Abuso del Derecho

Juan Manuel Colla

Los individuos, a través del derecho subjetivo, hacen valer el respeto por sus intereses. A
través del reconocimiento de este derecho en los países occidentales se exigen obligaciones y
se ponen en marcha derechos con amplia discrecionalidad.
Pero con el correr del tiempo y los excesos que se han producido en este sentido en las
relaciones humanas ha surgido una cuestión ¿hay derechos subjetivos de carácter absoluto?, ¿o
existe un límite para el ejercicio de este derecho?

La respuesta se encontró en un instituto basado en la equidad. La denominada doctrina del

abuso del derecho, o más apropiadamente del ejercicio abusivo del derecho, ya que es el
modo de ejercerlo el que traspasa de los límites impuestos por la equidad.

Evolución. Este instituto evidenció sus orígenes en Francia (el Código Napoleón de 1804 no
contenía esta figura) gracias a la labor de la jurisprudencia. El primer antecedente lo
encontramos en una decisión del Tribunal de Colmar, en el año 1855. El tribunal debió
expedirse ante el conflicto que se suscitó entre dos vecinos, cuando uno de ellos haciendo uso
de su propiedad construyó una chimenea que bloqueaba la ventana del vecino. La sentencia
ordenó demoler la chimenea a través de la siguiente postura: “Si bien es cierto que el derecho
de propiedad es un derecho de algún modo absoluto, autorizando el uso de este derecho, el uso y
abuso de la cosa, hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como límite la satisfacción
de un interés serio y legítimo”.

Un año más tarde, un propietario abrió un pozo en su terreno con el fin de interceptar la
napa de aguas subterráneas y volcarla a un arroyo a través de la instalación de bombas de
succión impidiendo que la corriente pasara al terreno lindero. De esta manera se fue vaciando
el estanque de agua de su vecino donde abrevaban los animales del mismo. El tribunal en
aquel entonces entendió esta situación como un abuso de un derecho subjetivo, declaró
ilegítima la abertura del pozo, obligó a retirar la bomba extractora y a indemnizar al vecino
por los daños producidos.1
En tercer lugar aparece otro caso, también resuelto en Francia, en el que un propietario
construyó dos armazones de madera de 14 a 15 metros de altura para impedir que su vecino
pueda aterrizar los dirigibles en el hangar donde realizaba esa práctica. Una vez ante la
justicia, sostuvo que lo había realizado para obligar al propietario del hangar a que le
adquiriera su propiedad. No obstante este propósito declarado por el demandado, los
tribunales se pronunciaron en el mismo sentido en las tres instancias, condenándolo en 1915
a demoler las paredes sobreelevadas.2

Se puede afirmar, de acuerdo a los antecedentes jurisprudenciales dictados en Francia, que

no solo se hizo lugar a la acción ante el ejercicio de un derecho que provocaba daños con
interés, sino también cuando mediaba culpa del autor de tal derecho. Y aún luego de la
Revolución Francesa, queda claro que ni la propiedad privada tiene alcances absolutos.

1
C. de LYON, 18/4/1856, cit. por JOSSERAND, De l'esprit de droit, nº 24.
2
Ch. Rec., 3/8/1915, S. 1920, 1, 300.
 Otro caso llamativo, pero con dispar resultado, se produjo en Inglaterra. Un vecino por
cuyo terreno atravesaba cerca una corriente que suministraba agua a la localidad de Bradford,
desvió sus aguas hacia su propiedad con la intención de obligar a la municipalidad a que lo
adquiriera a buen precio. La cuestión se planteó ante la Cámara de los Lores, y ésta resolvió en
1895 que, atento que el propósito del propietario no fue dañar a los vecinos de Bradford, sino
especular con la venta de su propiedad a un buen precio, su conducta era lícita.3

Doctrinas positivas y negativas. A partir de estos primeros casos que se suscitaron, los
doctrinarios comenzaron a desarrollar teorías sobre la figura del abuso del derecho.
Hubo quienes combatieron la teoría colocando la libertad y el respeto por la ley por sobre
la posibilidad de dejar librado a los jueces la potestad de limitar el derecho subjetivo que tiene
el individuo, como herramienta para poner en marcha sus derechos.

¿Qué ocurriría si un juez restringe el ejercicio del derecho que la norma aceptó y le reconoció
luego al hombre? Las bases de la seguridad podrían comenzar a trastocarse si esto se
permitiera. Los defensores de esta postura afirman que es necesario tener certeza sobre
cuáles son los derechos que le corresponden al hombre, y no se puede permitir que el juez con
sus sentencias se coloque por encima del legislador que fue, el definitiva, quien delimitó las
fronteras de lo permitido. Si se obra dentro de esos límites, nada se le debe reprochar a la
persona, más allá de los perjuicios a terceros.

En cambio, quienes sostienen la figura del abuso de derecho, se basan en tres teorías.

a) La primera de ella es la denominada teoría subjetiva, que centra su atención en el

interés del sujeto que produce el ejercicio abusivo del derecho o en su actuar culposo
o negligente. Puede existir un motivo para perjudicar, con un interés que motive dicha
acción, o el daño se puede ocasionar por la falta de diligencia o imprudencia. El
obstáculo de esta primera teoría es determinarse cuál de estos dos móviles ha sido
origen del abuso, cuestión que no siempre se presenta sencilla.
b) Otra de las teorías se centra en aspectos objetivos, los cuales vas más allá de la
actitud de la persona que obra abusivamente y se detiene en el análisis de la finalidad
que tuvo en miras el legislador en lo que al ámbito socioeconómico de la norma
respecta o en su defecto, a motivos que se contrapongan con los fines del derecho. En
este caso, no será necesario el análisis del fuero interno del sujeto, sino el mero
contraste entre el norte de tal derecho (ideado por el ordenamiento jurídico) y el
ejercicio descarriado que de este ha provocado el hombre.
c) Finalmente se ubican los criterio mixtos, que son aquellos que anudan las dos
primeras teorías y reconocen la figura del abuso por cualquiera de las causas antes
desarrolladas, pero además adicionan a estas principios que se deben tener a miras al
obrar tales como la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Art. 1071 CC. Vélez Sarsfield no incluyo el abuso del derecho en el Código Civil (coincidiendo
con la postura dominante para aquellos tiempos). De hecho el art. 1071 CC en su redacción
original descartaba de plano cualquier posibilidad de acto ilícito ante el ejercicio de un
derecho propio4. Vélez sostuvo este principio incluso en las notas a los arts. 2513 y 2514 de su

3
Cámara de los Lores, 20/7/1895, cit. por MARKOVITCH, La théorie de l'abus du droit, nº 261.
4
Art. 1071 (texto anterior a ley 17.711) “El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.”
código en los cuales hasta manifiesta la conformidad para destruir la cosa en lo que se refiere
al derecho de propiedad y las potestades del titular de dominio.5

La postura jurisprudencial para aquel momento (antes de la reforma del año 1968) se
inclinó hacia esta corriente negatoria de la figura del abuso del derecho, aunque 30 años antes
de la reforma comenzaron a dictarse algunos fallos a modo de excepción, que utilizando el art.
953 CC (“el objeto no puede ser contrario a las buenas costumbres”) como resorte legal logro
dar remedio a los casos planteados.6
Luego de la reforma de la ley 17.711 el artículo 1071 se sustituye por el siguiente texto: “El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que
exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

Obsérvese que bastó en primer lugar, la inclusión de la palabra “regular” al texto anterior
a la reforma para establecer que el ejercicio “no regular” del derecho, pueda constituir como
ilícito el acto que se ejerce.
El segundo párrafo introduce el tema del ejercicio abusivo con la concepción de la teoría
objetiva que se desarrolló con anterioridad (ejercicio contra los fines de la ley) pero se
reconocen también el coto impuesto por el criterio mixto (la buena fe, la moral y las buenas
costumbres).
Con criterio sensato, luego de su incorporación a través de la ley 17.711, los jueces dieron
uso a esta herramienta y la jurisprudencia comenzó a aplicarse a varios casos. De esta manera,
por ejemplo, se valoró como abusiva la intención de resolver un contrato por un mínimo
incumplimiento para obtener la pena acordada, la conducta de un acreedor que sin interés
serio consigue medidas precautorias graves para el deudor.

En la redacción actual del art. 10 del CCyCN nos encontramos con el siguiente texto:

“Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines
del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar
una indemnización.”

Fundamentos del Proyecto (III, 6, 3). Se reconoce que este instituto fue “introducido en el CC
mediante la reforma de la ley 17.711 y ha sido desarrollado ampliamente por la
jurisprudencia y doctrina”. El Congreso Nacional de Derecho Civil del año 1927 ya prohibía
“que el derecho se ejercitase sin necesidad de beneficio para el titular y en perjuicio de
alguien”.

5
En ellos afirmaba “siendo la propiedad absoluta, confiere del derecho de destruir la cosa.” (nota al art.
2513) y “la ley romana dice que puede abrir un pozo en mi casa, aunque por eso se corten las aguas que
filtran al fundo vecino, y le traiga el perjuicio de sacar los pozos o las fuente de la propiedad contigua” (nota
al art. 2514).
6
Prohibición de embargo preventivo, trabado maliciosamente o con culpa, produciendo daños que de deber
reparar (CComCap, 31/8/38, LL, 11-1198).
 El nuevo artículo 3 del Código Civil recoge su contenido del art. 1071 del Código de Vélez
(luego de la reforma de la ley 17.711) y del art. 396 del Proyecto de Reforma de 1998. Una de
las principales modificaciones es la que sostiene que se considerará abusivo el ejercicio del
derecho al contrariar “los fines del ordenamiento jurídico” en lugar de los fines que la ley
tuvo al reconocerlos (art. 1071 Código de Vélez). En la redacción actual se brinda mayor
extensión de los criterios que se intentan delimitar, evitando la contextualización histórica.
Se permite así una interpretación evolutiva para juzgar si un hecho ha sido productor de
un actuar irregular.
Se agrega además, un tercer párrafo que sostiene, entre otras cosas, que el juez, si
correspondiere, debe “procurar la reposición al estado de hecho anterior”, evitando de esta
manera la perpetuidad del abuso en el tiempo.
Mitiga la concepción individualista. No se puede hacer cualquier uso del derecho subjetivo.
Principio de centenaria recepción.

Carga de la prueba. La obligación de probar el abuso estará a cargo de la parte que tiene la
pretensión que se sancione a la otra por haber ejercido el derecho de manera abusiva. Por lo
tanto debe probar los elementos que acrediten el abuso mencionado. La oportunidad para
invocar esta figura puede ser en la demanda judicial o bien, al contestar la demanda de la otra
parte (actúa como medio de defensa ante el obra abusivo del actor)

Modo de invocar el abuso del derecho. Luego de la reforma del año 1968, el juez de oficio
aplicó esta figura en más de una oportunidad (por lo general con el objetivo de amparar a los
ciudadanos impidiendo los efectos de la depreciación monetaria en oportunidad de
contrataciones ejecutadas luego de la celebración).
No obstante esta situación, en la que el juez resguardaba de manera equitativa en interés
de la parte damnificada, la Corte Suprema estimó que es tarea de las partes la invocación del
abuso7.
En cuestiones litigiosas en las que solo se encuentran contrapuestos derechos particulares,
el ejercicio abusivo debe ser llevado a la justicia a través de los propios interesados, ya que no
existen razones para que los jueces se entrometan8. Pero merece aclararse que si el abuso
traspasa las fronteras de intereses generales, la moral o las buenas costumbres, el magistrado
si puede inmiscuirse sin solicitud de terceros, con el fin de proteger el orden público.

Funciones del juez. Efectos de la sentencia. El tercer párrafo del art. 10 enumera cual será
la tarea del juez ante el ejercicio abusivo del derecho. En este sentido podemos detallar tres
tareas del magistrado:

(1) preventiva o precautoria, a fin de ordenar las medias necesarias para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva,
(2) restauradora o de reposición, en la cual se tendrá por objetivo que el estado de cosas se
retrotraiga al existente antes del abuso y, (
(3) indemnizatoria o resarcitoria, en cuanto está dentro de las facultades del juez la
potestad de fijar una indemnización pecuniaria que será recibida por el damnificado.9

7
CSJN, 1/4/80, JA, 1980-IV-451.
8
CNCiv, Sala C, 31/8/94, ED, 111-393.
9
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas y Ernesto Sola en Rivera, Julio Cesar. Medina, Graciela. Código Civil y
Comercial Comentado, Tomo I, Thomson Reuters, la Ley, pags. 88 y 89. 2014.
 De acuerdo a las consecuencias del abuso se dispondrán los efectos de la sentencia. Del
contenido de este último párrafo del décimo artículo del Código surge que el cometido del juez
no es la anulación del acto, sino que al fallar debe despojar al derecho de todo tipo de custodia
jurídica para evitar el abuso propiamente dicho. Por lo tanto este derecho, que se manifiesta a
las claras condicionado por los límites antes expuestos, quedara sin funcionalidad.
En el caso que el abuso esté finalizado, y los daños se hayan provocado, el magistrado
deberá restaurarlos (ya sean de orden moral o material). Tal como se ha visto en los
originarios antecedentes jurisprudenciales que dieron origen a esta figura protectora, se
podrá ordenar la demolición de la pared, recubrir el pozo, etc.
Por último en caso que no se acate la orden del juez de poner fin a la conducta abusiva, será
el turno una decisión categórica como el resarcimiento económico o la aplicación de
astreintes.

Abuso de posición dominante. El art. 11 sostiene “Lo dispuesto en los artículos 9º y 10 se

aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.”

Este artículo está parcialmente tomado del art. 397 del Proyecto de 1998.
Ricardo Lorenzetti observa que los contratos de consumo (aquellos celebrado por
adhesión, en los cuales el modelo de contrato está redactado solo por una de las partes que lo
suscriben, de manera que la otra parte puede únicamente aceptar o rechazar el contrato en su
totalidad) se está ante actos masivamente celebrados en lo que la “creación de grupos de
consumidores tiene un efecto preciso que es la conformación de un mercado cautivo”.
Es frecuente este tipo de contratación en aquellos proveedores de servicios públicos,
compañías de telefonía celular, seguros o productos bancarios (tarjetas de crédito, débito,
préstamos dinerarios). Sin dejar de lado que en muchas oportunidades el servicio lo concede
un único proveedor o un número reducido.

En este contexto se puede llegar a dificultar u obstaculizar el uso de la capacidad de

elección de una de las partes. En ese caso el desamparo es evidente, ya que no se tiene
ninguna posibilidad de negociar, delinear o simplemente cambiar alguna de las cláusulas del
contrato que enmarcará la relación.

Derechos individuales y de incidencia colectiva

El artículo 14 sostiene:

“Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.”

El artículo 14 CCyCN está en línea con el art. 43 de la CN.

En el caso de los derechos de incidencia colectiva no existe un bien colectivo, ya que se

afectan derechos individuales enteramente divisibles. No obstante lo cual, siempre hay un
hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto se identifica una
origen factico homogéneo.
Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al
ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los
derechos de sujetos discriminados.

Hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea. La demostración de los presupuestos de la
pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que
individualmente se sufre.