Вы находитесь на странице: 1из 26

1. Правовой прецедент: понятие, виды, достоинства и недостатки.

Оглавление
Введение ........................................................................................................... 3
1. Правовой прецедент: становление, понятие, виды .................................. 4
2. Достоинства и недостатки правового прецедента ................................. 19
Заключение..................................................................................................... 23
Список использованной литературы ........................................................... 25
Введение

В отечественной теории права имеется существенный пробел в знаниях,


поскольку такой весьма широко распространенный источник права как
прецедент практически не был исследован советской, а в последствии
российской теорией права. Российские ученые фактически ограничивались в
своих работах указанием на то, что прецедент - не свойственный
российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения
судебной практики.
В последнее десятилетие число работ, посвященных феномену
прецедента, заметно возросло. В том числе появились научные труды, авторы
которых исследуют значение прецедента и его роль в правовых системах,
отличных от англосаксонской, в частности, в правовой системе России.
Целью данной работы является изучение понятия правовой прецедент.
В соответствие с целью были поставлены следующие задачи:
1. Дать понятие правового прецендента;
2. Обозначить виды правового прецендента;
3. Рассмотреть достоинства и недостатки правового прецендента.

3
1. Правовой прецедент: становление, понятие, виды

Правовой прецедент как источник права формировался исторически,


пройдя долгий путь, чтобы получить соответствующий статус. Само
возникновение прецедента связано с зарождением органов государственной
власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать
правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены
были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами. Суд
верховных правителей древности имел прецедентную природу, хотя сами
правители редко утруждали себя необходимостью следовать собственным
предыдущим решениям, что в свою очередь И, тем более, вряд ли можно
говорить о связанности нового правителя прецедентной базой правового
регулирования предыдущего.
Так, судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой не что
иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам,
отнесение которых на более низкие уровни государственного управления
позволяло освободить верховную власть от малозначимых проблем,
разгружая тем самым эту власть. Далее при рассмотрении вопроса, прецедент
прекращает, как правило, действовать после появления закона,
регулирующего сферу, которую до этого регулировал правовой прецедент.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В
Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты)
или решения по конкретным делам преторов и других магистратов.
Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении
аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в
течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты

4
приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему
общеобязательных норм под названием преторского права1.
Как отмечает профессор И.Ю. Богдановская, «со времен римского права
судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось
несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного
времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что
и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась
лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и
гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только
несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В
результате вырабатывалось понятие «устоявшаяся судебная практика»2.
Конечно, в данном случае, исходя из вышеизложенных обстоятельств,
говорить о том, что в римском праве прецедент признавался источником
права не приходится, поскольку следование суда «устоявшейся судебной
практике» не делает ранее принятые судебные решения по схожим ранее
рассмотренным конкретным делам источником права как таковым. В данном
случае имеет место стремление к единообразному правоприменению. Еще
римский юрист Цельс отмечал, что «права не устанавливаются исходя из
того, что может произойти в единичном случае»3.
В римском праве признавалась концепция res judicata, согласно которой
судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в
деле. Судебное решение было признано юридическим фактом, влекущим
правовые последствия исключительно для сторон разрешаемого дела,
данный принцип придавал судебному решению законную силу. Вынесенное

1
Фетищев Д. Становление прецедентного права в англосаксонской правовой системе // Российский
следователь, 2007, N 24.
2
Богдановская, И. Ю. Эволюция судебного прецедента в "общем праве" / И. Ю. Богдановская. // Право. -
2010. - № 2. - С. 75 - 87.
3
Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 32.
5
решение не подлежало обжалованию «ибо такое решение есть для сторон
неопровержимая истина»4. Данная концепция делает невозможным
признание судебного прецедента в качестве источника права, поскольку
вынесенное решение относится исключительно к тяжущимся сторонам.
Как справедливо отмечает автор Е.В. Кудрявцева, «квинтэссенцией
абсолютизации юридической силы судебного решения являются решения
английских судов, прецедентные решения которых рассматриваются
нормативное положение. Вместе с этим англосаксонская правовая система не
знает термина, близкого понятию "вступление в законную силу судебного
решения": в английском праве в отношении юридической силы решения
употребляют термины "неизменность" и "исполнимость"»5. Таким образом,
Принцип прецедента обосновал общеобязательный характер судебного
решения не только для сторон, участвующих в деле, тем самым обозначив
окончательный отказ от принципа res judicata.
В самом деле, феноменом своего возникновения судебный прецедент
обязан английской правовой системе, в связи с чем, для выяснения
особенностей этой формы права необходимо рассмотреть подробнее
формирование данного источника права в целях настоящего исследования на
примере английского «общего права».
Судебный прецедент, как источник права, впервые появился в
английской правовой системе. Данный правовой институт появился в
результате исторического развития общего права Англии.
Предпосылками возникновения прецедента ученые правоведы признают,
прежде всего, преемственность развития английского права, практически
избежавшего влияния римского и канонического права, и зарождением в

4
Вишневский Г. А. Действие принципа res judicata как необходимое условие обеспечения справедливости / Г.
А. Вишневский. // Современное право. -2013. - № 11. - С. 76-83.
5
Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 120.
6
Англии в XIII в. сильной судебной власти6. Рассмотрим этапы развития
прецедентного права в Англии.
Р. Давид выделяет четыре этапа в истории английского права:
- период норманнского завоевания (до 1066 г);
- второй период (с 1066 до 1485 г.) - становления общего права;
- третий период (с 1485 до 1832 г.) - период подъема общего права;
- четвертый период - с 1832 г. до настоящего времени7.
Автор С.К. Загайнова выделяет три этапа данного развития:
1) формирование общего права;
2) дополнение общего права «правом справедливости»;
3) распространение судебного прецедента на интерпретацию статутов8.
Становление английской системы права и, в том числе, прецедента как
его основной формы связывают с завоеванием в 1066 г. Англии
нормандцами. Общее право имеет многочисленные исторические источники,
которые еще до Нормандского завоевания воплощались в местных обычаях.
Нормандское завоевание способствовало объединению этих обычаев и
традиций в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама
эта система была названа «общим правом». Таким образом, прецедентное
право образовалось на базе обычаев, в соответствии с которыми и
осуществлялось правосудие.
В создании единого (общего) права ведущую роль сыграли королевские
судьи. В тот период в Англии действовало несколько видов судов. В случае
возникновения спора лицо могло обратиться в местный суд, в котором
применялось обычное право; в церковный суд, в котором споры решались на

6
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том 1. М.,
2000. С. 274, 278.
7
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987.
8
Судебный прецедент: проблемы правоприменения / Загайнова С.К.; Под общ. ред.: Ярков В.В. - М.: Норма,
2002. - 176 c.
7
основе канонического права; в городской суд, применявший купеческое
право; в суд барона и королевский суд. Королевский суд имел ряд
преимуществ по сравнению с остальными судами (например, только
королевский суд мог обеспечить явку свидетелей, была более развитая
система доказательств, тогда как в местном суде она носила архаичный
характер). Таким образом, постепенно юрисдикция королевского суда
расширялась, тем самым вытесняя местные суды, хотя формально они
юрисдикции не лишались.
Суд носил разъездной характер. В XIII в разъездные королевские судьи,
осуществляя правосудие на местах на территории всей страны,
руководствовались местными обычаями, о которых они узнавали через
присяжных. Через разъездные суды, главным образом, и шел процесс
образования общего права. В округах, где в период своих разъездов
королевские суды осуществляли правосудие, они знакомились с местными
обычаями, а съезжаясь в Вестминстере, суммировали эти обычаи, чтобы
вывести общие правила для единообразного рассмотрения дел в будущем. На
первых порах предпочтение отдавалось обычаям. Это отвечало политической
программе укрепления центральной власти. Однако судьи руководствовались
не только обычаями, но корректировали их дошедшими с континента
нормами римского и канонического права, возможно, и нормандскими
законами. Учитывая эти источники, каждый судья выбирал подходящий, по
его мнению, вариант решения конкретного дела, который и становился
прецедентом на будущее. Такой подход судей способствовал утрачиванию
значения местных обычаев и созданию нормативного массива общего права
как единой национальной системы. В Англии довольно рано появляется
унифицированное право, называемое по этой причине «общее право».
Систематизировать прецеденты и облегчить анализ и обобщение
судебной практики в стране позволили специальные сборники судебных

8
решений «Свитки тяжб», которые начинают издаваться в Англии ежегодно с
1282 г. В основе закрепления судебной практики в сборниках лежал принцип
аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-
юристом Брактоном в «Записной книжке», насчитывающей около 2000 дел
из «Свитков тяжб». Анализируя его труды, известный английский историк
Ф.В. Мейтланд писал: «В самые ранние времена английское общее право
обнаруживает тенденцию к тому, чтобы стать тем, чем оно впоследствии
стало, - а именно прецедентным правом»9.
Параллельно общему праву и в дополнении к нему с конца XIV в.
развивается «право справедливости» - совокупность принципов (максимы
права справедливости) и норм (прецеденты права справедливости, процедура
ведения процесса и т.п.), вырабатываемых практикой Суда канцлера.
Возникновение права справедливости связано с тем, что в общем праве
материальное право и процесс были сильно связаны формальностями и
ограничениями. Суды общего права принимали к рассмотрению иски только
в соответствии с установленными «формами исков» (с течением времени их
стало около 70-80) и не позволяли обращаться в суд с некоторыми исками,
необходимость которых назрела в период зарождения капиталистических
отношений. Не получившие защиты в судах общего права по делам, которые
не знали и не могли знать старинные обычаи англосаксов, истцы начинают
обращаться к королю, прося рассмотреть иски «по справедливости»10.
Первым из судов справедливости был суд лорда-канцлера,
действовавший по поручению самого короля. Суд справедливости не был
связан не только нормами общего права, но и никакими нормами права
вообще: каждое его решение было правотворчеством в собственном смысле,
поскольку он действовал по прямому поручению короля. Решения Суда

9
Maitland F.W. Historical Essays. Cambridge, 1957. P. 105.
10
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 9.
9
лорда-канцлера стали иметь значение прецедента, подобно решениям судов
общего права, но только для судов справедливости. Право справедливости
дополняло общее право и исправляло его недостатки. Таким образом,
сложилось положение, при котором фактически действовали две системы
судов: суды, применяющие нормы общего права, и суды справедливости под
эгидой лорда-канцлера.
К концу XIII в. возрастает роль и значение статутного права. В связи с
этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается
принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить
без согласия короля и Парламента. Одновременно устанавливается право
судей интерпретировать статуты — право, которое присвоили себе судьи,
ссылаясь на то, что, участвуя в Парламенте при обсуждении статутов, они
лучше других могут пояснить их содержание, поскольку они
непосредственно задействованы в правоприменении. Так прецеденты
распространились на дополнительную сферу — толкование законов
(появились прецеденты толкования).
Конец XVII в. и весь XVIII в. — это время, когда судебные решения
становятся подлинными источниками права, посредством которых вводятся
новые принципы. Процесс формирования прецедентного права шел путем
признания фикции, что решение суда всегда только применяет ту или иную
норму существующего права и потому является доказательством ее
действительности. Эта фикция сложилась в теорию, получившую
наименование «деклараторной». Она была сформулирована в трудах
известных английских юристов: М. Хейла (XVII в.) и У. Блэкстона (XVIII в.).
Данная теория провозглашала необходимость следовать прецеденту как
доказательству реальности правовых норм. В этой теории нашли отражение
передовые для того времени взгляды на природу права как на разновидность
законов, данных человеку свыше, которые, как и законы природы, не могут

10
изменяться, отменяться или вводиться по желанию людей или общества.
Судьи используют делегированную им государством власть не для того,
чтобы творить новое право, а для того, чтобы утверждать естественное право,
которое неизменно. По деклараторной теории, решение суда всегда
действует ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в
прошлом. Поэтому суд провозглашает право в том виде, в каком оно уже
сложилось к моменту вынесения судебного решения, т. е. использует его
таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно должно быть. Следуя
этой теории, представляется возможным определить время возникновения
конкретной правовой нормы, начинающегося с первого ее употребления
судьей в своих решениях. Можно проследить и момент, когда в праве
возникают изменения, которые приводят к дополнению или пересмотру
правовой нормы. Ведь эти моменты также отражаются в судебных
решениях11. С течением времени английские судьи стали все больше
обращать внимание на те судебные решения, которые по аналогичным делам
принимались ранее.
Как мы указывали выше, в Англии действовал дуализм судебной
системы. Тем самым, принцип единообразия решений и обязательности
прецедентов трудно было осуществить при наличии судов общего права и
Суда канцлера. В XVII—XVIII вв. в распоряжении судов находилось
огромное количество сборников прецедентов, авторами которых были
частные лица. Это привело к проведению судебной реформы 1873—1875 гг.,
которая устранила все эти негативные черты. Данная реформа была
логическим завершением всех судебных реформ XIX столетия. Основной
целью реформы было создание нового Верховного Суда, которому была
передана юрисдикция всех высших судов общего права и права
справедливости, таким образом устраняя существовавший на тот момент

11
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 47-49.
11
данный дуализм и объединяя две системы права слились в единое целое. Все
английские суды получили право применять и нормы общего права и нормы
права справедливости, выбор между которыми зависел от суда. Как отмечает
английский юрист Р. Уолкер, «законы о судоустройстве сделали больше, чем
соединили осуществление общего права и права справедливости: они
сплавили сами нормы»12.
Судебной реформой 1873—1875 гг. было введено правило о регулярных
публикациях «Судебных отчетов», в которых приводились прецеденты,
принятые высшими судебными инстанциями.
Правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться
решений, принятых их предшественниками, окончательно укоренилось
только с первой половины XIX в. Именно XIX в. является временем полного
признания принципа прецедента. По мнению Т.В. Апаровой, «история
английского прецедента в середине XIX в., таким образом, логически
завершилась периодом его наивысшей авторитетности. Принцип
обязательности судебных прецедентов достигнет уровня абсолютной
связанности судей решениями (притворами) своих предшественников в
целях аутентичного применения права»13.
Действующая в настоящее время в Англии доктрина обязательного
судебного прецедента в ее современном виде сформировалась под влиянием
двух важных факторов:
образование в 1865 г. специального Совета и Правового общества. В
обязанности этих учреждений входила публикация решений вышестоящих
судебных инстанций при обязательном профессиональном контроле каждого
выпуска. До этого такие публикации предпринимались в частном порядке;

12
Фетищев Д. Становление прецедентного права в англосаксонской правовой системе // Российский
следователь, 2007, N 24.
13
Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч.
3.
12
создание единой централизованной системы судов (действие системы
прецедентного права было бы невозможно, если бы английские суды не
входили в единую систему и не находились в определенном иерархическом
соподчинении).
Конец XIX столетия можно назвать временем окончательного
формирования современного прецедентного права Англии. В это же время
сформировалась и современная доктрина прецедента.
Под доктриной прецедента в английском праве понимаются правила его
применения. В общих чертах они сводятся к тому, что решения
апелляционных судов, а ими являются высшие суды, обязательны для
нижестоящих судов и для самих апелляционных судов. Принцип,
обязывающий соблюдать прецеденты, носит название stare decisis.
Принцип прецедента сохраняет три постоянные черты:
1) уважение к отдельно взятому решению одного из вышестоящих судов;
2) признание того, что решение такого суда является убеждающим
прецедентом для судов, стоящих выше его по иерархии;
3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный
прецедент для нижестоящего суда.
С точки зрения английской доктрины прецедента, не само судебное
решение является обязательным, а норма права, заключенная в решении.
Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать
суду, является ratio decidendi (сущность решения).
Каждое решение английского суда состоит из следующих основных
частей:
1) установление существенных фактов дела;
2) изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам;
3) вывод, основанный на соединении двух первых действий.

13
Для самих сторон третий элемент судебного решения, выводы суда по
заявленному требованию, является основной частью решения, поскольку в
нем устанавливаются права и обязанности, данный элемент соответствует
резолютивной части судебного решения, выносимого в российских судах.
Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным
элементом в решении является изложение правовых принципов, которое и
составляет суть ratio decidendi. Именно правовая аргументация судьи
образует прецедент.
Не все «правоположения», сформулированные судьей в ходе
обсуждения, будут ratio decidendi, a только те, которые он считает
непосредственно необходимыми для своего решения, то есть между данной
частью решения и выводами судьи должна быть прямая причинно-
следственная связь. Остальные «правоположения» относятся к obiter dictum
(попутно сказанным). Когда в соответствии с английской доктриной stare
decisis судья обязан последовать прецеденту, он применяет ratio decidendi
этого прецедента, даже если он полностью не согласен с ним. Той части
решения, которая является obiter dictum, тоже всегда следуют и соблюдают,
но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия, то есть судья в
действительности не обязан следовать obiter dictum. На практике отличить
ratio decidendi и obiter dictum бывает очень сложно. В свою очередь, многие
английские юристы предлагают различные методы по выделение ratio из
судебного решения.
Именно эти две части являются судебным прецедентом в странах общего
права. Выделение ratio decidendi составляет основную особенность процесса
в судах Англии. Данный элемент судебного решения является «ядром»
судебного прецедента. Далее рассмотрим общетеоретические вопросы
относительно определения правовому прецеденту.

14
Р. Давид дал следующее определение судебного прецедента: «Судебный
прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным
для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо
служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим
обязательной силы»14.
Решение по спорному делу, содержащее юридический принцип,
обязательный для применения в аналогичных случаях в будущем15.
Прецедент представляет собой определенное действие или решение
вопроса, которое впоследствии, при аналогичных обстоятельствах,
рассматривается как принятый эталон, образец16.
Правовой прецедент - это решение юрисдикционных и
административных органов по конкретному делу, которое впоследствии
принимается за общее обязательное правило при разрешении всех
аналогичных дел17.
Как видно из определений, правовой прецедент авторы связывают с
решением органов государственной власти по спорному вопросу,
требующему правового регулирования, то есть разрешения спорного вопроса
на основе права. Поскольку основным органом, уполномоченным решать
правовые вопросы является суд, хотя и не единственным, то судебный
прецедент является наиболее распространенным прецедентом. Данное
решение, вернее содержащийся в нем правовой принцип, становится в
дальнейшем имеющим юридическую силу, тем самым аналогичные споры,
которые потенциально могут встретить на практике у правоприменителей

14
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.
15
Фетищев Д. Становление прецедентного права в англосаксонской правовой системе // Российский
следователь, 2007, N 24.
16
Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 134.
17
Мещеряков Г.П. Административный прецедент // Публично-правовые исследования (электронный
журнал). 2011. N 1-2. С. 1 - 35.
15
должны быть обязательно урегулированы данным правовым принципом.
Обязательная сила прецедента и делает его в качество источника права. Как
можно заметить, правовой прецедент имеет двойственную природу:
правоприменительный акт – правовой прецедент содержится в решении,
вынесенном правоприменителем по конкретному делу;
нормоустановительный акт – норма, содержащаяся в прецеденте
обязательно должна быть применена в дальнейшем в случае, если
встретиться аналогичном дело.
В юридической литературе существует классификация правовых
прецедентов. Так, современная правовая доктрина различает два вида
правовых прецедентов:
- судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или
уголовному делу);
- административный (решение, принимаемое административным
органом или административным судом).
Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах,
где он признается в качестве источника права, правотворческой
деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные
органы18.
Как отмечает Г.П. Мещеряков, «понятие правового прецедента можно
рассматривать в широком и узком смыслах. В узком смысле под ним следует
понимать лишь решения судебных органов по делам, вытекающим из
публично-правовых отношений, а в широком, помимо указанного
содержания, также и решения органов исполнительной власти по
административным делам. Таким образом, судебный и административный
прецеденты составляют вкупе широкое толкование понятия правового

18
Марченко М.И. Теория государства и права. М., 1999. С. 365.
16
прецедента, а административный прецедент как таковой – узкое»19. По
мнению данного автора, административный прецедент представляет собой
деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных
органов, которая имела место хотя бы один раз и может служить образцом
при аналогичных обстоятельствах20.
Данная классификация подвергается критике. Так, С.В. Лосовская
отмечает, что «на основе данных о становлении и функционировании
прецедента в качестве источника права делается вывод о том, что нет
оснований выделять в качестве самостоятельного вида административные
прецеденты. Как решения судов по особой категории дел они укладываются
в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной
власти или решений квазисудебных органов - лишены признаков прецедента
как источника права, поскольку в отношении их не сложилась и не действует
принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего
применения содержащегося в них принципа»21.
В зависимости от содержания прецеденты подразделяются на:
- креативные (устанавливают новую норму);
- деклараторные (повторяющие существующую норму);
- прецеденты толкования (дают толкование нормам статутного права).
Креативные прецеденты могут быть:
- нормоустанавливающие (суд при обнаружении пробела в праве создает
новую правовую норму);
- нормоизменяющие (суд отменяет сформулированный в судебном
прецеденте ранее принцип и устанавливает новый принцип).

19
Мещеряков Г.П. Административный прецедент // Публично-правовые исследования (электронный
журнал). 2011. N 1-2. С. 1 - 35.
20
Там же.
21
Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2005. С.
17
Прецеденты толкования, хотя и связаны теснейшим образом с
английским статутным правом, тем не менее, полностью подпадают под
действие принципа stare decisis. Толкование норм статута, содержащееся в
таких прецедентах, может быть применено лишь тогда, когда суду
представлено на рассмотрение дело, совпадающее по фактам с тем, при
разрешении которого давалось толкование закона.
Также, по содержанию правовые прецеденты можно подразделить на:
- материальные
- процессуальные.
В практическом смысле наиболее важным является деление прецедентов
на:
- обязательные, то есть такие, от применения которых суд не вправе
уклониться и установленные высшими судебными инстанциями;
- убедительные, которым суд следует, если не видит необходимости
действовать самостоятельно и создаются стоящими по иерархии ниже того
суда, которому предлагается последовать этим решениям. Таким образом,
обязательность прецедента для конкретного суда определяется не только
местом в судебной иерархии суда, создавшего прецедент, но и тем, в каком
суде поднимается вопрос о применении данного прецедента.

18
2. Достоинства и недостатки правового прецедента

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические


институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить
положительные и отрицательные качества правового прецедента как
источника права.
Поскольку российское право относится романо-германской правовой
семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на
недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания
прецедента в качестве источника права является главной особенностью,
отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.
Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право
представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В.
Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного
принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении
конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает
прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной
для последующего применения является лишь та часть предыдущего
решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его
тексте»22.
Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности
применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность
юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно,
для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность,
требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

22
Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2005. С.
19
В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и
проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить
точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма
формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии
можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно
установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно
утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных
прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике
могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные
прецеденты.
Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел,
делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения,
представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.
В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая
содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с
нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в
праве, образованного такими нормами.
Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную
силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер,
поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип
применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания
Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной
резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих
авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим",
сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.
Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не
является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей.

20
Действительно, принимать законы и их же применять может привести к
негативным последствиям.
Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу
прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд
достоинств:
1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к
адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в
последующем для других аналогичных случаев;
2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу
принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;
3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный
акт.
Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет
золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью,
дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы
приспособиться к нуждам общества»23. В самом деле, прецедентное право в
состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики
общественных отношений, могут устранять противоречия между
относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной
жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются
с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто
лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и
коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее
устраняются, нежели законодателем.
Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение
единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика
подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во

23
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
21
внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того,
которое уже принималось ранее.

22
Заключение

Становление правового прецедента в качестве источника права,


фактически начавшись в средневековой Англии, к концу XIX в. Оформилось
окончательно. Развиваясь изначально из обычаев, судебный прецедент
первоначально обобщил местные обычаи, а затем и вытеснил, сформировав
общее право Англии. Посредством «вытеснения» местных обычаев,
судебный прецедент приобрел юридическую силу и стал играть роль
основного источника права Англии. Утверждением апелляционных судов
судебной реформой 1873-1875 гг. этот процесс был только ускорен.
Сам прецедент фактически неписанный, однако отражен в судебном
решении в выводах суда и представляет собой ratio decidendi, которому судьи
и обязаны следовать. В выводах суда также содержится obiter dictum,
обладающий убедительной силой, но которой судья следовать не обязан.
Obiter dictum можно рассматривать как мнение судьи, принявший судебное
решение. Судебные прецеденты обязательны к применению всеми
нижестоящими судами. Иерархичность судебной системы обеспечивает
юридическую силу судебного прецедента.
К достоинствам правового прецедента следует отнести:
 единообразное применение права;
 гибкость и динамизм по сравнению с более статичным нормативным
актом;
 возможность для правоприменителя «на месте» устранить пробел или
коллизию в праве;
 подкрепленность прецедентной нормы реальными доказательствами в
деле;
 повышение уважения к судебному решению.
К недостаткам следует отнести:
23
 неписанный характер прецедентного права;
 сложность поиска нужного прецедента;
 проблема определения даты вступления в силу;
 сложность решения вопроса публикации прецедента;
 казуистичность;
 ретроспективный характер прецедента порождает проблему обратной
силы закона.
В России судебный прецедент официально не признается источником
права, тем самым следуя романо-германской традиции. Тем не менее, в науке
сложилось мнение, что в отечественном праве имеется тенденция к его
фактическому признанию. Решения КС РФ, ВС РФ и ВАС РФ имеют
свойства источника права, поскольку им обязаны следовать суды (для ВС РФ
и ВАС РФ только нижестоящие суды). Это вытекает из самой судебной
системы России, которая является иерархически выстроенной. Особенно это
проявляется в отношении ВАС РФ.
Такая тенденция характерна на сегодняшний день для романо-
германской правовой семьи в целом. В Италии, Швейцарии, Португалии,
Испании за судебным прецедентом признана роль источника права.
Думается, в России в будущем такая тенденция только усилится.

24
Список использованной литературы

1. Фетищев Д. Становление прецедентного права в англосаксонской


правовой системе // Российский следователь, 2007, N 24.
2. Богдановская, И. Ю. Эволюция судебного прецедента в "общем праве"
/ И. Ю. Богдановская. // Право. -2010. - № 2. - С. 75 - 87.
3. Дигесты Юстиниана. М., 1984. С. 32.
4. Вишневский Г. А. Действие принципа res judicata как необходимое
условие обеспечения справедливости / Г. А. Вишневский. // Современное
право. -2013. - № 11. - С. 76-83.
5. Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском
процессе. М., 1998. С. 120.
6. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права: в 2-х тт. Том 1. М., 2000. С. 274, 278.
7. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987.
9. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 47-49.
10. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права
// Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3.
11. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С.
301.
12. Мещеряков Г.П. Административный прецедент // Публично-
правовые исследования (электронный журнал). 2011. N 1-2. С. 1 - 35.
13. Дивин И.М. Судебная практика как источник современного права
России // Закон. 2011. N 4. С. 97 - 102.
14. Белых В.С. Судебный прецедент как источник правового
регулирования: спорные вопросы теории и практики // Закон. 2012. N 5. С.
185 - 191.

25
15. Караманукян Д.Т. Структура российского права: материалы
всероссийской научно-практической конференции (Омск, 6 декабря 2012 г.).
– Омск: Омская юридическая академия, 2012. С. 49.
16. Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую
теорию. Саратов, 1994. С. 419.
17. Бычков А. Держи ориентир на решения высших судов // ЭЖ-Юрист.
2012. N 4. С. 13.
18. Уруков В.Н. Арбитражная практика о моменте исчисления процентов
и неустойки по векселю: судебный прецедент, толкование или
нормотворчество? // Вестник арбитражной практики. 2013. N 5. С. 34 - 41.
19. Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная
практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 100.
20. Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и
его место в системе источников права в России // Атриум: Межвузовский
сборник научных статей. 1997. N 3. С. 7.
21. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 177 - 192.

26

Оценить