Cauza obligaţiei și formalismul juridic - studiu de drept comparat - (I)

Asist. univ. Mihai David

Facultatea de Drept, Universitatea Babeș-Bolyai din Cluj-Napoca

La cause de l'obligation et le formalisme juridique - etude de droit compare (I)

Resume
L'etude propose une analyse - dans une perspective comparatiste - du role de la forme dans la creation des effets juridiques. La recherche commencera par une breve presentation
historique, assortie des necessaires references au droit romain, au droit naturel, au droit canonique et ainsi qu'a l'ancien droit francais. Le but de cette descente historique serait de
clarifier dans une certaine mesure le role de la forme et du formalisme contractuels dans la sphere du droit prive.
Apres avoir identifie le moment historique du passage du formalisme generateur des effets juridiques a la volonte comme bien-fonde de ces consequences, nous proposons une
recherche comparatiste, droit francais et droit allemand, pour verifier si l'analyse du formalisme contractuel, dans ces deux systemes juridiques, est tellement different comme l'on a
l'habitude de le presenter aujourd'hui.
La conclusion de cette recherche de droit compare c'est que l'apparence, mise en oeuvre par le formalisme, ne disloquerait pas le binome volonte-but de tout acte juridique. D'autant plus
qu'aussi en droit allemand, l'acte neutre (coupe de toute idee de but) ne peut pas subsister comme juste titre, a savoir en tant que fondement autonome des droits et des obligations issus
de l'acte. Ledit acte neutre, pris pour la cause juridique, n'est qu'une construction assez artificielle, en marquant une option legislative: celle de meconnaître la cause de l'obligation, au
lieu de trancher l'epineux probleme de l'existence de la cause.
Notre conclusion est confirmee aussi par l'analyse dediee a la nature specifique de la lettre de change et du billet a ordre. Meme s'ils sont generalement etudies comme des titres
qu'englobent des droits subjectifs - generes par un formalisme particulier - nous essayons de demontrer qu'il est impossible d'expliquer les effets juridiques de ces titres de valeur sans
aucune reference a la cause. Outre, quant a la procedure particuliere des effets de commerce, on ne peut pas non plus affirmer que leur forme est munie a une force generatrice des
consequences juridiques. La cause efficiente des titres de valeur doit etre recherchee parmi les actes juridiques ordinaires anterieurs, actes qui ont precede l'emission et la transmission
de ces titres.
Mots cles: forme contractuelle; formalisme contractuel; effets juridiques; acte neutre; cause de l'obligation; lettre de change; billet a l'ordre; effets de commerce.

 
The cause of the obligation and the legal formalism - study of comparative law (I)
Abstract
The study approaches an examination - from the comparative perspective - of the legal significance given to the form in generating the voluntary legal effects. The research opens with a
brief historical presentation, referring to the Roman law, natural law, Canon law or the ancient French law. The purpose of this historical incursion is to clarify to a certain extent the part
that the form and the formalism in contracts played in the matter of the private law over the time.
Immediately after identifying the historical time of transition from the formalism generating legal effects towards the will motivated as a justification of these consequences, we propose
a comparative analysis between the French and the German law, in order to verify whether the approach of the formalism in contracts in the two legal systems is as different as it is
described.
The conclusion of this research of the comparative law is that the appearance displayed through formalism does not separate the will and cause partnership. Thus, in the German law
inclusively, the neutral act (detached from the cause) cannot subsist as a just title - as an autonomous basis of rights and obligations. For the voluntary creation of the legal relationships,
the cause which should establish the will is necessary, being understood as a representation of a personal and legal benefit assumed by the co-contractor.
The neutral act from the point of view of the cause can represent only an artificial construction - which overrules reality - as it signifies the direct option of the legislator to ignore the
cause of the obligation, but not its non-existence.
The conclusion is confirmed one again to examine the procedure specific to the bill of exchange and to the promissory note. Although they are usually deemed as documents which
“comprise" subjective rights - resulted from the simple formalism of the establishment of the respective documents - we attempt to demonstrate that in case of these trade securities as
well, it is impossible to finally explain the legal effects for lack of a motivated will and implicitly, of the legal reason, which should justify them.
Even in case of the procedure related to the bill of exchange, we may not state that the form, as a manifestation of the appearance, is able to produce any legal effects. The efficient
cause of these effects has to be searched in the preceding causal legal acts justifying the issue or the communication of the bill of exchange.
Key words: contractual form; contractual formalism; juridical effects; the neutral act; the cause of the obligation; bill of exchange; promissory note; trade securities.

 
Liminarii
Analiza pe care o propunem pornește de la întrebarea fundamentală asupra consistenţei rolului formei1 în generarea situaţiilor juridice. Mai
precis, există în dreptul actual situaţii în care forma să se substituie într-o anumită măsură voinţei motivate2 în cauzarea și/sau justificarea efectelor
juridice? Ar fi o astfel de ipoteză compatibilă cu teoria actului juridic așa cum o cunoaștem?
1
Înţelegem aici forma într-un sens larg, care vizează compor tamente, înscrisuri etc. care precedă sau sunt contemporane nașterii unei
situaţii juridice determinate. Semnificaţia juridică a formei, respectiv a formalităţilor urmează a fi detaliată.

2 Asupra semnificaţiei atribuite de ordinea juridică scopului în generarea efectelor juridice voluntare vom reveni.

Dintru început precizăm că înţelegem forma juridică fie ca "înfăţișare" pe care stările de drept o iau în interiorul realităţii materiale (e.g.: corpus-ul
posesiei ca siluetă a proprietăţii; înscrisul ca expresie a contractului și a creanţelor generate), fie ca un comportament sau o transformare materială
a priori reglementate de norma legală (e.g., remiterea propriu-zisă a bunului dat în depozit) și care condiţionează direct sau indirect situaţia juridică
(e.g.: sub aspectul valabilităţii titlului generator, al eficacităţii sau al probei sale). Formalismul juridic este, așadar, una dintre modalităţile în care
ordinea juridică valorifică aparenţa ca formă de cunoaștere.
În mod evident, subiectul de drept care dorește producerea anumitor efecte juridice condiţionate de formalism asumă în mod conștient,
intenţionat, îndeplinirea formelor legale. Așadar, declanșarea procedurii presupuse de formalism este rodul manifestării de voinţă din partea unuia
sau a mai multor subiecţi de drept (e.g., cel care dorește să vândă un teren participă în mod voit la procedura notarială, în cadrul căreia exprimă,
totodată, consimţământul său la vânzare).
Chestiunea de lămurit este aceea dacă nu cumva, odată declanșată și consumată o astfel de procedură formală (e.g., procedura cambială)3,
aceasta se substituie voinţei - și cauzei - în a justifica, a întemeia, a legitima și a determina conturul situaţiei juridice generate.
3 Nu ne referim la procedura specifică executării cambiale, ci exclusiv la procedura presupusă de constituirea titlului cambial.

Forma ad probationem permite - în principiu - voinţei în sine să rămână fundament și criteriu al situaţiilor juridice convenţionale; desigur, cu
anumite nuanţe: forţa probantă4 impusă ex lege pentru înscrisul în care se materializează contractul este una dintre acestea...
4 Atunci când legea stabilește că un mijloc de probă valorează până la proba contrară sau fără a fi permisă proba contrară, instituind o
anumită forţă probantă, sub masca interpretării realităţii de fapt, o ignoră, înlocuind-o cu o reconstrucţie a ei, care valorează juridic.
Desigur, reproducerea unei realităţi preexistente este și ea o realitate în sine, însă ordinea de drept se interesează - declarativ - de realitatea
iniţială. A afirma că reproducerea este identică - în conţinut - cu realitatea iniţială este echivalent cu negarea caracterului esenţialmente
relativ/aproximativ al probaţiunii.

Forma ad validitatem nu ar părea - ca regulă - să se substituie nici ea voinţei. Un exemplu elocvent este următorul: posibilitatea interpretării
rămâne deschisă și în cazul înscrisurilor autentice, chiar dacă legea impune această formă pentru validitatea actului juridic respectiv.
Rămâne a fi pus în discuţie cazul a ceea ce am ales să numim reificări5 ale situaţiilor juridice. Apreciem că analiza va trebui să surprindă, în
esenţă, coliziunea dintre forma juridică și aparenţă, pe de o parte, respectiv voinţă și motivaţia acesteia, pe de altă parte. După o scurtă incursiune
istorică, studiul va propune o structură comparatistă, fiind avut în vedere, alături de modelul autohton de inspiraţie franceză, și modelul de regulă
asociat din exterior cu un formalism mai pronunţat și cu actele juridice abstracte (acauzale): modelul german.
5
Avem în vedere situaţii în care, în lipsa elementelor de fapt care le "încorporează", situaţiile juridice nu ar putea exista.

În întreprinderea pe care ne-o propunem considerăm nu doar utile, ci absolut necesare, câteva referinţe istorice. Aceasta deoarece dreptul privat
continental este, între altele, rezultatul unui parcurs pe alocuri sinuos de la formalismul abrupt regăsit în dreptul roman6 timpuriu până la libertatea
contractuală mai mult sau mai puţin închipuită, din prezent.
6 Încărcătura simbolistică - deși de necontestat - a formalismului specific dreptului roman a fost apreciată ca mult mai restrânsă
comparativ cu alte sisteme juridice străvechi: "În aceste legi (romane - n.n.) limbajul convenţional al simbolurilor, pe care îl mai reprezintă
dreptul germanic, a dispărut în această epocă cu desăvârșire. (...) Cu puţine excepţii, în care consideraţii religioase au conservat uzanţe
străvechi (...), dreptul roman, în măsura în care îl cunoaștem, respinge în mod uniform și din principiu simbolul și cere întotdeauna nici mai
mult, nici mai puţin, decât expresia întreagă și clară a voinţei" (Th. Mommsen, Istoria romană, Ed. Știinţifică și Enciclopedică, București,
1987, vol. I, pp. 102- 103), cu nuanţarea pe care autorul o aduce: "la italici și îndeosebi la romani, s-au păstrat mai puţine știri despre viaţa
primitivă decât la oricare alt popor de origine indo-germanică" (ibidem, p. 97). Iată, așadar, perspectiva istoricului asupra rolului voinţei, a
formei și a simbolului în dreptul roman. Vom vedea dacă și ce amendamente pot fi aduse la o analiză "juridică" a chestiunii. Desigur, nu
poate fi vorba despre o critică, deoarece analiza istorică nu își propune cercetarea în profunzime a fenomenului juridic.

Așadar, ne va interesa să surprindem modul în care dreptul civil s-a raportat la forma actului juridic de-a lungul istoriei sale. Vom puncta câteva
momente care par a fi relevante. Inevitabil, vom aborda punctual chestiuni legate de consensualism, teoria cauzei și îmbogăţirea fără justă cauză,
toate trei puternic legate/condiţionate de evoluţia istorică a formalismului juridic.
În fine, vom încerca să arătăm că renașterea formalismului, despre care se vorbește uneori în doctrina juridică, nu poate avea semnificaţia unei
întoarceri în trecut, pentru simplul fapt că forma juridică însăși nu mai are semnificaţia care îi era atribuită odinioară7.
7 Asta nu înseamnă nicidecum că nu ne paște pericolul corect identificat de redactorii Codului Napoleon: "On gouverne mal, quand on
gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme, doit etre attentif et sage; il doit veiller a son interet, prendre les informations
convenables, et ne pas negliger ce qui est utile. L'office de la loi est de nous proteger contre la fraude d'autrui, mais non pas de nous
dispenser de faire usage de notre propre raison. S'il en etait autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu'une
longue et honteuse minorite; et cette surveillance degenererait elle-meme en inquisition." (Por talis, Discours preliminaire sur le projet de
Code civil, 1 er pluviose, an IX). Logica ne spune că e exclus ca Por talis să fi avut în vedere dreptul consumaţiei...Și totuși...

Formalism juridic. Formă și formalităţi

1. Și totuși, trebuie să lămurim mai întâi ce înţelegem printr-un sistem juridic formalist. Este vorba despre acea ordine de drept care: (i)
condiţionează, de principiu, efectivitatea (valabilitatea și/sau eficacitatea)8 actului juridic de încheierea lui într-o anumită formă prestabilită ori de
îndeplinirea anumitor formalităţi9 prealabile/concomitente încheierii lui și/sau (ii) stabilește restrictiv procedura de generare a efectelor juridice
voluntare, respectiv enunţă limitativ efectele juridice care pot fi generate voluntar.
8 Chiar dacă probaţiunea condiţionează indirect eficacitatea actului juridic, formalismul probatoriu [e.g., ar t. 309 alin. (2) C. pr. civ.] nu
atrage calificarea sistemului juridic ca fiind formalist. Având însă în vedere că adevărul juridic este invariabil rezultatul probaţiunii, limita
dintre zona de eficacitate a regulilor de probaţiune, respectiv a regulilor substanţiale este una extrem de fină. În aceste condiţii, se poate
cel puţin pune în discuţie natura - formalistă sau nu - a unui sistem juridic care reglementează imperativ forme de probă extrem de
constrângătoare. Să nu uităm că principiul consensualismului nu înseamnă lipsa formei, ci doar liber tatea de alegere acesteia. Totodată,
consensualismul semnifică exclusiv lipsa unei forme ad validitatem legal impuse, fiind apt de o coabitare cu un sistem juridic formalist,
indiferent că formalismul ar viza probaţiunea sau eficacitatea (e.g., opozabilitatea) actului.

9 Distingem formalităţile de formă prin aceea că primele semnifică acte materiale la îndeplinirea cărora sunt ţinute părţile, de regulă,
prealabil încheierii actului juridic, și care, fără a intra în conţinutul propriu-zis al acestuia, îi pot condiţiona validitatea sau eficacitatea.
Astfel, în materia contractului de uzufruct, ar t. 723 alin. (1) C. civ. stabilește că: "Uzufructuarul preia bunurile în starea în care se află la
data constituirii uzufructului; acesta nu va putea intra însă în posesia lor decât după inventarierea bunurilor mobile și constatarea stării în
care se afla imobilele (...)". La rândul său, ar t. 1.011 alin. (3) C. civ. precizează că: "Bunurile mobile care constituie obiectul donaţiei trebuie
enumerate și evaluate într-un înscris, chiar sub semnătură privată, sub sancţiunea nulităţii absolute a donaţiei". Desigur, formalităţile pot
implica și obligaţia părţilor de a solicita și de a obţine anumite acte juridice (la a căror formare nu se cere consimţământul acestora!) care
condiţionează într-un fel sau altul contractul pe care urmează să îl încheie.

Deși poate părea surprinzător, nu este exclus ca forma sau formalităţile să poată fi îndeplinite și posterior încheierii actului, atunci când ele nu
condiţionează valabilitatea acestuia10.
10 Îndeplinirea condiţiilor de valabilitate se verifică rapor tat la un moment anterior sau la momentul încheierii actului juridic.

Astfel, dreptul francez, spre exemplu, menţine regula consensualismului și în materia actelor de înstrăinare a imobilelor: vânzarea unui teren este
valabilă indiferent de forma în care a fost încheiată, iar proprietatea este transferată inter partes [art. 1.138 alin. (1) C. civ. fr.11]. Cu toate acestea,
pentru realizarea publicităţii, care condiţionează opozabilitatea transferului faţă de terţi, este necesară încheierea - chiar posterioară - a unui înscris
autentic care să constate acordul părţilor12.
11 "L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des par ties contractantes".

12
"Tout acte sujet a publicite dans un service charge de la publicite fonciere doit etre dresse en la forme authentique" [ar t. 4 alin. (1) din
Decret n° 55-22 du 4 janvier 1955 por tant reforme de la publicite fonciere). Așadar, deși actul juridic este valabil independent de forma în
care a fost încheiat, opozabilitatea va necesita îndeplinirea unei forme suplimentare și imperativ reglementate (pentru consecinţele acestui
formalism a posteriori, a se vedea: S. Piedelievre, Traite de droit civil. La publicite fonciere, Ed. LGDJ, Paris, 2000, pp. 47 și urm.; H. et L.
Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Lecons de droit civil. Tome III - Suretes. Publicite fonciere, 7 e ed., par Y. Picod, Ed. Montchrestien, Paris,
1999, pp. 569-570).

Nu există nicio legătură între situaţia din dreptul francez și art. 1.244 C. civ.13. În pofida titlului sub care apare (Forma cerută pentru înscrierea în
cartea funciară), acest din urmă text instituie o formă ad validitatem, care nu poate fi îndeplinită ulterior încheierii actului. Este vorba despre o
veritabilă excepţie de la principiul consensualismului (art. 1.178 și art. 1.240 C. civ.), fapt confirmat de sancţiunea atașată formei imperative:
nulitatea absolută.
13 "În afara altor cazuri prevăzute de lege, trebuie să fie încheiate prin înscris autentic, sub sancţiunea nulităţii absolute (s.n.), convenţiile
care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în car tea funciară".

Un exemplu de formalitate, de această dată, care va fi îndeplinită ulterior încheierii actului, este furnizat de art. 1.326 alin. (1) C. civ.: "Actul
unilateral este supus comunicării atunci când constituie, modifică sau stinge un drept al destinatarului și ori de câte ori informarea destinatarului
este necesară potrivit naturii actului". Alin. (3) al aceluiași text adaugă: "Actul unilateral produce efecte din momentul în care comunicarea ajunge la
destinatar (...)". Prin urmare, punerea în întârziere (a debitorului sau a creditorului), excepţia de neexecutare, denunţarea unilaterală a contractului,
rezoluţiunea unilaterală, invocarea pactului comisoriu etc. sunt acte unilaterale a căror eficacitate va fi condiţionată de formalitatea comunicării
către cel vizat14. Formalitatea are aici rolul de a asigura posibilitatea de cunoaștere a terţului vizat, de care depinde eficacitatea actului unilateral
faţă de acesta.
 14
Pentru clasificarea actelor unilaterale în funcţie de formalitatea comunicării ca un criteriu al eficacităţii, a se vedea și M. Avram, Actul
unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, București, 2006, p. 42.

2. În dreptul actual, forma este invariabil și inevitabil legată de voinţă. Indiferent că în discuţie se află un contract consensual sau un contract
solemn, va exista o formă - liber aleasă sau legal impusă - în care părţile își vor manifesta voinţa, prin care voinţa contractaţilor va deveni aparentă.
Acesta este rolul actual al formei și reprezintă, totodată, criteriul de distincţie între formă și alte formalităţi asociate actului juridic.
Tocmai de aceea - trecând peste utilitatea îndoielnică a unei astfel de reglementări - apreciem a fi nefericită definiţia legală a contractului
solemn: "Contractul este solemn atunci când validitatea sa este supusă îndeplinirii unor formalităţi prevăzute de lege" [art. 1.174 alin. (3) C. civ.].
Este perfect posibil ca validitatea unui contract consensual să fie condiţionată de lege de îndeplinirea anumitor formalităţi, fără ca acesta să devină
contract solemn, pentru simplul fapt că respectivele formalităţi nu vizează, nu condiţionează modul de exteriorizare a voinţei juridice. Pornind de la
unul dintre exemplele oferite mai sus, donaţia nu este nicidecum un act solemn pentru că legea [art. 1.011 alin. (3) C. civ.] instituie - sub sancţiunea
nulităţii - cerinţa evaluării în scris a bunurilor mobile donate. Solemnitatea donaţiei e dată de faptul că legea impune o formă imperativă în care
voinţa juridică poate fi exprimată.
Formalism și aparenţă
3. Forma sau formalităţile la care sistemul juridic a făcut sau încă face apel (ritualuri, înscrisuri, remiterea bunurilor în materialitatea lor sau a
altor bunuri care le simbolizează etc.) presupun modificări în interiorul realităţii imanente15.
15 Utilizăm cele două sintagme - realitate materială, respectiv realitate imanentă - ca având aceeași semnificaţie.

În prezent, aparenţa este abordată și analizată juridic, de regulă, atunci când nu corespunde realităţii. Spre exemplu, se vorbește, în cazul
simulaţiei, despre actul aparent sau public doar pentru că el presupune o falsă aparenţă a voinţei părţilor. Dar, în cazul oricărui act juridic,
exteriorizarea - prin înscrisuri, comportamente etc. - a voinţei juridice semnifică crearea aparenţei voinţei, fără nicio conotaţie peiorativă.
Ne întrebăm totuși unde ar fi aparenţa într-o mai mare măsură valorizată juridic decât într-un sistem de drept precum cel roman, care - conștient
sau nu - stăruie asupra concretizării permanente a unor realităţi abstracte, cum sunt raporturile juridice.
Desigur, a pune problema în acest fel ar putea masca o eroare de raţionament. Mai precis, a vorbi despre încercarea juriștilor romani de a
"materializa" realităţi abstracte semnifică interpretarea trecutului prin prisma modului prezent de a înţelege lucrurile, pe care îl oglindim asupra
trecutului ca pe un dat. Abstractizarea reprezintă un câștig al evoluţiei știinţei juridice. E foarte posibil ca multe realităţi (juridice) abstracte din
prezent să fi fost percepute ca realităţi materiale, concrete, de către juriștii romani, fără ca ei să se fi străduit să le concretizeze.
În oricare dintre variante, este cert că aparenţa și aparentul (înţeles ca vizibil, palpabil, concret, și nu neapărat contrar realităţii) au avut un rol
important de jucat în dreptul roman.
Așadar, după cum am anticipat, observaţiile care urmează pornesc - inevitabil - de la dreptul roman și vor fi, în esenţă, cantonate în zona
contractelor, respectiv a modurilor de dobândire a proprietăţii. Ele nu au nicidecum pretenţia unei analize istorice aprofundate și își propun exclusiv
să contribuie la clarificarea prezentului juridic.
Perspectivă istorică
I. Nuda pactio obligationem non parit
4. Formalismul care a caracterizat dreptul roman s-a concretizat - în materia izvoarelor obligaţiilor - printr-o dublă limitare: (i) voinţa exteriorizată
nu era singură suficientă pentru a genera efecte juridice și, (ii) chiar cu respectarea formalismului impus, efectele juridice voluntare se produceau
doar dacă declaraţia de voinţă îmbrăca veșmântul unuia dintre contractele limitativ reglementate. Formalismul se prezenta sub un aspect îndoit:
mai întâi, prescria procedura strictă de urmat pentru a genera efecte juridice; apoi, stabilea limitativ tipologia consecinţelor care puteau accede la
statutul de efecte juridice, prin aceea că le putea fi asociată ceea ce astăzi numim constrângerea juridică16.
16 De unde consecinţa, care ni s-ar putea părea curioasă în prezent, că anumite prestaţii - perfect licite și morale - nu puteau fi asumate ca
obiect al obligaţiei juridice. Totodată, un anumit efect juridic putea fi generat doar printr-un contract determinat (e.g., perioada în care
transferul oneros de proprietate era juridic sancţionat dacă fusese asumat prin intermediul contractului de vânzare, fără ca același lucru să
fie valabil în cazul schimbului). Și în prezent, această variantă a formalismului juridic se regăsește (unde anume?), însă într-o formă mult
atenuată. Sistemul juridic stabilește în continuare izvoarele care permit accederea în planul efectelor juridice. Totuși, cel puţin în cazul
actelor bi(multi-)laterale oneroase, centrul de greutate a basculat în sensul liber tăţii de încheiere a lor, limitările dobândind statut de
excepţie.

Cu alte cuvinte, voinţei neînsoţite de anumite elemente materiale, concrete, nu îi era recunoscută relevanţa juridică. Totodată, orice înţelegeri care
nu se încadrau în una dintre ipotezele instituite și recunoscute nu erau susceptibile de a produce efecte juridice, fiind nesemnificativă dorinţa părţilor
de a se angaja juridic.
Terminologia nu trebuie să inducă în eroare. Semnificaţia uzuală a formei presupune asocierea cu un conţinut, pentru care cea dintâi reprezintă
modul de structurare și înfăţișare exterioară. Formalismul roman nu se oprea însă la reglementarea strictă a formei actelor juridice. El a vizat și
conţinutul acestora, cât timp stabilea limitativ, prin intermediul unui numerus clausus al contractelor, efectele juridice care erau posibil a fi obţinute
în mod voluntar.
I.1. Concesii făcute consensualismului17
17 Deși terminologia este împrumutată din latină, nu putem vorbi în dreptul roman despre consensualism astfel cum este el înţeles în
prezent. Pentru cursivitatea exprimării, facem referire la consensualism și atunci când ne rapor tăm la dreptul roman, având însă în vedere
nuanţele de rigoare.

5. Nu este aici locul să detaliem și nu dorim să reluăm locuri comune, astfel că ne rezumăm la a aminti realitatea incontestabilă că dreptul roman
a cunoscut o anumită evoluţie în sensul tolerării consensualismului.
Treptat, au fost admise și contracte consensuale18. Totuși, în perioada clasică existau doar patru astfel de convenţii19: emptio-venditio, locatio-
conductio, mandatum și societas20.
18 "Se spune că o obligaţie se naște prin consens (...) deoarece pentru valabilitatea ei nu se cere nici un înscris și nici prezenţa părţilor și
nici nu este nevoie să se facă o prestaţie pentru ca obligaţia să existe, fiind suficient ca cei care tratează să consimtă (s.n.). (...) De
asemenea, în aceste contracte, părţile se obligă între ele și la tot ceea ce cere echitatea și buna-credinţă, având în vedere că o par te
stipulează și cealaltă promite" (Instituţiile lui Iustinian, trad. V. Hanga, M.D. Bob, Ed. Universul Juridic, București, 2009, p. 305).

19 Utilizăm, de regulă, termenii contract, respectiv convenţie ca sinonime. Sorgintea lor latină deconspiră anumite nuanţe. Astfel, contract
provine din contractus (subst.) > contrahere (verb). Acest verb avea iniţial una dintre semnificaţiile pe care a contracta le păstrează în
prezent: a lua asupra sa, a se molipsi de o boală. Juridic, la început se contracta răspunderea, indiferent de forma acesteia. Probabil că
semnificaţia ulterioară a termenului contractus se explică și prin evoluţia istorică care a determinat desprinderea răspunderii contractuale
de răspunderea delictuală (R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Ed. Oxford University
Press, Oxford, 1996, pp. 4-6). Mai mult: "Le mot contractus (cu semnificaţia familiară nouă - n.n.) apparaît seulement au cours de l'epoque
classique, et encore il subit des fluctuations de sens" (J.-Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, 2 e ed., Ed. Dalloz, Paris, 2010, p. 677).
În ceea ce privește noţiunea de convenţie, aceasta provine din conventio (subst.) > convenire (verb). Înainte de a semnifica punerea de
acord a voinţelor, verbul convenire se referea la sosirea, adunarea în același loc a mai multor persoane.
 20 "(...) le consensualisme apparaît assez tardivement: il n'existe, a Rome, que quatre contrats consensuels au debut de la periode
classique. On y ajoutera, en les tenant a par t, dans une autre categorie, quelques pactes pretoriens; bien plus tard, quelques promesses
legitimes" (ibidem, p. 824).

De asemenea, progresiv, a fost acceptată eficacitatea juridică a contractelor nenumite, care puteau fi încheiate în lipsa oricărui formalism: "Avec
la notion de contrat innome, on en arrive a admettre que toute convention [acord de voinţă - n.n.] puisse (s.n.) devenir obligatoire"21. De această
dată nu mai era vorba despre simpla concesie legată de forma de exteriorizare a voinţei juridice. A fost un pas spre libertatea contractuală astfel
cum o înţelegem în prezent, în sensul de a admite posibilitatea părţilor de a imagina acele efecte juridice (licite) pe care le doresc, chiar
nereglementate legal.
21 Ibidem, p. 798.

În acest mod, formalismul a pierdut teren atât în ceea ce privește limitarea formei de exteriorizare a voinţei, cât și legat de reglementarea
restrictivă a conţinutului contractului.
6. Cu toate acestea, consensualismul, denumind libertatea de alegere a formei de exteriorizare a voinţei juridice, a reprezentat în permanenţă o
excepţie în dreptul roman22. Este suficient să reiterăm că, între contractele numite, doar câteva erau consensuale. Totodată, în cazul contractelor
nenumite, eficacitatea juridică a rămas permanent condiţionată de un element material: contractul nenumit se forma și devenea obligatoriu pentru
părţi doar din momentul în care una dintre acestea decidea să execute prestaţia pe care și-o asumase23. Altfel spus, un astfel de contract era
sancţionat printr-o acţiune doar în favoarea părţii care își îndeplinise propria îndatorire24. Așadar, în cazul contractelor nenumite, simplul acord de
voinţă nu era susceptibil de a genera obligaţii care să implice constrângerea în situaţia refuzului debitorului de a trece la executarea voluntară25.
22 "(...) obligaţiile ce se nasc din contract care, la rândul lor sunt tot de patru feluri. În adevăr, ele se încheie prin remiterea materială a
lucrului sau prin pronunţarea anumitor cuvinte, sau prin înscris, sau prin consens" (Instituţiile lui Iustinian, pp. 277-279). Așadar, trei dintre
cele patru tipuri de contracte impuneau pentru încheierea valabilă "completarea" voinţei prin elemente aparente.

23 "Pour que se forme un contrat innome, il faut d'abord une convention (...); enfin, il est necessaire que causa subest (litteralement, «qu'il y
ait une cause la-dessous»). Que signifie le mot causa? Il peut, d'abord, etre un equivalent de res, et designer une chose. (...) Mais, a la
difference de ceux-ci (contrats reels - n.n.), causa peut egalement designer un factum, un fait. Il peut meme se rappor ter a une abstention.
En resume, l'une des par ties a deja execute la prestation mise a sa charge par la convention, et il s'agit de faire executer l'autre par tie" (J.-
Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire..., p. 792). Așadar, causa în acest context nu viza cauza-condiţie de validitate a contractului, care era, de
altfel, străină dreptului roman (contra, a se vedea I. Deleanu, S. Deleanu, Mică enciclopedie a dreptului. Adagii și locuţiuni latine în dreptul
românesc, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 2000, Nuda pactio cum nulla subest causa, obligationem non parit).

24 De unde și sintagma de contracte reale nenumite ("innominate real contracts") folosită uneori pentru a identifica astfel de acte: "The
innominate contracts, in other words, were modelled on the example of the contracts re [however, they were not merely an extension or
generalization of the contracts re] and they were confined to "synallagmatic" relationships. (...) their binding character was undermined
(s.n.), to some extent, by vir tue of the fact that the condictio causa data causa non secuta (acţiune care sancţiona îmbogăţirea fără justă
cauză - n.n.) remained available. Having rendered performance, a par ty to an innominate contract could therefore choose whether to
demand counterperformance or restoration. Thus, in effect, he had the right at any time to cancel the arrangement" (R. Zimmermann, The
law of obligations..., p. 537).

25 Voit sau nu, legiuitorul român pare să se inspire din dreptul roman, atunci când stabilește că: "dacă promitentul refuză să încheie
contractul promis, instanţa, la cererea părţii care și-a îndeplinit propriile obligaţii (s.n.), poate să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de
contract (...)" [ar t. 1.279 alin. (3) C. civ.]. Așadar, după un raţionament care ne scapă, aflăm mai întâi că obligaţia caracteristică promisiunii
de contract poate fi executată silit, iar mai apoi, că promisiunea devine eficace - în sensul de a permite constrângerea - doar dacă
reclamantul a executat în prealabil obligaţiile născute din promisiune în sarcina sa. Evident, paralela cu dreptul roman supor tă anumite
nuanţe: textul legal din actualul Cod civil pare să condiţioneze exclusiv constrângerea debitorului, pe când contractele nenumite nu generau
nici îndatorirea până la momentul executării uneia dintre prestaţiile părţilor. Desigur, nu putem vorbi despre un soi de obligaţie naturală care
se transformă ulterior în obligaţie civilă, deoarece: "În caz de neexecutare a promisiunii, beneficiarul are dreptul la daune-interese" [ar t.
1.279 alin. (2) C. civ.], fără a mai apărea cerinţa executării anterioare a propriilor obligaţii. Alin. (2) stabilește posibilitatea angajării
răspunderii contractuale a debitorului pentru eventualul prejudiciu cauzat prin neexecutare, prejudiciu care nu are nicio legătură cu valoarea
prestaţiei la care ar fi fost ţinut promitentul prin contractul pe care s-a obligat să îl încheie (în sensul că ar fi vorba despre o executare silită
prin echivalent, deși se vorbește de repararea prejudiciului, a se vedea Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod civil.
Comentariu pe ar ticole, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 1346). În mod evident, debitorul unei obligaţii naturale nu ar putea răspunde civil
pentru prejudiciul cauzat de neexecutare. În consecinţă, executarea propriei obligaţii a reclamantului condiţionează exclusiv ceea ce pare a
fi executarea silită atipică a unei obligaţii intuitu personae. În final, subliniem că o astfel de condiţionare nu poate fi justificată, la modul
general, pornind de la ideea că obligaţia reclamantului e cauza obligaţiei cocontractantului promitent. Aceasta deoarece textul e aplicabil
atât în cazul promisiunilor unilaterale, cât și în cazul promisiunilor sinalagmatice în care promitentul reclamant a asumat și obligaţii (e.g.,
executarea anticipată a unei prestaţii la care va fi ţinut prin efectul contractului promis) care nu sunt corelative și interdependente cu
obligaţia de a contracta asumată de cealaltă par te.

7. Abia în secolul al II-lea p.Chr.26 pare a fi tranșată pentru juriștii romani necesitatea consimţământului ca o cerinţă de sine stătătoare în
formarea oricărui contract: "un jurisconsulte, peu connu pour le reste, Pedius, avait ecrit: «il n'y a pas de contractus qui n'ait en soi une conventio,
soit qu'il se forme re, soit qu'il se forme verbis. Meme la stipulation, contract verbis, est nulle si elle ne comporte pas le consentement»"27.
26 Așadar, către finalul perioadei clasice, în care evoluţia dreptului roman a atins apogeul.

27
J.-Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire..., p. 842 (a se vedea, de asemenea, p. 824). În același sens, a se vedea R. Zimmermann, The law of
obligations..., p. 563.

Așadar, orice paralelă între formalismul actual (e.g., înscrisul autentic impus ad validitatem pentru anumite contracte) și formalismul derivat din
dreptul roman arhaic este extrem de riscantă. Forma, astfel cum o înţelegem în prezent, indiferent că este liberă sau legal impusă, reprezintă
modalitatea de exteriorizare a voinţei juridice. În consecinţă, forma în sine nu valorează juridic (e.g., donaţia, chiar încheiată cu respectarea formei
autentice, va fi nulă dacă donatorul s-a aflat în eroare atunci când a consimţit).
Formalismele specifice dreptului roman timpuriu valorau juridic prin ele însele, nefiind percepute ca simple modalităţi de manifestare a voinţei
juridice, pentru simplul fapt că voinţa, la rândul său, nu era considerată ca esenţială pentru nașterea raporturilor juridice. În cazul mancipaţiunii, la
care vom avea ocazia să ne referim, relevantă era îndeplinirea formalismului impus, efectul translativ de proprietate producându-se chiar dacă, spre
exemplu, una dintre părţi s-ar fi aflat în eroare cu privire la semnificaţia procedurii respective.
Cât timp voinţa nu era percepută ca esenţială indiferent de felul sau natura contractului, putem vorbi despre contracte consensuale în dreptul
roman, dar nu despre consensualism. Admiţând validitatea anumitor contracte consensuale, dreptul roman accepta, pentru unele ipoteze limitative,
voinţa, alături de formă, ca un alt mod de generare a efectelor juridice.
Acceptarea consimţământului ca element esenţial la formarea oricărui contract ar fi implicat o reevaluare a rolului juridic al formelor și
formalităţilor provenite din dreptul roman timpuriu.
I.2. Consensualismul păstrează statutul de tolerat
8. Ne aflăm într-un punct al evoluţiei juridice în care abstractizarea se află la început de drum (e.g., se înstrăinează lucruri corporale, nicidecum
proprietatea asupra acestora, înţeleasă ca drept subiectiv; obligatio își are rădăcina lig - care denumește faptul că cineva sau ceva este legat28).
Având în vedere tendinţa permanentă de a asocia realităţilor abstracte anumite imagini din realitatea aparentă, nu trebuie să surprindă opţiunea
dreptului roman de a lega încheierea actelor juridice de varii elemente materiale (e.g., contractul nenumit este format abia din momentul în care una
dintre părţi a executat efectiv prestaţia datorată, producând, așadar, o modificare în interiorul realităţii imanente).
28 Desigur, Instituţiile lui Iustinian ne învaţă că "obligatio est iuris vinculum", fără a contrazice semnificaţia iniţială a termenului: "even at a
mature stage, the Roman concept of obligatio always retained cer tain archaic features (...) even though (...) the idea came to prevail that
the debtor could be legally bound even if his body was not physically put into chains, the concept of an obligation, in the minds of laymen as
well as lawyers, seems to have retained the connotation of some sor t of invisible rope around the neck of the debtor, tying a specific debtor
to a par ticular creditor" (R. Zimmermann, The law of obligations..., p. 5).

După cum nu a realizat o teorie generală a obligaţiilor, dreptul roman nu ajuns la o teorie generală a contractului. Nici voinţa concordantă, nici o
altă procedură echivalentă nu a fost ridicată la rangul de izvor general de obligaţii. În dreptul roman erau, așadar, recunoscute proceduri de formare
a anumitor contracte, nu a contractului în general.
9. Formalismul juridic roman a început prin ignorarea, într-o mai mică sau mai mare măsură, a rolului voinţei în generarea raporturilor juridice.
Indiferent că discutăm despre contracte reale sau formale, realitatea juridică prezenta o trăsătură invariabilă: necesitatea "materializării" juridicului,
astfel ca acesta să devină aparent. Concretizarea unor realităţi pe care azi le percepem ca fiind abstracte se realiza la fel de bine prin formalismul
asigurat de anumite gesturi, comportamente etc. sau prin remiterea materială a unor bunuri (tradiţiunea).
Chiar după momentul conștientizării rolului esenţial al voinţei în încheierea actelor juridice, regula rămâne formalismul. Astfel, de principiu, voinţa
nu devenea juridic relevantă independent de forma în care era exteriorizată. Cu anumite excepţii (e.g., contractele consensuale), consimţământul
părţilor trebuia să fie însoţit de elemente care să îl concretizeze și, eventual, să îi asigure publicitatea.
Prin intermediul formei, aparenţa joacă în dreptul roman cel puţin rolul de "partener cu drepturi egale" al voinţei. Și aceasta datorită tendinţei de
condiţionare a efectivităţii actelor juridice de crearea unei imagini a situaţiei juridice generate.
II. Transferul proprietăţii. Modus acquirendi. Titulus ad acquirendum
10. Fără a ne propune o analiză detaliată29, menţionăm ab initio că vom avea în vedere exclusiv modurile voluntare de transfer al proprietăţii în
dreptul roman30.
29 Pentru prezentarea în general a modurilor de dobândire a proprietăţii în dreptul roman, respectiv a apariţiei și evoluţiei acestora, a se
vedea V. Hanga, Drept roman, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, pp. 190 și urm.

30 Dintre sistemele de drept antice ne interesează exclusiv cel roman (pentru prezentarea chestiunii abordate în cadrul altor sisteme antice,
a se vedea Ș. Mircioiu, Unele aspecte ale vânzării-cumpărării și ale transferului dreptului de proprietate în dreptul biblic și în dreptul Greciei
antice, în Studia nr. 4/2012, disponibil la http://studia.law.ubbcluj.ro/ar ticol.php?ar ticolId=520). De asemenea, pentru o abordare
aprofundată a problematicii în dreptul roman, a se vedea J.-L. Halperin, Histoire du droit des biens, Ed. Economica, Paris, 2008, pp. 22 și
urm., respectiv pp. 46 și urm.

Observaţia de la care pornim e aceea că, spre deosebire de realitatea familiară juristului român, în dreptul roman contractul nu a avut niciun
moment aptitudinea de a transfera proprietatea. În permanenţă, transferul voluntar al dreptului de proprietate a fost asigurat prin mecanisme
distincte, separate de contract. Acest aspect istoric ne va interesa atunci când vom aborda problematica sistemelor civile de inspiraţie germană.
A doua observaţie e aceea că toate cele trei moduri de dobândire a proprietăţii (modus acquirendi) regăsite în dreptul roman - mancipatio, in iure
cessio și traditio - se caracterizează prin "semne exterioare, vizibile".
a) În ceea ce privește mancipatio și in iure cessio, acestea erau moduri formaliste de transfer al proprietăţii. În contextul analizei întreprinse
interesează faptul că ambele erau moduri abstracte de dobândire: "l'effet translatif se produit quelle que soit sa cause, quelle que soit le contrat
initial, meme si celui-ci est nul, meme en cas d'erreur sur sa nature, une partie croyant vendre pendant que l'autre croit recevoir une donation"31.
31 J.-Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire..., p. 583.

În consecinţă, transferul de proprietate nu depindea de existenţa valabilă a unei obligaţii de a da. Chiar în lipsa oricărui raport juridic anterior care
să justifice cedarea proprietăţii, aceasta se producea odată îndeplinite formalităţile - judiciare pentru in iure cessio, respectiv extrajudiciare pentru
mancipatio - presupuse de cele două moduri de dobândire.
Mai mult, după cum am anticipat, voinţa concordantă a părţilor de a ceda, respectiv de a dobândi proprietatea nu era verificată ca element
esenţial. În cazul mancipatio, era vorba despre o procedură străveche și rudimentară, în cadrul căreia esenţială era respectarea ritualului. Odată
îndeplinit acest formalism, proprietatea se considera în mod indubitabil a fi fost transferată.
În privinţa transferului in iure cessio, ar fi de discutat însăși existenţa unui veritabil transfer. De această dată, dobândirea proprietăţii avea loc în
urma unui proces fictiv, în cadrul căruia dobânditorul (prin ipoteză, încă neproprietar) acţiona ca reclamant, susţinând că bunul respectiv i-ar
aparţine. Înstrăinătorul (adevăratul proprietar) nu contesta cele afirmate de către reclamant. În aceste condiţii, magistratul pronunţa decizia
denumită addictio (semnificând acordul cu pretenţiile reclamantului)32. Desigur, rămâne întrebarea legată de modul concret în care dobânditorul
devenea proprietar, având în vedere că decizia judiciară reprezenta doar un act declarativ33.
32 "L'addictio est l'attribution definitive de l'objet litigieux au demandeur dont la pretention n'est pas contredite" (ibidem, p. 12).

33 Au fost propuse mai multe explicaţii, printre care și aceea că ar fi vorba despre două acte unilaterale: actul de renunţare la proprietate
din par tea înstrăinătorului, respectiv actul de preluare în proprietate - de către dobânditor - a unui bun fără stăpân. Astfel de justificări ne
par a avea o anumită doză de ar tificial. Preferăm varianta, ceva mai banală, care, în terminologia juridică actuală, s-ar traduce prin aplicarea
unui "remediu" procedural pentru atenuarea unei scăderi a dreptului material. În prezent, dacă un terţ neproprietar revendică bunul și are
câștig de cauză, pârâtul, chiar dacă ar fi adevăratul proprietar, nu își va mai putea valorifica dreptul în contra reclamantului: adevărul juridic
semnifică rezultatul tranșării unui diferend. Având în vedere că noţiunea de "drept subiectiv" nu era cunoscută dreptului roman, unde
esenţială era acţiunea conferită creditorului sau proprietarului, devine cu atât mai explicabil apelul la un astfel de mijloc procedural de
"transfer" al proprietăţii.

Nu întâmplător, niciunul dintre aceste moduri de dobândire nu a fost calificat ca fiind un contract.
b) Evident, nici tradiţiunea romană nu intra în sfera contractelor34. Aceasta avea însă, spre deosebire de modurile de dobândire amintite anterior,
caracter cauzal. Mai precis, alături de componenta materială (remiterea bunului), tradiţiunea presupunea un element intenţional (iusta causa
traditionis). Era vorba despre un act juridic care, în terminologia actuală, poate fi înţeles ca reprezentând cauza eficientă a tradiţiunii translative de
proprietate (e.g.: vânzare, donaţie, legat). Aceasta deoarece tradiţiunea în sine nu ducea în mod invariabil la un atare efect: dobândirea proprietăţii
prin tradiţiune era condiţionată de existenţa unui titlu de proprietate35, precum cele enumerate anterior.
34 Pentru o descriere amănunţită a unicului mod voluntar de transmitere a proprietăţii care a supravieţuit până în anumite sisteme din
dreptul modern, a se vedea Ș. Mircioiu, Structura și semnificaţia tradiţiunii (Traditio) romane, în Studia nr. 1/2013, disponibil la
http://studia.law.ubbcluj.ro/ar ticol.php?ar ticolId=529.

35 Ar fi riscantă o eventuală tentativă de suprapunere perfectă a tradiţiunii romane cu sisteme actuale, precum cel german sau austriac,
care cunosc contractul ca act obligaţional (generator al obligaţiei de a da) și tradiţiunea ca modalitate de executare a unei astfel de
obligaţii. Fără a detalia, deoarece am depăși obiectivele studiului de faţă, amintim, cu titlu de exemplu, faptul că în dreptul roman contractul
 de vânzare nu îl obliga pe vânzător să transfere proprietatea către cumpărător. Cu alte cuvinte, "le vendeur ne prend meme pas l'engagement
de rendre l'acheteur proprietaire" (J.-Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire..., p. 761).

Chiar dacă tradiţiunea este, în general, analizată, prin opoziţie cu celelalte moduri de dobândire a proprietăţii în dreptul roman, ca lipsită de
formalism, din perspectiva studiului nostru abordarea rămâne neschimbată. Aceasta deoarece și tradiţiunea valorifică în mod evident elemente de
fapt, aparente.
III. Semnificaţia aparenţei asociate efectelor juridice voluntare
11. Formalismul asociat încheierii contractelor, respectiv transferului de proprietate în dreptul roman a pornit de la formă ca mod de generare a
efectelor juridice, evoluând spre ceea ce înţelegem în prezent prin acest concept: mod de exteriorizare a voinţei juridice36.
36 Percepţia iniţială asupra formei existentă în dreptul roman explică și faptul că contractele verbale (verbis) nu aveau nicio legătură cu
contractele consensuale. Aceasta pentru că în încheierea contractelor verbale cuvintele rostite aveau semnificaţie nu pentru că exteriorizau
voinţa părţilor, ci datorită simbolisticii atașate anumitor formule.

Iniţial, forma juridică presupunea un anumit ritual, asemănător celor religioase, fiind încărcată de simbolism, care îi asigura eficacitatea
juridică37. Astfel se și explică faptul că ea trebuia întocmai respectată pentru a genera consecinţele juridice. Semnificaţia originară a formei pare a fi
fost justificată prin convingerea în legătură cu forţa magică a acesteia. Era exclusă înlocuirea ei cu o altă procedură: "every reader of fairy tales
knows that magical effects can be engendered only by a most punctilious recital of a set formula"38.
37
"La forme est ici substantielle (...) c'est par l'accomplissement des formalites a caractere rituel que se reconnaît l'engagement
obligatoire" (V. Forray, Le consensualisme dans la theorie generale du contrat, Ed. LGDJ, Paris, 2007, p. 33).

38 R. Zimmermann, The law of obligations..., p. 83.

Ulterior, de la forma consubstanţială a actului juridic, dreptul roman a trecut la forma-mijloc, semnificând exclusiv modul de manifestare a voinţei
juridice39. Odată ce voinţa e recunoscută drept cerinţă fundamentală pentru încheierea actului juridic, forma nu mai poate genera singură efecte
juridice. De la statutul de "scop în sine", forma trece la funcţia de mod de comunicare.
39 Asta nu înseamnă nicidecum că forma încărcată de simbolism a fost definitiv abandonată. O regăsim în Evul Mediu, valorificată de
contractul vasalic: "Omagiul (...) constituia elementul esenţial al contractului vasalic, prin care vasalul devenea «omul» seniorului său. Fără
arme și cingătoare și cu capul descoperit, vasalul se închina sau îngenunchea în faţa seniorului și cu mâinile sale împreunate în mâinile
seniorului declara solemn că devine «omul» acestuia, iar apoi se îmbrăţișau și se sărutau pe gură. Într-o epocă în care gestica era o
însoţitoare și un simbol al încheierii unui act sau învoieli, fiecare gest al ceremonialului omagiului își avea semnificaţia sa bine determinată;
înclinarea sau îngenunchierea arătau supunerea vasalului faţă de senior, iar împreunarea mâinilor, îmbrăţișarea și sărutul pe gură oglindeau
legătura personală care se închega (s.n.) între ei. Urma făgăduiala de credinţă (...) însoţită de un jurământ religios. (...) Omagiul și
jurământul de credinţă erau urmate de învestitură, act (juridic și simbolic - n.n.) prin care vasalul era pus sau repus în stăpânirea feudului"
(R. Manolescu, Societatea feudală în Europa Apuseană, Ed. Știinţifică, București, 1974, p. 240).

Forma în dreptul actual este invariabil accesorie voinţei. În prezent, nu putem vorbi de formă în sine cu eficacitate juridică. În cel mai bun caz,
putem vorbi, în ipoteza actelor solemne, de unica formă juridic relevantă de exteriorizare a voinţei.
IV. Nuda pactio...și condictio indebiti
12. Am amintit deja despre caracterul abstract al unora dintre modurile de transfer voluntar al proprietăţii în dreptul roman. Ca remediu al
consecinţelor date de faptul că mancipatio, respectiv in iure cessio își menţineau efectele chiar în cazul în care contractul pe care se întemeiaseră
era nul sau lipsit de efecte din alt motiv, dreptul roman a imaginat condictio indebiti40.
40 Instituţiile lui Gaius și Iustinian abordează exclusiv această sancţiune a îmbogăţirii fără justă cauză. Influenţa exercitată de cele două
lucrări asupra scrierilor lui Pothier s-ar părea că explică de ce Codul civil francez - și, după el, vechiul Cod civil român - a reglementat plata
nedatorată fără a se apleca asupra îmbogăţirii fără justă cauză în general.

Totodată, am menţionat că un contract nenumit se năștea și devenea obligatoriu doar din momentul în care una dintre părţi executa prestaţia
asumată. Partea care își îndeplinise obligaţia avea (și) posibilitatea de a solicita restituirea, cât timp cocontractantul nu-și executa, la rândul său,
prestaţia. Mijlocul procedural era condictio causa data causa non secuta.
Acestea sunt doar două exemple ale unor aplicaţii ale îmbogăţirii fără justă cauză în dreptul roman41. În mod surprinzător la prima vedere,
evoluţia romană a acestui fapt juridic licit este legată de contracte. Mai exact, sancţionarea judiciară a îmbogăţirii fără justă cauză a luat amploare
(și) ca un remediu pentru anumite consecinţe nefaste ale formalismului contractual.
41 De remarcat că actio de in rem verso - de regulă, invocată în prezent ca echivalent roman al acţiunii în îmbogăţire fără justă cauză - avea
un rol marginal în rapor t cu exemplele furnizate. Astfel, regula în dreptul roman era aceea că niciunul dintre cei aflaţi sub autoritatea lui
pater familias nu putea să încheie acte în numele acestuia din urmă, de care pater familias să fie ţinut. Situaţia se modifica într-o anumită
măsură dacă se demonstra că beneficiul obţinut din contract fusese folosit pentru a spori averea lui pater familias. Nici acum acesta nu era
ţinut de contract, însă era obligat la despăgubire în limita îmbogăţirii de care beneficiase. A se vedea R. Zimmermann, The law of
obligations..., pp. 878 și urm.

Sumarele observaţii pe marginea îmbogăţirii fără justă cauză în dreptul roman se vor dovedi a fi utile în abordarea comparată a modului de
producere a efectelor juridice voluntare în sistemele juridice de inspiraţie franceză, respectiv germană.
V. Consensualismul, cauza și libertatea contractuală
13. Fără a detalia, amintim că atât consensualismul, cât și teoria cauzei sunt câștiguri ale Evului Mediu42. Dacă despre consensualism putem
spune că a apărut ca o reacţie la formalismul roman43, teoria cauzei - avându-și originea în dreptul canonic - a fost iniţial imaginată pentru a facilita
posibilitatea de analiză a moralităţii actelor juridice44.
42
D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Ed. Economica, Paris, 2007, pp. 318 și urm.; R. Zimmermann, The law of obligations..., pp.
549 și urm.; J.-Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire..., pp. 864 și urm.; V. Forray, Le consensualisme..., pp. 84 și urm.

43
Am precizat deja că, în pofida concesiilor făcute în această direcţie, consensualismul, așa cum este el înţeles în prezent, nu a existat în
dreptul roman.

44 Să nu uităm că apariţia teoriei cauzei se produce într-o epocă istorică - Evul Mediu - de maximă influenţă spirituală a bisericii și, evident,
a creștinismului, de unde și observaţia extrem de plastică pe marginea puterii de evocare a imaginaţiei religioase în epocă: "Spiritul era atât
de obsedat de Cristos, încât la cea mai neînsemnată coincidenţă exterioară a vreunei acţiuni sau a vreunui gând cu viaţa sau cu patimile
Domnului, mintea fugea numaidecât la Cristos" (J. Huizinga, Amurgul Evului Mediu, trad. H.R. Radian, ed. a 3-a, Ed. Humanitas, București,
2002, p. 271).

Legătura dintre cauză și consensualism se găsește în lucrările glosatorilor, care s-au folosit de cauză pentru a depăși inconvenientul presupus de
regula romană potrivit căreia nuda pactio obligationem non parit. Aceasta presupunea că doar pactele "înveșmântate" (pacta vestita) într-una dintre
formele acceptate de dreptul roman erau susceptibile de a genera efecte juridice.
 Soluţia glosatorilor a fost aceea de a găsi un "veșmânt" alternativ formei. Rolul de nou veșmânt a fost atribuit cauzei. Pactum cum causa
deveneau astfel acte înzestrate cu acţiuni în justiţie45. Această alternanţă a fost, desigur, posibilă deoarece forma își pierduse semnificaţia
substanţială regăsită în dreptul roman timpuriu. Rămânea, evident, deschisă următoarea întrebare: dacă forma asigura "forţa obligatorie" a actului
juridic în dreptul roman, care a fost noua sursă a obligatoriului odată cu impunerea consensualismului?
45 D. Deroussin, Histoire..., p. 158; R. Zimmermann, The law of obligations..., pp. 551 și urm.

Codul civil Napoleon...sau istoria ca "mijloc de a ajusta trecutul pe măsura entuziasmelor prezentului"46
46 J. Sevillia, Incorectitudinea istorică, trad. I. Cantuniari, Ed. Humanitas, București, 2012, p. 12.

14. "La liberte inspire aussi puissamment le droit civil des contrats, impregne de la conviction que la seule rencontre des volontes librement
exprimees suffit a faire naître et a determiner le contenu des conventions qui «tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites» [article 1.134, alinea 1er
du Code civil]. Sans doute la liberte des contractants ne fut-elle jamais absolue car le principe de l'autonomie de la volonte n'a pas ete l'unique
source d'inspiration du Code civil en la matiere"47.
47 J. Bouineau, J. Roux, 200 ans de Code civil, ADPF, Paris, 2004, p. 165.

Afirmaţii precum cea reprodusă mai sus au darul de a genera confuzie: mai întâi, pentru că amestecă libertatea contractuală și consensualismul
cu reguli referitoare la eficacitatea contractului; în al doilea rând, pentru că aduc în discuţie autonomia de voinţă, ca argument al obligativităţii
contractului la momentul redactării Codului civil francez.
15. Două observaţii ni se par a fi esenţiale. În primul rând, e un loc comun faptul că consensualismul nu este o inovaţie a Codului civil francez48.
Am văzut că primele contracte consensuale au apărut deja în dreptul roman. Consensualismul, ca libertate a formei de exteriorizare a voinţei
juridice, astfel cum îl înţelegem în prezent, este rezultatul mai multor influenţe, printre care cea a școlii dreptului natural, respectiv a dreptului
canonic.
48
În pofida tentaţiei de a asocia și Codului Napoleon mitul fondator al Revoluţiei franceze (Fr. Furet, Reflecţii asupra Revoluţiei franceze,
Ed. Humanitas, București, 2012, pp. 13 și urm.), trebuie spus că acesta nu o rupe într-atât de dramatic cu dreptul din perioada Vechiului
Regim; din contra, Codul francez își găsește principalele surse de inspiraţie în doctrina juridică anterioară Revoluţiei, cei mai "influenţi"
predecesori fiind Domat și Pothier. Toate acestea fără a nega, desigur, și influenţa "dreptului revoluţionar": abolirea feudalităţii,
reglementarea proprietăţii și a liber tăţii contractuale sau laicizarea căsătoriei sunt doar câteva exemple în acest sens (J.-L. Halperin,
Histoire des droits en Europe de 1750 a nos jours, Ed. Flammarion, Paris, 2006, pp. 71 și urm.).

În ceea ce privește autonomia de voinţă proprie curentului filosofic voluntarist, este exclus ca aceasta să îi fi influenţat pe redactorii Codului
Napoleon. Explicaţia e mai întâi una de ordin temporal: lucrările lui Kant, cel care a dezvoltat conceptul filosofic al autonomiei de voinţă, urmau a fi
traduse în franceză abia la jumătate de secol după intrarea în vigoare a Codului49.
49
"En realite, le Code de 1804 est etranger a toute idee d'autonomie de volonte. Cette idee (...) ne sera affirmee que dans la seconde moitie
du XIX e siecle, pour etre assez rapidement critiquee d'ailleurs" (D. Deroussin, Histoire..., p. 492).

În al doilea rând, formula care a făcut carieră în art. 1.134 C. civ. fr., fiind reprodusă în art. 969 C. civ. 186550 și art. 1.270 C. civ.51, îi aparţine lui
Domat, care a trăit și și-a realizat opera cu mult înainte de apariţia teoriilor kantiene. De altfel, pentru Domat, loi înseamnă ceea ce just, echitabil, iar
regula preluată de autorii codului francez accentuează intangibilitatea contractului, nicidecum sursa obligativităţii acestuia52.
50 "Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante" [ar t. 969 alin. (1) C. civ. 1865].

51 "Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante" [ar t. 1.270 alin. (1) C. civ.].

52 Asocierea dintre contract/convenţie și lege se regăsește încă de la Aristotel, care pare totuși a explica eficacitatea juridică a celui dintâi
ca fiind conferită de lege: "uneori, o lege prescrie ca toate contractele care se încheie să fie ratificate, iar altă lege interzice ca aceste
contracte să fie încheiate contrar legii" (1375 b, 9-11); "convenţia este o lege proprie și parţială, și, în plus, convenţiile nu fac legea valabilă,
însă legile fac legale convenţiile" (1376 b, 7-9) (Aristotel, Retorica, trad. M.-C. Andrieș, Ed. Univers Enciclopedic Gold, București, 2011).

16. "Desordre monetaire, detraquement contractuel, gravissimes l'un et l'autre, avaient ete en ce domaine [des liens contractuels - n.n.] l'heritage
desastreux de la Revolution. Moyennant quoi, les redacteurs du Code civil, evidemment, vont attacher grande importance a restaurer la probite dans
les contrats. Et comme leur experience de la nature humaine les pousse au pessimisme, il est hors de question, peut-il nous apparaître, qu'ils aient
voulu rendre un hommage aux volontes individuelles, et voulu consacrer leur autonomie. C'est le contraire exactement, nous semble-t-il, qui s'est
passe. L'inconsistance des volontes individuelles est postulee necessairement, de leur point de vue, par le sensationnisme des Lumieres, puis assez
illustree par les vicissitudes de la Revolution"53.
53
X. Mar tin, Mythologie du Code Napoleon. Aux soubassements de la France moderne, Ed. Dominique Mar tin Morin, Bouere, 2003, p. 447.

În aceste condiţii, ar fi riscantă orice apreciere în sensul că redactorii Codului Napoleon au făcut mai mult decât să menţină tendinţa deja
existentă în doctrina juridică, în sensul libertăţii formei actului juridic54. Într-adevăr, voinţa a rămas juridic relevantă indiferent de forma ei de
manifestare, dar ar fi inexact să apreciem post factum că voinţa ar fi avut, în concepţia dominantă la momentul 1804, valoarea unui izvor autonom,
sieși suficient, de raporturi juridice55.
54 "«Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites»; au minimum, l'ar ticle 1134 alin. 1 er enonce un fait
qu'on doit bien dire assez banal: les contrats obligent (exigence vitale de la vie sociale). La Cour de cassation ne s'y est pas trompee. Loin
de voir dans ce texte une admirable efflorescence conjoncturelle d'autonomie des volontes, liee a l'«humanisme» revolutionnaire, elle
enonce benoîtement, de «cette disposition», en juin 1805, qu'elle est «conforme et puisee dans (sic) les lois francaises anciennes et les lois
romaines». Voila degonflee d'un seul coup d'epingle, du moins a notre sens, la grave baudruche d'une scintillante «autonomie de la volonte
individuelle» que les auteurs du Code civil, pretendument, auraient eu a coeur de catapulter sur l'elan «humaniste» venu des Lumieres et des
grands principes revolutionnaires" (ibidem, p. 449).

55
"Șocul provocat de Revoluţia franceză și de cei douăzeci și trei de ani de război care i-au urmat este fără precedent în istorie" (J.-M. le
Breton, Măreţia și destinul bătrânei Europe: 1492-2004, trad. V. Russo, Ed. Humanitas, București, 2006, p. 64). Un astfel de "șoc" nu este o
întâmplare, el a fost pregătit de evoluţia anterioară, în Franţa și în Europa. Tot astfel, noutăţile juridice aduse de Codul Napoleon nu sunt
chiar atât de noi, iar schimbările radicale (e.g., abolirea relaţiilor feudale) sunt, la rândul lor, explicate de istoria care a precedat Revoluţia
franceză.

După cum afirma chiar Portalis: "En traitant des contrats, nous avons d'abord developpe les principes de droit naturel qui sont applicables a
tous"56, accentul căzând asupra libertăţii contractuale, care a inclus, bineînţeles, și libertatea formei57.
56 Por talis, Discours preliminaire...Într-adevăr, în dreptul natural, Pufendorf fusese cel care, legând în mod invariabil ideea de asumare a
obligaţiei de aceea a unei cedări, transmisiuni, a formulat un argument puternic în sensul recunoașterii voinţei (unilaterale!) ca sursă a
obligaţiilor: "Or comme l'on promet ou de donner une chose a quelqu'un, ou de faire quelque chose pour lui, toute Promesse est ou un
acheminement a l'alienation de notre bien, ou une espece d'alienation de quelque petite par tie de notre Liber te (s.n.), puis que ce que l'on
pouvait auparavant faire ou ne pas faire, & faire envers qui on voulait, n'est desormais en notre pouvoir que de la maniere qu'on s'est
prescrit soi-meme par la Promesse" (S. Pufendorf, Le droit de la nature et des gens ou Systeme general des principes les plus impor tants de
la morale, de la jurisprudence, et de la politique, Amsterdam, 1706, t. I, car tea a III-a, capitolul IV, p. 333).
 57
"En general, les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les interesse. Leurs besoins les rapprochent; (...). La liber te de
contracter ne peut etre limitee que par la justice, par les bonnes moeurs, par l'utilite publique. (...) Sans doute, il ne faut pas que les
hommes puissent se tromper mutuellement, en traitant ensemble: mais il faut laisser quelque latitude a la confiance et a la bonne foi. Des
formes inquietantes et indiscretes perdent le credit, sans eteindre les fraudes; elles accablent sans proteger (s.n.). Nous nous sommes
effectivement convaincus que nos dernieres lois sur cette matiere ne pouvaient contribuer qu'a paralyser toutes les affaires de la societe, a
fatiguer toutes les par ties interessees, par des procedures ruineuses" (Por talis, Discours preliminaire...).

17. În legătură cu eficacitatea juridică a voinţei, fără a detalia, deoarece nu interesează aici, ne limităm la a observa ceea ce pare a fi influenţa -
chiar indirectă - a dreptului natural și a perspectivei sale asupra angajamentului unilateral58. Codul Napoleon, atunci când reglementează condiţiile
de validitate a contractului (art. 1.108 C. civ. fr.), vorbește despre "le consentement de la partie qui s'oblige (s.n.)", respectiv despre "une cause licite
dans l'obligation (s.n.)"59.
58
"(...) nu există nicio raţiune ca voinţa unei persoane oarecare, care este hotărâtă să se oblige, să n-o poată face, mai cu seamă că legile
civile nu-i aduc nicio opreliște. (...) Aceasta este promisiunea perfectă (...), ea este calea către înstrăinarea unui bun sau înstrăinarea unei
părţi oarecare din liber tatea noastră" (H. Grotius, Despre dreptul războiului și al păcii, trad. G. Dumitriu, Ed. Știinţifică, București, 1968, pp.
362-364). De remarcat că autorul pare să explice forţa juridică a voinţei (și) prin lege, cât timp: "se recunoaște că legile, care sunt un pact
comun al poporului (...), pot, prin autoritatea lor, să confere o forţă obligatorie chiar simplelor înţelegeri" (ibidem, p. 362).

59
Vechiul Cod civil român a preluat conţinutul ar t. 1.108 C. civ. fr. ușor modificat. Ar t. 948 C. civ. 1865 vorbește și el despre
consimţământul valabil al părţii ce se obligă, dar face trimitere generic la cauza licită, fără a reproduce sintagma cauza obligaţiei. Totuși,
după modelul francez, atunci când reglementează "cauza convenţiilor", fostul Cod civil revine și ne anunţă că: "Obligaţia (s.n.) fără cauză
sau fondată pe o cauză falsă, sau nelicită, nu poate avea niciun efect" (ar t. 966 C. civ. 1865).

Având în vedere analiza subiectivă asupra consimţământului60, se poate, cel puţin, ridica întrebarea dacă nu cumva autorii codului francez au
înţeles să se raporteze la contract ca la suma a două manifestări unilaterale de voinţă, fiecare obligatorie pentru partea care a emis-o. S-ar putea,
desigur, replica prin aceea că actul unilateral nu este generic recunoscut ca izvor de obligaţii de către Codul francez și, după modelul său, nici de
către fostul și - apreciem noi - actualul Cod civil român. Explicaţia credem că se găsește în legătura dintre voinţa juridică și teoria cauzei, așa cum a
fost ea construită începând cu Evul Mediu: în esenţă, contractul este mecanismul de asociere a celor două manifestări unilaterale de voinţă, care -
prin legătura stabilită între ele - conferă fiecăreia o cauză juridică în promisiunea asumată de cocontractant.
60 Spre deosebire de abordarea obiectivă a dreptului roman, care înţelegea consimţământul ca acord de voinţă (R. Zimmermann, The law of
obligations..., p. 564), aici este vizibilă tendinţa de a înţelege prin consimţământ voinţa fiecăreia dintre părţile contractante. Unele legislaţii
ulterioare au optat inclusiv pentru o altă terminologie. Ar t. 1 din Codul elveţian al obligaţiilor, spre exemplu, nu utilizează termenul
consimţământ: "Le contrat est parfait lorsque les par ties ont, reciproquement et d'une maniere concordante, manifeste leur volonte (s.n.)".

Mai mult, apreciem că, cel puţin în parte, observaţiile pe care urmează să le facem sunt valabile pentru toate marile sisteme ale dreptului civil
continental, nu doar pentru cele de inspiraţie franceză, care păstrează și în prezent teoria cauzei.
Cauza obligaţiei61. Punct de legătură între dreptul francez și cel german?
61
Facem referire exclusiv la cauza obligaţiei, nu și la cauza contractului, din mai multe motive. Din punct de vedere istoric, în confruntarea
formalismului esenţială a fost cauza obligaţiei, înţeleasă ca scop juridic urmărit de cel care se obligă (nicidecum de către ambele părţi ale
unui contract!). Dacă ne rapor tăm la prezent, cauza contractului e asociată cauzei subiective, motivului determinant. Trecând peste faptul
că pot exista mai multe astfel de motive, observăm că motivul este un fapt care, implicit, nu intră în sfera juridicului. În fine, în marea
majoritate a contractelor oneroase și a donaţiilor, părţile sunt mânate de interese diferite, neputând fi decelabilă o finalitate comună a
acestora. Constatarea e implicit confirmată inclusiv de reglementări legale din materia cauzei: "Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea
absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă par te a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască
(s.n.)" [ar t. 1.238 alin. (2) C. civ.].

18. "A l'egard des Obligations ou les Hommes sont les uns par rapport aux autres [contrairement aux Obligations des Hommes envers Dieu -
n.n.], si vous en exceptez un petit nombre de Contrats obligatoires d'une part seulement (sic), il n'y en a aucune qui ne soit reciproque. Car l'egalite
naturelle des Hommes ne permet pas qu'un Homme soit dans quelque Obligation a l'egard d'un autre, sans que celui-ci doive rien faire a son tour en
faveur du premier"62.
62 S. Pufendorf, Le droit de la nature..., t. I, car tea a III-a, capitolul IV, p. 328.

Dacă a început prin a urmări moralizarea raporturilor juridice, cauza a făcut ulterior carieră ca argument în sprijinul consensualismului, adică al
libertăţii formei sau, altfel spus, al lipsei formei imperative63.
63
Fără a însemna că teoria cauzei nu ar fi păstrat, până în prezent, și rolul iniţial asumat: "la notion des bonnes moeurs a ete reconnue
comme une percee de la morale dans le droit. (...) Le Code civil declare nulles les conventions contraires aux bonnes moeurs ou dont la
cause est immorale. Les tribunaux, au XIX e siecle, encore au XX e , se servirent de la notion de bonnes moeurs pour faire tomber des
donations entre concubins, annuler des contrats tendant a l'installation de maisons de tolerance" [J. Carbonnier, Droit et passion du droit
sous la V e Republique, Ed. Flammarion, Paris, 2008 (Le droit en quete de morale), pp. 115-116].

Dreptul civil a abordat și abordează cauza sub o întreită semnificaţie: cauza eficientă, cauza finală, respectiv cauza impulsivă, determinantă.
Dintre cele trei, rolul esenţial în combaterea formalismului i-a revenit cauzei finale64.
64 Celelalte două variante ale cauzei prezintă propria relevanţă în alte contexte. Astfel, în materia obligaţiilor voluntare, invariabil actul
juridic va prelua rolul de cauză eficientă, prin urmare, desfiinţarea sau ineficacitatea lui va determina restituirea prestaţiilor deja executate
de părţi, ca fiind plăţi nedatorate. Motivele concrete (cauza determinantă) vor fi avute în vedere cu ocazia analizei caracterului licit/moral al
contractului.

Forma - chiar lipsită de simbolismul atribuit ei în dreptul roman timpuriu65 - avea încă, la momentul Evului Mediu, capacitatea de a confirma
seriozitatea consimţământului, adică existenţa intenţiei părţilor de a se obliga juridic66. Pentru a suplini lipsa formei (mai corect, lipsa cerinţei
imperative a unei anumite forme), intenţia de a se obliga juridic s-a încercat a fi confirmată tocmai prin "beneficiul" juridic urmărit de către parte.
65
Am văzut deja că o astfel de afirmaţie trebuie nuanţată: în decursul Evului Mediu subzistă încă și formalisme bogate în semnificaţii
simbolice.

66
Menţinerea formalismului contractual chiar după recunoașterea voinţei părţilor ca element esenţial al contractului pare a fi fost
justificată (și) prin funcţia formalismului de atenţionare a părţilor asupra consecinţelor consimţământului lor, respectiv de confirmare a
intenţiei acestora de a se angaja juridic.

Având în vedere și influenţa dreptului natural67, pentru a cărui optică este relevant citatul de mai sus, obligaţia voluntar asumată a fost gândită
ca dependentă de scopul care justifica - din perspectiva debitorului - asumarea ei.
67Oamenii se nasc egali, iar contractul - instrument al justiţiei comutative - prin care par tea cedează un fragment al propriei liber tăţi nu
poate genera inegalitate între contractanţi.

Cu alte cuvinte, din momentul în care a fost conștientizat rolul fundamental al voinţei în formarea actelor juridice, a trebuit confruntată și
inevitabila problematică ridicată de modul în care ordinea juridică se raportează la realităţile subiective, abstracte. Mai precis, trebuiau formulate
criterii sigure pentru decelarea voinţei de a se angaja juridic. Ca realitatea abstractă, voinţa este inaccesibilă cunoașterii empirice. Existenţa ei poate
fi stabilită doar indirect, prin deducţie.
Un prim astfel de criteriu a fost oferit de formă. Altfel spus, forma juridică face apel la aparenţă pentru reproducerea/materializarea voinţei, ca
mijloc de descoperire a realităţii abstracte. Forma - care își pierduse semnificaţia simbolistică originară, (re)devenind mijloc de comunicare a unui
conţinut concret - asigura, așadar, o imagine a voinţei.
Alături de această abordare, descoperirea voinţei înţeleasă ca mijloc de realizare a scopurilor68 s-a încercat a fi obţinută tocmai pornind de la
scop...aici își intră în rol teoria cauzei: existenţa scopului ar fi confirmat invariabil intenţia "beneficiarului" de a se obliga juridic. Acest scop trebuia
să fie unul egoist și să aibă semnificaţie juridică. De ce?
68
Asupra semnificaţiei voinţei vom reveni în cele ce urmează.

Răspunsul pornește de la întrebarea legată de justificarea asumării obligaţiei. Apelul la juridic, la raporturi juridice, este de cele mai multe ori
justificat de nevoia satisfacerii unui interes propriu, imposibil sau greu de realizat altfel. Probabilitatea cea mai mare a existenţei voinţei de a se
obliga juridic se regăsește în situaţiile în care potenţialul debitor ar urmări un beneficiu pentru sine69.
69
"Le bien commun est apparu comme l'interet egoiste de la collectivite. (...) Chacun par nature poursuit exclusivement son bien propre" (L.
Strauss, Droit naturel et histoire, Ed. Flammarion, Paris, 2008, p. 103). Tocmai de aceea liberalităţile nu se încadrează în această logică, iar
animus donandi nu poate fi înţeles ca reprezentând cauza obligaţiei asumate de donator.

În fine, scopul trebuie să constea într-o consecinţă juridică, deoarece eficacitatea juridică este criteriul "existenţei" juridice, iar în lipsa unei cauze
juridice (ne)realizarea acesteia ar fi scăpat controlului și sancţiunii ordinii de drept.
Cauza: consecinţă sau limitare a eficienţei juridice a voinţei?
Odată ce rolul esenţial al voinţei în formarea actelor juridice a devenit un loc comun, abordarea juridică a cauzei era doar o chestiune de timp.
Totodată, prin lipsirea formei de semnificaţia ei simbolică, fixitatea acesteia a devenit din ce în ce mai greu de justificat.
a) Voinţa orientată spre scop
19. În mod uzual, voinţa este înţeleasă ca "funcţie psihică caracterizată prin orientarea conștientă a omului spre realizarea unor scopuri (s.n.) și
prin efortul depus pentru atingerea lor"70. Privită ca acea capacitate de a transforma intenţia în acţiune, voinţa este constant definită prin raportare
la scop: ea reprezintă un mijloc de atingere a scopurilor.
70 DEX, ed. a 2-a, Ed. Univers Enciclopedic, București, 1998; "Faculte de l'homme de se determiner, en toute liber te et en fonction de motifs
rationnels (s.n.), a faire ou a ne pas faire quelque chose" (http://www.cnr tl.fr/); "Faculte de determiner librement ses actes et de les
accomplir" (Le petit Larousse illustre, 2007); "The ability to control your thoughts and actions in order to achieve (s.n.) what you want to do"
(Oxford advanced learner's dictionary, 6th ed., 2000).

Așadar, voinţa de a acţiona este invariabil mânată de un scop, de finalitatea urmărită printr-un anumit comportament. Nu poate exista exerciţiu al
voinţei în lipsa unui scop, cât timp premisa de la care pornește orice tentativă de explicare a funcţionării voinţei e aceea că ea e concentrată asupra
atingerii scopurilor. Lucrurile nu puteau sta altfel în materie juridică71.
71
"Contractul social, cel politic sau moral nu sunt decât aplicaţii ale ideii că acţiunea umană liberă este o înţelegere a scopurilor, iar când
acestea sunt juridice, în discuţie va fi un act juridic" (P. Vasilescu, Drept civil. Obligaţii, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 228).

b) Consimţământul ca aparenţă a voinţei

20. Am mai avut ocazia să o arătăm: consimţământul, înţeles ca exteriorizare a voinţei juridice, nu este altceva decât voinţa aparentă. A
condiţiona o anumită consecinţă (juridică) de voinţa subiectului de drept presupune valorificarea voinţei în sine, nu doar a reproducerii acesteia. În
caz contrar, formarea actului juridic ar depinde exclusiv de existenţa unei voinţe aparente72. Consecinţa: o reorientare spre formalism...(re)devenind
esenţială forma de materializare a voinţei. Spre deosebire de dreptul antic, orice înscris, gest sau comportament nu poate avea în prezent decât
semnificaţia unei forme evident distincte de conţinut. Aceasta pentru că dreptul actual înţelege conţinutul actului ca ţinând de domeniul voinţei și al
normelor de conduită stabilite de aceasta, așadar realităţi abstracte. La rândul lor, formele pe care le poate îmbrăca actul juridic ţin de realitatea
senzorială. Formele în sine sunt simple stări de fapt.
72 Iar voinţa aparentă poate uneori echivala cu o simplă aparenţă de voinţă. Este, astfel, posibil să existe consimţământ care să nu
corespundă voinţei (e.g., ipoteza erorii obstacol): aparenţa voinţei va fi neconcordantă realităţii. La fel cum este posibil ca, în pofida
aparenţei, să lipsească nu doar voinţa, ci chiar și consimţământul (e.g., ipoteza semnăturii "false" sau a celei obţinute prin forţarea mâinii
semnatarului).

Prin urmare, cauza ar asigura nu doar posibilitatea de a verifica seriozitatea consimţământului, ci însăși existenţa voinţei exteriorizate prin cel
dintâi. S-ar evita riscul de confuzie între voinţa veritabilă și "falsa" aparenţă a voinţei73.
73 Spre deosebire de precursorul său (a se vedea ar t. 942 C. civ. 1865), actualul Cod civil face referire expresă la voinţă atunci când
definește contractul [ar t. 1.166 C. civ.: "Contractul este acordul de voinţe (...)"] - un argument în plus în sensul unei abordări subiective, în
care accentul cade asupra voinţei, nu doar asupra consimţământului privit în mod obiectiv.

Acesta ar putea fi răspunsul la o întrebare elementară, pornită de la observaţia anterioară, cum că - prin ipoteză - e exclus ca exerciţiul voinţei să
fie lipsit de un scop. Întrebarea ar fi următoarea: de ce ar mai avea nevoie ordinea juridică să impună și să verifice o condiţie invariabil îndeplinită?
Iar răspunsul: sunt vizate nu veritabilele manifestări de voinţă, ci situaţiile în care, deși există consimţământul, acesta nu este exteriorizarea unei
voinţe libere și conștiente (e.g., din cauza vicierii voinţei). Dar astfel de ipoteze sunt tratate de alte instituţii juridice (e.g.: lipsa voinţei datorată erorii
obstacol74; vicierea voinţei din cauza violenţei). Așadar, situaţiile în care există consimţământ, înţeles ca aparenţă a voinţei, dar lipsește voinţa în
sine, respectiv aceasta e viciată, sunt oricum sancţionate juridic.
74 În cazul erorii viciu de consimţământ, voinţa există și este concordantă consimţământului. Nu apare nicio contradicţie între realitatea
abstractă și aparenţa ei. Ceea ce se va sancţiona juridic e faptul că voinţa a fost fundamentată pe greșita înţelegere/reproducere a
realităţii, care i-a precedat și în lipsa căreia voinţa de încheiere a actului juridic nu ar mai fi existat. Observaţia legată de lipsa oricărei
neconcordanţe între voinţă și consimţământ este valabilă și în cazul celorlalte vicii de consimţământ.

c) Echivalentul juridic al scopului

21. Considerăm că răspunsul la întrebarea de mai sus e dat de faptul că, pentru a verifica existenţa cauzei, dreptul nu se interesează de orice
scop. Odată în plus, sistemul juridic alege să ignore anumite realităţi. Finalităţile urmărite de voinţă și care sunt simple stări de fapt nu interesează,
de principiu, în analiza existenţei cauzei obligaţiei. De asemenea, existenţa cauzei nu este sinonimă cu seriozitatea consimţământului: acesta
semnifică intenţia neechivocă de a se obliga juridic, pe când cauza semnifică miza, interesul asumării unei obligaţii. Este posibil ca o anumită
persoană să dorească asumarea unei obligaţii juridice, dar să lipsească orice cauză juridică pentru această obligaţie. La fel de bine, se poate ca
obligaţia potenţialului debitor să aibă o cauză juridică, dar să lipsească intenţia acestuia de a se obliga juridic75.
75
În sens contrar, a se vedea P. Vasilescu, Obligaţii..., p. 371: "Absenţa cauzei semnifică inexistenţa acesteia și se referă cu prioritate la
cauza concretă, ceea ce înseamnă că voinţa nu a fost exprimată în sensul de a produce efecte juridice".
 Lipsa cauzei poate fi imaginată doar ca urmare a unui efort de obiectivare a cauzei. Nu interesează scopul imaginat și concret urmărit de voinţă,
ci surogatul său juridic. Astfel se explică și faptul că ceea ce juridic poartă denumirea de cauză imediată (și, de regulă, nu interesează în formarea
obligaţiei!) nu lipsește niciodată.
Desigur, e posibil ca partea contractantă care își reprezintă acest scop să se afle în eroare (provocată sau nu): datorită unei false reprezentări a
realităţii, să fie convinsă că poate fi realizată o finalitate imposibilă (absolut imposibilă sau imposibilă în condiţiile contractului respectiv). Dar
aceasta nu înseamnă că voinţa manifestată e lipsită de scop76! Chiar fiind rezultatul unei erori, scopul este un construct intelectual, o reprezentare a
transformării realităţii, care va fi generată de acţiunea spre care e orientată voinţa.
76
A cumpără un teren pentru a-și construi pe el o casă. A nu știe că, datorită stratului freatic aflat foar te aproape de sol/datorită unor
norme imperative de urbanism, terenul nu este construibil. Eroarea lui A nu atrage lipsa scopului, ci doar imposibilitatea de realizare a lui.

Discuţia despre lipsa cauzei presupune, așadar, obiectivarea acesteia, concretizarea ei. Concluzia: din momentul în care ordinea de drept a
înţeles să se preocupe de verificarea existenţei cauzei obligaţiei, e evident că a ales să redefinească scopul care justifică voinţa de a asuma
obligaţia juridică77.
77
Chiar dacă, am văzut, existenţa cauzei poate fi cercetată pentru a descoperi - indirect - dacă în sub "învelișul" consimţământului există un
conţinut dat de voinţa reală, aici este vorba despre verificarea existenţei voinţei interne și, eventual, a concordanţei acesteia cu
consimţământul. Dacă este cazul, se va sancţiona lipsa - totală sau parţială - a voinţei juridice.

d) Delimitare. Definire
Înainte de a detalia, considerăm utilă delimitarea sferei noastre de interes și definirea cauzei juridice.
22. Din perspectiva relaţiei cu forma juridică înţeleasă ca manifestare a aparenţei, ne interesează aici doar cauza ca o cerinţă pentru producerea
efectelor juridice voluntare. Așadar, abordăm cauza în raporturile dintre contractanţi, nu din perspectiva ordinii publice și a bunelor moravuri78. Ne
interesează, așadar, cauza în interiorul angrenajului contractual, înţeleasă ca mecanism juridic având ca scop asigurarea echilibrului contractual.
78
Pentru distincţia dintre semnificaţia noţiunii de "cauză" atunci când se verifică existenţa acesteia, respectiv caracterul licit și moral al
său, a se vedea J. Ghestin, Cause de l'engagement et validite du contrat, Ed. LGDJ, Paris, 2006, pp. 90 și urm.

Dacă ar fi să facem trimitere la limbajul consacrat, ne vom referi la cauza obligaţiei, nu la cauza contractului. În consecinţă, ne interesează
scopul imediat - obiectiv -, nicidecum cel mediat - subiectiv79.
79
Criteriile distincţiei au fost puse sub semnul întrebării, pornind de la jurisprudenţa recentă a Casaţiei franceze, care s-a apreciat că ar
înclina spre o subiectivare a cauzei imediate (ibidem, pp. 494 și urm.).

Prin cauza obligaţiei înţelegem beneficiul propriu, juridic cuantificabil80, urmărit de cel care exprimă voinţa de a se obliga juridic. Ea este
contraponderea juridică a asumării obligaţiei. Cauza presupune, așadar, invariabil, un efect juridic, deoarece criteriul "existenţei" în universul juridic e
tocmai eficacitatea juridică.
80 Desigur, beneficiul este, finalmente, unul de natură economică. Am utilizat sintagma juridic cuantificabil pentru a sugera că acest
beneficiu trebuie să poată fi verificat și sancţionat juridic. Tocmai de aceea, obligaţia asumată în schimbul unei promisiuni neangajante
juridic este lipsită de cauză (e.g., atunci când cocontractantul s-a obligat sub condiţie suspensivă pur potestativă - ar t. 1.403 C. civ.).

Am utilizat sintagma cauza obligaţiei deoarece face parte din limbajul juridic consacrat. O definiţie mai cuprinzătoare ar trebui să se refere la
cauza oricărei "dispoziţii" juridice, care se poate manifesta și altfel decât prin asumarea unei obligaţii. Astfel, vânzătorul unui bun va trebui să aibă o
cauză pentru pierderea dreptului de proprietate. Cel care renunţă la varii pretenţii judiciare prin intermediul unei tranzacţii va trebui, la rândul său, să
obţină un beneficiu din partea cocontractantului. Inexistenţa cauzei obligaţiei atrage nulitatea în dreptul român: "Lipsa cauzei atrage anulabilitatea
contractului (...)" [art. 1.238 alin. (1) C. civ.], după modelul francez: "L'obligation sans cause (...) ne peut avoir aucun effet" (art. 1.131 C. civ. fr.).
Cu alte cuvinte, în lipsa cauzei finale, manifestarea de voinţă în sensul asumării unei obligaţii juridice nu poate întemeia un just titlu - cauză
eficientă. În aceeași situaţie, așa cum vom vedea, consecinţele sunt asemănătoare în dreptul german. Cele două mari sisteme juridice ale dreptului
privat continental - francez, respectiv german - au rămas în mod esenţial tributare acestei abordări legate de cauza obligaţiei, mai precis:
necesitatea beneficiului juridic (nu o simplă finalitate juridică!) urmărit de cel care asumă obligaţia.
Dacă prin cauză se înţelege beneficiul juridic scontat de către persoana care asumă obligaţia, motivul determinant al potenţialului debitor este
irelevant, deoarece reprezintă o stare de fapt. Dreptul nu percepe stările de fapt dacă nu sunt traduse în limbaj juridic. Cauza juridică este traducerea
extrem de aproximativă a motivului determinant.
Art. 1.371 C. civ. Q. surprinde extrem de bine esenţa teoriei cauzei: "Il est de l'essence de l'obligation qu'il y ait des personnes entre qui elle existe,
une prestation qui en soit l'objet et, s'agissant d'une obligation decoulant d'un acte juridique, une cause qui en justifie l'existence (s.n.)".
e) Cauza, contrapondere a consensualismului
23. Observaţia pe care apreciem oportun să o facem în continuare este legată de înregimentarea voinţei - juridicizarea ei - prin apelul la cauză
(cauza juridică, nicidecum cauza impulsivă), prin introducerea ei în tiparul imaginat de o anumită categorie de acte juridice etc. În epoca libertăţii
contractuale, fenomenul e mai puţin vizibil - datorită diversificării șabloanelor "contractuale" și datorită simplei schiţări legale a acestora. Atenuarea
intensităţii nu poate însă ascunde tendinţa sistemului juridic de a traduce faptele materiale (între care se înscrie și manifestarea voinţei) în limbaj
juridic, etapă necesară pentru a le putea conferi eficacitate juridică și pentru a le aplica propriile reguli. O astfel de traducere presupune inevitabil și
invariabil simplificare, generalizare, trunchiere...totul pentru obţinerea adevărului juridic.
Este de remarcat, așadar, că, în era consensualismului, voinţa (concordantă) nu este, în sine, izvorul nemijlocit al efectelor juridice. Procedura de
generare voluntară a efectelor juridice implică pasul intermediar al creării contractului. Din acest moment, intervine lungul șir de amelioratori ai
voinţei.
Contractul este calificat ca fiind gratuit sau oneros, numit sau nenumit etc. cu consecinţa aplicării diverselor norme legale. Desigur, majoritatea
normelor de drept privat sunt presupuse a fi supletive. Și totuși, în contextul libertăţii contractuale, introducerea în contract a unor reguli în plus faţă
de cele convenite de părţi nu poate fi decât rodul unei ficţiuni juridice legate de voinţa acestora.
Să nu uităm că, în dreptul civil, tăcerea nu valorează consimţământ. Cu toate acestea, legiuitorul deduce voinţa părţilor de a li se aplica anumite
reguli juridice cu privire la care acestea nu s-au exprimat cu ocazia exteriorizării voinţei81.
81 Desigur, restrângerea liber tăţii contractuale poate fi și mai pronunţată, ajungând la un punct unde e greu de distins între act și fapt
juridic stricto sensu. În cazul așa-ziselor acte-condiţie, legea reglementează imperativ conţinutul și consecinţele juridice ale acestora,
părţilor rămânându-le doar posibilitatea de a încheia sau nu un astfel de act în condiţiile date. Există însă și situaţii în care legea asociază
unui act juridic - la modul imperativ - consecinţe juridice care nu intră în conţinutul rapor tului juridic numit generat de actul juridic. Dreptul
muncii este o zonă predilectă pentru astfel de ipoteze. Astfel, spre exemplu, Legea nr. 35/1990 privind Statutul personalului aeronautic din
aviaţia militară a României (publicată în M. Of. nr. 134 din 5 decembrie 1990) impune, în ar t. 49 din Capitolul VI, intitulat "Drepturile
personalului aeronautic", obligaţia angajatorului de a încheia contracte de asigurare "pentru cazurile de producere a unor accidente de
aviaţie, urmate de deces sau invaliditate totală sau parţială". Chiar dacă legea vorbește doar despre drepturi ale angajatului care face par te
din personalul aeronautic, implicit se nasc drepturi și în beneficiul succesorilor acestuia, terţi faţă de contractul de muncă. Având în vedere
că o astfel de obligaţie îi este imperativ impusă angajatorului de către lege și că nu intră între prestaţiile a căror obţinere o urmărește
angajatul în rapor turile sale cu angajatorul, se ridică întrebarea dacă, prin simplul fapt al cunoașterii legii, consimţământul părţilor ar
 consimţi introducerea în contract a unei astfel de obligaţii. Într-adevăr, și în alte ipoteze (e.g., garanţia pentru evicţiune) legea extinde
conţinutul contractului (și) prin norme imperative, dar există o legătură directă cu executarea prestaţiei urmărită de părţi (de unde și
justificări suplimentare ale unor astfel de norme, precum raţiunea lor de a garanta seriozitatea consimţământului părţilor).

Normele supletive nu sunt nicidecum singura modalitate de temperare discretă a consensualismului și a libertăţii contractuale în general.
Validitatea contractului sau, "cel puţin", eficacitatea juridică a voinţei e condiţionată de caracterul motivat al acesteia. Pentru a fi relevantă juridic,
voinţa trebuie să fie motivată, iar motivul e necesar - și suficient! - a fi reprezentarea unei beneficiu juridic - cuantificabil: cel care asumă o obligaţie
nouă sau se însărăcește trebuie să fie mânat de un interes juridic. Iată că formalismul juridic nu se reduce la forme din sfera aparentului.
Cauza obligaţiei în dreptul francez
24. În Codul Napoleon, respectiv sistemele juridice pe care le-a inspirat, precum cel român, această temperare a consensualismului se traduce
prin ideea de cauză: orice obligaţie juridică trebuie asumată în considerarea unei cauze (juridice) care îi va profita debitorului. Lipsa cauzei e
sancţionată cu nulitatea82. Prin cauză juridică, așa cum am spus, înţelegem efectul juridic scontat de debitor în schimbul asumării propriei obligaţii.
82
S-a susţinut că "liber tatea contractuală, consecinţă esenţială a autonomiei de voinţă, alimentează câteva postulate: [între care - n.n.] (...)
Indiferenţa motivului contractului (s.n.). Contractul fiind o manifestare a liber tăţii individului, produs al voinţei autonome care își găsește
valoare (și sens) în sine, nu poate fi cenzurat (legal sau pretorian) pe motivul cercetării intenţiilor care i-au animat pe contractanţi" (P.
Vasilescu, Obligaţii..., pp. 241-242). Apreciem că se face referire la cauza impulsivă și determinantă (denumită, de regulă, prin motiv). După
cum am mai arătat, considerăm că irelevanţa motivului în economia contractului se explică prin calitatea acestuia: simplă stare de fapt,
care, astfel, nu accede în sfera juridicului. În ceea ce privește relevanţa voinţei, menţinem observaţia că aceasta nu valorează juridic în sine,
eficacitatea ei fiind condiţionată de existenţa scopului juridic: pentru a genera efecte juridice, voinţa trebuie să fie motivată, iar acest motiv
să fie tradus juridic prin efectele juridice urmărite în schimbul obligaţiei asumate.

Desigur, la modul general, cauza va presupune finalitatea juridică urmărită de parte, în schimbul restrângerii libertăţii sale (e.g.: prin asumarea
unei obligaţii, prin renunţarea la un drept, prin transmiterea unui drept etc.)...În ultimă instanţă, conform tezei dreptului natural, contractul presupune
în permanenţă o renunţare din partea ambilor contractanţi: fiecare cedează o parte din propria libertate.
Contractul civil - mijloc juridic prin care fiecare își poate atinge diversele scopuri83 - e conceput ca aplicaţie a justiţiei comutative în relaţiile dintre
indivizi: prin urmare, cauza juridică finală a obligaţiei contractuale e esenţială. Este totodată necesar ca ea să fie nu doar conţinută, ci chiar generată
de contract, în schimbul obligaţiei asumate de debitor84. Dacă obligaţia e acceptată exclusiv în considerarea unui efect juridic deja generat în
temeiul unui alt titlu, aceasta e lipsită de cauză85.
83
"(...) cauza abstractă indică aptitudinea generală a contractului de a fi folosit în mod concret pentru a se ajunge la un anumit rezultat"
(ibidem, p. 366).

84 Desigur, este posibil ca, în cazul a două sau mai multe contracte interdependente, cauza obligaţiei născute din unul dintre acestea să se
regăsească în altul dintre contracte. La fel, este posibil ca, alături de reprezentarea contraprestaţiei din contract, debitorul să aibă în vedere
și executarea unui alt contract atunci când asumă obligaţia (e.g.: (i) vânzătorul unui bun încheie cu cumpărătorul și un contract de transpor t
al bunului; dacă, din varii motive - cum ar fi rezoluţiunea pentru vicii ascunse -, vânzarea nu se mai execută, contractul de transpor t se
desfiinţează; (ii) A încheie cu B un contract de vânzare al unui bun aflat în proprietatea celui dintâi și părţile stabilesc că preţul îi va fi
achitat lui C, pentru a stinge o obligaţie mai veche pe care A o avea faţă de C; ulterior, contractul din care se născuse obligaţia respectivă e
anulat: A nu va putea solicita restituirea bunului de către B pentru lipsa cauzei, el va putea pretinde doar suma de bani achitată lui C, pe
temeiul plăţii nedatorate. Diferenţa dintre cele două ipoteze, (i) și (ii), e dată de faptul că în primul caz, alături de cauza fiecăreia dintre
obligaţii, părţile stabilesc dependenţa juridică a celui de-al doilea contract faţă de primul; în al doilea caz, o astfel de dependenţă există
doar pentru una dintre părţi (A) și nu intră în câmpul contractual prin simplul fapt că a fost cunoscută de cocontractant).

85 Cauza juridică generată de contract semnifică modificarea realităţii juridice, dar nu neapărat prin crearea de drepturi noi. Astfel, spre
exemplu, tranzacţia poate să cuprindă exclusiv renunţări la drepturi din par tea ambilor cocontractanţi (niciunul dintre contractanţi nu asumă
obligaţii noi, iar cauza renunţării fiecăruia constă în renunţarea celuilalt).

Spre deosebire de formă, pe care a înlocuit-o și al cărei rol se epuiza la momentul încheierii actului juridic, cauza obligaţiei își păstrează relevanţa
și pe parcursul executării. Actul care generează obligaţia generează și cauza acesteia. În măsura în care cauza, ca efect juridic, nu se realizează,
plata obligaţiei va putea fi refuzată (e.g., prin invocarea excepţiei de neexecutare).
În concluzie, de principiu, voinţa oricărui subiect de drept dobândește relevanţă juridică doar atunci când asumă dobândirea unor obligaţii,
cedarea unor drepturi etc. în considerarea unui beneficiu86 cuantificabil juridic pentru cel care a exprimat-o87.
86 "Punerea de acord este un act de voinţă, care presupune consimţământul nostru la pretenţiile celuilalt, dar și acceptarea unor pretenţii
proprii din par tea celuilalt" (ibidem, p. 228).

87 Desigur, beneficiul poate fi stipulat și în favoarea unui terţ. Să nu uităm însă reticenţa faţă de acest mecanism, începând cu dreptul
roman, care a instituit regula alteri stipulari nemo potest (V. Hanga, Drept roman, pp. 270-271), și până la Codul civil francez: "On peut
pareillement stipuler au profit d'un tiers lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-meme ou d'une donation que
l'on fait a un autre (...)" (ar t. 1.121 C. civ. fr.).

La fel precum voinţa este tradusă juridic prin contract, tot astfel motivul ca stare de fapt este înlocuit în plan juridic de cauza juridică (abstractă,
în cazul fiecărei categorii de contracte numite).
Pentru că este o simplă stare de fapt, motivul (cauza determinantă) nu valorează în sine juridic, nici ca element de validitate a contractului88, nici
ca o condiţie distinctă de eficacitate pe parcursul executării acestuia.
88 Nulitatea absolută pentru cauză ilicită/imorală - atrasă, în cazul contractelor numite, exclusiv de motivul determinant - sancţionează
încălcarea normelor de conduită impuse de bunele moravuri, respectiv de ordinea publică, nu lipsa unui element esenţial al contractului. Ca
dovadă, încălcarea acelorași norme atrage nulitatea contractului pentru obiect ilicit/imoral, respectiv nulitatea totală/parţială în cazul unei
condiţii care încalcă ordinea publică sau bunele moravuri. Un alt argument în acest sens este dat de BGB, care - fără a trata cauza sau
obiectul drept condiţii de validitate a contractului - stabilește că: "Ein Rechtsgeschaft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstosst, ist
nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt" (§ 134) [Actul juridic care încalcă o interdicţie legală este nul dacă legea nu
stabilește altfel], respectiv "Ein Rechtsgeschaft, das gegen die guten Sitten verstosst, ist nichtig" [§ 138 alin. (1)] [Actul juridic care încalcă
bunele moravuri este nul].

Observaţii intermediare
25. Mai întâi, ca regulă, obligaţia este dependentă de cauza care a justificat-o. Ea nu poate exista în lipsa cauzei și nu poate supravieţui dispariţiei
cauzei (evident, avem în vedere ipoteza în care cauza ar dispărea înainte de stingerea, firească, a obligaţiei prin executare)89. Există însă și excepţii,
dintre care una extrem de relevantă e furnizată de reglementarea din actualul Cod civil a riscurilor în contractele sinalagmatice.
89
De asemenea, stingerea prin remitere de datorie (ar t. 1.629 C. civ.) a uneia dintre obligaţiile din cadrul unui rapor t juridic sinalagmatic nu
lipsește de cauză obligaţia corelativă ei.

a) Preluarea riscurilor de către creditor. Obligaţia supravieţuiește propriei cauze

26. O aplicaţie a celor susţinute până aici o întâlnim în materia contractului sinalagmatic, unde fiecare parte suportă riscul imposibilităţii fortuite
de executare a propriilor obligaţii. Partea aflată în imposibilitate de executare nu poate pretinde executarea contractului de către cocontractant,
deoarece obligaţia acestuia a rămas fără cauză odată cu survenirea imposibilităţii fortuite.
În reglementarea actualului Cod civil, situaţia se schimbă în cazul în care cocontractantul a fost pus anterior în întârziere - în cealaltă calitate a
sa (aceea de creditor contractual)90. Potrivit art. 1.511 C. civ.: "Creditorul pus in întârziere preia riscul imposibilităţii de executare a obligaţiei (...)".
90 "Creditorul poate fi pus în întârziere atunci când refuză, în mod nejustificat, plata oferită în mod corespunzător sau când refuză să
îndeplinească actele pregătitoare fără de care debitorul nu își poate executa obligaţia" (ar t. 1.510 C. civ.). Punerea în întârziere a
creditorului, cu toate consecinţele care decurg din ea, este extrem de utilă în cazul obligaţiilor care nu sunt susceptibile de a face obiectul
procedurii ofer tei de plată și a consemnaţiunii reglementate de ar t. 1.005-1.012 C. pr. civ. (e.g.: debitorul este ţinut să execute o
construcţie, iar beneficiarul refuză să îi indice în teren zona unde urmează a fi efectuată lucrarea; debitorul este ţinut să renoveze interiorul
unei clădiri, iar beneficiarul refuză să îi permită accesul în clădirea respectivă). Pot fi stinse prin intermediul acestei proceduri exclusiv
obligaţiile de plată a unor sume de bani, respectiv de predare a bunurilor (I. Deleanu, V. Mitea, S. Deleanu, Tratat de procedură civilă, Ed.
Universul Juridic, București, 2013, vol. III, p. 698).

Suportarea riscurilor contractuale de către cocontractantul debitorului a cărui obligaţie a devenit imposibil de executat semnifică faptul că cel
dintâi va fi ţinut la executarea propriilor obligaţii, fără a putea invoca dispariţia cauzei acestora, ca urmare a imposibilităţii de executare a obligaţiilor
corelative91. Din punct de vedere procesual, această situaţie se traduce prin aceea că, în eventualitatea unui litigiu, cocontractantul care preia
riscurile va fi lipsit de mijlocul defensiv al apărării de fond legate de stingerea propriei obligaţii ca urmare a dispariţiei cauzei.
91 E impor tant de observat că nu este vorba de o aplicaţie a răspunderii contractuale. Cocontractantul va fi ţinut de executarea obligaţiei
sale contractuale, în vir tutea forţei obligatorii a contractului, nicidecum la îndeplinirea unei obligaţii distincte, izvorâte din răspunderea
civilă.

Așadar, elementul caracteristic al art. 1.511 C. civ. e mai degrabă "extinctiv". În eventualitatea unui litigiu, textul legal nu conferă un titlu distinct
de contract, pe care reclamantul să își întemeieze pretenţiile. Efectul caracterial al textului invocat constă în lipsirea pârâtului de un mijloc de
apărare: dispariţia cauzei pentru propria obligaţie92. Pârâtul este astfel sancţionat pentru reaua-credinţă (sau cel puţin indolenţa) care a dus la
punerea sa anterioară în întârziere: înaintea survenirii imposibilităţii de executare, acesta nu i-a asigurat reclamantului posibilitatea de a-și executa
obligaţia faţă de el93.
92
În cazul ar t. 1.511 C. civ.: "referirea se face la riscul contraprestaţiei, în sensul că creditorul rămâne obligat la executarea propriei
prestaţii, chiar dacă nu va primi în schimbul ei nici prestaţia promisă în natură (stinsă prin imposibilitate!) și nici prin echivalent, pentru că
neexecutarea nu este imputabilă debitorului" (G.-A. Ilie, Riscurile în contracte. De la vechiul la noul Cod civil, Ed. Universul Juridic,
București, 2012, p. 68). Autorul ezită însă cu privire la aplicabilitatea textului legal atunci când creditorul e cel care a cauzat (și)
imposibilitatea de executare (ibidem, p. 62 și p. 160). Pentru motivele pe care le vom enunţa, nu vedem niciun impediment pentru
aplicabilitatea ar t. 1.511 și în aceasta ipoteză.

93
Scopul ar t. 1.511 C. civ. este (și) acela de a sancţiona compor tamentul părţii dintr-un rapor t juridic sinalagmatic care obstrucţionează
executarea prestaţiilor care îi sunt datorate, pentru a justifica astfel neîndeplinirea propriilor obligaţii.

Cerinţele art. 1.511 C. civ. sunt (i) punerea în întârziere a creditorului și (ii) lipsa culpei debitorului în cauzarea propriei imposibilităţi de executare.
Culpa creditorului prezintă interes doar în ceea ce privește justificarea punerii sale în întârziere; după acest moment, este irelevant - pentru
aplicabilitatea art. 1.511 C. civ. - dacă imposibilitatea de executare a fost cauzată independent de voinţa creditorului sau cu participarea acestuia94.
94
Potrivit ar t. 1.634 alin. (1) C. civ.: "Debitorul este liberat atunci când obligaţia sa nu mai poate fi executată din cauza unei for te majore, a
unui caz for tuit ori a unor alte evenimente asimilate acestora (s.n.)". Iar, în condiţiile ar t. 1.352 C. civ.: "Fapta victimei (a creditorului - n.n.)
înseși și fapta terţului înlătură răspunderea chiar dacă nu au caracteristicile forţei majore, ci doar pe cele ale cazului for tuit (s.n.)". Așadar,
imposibilităţii de executare străine de voinţa ambelor părţi îi este legal asimilată și imposibilitatea cauzată prin fapta creditorului (care are
semnificaţia unui caz for tuit din perspectiva debitorului). În caz contrar, creditorul ar fi în măsură ca, prin fapta proprie, să înlăture
aplicabilitatea unui text legal care vine să sancţioneze tocmai reaua-credinţă a acestuia. Mai mult, s-ar ajunge ca creditorul care, după ce a
fost pus în întârziere, a cauzat prin fapta proprie și imposibilitatea definitivă de executare din par tea debitorului, să fie tratat mai puţin
aspru decât creditorul care a fost doar indolent, neasigurând condiţiile de executare pentru debitor, pentru ca ulterior executarea să devină
imposibilă independent de orice intervenţie a creditorului.

În fine, trebuie precizat că art. 1.511 C. civ. derogă de la regula de desfiinţare a contractului, cuprinsă în art. 1.557 alin. (1) C. civ.95: pentru ca
partea să fie ţinută la executarea obligaţiei sale, deși nu mai beneficiază de prestaţia corelativă, e necesar ca titlul (cauza eficientă) să fie menţinut,
altfel art. 1.511 C. civ. ar impune executarea unei plăţi nedatorate. Dacă o atare derogare nu ar fi acceptată, oricare dintre părţile unui contract
sinalagmatic ar avea posibilitatea - contrar art. 1.270 alin. (2) C. civ.96 - să pună capăt contractului în mod unilateral, refuzând să primească
prestaţia care îi este datorată și generând apoi imposibilitatea de executare a acesteia97.
95 "Atunci când imposibilitatea de executare este totală și definitivă și privește o obligaţie contractuală impor tantă, contractul este
desfiinţat de plin drept și fără vreo notificare, chiar din momentul producerii evenimentului for tuit".

96 "Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege".

97 "Pentru că legea [ar t. 1.557 alin. (1) C. civ.] rezolvă problema riscurilor prin mijlocirea caducităţii, este de presupus că inversarea soluţiei
riscurilor (deși legiuitorul nu o spune, credem că nu poate fi vorba decât de riscul contractului) împiedică desfiinţarea contractului!" (G.-A.
Ilie, Riscurile..., p. 68).

27. Cea de-a doua observaţie e legată de posibilitatea valorificării motivului(-elor) determinant(-e) în sfera cauzei obligaţiei. De principiu, fiind
stări de fapt, acestea nu intră în sfera juridicului.
b) Starea de fapt dobândește relevanţă juridică
28. Totuși, prin acordul părţilor, motivele sau o parte din ele pot dobândi relevanţă juridică. Altfel spus, în măsura în care există consensul98
ambelor părţi în acest sens, simplele motive pot fi introduse în câmpul contractual99.
98 Acordul poate fi expres sau tacit. Un astfel de acord tacit pentru includerea în contract a anumitor motive poate, spre exemplu, rezulta și
din modul în care părţile stabilesc anumite calităţi atipice ale prestaţiei asumate de către una dintre ele.

99 Sintagma îi aparţine lui H. Capitant: "Le motif, a la difference du but, ne fait pas par tie de l'acte de volition du debiteur. Il n'a rien de
juridique, il est anterieur a l'accord des volontes. Peu impor te donc qu'il soit vrai ou faux, licite ou illicite (...). Peu impor te meme que le
creancier l'ait connu en fait; cela ne suffit pas pour l'integrer dans le contrat" [H. Capitant, De la cause des obligations (contrats,
engagements unilateraux, legs), Editions "La memoire du droit", Paris, 2012, p. 24; a se vedea, de asemenea, pp. 244-245].

Trebuie subliniat că nu este suficientă cunoașterea sau posibilitatea cunoașterii de către cealaltă parte a motivului cocontractantului pentru ca
acesta să fie inclus în contract. Nicio paralelă nu poate fi făcută cu art. 1.238 alin. (2) C. civ.100. Atunci când analizează cauza din perspectiva
ordinii publice, legea ia în calcul și motivele (stări de fapt rămase în afara contractului), fiind suficient ca un contract, licit și moral în sine, să fi fost
folosit ca mijloc pentru atingerea unui scop ilicit101.
100 "Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului daca este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă par te a cunoscut-o
sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască (s.n.)".
 101
Respectul datorat voinţei concordante a părţilor impune ca rapor turile juridice dintre acestea să fie analizate exclusiv prin prisma
prevederilor contractuale. Situaţia se schimbă atunci când analiza vizează protejarea interesului general.

Să pornim de la un exemplu banal: A închiriază de la B un echipament de schi pentru 14 zile, deoarece dorește practicarea acestui sport în
intervalul respectiv de timp. În ziua următoare, A își fracturează piciorul la schi, deci nu mai poate beneficia de echipamentul închiriat.
Ca regulă, această situaţie este juridic irelevantă. A va fi ţinut să achite integral chiria convenită, deoarece nu se poate susţine că a dispărut
cauza obligaţiei asumate de el. Juridic, este lipsit de interes motivul pentru care a fost închiriat echipamentul de către A. Cauza obligaţiei lui A a fost
dată de reprezentarea acestuia în legătură cu beneficiul juridic obţinut: dreptul de folosinţă asupra bunurilor respective.
Totuși, prin acordul părţilor, motivul (practicarea schiului de către A) poate fi introdus în contract. Întrebarea care se ridică este care va fi mijlocul
concret prin care o stare de fapt dobândește relevanţă juridică.
De principiu, în contractele oneroase, realizarea cauzei obligaţiei este asumată și depinde de cocontractantul debitorului. În aceste condiţii, este
posibilă inserarea în contract a unui element de fapt care nu poate fi influenţat de către cocontractant?
Este adevărat că, în cadrul acelorași contracte oneroase, e posibilă și asumarea de către una dintre părţi a unei obligaţii de mijloace102. Într-o
astfel de situaţie, executarea prestaţiei promise nu depinde exclusiv de voinţa debitorului. Cocontractantul acestuia se va obliga, așadar, în
considerarea unei cauze care - prin ipoteză - nu depinde exclusiv de cealaltă parte contractantă.
102 Obligaţia de mijloace are ca obiect o prestaţie a cărei realizare nu depinde - în condiţii normale, așadar chiar în lipsa cazului for tuit sau
a forţei majore - exclusiv de fapta debitorului. Tocmai de aceea, în cazul neatingerii rezultatului urmărit de creditor nu se poate automat
prezuma rapor tul de cauzalitate dintre fapta creditorului și neexecutare. Spre deosebire de cazul prestaţiilor care fac obiectul obligaţiilor de
rezultat, de această dată fapta debitorului nu e singura cauză (eficientă) care influenţează atingerea (sau nu) a rezultatului.

Chiar dacă există și astfel de situaţii intermediare, apreciem că o stare de fapt neasumată juridic de către cocontractant103 nu poate reprezenta
cauza propriu-zisă a obligaţiei: cauza obligaţiei trebuie să constea într-un efect juridic generat de unul și același contract104. Desigur, este posibilă și
asumarea indirectă de către cocontractant inclusiv a unei stări de fapt a cărei transformare nu depinde de el. Astfel, prin intermediul unui mecanism
juridic apropiat de obligaţia alternativă, cocontractantul asumă garanţia pentru ipoteza nerealizării motivului105.
103 Starea de fapt ar putea fi juridic asumată în măsura în care ar face obiectul obligaţiei cocontractantului. Desigur, una și aceeași stare de
fapt poate rămâne la stadiul de simplu motiv sau poate valora cauză a obligaţiei, dacă e asumată juridic. Astfel, spre exemplu: (i) A
cumpără o bidinea pentru că dorește să își zugrăvească apar tamentul (motivul: zugrăvirea apar tamentului; cauza obligaţiei: dobândirea
dreptului de proprietate asupra bunului respectiv); A nu va putea invoca eroarea asupra cauzei dacă află ulterior că apar tamentul său fusese
anterior distrus de un cutremur; (ii) A încheie cu B un contract de antrepriză, prin care B își asumă, contra unei sume de bani, obligaţia de a
zugrăvi apar tamentului lui A (e posibil ca A să fi avut mai multe motive pentru care a contractat, dar unul dintre ele să corespundă cu cauza
obligaţiei: zugrăvirea apar tamentului); dacă apar tamentul piere for tuit înainte de executarea contractului, acesta devine caduc, încetându-și
efectele.

104
Motivul în sine nu ar putea fi invariabil asumat de către cocontractant ca obiect al propriei obligaţii, pentru că de multe ori acesta nu
depinde de voinţa acestuia.

105 "Cel care se angajează la a determina un terţ să încheie sau să ratifice un act este ţinut să repare prejudiciul cauzat dacă terţul refuză
să se oblige (...)" [ar t. 1.283 alin. (1) C. civ.]. În loc de a condiţiona existenţa obligaţiei proprii de exprimarea consimţământului terţului,
beneficiarul promisiunii faptei altuia are posibilitatea de a accepta să fie garantat pentru prejudiciul pe care îl va suferi, obţinând o
compensaţie echivalentă.

Ca regulă, așadar, starea de fapt neasumată de cocontractant nu poate avea semnificaţia de cauză a obligaţiei. În această situaţie, soluţia
juridică este dată de condiţie. Astfel, motivul este introdus în contract, fără a suplini sau a înlocui cauza obligaţiei. Condiţia reprezintă mijlocul prin
care simple stări de fapt (care nu au semnificaţia unor fapte juridice!) pătrund în sfera juridicului, fără a li se conferi în mod nemijlocit criteriul
juridicităţii: eficacitatea juridică.
29. Tocmai pentru că reglementează relaţii din interiorul realităţii materiale, juridicul depinde inevitabil de faptic (e.g.: un contract nu mai poate fi
executat dacă obiectul său derivat piere sau dacă partea în considerarea căreia a fost încheiat decedează; dreptul de proprietate nu mai poate fi
exercitat dacă un terţ intră în stăpânirea faptică a bunului). Prin intermediul condiţiei, juridicul își sporește în mod voluntar dependenţa faţă de
faptic.
Spre deosebire de cauza obligaţiei, motivul introdus în contract prin intermediul condiţiei poate - în mod bizar - să influenţeze obligaţia chiar după
momentul stingerii acesteia prin executare106. Încă unul dintre beneficiile ficţiunilor juridice...
106
Observaţia poate fi extinsă la orice situaţie în care una dintre cele două obligaţii corelative și interdependente este desfiinţată prin
efectul (ne)realizării unei condiţii suspensive/rezolutorii. Obligaţia pură și simplă se va desfiinţa retroactiv - chiar dacă a fost executată
între timp - ca fiind lipsită de cauză.

Pentru a clarifica cele afirmate, pornim de la exemplul oferit anterior. Dacă, pe durata celor 14 zile (termenul extinctiv stabilit prin contract),
schiurile se defectează independent de culpa lui A, obligaţia acestuia rămâne fără cauză și, în consecinţă, A nu va mai fi ţinut să achite chiria pentru
zilele rămase. Să ajustăm ușor exemplul propus. A dobândește un drept de uzufruct (sau de proprietate) asupra schiurilor, cu titlu oneros. După
acest moment, A suferă un accident care îl împiedică să mai practice sporturi. În calitate de uzufructuar (sau proprietar), A nu va putea pretinde
restituirea sau reducerea preţului pentru dispariţia cauzei. Aceasta deoarece cauza obligaţiei sale a constat în constituirea dreptului real asupra
echipamentului respectiv. Faptul că ulterior A este pus în imposibilitatea de a exercita dreptul dobândit nu interesează: cauza condiţionează
obligaţia până la momentul stingerii acesteia din urmă prin executare. Prin ipoteză, cauza obligaţiei, fiind, la rândul său, un efect juridic, interesează
până la momentul executării integrale a contractului, când, invariabil, cauza se realizează (fiind ea însăși un efect al contractului care și-a produs
toate consecinţele juridice)107.
107 Tocmai de aceea cauza obligaţiei poate dispărea for tuit doar înainte de executarea contractului: ceea ce va atrage caducitatea acestuia.
Ulterior executării contractului nu se mai poate vorbi despre dispariţia cauzei obligaţiei.

Desigur, dacă părţile condiţionează eficacitatea contractului de posibilitatea ca A însuși să utilizeze echipamentul, iar ulterior executării
contractului A suferă un accident care îl împiedică să mai practice sporturi, efectele contractului se vor desfiinţa retroactiv, ca urmare a realizării
condiţiei. Introducerea unei astfel de condiţii ar fi de dorit să fie însoţită de stipularea unui termen care să limiteze în timp eficacitatea condiţiei. În
caz contrar, s-ar crea o veșnică incertitudine cu privire la soarta unor astfel de contracte.
În concluzie, cauza obligaţiei este un efect juridic generat - de regulă108 - de către contractul care creează și obligaţia respectivă. Cauza va
influenţa obligaţia până la executarea integrală a contractului109: cauza (finală) a plăţii nu e simpla stingere a unei obligaţii preexistente; plata nu
depinde doar de cauza eficientă a obligaţiei (în lipsa acesteia, plata fiind nedatorată), ci și de cauza finală a acesteia110.
108 Desigur, există și excepţii. Astfel, cauza obligaţiei fideiusorului este identică cu cauza obligaţiei principale și se găsește în contractul
dintre debitor și creditorul garantat [e.g., administratorul unei societăţi comerciale își asumă (și) în nume propriu obligaţia de plată a chiriei
dintr-un contract în care societatea comercială are calitatea de locatar]. Tocmai de aceea fideiusorul îi poate opune creditorului excepţiile
legate de executarea contractului principal, pe care i le-ar fi putut opune și debitorul (ar t. 2.296 C. civ.).
 109 Remiterea de datorie (cu titlu gratuit) intervenită cu privire la una dintre obligaţiile izvorâte din contractul oneros (e.g., vânzătorul îl
iar tă pe cumpărător de datoria de achitare a preţului) lipsește de cauză juridică obligaţia corelativă; aceasta va fi executată cu titlu de
liberalitate.

110 Cauza plăţii e identică cu cauza în considerarea căreia a fost asumată obligaţia (așa se explică, spre exemplu, posibilitatea de invocare
a excepţiei de neexecutare în contractele sinalagmatice). În mod excepţional, plata poate dobândi o cauză distinctă de cea care a
determinat asumarea obligaţiei: ipoteza dării în plată (ar t. 1.492 C. civ.). Dacă, într-un contract oneros, una dintre părţi a acceptat la plată o
altă prestaţie decât cea datorată prin contract, executarea propriei obligaţii se va face în considerarea prestaţiei "de înlocuire" {e.g.: (i) dacă
a primit un bun în locul sumei de bani datorate, iar bunul prezintă vicii ascunse, va putea refuza executarea până la remedierea bunului -
excepţia de neexecutare a propriei obligaţii poate fi invocată și în rapor t cu obligaţia cocontractantului de remediere a viciilor [ar t. 1.710
alin. (1) lit. a) C. civ.]: chiar dacă nu aceasta e, propriu-zis, obligaţia corelativă și interdependentă, viciile bunului afectează realizarea
cauzei urmărite de beneficiarul transferului de proprietate; (ii) de asemenea, va putea solicita instanţei reducerea proporţională a propriei
prestaţii, în condiţiile ar t. 1.710 alin. (1) lit. c) C. civ., devenit aplicabil conform ar t. 1.492 alin. (2) C. civ.}. Nu poate fi făcută nicio paralelă
cu novaţia prin schimbarea cauzei (ar t. 1.609 C. civ.): în acest caz, nu există diferenţă între cauza care justifică asumarea obligaţiei și cea
care întemeiază executarea voluntară a acesteia.

Din momentul executării integrale a contractului, obligaţia a fost stinsă prin plată, iar cauza s-a realizat, la rândul său.
Aparent, cauza obligaţiei poate (re)dobândi relevanţă și ulterior executării contractului. Astfel, în cazul executării neconforme, al viciilor ascunse
sau al erorii asupra unei calităţi substanţiale a contraprestaţiei111, (re)intră în discuţie finalitatea urmărită de către una dintre părţi. În toate aceste
ipoteze însă, executarea nu a fost, din varii motive, concordantă cu reprezentarea părţii respective asupra prestaţiei care i se cuvenea.
111 Am ales cele trei exemple și pentru a evidenţia faptul că ceea ce denumim prin cauza obligaţiei nu se rezumă la un efect juridic (e.g.:
transferul proprietăţii, dobândirea unui drept de creanţă). A afirma supravieţuirea cauzei (și) pe durata executării contractului semnifică, de
fapt, a admite în ultimă instanţă că aceasta se regăsește și în prestaţia propriu-zisă - care e un fapt -, în valoarea economică a acesteia,
care este, de asemenea, o realitate extrajuridică. Așadar, fapticul contează juridic. Nu intră aceasta în contradicţie cu înlăturarea de
principiu a motivelor din sfera cauzei? Răspunsul e negativ: în toate exemplele furnizate este vorba despre elemente de fapt - legate de
conţinutul prestaţiei - care au fost stabilite, expres sau implicit, ori acceptate prin acordul părţilor (e.g., eroarea trebuie să fie "comună").

Motivul determinant poate pătrunde în câmpul contractual fie prin asumarea juridică a acestuia prin intermediul obiectului obligaţiei
cocontractantului, fie prin introducerea lui sub forma unei condiţii. De multe ori va fi posibilă doar această a doua variantă, deoarece motivul
presupune o finalitate care nu poate fi controlată de voinţa părţilor112. Ca de atâtea ori în dreptul civil, există și inevitabila situaţie atipică.
112
A este invitat să par ticipe la căsătoria dintre B și C. Pentru această ocazie, A cumpără de la D un cadou pentru viitorii miri. D va putea
cel mult să accepte stipularea unei condiţii legate de oficierea căsătoriei, în caz contrar A având posibilitatea de a restitui bunul și de a
recupera preţul. D nu poate însă asuma ca prestaţie proprie un atare eveniment, a cărui realizare nu poate fi controlată de el.

c) Obligaţia facultativă
30. Semnificaţia acestei sintagme improprii este detaliată de art. 1.468 alin. (1) C. civ.: "Obligaţia este facultativă atunci când are ca obiect o
singură prestaţie principală de care debitorul se poate însă libera executând o altă prestaţie determinată". Prin urmare, dacă A îi vinde lui B un bun
mobil contra unui preţ determinat, însă B se poate libera - conform contractului - în măsura în care efectuează o lucrare de renovare a faţadei casei
lui A, se ridică întrebarea care anume e cauza obligaţiei lui A.
Nu se poate face nicio paralelă cu obligaţiile alternative (art. 1.461 C. civ.). În cazul acestora, ambele (toate) prestaţii(le) fac obiectul unei
obligaţii: cocontractantul s-a obligat în considerarea asumării juridice alternative a tuturor acestor prestaţii. Se ridică însă întrebarea dacă în cazul
obligaţiei facultative cocontractantul asumă propria obligaţie având drept cauză - alternativă - reprezentarea legată de prestaţia datorată, respectiv
reprezentarea prestaţiei care nu îi este juridic datorată113.
113 Și nu discutăm aici de faptul că nu ar exista o acţiune judiciară pentru valorificarea acestei prestaţii (precum în cazul obligaţiilor
naturale), ci pur și simplu despre realitatea că prestaţia respectivă nu face obiectul unei obligaţii juridice.

Este vorba despre o derogare parţială de la regula în materia cauzei obligaţiei. Suntem în prezenţa unei derogări, pentru că o simplă stare de fapt
(prestaţia nedatorată) este cauza obligaţiei. Derogarea este însă doar parţială, deoarece starea de fapt nu reprezintă cauza unică în considerarea
căreia a fost asumată obligaţia: ea îndeplinește acest rol alternativ cu o altă prestaţie, juridic asumată. Starea de fapt singură nu ar fi putut
reprezenta cauza obligaţiei pentru simplul fapt că aceasta din urmă denumește un efect juridic asumat de către cocontractant.
În finalul observaţiilor legate de cauza obligaţiei în sistemele juridice de inspiraţie franceză, observăm că, în cazul actelor gratuite inter vivos -
unde nu poate fi detectată, în cazul donatorului, o cauză juridică așa cum am definit-o mai sus -, eficacitatea juridică a voinţei (re)devine
condiţionată de formă. Așadar, formalismul, înlăturat de glosatori cu ajutorul cauzei, își reintră în drepturi acolo unde teoria cauzei își arată limitele.
Interludiu - Consensualism și libertate contractuală
31. Odată depășită tehnica romană de "ancorare" a realităţilor juridice în realitatea aparentă, s-ar fi putut crede că formalismul juridic a primit o
lovitură fatală. Amintim în acest context că teoria actuală a dreptului civil se ocupă de analiza libertăţii contractuale, care, alături de consensualism,
e înţeleasă (și) ca rezultat al voinţei autonome114. Antiteza formalismului antic ar fi, așadar, dată de libertatea contractuală.
114 A se vedea: P. Vasilescu, Obligaţii..., p. 241; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I Band: Allgemeiner Teil, 14. Aufl., Ed. C.H. Beck,
Munchen, 1987, pp. 39 și urm., cu următoarea precizare: "Liber tatea contractuală și, odată cu ea, autonomia privată a individului, suferă cea
mai puternică îngrădire atunci când unul dintre cocontractanţi este ţinut juridic faţă de celălalt să încheie cu acesta și la solicitarea lui un
contract cu un conţinut determinat. (...) Nu este vorba despre o limitare a autonomiei private în situaţia în care cineva, în mod independent,
și-a asumat, prin intermediul unui contract o astfel de obligaţie" (ibidem, p. 42). Așadar, dreptul german admite, de principiu, obligaţia de a
încheia un contract determinat. În această situaţie, consimţământul încetează a mai fi liber și încheierea contractului asumat poate fi
obţinută prin intermediul executării silite, în condiţiile Codului de procedură civilă german (ZPO). Pornind de la observaţia de mai sus, s-ar
putea susţine că asumarea obligaţiei de a consimţi la un contract viitor nu intră în coliziune cu prevederile ar t. 1.204 C. civ.:
"Consimţământul părţilor trebuie să fie serios, liber (s.n.) și exprimat în cunoștinţă de cauză".

Apreciem că se impune o anumită nuanţare, pe care vom încerca să o argumentăm: terenul predilect de manifestare a consensualismului și a
libertăţii contractuale e dat de sfera contractelor oneroase.
a) Liberalitatea inter vivos
32. Actele inter vivos cu titlu gratuit - sau, mai bine spus, actul cu titlu gratuit - beneficiază de o reglementare mult mai strictă. Avem în vedere
exclusiv liberalităţile, deoarece actele dezinteresate nu presupun o însărăcire din partea vreuneia dintre părţi. Acestea din urmă nu reprezintă acte
de dispoziţie stricto sensu.
Ca regulă, consensualismul este înlocuit de formalism115, așadar libertatea contractuală de alegere a formei actului este, evident, înlăturată [art.
1.011 alin. (1) C. civ.116]. Totodată, nu există posibilitatea de a încheia orice contract gratuit pe care și l-ar putea imagina părţile, acestea trebuind să
se rezume la donaţie, ca unică procedură de liberalitate inter vivos legal admisă [art. 984 alin. (2) C. civ.117].
115 Desigur, există și excepţii, precum donaţia indirectă sau donaţia deghizată [ar t. 1.011 alin. (2) C. civ.]. Nu am inclus în enumeraţie și
darul manual, deoarece acesta nu e o excepţie în sensul evocat de noi (revenire dinspre formalism către consensualism).

116 "Donaţia se încheie prin înscris autentic, sub sancţiunea nulităţii absolute (s.n.)".
 117 "Nu se pot face liberalităţi decât prin donaţie sau prin legat cuprins în testament".

De regulă, s-a susţinut și se susţine că forma are, în cazul donaţiei, rolul de a proteja voinţa (donatorului)118. Să nu uităm însă că, de principiu,
încălcarea normelor care instituie reguli de protecţie a uneia sau a ambelor părţi contractante este sancţionată cu nulitatea relativă. Lucrurile nu se
prezintă deloc astfel în cazul donaţiei. Norma legală care impune forma autentică e o normă de ordine publică, iar încălcarea ei este, evident,
sancţionată cu nulitatea absolută. Donatorul nu are nici posibilitatea de a renunţa, în prealabil, la această formă "de protecţie" și nu poate nici
confirma liberalitatea inter vivos încheiată fără respectarea cerinţei legale.
118
"Ca o măsură de protecţie a voinţei donatorului care se dezbracă prin contract, în mod irevocabil și actual, de un bun al său, fără ca acel
bun să fie înlocuit în patrimoniul său prin o valoare sau prin un drept echivalent, legiuitorul a făcut din donaţie un contract solemn (...)
păzindu-se formele autenticităţii (...) pentru ca acest acord să aibă fiinţă legală" (M. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All,
București, 1998, p. 363). În același sens, a se vedea: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. All,
București, 1998, vol. III, p. 470; Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul Juridic, București, 2001, p. 122. Forma
autentică ad validitatem impusă în dreptul civil român a fost, previzibil, inspirată de Codul Napoleon, iar acesta o preluase, la rândul său, din
legislaţia Vechiului regim [Ordonanţa lui Ludovic al XV-lea asupra donaţiilor (1731), al cărei conţinut i se datorează ministrului Henri
Francois d'Aguesseau; detalii disponibile la http://www.larousse.fr/encyclopedie].

Miza e dată de aplicabilitatea normelor legale din materia donaţiei pentru orice contract gratuit119, respectiv de asocierea oricărui astfel de
contract a consecinţelor legale atașate - direct sau indirect - donaţiilor. Astfel, calificarea contractului ca atare este fundamentală și din perspectiva
altor instituţii juridice, precum cea a succesiunilor. Tot materia succesiunilor e cea care limitează suplimentar libertatea contractuală în ceea ce
privește conţinutul concret al donaţiilor, prin reglementarea rezervei succesorale120.
119Cu alte cuvinte, mai tranșant, s-ar putea afirma că normele generale referitoare la contract reprezintă dreptul comun pentru contractele
oneroase, iar normele speciale din materia donaţiei reprezintă dreptul comun al contractelor cu titlu gratuit.

120 "Rezerva succesorală (...) la care moștenitorii rezervatari au dreptul în vir tutea legii, chiar împotriva voinţei defunctului, manifestată prin
liberalităţi (s.n.)" (ar t. 1.086 C. civ.) și consecinţa: "Reducţiunea are ca efect (...) desfiinţarea donaţiilor (s.n.) în măsura necesară întregirii
rezervei succesorale" [ar t. 1.097 alin. (1) C. civ.].

Voinţa autonomă și libertatea contractuală pe care o girează își arată soliditatea pe tărâm juridic și prin eficacitatea actelor juridice în raport cu
terţii. Am menţionat deja fragilizarea implicită a donaţiei prin reglementarea rezervei succesorale. Trebuie precizat însă că liberalităţile inter vivos nu
sunt expuse doar faţă de rezervatarii donatorului. Ele se găsesc și faţă de creditorii părţilor într-o situaţie defavorabilă comparativ cu actele
oneroase. Cu titlu de exemplu, amintim tratamentul diferit aplicabil donaţiilor în materia acţiunii pauliene [art. 1.562 alin. (2) C. civ.121]122, respectiv
în privinţa libertăţii de a dispune (art. 12 C. civ.123).
121 "Un contract cu titlu oneros sau o plată făcută în executarea unui asemenea contract poate fi declarată inopozabilă numai atunci când
terţul contractant ori cel care a primit plata cunoștea faptul că debitorul își creează sau își mărește starea de insolvabilitate". Per a
contrario, în cazul actelor cu titlu gratuit e suficientă frauda din par tea debitorului.

122 S-ar părea că nu e exclusă nici ipoteza privilegierii donaţiilor: "În cazul în care clauza de inalienabilitate a fost prevăzută într-un contract
cu titlu gratuit, ea este opozabilă și creditorilor anteriori ai dobânditorului" [ar t. 628 alin. (4) C. civ.]. Per a contrario, clauzele de
inalienabilitate conţinute în contracte cu titlu oneros nu vor trebui respectate de către creditorii anteriori ai dobânditorului, chiar dacă li s-a
făcut publicitatea în condiţiile legii. Explicaţia ţine însă de protejarea gajului general al creditorilor dobânditorului. A-i permite
dobânditorului ca, printr-un act cu titlu oneros, să scoată un bun din gajul general al creditorilor chirografari și să îl înlocuiască cu unul
inalienabil [implicit insesizabil - ar t. 629 alin. (3) C. civ.] ar semnifica să i se asigure posibilitatea de a restrânge gajul general în
considerarea căruia aceștia au fost dispuși să îi acorde credit. Privilegierea actului gratuit e doar aparentă: s-a comparat un act oneros de
înstrăinare cu un act gratuit prin care debitorul primește, nicidecum nu dispune de un bun propriu. Pentru un rezultat elocvent, comparaţia
trebuie făcută între actul de dispoziţie cu titlu gratuit, respectiv oneros, prin care debitorul afectează gajul general. Am arătat deja
tratamentul diferit al actelor gratuite, respectiv oneroase ale debitorului prin prisma acţiunii pauliene.

123 Textul legal stabilește că: "(1) Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea nu prevede în mod expres altfel. (2) Nimeni nu
poate dispune cu titlu gratuit, daca este insolvabil". Ca o consecinţă: "promisiunea de donaţie se revocă de drept și atunci când, anterior
executării sale, (...) promitentul a devenit insolvabil" [ar t. 1.022 alin. (2) C. civ.]. Deși terminologia folosită de legiuitor diferă, apreciem că e
vorba despre o restrângere excepţională a capacităţii de exerciţiu. Având în vedere că ar t. 1.562 alin. (1) C. civ. permite introducerea
acţiunii pauliene și împotriva actelor prin care debitorul își mărește starea de insolvabilitate, rezultă că creditorul său va putea opta între o
acţiune în anulare [în condiţiile ar t. 12, coroborat cu ar t. 44 alin. (1) și (2) C. civ., per a contrario] și acţiunea pauliană, cele două având
temeiuri diferite. Având în vedere că pauliana prezintă avantajul de a fi soluţionată printr-o hotărâre care profită exclusiv reclamantului,
ferindu-l de concursul celorlalţi chirografari, e de bănuit că creditorul va opta pentru anulare doar dacă în prealabil s-a împlinit termenul mai
scur t de prescripţie aplicabil în cazul acţiunii pauliene (ar t. 1.564 C. civ.).

Desigur, discriminarea se regăsește și în materia consacrată a (in)capacităţii de exerciţiu [ar t. 144 alin. (1); ar t. 146 alin. (3) și ar t. 988 alin.
(1) C. civ.]. Nu am amintit această distincţie de regim juridic între actele gratuite și cele oneroase, deoarece ea e explicată, în principiu, prin
raţiuni care vizează exclusiv protecţia celor lipsiţi - în tot sau în par te - de discernământ.

Inclusiv legiuitorul conferă o protecţie mai restrânsă dobânditorilor care se prevalează de acte cu titlu gratuit124.
124
Amintim aici ar t. 937 alin. (1) C. civ., care instituie beneficiul posesiei de bună-credinţă [(...) care valorează proprietate] exclusiv în
favoarea dobânditorilor de bunuri mobile prin acte cu titlu oneros. Aceeași discriminare, cu unele nuanţe, se regăsește și în materie
imobiliară, atunci când e pusă în discuţie rectificarea intabulărilor întemeiate pe acte gratuite sau oneroase: ar t. 909 alin. (2), respectiv alin.
(3) C. civ.

În consecinţă, eficacitatea juridică a voinţei și libertatea acesteia se găsesc considerabil atenuate în materia donaţiilor. Deși donaţia este
abordată ca unul dintre contractele speciale, nu poate fi pus semnul egalităţii între donaţie și contractul de vânzare, spre exemplu.
Dacă pentru formarea și executarea vânzării - asemenea celorlalte contracte oneroase - se aplică procedura "contractului", în cazul liberalităţilor
inter vivos va fi aplicabilă procedura "donaţiei", care funcţionează asemenea unui regim primar imperativ pentru actele de însărăcire fără
contraprestaţie, încheiate în timpul vieţii125. Acest regim primar se caracterizează prin înlăturarea consensualismului și restrângerea pronunţată a
libertăţii contractuale.
125 "Nici prin dispoziţiunile prohibitive ale ar t. 800 [C. civ. 1865], după care nimeni nu va putea dispune de avutul său cu titlu gratuit decât
cu formele prescrise de lege pentru donaţiuni între vii sau prin testament, nu-și propune legiuitorul principalmente a ordona că numai după
formele ce va indica trebuie să se facă donaţiunile sau testamentele, ci mai cu seamă că numai prin modul donaţiunii între vii (...) sau prin
modul testamentului (...), iar nu prin alt mod, cum erau donaţiunile mor tis causa, poate cineva să dispună cu titlu gratuit de avutul său"
{Cas. I, 371/nov. 28/92, apud C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. II: adnotarea ar t. 813 C. civ.1865 [echivalentul ar t. 1.011
alin. (1) C. civ.]}.

"Nu se pot face liberalităţi decât prin donaţie sau prin legat cuprins în testament" [art. 984 alin. (2) C. civ.]. Textul legal pune semnul egalităţii
între donaţie și liberalitate între vii. Să fie utilitatea textului exclusiv de ordin terminologic? Evident că nu. Art. 984 nu se preocupă de crearea de
sinonime. Menirea textului e aceea de a preciza în mod neechivoc că orice liberalitate inter vivos poate avea un singur regim juridic, cel reglementat
sub denumirea de donaţie. Capitolul din Codul civil referitor la donaţie ar fi putut fi la fel de bine intitulat "Liberalitatea contractuală".
b) Actul unilateral
 33. Procedura "contractului" (în fapt, a contractului oneros) ca mijloc de generare a efectelor juridice implică, asemenea oricărei proceduri
predefinite, anumite constrângeri. Totuși, constrângerile impuse de respectarea acestei proceduri sunt minimale, dacă ne raportăm, spre exemplu, la
formalismul dreptului roman.
Astfel, voinţa este liberă - în interiorul procedurii enunţate - să genereze efectele juridice licite și morale pe care le dorește126. Procedura
consensualistă, fiind caracterizată prin supleţe, nu este percepută, în sine, ca o limitare a libertăţii de acţiune a contractanţilor.
126 Respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri impune, la rândul ei, anumite limite pentru crearea efectelor juridice convenţionale.
Dar aceste limitări nu sunt efectul propriu-zis, intrinsec, al normelor care instituie procedura contractuală.

Libertatea voinţei este, într-adevăr, condiţionată: câmpul ei de manifestare se găsește între limitele procedurii unui (i) contract, având caracter (ii)
oneros. Am văzut deja modificările presupuse de regimul juridic al liberalităţilor inter vivos; prin urmare, nu vom reveni asupra acestora.
În legătură cu condiţionarea libertăţii voinţei de manifestarea acesteia în cadrul unui contract, facem următoarele observaţii. Dacă ne raportăm la
voinţa unilaterală, de principiu, lucrurile sunt destul de clare: o astfel de manifestare de voinţă nu are aptitudinea de a genera efecte juridice
(situaţiile contrare - e.g.: promisiunea publică de recompensă (art. 1.328 C. civ.), renunţarea la dreptul de proprietate [art. 562 alin. (2) C. civ.] - au
titlul de excepţii și sunt expres reglementate de lege). Voinţei unilaterale îi poate fi recunoscută eficacitate juridică inclusiv prin contract127.
127
Atunci când uneia dintre părţi i se recunoaște - prin contract - posibilitatea de a-l denunţa unilateral sau de a-l modifica în mod
unilateral, eficacitatea juridică a voinţei unilaterale este una "de împrumut", deoarece își trage forţa din contract.

Astfel, actul de denunţare unilaterală a unui contract este posibil, în mod excepţional, fie în virtutea legii (e.g., art. 1.825 C. civ.), fie chiar în
virtutea contractului pe care îl desfiinţează (art. 1.276 C. civ.). În ceea ce privește limitele de manifestare a voinţei unilaterale în această a doua
ipoteză, pot fi relevante câteva succinte observaţii legate de art. 1.276 alin. (3) C. civ., care stabilește că: "Dacă s-a stipulat o prestaţie în schimbul
denunţării, aceasta produce efecte numai atunci când prestaţia este executată". Prima menţiune e legată de faptul că prestaţia la care face trimitere
textul legal nu este obiectul unei obligaţii generate de actul unilateral de denunţare. "Preţul dezicerii" este stipulat prin contract. Ceea ce nu rezultă
explicit din formularea art. 1.276 alin. (3) este faptul că prestaţia respectivă nu reprezintă nici obiectul unei obligaţii a cărei executare ar putea fi
invariabil solicitată printr-o acţiune contractuală exercitată chiar anterior dezicerii.
Și atunci care mai este interesul stipulării unui preţ al dezicerii? Răspunsul e dat de textul legal: "aceasta (dezicerea - n.n.) produce efecte numai
atunci când prestaţia este executată". În consecinţă, prestaţia funcţionează asemenea unei condiţii: cât timp nu s-a achitat preţul dezicerii, aceasta
din urmă nu determină desfiinţarea contractului128. În consecinţă, cocontractantul va putea solicita executarea în continuare a contractului. Preţul
dezicerii se prezintă asemenea unei condiţii contractuale, care influenţează eficacitatea actului unilateral: contractul e cel care a conferit eficacitate
juridică voinţei unilaterale, tot el e cel care o poate limita, respectiv îi poate stabili condiţiile de eficacitate.
128
Desigur, nu dorim să sugerăm că prestaţia asumată ca echivalent al posibilităţii de dezicere are efectiv statut de condiţie (modalitate a
actului juridic), ci că se compor tă asemănător acesteia prin aceea că - atipic pentru o obligaţie contractuală - influenţează nu doar
dobândirea dreptului subiectiv în considerarea căruia a fost asumată, ci, mai mult, chiar exercitarea și realizarea acestuia, deși vorbim
despre un drept potestativ.

Sintagma "preţul dezicerii" nu trebuie să inducă în eroare: prestaţia nu e neapărat datorată pur și simplu ca echivalent al constituirii dreptului de
dezicere, ci și în contul exercitării acestuia. Trebuie avută în vedere voinţa reală a părţilor. Dacă acestea au impus un preţ al dreptului de dezicere,
prestaţia va fi datorată indiferent dacă dreptul este sau nu exercitat. În schimb, dacă prestaţia e asumată și în considerarea dezicerii propriu-zise, ea
va fi restituită - ca plată nedatorată - dacă a fost achitată anticipat și beneficiarul dezicerii nu și-a mai exercitat dreptul129. Pentru această a doua
ipoteză este și mai utilă reglementarea cuprinsă în art. 1.276 alin. (3), deoarece prestaţia nu ar fi datorată, iar plata ei nu ar putea fi solicitată,
anterior denunţării propriu-zise130.
129De regulă, contraprestaţia e datorată în contul unui drept subiectiv, care reprezintă o posibilitate, juridic ocrotită. În acest caz e avută în
vedere nu simpla posibilitate, ci finalitatea atinsă prin opţiunea efectivă pentru una dintre variantele de acţiune subînţelese de posibilitate:
exercitarea dreptului dobândit condiţionează obligaţia de plată a contravalorii.

130
Tot în ipoteza în care prestaţia a fost asumată ca echivalent al desfiinţării unilaterale a contractului, și nu doar al dreptului de
denunţare, se poate pune în discuţie dacă ar t. 1.276 alin. (3) C. civ. este reglementat în beneficiul ambelor părţi sau exclusiv al
cocontractantului celui care se dezice de contract. În această a doua variantă, chiar după momentul în care a optat pentru dezicere, plata nu
i-ar putea fi solicitată celui care denunţă contractul; lipsa plăţii ar putea fi invocată doar pe cale de excepţie, pentru a demonstra lipsa
(momentană) de eficacitate a denunţării, iar, câtă vreme nu a făcut plata, cel care a optat pentru denunţarea unilaterală s-ar putea răzgândi.

Ori de câte ori prestaţia e impusă ca echivalent al constituirii unui drept potestativ131, excepţia clasică de neexecutare ar fi total ineficientă în caz
de neexecutare a prestaţiei: dreptul potestativ a fost deja constituit, fără ca exercitarea lui să mai fie condiţionată în vreun fel de fapta
contractantului beneficiar al prestaţiei respective132. În ipoteza analizată de noi, consecinţa ar fi aceea că prin exercitarea dreptului de denunţare
unilaterală contractul ar fi desfiinţat, iar cocontractantul beneficiarului dezicerii ar urma să încerce ulterior obţinerea prestaţiei care îi este
datorată133. Tocmai pentru a evita această situaţie, legea instituie un soi de "excepţie de neexecutare" post factum...pentru că blochează realizarea
unui drept subiectiv a cărui exercitare nu e condiţionată în mod normal de fapta vreunui debitor.
131 Pentru observaţii legate de "sarcinile" care pot condiţiona realizarea drepturilor potestative în general și a dreptului de dezicere în
special, a se vedea și S. Valory, La potestativite dans les relations contractuelles, Ed. PUAM, Aix-en-Provence, 1999, p. 50, respectiv p. 155.

132 Excepţia de neexecutare, ca aplicaţie a teoriei cauzei, este utilă cât timp cel care o invocă poate (încă) influenţa, la rândul său,
exercitarea dreptului cocontractantului. Astfel, în cazul în care cel care s-a prevalat de excepţie este, la rândul său, ţinut de o obligaţie
(neexecutată) corelativă dreptului cocontractantului, excepţia e eficientă. Situaţia se complică atunci când exerciţiul dreptului
cocontractantului nu depinde de fapta părţii care ar avea interes să se prevaleze de excepţie (e.g., s-a cesionat o creanţă și nu s-a plătit
preţul: excepţia de neexecutare e perfect inutilă pentru cedent). Drepturile reale sunt drepturi subiective care se exercită nemijlocit, dar,
pentru că poar tă asupra bunurilor corporale, cel care le-a transmis va putea să opună excepţia de neexecutare în caz de neplată a
echivalentului, refuzând remiterea propriu-zisă a bunului. În cazul drepturilor potestative, nu există nici obiectul corporal, deci singura
variantă eficientă pentru cocontractantul beneficiarului unui atare drept ar fi să stipuleze amânarea nașterii dreptului potestativ până la
momentul plăţii contraechivalentului contractual.

133 Evident că exercitarea dezicerii nu ar afecta și clauza care instituie acest drept, respectiv reglementează echivalentul dezicerii.

34. În pofida aparenţei de reglementare generală, nu se poate afirma că actualul Cod civil recunoaște de principiu actul juridic unilateral ca izvor
de obligaţii134. Două ar putea fi contraargumentele: mai întâi, art. 1.165 C. civ., care menţionează formal actul unilateral printre izvoarele de obligaţii,
iar apoi art. 1.325 C. civ., care stabilește că, de principiu, "dispoziţiile legale privitoare la contracte se aplică în mod corespunzător actelor
unilaterale". S-ar pune, astfel, problema dacă nu cumva reglementările referitoare la efectele contractului nu sunt aplicabile și în cazul actului
unilateral în general.
134 "(...) cele două figuri juridice (promisiunea unilaterală și promisiunea publică de recompensă - n.n.) pe care noul Cod civil le
subsumează titlului de act unilateral, înţeles ca izvor de obligaţii, nu par a avea vocaţia de a constitui un drept comun aplicabil în general
oricărui act unilateral privit ca sursă obligaţională" (P. Vasilescu, Obligaţii..., p. 228). Lipsa unui drept comun al actului unilateral
echivalează cu regula implicită că, de principiu, actul unilateral nu produce efecte juridice. Implicit contra, a se vedea M. Avram, Actul
unilateral..., p. 346.
 Art. 1.165 C. civ. nu poate fi interpretat în sensul că ar viza - de principiu - orice act unilateral135. De altfel, o sumedenie de acte unilaterale nici nu
urmăresc generarea de raporturi obligaţionale (e.g.: punerea în întârziere, invocarea excepţiei de neexecutare etc.).
135 Cu toate acestea, apreciem ca neglijent modul de redactare a ar t. 1.165 C. civ., care este de natură a alimenta confuzia în legătură cu o
eventuală eficacitate juridică de principiu a actelor unilaterale, în același mod nefericit în care ar t. 557 C. civ. enumeră tradiţiunea printre
modurile de dobândire a proprietăţii, sugerând că un simplu act material ar avea semnificaţia unui fapt juridic. Legiuitorul din Quebec, spre
exemplu, a ales o formulă pe care o considerăm mai potrivită: "L'obligation naît du contrat et de tout acte ou fait auquel la loi attache
d'autorite les effets d'une obligation" [ar t. 1.372 alin. (1) C. civ. Q.].

În ceea ce privește art. 1.325 C. civ., ar fi fost, probabil, mai potrivit ca legiuitorul român să reproducă integral art. 1.324 C. civ. it., care, bănuim, a
inspirat reglementarea autohtonă. Formularea textului italian este ceva mai precaută136, iar acesta nu este cuprins într-un capitol distinct referitor
exclusiv la actul unilateral, așa cum se întâmplă în cazul textului de lege român137. În fine, art. 1.173 C. civ. it.138 (echivalentul art. 1.165 C. civ.) nu
menţionează cu titlu general actul unilateral printre izvoarele obligaţiilor139.
136"Salvo diverse disposizioni di lege le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi
aventi contenuto patrioniale" (ar t. 1.324 C. civ. it.).

137 Ar t. 1.324 C. civ. it. se găsește - în mod ironic - plasat în Capitolul 1, Dispoziţii preliminare, al Titlului referitor la Contracte în general.

138 "Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle (e.g.: ar t. 2.028, gestione di affari;
ar t. 2.033, pagamento dell'indebito; ar t. 2.041, arricchimento senza causa - n.n.) in conformita dell'ordinamento giuridico".

139 Anumite legislaţii au optat pentru înlăturarea oricărui text care să enumere de principiu izvoarele obligaţiilor. Codul elveţian al
obligaţiilor (CO), spre exemplu, după modelul german, nu cuprinde o astfel de enumerare. Fără a fi fost necesară introducerea unui capitol
distinct, dedicat actului unilateral, regăsim și aici Les promesses publiques, astfel, ar t. 8 alin. (1) precizează că: "Celui qui promet
publiquement un prix en echange d'une prestation est tenu de le payer conformement a sa promesse", cu precizarea adusă de practica
judiciară că: "la promesse est parfaite avant meme d'avoir ete effectivement publiee selon le voeu du promettant et de la maniere
appropriee au cercle des destinataires" (TF 39 II 591, A. Braconi, B. Carron, P. Scyboz, Code civil suisse et code des obligations annotes, 9 e
ed., mise a jour, Ed. Helbing Lichtenhahn, Basel, 2013, ar t. 8 CO - hotărâre disponibilă în limba germană la
http://www.bger.ch/fr/index/juridiction.htm).

Alături de analiza de drept comparat, ne vine în ajutor și ezitarea legiuitorului român. Capitolul II, "Actul juridic unilateral", al Titlului II, "Izvoarele
obligaţiilor", din Cartea a V-a a Codului civil este divizat în două secţiuni: I. Dispoziţii generale (nimic nou aici, aceeași structură se găsește și în cazul
normelor generale referitoare la contract) și II. Actul unilateral ca izvor de obligaţii. Această a doua secţiune menţionează doar două acte
unilaterale: promisiunea unilaterală140 și promisiunea publică de recompensă141. Din moment ce întregul capitol referitor la actul unilateral se
găsește în titlul referitor la izvoarele obligaţiilor, de ce a mai simţit legiuitorul nevoia să reitereze calitatea de izvor de obligaţii a anumitor acte
unilaterale?
140 Nicio legătură cu promisiunea unilaterală - contract (ar t. 1.279 C. civ.). Reglementarea s-a susţinut a fi fost inspirată (și) de un text
cuprins în Principles of European Contract Law. Este vorba despre ar t. 2:107, care statuează că "A promise which is intended to be legally
binding without acceptance is binding" și care a fost invocat ca argument al evoluţiei spre recunoașterea actului unilateral ca izvor de
obligaţii și anterior intrării în vigoare a actualului Cod civil (M. Avram, Actul unilateral..., p. 352). Inutil să adăugăm că Principles of
European Contract Law, chiar dacă abordează problematica obligaţiilor și dincolo de chestiunile strict subsumate contractului, nu și-au
propus enunţarea unui drept comun al actului unilateral ca izvor de obligaţii. Textul reprodus mai sus nu urmărește nicidecum
recunoașterea generală a actului unilateral ca procedură de generare a rapor turilor juridice. Acesta a vizat exclusiv anumite ipoteze
concrete - inspirate din common law - în care voinţei unilaterale i s-ar recunoaște eficacitate juridică.

141 Care s-a dorit a fi o aplicaţie a promisiunii unilaterale - act unilateral. În pofida unor aprecieri potrivit cărora reglementarea e preluată
din dreptul italian (ar t. 1.989-1.991 C. civ. it. - Promessa al pubblico), nu putem să nu remarcăm realitatea că textele din codul autohton
(ar t. 1.328-1.329 C. civ.) reprezintă o reproducere destul de fidelă a § 657-660 din BGB (cuprinse în titlul referitor la Auslobung -
Recompensă). De asemenea, o formulare echivalentă celei cuprinse în ar t. 1.328 alin. (1) C. civ. - "(cel care promite e obligat la plată - n.n.)
chiar dacă prestaţia a fost executată fără a se cunoaște promisiunea" - există doar în § 657 din BGB (Bindendes Versprechen - Promisiune
obligatorie), nu și în textele amintite din Codul civil italian. Formularea este extrem de relevantă, deoarece confirmă, dincolo de orice
bănuială, caracterul de act unilateral al promisiunii publice de recompensă. De menţionat că, în anumite sisteme juridice, aceasta are
exclusiv valoarea unei ofer te de contract. Astfel, ar t. 1.395 C. civ. Q. stabilește că: "L'offre de recompense a quiconque accomplira un acte
donne est reputee acceptee et lie l'offrant des qu'une personne, meme sans connaître l'offre, accomplit cet acte". Desigur, natura
contractuală a obligaţiei este asigurată cu ajutorul unei ficţiuni juridice. Ar t. 1.395 este cuprins în secţiunea dedicată formării contractului
(De la formation du contrat), printre regulile care vizează ofer ta și acceptarea (De l'offre et de l'acceptation); detalii și adnotări disponibile
la http://ccq.lexum.org/

Pentru a duce până la capăt argumentul de drept comparat, nici dreptul italian, nici dreptul german nu recunosc la modul general actul
juridic unilateral ca izvor de obligaţii: indiferent care dintre cele două sisteme a inspirat reglementarea română, normele preluate de
legiuitorul român provin dintr-o legislaţie care nu cunoaște un drept comun al actului unilateral.

Răspunsul vine tocmai din faptul că, spre deosebire de contract, actul unilateral nu este generic recunoscut ca procedură generatoare de
obligaţii142, adică în orice condiţii și indiferent de natura obligaţiei. Putem spune că, după cum în dreptul roman exista un numerus clausus al
contractelor consensuale, tot astfel, dreptul civil actual impune o limitare a eficacităţii actului unilateral la anumite situaţii expres reglementate.
142 Evident, actul unilateral nu are nici aptitudinea de a transfera proprietatea. Desigur, un mod de dobândire precum ocupaţiunea (ar t. 941
C. civ.) presupune o manifestare unilaterală de voinţă în sensul aproprierii bunului fără stăpân. Totuși, dobândirea proprietăţii rămâne și de
această dată în mod esenţial un efect al posesiei, înţeleasă, de altfel, și ea de către Codul civil (și) ca un act de voinţă (animus domini -
e.g.: ar t. 916, ar t. 920 C. civ.). La rândul său, tradiţiunea presupune și o manifestare de voinţă. Dacă în cazul ocupaţiunii greutatea cade
asupra faptului material al luării în stăpânire (fără a fi cu totul ignorată voinţa de apropriere), în ipoteza tradiţiunii faptul material al
transmiterii stăpânirii bunului pierde teren în faţa voinţei: de această dată voinţa părţilor (indiferent că în discuţie se află un contract
consensual sau real) e cea care generează transferul de proprietate, nicidecum remiterea bunului.

35. Concluzia este următoarea: formalismul juridic a fost dislocat (și) cu ajutorul teoriei cauzei. Libertatea contractuală, tradusă și prin
consensualism, care a înlocuit formalismul a rămas tributară cauzei. Totuși, singur contractul oneros își este sieși suficient, în sensul că cuprinde
justificarea juridică a obligaţiilor pe care le generează. Liberalitatea contractuală, respectiv actul unilateral nu conţin cauza obligaţiei generate și, în
consecinţă, presupun raportarea la elemente (de fapt sau de drept) exterioare lor, pentru a justifica asumarea obligaţiei143.
143
Scopul de a gratifica, respectiv scopul de a produce efectul juridic asumat (pentru actele unilaterale în general; a se M. Avram, Actul
unilateral..., p. 49) nu poate fi primit ca reprezentând cauza obligaţiei. Este adevărat că par tea care consimte la încheierea actului juridic
urmărește și nașterea propriei obligaţii, dar nu acesta e scopul pentru care își asumă obligaţia respectivă: cauza obligaţiei presupune un
interes propriu!

Ori de câte ori actul juridic implică pentru una dintre părţi/pentru autor asumarea obligaţiei în lipsa unui interes juridic propriu, lipsește cauza
obligaţiei, astfel cum am definit-o, iar consecinţa invariabilă este revitalizarea formalismului.
Manifestarea cea mai evidentă a formalismului presupune reglementarea restrictivă a formei de exteriorizare a voinţei juridice...aparenţa își
reintră în rol. Formalismul juridic se poate însă manifesta și fără a face apel la forma imperativă: prin reglementarea strictă a procedurii de generare
a efectelor juridice voluntare, respectiv prin enumerarea limitativă a efectelor juridice care pot fi produse voluntar. Reglementarea actului unilateral
în actualul Cod civil este un exemplu elocvent pentru această a doua variantă de formalism juridic144.
 144 Este adevărat că actele juridice unilaterale supuse comunicării (foar te numeroase, de altfel) implică invariabil și o anumită formalitate,
încadrându-se și în prima variantă de formalism.

Publicat în Revista Română de Drept Privat cu numărul 2 din data de 30 aprilie 2014.