Lecciones de Derecho Probatorio

 Profesor Abogado, Carlos Isaías Aponte González

Docente universitario de pregrado y postgrado

LA PRUEBA

La prueba: concepto, objeto, naturaleza jurídica y oportunidad de la prueba; Los actos de prueba;
El fin y el resultado de la prueba: La verdad procesal; La certeza material y la prueba; Elementos
de la prueba: El objeto, La fuente de Prueba: el órgano y el medio de prueba; La anticipación de
la prueba; Naturaleza de la prueba anticipada; El Valor Probatorio de la Prueba Anticipada; La
dicotomía de la prueba; Los Sistemas de Valoración de La Prueba: La Prueba Tarifada, La libre
convicción y La Sana Crítica; El conocimiento personal o privado del juez sobre los hechos.

LA CONFORMACIÓN DE LA PRUEBA
EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO

El presente espacio, pretende exponer un conjunto de conocimientos que de forma libre

busca profundizar la comprensión de la problemática general de la prueba, dentro del proceso
penal, en relación al manejo teórico instrumental de los diferentes elementos de convicción,
medios y órganos de pruebas que pueden ser incorporados al proceso, de acuerdo a lo que
expresamente establece la legislación penal en la República Bolivariana de Venezuela. Todo
ello, conlleva el necesario y sistemático análisis de las diferentes figuras jurídicas que incorpora
la legislación penal, en aspectos sustantivos y procesales, para motivar en otros investigadores,
estudiantes y en todo aquel profesional del derecho que tome su tiempo para revisar estos
apuntes, que no pretende de ninguna manera establecer verdades absolutas, sino por el contrario,
motivar el estudio de un tema apasionante como es la prueba, ya que está ligado al ideal de
justicia que esperan por igual los ciudadanos.

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El contenido de estas líneas pretende, de alguna manera, profundizar el interés por la
comprensión del orden lógico y evolutivo, dogmático y jurisprudencia alcanzado por la materia
de Derecho Probatorio en la actualidad, dentro del proceso penal venezolano.

Procurando ampliar los horizontes de quien tenga la oportunidad de escrutar estas líneas, de igual
forma pretende llegar a los estudiantes de derecho, con la finalidad de que las opiniones y
criterios aquí expuestos sirvan de base de discusión con el material y la opinión de otros autores,
lo cual estoy seguro que contribuirá en su formación integral.

De igual forma, busca desarrollar criterios propios, dentro de la dinámica práctica que rige a la
prueba en el proceso penal venezolano y la comprensión, formal y eficiente de la problemática
que orienta al Derecho Probatorio, en el Proceso Penal venezolano. Cada uno de los contenidos
aquí expuestos, es fruto del análisis doctrinario y jurisprudencial, matizado por la experiencia del
autor, quien busca establecer la coherencia y lógica de actuación de los órgano del Estado
respecto al manejo de las evidencias, en su incorporación al proceso hasta alcanzar la convicción
que la ley exige a la prueba en el proceso penal venezolano.

Los contenidos son expuestos dentro de una visión holística e integradora, que facilite la
correlación de los conceptos, que pretenden ser expuestos de forma llana y directa, alejados de
dogmatismos.

La prueba: dentro de la actividad probatoria, la prueba es el elemento material que permite crear
un determinado conocimiento judicial. Dentro del proceso penal venezolano, en la fase de juicio
oral, la ley establece a las partes la carga de demostrar al juez la verdad de los hechos alegados,
su existencia o contenido quedaran fijados en la conciencia judicial, según la eficacia de los
medios y el debate que de ellos se haga.

Concepto de prueba: la palabra prueba en sentido estrictamente gramatical, expresa la acción y

efecto de probar y también la razón, argumento o instrumento u otro medio con que se pretende
mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de un hecho o cosa. Etimológicamente la prueba,
proviene del latín probo, bueno, honesto y probandum, recomendar, aprobar, experimentar,
patentizar, hacer fe. La prueba es un elemento esencial del juicio, porque en él es necesario
demostrar, por una parte, la existencia de los hechos en que los litigantes fundan sus pretensiones
y por otra, la verdad de las afirmaciones y razonamientos formulados en ellas.

La prueba, es el medio y la forma que oportunamente ofrecido, admitido, recibido, debatido y

evaluado en la etapa del juicio oral, será el elemento lógico que permita dar sentido a la sentencia
dictada por el juez.

El objeto de la prueba: En términos generales el objeto de la prueba consiste en demostrar la

existencia o inexistencia de un hecho, por lo tanto todo lo que pueda ser objeto del conocimiento
y que se alega como fundamento del derecho que se pretende, debe ser entendido como objeto de
la prueba. Los hechos que deben probarse son aquellos del cual surge o depende el derecho
discutido en un proceso y que resultan determinantes en la decisión del mismo.

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Es así que, en ocasiones ciertos hechos sirvan sólo para llegar al conocimiento de otros que
resultan creadores de la convicción en el juez del acaecimiento de estos. En tal sentido el
sentenciador, deberá resolver sobre la prueba de hechos que hayan sido expuestos en la
correspondiente demanda, como también sobre aquellos que sean conducentes a la demostración
de los hechos alegados por las partes.

De igual manera hay determinados hechos cuya prueba no resulta necesaria, como lo serían
aquellos confesados o admitidos por las partes. También es innecesaria la prueba de los hechos
notorios, entendiendo como tales aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal
propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia, por lo
que pueden ser de muy variada índole, pero su principal característica es que estos son del
dominio público, en el sentido de que nadie lo pone en duda.

En el mismo orden de ideas, aquellos hechos que no estén relacionados con las afirmaciones que
se discuten en el proceso, es decir que carezcan de pertinencia no requieren ser probados.

Para Devis Echandia por objeto de la prueba debe entenderse lo que se puede probar en general,
es decir, resulta aquello sobre lo que puede recaer la prueba y que sea susceptible de
comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado, abarcando los hechos pasados, presentes
y futuros, así como los asociados con determinadas operaciones reducibles a silogismos o
principios filosóficos. Según este autor, por hechos debemos entender “todo lo que pueda ser
percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura” es decir todo lo que pueda probarse
para fines procesales.

Naturaleza jurídica: los modernos procesalistas enseñan que la naturaleza jurídica del régimen
probatorio pertenecen al campo procesal, ya que tanto en su aplicación como en su estudio toca
de lleno esta actividad procesal, sin embargo en normas de derecho sustantivos encontramos
elementos específicos que caracterizan la naturaleza específica de la prueba.

De esta manera encontramos que la naturaleza jurídica del régimen probatorio estaría contenida
principalmente en el Código Orgánico Procesal Penal y que también encontramos disposiciones
de carácter probatorio en otras leyes como: el Código de Justicia Militar, La Ley Orgánica para
la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, La Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a
una Vida Libre de Violencia, Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento
al terrorismo, la Ley de Delitos Informáticos, entre otras.

Oportunidad de la prueba: se entiende entonces que la oportunidad de la prueba está dada en el

juicio oral y público, salvo las excepciones que establece la anticipación de la prueba.

Los actos de prueba: Fundamentalmente es aquella actuación procesal que realizan las partes en
el juicio oral ante la presencia del Juez, con la finalidad de determinar el alcance de las
alegaciones fácticas presente en la prueba y lograr así el convencimiento judicial. La excepción a
esta regla lo establece la anticipación de la prueba establecida en el artículo 289 de Código
Orgánico Procesal Penal.

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 En el PROCESO ACUSATORIO le corresponde a las parte realizar la actividad de alegar,
aunque esta regla encuentra su excepción en el contenido del artículo 342 del Código Orgánico
Procesal Penal, cuando establece al tribunal la posibilidad de ordenar de oficio o a petición de
parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso del debate en juicio surgen hechos o
circunstancias nuevos que requieren su esclarecimiento.

En general los sistemas procesales de ámbito penal establecen, que los actos de prueba tienen
como finalidad convencer al juez del alcance y bondad de las alegaciones hechas, en el caso
particular del sistema procesal acogido por la legislación venezolana, faculta al Juez a realizar
preguntas, en el sentido de permitir el interrogatorio a los órganos de prueba sobre el
conocimiento vertido en su declaración durante el juicio, ver artículos 337y 339 del Código
Orgánico Procesal Penal, lo cual en mucho caso puede sustituir la falta de acción fiscal o de la
defensa, en el ejercicio propio de sus funciones.

Se entiende entonces, que la verdadera actividad probatoria se pone de manifiesto en la fase del
Juicio oral, debatiendo así los argumentos de la imputación planteados en la acusación fiscal,
sometidos a la contra-argumentación de la defensa, pero además, a la posibilidad otorgada por la
ley al Juez de interrogar a los órganos de prueba e inclusive de incorporar nuevos elementos al
debate.

Es así como todos los elementos de prueba van a interactuar para conformar en la mente del juez
la verdad procesal que será vertida, de acuerdo a las reglas de la sana critica contenidas en el
artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en la valoración de la prueba contenida en la
motivación de la sentencia del Juez.

Los actos de investigación se diferencian de los actos de prueba, en que estos últimos se
practican en presencia del órgano que ha de dictar sentencia y de las partes, con lo que se
garantizan plenamente los principios de inmediación, contradicción y publicidad, en cambio que
los actos de investigación están orientados a recabar la información necesaria en la fase
preparatoria o de investigación, está sujeto al criterio fiscal y al control judicial y constituyen
solo elementos de convicción salvo la prueba anticipada.

El fin y el resultado de la prueba: El juicio centra el interés de las partes en el resultado que
representa el veredicto. Mediante el debate de los medios de prueba se construye la verdad
procesal, la cual consiste en plasmar en la conciencia del juez la evaluación objetiva y la
responsabilidad subjetiva que fijará los hechos sujetos a la sentencia.

El resultado se evidenciará de los hechos alegados y probados, dentro de lo que se incluirán las
normas jurídicas que fijará el supuesto fáctico, del que se deriva la consecuencia jurídica. El
tema del fin de la prueba busca como respuesta: "qué se pretende probar”, y “que cosas deben
probarse", el resultado representa la condición objetiva que se materializa en el convencimiento
judicial y el veredicto plasmado en la sentencia.

La verdad procesal: La verdad viene a ser un valor axiológico de carácter universal, de tan vieja
data como la propia existencia de la naturaleza humana en la faz de la tierra. De ahí que el ser

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humano, en procura de una existencia ética, ha persistido en su historia en la búsqueda de valores
de verdad para impregnar con ella la coexistencia que determina el Derecho para la sociedad.

La verdad como categoría filosófica ha sido abordada desde distintas vertientes de opinión. Así,
es como desde el punto de vista religioso y específicamente el cristianismo, en la Biblia tal
expresión adquiere una significación equiparable con la redención de las almas, cuando Juan
8:32, señala: “Conoceréis la verdad, y la verdad os hará libres”. En tanto que en el campo del
materialismo dialéctico se llega a restringir la categoría en cuestión, para acuñar el concepto de
verdad que epistemológicamente se sustenta sobre la existencia de elementos tangibles, la verdad
metafísica está considerada así como una realidad inexorable en donde su comprobación es
fundamental para sostener su material existencia.

La verdad epistemológica es la que resulta aprendida a través de los sentidos, por el uso de la
razón, circunscripta dentro de un marco gnoseológico o cognoscitivo.

En términos empíricos, la verdad es lo que está conteste con la realidad, su existencia emerge por
la fuerza de la experiencia que está ligada a la percepción sensorial que construye la verdad sobre
el conocimiento humano y su razón.

En el ámbito judicial, se distinguen tres categorías al valor axiológico de verdad: la verdad

fáctica, la verdad jurídica y la verdad procesal.

La verdad fáctica se enmarca dentro de lo que los romanos denominaban “quaestio facti”, que
significa, cuestión de hecho. Este término hace referencia a la existencia de unos hechos que son
atribuibles a alguien.

En cuanto a la verdad jurídica, los romanos entendían que en cuestiones judiciales, no basta la
existencia del hecho, ha de conformarse una verdad jurídica, lo que en voz latina se conoce como
“quaestio iuris”, que significa cuestión de derecho. Al respecto, el derecho moderno ha
conjugado estas dos categorías, de lo cual se desprende, que frente a la existencia del hecho, el
juez siempre habrá de atenerse a la realidad del orden jurídico, nunca podrá incluir en su fallo
una norma jurídica inexistente, ni tampoco podrá omitir una norma jurídica existente.

Es así como en razón a la consideración de verdad procesal, cabe indicar que con ella se hace
alusión a la verdad surgida tras el cumplimiento de las formas procesales que en la fase de juicio,
determina la conformación del criterio que motiva la sentencia.

La certeza material y la prueba: La sociedad ha pretendido acercar el valor de justicia con el

acto de sentenciar, el cual representa un ejercicio cognitivo para el juez, ello significa que la
misma se ha formado en un proceso complejo de conocimiento ejercitado en dos aspectos, uno
externo y otro interno.

El aspecto externo se refiere al conjunto de formalidades y actos que deben realizarse y que por
imperio de la ley deberán quedar fijados en el acta de debate y en un medio de grabación. El
segundo aspecto, el interno, se refiere al fenómeno psicológico que se desarrolla en la mente del

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juez para realizar la expresión del pensamiento y conciencia de entendimiento que permitirá en
definitiva la comprensión y valoración de los elementos de pruebas debatidos en el juicio.

Dentro de la conciencia operan procesos lógicos que pasan por confrontar los hechos expuestos
con el derecho, así mismo interactúa en este proceso todo el conocimiento racional y la
experiencia que en la mente del juzgador conforma su conciencia en plenitud. Se puede asumir
que la deliberación que conforma la sentencia es un proceso psicológico de interpretación de los
hechos y aplicación del derecho que ocurre en la conciencia del juez. Representa así un conjunto
complejo de juicios lógicos y axiológicos en donde confluyen múltiples criterios y pensamientos
que comportan su carácter complejo, concluyendo en un juicio o expresión de la voluntad
humana, pero en su elaboración consiente para determinar el veredicto y formar la motivación de
lo decidido.

Es así como la verdad procesal, la certeza material y la prueba se conjugan en factores críticos,
ya que es indudable que el aspecto externo de la sentencia puede analizarse objetivamente ya que
representa un valor material contenido en el acta del debate, en el medio de reproducción y en la
motivación contenida en la sentencia. Pero el estudio de la conformación interna del pensamiento
que concluyo en el veredicto y su motivación, está sujeto las dificultades humanas de orden
complejo, ya que en su formación están implícitos fenómenos de la conciencia humana tales
como la reflexión, comprensión, interpretación, conocimiento entre otros.

Elementos de la prueba:

Objeto de la prueba: El objeto de la prueba está centrado en demostrar la veracidad o

certeza de los hechos que al ser alegados, llevan consigo la necesidad de determinar su
verosimilitud. Carnelutti, sostiene que el objeto de las pruebas judiciales está centrado en las
afirmaciones que hagan las partes en el juicio. Mientas que Devis Echandia, establece que el
objeto de la prueba está constituido en los hechos no admitidos y que no se encuentran en la
esfera de los hechos notorios, puesto que la verdad absoluta que encierra estos hechos no
admiten debate alguno y por ello no exigen pruebas en contrario.

La fuente de Prueba: Es el origen del conocimiento que señala la existencia de una

posible verdad o cosa, es aquello de donde fluye una evidencia o señal. Es fuente de prueba
también los documentos que proporcionan un determinado conocimiento de personas o de
cosas. La fuente de prueba es aquel elemento que teniendo una manifestación material o
corpórea, en base a razonamientos lógicos, es capaz de proporcionar información sobre la
existencia de determinada prueba o sobre su veracidad. Es así como, la fuente de prueba
puede estar contenida en una persona, lugar o cosa que sin estar necesariamente involucrada
en el proceso, representa algún interés por contener información, que de alguna manera
resulta útil para la investigación o la formación de la prueba, es alguien o algo que se
encuentra en el mundo de las personas o cosas, que de alguna manera interactúa con los
medios de pruebas. La fuente de prueba es un concepto extraprocesal, ya que se ubica en una
realidad anterior, exterior e independiente del proceso penal. Bajo el principio de libertad
probatoria, las fuentes de prueba no deben ser enumeradas ni limitados en la legislación, pues
es su propia naturaleza la que determina la técnica y los principios que la regirán. En todo

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caso, lo único que deberían cuidar los legisladores, sería la permanente actualización de las
garantías de su obtención y manejo, con la finalidad de ir adecuando las soluciones
procesales a las novedades extraprocesales que van surgiendo, e ir regulando los medios de
prueba, y a lo que deberá dedicar una gran dosis de atención. Ejemplo de ello estaría presente
en la fuente de prueba que se encuentra en elementos telemáticos e informáticos, tales como
teléfonos celulares y computadoras, es por ello que el vaciado de información usados como
elemento de prueba, a criterio propio, estaría sujeto a la necesaria autorización por parte del
Juez de Control de lo contrario estaría realizándose en contravención directa a las normas
Constitucionales y Legales que tutelan el derecho relacionado con la intimidad personal y el
derecho de propiedad.

o El órgano de prueba: El testigo, es la persona en la que está contenido el

conocimiento sobre un hecho ocurrido, de su testimonio podemos hacerlo brotar he
incorporarlo de forma material al acervo probatorio para demostrar una verdad.

El testigo como órgano de prueba es aquella persona que tiene un conocimiento sobre
alegaciones controvertidas. El testigo es el órgano de prueba, es fuente viva de prueba
de carácter extraprocesal, ya que el conocimiento que posee sobre unos hechos,
preexiste al proceso y su existencia estará allí presente, sembrada en la conciencia del
individuo a pesar de que el proceso penal no llegará nunca a realizarse o a
convocarlo.

Es así como, la incorporación del conocimiento del testigo, está sujeto al inicio de un
proceso penal y a la posibilidad del Ministerio Publico o de alguna de las parte de su
promoción. Es así como, iniciado el proceso, alguna de las partes, conocedora de la
existencia de esa fuente viva, la promoverá como prueba testimonial, para en
definitiva ser empleado con la finalidad de convencer al juzgador de la realidad de sus
afirmaciones sobre los hechos.
También constituye órganos de pruebas, la declaración rendida por los testigos
calificados: expertos, funcionarios policiales que actuaron en el proceso, las víctimas
y el imputado.

o Medio de prueba: el medios de prueba es un concepto jurídico-procesal, que existe

en, y para el proceso, es la actividad a través de la cual se incorpora la fuente de
prueba al proceso, constituye la forma o mecanismo que permite incorporar un
conocimiento específico al proceso con la finalidad primaria de ponerlo en contacto
con los sujetos procesales para el ejercicio del derecho a la defensa y luego al órgano
judicial para la conformación de la prueba. En el Juicio Oral y Público, es la actividad
que se lleva a cabo con la finalidad de proporcionar al juez o tribunal, el
convencimiento necesario para tomar una decisión. Como es natural, el juez no puede
sentenciar si no dispone de una serie de datos lógicos, convincentes en cuanto a su
exactitud y certeza, que inspiren el sentido de su resolución, la convicción psicológica
del juez se logra mediante el contacto directo e inmediato de los diversos medio de
prueba. La legislación establece los medios de prueba admisibles, pero incluso dentro
de este catálogo de medios de pruebas admisibles, puede suceder que de las pruebas

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 propuestas por las partes con frecuencia haya una o varias que no sean admitidas por
ilegales, impertinentes o innecesarias al proceso.

La anticipación de la prueba: El Código Orgánico Procesal Penal, al respeto establece que:

Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia,

que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e
irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil
de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o
cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el
obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su
declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes,
incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de
asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la

práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

La anticipación probatoria o prueba anticipada, es la excepción al principio de inmediación

contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece la posibilidad
de realizar el acto probatorio antes de la realización de la etapa natural en el proceso del juicio
oral en donde bien corresponde.

Respecto de ello, Delgado Salazar, señala que la prueba anticipada es:

Es aquella que en el proceso penal se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por

razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el
juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante
lectura del acta que la contiene.

Por otra parte, Eric Pérez Sarmiento, señala que:

…/…La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en

que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de
necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación
anticipada.

Todo lo cual implica, que la prueba anticipada puede ser solicitada en la fase preparatoria o
intermedia del proceso penal, en razón de la naturaleza definitiva e irreproducible del acto, que
presenta una lógica posibilidad de que se haga imposible su producción en el Juicio Oral.

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El artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal establece que terminada la práctica
anticipada de la prueba, las actas serán entregadas al Ministerio Público, las víctimas y las partes
podrán obtener copia.

Naturaleza de la Prueba Anticipada: La práctica del anticipo de prueba, es una excepción al

principio de Inmediación; esto es así, por cuanto el Juez llamado a practicarla y valorarla es un
juez distinto al que le corresponde la responsabilidad de valorar las pruebas en la etapa de juicio.
Esta actividad probatoria, por la excepcionalidad contiene una serie de requisitos propios, que la
convierten en un instrumento procesal excepcional. Algunos doctrinarios consideran, que el
carácter excepcional de la prueba anticipada se debe, a la naturaleza cautelar, como ha
comentado Delgado Salazar:

Para el proceso penal debe tenerse como de la misma naturaleza cautelar, a los fines de
capturar los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el
juicio y ante la posibilidad de que desaparezcan, pero es incuestionable que su práctica se
aparte del importante postulado de inmediación, ya que en principio, la lleva a cabo un
juez distinto del que preside el juicio oral y la evalúa en su sentencia.

Lo cual implica la naturaleza cautelar de la actividad probatoria, que vendrá dada justamente por
la necesidad y finalidad del anticipo de prueba, en tal sentido señala Rivera Morales, que: …/…
impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las
circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para
conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso.

Es así como, la prueba practicada anticipadamente, constituyen un acto procesal y de prueba, ya

que la misma se produce siguiendo las reglas establecidas para tal fin en el juicio oral, ejerciendo
el control probatorio y la contradicción de las partes, sin embargo el juez que la práctica es el
juez con competencia en materia de control, pudiendo realizarla tanto en la fase preparatoria o
intermedia del procedimiento penal ordinario.

El Valor Probatorio de la Prueba Anticipada: Uno de los aspectos más interesantes de la

Institución de la Prueba anticipada, es el relacionado con la valoración de dicho acto. Se ha
comentado con anterioridad que la Prueba Anticipada representa una prueba en el sentido
estricto de su concepto, por cuanto es desarrollada y sometida al control y contradicción por las
partes, ante la presencia de un Juez. Ello representa una dificultad apreciativa y un evidente
riesgo para quien solicitó la anticipación, ya que el Juez que deberá analizar y decidir sobre la
prueba anticipadamente, es el Juez de Juicio, que salvo cuando la prueba supere el obstáculo que
permitió su anticipación y pueda rendirse en el juicio, el juez de juicio no tendrá un contacto
sensorial y quinestésico con la prueba, por lo cual sólo tendrá acceso a su contenido por la
incorporación mediante su lectura, como lo establece el numeral 1 del artículo 322 del Código
Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la valoración del anticipo de prueba, indica el maestro Binder que:

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 Una vez convalidada la prueba de un modo anticipado –y convenientemente registrado- se
incorpora ésta directamente a juicio. Esta incorporación se realiza por su lectura, es decir,
leyendo el acta que recogió el resultado de la prueba. Pero, repetimos, éste es un mecanismo
excepcional, ya que el principio de que sólo es prueba lo que se produce en el juicio es un
principio de una importancia fundamental, que no debe ser abandonado ligeramente.

Es posible, sin embargo, que una vez practicada y registrada la prueba anticipada, para el
momento de la celebración del Juicio Oral, la circunstancia que hacía irreproducible su práctica,
hayan desaparecido, en particular cuando se trata de la prueba testimonial o el juicio de un
experto, por lo que deberá reproducirse en el Juicio Oral, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Si el obstáculo no existiera para
la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”. Lo que no es claro,
sin embargo pareciera que el legislador bajo esas circunstancias le restara eficacia a la prueba
anticipada, visualizándola como una especie o forma de prueba provisional, condicionando su
existencia a una situación futura.

Similar criterio comparte el tratadista español Miranda Estrampes Manuel, cuando afirma
que: “Si en el momento de iniciarse las sesiones del Juicio Oral hubiere desaparecido la causa
que motivó la práctica anticipada de la prueba, ésta deberá perder su eficacia y, por tanto,
reproducirse nuevamente en el acto de la vista oral”.

Todo ello evidencia, que la Prueba en sentido estricto es la que se practica en el Juicio Oral, sin
embargo, existe la posición que respalda lo inoficioso de volver a reproducir la prueba que fue
objeto de anticipo, por cuanto la misma fue materia de control y contradicción por las partes, así
como en su formación existió la correspondiente aceptación de los resultados materiales que
pudo arrojar la práctica de la misma.

De igual forma, este criterio sostiene que la única justificación posible para evacuar nuevamente
una prueba anticipada en juicio, estaría centrada en la necesidad de confrontar posibles
contradicciones que puedan suscitarse entre el acta que registró la prueba anticipada y el
desarrollo de la prueba en el Juicio Oral. Esta posición sostiene que el testimonio practicado
anticipadamente, no es una mera declaración como las rendidas en los actos de investigación,
sino que ella comporta en sí misma un acto de Prueba.

La dicotomía de la prueba: Este tema aborda el carácter dicotómico del contenido de la prueba
en el proceso penal acusatorio, con ello se quiere expresar, el resultado que es posible apreciar de
la práctica de un acto de investigación, en contraste con el producto de su evacuación en juicio
en el acto de prueba.

La dicotomía de la prueba, que aún no ha sido estudiada ni analizada a profundidad; consiste

en que los actos de investigación o diligencias realizadas en la fase preparatoria del proceso
penal no tendrán valor probatorio alguno, hasta tanto no sean ofertados o promovidos en la
acusación fiscal por parte del Ministerio Público, y estos por supuesto hayan sido admitidos en la
fase intermedia y practicados en el juicio oral, lo que, acarrea, según el Dr. Eric Lorenzo Pérez
Sarmiento, la denominada “decantación de la prueba y la metamorfosis de la prueba”. Por
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metamorfosis de la prueba, debemos deducir la mutación que podría advertirse en cada una de
las fases subsiguientes desde que el Ministerio Público la enuncia en su acusación y hasta el
resultado vertido en el juicio.

En tanto que la decantación de la prueba, pretende la purificación, depuración y decantación de

los actos de pruebas, que llegaran al juicio oral, orientada sobre la necesidad, pertinencia,
utilidad y legalidad del elemento aportado. Esto quiere decir que las partes deben promover las
pruebas en la oportunidad procesal que le confiere la Ley Adjetiva Penal y estas ser admitidas
para su práctica en el juicio oral, deduciéndose que no podrán ser valoradas o incorporadas al
debate oral, las que sean promovidas extemporáneamente, fuera del lapso legal, que sean
impertinentes o que su obtención haya sido contraria expresamente a la ley.

Por todo ello, en la misma fase preparatoria existe una serie de factores que pueden influir de
forma objetiva con el contenido de fondo y forma, en la conformación de los elementos
indiciarios y con ello atentar contra su integridad al momento de la incorporación en la
acusación, de igual forma existen factores que pueden degenerar la esencia o contaminar la
existencias de los elementos indiciarios aportados en la fase intermedia, es así como tal
elementos de cambios podrían producir la transformación del conocimiento esperado como
prueba en la fase de juicio, ello representa una ruptura con el resultado esperado y por tanto
conlleva el desencadenamiento de factores dicotómicos que distorsionan la integridad de la
prueba esperada en comparación con el producto de la actividad probatoria que le dio origen.

Los riesgos que representan los resultados dicotómicos de la prueba, pasan muchas veces
inadvertidos, porque la parte proponente del medio de prueba espera que el resultado de su
evacuación coincida con el vertido en su fuente indiciaria. La distorsión sobreviene cuando las
manifestaciones de la prueba se tornan divergentes o contradictorias al presentado como
elemento de convicción que fue obtenido en la fase de investigación; demostración de ello seria,
cuando un testigo, que declaró durante la fase preparatoria, haber visto al acusado en la escena
del crimen, luego en el juicio oral se desmiente, afirmando que no vio nada, o cuando un experto
señala una cosa en su dictamen rendido en la fase preparatoria y luego señala otra diversa en el
juicio oral. Resultados inesperados también pudieran surgir con la utilización de los intérpretes,
cuando el experto no puede concurrir a declarar en el juicio.

Calificar los factores dicotómicos de riesgos, será tarea principalmente del Ministerio Público,
ello lo hará entendiendo el recorrido del medio de prueba desde su obtención en la fase
preparatoria, pasando por su ofrecimiento y admisión en la fase intermedia, hasta su recepción en
la fase del juicio oral.

Al momento en que se inicia el proceso penal, el Fiscal del Ministerio Público, tendrá su primer
acercamiento al hecho penalmente relevante que presuntamente ocurrió, lo que implica el
desenvolvimiento del aparataje investigativo a los fines de resguardar todos aquellos elementos
activos y pasivos que puedan permitir la construcción procesal de la situación fáctica generadora
del conflicto penal.

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Es por ello, que cobra un valor incalculable la forma y el modo en que el Ministerio Público
asume el contacto con la investigación, ahondando de forma responsable sobre una de las
características de riesgo que impregnan la actividad probatoria, la cual es la Dicotomía de la
Prueba.

Analizar los riesgos presentes por dicotomía de la prueba, comienza revisando los actos de
investigación realizados en la fase preparatoria del proceso penal, los cuales están caracterizados
por ser actos unilaterales dictados por parte del Ministerio Público, las unidades criminalísticas
adscritas a él o el Órgano de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas. En
principio estos actos de investigación no están sometidos al control de la víctima o la defensa del
imputado que como partes, solo podrán solicitar el Control Judicial cuando el criterio fiscal se
aparte o supere lo expresamente señalado por la Constitución y la ley.

Se tiene entonces, que en la fase preparatoria del proceso penal, los actos de investigación tienen
como objetivo primordial, recabar todos los elementos de información que permitan establecer
los elementos de convicción, activos y pasivos relacionados con el hecho investigado, y la
individualización e identificación de los presuntos responsables y participes de su comisión,
dentro de los cuales se encuentran: la inspección técnica, allanamientos, intervenciones
telefónicas, práctica de reconocimientos médico legales, experticias toxicológicas, protocolo de
autopsia, entrevista a testigos, experticia de vaciado a elementos informáticos, entre otras
actividades probatorias que seguramente arrojará elementos de convicción que desde su
obtención, pasando por su ofrecimiento y admisión en la fase intermedia, hasta su recepción en
la fase del juicio pretenderán crear la convicción de probar en la mente del juez en la fase de
juicio.

Es así como los actos de prueba, constituyen la acreditación suficiente de los actos
investigativos, también considerados como informativos, previamente incorporados mediante los
medios de prueba rendidos en el Juicio, en cumplimiento con el fin legal que establece la
actividad probatoria.

En torno a lo anteriormente expresado, señala Pérez Sarmiento:

El Procedimiento acusatorio impone la preponderancia del juicio oral como fase

fundamental del juzgamiento, a diferencia del inquisitivo, que privilegia la investigación
sumarial, cuyo acervo probatorio pasa a ser valorado íntegramente en la sentencia
definitiva, a menos que resulte desvirtuado en el plenario.

Por todo ello, el carácter dicotómico del contenido de la prueba en el proceso penal acusatorio,
constituye la transformación del contenido de los elementos de convicción en pruebas, que afecta
su esencia propiamente dichas, estableciendo consecuencias o características bifrontes de la
actividad probatoria en el proceso penal.

Los Sistemas de Valoración de La Prueba: La valoración o apreciación de la prueba

constituye, una operación fundamental en el proceso penal. Devis Echandia, la califica como el
momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación
12
 mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su
contenido. Mediante la valoración de la prueba, el juzgador determina la eficacia o influencia
que los elementos probatorios aportados al proceso permiten alcanzar la conformación de la
convicción judicial.

Es así como el Juez con la valoración de la prueba determina el resultado que infiere de la
práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión que
alcanza con la prueba practicada, el cual puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin
de la prueba, o negativo, al no alcanzarse dicho fin o convencimiento.

Es por tanto una actividad psicológica e intelectual que corresponde única y exclusivamente al
órgano judicial, la apreciación probatoria se inicia, desde el mismo momento en que el Juez en el
juicio, entra en contacto con el medio de prueba, salvo los supuestos legalmente admitidos y la
prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá
formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la prueba.

Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los
diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su
convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son
conceptos equivalentes sino distintos. La primera, comprende la actividad intelectual e
interacción del órgano jurisdiccional en el proceso, durante la práctica de la prueba y precede
siempre a la segunda, que no es más que el resultado interior de la valoración psicológica que se
alcanza en la mente del juez con la apreciación integral y sistemática efectuada a la prueba.

En relación a la valoración de la prueba, la doctrina ha venido distinguiendo tres tipos de

sistemas: el sistema de la prueba legal o tarifada, denominado también, de tarifa legal, el sistema
de la íntima convicción o de la libre convicción y el sistema de la libre convicción razonada o
sana crítica.

1. La Prueba Tarifada: El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada, implica que en la ley, el
legislador de antemano determinó el valor que corresponde atribuir a la apreciación judicial de la
prueba, o bien excluye o impone la consideración probatoria que debe atribuírsele para la
demostración de los hechos. Es así como la ley, le otorga a las pruebas una eficacia total, parcial
o determina su ineficacia en el establecimiento de la verdad durante el proceso. Para el juez su
papel se reduce al de aplicador de la ley ya que, a cada prueba, le establece un valor
determinado.

Los defensores del sistema arguyen que su aplicación evita la arbitrariedad del juez, se anula su
subjetividad y se le otorgan garantías reales a las partes, ya que pueden conocer el valor
probatorio otorgado a cada prueba en el proceso.

Los detractores de este sistema, afirman que conduce a la mecanización de la función del juez, que
se impone la verdad procesal sobre la verdad de los hechos, que no importa el contexto de los
hechos ya que se uniformiza el proceso y por lo tanto la justicia y la sentencia pudieran no
significar lo mismo.

13
 El sistema de la prueba legal se puede traducir en dos formas fundamentales:

 Teoría de la prueba legal positiva: en esta hipótesis la ley prescribe que, una vez
verificados ciertos presupuestos, en determinados hechos debe considerarse como
cierto, aunque este no esté convencido de ello; y

 Teoría de la prueba legal negativa, cuando la ley le prohíbe al juez considerar como
verdadero, si no tiene cierta prueba mínima, que ella misma establece.

La ley deduce la eficacia de la prueba de elementos extrínsecos, como el modo, la

constitución y la manifestación de cada uno de los medios de pruebas.
En suma, ante el tribunal, según este método, no podía presentarse como eficaz sino el
contenido material de la prueba.
Este sistema presenta las siguientes características:

1. Se logra uniformidad en las decisiones judiciales en lo que respecta a la valoración

de la prueba;
2. El valor de cada medio de prueba se encuentra establecido por la ley, en forma
permanente, invariable e inalterable;
3. Suple la falta de experiencia e ignorancia de los jueces;
4. Impide el rechazo injustificado o arbitrario de medios de prueba aportados al
proceso.

El sistema de tarifa legal, nacido en el proceso inquisitorio, contradice la esencia del proceso
acusatorio, cuyo principio fundamental es la facultad autónoma otorgada al juez desde la fase de
investigación de los hechos en la comprobación de la verdad.

2. La libre convicción: En este sistema el convencimiento del juez se elabora libremente, según su
propio criterio, “la credibilidad de la prueba reside por completo en la fuerza privada e interna
del juez, es el método que corresponde a una estructura del proceso que, con el auxilio de
garantías para las partes, repudia la desconfianza y las limitaciones propias de la ley, es propio
del sistema de justicia que emplea jurados y escabinos. Este método se encuentra vinculado
históricamente al proceso acusatorio, que se caracteriza por los principios de oralidad, publicidad
y contradicción.

Los derechos procesales atribuidos a las partes, y, en general, el método del debate
contradictorio, hacían que decayera, por la fuerza de los hechos, la intervención de la ley,
despojándola en algunos casos de toda función.

Con arreglo al método del libre convencimiento o íntima convicción, el juez debe
examinar y apreciar las pruebas de conformidad con su raciocinio y su conciencia; los
medios de prueba tienen un contenido material, que representa en este sistema diferencias
fundamentales respecto al método legislativo, el cual establece el valor conviccional de la
prueba y que en el sistema de la libre convicción el tasado fue suprimido, dejando a libre

14
 criterio del juzgador su valoración. La formación del convencimiento del juez sobre el
material de las pruebas, sin que la ley ponga trabas y determinaciones a priori, constituye
un método natural y humano.

El sistema de la libre apreciación lleva implícito el sistema de la libertad de pruebas. Es

suficiente que al juez le parezca, razonablemente, que un elemento allegado al proceso en
debida forma tiene cierta fuerza probatoria, para que pueda considerarlo como
fundamento de su decisión.

3. La Sana Crítica: Couture define las reglas de la sana critica como "las reglas del correcto
entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del
lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la
sentencia".

Del mismo modo, el antes referido autor señala, que las reglas de la sana crítica
configuran una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la
excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una
fórmula para regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba, constituida en la
motivación de la sentencia.

El juez que decide con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a su entera
voluntad, discrecionalidad o arbitrariedad. Su decisión está sujeta a las reglas de la lógica,
el conocimiento científico y la razón ya que de lo contrario no sería sana crítica, sino libre
convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas
abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los
filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz
razonamiento.

Couture destaca la diferencia entre la sana crítica y la libre convicción pues este último
es "aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso
exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizado por las partes.
Dentro de este método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la
prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos".

Respecto de la relación entre la sana crítica y la lógica, Couture hace ver que las reglas de
la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. Existen algunos
principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez.

Así, dice, nadie dudaría del error lógico de una sentencia en la cual se razonara de la
siguiente manera: los testigos declaran que presenciaron un préstamo en monedas de oro;
como las monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condeno a devolver
monedas de plata.

15
Evidentemente, está infringido el principio lógico de identidad, según el cual una cosa
solo es igual a sí misma. Las monedas de oro solo son iguales a las monedas de oro, y no
a las monedas de plata.

De la misma manera, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del
tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de contradicción.

Es evidente que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia. La elaboración

del juez puede ser correcta en su sentido lógico formal y la sentencia ser errónea. Por
ejemplo, un fallo razona de la siguiente manera: todos los testigos de este pueblo son
mentirosos; este testigo es de este pueblo; en consecuencia, ha dicho la verdad.

El error lógico es manifiesto, pero desde el punto de vista jurídico la solución puede ser
justa si el testigo realmente ha dicho la verdad.

Así mismo, puede ocurrir otra suposición inversa. Dice el juez: todos los testigos de este
pueblo son mentirosos; este testigo es de este pueblo; en consecuencia es mentiroso. En
este último supuesto los principios lógicos han sido respetados ya que el
desenvolvimiento del silogismo ha sido correcto. Pero la sentencia sería injusta si hubiera
fallado una de las premisas: si todos los hombres del pueblo no fueran mentirosos, o si el
testigo no fuera hombre de ese pueblo.

La sana critica, le otorga igual importancia a los principios de la lógica y a las reglas de la
experiencia en la tarea de valoración de la prueba ya que el juez no es una máquina de
razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea
y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales.

La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de

experiencia de que todo hombre se sirve en la vida. Esas conclusiones no tienen la
estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y variables con
relación al tiempo y al lugar.

El progreso de la ciencia está hecho de una serie de máximas de experiencia derogadas

por otras más exactas; y aun frente a los principios de la lógica tradicional, la lógica
moderna muestra cómo el pensamiento humano se halla en constante progreso en la
manera de razonar.

Lo anterior lo lleva a concluir que es necesario considerar en la valoración de la prueba el

carácter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de
mantener con el rigor posible los principios de lógica en que el derecho se apoya.

Las llamadas máximas de experiencia Couture las define como: "normas de valor
general, independientes del caso específico, pero como se extraen de la observación de lo
que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los
otros casos de la misma especie".

16
Para Friedrich Stein, a quien se debe la introducción en el derecho procesal del concepto
máximas de experiencia, estas "son definiciones o juicios hipotéticos de contenido
general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de
la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han
inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”.

Calamendrei, por su parte, las define como aquellas "...extraídas de su patrimonio

intelectual (del juez) y de la conciencia pública..." y destaca su utilidad pues "las
máximas de experiencia poseídas por él, por lo general, le servirán de premisa mayor
para sus silogismos (por ejemplo, la máxima de que la edad avanzada produce en
general un debilitamiento de la memoria, le hará considerar en concreto la deposición de
un testigo viejo menos digna de crédito que la de un testigo todavía joven).../…".

En todo caso, cualquiera que sea el concepto que se dé sobre las máximas de la
experiencia, es posible encontrar ciertos elementos que les son comunes y tales son,
según un autor los siguientes:

1. Son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son
materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio
e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico;

2. Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se

nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los
aplica;

3. No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los
mismos, y van a tener validez para otros nuevos;

4. Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y,

por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un
hecho similar;

5. Las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que

actúa el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden
todo lo que el juez tenga como experiencia propia.

Digamos, finalmente, que por sus propias características a las máximas de experiencia no
les rige la prohibición común de no admitir otros hechos que los probados en el juicio.
La máxima, “quod non est in actis non est in mundo”, no es aplicable totalmente a ellas
ya que implicaría rechazar juicios o razones que por su generalidad, notoriedad,
reiteración y permanencia en el tiempo se tienen generalmente por aceptados por la
sociedad.

17
El conocimiento personal o privado del juez sobre los hechos: Se refiere este principio a la
necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión del juez, estén
demostrados en pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si
éste tiene facultades, sin que este funcionario pueda suplirla con el conocimiento personal o
privado que tenga sobre ellos, porque sería violar, la oralidad, la publicidad y contradicción,
indispensables para la validez de todo medio de prueba.

La libertad de apreciación induce a la libertad de los medios de pruebas pero no implica que los
hechos puedan fijarse en el proceso por el conocimiento personal del Juez, sin que exista medio
alguno de prueba que lo demuestre.

Este principio representa una inapreciable garantía para la libertad y los derechos del individuo,
que de otra manera estarían en manos de jueces parciales y a merced de decisiones que no
podrían ser verificadas por los jueces superiores.

Desconocer este principio sería dejar que se confundieran los oficios del juez y testigo.
El jurista italiano Florian, en su obra La Prueba Penal, reclama la necesidad de la prueba
aportada con las formalidades procesales que garanticen la seriedad y eficacia de su contenido.

Existe un principio según el cual el Juez debe juzgar de acuerdo a lo alegado y probado por las
partes, porque para el juez, lo que no consta en el proceso, no existe en este mundo.

A causa de esto se admite que debe ser anulada toda sentencia basada en el conocimiento
personal de los hechos por el juez, por lo que debe inhibirse cuando posee conocimiento personal
de la infracción, ya que esta circunstancia equivaldría a que, esta persona, podría ser citado como
testigo del proceso y oído como tal, según las reglas establecidas para alcanzar la verdad de los
hechos en el proceso penal.

El conocimiento privado representa entonces, la información precisa y circunstanciada que está

fijada en la conciencia de una persona sobre un hecho en particular, cuando es el juez quien lo
posee, impedirá u obstruirá el cabal ejercicio de la imparcialidad en su tarea de aplicar la justicia
que impone el Estado.

EL RÉGIMEN PROBATORIO

El Régimen Probatorio: reglas generales de actuación del proceso penal venezolano; Licitud de
la prueba; Momento de producción de la ilicitud de la prueba: La ilicitud extraprocesal, La
ilicitud intraprocesal; Causas de ilicitud: Las pruebas expresamente prohibidas por la ley, Las
pruebas irregulares o defectuosas, Las pruebas obtenidas o practicadas con violación de
Derechos Fundamentales; Teoría del fruto del árbol envenenado; Teoría de los frutos curados: La
fuente independiente, El vínculo atenuado, Descubrimiento inevitable, Teoría del Daño frente al
Interés Social; La carga de la prueba; Criterios de incorporación de los elementos de convicción
en la fase preparatoria e intermedia en el proceso penal venezolano.
18
 Presupuesto de la Apreciación de la prueba: Licitud, Pertinencia, necesidad de la prueba; La
prueba Trasladada; Control Judicial, las estipulaciones, la prueba obtenida en el extranjero
mediante exhorto o cartas rogatorias.

El Régimen Probatorio: establece los pasos y requisitos exigidos, establecidos en la ley, para
hacer efectiva la actividad probatoria, el régimen probatorio constituye una noción
fundamentalmente procesal, ya que es la ley adjetiva penal la que contiene el conjunto de
formas, reglas y mecanismos que determina la ejecución del proceso, y a su vez fijan los
términos absolutos del régimen probatorio. En principio el régimen probatorio, conforma el
conjunto de criterios de orden legal, que se deben asumir el proceso penal, para procesar las
evidencias de interés anomalístico, hasta transformarlas en pruebas en el juicio oral y público.

Es así como en la Fase Preparatoria del proceso penal, el régimen probatorio, instaura los
procedimientos y mecanismos legales que determinan el desenvolvimiento del Ministerio
Público y los órganos auxiliares de investigación penal en la actuación procesal,
determinando las reglas y los límites para la obtención de las evidencias de interés
criminalística, caracterizando sus pasos, mesura y valor de convicción acorde al delito
perseguido e imputado, para luego en la Fase Intermedia fijar el razonamiento en la adecuación
típica acusada, que permitirá la concatenación lógica de los procedimientos rendidos y
la legalidad, necesidad y pertinencia de los medios convicción aportados en la acusación penal,
examinados en la Audiencia Preliminar para dar paso al pase a juicio. En la Fase de Juicio, el
régimen probatorio en el sistema acusatorio, pretende alcanzar la comprobación judicial de los
hechos, y con ello determinar la verdad procesal que se desprenderá del valor probatorio de cada
uno de los medios de convicción aportado en el trascurso del juicio y del análisis de la prueba
por parte del juez, quien finalmente empleará las reglas de la sana critica o la libre convicción
razonada en la motivación de su sentencia, pieza fundamental para comprender el alcance de la
convicción alcanzada, en cuanto a todo lo alegado y probado a lo largo del Juicio Oral y Público.

De esta forma el Régimen Probatorio, se adecuará a la concepción ideológica, filosófica y

política criminal contenida en el estado social de derecho, que en si misma encierra la
aspiración de justicia esperada por la sociedad, estableciendo en consecuencia el proceso en
cuanto a la forma y los medios empleado para la obtención de la evidencia, fijando la forma de
los actos procesales para el control y depuración de la acusación fiscal y luego la conformación
de la prueba, que permita o alcanzar la verdad judicial en el juicio oral y público.

En el proceso penal venezolano, el titulo VI del Código Orgánico Procesal Penal establece los
elementos y formas esenciales que regulan el régimen probatorio. Establece así dos capítulos, en
el primero fija las reglas generales de actuación y en el segundo los requisitos de la actividad
probatoria.

REGLAS GENERALES DE ACTUACIÓN

19
 QUE RIGEN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

Las reglas generales de actuación que rigen el proceso penal venezolano constituyen los
principios fundamentales que instrumenta el Código Orgánico Procesal Penal venezolano para la
obtención de los elementos de convicción en el proceso. De esta forma, la ley procesal penal, fija
las bases necesarias que determinan la oportunidad, legalidad, pertinencia y necesidad en la
obtención de los elementos de convicción y el tratamiento procesal que deben regirlo en
el transcurrir de la fase preparatoria e intermedia del proceso penal, hasta llegar a la fase de
juicio en donde los elementos de convicción aportados y aceptados se constituirán en la prueba.

Las reglas generales que fijan estos criterios son:

LICITUD DE LA PRUEBA: El principio de legalidad de la prueba es un requisito taxativo y

formal de la actividad probatoria, consiste en que sólo son admisibles como medios de
convicción y prueba, aquellos elementos y conocimientos cuya obtención se haya producido
conforme a las reglas de la legislación procesal, en concordancia con el debido respeto de las
garantías procesales y derechos expresados en la Constitución de la República y en los Tratados
y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos.

EL PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA es una barrera que instituye las sociedades

democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo, absoluto y abusivo del Estado,
establece límites y controles a los funcionarios encargados de ejercer la persecución penal, frente
a hechos presuntamente delictuales. Se encuentra contenido en el artículo 181 del Código
Orgánico Procesal Penal. Establece de forma categórica que los elementos de convicción sólo
tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las
disposiciones que fija la ley.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño,
indebida intromisión en la intimidad: el domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones,
los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o
viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la
información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento evidentemente
ilícito.

La legalidad en la obtención de los medios de convicción y de prueba abarca dos

aspectos: formal o directo y material o indirecto.

Aspecto Formal o Directo: consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas

establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia de interés
criminalístico o conformación de la prueba. Dentro de los requerimientos formales o directos,
está referida al control judicial, materializado en la autorización judicial exigida por la ley como
paso previo de legalidad de la actuación indagatoria, la cual debe ser solicitada por el Ministerio
Público o en caso de necesidad y urgencia, por el órgano de Policía, previa autorización del
Fiscal del Ministerio Público que conduzca la investigación penal, para la realización de la
diligencia de investigación o pesquisa, y hacer efectivo: registros, allanamientos, interceptación

20
de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones ambientales entre otras. En
algunos casos, la ley establece para fijar el efectivo cumplimiento de las formas, el empleo de
testigos instrumentales, la presencia del imputado y su defensor o persona de confianza, también
es posible incorporar otros medios electrónicos como grabación de vídeo o audio, o cualquier
otro medio que permita registrar la correcta actuación del Ministerio Público o los órganos
auxiliares de la investigación penal. En otros casos la ley limita en un tiempo prefijado el
ejercicio de la intervención al derecho constitucional, como lo es la autorización para la
intervención de las comunicaciones privadas. En estos caso se dice que estamos ante el llamado
aspecto formal o directo del principio de legalidad en la obtención de los elementos de convición
y de prueba, ya que es la ley la que especifica los requisitos de la actividad rendida para su
obtención.

Aspecto material o indirecto: demuestra dentro del proceso, en las actas procesales, el
cumplimiento efectivo de los requisitos formales exigidos. De ahí que sea materia de examen en
la fase intermedia del proceso penal, donde debería comportar el exhaustivo análisis y
verificación de las formalidades exigidas por la ley que evidencian la ilicitud formal en la
obtención de los elementos de convición. Esta fase intermedia del proceso penal, estaría diseñada
para examinar en extenso la actuación rendida, orientada a determinar que la evidencia, aun
siendo auténtica, no haya sido obtenida mediante transgresión de la ley, o bien por engaño,
coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por
efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntad de las personas. De
esta forma, en la Audiencia Preliminar es carga del ministerio Público, demostrar al Juez, la
pulcritud en la obtención de los elementos de convicción que aporta en su acusación, respecto a
dos vertientes:

1. la legalidad de los procedimientos rendidos y

2. la legalidad del elemento aportado.

El examen de las actuaciones, obligatoria mente debe comportar todos los documentos, actas y
autorizaciones judiciales para la realización de los actos rendidos, cuando así se requiera, de los
cuales podrá apreciarse el cumplimiento o no de los requisitos de ley.

Dichos requisitos formales, establecidos para la licitud de la prueba, constituyen mecanismos de

resguardo individuales a los Derechos Fundamentales y en consecuencia limitaciones
establecidas a la actuación de los órganos de investigación penal. Estas exigencias, operan en
resguardo de las garantías de los ciudadanos, por lo cual conforma reglas de actuación que
responden al llamado principio de "favor regulae" el cual consiste en el obligatorio acatamiento
de reglas y formas de naturaleza legal por parte del órgano instructor, en ejecución de las
actuaciones o diligencias de investigación penal lo cual opera en resguardo de derechos y
garantías constitucionales.
Momento de producción de la ilicitud de la prueba: Se puede distinguir entre ilicitud
extraprocesal y una ilicitud intraprocesal.

21
 1. La ilicitud extraprocesal: es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso
propiamente dicho, en el momento de la obtención del elemento de convicción y
probatorio, afectando la esencia de la misma fuente. Esta circunstancia contamina por
tanto, la correcta y continua prosecución de la investigación de los hechos, es decir,
afecta la búsqueda, colección y obtención del elemento de convicción en su misma fuente
(por ejemplo, los documentos que se han producido y obtenido delictivamente, y después
son incorporados al proceso). A estos efectos carece de importancia el carácter de la
persona, funcionario público o particular, que intervienen de forma ilícita en la obtención
del elemento de convición como fuente de prueba, ya que lo determinante es la naturaleza
ilegal del elemento de convicción aportado. (Miranda Estrampes, 1999, págs 26-27).
2. La ilicitud intraprocesales: es aquella que afecta la formalidad del acto procesal, es
decir, cuando se contamina la ejecución de una actuación procesal en alguna de sus fases:
proposición, admisión o práctica, por ejemplo; el empleo en los interrogatorios del
inculpado mediante medios coactivos no permitidos, como puede ser el engaño o la
instigación, o la violación al precepto constitucional. (Silva Melero, 1963, págs 67-68).

Causas de ilicitud: Según Miranda Estrampes (1999), es posible establecer las causas que
originan la ilicitud de los elementos de convicción atendiendo a los siguientes criterios:

1. Los elementos de convicción o pruebas expresamente prohibidas por la ley,

2. Los elementos de convicción o pruebas irregulares y/o ilegales
3. Los elementos de convicción o pruebas obtenidas con infracción de los derechos y
garantías constitucionales.

Los elementos de convicción o pruebas expresamente prohibidas por la ley: Es la ley la que
expresamente señala los límites de la obtención y valoración de los elementos de convicción y la
prueba. Todo elemento de convición o prueba ilícita estará prohibido por cuanto al juez o
tribunal le está vedada su admisión y valoración como prueba.

Los elementos de convición o pruebas irregulares o defectuosas: Son aquellos en cuya obtención
se ha infringido la ley, sin embargo la misma ley permite subsanar total o parcialmente su
deficiencia.

Los elementos de convicción o pruebas obtenidas o practicadas con violación de Derechos

Fundamentales: Son aquellos obtenidos o realizados con infracción de Derechos Fundamentales,
con empleo de tortura, engaño, obtenidos mediante el uso de sustancias estupefacientes o
enervantes de la voluntad, entre otros.

Teoría del fruto del árbol envenenado: es producto de una metáfora legal empleada para
describir la obtención de evidencia producto de un acto previo ilegal, que no se ajustó a la
formalidad del procedimiento y por ende resulta inadmisible su incorporación al proceso.

Esta doctrina tuvo su origen en el caso Silverthorne Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 385 (1920),
en fecha 26 de enero de 1920, cuando los agentes del Gobierno allanaron sin la existencia de
autorización judicial, las oficinas de Frederick W. Silverthorne. En el allanamiento las fuerzas

22
del orden, incautaron una serie de evidencias físicas dentro de lo cual estaban los libros de
contabilidad de la empresa, apelando a la cuarta enmienda de la Constitución Norteamericana, la
defensa se opuso y logro la devolución de lo incautado, cuando un tribunal de garantías
constitucionales dictaminara que dicha actuación fue ilegal. Sin embargo, el Fiscal antes de
regresar el material incautado, consideró realizar copias de dicha información que posteriormente
utilizó para solicitar la respectiva orden de aprehensión contra el propietario de la empresa y su
padre, quienes efectivamente fueron detenidos, basándose en parte de la autorización judicial en
la información que constaba en la copia de los libros contables hallados en el registro no
autorizado.

Apelada como fuese la privación de libertad de los empresarios, el Tribunal Supremo

Norteamericano ordeno que se revocaba la orden que había dictado el tribunal de instancia, por
considerar que la autorización de privación de libertad se encontraba fundada en información
conseguida en un acto ilegal contrario a los derechos fundamentales de los ciudadanos
encausados. La resolución que dictó el Tribunal Supremo estadounidense, en apelación,
describió exactamente en su motivación esta doctrina pero sin llegar a citarla con esa poética
denominación.

Sin embargo esta sentencia fue la base sustancial de otra sentencia cuando un tribunal
estadounidense en fecha 11 de diciembre de 1939, en el caso Nardone contra Estados Unidos,
empleo esta denominación, al anular la actuación fiscal que obtuvo unas grabaciones al
interceptar las llamadas telefónicas a un contrabandista de alcohol: el juez basado en la
jurisprudencia antes señalada, le dio a los acusados la oportunidad de demostrar que una parte
sustancial de la acusación contra ellos era producto del fruto de un árbol envenenado, la defensa
logró probar que la intervención telefónica no contó la debida autorización judicial, por lo cual el
juez de garantías constitucionales, anuló todas las actuaciones posterior a la intervención
telefónica, por encontrarlas ilegales.

Teoría de los frutos curados: Es así como a partir de los años sesenta apareció en el mundo
anglosajón la llamada Teoría de los frutos curados, por oposición a la Teoría del fruto del árbol
envenenado, que supone haber encontrado en la razón humana, la medicina para aquellos
elementos de convición o pruebas, que en principio estaban emponzoñadas y que ciertas
circunstancias permitirían su incorporación al proceso penal. Esta teoría se subdivide en cuatro
formas básicas, que en si misma, conforman unos sistemas de justificaciones que pretende
sustentar la necesidad de la incorporación de elementos de convicción que han sido obtenidos en
condiciones especiales, que se apartan a lo expresamente establecido en la ley:

1. Teoría de la fuente independiente: consiste en reconocerle valor probatorio a los

elementos de convicción o pruebas obtenida por efecto reflejo de una violación
constitucional. Se puede decir entonces, que existe una complejidad al intentar aplicar
correctamente los criterios de independencia, la cual estriba en identificar la verdadera
autonomía de los medios de convicción o prueba dentro del conjunto probatorio, porque
solo cuando se establezca la absoluta certeza de independencia se podrá dar por

23
 descontada la aplicación de la cláusula de exclusión. La Fuente Independiente representa
una situación de excepción a la regla de nulidad de los elementos de convicción o prueba,
ya que al demostrar que dicho elemento fue obtenido de forma derivada pero idónea, en
completo acatamiento de los derechos y garantías fundamentales no debería ser excluido,
el problema radica en demostrar que su fuente, es totalmente distinta a la de la actuación,
evidencia o prueba ilícita. De esta manera, se tratará entonces de demostrar que la
actuación, evidencia o prueba tiene una existencia conexa, diferente y diferenciada, sin
ningún tipo de injerencia a ilicitud, por cuanto tiene origen distinto y por ende, resulta
impropio hablar de vicios por violaciones al régimen constitucional y legal en su
obtención. Si el elemento de convicción o prueba es fruto de una fuente distinta a la
ilícita se podrá demostrar su independencia material y formal así como su carácter
genuino, de lo contrario, se debe aplicar la regla de exclusión.
2. Teoría del vínculo atenuado: La excepción de la atenuación por otra parte, consiste en
que no se aplicará la cláusula de exclusión, si es posible demostrar que la conexión entre
el elemento de convicción o la prueba ilícita y la obtenida por reflejo, se ha atenuado o
disipado por otros elementos probatorios de mayor importancia y trascendencia, siendo
que la relación existente entre esta y aquella es mínima. El elemento de convición o la
Prueba, en estas condiciones conserva un vínculo de nulidad, no obstante, el nexo de
causalidad se atenúa por la mediación de factores externos que le imprimen un caracteres
de medio independientes, que producen implícitamente el efecto indicado. Sintetizando lo
anterior se puede decir que dentro de ciertos medios y condiciones, en los elementos de
convición o la prueba derivada puede permanecer y subyacer la ilicitud, demostrando la
existencia de un origen remoto, o un vínculo tenue y lánguido, que no afecte
la valoración por parte del juez. A pesar de cualquier consideración respecto al origen de
este tipo de evidencia o prueba, ésta es y seguirá siendo censurable, aun cuando la
censura se va tornando débil hasta el punto de reducirse a su más mínima expresión,
motivado al reconocimiento, aceptación o convalidación del defecto por la parte afectada
y por tal razón es repudiable el apreciar el mérito de éste tipo de evidencia o prueba.
3. Teoría del descubrimiento inevitable: “inevitable discovery”. Considera que es válida
la evidencia o prueba derivada de un quebrantamiento constitucional, que se habría
descubierto en forma casi inevitable de acuerdo con el hilo conductor de las
investigaciones rendidas por el órgano instructor. Según la cual un elemento de convición
o prueba ilícitamente obtenida es susceptible de apreciación siempre y cuando la
autoridad judicial acredite que en virtud a la inminencia y la exhaustividad de las labores
investigativas se pueda concluir que de todas maneras el elemento de convición o prueba
hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos. Se trata entonces de un evento en el
que a partir de un Juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente
independiente por encontrarse una investigación en curso, y siempre que la actuación del
Ministerio Público, los órganos auxiliares, hubiere actuado de buena fe, pues de otra
forma no puede darse el efecto disuasorio de la admisión de éstas pruebas derivadas. Este
tipo de evidencia o prueba tiene un evidente carácter inconstitucional, pero su admisión
se permite por la presencia de un factor externo que consiste en la inevitabilidad del
hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la fuente de
prueba. El origen de la teoría del descubrimiento inevitable se encuentra en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano caso Brewer vs. Williams, U.S. vs.

24
 Leccolini, 430 Estados Unidos 387 (1977), es una decisión del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos que estableció la excepción al validar el elemento de convición obtenido
de forma irregular, señalando que su incorporación constituye uno de los límites a los
efectos de la teoría de exclusión de los frutos del árbol envenenado. El sentenciador
afirmó que tal incorporación y valoración representa una exclusión de la exclusión, en
virtud de la cual cuando el elemento de convicción fue obtenido como consecuencia de la
violación de algún derecho fundamental, y que eventualmente se hubiera podido obtener
de todos modos por medios lícitos, entonces no resulta razonable su exclusión del
proceso, porque en cualquier caso se hubiera llegado al mismo descubrimiento por
medios lícitos. El típico ejemplo estaría constituido por un doble sistema de
investigación mediante intervención telefónica y seguimientos y vigilancias policiales
autónomas de aquellos --y por tanto no alimentadas por las informaciones de las
conversaciones intervenidas, ni parasitarias de ellas-
4. Teoría del Daño frente al Interés Social: establece la prerrogativa que tiene el Estado,
para considerar la proporcionalidad entre el interés colectivo que dinamiza a la sociedad,
que se defiende de la acción del delito y los derechos individuales otorgados al ciudadano
que se defiende del Estado acusador. Consiste en que, aun cuando en la ejecución del
procedimiento se hayan obtenido evidencias en contra posición al expreso “favor
regulae” o regulación expresa, tal actividad probatoria no necesariamente debe ser
declarada nula, puesto que efectivamente demuestra con su existencia la forma,
naturaleza y consecuencia del daño social materializado.

Estas teorías encuentran su base de razonamiento en la idea de que el derecho penal

tiene como finalidad esencial la protección de la sociedad frente a intereses de carácter
individual. La jurisprudencia norteamericana recoge un ejemplo en el coso del juez que
presidió el juicio contra el ya ejecutado John Wayne Gacy, conocido como el "Payaso de
Chicago", quien fue un asesino en serie estadounidense que violó y mató a 33 hombres
jóvenes entre 1972 y 1978. Veintiséis de sus víctimas fueron enterradas en el semisótano
de su propia casa, otras tres en otros lugares de la casa, y otras cuatro fueron lanzadas a
un río cercano. Se le llamó "El payaso de Chicago" porque hacía servicios sociales en
desfiles y fiestas de niños vestido de payaso, se hacía llamar "Pogo el payaso", personaje
que creó él mismo. Al momento de ser enjuiciado, el imputado rechazó de plano una
moción para anular la evidencia presentada en su contra, basada en que la policía no le
informo sus derechos, al momento de ser aprehendido, en donde constaba que había
confesado haber enterrado a 33 de sus víctimas en el jardín y sótano de su casa. La razón
era clara, argumentó el Juez, “la policía no pudo haber sembrado 33 cadáveres en la casa
de Gacy”.

La Carga de la Prueba: En sí mismo, el principio de la carga probatoria no está expresamente

consagrado en el Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que recoge los
principios fundamentales que rigen el proceso penal Venezolano, sin embargo la obligación de la
carga probatoria está implícito de manera absoluta en la forma en que la ley configura la facultad
del Ministerio Público frente a la acción penal, al conferir la facultad exclusiva de perseguir e
investigar el delito de acción pública. En el proceso inquisitivo ya derogado, tal facultad
correspondía a un juez instructor.

25
En el sistema acusatorio, corresponde al titular de la acción penal, sea la Fiscalía o sea un
acusador privado, el demostrar la responsabilidad penal del inculpado y en consecuencia, este no
está obligado a probar su inocencia, en el caso de la defensa, podría incluso adoptar una
pasividad absoluta, amparada en el referido principio de presunción de inocencia, ya que la
Constitución de la República y la ley establece, el total compromiso del Ministerio Público, para
demostrar la responsabilidad penal y con ello destruir tal presunción de inocencia.

En la fase preparatoria del proceso penal, la carga de traer al proceso los elementos de
convicción que permitan demostrar la responsabilidad penal de los autores y participes, la tiene
el Ministerio Público, sin embargo se ha expuesto con anterioridad, la facultad que la ley
concede a la defensa y a la víctima, para formular diligencias de investigación e incorporar
elementos de convicción al proceso.

En este sentido, los querellados o representantes de la víctima, en la Fase Preparatoria del

Proceso Penal, podrán formular sus aportaciones e impulsar los resultados a que llegue el
Ministerio Público, sin embargo el órgano fiscal, en los delitos de acción pública, es quien tiene
la total y última palabra respecto a la incorporación de los elementos de convicción en la
formulación del acto conclusivo.

Esto implica que en la fase preparatoria del proceso penal venezolano, el titular de la acusación
penal es quien tiene la carga de incorporar los elementos de convicción al proceso, lo cual se
cumple en la fase intermedia con la realización de cada uno de los actos generados a partir de la
presentación del escrito acusatorio por ante el juez de control.

En la fase de juicio, en los delitos de acción pública, la carga de probar recae fundamentalmente
en la representación fiscal quien en algunos casos cuenta con el auspicio de un acusador privado,
que por presentar acusación particular propia coadyuva a los intereses del Estado. Sin embargo
en la fase de juicio en la incorporación de los elementos probatorios, la ley confiere la
posibilidad al tribunal para acometer de forma activa el interrogatorio de testigos, e incluso la
búsqueda de nuevas pruebas, que para mejor proveer pudiera traer elementos de convicción
nuevos al debate, situación que dependiendo del estilo que asuma el juez en la conducción del
debate, podría distorsionar en alguna medida el norte del proceso acusatorio, cuando el juez
asume y sobrepasa su rol de arbitrador y suple con ello la actividad propia que la ley concede a
las partes.

Criterios de incorporación de los elementos de convicción en la fase preparatoria e

intermedia en el proceso penal venezolano.

En LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL venezolano: el criterio de

incorporación de todos los elementos de convicción al proceso están íntegramente en manos del
Fiscal del Ministerio Público. La ley concede la prerrogativa absoluta de conducir la
investigación penal, ordenar los actos de investigación que juzgue necesarios e incorporar los
elementos de convicción pertinente, prerrogativa que solo encuentra su límite en el Control
Judicial, que es la posibilidad otorgada a la defensa y a la victima de solicitarle al Juez de

26
Control que revise alguna actuación fiscal o ante la negativa en la práctica de alguna diligencia
de investigación solicitada por estos y negada por el órgano fiscal. El Control Judicial también se
hace presente cuando el Ministerio Público, realiza la solicitud de oficio de algún acto de
investigación que requiera para su ejecución, por imperio de la ley, autorización judicial.

En la fase preparatoria del proceso penal venezolano: se entiende entonces que una vez
propuesto el acto conclusivo, y en sí mismo, la acusación fiscal, ella comporta la teoría del caso
formulada por el Ministerio Público sobre el hecho investigado, siendo fundamental para el
control de las partes, la incorporación de todos los elementos de convicción que sustentan tal
hipótesis. De igual manera es la oportunidad para la presentación de la acusación particular
propia por parte de la víctima, que al igual que la Acusación Fiscal comporta la teoría del caso
del acusador privado pudiendo incorporar elementos de convicción y la acusación por un tipo
penal distinto al contenidos en la acusación fiscal. Por otra parte en la fase intermedia, la ley le
establece al imputado la posibilidad de controvertir u oponerse a los medios de convicción
incorporados e incorporar otros que a su juicio son necesarios para la defensa.

Siendo así, el momento para la revisión de todos los elementos de convicción incorporados al
proceso es la audiencia preliminar, en donde el Juez de control es a quien la ley le otorga la
capacidad para analizar todos y cada uno de los elementos indiciarios incorporados por las
partes, examinando y decretando en un auto motivado su necesidad pertinencia, utilidad y
legalidad para la prosecución del proceso.

Criterios de incorporación y apreciación de la prueba en el proceso penal venezolano: Las

reglas para la recepción de las pruebas dentro del juicio oral, están establecidas en los artículos
336 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que fija la oportunidad luego de la
declaración del acusado. Primeramente se recibirá la declaración de los expertos, luego los
testigos y por último se leerán las pruebas documentales.

Excepcionalmente el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte la recepción de

cualquier prueba, si en el curso del debate de juicio surgen hechos o circunstancias nuevas que
requieran su esclarecimiento. El tribunal deberá cuidar de no reemplazar por este medio la
actuación propia de las partes. Finalmente, la apreciación de la prueba la realiza el juez de juicio
dentro del debate, luego de ello tiene la carga de motivar su sentencia bajo las premisas que
impone los criterios de sana critica establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal
Penal.

Presupuesto de la Apreciación de la Prueba: La valoración o apreciación de la prueba

constituye una operación fundamental, mediante la misma se trata de determinar la eficacia o
influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso en la formación de la
convicción de juzgador. Devis Echandia (1993), la califica como el momento culminante y
decisivo de la actividad probatoria. La valoración de la prueba consistente en aquella operación
lógica, mental o intelectual que realiza el juez de juicio, tiene por fin establecer el mérito o valor
de convicción que puede deducirse del contenido de la evidencias que son debatidas en el juicio
y de donde se deriva el carácter probatorio y objetivo de las pruebas.

27
La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica y debate de las
evidencias durante el juicio, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba
practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba, que no es
otro que alcanzar la convicción judicial, o negativo, al no poder alcanzarse dicho fin.

La valoración de la prueba, es por tanto una actividad intelectual que le corresponde realizar
exclusivamente al órgano jurisdiccional en la fase de juicio, sin perjuicio de que las partes,
durante las conclusiones al finalizar la recepción de pruebas, dediquen gran parte de su esfuerzo
a examinar, analizar, y en definitiva, a fijar el valor que consideren a las evidencias debatidas a
lo largo del juicio.

El fin de la actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el fin de la

prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado
su objetivo, en la motivación de la sentencia, que consiste en dar a conocer el resultado de la
información que se fija en la conciencia del juez.

La valoración de las pruebas tiene lugar en la mente del juez, en su conciencia, según algunos
autores al finalizar el debate, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período
probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la
apreciación probatoria se inicia, en realidad, desde el mismo momento en que el Juez de juicio
entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el
proceso penal, este contacto tendrá lugar durante cada una de las sesiones del juicio oral, salvo
los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del
principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad, eficacia y
legalidad de la fuente de prueba.

Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa del Juez de juicio, se

orienta dentro de la estructura jurídica de la conformación de prueba en el proceso, enmarcada en
la actividad mental de encontrar el sentido lógico de necesidad, pertinencia, utilidad y legalidad
de cada uno de los elementos aportados, contrastándolos con los hechos o acciones que son
atribuidos al acusado o los acusados, pluralidad que obliga al juzgador a determinar de forma
precisa, el grado de participación objetivo y personal de cada uno de los acusados. Al concluir la
recepción de las pruebas, es la oportunidad de las partes para realizar finalmente su análisis
personal en las conclusiones, con el objeto de aclarar al juzgador puntos controvertidos surgidos
del debate, sin embargo el juez pueda llegar a formar sus propias conjeturas instrumentales que
le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales y las surgidas de las
conclusiones realizadas por las partes. La concreción final se traduce en el análisis crítico que
realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de las máximas de experiencia, en aplicación
del derecho, de las afirmaciones obtenidas, de la práctica y debate de los diferentes medios de
convición, lo cual conduce a la formulación de la prueba que motiva la sentencia y especialmente
a modo de explicación, determina la valoración asumida como prueba a cada una de los
elementos de convición aportados en el juicio.

Mediante la valoración, dentro de la motiva de la prueba, el juez depura los resultados obtenidos
con la práctica en cada uno de los diferentes medios de convicción vertidos en el juicio,

28
interrelacionados unos con otros, contrastando su contenido para llegar finalmente a determinar o
declarar la razón que lo lleva a formar su convencimiento.

La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos

equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional,
precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación
efectuada respecto a los siguientes aspectos:

Licitud: el juzgador deberá quedar convencido que los elementos incorporados no está incursa
en contravención a ninguna disposición legal, no existe ningún impedimento de orden jurídico
que contamine su formación.

Pertinencia: el juez debe determinar que la prueba se vincula de forma directa o indirecta con el
hecho sujeto a controversia. La pertinencia representa la vinculación objetiva o relativa, lo cual
implica que si no existe ningún tipo de conexión del elemento de convición incorporado con el
objeto en cuestión revisado estamos en presencia de una prueba impertinente e innecesaria.

Necesidad de la prueba: la prueba debe bastarse por sí sola, su necesidad y utilidad determina
la naturaleza de los hechos. Una prueba será necesaria en la medida de que sea la vía para
demostrar un hecho o circunstancia.

La prueba Trasladada: Según el maestro Devis Echandia (1993), la prueba trasladada es

aquella que se practica o admite en un proceso distinto y que es presentada en copia auténtica o
mediante el desglose del original, si así lo permite la ley.

A diferencia de otros ordenamientos de Derecho Comparado, no encontramos en Venezuela, en

materia penal, civil, contencioso administrativo, ni tampoco en los más recientes ordenamientos
adjetivos especiales, como lo son la Ley orgánica procesal del Trabajo, la ley Orgánica de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el Código Procesal Penal ni en el Código de
Procedimientos Marítimos una regulación específica sobre la materia. Por otra parte, puede
afirmarse que en Venezuela no existe ningún impedimento para trasladar una prueba de un
proceso a otro, salvo la determinación de su legalidad, necesidad y pertinencia. En tal sentido, la
prueba trasladada consistirá en llevar el conocimiento contenido específicamente en el acervo
probatorio de una causa distinta a otra de naturaleza semejante bien sea por los sujetos o por el
objeto que se juzgue.

El Control Judicial: el Control Judicial establece la responsabilidad del Estado encomendada al

juez, para lograr el efectivo y oportuno resguardo de los Derechos y Garantías Fundamentales.
Es así como el Control Judicial, en la fase preparatoria del proceso penal, tiene como finalidad
limitar el ejercicio del derecho de ejercer la violencia por parte del Estado para garantizar el
orden público.

Si bien la Constitución de la República en su artículo 285 y el Código Orgánico Procesal

Penal en su artículo 11, establece la responsabilidad al Ministerio Público para que actué en
nombre del Estado en la persecución penal y este la realiza con el apoyo de los órganos

29
auxiliares y de apoyo, no es menos cierto que el límite de actuación de los órganos del Estado en
la persecución penal se encuentra en la Constitución de la República, en los tratados y acuerdos
internacionales suscritos y ratificados por la República relativos a Derechos Humanos y en la
Ley, es entonces el juez el garante de la constitucionalidad, para ello el proceso penal
instrumenta la forma de rendir los actos de investigación y las normas mínimas de actuación
policial, regulando de esta manera los mecanismos para la intervención del Estado respecto a los
Derechos Fundamentales de carácter relativo, como son el libre tránsito, el hogar doméstico, la
propiedad, la libertad personal, las comunicaciones entre otros, estableciendo la posibilidad de su
intervención bajo condiciones procesales de carácter taxativas.

El control judicial conforma entonces el mecanismo procesal que permite instrumentar un

sistema de examen y prevalencia de garantías Constitucionales y Legales, con la finalidad de
establecer mecanismos de autorizaciones para algunas actuaciones, también revisa la legalidad
mediante el régimen de nulidades y el amparo constitucional, por otra parte garantizar la
igualdad y proporcionalidad del ejercicio de los derechos de las partes en el proceso.

Las estipulaciones: Desde un punto meramente etimológico, estipular es acordar, pactar,

arreglar previo acuerdo entre las partes, algo que se ventila en un proceso. Las estipulaciones
constituyen la posibilidad que la ley otorga a las partes, si todas estuviesen de acuerdo en algún
hecho que se pretende demostrar con la realización de determinado elemento de convicción, para
permitir plantear estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentación
en el juicio oral y público.

Las estipulaciones son acuerdos sobre elementos de convicción que pueden hacer las partes,
según lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la
encontramos dentro de las Facultades y Cargas de las Partes, que pueden ser ejercidas en la fase
intermedia del proceso, tal como lo prevé el artículo 311 de la antes referida norma adjetiva
penal. Se entiende entonces, que las estipulaciones son un asunto exclusivo de las partes que se
refiere a los hechos o circunstancias en los que el fiscal y el defensor están de acuerdo en sus
teorías del caso, ello tiene sentido si se observa el objeto de esta figura procesal, el cual es una
suerte de acuerdo entre las partes sobre los hechos contenidos en los medios de convicción.

De conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en
la fase intermedia la actividad probatoria de las partes, está limitada a la proposición de
elementos de convicción objeto de estipulación; promover los elementos de convicción para ser
producidas en el juicio oral y ofrecer nuevos elementos de convicción, es decir, aquellos sobre
las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación. Por
otra parte, de acuerdo a lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 de la norma adjetiva
penal, el Juez de Control en la audiencia Preliminar, sólo está facultado para decidir sobre la
legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de convicción ofrecidos para el juicio y
en consecuencia admitir o negar su incorporación en un auto motivado.

Es así como en el auto de apertura a juicio, el Juez debe dejar constancia de las estipulaciones
sobre pruebas que hicieren las partes de conformidad a lo señalado en el numeral 3 del artículo
314 del ya referido Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, las partes podrán alegar las

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estipulaciones en el debate del juicio, librando la posibilidad de incorporar los elementos de
convicción estipulados, no obstante, si el tribunal lo estima conveniente, podrá ordenar su
incorporación.

La prueba obtenida en el extranjero mediante exhorto o cartas rogatorias: La Carta Rogatoria

también llamada “Comisión Rogatoria” o “Exhorto Internacional“ es un medio de
comunicación procesal entre autoridades que se encuentran en distintos países y que sirve para
practicar diversas diligencias en el lugar requerido. Lo anterior se sustenta en base a las diversas
Convenciones o Tratados Internacionales en los que se contemple la tramitación de cartas
rogatorias, y a falta de ello, en base a la reciprocidad internacional, de acuerdo a lo expresamente
señalado en el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal que concede al Ministerio
Público, en coordinación con el Ministerio con competencia en materia de relaciones exteriores,
la posibilidad de solicitar y ejecutar exhortos, o cartas rogatorias y solicitudes de asistencia
mutua en materia penal, lo cual realizará conforme a las previsiones de la legislación interna del
país a que corresponda y con fundamento en los acuerdos, tratados y convenios internacionales
suscritos y ratificados por la República en la materia.

Racionalidad de La Prueba: la valoración racional de la prueba sobre los hechos controvertidos

en juicio es la razón que justifica la decisión del juez, en el marco del Estado Constitucional de
Derecho y de Justicia. No es posible comprender la racionalidad como un ente desvinculado del
ejercicio de la razón.

La razón y la racionalidad se consideran como:

1. La capacidad de conocer o concebir lo universal, y

2. La exigencia de conocer el porqué de las cosas, lleva al juez a argumentar
deductivamente sobre la prueba y los hechos, es decir, a establecer relaciones de
consecuencia lógica entre los elementos de convicción analizados y la conformación de la
prueba que motiva la sentencia.

El pensamiento racional judicial comporta tres grandes aspectos:

1. Una racionalidad pura o de conocimiento teórico e integral;

2. Una racionalidad práctica o empírica y,
3. Una racionalidad jurídica penal.

La motivación de la sentencia centra su actuar en los tres elementos antes decritos, pero en
particular en la racionalidad práctica, la cual desarrolla la razonabilidad dentro del sentido común
que emerge de la naturaleza propia de las cosas, lo cual conjuga con la valoración axiológica de
justicia, pretendiendo aislar los elementos que se ajustan o no son conforme a el sentido que
impone el derecho y que se ajusta al principio de razón suficiente.

La valoración racional de la prueba representa un tema complejo, propio la sistemática jurídica

procesal, por cuanto se hace preciso establecer la referencia de hechos acaecidos en tiempos
pasados y la necesidad de reconstruirlos a través de los medios de convicción aportados y la

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prueba. Esto significa de igual forma, que no todos los hechos son grises para los abogados, pues
el papel de las pruebas en el derecho es dar salidas a las incertidumbres fácticas, de ahí, que las
pruebas, tienen una carga epistemológica trascendental para reconstruir los hechos históricos.

En suma, las pruebas en lo epistemológico se inscriben metafóricamente como vehículos que nos
llevan aproximarnos a la verdad de los hechos. En tal medida, no es posible demostrar la
ocurrencia de un hecho, si no probándolo, por ello las pruebas son medio y también son fuente,
porque de ellas emana el conocimiento necesario para llagar a establecer con certeza
cognoscitiva la verdad.

La racionalidad práctica determina las condiciones que un acto humano debe reunir para ser
racional, expresa un sentido evaluativo de racionalidad que es especialmente relevante en el
Derecho, cuando se analiza la toma de decisiones judiciales relativas a la aplicación de las
normas jurídicas. La razonabilidad es comprendida también como principio que orienta la debida
motivación de la sentencia, con el sentido de evitar la arbitrariedad.

La razonabilidad se ha estudiado desde muchos frentes académicos, desde la filosofía como parte
de la hermenéutica y desde el derecho constitucional como respeto por las Garantías y Derechos
Constitucionales, sin embargo, en estricto sentido jurídico, la razonabilidad solo se refiere a la
construcción de argumentos lógicos en cuanto a la valoración de la prueba y la comprobación de
los hechos, surgidos del juicio y plasmados en la motivación de la sentencia. Ello permite
aproximar la razón a la justicia y al derecho.

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