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Que por el contrario, la Cám. Nac. de Apel. Civil de la Capital Federal admitió la
excepción de incompetencia de jurisdicción y revocó por tanto la sentencia de 1ª
instancia.
Que la jurisprudencia de esta Corte, elaborada sobre la base de los casos enunciados en
el artículo 9° de la ley 4055, atinente a las posibles cuestiones de competencia entre
autoridades judiciales de distinta jurisdicción, declaró que correspondía también a la
Corte Suprema la decisión de otros conflictos insolubles entre jueces. Quedó así
establecido que, cuando la divergencia entre jueces planteara una situación
contradictoria que no tuviera solución adecuada dentro de las organizaciones judiciales
respectivas, procedería la intervención de la Corte Suprema para dirimirla, aunque no se
configurase una específica cuestión de competencia (conf. Fallos, t. 153, p. 55; t. 162, p.
171; t. 179 -LL t. 8, p. 771, fallo núm. 3715-; t. 181, p. 137 -LL t. 11, p. 227, fallo núm.
5220- y otros).
Que se ha declarado igualmente que, aun cuando no estuvieran llenados los trámites
legales de la controversia entre jueces o tribunales que caracteriza la contienda de
competencia, incumbe, sin embargo a la Corte Suprema intervenir en las oportunidades
en que puede producirse efectiva denegación de justicia por la declaración de
incompetencia de los respectivos magistrados requeridos para dictarla (doct. Fallos, t.
178, ps. 304 -LL t. 7, p. 836, fallo núm. 3155- y 333 -LL t. 7, p. 823, fallo núm. 3149-;
t. 188, ps. 171 -LL t. 20, p. 206, fallo núm. 10.228- y 82 -LL t. 20, p. 213, fallo núm.
10.234- y también Fallos, t. 201, p. 483 -LL t. 38, p. 547, fallo núm. 18.933-; t. 204, p.
653 y otros). Y se admitió incluso la facultad del tribunal de declarar la competencia de
un tercer magistrado, no partícipe en la contienda, por responder esa doctrina a la razón
de ser del conocimiento de la Corte en circunstancias tales (doct. Fallos, t. 207, p. 290 y
otros).
Que esta Corte estima que, en el caso de autos, existe privación de justicia con las
características señaladas. Porque si bien ella no resulta ciertamente de la sola
declaración de la incompetencia de los tribunales argentinos, se añade en la especie a
ella, y a la ausencia del país por parte del marido, la edad de los cónyuges -el
demandado tenía 81 años en julio de 1958, cuando se dictó la sentencia apelada-; la
dificultad que importa para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de
que V. desenvuelve "sus negocios en los centros financieros, industriales y comerciales
más importantes del mundo" y su carácter de naviero cuyos barcos "pertenecen
actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y griega"; la actitud adoptada
ante la iniciación del juicio, por virtud de la cual, a más de 5 años después de presentada
la demanda -lo fue el 18 de mayo de 1954- ella aún no ha sido contestada; la posibilidad
siempre presente de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante el
cual la causa se radique -máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente
a qué tribunal italiano correspondería intervenir- y la imprevisibilidad de la sentencia de
éste sobre su jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía a toda revisión por parte de
esta Corte.
Que, además, la solución adoptada por la sentencia en recurso se aparta, a diferencia de
la sentencia de 1ª instancia y de los dictámenes de las tres instancias, de la
jurisprudencia de esta Corte. Esta tiene establecido reiteradamente y desde antiguo
(Fallos, t. 242, p. 507 y sus citas) que son competentes para conocer en el juicio de
divorcio los jueces del último domicilio conyugal anterior a la separación de los
esposos. Se trata del último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges,
sin que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación y, menos
aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armonía
conyugal. Son éstos, en efecto, puntos que son propios de la sentencia final de la causa,
como también lo ha señalado esta Corte en el precedente citado.
Que es cierto que esta doctrina es, a su vez, resultado de una evolución de soluciones
que anteriormente admitían la consideración de matices menos objetivos que las
circunstancias antes mencionadas. Pero no es dudoso que el actual estado de cosas es
satisfactorio precisamente porque evita discusiones minuciosas, impide prejuzgamientos
en causas que, como la de autos, se fundan en abandono del hogar, conviene así a la
seguridad jurídica sin desmedro de la justicia y, además, porque encuentra fundamento
normativo bastante en el art. 104 de la ley de matrimonio -regla directamente aplicable
al caso-, incluso si se lo vincula con el art. 94 del Cód. Civil, alegado en el decurso del
proceso y omitido en la sentencia del a quo, que da primacía al lugar donde está la
familia frente al lugar donde se hallan los negocios.
Que la conclusión a que se llega hace innecesario el examen de las otras cuestiones
planteadas.
Ocurre, empero, que en la especie, las consecuencias de lo decidido por el a quo sobre
el punto, trascienden los límites a que podría considerarse ceñida la cuestión resuelta, si
tales límites dependieran exclusivamente de la sola naturaleza de la cuestión. En efecto,
la consecuencia inmediata de la sentencia en recurso -no obstante admitirse en el
pronunciamiento que el domicilio conyugal quedó fijado en 1941 en esta Capital, y no
obstante, también, la falta de constancias de que la esposa haya abandonado el territorio
nacional después de aquella oportunidad- es que el conocimiento de esta acción de
divorcio, viene a quedar sustraída de la jurisdicción de los jueces de la República.
Entiendo, por ello, que lo conducente para la solución del problema, es determinar:
En efecto, tanto de acuerdo con la doctrina de V.E. como con la de los tratadistas que el
mismo fallo menciona, el domicilio conyugal al momento de la separación de los
esposos no es, precisamente, el del marido en tal ocasión, sino el que tenían los dos
cónyuges debiendo entenderse por tal, el último en el que ambos han convivido.
Basta compulsar los precedentes de Fallos, t. 235, p. 348 (LL t. 87, p. 465, fallo núm.
40.888); t. 237, p. 212 (LL t. 90, p. 93, fallo núm. 41.838); y la causa C. 352, fallada el
19 de diciembre último, para encontrar, teniendo en cuenta las particularidades de hecho
de los respectivos casos sentenciados, el apoyo de esta tesis. Es más, de dichos
precedentes se desprende (v. en especial párr. II de la resolución recaída en la recién
citada causa C. 352), que a los efectos del juicio de divorcio, no puede considerarse
domicilio conyugal, a aquel en el que, aunque vivan permanentemente el marido y los
hijos del matrimonio, no vivió la esposa.
Acuña Anzorena, en el artículo intitulado "El divorcio en la ley 2393" (LL t. 78, ps. 673
y sigts.), al referirse al juez competente para conocer en la acción de divorcio (núm. 28,
p. 689) expresa:
"Dispone el art. 104 de la ley 2393 que las acciones de divorcio y nulidad de
matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges, debiéndose entender por
éste el último domicilio conyugal, es decir, el del marido, por aplicación de lo
preceptuado por los arts. 90, inc. 9° del Cód. Civil y 51 y 53 de la ley antes citada.
"¿Qué decidir cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho? Durante mucho
tiempo se aplicó aquella regla con rigidez inflexible, autorizando al marido a promover
la demanda ante los jueces del nuevo domicilio elegido por él y obligando a la mujer a
concurrir ante ellos.
"Criterio tal no se justifica, pues, como escribe Rébora, el art. 104 'no solamente protege
al matrimonio, sino que particularmente protege a la mujer, en cuanto la libera de la
obligación de seguir con su demanda a un marido errante y fugitivo'. Fue así que la
jurisprudencia empezó por admitir el carácter relativo del principio de que el domicilio
conyugal es el domicilio del marido, reconociéndole limitaciones.
"Si bien es exacto que la mujer tiene el domicilio del marido y que éste puede cambiar
su domicilio de un lugar a otro (arts. 90, inc. 9° y 97) -dijo la Corte Suprema nacional-,
no es menos cierto que las disposiciones citadas no pueden interpretarse con un criterio
de latitud extrema que permita al titular del derecho ejercitarlo a su arbitrio, hasta
impedir o menoscabar el ejercicio de derechos correlativos, como es el de la mujer de
deducir contra el marido una acción personal ante el juez del domicilio conyugal al
tiempo de la interposición de la demanda".
También Rébora ("El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio",
número 54 c-, ps. 99 y sigts.) al desarrollar el punto relativo a cuál es el juez competente
para entender en el juicio de divorcio, arriba a conclusión análoga, compartiendo el
criterio que en igual sentido resulta de la jurisprudencia que cita y como consecuencia
de la cual "el traslado del marido de un punto a otro, aunque sea con ánimo de cambiar
de residencia, no significa un cambio del domicilio de los cónyuges". Además agrega
(ps. 99 "in fine" y 100) que "la obligación que pesa sobre la mujer de habitar con su
marido donde quiera que éste fije su residencia (art. 53, ley de matr.) se limita
instantáneamente en el momento en que la mujer se rebela contra ella".. "Después de
ese momento el marido puede cambiar su residencia individual pero no la del
matrimonio, su domicilio personal pero no el domicilio de derecho de la esposa, que no
podría ser variado sin que para ello se reunieran los dos elementos que determinan en
este caso el cambio de domicilio, a saber: el desplazamiento y la intención".
Por último, Orgaz ("Personas individuales") participa de igual opinión, pues admite la
subsistencia del domicilio conyugal, que prevalece sobre el del marido, para determinar
la competencia judicial en caso de divorcio, tanto en el caso de abandono (p. 245, núm.
12, párr. 2°), como en el de que el esposo haya mudado su domicilio (p. 257, núm. 19 a-
).
En tales condiciones, resulta claro que las dos afirmaciones se excluyen, pues no pueden
coexistir al mismo tiempo, en el mismo sentido, y tomadas bajo la misma relación. Y
como la exacta, según se ha demostrado, es la primera, la segunda debe desaparecer del
planteamiento, para que éste no quede inicialmente deformado por falta manifiesta de
rigor lógico.
1) Cuándo se produjo la separación de los esposos; pero lo segundo no será ya "cuál era
en ese momento el domicilio de V.", sino;
4° - En el orden de los hechos, el tribunal apelado ha dado por establecido que, en el sub
júdice, el elemento fáctico y psicológico de la separación, no han coincidido
cronológicamente, conclusión, cuyo acierto, no creo necesario examinar, porque ello no
es decisivo para la correcta solución del caso. A este último efecto, basta con escoger de
los hechos que el a quo da por sentado, aquellos que son conducentes para contestar los
interrogantes contenidos en el planteamiento jurídico formulado, e interpretarlos con
subordinación al criterio jurisprudencial y doctrinario expuestos. Tales hechos son:
1) Que los esposos fijaron en 1941 su domicilio conyugal en esta Capital, 2) Que el
esposo realizó viajes periódicos, emprendiendo el último en 1952, para no regresar más
a este país sino, y por pocos días, después de promovido el presente juicio.
3) Que los esposos han compartido hasta fines de enero de 1952, el domicilio conyugal
que tenían establecido en el país; y 4) Que -y esto se desprende de la sentencia- no han
convivido después de enero de 1952, en otro domicilio común.
Los escritos de fs. 854 y 875, contienen expresiones que pueden comportar
responsabilidad penal. Procedería, pues, remitir testimonio de los mismos al tribunal
que corresponda, a sus efectos.- Mayo 12 de 1959.- R. Lascano.