa fructuaria.
H. Por resolución judicial, en los casos del artículo 809.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Está definida como aquella propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho
de verificarse una condición. El fideicomiso es siempre solemne, sea mueble o inmueble el objeto:
escritura pública o testamento.

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