UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

LA FIABILIDAD DEL TESTIMONIO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN DERECHO DE

FAMILIA

DANIELA IGNACIA CASTRO GUARDA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: DR. IVÁN HUNTER AMPUERO

VALDIVIA – CHILE
2015

1
 Índice

Agradecimientos 3

Introducción 4

Capítulo Primero. Aproximaciones conceptuales 6

a) La prueba en el proceso judicial y su relación con los hechos 6
b) La prueba indirecta y prueba directa 9

Capítulo Segundo. El testimonio y su fiabilidad 12

a) Problemas respecto a la fiabilidad del testimonio 13
b) “No se trata de interrogar, sino de entrevistar” 19
c) Examen y contraexamen de testigos 23

Capítulo tercero. Valoración del testimonio y de la prueba pericial por el juez 26

a) Valoración de la prueba testifical 26
b) Valoración de la prueba pericial 29
c) Parámetros para la valoración de la fiabilidad del testimonio de niños, niñas y
adolescentes 33

Conclusiones 36

Bibliografía citada 40

2
 Agradecimientos

A mi familia, gracias por sostenerme y ser el pilar fundamental en mi vida.

A mis amigos, gracias por el apoyo y la comprensión en los momentos difíciles.

A todos los que me apoyaron y me dieron palabras de cariño durante estos años.

3
 Introducción

El ordenamiento jurídico chileno ha tenido cambios progresivos tendientes a la

modernización durante los últimos años. En este contexto, el Derecho de Familia es la rama del
Derecho Civil que más transformaciones ha experimentado desde la promulgación del Código
Civil en el año 1855, debido a los profundos cambios habidos en su objeto de regulación; la
familia.

Es así como en el año 2004 se promulgó la Ley Nº 19.968 que crea los
Tribunales de Familia, la que entre otras innovaciones recoge algunos de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención de Derechos del Niño ratificada por
Chile en 1989.

Uno de ellos es el derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea
debidamente tomada en cuenta en todos los asuntos que sean relevantes en su vida. Este derecho
se consagra como uno de los principios formativos del proceso de familia y exige al juez tener
como consideración primordial al momento de fallar tanto el interés superior del niño como la
opinión de éstos.

Sobre esto se centrará esta memoria, específicamente en el testimonio de niños,

niñas y adolescentes y la valoración que le da el juez. Pues si bien existen derechos sustanciales y
relevantes al caso, como el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en
el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, no existe en la legislación chilena
señal alguna de cómo valorarla, ante lo cual, los jueces han optado por no considerarla o darle
menor importancia.

Hay que dejar en claro que, si bien pudiera influir, no se trata de una cuestión
puramente etaria. De hecho, una de las principales características de la Convención de Derechos
del Niños1 ha sido la de posicionar a los niños con los mismos derechos que los adultos, es decir,
como sujetos de derechos humanos y civiles, con algunas prevenciones por supuesto, referentes a
edad y madurez y la salvaguarda de los derechos de sus padres y cuidadores. Entonces, ¿Por qué
en los Tribunales de Familia no es correctamente valorado este testimonio o simplemente no es
valorado en modo alguno?

Así, se puede apreciar que los niños participan poco o nada en los juicios de
Familia, tienen un rol accesorio o secundario respecto de padres, abuelos, tíos o representantes de
organismos, quienes por su parte tienen un rol principal en el proceso.

Es necesario señalarle al lector que en adelante se utilizará como expresión

genérica de “niños” o “menores” para referirnos a niños, niñas y adolescentes.

1
Decreto Supremo Nº 830, Relaciones Exteriores, Diario Oficial de 27/09/1990, que promulga la Convención sobre
Derechos del Niño.

4
 Para el desarrollo de esta memoria, será necesario analizar algunos conceptos
básicos, con la finalidad de esclarecer contenidos que posteriormente serán aplicados al problema
es cuestión.

Así, en el Capítulo Primero, comenzaremos analizando el concepto de prueba

procesal y su relación con los hechos, para establecer un margen general y poder ahondar en el
tema que nos convoca, es decir, la fiabilidad de la prueba testimonial de niños, niñas y
adolescentes, lo que será analizado a través de la prueba directa e indirecta.

La prueba directa será examinada a través de la prueba testimonial, y la prueba

indirecta lo será a través de la prueba pericial.

En el Capítulo Segundo analizaremos el testimonio de los menores y los

problemas que pueden surgir respecto a la fiabilidad de estos testigos en cuestión.
Posteriormente, veremos cómo debe llevarse a cabo la entrevista a los niños, para que no sea
influenciado su testimonio. Finalmente, analizaremos el examen y el contraexamen al cual son
sometidos los testigos, y veremos que en el caso de los menores sólo opera el examen, pero no el
contraexamen.

En el Capítulo Tercero será tratada la valoración de la prueba testimonial y de

la prueba pericial, la cual será apreciada por el juez o el tribunal según la sana crítica. Para,
finalmente, señalar una serie de parámetros que orientarán al juez para la valoración de ambas
pruebas.

5
 Capítulo Primero:

Aproximaciones conceptuales

a) La prueba en el proceso judicial y su relación con los hechos:

En el proceso jurídico, para que el juez emita un juicio de valor y dicte una
sentencia respecto de un conflicto, será necesario que tome en consideración las alegaciones de
ambas partes, las cuales en su mayoría serán fundadas en pruebas. El juez deberá valorar esas
pruebas y considerar si sirven o no para fundar los hechos que están en el litigio, y así, su
sentencia se encuentre fundada. El objeto de la prueba serán los datos de hecho alegados por las
partes y que guarden directa relación con la pretensión en el proceso.

Es así, como respecto al concepto de prueba podemos encontrar diversas

posturas.

Para Serra, por ejemplo, la prueba es entendida como “aquella actividad

consistente en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los
mismos, encaminada a formar la convicción del Juzgador”2.

Para Peñailillo la prueba tendrá un sentido unívoco: el establecimiento de la

verdad de una proposición, y su objeto serán los hechos o actos jurídicos los cuales serán
evaluados por el juez3.

O bien, en palabras de Taruffo, la prueba en un sentido amplio, comprende

“cualquier tipo de dato cognoscitivo, de procedimiento o de medio que produzca informaciones
utilizables para la determinación de la verdad de los hechos”4.

Al parecer la prueba puede ser entendida ya sea como medio para alcanzar la
verdad, sea dirigida sólo para obtener el convencimiento del juez, o simplemente, sea para fijar
formalmente los hechos que han sido aportados por las partes. Ahora, siguiendo la postura del
profesor Daniel Peñailillo, la tesis de mayor relevancia ha sido la de alcanzar el convencimiento
del juez o del tribunal como fin de la prueba. Aunque también señala que su finalidad puede
variar dependiendo de la naturaleza del conflicto jurídico5.

Bastará tenerlo en consideración durante el desarrollo de este trabajo, pero es

importante dejar en claro que no será tratado con mayor profundidad.

2
Serra, M., Contribución al estudio de la prueba, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 366. Citado
por Meneses Pacheco, Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, Editorial Jurídica Conosur ltda. Santiago,
2001, p. 11.
3
Cfr. Peñailillo, D., La prueba en materia sustantiva civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1989, p.2.
4
Taruffo, M., Simplemente la verdad: El juez y la construcción de los hechos, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010,
p. 160.
5
Cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p.4.

6
 El objeto de la prueba en el proceso judicial chileno serán los hechos. Éstos son
seleccionados en el proceso judicial de acuerdo a la relevancia que tengan en el caso. Para
seleccionar cuáles hechos tienen relevancia podemos mencionar dos aspectos; el primero, es que
un hecho corresponda con el supuesto de hecho definido por una norma jurídica. Las normas
jurídicas definen hechos tipos, y cuando el hecho en cuestión se ajusta a ese “tipo” se entiende
relevante. Estos hechos son los llamados facta probanda básicos, son objeto principal de la
prueba y por ende, representan el contenido de los enunciados fácticos más importantes. En
segundo lugar, también será relevante un hecho que no siendo un facta probanda básico, pueda
ser usado como premisa, como punto de partida para inferencias cuyas conclusiones se refieran a
la verdad o falsedad de un enunciado relativo a un hecho principal. En definitiva, un hecho
lógicamente relevante será objeto de prueba cuando su conocimiento sea útil para inferir la
verdad o falsedad de un hecho principal6.

Presentando los hechos de esta manera, como objeto de prueba, no existen

grandes problemas, sin embargo la situación se complejiza cuando éstos pueden comprender no
sólo situaciones ocurridas en la realidad material, sino también estados psicológicos o bien
cuando se mezclan hechos materiales con los psíquicos.

Los hechos admiten variadas clasificaciones, pero sólo mencionaremos la que

nos atañe al desarrollo de esta memoria; es decir, la clasificación entre hechos materiales y
hechos inmateriales.

Al respecto, se suele decir que los hechos son realidades de entidad material o
física. Estos no presentan problemas. Pero sí los presentan los hechos inmateriales o psíquicos,
los que salvo que se acepte como prueba suficiente la declaración del mismo autor en relación a
objetivar el hecho psíquico, la única forma de probarlo es la prueba indirecta, esto es, que a partir
de circunstancias materiales pueda concluirse que un sujeto tuvo o tenía conocimiento de un
hecho.

Los hechos psicológicos suscitan dificultades, pero éstas en ningún caso pueden
ser excusa para dejarlos sin la actividad probatoria correspondiente; los enunciados que los
describen deben ser determinados como verdaderos o falsos mediante la prueba 7. Los hechos que
tengan relevancia en el caso deben ser probados, sin importar su naturaleza.

Esto significa que necesariamente la prueba tenderá a escaparse de la dimensión

jurídica y en cambio, en palabras de Taruffo, “a proyectarse fuera de ella y a penetrar en otros
campos: de lógica, epistemología y de la psicología”8.

Sin embargo, siempre se debe tener presente que la decisión que debe adoptar el
tribunal o el juez sobre los hechos sigue reglas. El ordenamiento jurídico contiene reglas que

6
Cfr. Taruffo, M., Simplemente la verdad…, ob. cit., p. 55.
7
Ibíd., p. 56.
8
Cfr. Taruffo, M., La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 23.

7
regulan tanto la decisión final como el proceso para arribar a esa decisión. Según Jordi Ferrer,
éstas se pueden clasificar en reglas sobre la actividad probatoria, reglas sobre los medios de
prueba, y reglas sobre el resultado probatorio9.

En el primer tipo de reglas, se encontrarán agrupadas las que inician la fase de

prueba y, a su vez, las que la finalizan, los momentos procesales en que pueden o deben ponerse
las pruebas para su admisión, los sujetos que deben realizar esa proposición, entre otras.

El segundo tipo de reglas viene determinado por cuales pruebas serán admitidas
en el proceso y cuáles serán excluidas; son los medios de pruebas.

El tercer y último tipo de reglas son aquellas que indican al órgano

jurisdiccional qué resultado debe extraer a partir de algún medio de prueba específico o bien le
concede entera libertad jurídica para que valore los medios que tenga disponibles.

En todo caso, estas reglas no influyen de la misma manera en la determinación

de los hechos probados y en su relación que puedan tener con la verdad. Pero sí, de alguna
manera, manifiestan el grado de convencimiento del juez respecto a la prueba judicial. De ahí,
que reiteramos la línea que esta tesis sigue, y es que la prueba no busca la determinación de la
verdad, pero sí el mayor convencimiento del juez o del tribunal.

Para alcanzar ese convencimiento, el juez deberá hacer uso de todas las pruebas
que le sean otorgadas, por más difíciles que sean en cuanto a su comprobación, pues todo dato
aportado y que tenga directa o indirecta relación con el conflicto jurídico puede ser relevante para
alcanzar ese fin, y en ningún caso podrán dejarse hechos sin comprobación.

Ferrer señala ciertos elementos que integran el derecho a la prueba. El primero

de ellos es el derecho a utilizar todas las pruebas, directas e indirectas, de que se dispone para
demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión, las que obviamente deben ser
pruebas relevantes al conflicto jurídico en cuestión.

El segundo mecanismo es que exista un derecho a que las pruebas sean

practicadas durante el proceso, pues sería ilógico que las pruebas pudieran admitirse, pero que no
trajeran aparejadas una efectiva práctica en el proceso.

Un tercer elemento será la valoración racional del juez o del tribunal de las
pruebas practicadas.

Finalmente, el cuarto elemento consistirá en dotar al derecho a la prueba de la

obligación de motivar las decisiones judiciales10.

Este mecanismo exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en
consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte por el juez o el tribunal, y por

9
Cfr. Ferrer, J., La valoración racional de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 35.
10
Ibíd., pp. 54 – 59.

8
otro lado, exige que la valoración que se haga de las pruebas sea una valoración racional para
poder asegurar un mínimo de seguridad jurídica en la decisión judicial.

La justificación de la decisión se incumple a menudo a través de la llamada

valoración conjunta de las pruebas, las pruebas deben valorarse conjuntamente y no
individualmente, para así tener una correcta decisión judicial. Sin embargo, en el Derecho de
Familia muchas veces la prueba de los hechos aportada por el menor no es tomada ni siquiera
para la valoración conjunta de las pruebas.

Muchas veces se trata de hechos difíciles de probar por las características que
presentan, sin embargo se deben buscar alternativas para su comprobación, y en ningún caso se
pueden dejar sin prueba alguna.

Lo que se plantea a continuación es que para ello podemos recurrir a la prueba

indirecta o indiciaria y a la declaración de testigos como métodos para la valoración de la
fiabilidad del testimonio de los niños.

b) La prueba indirecta y prueba directa:

Los hechos materiales no tienen problemas para su comprobación. Por su parte,

muchas veces las dudas acerca de la prueba de los hechos internos, tiene más que ver con el
modo de prueba, que con el hecho y su complejidad en sí mismos (hechos psíquicos). El
problema vendría a radicar en admitir o no la aceptabilidad de cualquier prueba indirecta o de
indicios.

La prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, al no versar directamente sobre

los hechos controvertidos, sino sobre hechos distintos, es decir, los indicios que permiten inferir
los hechos controvertidos, permite un grado menor de certidumbre.

Lógicamente, siempre será preferible la prueba directa por sobre la indirecta o

circunstancial, dada su cercanía con los hechos que busca probar. Su superioridad es notable, y su
diferencia radica en su estructura.

La diferencia entre ambas radica en el grado de “coincidencia o de divergencia

del hecho a probar (objeto de la prueba) y del hecho percibido por el juez (objeto de la
percepción); la prueba indirecta presenta la separación entre objeto de la prueba y el objeto de la
percepción: el hecho sometido a la percepción del juez no sirve sino de medio a su
conocimiento”11.

En otras palabras; esa diferencia de estructura radica en que el proceso

probatorio indirecto es complejo, pues consta de varios elementos, en cambio, la prueba directa

11
Carnelutti, F., La prueba civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 55.

9
es simple, pues sólo consta de un elemento, aunque en ambos casos la base será siempre la
percepción del hecho por parte del juez12.

En definitiva, se tratará que mientras más próximo a los sentidos del juez se
encuentre el hecho a probar, más directa será y, en consecuencia, más valor tendrá la prueba. Sin
embargo, es lógico que para el juez sólo será posible que el juez conozca directamente los hechos
presentes, los hechos permanentes (durables hasta el tiempo del proceso) y los hechos transeúntes
(los que suceden durante el curso del proceso).

Por otro lado, tampoco resulta conveniente que el juez conozca directamente los
hechos, “aun cuando pueda conocerlos, cuando la ventaja del conocimiento directo queda
neutralizada por el daño que la pérdida de tiempo y los gastos inherentes puedan ocasionar”13.

Según Taruffo, la diferencia entre ambas radica en “la conexión entre los
hechos principales en litigio y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de
prueba”14.

Si ambos tienen que ver con el mismo hecho, las pruebas serán directas, puesto
que atañen directamente a un hecho relevante o principal: el enunciado acerca de ese hecho es el
objeto inmediato de la prueba. Y, en consecuencia cuando los medios de prueba versen sobre un
enunciado de un hecho diferente, pero que se puede inferir de un hecho relevante al caso, serán
pruebas indirectas.

Se trata de una distinción respecto de su funcionalidad, pues dependerá del

grado de conexión entre las pruebas y los hechos litigiosos.

En consecuencia, “cualquier medio de prueba puede ser indirecto cuando tiene

que ver con aspectos circunstanciales más que con un hecho principal, como en el caso de un
testigo que habla de hechos circunstanciales que rodean a los hechos principales de la causa. Sin
embargo, algunos medios de prueba sólo pueden ser indirectos porque atañen exclusivamente a
posibles premisas de inferencias relacionadas con un hecho principal”15.

Si bien, como ya dijimos, la prueba directa es superior en cuanto a la fuerza que

posee para la construcción judicial de las proposiciones fácticas, tenemos que agregar que no lo
es sobre la acreditación o comprobación de las mismas. La prueba directa por sí sola no puede ser
suficiente para asentar un hecho como verdadero.

Puede suceder que un testigo no diga lo que realmente observó o pasó. E

incluso que puede ser que en ciertos casos la prueba indiciaria supere en la construcción de los
hechos a la prueba directa.

12
Ibíd., p. 59.
13
Ibíd., p. 55.
14
Taruffo, M., La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 60.
15
Ibídem.

10
 Por ejemplo, “A” es encontrada muerta en su departamento. “B”, que dice ser
amigo de la víctima, señala que él presenció durante mucho tiempo la violencia que ejercía la
pareja de “A” y que la noche anterior se reunieron los tres a comer y que presenció cómo éste la
increpaba y ejercía fuerza física sobre ella. No obstante, en contraposición al testimonio, en el
lugar del crimen también recopilaron indicios: entre las uñas de la víctima se encontraron tejidos
de piel y de sangre pertenecientes al amigo y de igual forma se descubrieron pequeñas manchas
de sangre en la ropa de éste.

Ante esta contraposición entre prueba testimonial y prueba indiciaria, ¿a cuál

prueba le atribuiremos mayor valor o tendrá un mayor grado de certeza?

La prueba directa, la prueba testimonial no alcanza eficacia probatoria, a

diferencia de la prueba indiciaria con la que sí se podría construir una suficiencia probatoria.

El razonamiento científico destaca por su carácter probabilístico, dada su

estructura inductiva, esto significa el resultado científico dará probabilidades las que permitirán
decidir si el hecho se encuentra o no probado, y en qué medida (por ejemplo que los tejidos de la
piel y la sangre son efectivamente de determinado sujeto)16.

Es por esto, que Jordi Ferrer llega a la conclusión que el estándar científico no
tiene necesariamente que coincidir con el estándar jurídico. El grado de confirmación alcanzado
puede no ser suficiente para considerar el hecho probado científicamente, pero sí pudiese ser
suficiente para considerarlo probado jurídicamente17.

Más bien, diremos que si bien la regla general y lo óptimo será la existencia de
pruebas directas, habrán situaciones donde o bien no sea suficiente para alcanzar eficacia
probatoria o bien simplemente se vea aminorada frente a la prueba indirecta.

Aun así, los hechos psicológicos deben ser objeto de prueba, siempre y cuando
sean realmente relevantes al conflicto jurídico, y para ello sostendremos que se utilizará la prueba
directa que junto con la indiciaria o indirecta, permitirá alcanzar eficacia probatoria.

Como primera aproximación podemos señalar que en el Derecho de Familia no

existe límite de prueba, todo lo contrario en el artículo 28 de la Ley que crea los Tribunales de
Familia Nº 19.968, se señala la libertad de prueba, es decir, “Todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”.

Es así como analizaremos tanto la prueba testimonial otorgada por los menores
como la prueba pericial otorgada por expertos, como método de valoración del testimonio de los
menores, pues normalmente los testimonios de los niños son de baja calidad, ofreciendo indicios
contrapuestos e incoherentes.

16
Cfr. Ferrer, J., ob. cit., p. 48.
17
Ibíd., p. 49.

11
 Capítulo Segundo:

El testimonio y su fiabilidad

Según lo señalado anteriormente, y siguiendo al profesor Michele Taruffo, los

hechos psíquicos se pueden probar, por ejemplo, a través de declaraciones, entendiéndose estas
como el testimonio respecto a un hecho determinado y controvertido jurídicamente hablando.

El testimonio es definido por Francesco Carnelutti, como un acto humano

dirigido a representar un hecho no presente, en decir, acaecido antes del acto mismo 18. La prueba
testimonial en palabras simples consta de un sujeto que narra a otros hechos percibidos por él.
Según Carnelutti, la prueba testimonial versa por lo general sobre hechos realizados por el
declarante y no sobre hechos percibidos por él, aunque también el testigo para hacer más
completa su narración comenta las impresiones recibidas.

Un testigo es entonces, un narrador de los hechos de los cuales tiene

conocimiento y que atañen al caso. Cumplirá su tarea a través de un discurso ininterrumpido, o
siendo examinado por el juez o los abogados de las partes, o por ambos, los que utilizarán
preguntas para obtener la información que sea relevante.

La narración, en el segundo caso, surgirá de respuestas a las preguntas

dirigidas, así la historia será fragmentaria y habrá que armar todas sus piezas para construir la
historia.

Las historias narradas por los testigos presentan dos aspectos relevantes que
vale la pena destacar19.

En primer lugar, expresan una fuerte pretensión de verdad. El testigo tiene la

obligación de decir la verdad, pues jura sobre ello y lo contrario es sancionado por la ley. Esto no
significa que los testigos no mientan, pero por lo menos siempre podemos presumir que lo que
dice es verdad.

Por otra parte, habitualmente el examen de un testigo incluye preguntas que

están específicamente dirigidas a verificar su credibilidad. Esto normalmente es realizado por los
abogados ya sea con el fin de afectar la credibilidad del testigo de la contraparte o bien para
apoyar la intachabilidad de su propio testigo 20.

En cualquier caso “el examen de un testigo es realizado precisamente con el fin

de determinar la verdad de lo que el testigo sabe acerca de los hechos del caso”21.

18
Cfr. Carnelutti, F., ob. cit., p. 121.
19
Cfr. Taruffo, M., Simplemente la verdad… ob. cit., p. 63.
20
Ibíd., p. 64.
21
Ibíd., p. 65.

12
 Es necesario señalar que en lo que atañe al juramento, podemos señalar que los
menores no juran sobre decir la verdad, sólo lo hacen las personas mayores de dieciocho años,
esto se encuentra consagrado en el artículo 38 de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de
Familia.

Además, y respecto al segundo punto señalado por Carnelutti, normalmente los

testigos se encuentran sujetos a preguntas que tienen como finalidad verificar su credibilidad, lo
que vendría siendo el contraexamen, que más tarde analizaremos.

Como ya señalamos, en el Primer Capítulo, en nuestro sistema jurídico y

respecto al derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes falla en el tercer y en el cuarto
elemento planteado por Jordi Ferrer, es decir, en la valoración que hace el juez o el tribunal de las
pruebas practicada y en dotar al derecho de prueba de la obligación de motivar las decisiones
judiciales. La cuestión es determinar porqué.

a) Problemas respecto a la fiabilidad del testimonio:

Según la profesora de psicología Giuliana Mazzoni existen tres grandes ejes

que influyen en la exactitud con que guardamos información, lo que toca tangencialmente la
fiabilidad de un testimonio. Estos ejes son: la edad, la conciencia del individuo respecto de una
situación y el esquema mental propio del sujeto22.

Respecto al primero de ellos, la edad, Mazzoni afirma que a medida que

aumenta la edad de un sujeto aumenta su fiabilidad, y señala que si bien los niños pueden tener
recuerdos exactos estos tienden a ser pobres en contenido, por ende deben ser cuestionados a
través de preguntas amplias para que su relato sea de lo más espontáneo posible.

Un segundo elemento será el estado de conciencia en que se encontraba el

individuo al momento de los hechos. Por ejemplo, una persona que se encuentra con algún grado
de alcohol en la sangre será menos fiable que una que no ha bebido nada en absoluto; una
persona que se encuentra en un estado de somnolencia será menos fiable que uno totalmente
incorporado. Será relevante, además, el grado de atención del individuo a la escena para la
adquisición de la información, que realmente se interese por el acontecer.

El tercer y último factor que influye en la exactitud con que guardamos

recuerdos será la existencia de esquemas mentales, pues estos tienden a enmarcar e interpretar de
cierta manera un acontecimiento, una situación, y dependerá de esto cómo el sujeto guarde esa
información. Los valores, sentimientos, circunstancias y educación influirán claramente en este
factor. Por ejemplo, se observa un accidente automovilístico a las 16:00 horas probablemente se
los atribuyamos a una distracción, pero no será igualmente calificado un accidente

22
Cfr. Mazzoni, G., ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria, Editorial Trotta,
Madrid, 2010, p. 20.

13
automovilístico a las 04:00 horas de la mañana, donde con mayor seguridad atribuiremos el
accidente al consumo de alcohol y no a una distracción.

Adentrándonos al tema de esta tesis, y a modo ejemplar, pensemos en un menor

de edad cuyos padres se están divorciando, y al que se le pregunta con cuál de sus padres le
gustaría vivir. Muchos de ellos se encontrarán entre la espada y la pared, en un estado de
indefensión total.

Según la postura seguida por Mazzoni los niños son testigos menos fiables que
los adultos pues son más influenciables, y su testimonio muchas veces es sugestionable. Esto se
acrecienta si tenemos en consideración que son interrogados por adultos, y a la poca cercanía los
niños tienen con éstos, más aún cuando son seres extraños23.

Un niño si bien puede hacer una declaración, esta puede estar viciada por la
voluntad de familiares o personas externas, o bien, puede suceder que no sepa expresarse clara y
específicamente, sin que quede lugar a incertidumbres. Aquí, no cabría más alternativa, que hacer
una evaluación de la voluntad del sujeto utilizando herramientas de la psicología.

Súmese a esta incertidumbre las preguntas mal formuladas, que tienden a

incidir en el testimonio del sujeto la posibilidad de esclarecer la verdad, son generalmente las
llamadas preguntas sugestivas. Estas normalmente se encuentran en las preguntas de “sí” o “no”,
como es el caso de ¿llevaba sombrero?, también serán sugestivas las llamadas preguntas
expectativas, tanto en su versión positiva tales como ¿acaso el sombrero era rosa?, como en su
versión negativa ¿no era rosa el sombrero?24

Por ejemplo, en el caso de las interrogaciones a los niños, se debe tener sumo
cuidado, pues muchas veces las preguntas llevan camuflada la respuesta, lo que conlleva la
confusión del menor, una simple pregunta como ¿viste a una mujer ayer al salir del colegio?
Podría confundir al menor, aunque probablemente sí haya visto una mujer, no necesariamente el
niño piensa en la persona sobre la cual se está investigando, en ESA persona, la pregunta deja
total libertad en su respuesta, pero si agregamos más información a la pregunta como ¿está mujer
llevaba abrigo azul y un sombrero? Habremos agregado información al relato del menor,
información que el libremente debiera ser capaz de entregar, pero que no lo ha hecho, sino
porque se ha influenciado su respuesta.

Los menores según Mazzoni, son sujetos fácilmente sugestionables, y las

preguntas deben ser cuidadosamente formuladas, para que no sean preguntas cerradas, inducidas,
ni sugestivas y así la información proporcionada por el menor resulte fiable25.

23
Ibíd., p. 20.
24
Cfr. Romero, A., Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Editorial Cuadernos Civitas, Madrid,
2000, pp. 53 – 54.
25
Cfr. Mazzoni, G., ob. cit., p. 19.

14
 Los niños, así como las personas en general, aprecian los hechos a través de sus
sentidos. Estos serán guardados en la memoria. El proceso a través del cual memorizamos es
complejo y ha sido objeto de múltiples estudios. Pero para el ámbito jurídico y esta tesis en
particular será relevante tener en consideración algunas conclusiones que la doctrina psicológica
ha aportado.

La memoria se puede clasificar en memoria a corto plazo y a largo plazo.

Respecto a la memoria a corto plazo, se ha llegado a la conclusión que la

capacidad de recordar estímulos auditivos es superior a la de los estímulos visuales. Además se
concluye que cuando recordamos elementos de un listado, se recuerdan mejor los primeros datos
y los últimos de la lista, siendo más susceptibles de olvido los que se sitúan en medio 26.

En la memoria a largo plazo se distinguen dos tipos de memorias, la memoria

episódica y la memoria semántica. La primera está referida a los acontecimientos autobiográficos
y recuerdos personales del individuo. La segunda en cambio, es la que contiene los
conocimientos que permiten interpretar cuánto vemos y qué vemos.

En la memoria semántica podemos distinguir tres procesos; la codificación, que

implica tomar la información percibida por los sentidos seleccionándola y dotándola de
significado a través de la interpretación, e integrándola a estructuras presentes en la propia
memoria. El segundo paso es el referido a la retención, lo que implicará que los hechos más
recientes sean recordados con mayor facilidad que los que sucedieron hace mucho. Y, el tercer y
último proceso es aquel que implica la recuperación de la información, la búsqueda dentro de la
memoria de recuerdos y de los hechos27.

En general, podemos sostener que los sujetos recuerdan muy poco los hechos
ocurridos durante los primeros cinco o seis años de su vida. Sin embargo, diferentes autores
proponen que los niños preescolares ya tendrían una buena capacidad de memoria.

Diversos estudios han demostrado que los niños ya tienen una conducta
asociativa desde los 6 meses de edad. Uno de los que a mi parecer el más significativo es un
experimento donde ataron una pierna de los bebes a una cinta, la cual estaba conectada con un
móvil. Si el menor movía la pierna funcionaría el móvil. Con el transcurso del tiempo, los
menores comprendieron cuál era la pierna correcta a mover y pudieron disfrutar del móvil. Al
tiempo, fueron separados durante unos días, y curiosamente apenas los acercaron nuevamente a
los móviles, comenzaremos a mover su pierna28. Esto nos sugiere una conducta acción- reacción,
muy vista en el Derecho Penal, por ejemplo, en el caso de los niños abusados sexualmente
quienes presentan indicios del abuso.

26
Cfr. Nieva, J., La valoración de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 216.
27
Ibídem.
28
Matás, M., Desarrollo y cambios en la memoria, pp. 3 – 5. Disponible en formato electrónico:
http://www.um.es/sabio/docs-cmsweb/aulademayores/desarrollo.pdf

15
 Mercedes Matás Castillo menciona que si bien la capacidad de memoria de los
menores de entre 2 y 6 años, por ejemplo, es bastante restringida ellos pueden recordar ciertas
actividades que se deben realizar en determinados lugares, por ejemplo, que en un restaurante se
pide, se come y se paga. Mientras que los niños de entre 6 y 14 años ya tienen una amplia
capacidad selectiva, piensan más rápido y sobre más cosas al mismo tiempo.

Si bien, estos elementos son volátiles, sobre todo con el trascurso del tiempo
que puede influir distorsionando la memoria, la autora Mercedes Matás, señala que no habría
razón para creer que no pueden recordar hechos, y que por ende, no estén capacitados para
describirlos fidedignamente.

Sin embargo, y como ya señalaba Mazzoni anteriormente, con la existencia de

esquemas mentales y en cómo guardamos la información, se puede deducir que los sujetos
perciben sólo aquello que realmente les interesa y según su propio esquema, el cual puede diferir
con el de otra persona. Esto resulta paradójico, pues normalmente las personas tienden a “confiar
bastante en su propia memoria y, en consecuencia, a sobrevalorar también la de los demás” 29. Al
parecer la memoria no graba la realidad, sino que la interpreta y la reconstruye.

De ahí que se concluya que la memoria es poco segura. Y los testigos

presenciales e incluso las partes de un conflicto jurídico pueden sufrir distorsiones en cuanto a
por ejemplo, la duración de un incidente, dado que en una situación tensa ocurren muchas cosas a
la vez, y los observadores tienden a pensar que ha transcurrido más tiempo del efectivamente
pasado. El tiempo puede hacer que los hechos se distorsionen, y/o que sean borrados paulatina y
completamente.

Respecto a la fiabilidad del testimonio, se ha llegado a la conclusión que los

testimonios, por regla general, son poco fiables, por todas las razones señaladas con anterioridad.
Pero también es necesario señalar que no podemos esperar encontrar un único método para
averiguar la credibilidad de los sujetos. El testimonio en el proceso es, muchas veces,
fundamental, sobre todo cuando no existen medios para probar los hechos. El asunto será
desentrañar cuándo un testimonio será más fiable que otro.

Esto, tomando en consideración, que el ámbito de observación de los juristas

será siempre reducido sólo a la narración, y que por ejemplo, no podrán valorar las conductas del
testigo durante el proceso, pues éstas pueden variar de una persona a otra y además escapan de la
misma formación del jurista. Sin embargo, para superar esta falta de conocimiento del jurista, las
conductas de los testigos pudieran ser apreciadas por un perito en psicología especializado en la
interpretación de las declaraciones. Estas no serán en ningún caso concluyentes, pero sí tendrán

29
Nieva, J., ob. cit., p. 217.

16
muchas más posibilidades de coincidir con la realidad que si el dictamen lo hiciera sólo el
jurista30.

Otro punto necesario de ser señalado es la necesidad de una buena

estructuración lógica del relato. Un testimonio que no se contradice en ninguna de sus partes, será
mucho más fiable que uno que sí lo hace. Sin embargo, hay que hacer la precaución referente a
que la persona que realice un relato coherente en sus partes no es sinónimo de veracidad, pues los
testimonios falsos pueden presentarse de manera lógica y muy estructurada. Es así, como la
coherencia del relato, por sí mismo no le otorga veracidad, pero pudiera influir31.

Otro de los sucesos que pudieran ser apreciados por el tribunal o el juez es la
contextualización del testimonio, como por ejemplo de las circunstancias, de los hechos, etc. El
que en definitiva se tratará que el sujeto describa datos del ambiente vital, espacial o temporal en
el cual los hechos tuvieron lugar.

Otra circunstancia que aporta credibilidad al testigo, es que su relato sea

corroborado por otros datos que acrediten indirectamente su veracidad; las llamadas
corroboraciones periféricas. Por ejemplo, que coincidan diferentes declaraciones de varios sujetos
sobre un mismo hecho. La corroboración puede provenir de otro sujeto o también de hechos que
sucedieron en el mismo tiempo que el hecho principal.

También es necesario hacer precauciones, pues si los testimonios de varias

personas no coinciden, no quiere decir necesariamente que están mintiendo ni siquiera que uno lo
está haciendo, sino que simplemente, y de acuerdo a la teoría de Mazzoni de la existencia de
esquemas mentales, los sujetos pueden recordar un mismo hecho de manera diferente. Que
coincidan todos tampoco es sinónimo de verosimilitud. Y finalmente es posible, que las
corroboraciones por otros datos eviten darle importancia a la prueba del hecho principal,
quedando indemostrado32.

En conclusión, existen diversos factores que pueden influir en que se pueda

considerar más creíble un testimonio que otro, sin embargo, estos factores en ningún caso pueden
ser determinantes al momento de la valoración del juez o del tribunal, pues como ya señalamos
debido a la formación de los juristas ellos no cuentan con las herramientas para realizar una
correcta valoración. Estos datos de la psicología del testimonio debieran ser aprehendidos por los
jueces, pues es inviable que en cada proceso exista un perito encargado de valorar a los testigos.

Todos estos factores se vuelven determinantes a la hora de creer o no es un

testimonio; en los adultos esto ya es un problema, pero, ¿por qué hacerlo aún más problemático
incluyendo la posibilidad de dar testimonio de los niños? ¿Por qué incluir en la legislación la

30
Cfr. Nieva, J., ob. cit., p. 222.
31
Ibíd., p. 224.
32
Ibíd., p. 228.

17
posibilidad de que los niños den su testimonio, si como señala Mazzoni, la edad es un factor
determinante a la hora de determinar la fiabilidad de un testimonio?

El derecho a ser oído de los niños, reconocido por la Convención de Derechos

del Niño33 sienta las bases para entender al menor como sujeto de derechos, como una
manifestación de la libertad de expresión y a ser oído en todas las decisiones que puedan afectar
su vida futura. Este derecho y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta debe
interpretarse en concordancia con el principio del Interés Superior del Niño34 y el de Autonomía
Progresiva35 también reconocidos en la CDN, en los artículos 3 y 5 respectivamente.

El problema es que no podemos considerar a todos los menores en igualdad de

condiciones para otorgar un testimonio fidedigno, pues ya hemos señalado a grandes rasgos los
elementos que influyen sin embargo el gran problema que se ha observado hasta el momento, es
que los Tribunales de Familia en Chile no valoran en lo más mínimo este testimonio.

En concordancia con lo anteriormente señalado, el Doctor en Psicología Carlos

Fuentes señala que los testigos se pueden clasificar por tramos de edades y por sexo 36.

Para él, los niños de 12 años o menos, son testigos deficientes debido a su
timidez, inseguridad y a la tendencia a ser sugestionados fácilmente. De ser posible, los
testimonios de estos niños deberán ser corroborados por adultos, para evitar dudas sobre la
credibilidad del testigo. Sin embargo, si lo analizamos a la luz de todas las circunstancias
señaladas anteriormente, esto, podría variar según las circunstancias externas que afecten a la
madurez, memoria, etc. de los menores.

Para el Doctor Fuentes, los adolescentes de entre 12 hasta 17 años, si bien

ocasionalmente pueden ser buenos testigos, sufren la tendencia a resentir toda imagen de
autoridad, induciéndolos a no tomar con el debido respeto a estas figuras de superioridad, tales
como policía, jueces, peritos, etc., pues son extraordinariamente celosos de su vida privada,
generalmente gracias a su carácter y temperamento. Nuevamente se debe acotar que esto puede
variar, las circunstancias externas influyen en los menores.

33
En adelante CDN.
34
Artículo 3.- 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para
su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante
la ley, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del
cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente
en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.
35
Artículo 5.- Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su
caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
36
Cfr. Fuentes, C., Psicología de la conducta criminal, Ediciones Universidad Tecnológica Metropolitana, Santiago,
2004, pp. 265 – 266.

18
 Finalmente, Fuentes señala que los adultos serán los mejores testigos, siempre y
cuando estén en la totalidad de sus facultades mentales. Respecto a esta aseveración también hay
que tener cuidado, pues como señala Mercedes Fernández, muchas veces las personas actúan por
motivos personales, exculpación, venganza, obediencia, obtención de beneficios, etc37.

Súmese a esto, que en cuanto al sexo, la impresión general es que los hombres
superan a las mujeres en objetividad y respecto a los hechos como un todo; sobre todo debido a
su mejor control emocional en los momentos difíciles, lo que no quiere decir que a veces puedan
perder su control dentro de una situación38.

En general, concuerdo con los rangos de edad señalados por Fuentes, así como
también lo estoy frente a las cuestiones de sexo. Sin embargo, creo que no hay que rigidizar estos
estándares. No podemos establecer rangos fijos de edades para escuchar a los niños y valorara su
testimonio, pues quedarían fuera las experiencias de vida, las formas de expresarse, el grado de
madurez, las condiciones de habla de los niños, entre otros factores; los cuales, efectivamente
influyen en la fiabilidad de su testimonio.

No todos los niños son iguales, por lo que hay que establecer estándares
flexibles que permitan a los jueces ponderar caso a caso las condiciones personales de los niños.
Lo que se verá más adelante con la existencia de peritos y la forma correcta de interrogar a los
menores.

b) “No se trata de interrogar, sino de entrevistar”:

Como ya hemos señalado, una de cuestiones que más influye en la credibilidad

del testimonio, es la forma de hacer el interrogatorio. Esto debido a que esta materia tiene más
que ver con la psicología que con las habilidades del jurista.

Estudios en psicología han confirmado que al ser la memoria tan frágil, la

información obtenida del recuerdo utilizando procesos de libre recuerdo y preguntas abiertas es
más fiable que aquella que proviene de preguntas dirigidas o cerradas. Una se acerca más a una
conversación libre, la segunda a un interrogatorio.

Es así como los investigadores Yael Orbach, Michael Lamb, entre otros
colaboradores, desarrollaron en el año 2000 un formato de entrevista estructurada en base a las
investigaciones sobre la efectividad de diferentes técnicas de entrevista. El protocolo ha sido
llamado Protocolo NICHD por las siglas en inglés del Instituto Nacional para la Salud del Niño y
el Desarrollo Humano39.

37
Cfr. Fernández, M., La valoración de las pruebas personales y el estándar de la duda razonable, p. 5. Disponible
en formato electrónico: http://www.uv.es/cefd/15/fernandez.pdf
38
Cfr. Fuentes, C., Psicología de la… ob. cit., p. 266.
39
Eunice Kennedy Shriver National Institute of Child Health and Human Development.

19
 Si bien el Protocolo de NICHD40 fue diseñado para las entrevistas en el campo
de la investigación de abuso sexual, como modelo pudiese ser aplicado en el ámbito civil. El
Protocolo cuenta con una serie de preguntas amplias, entre las cuales se incluye una breve
evaluación sobre el concepto de verdad y mentira con el que cuenta el niño o niña, a través de
una buena relación interpersonal entre el psicólogo perito y el menor.

Su principal características es buscar que el menor narre hechos libremente, sin

ser condicionado y dónde el perito no hará más que orientarlo a grandes rasgos y de manera
progresiva en el episodio sobre el cual se desea investigar. Frases como “mi trabajo consiste en
hablar con niños sobre cosas que les han pasado”, buscan crear confianza e interacción con el
menor, lo que se denomina rapport41.

El Protocolo cuenta con una serie de preguntas alternativas para conseguir una
narración lo más libremente posible, las que se desarrollarán en 11 capítulos, con descansos
incluidos.

Siendo así, la narración, consecuencia de esta entrevista protocolizada, es la

técnica más recomendada por la doctrina psicológica, pues el interrogador no suministra
información alguna al interrogado. Siendo así, será más factible que no sean condicionados en
modo alguno los recuerdos del menor42.

El Protocolo cuenta con salidas alternativas en caso que se presentarán los

llamados “errores de omisión”43. Estos errores consisten en que el sujeto que se encuentra
declarando no informe sobre aspectos fundamentales al caso, sea por olvido, sea por no
considerarlos importantes.

El estudio más completo que se ha realizado sobre la efectividad del Protocolo

fue la investigación realizada por Michael Lamb y Mireille Cyr en el año 2009. Es el primero que
se realiza sobre la efectividad del Protocolo NICHD en países donde el idioma no es inglés, sino
francés. Esta investigación utilizó 83 entrevistas hechas por policías o trabajadores sociales
siguiendo el Protocolo las que fueron comparadas con otras 83 entrevistas a niños de
características similares, pero donde no se utilizó ningún tipo de protocolo.

Los resultados indicaron la utilidad de utilizar este formato ya sea por el nivel
de precisión en las respuestas como por la relevancia de la información obtenida en torno al caso
investigado.

40
Lamb, M. E., Orbach, Y., Hershkowitz, I., Esplin, P. W. y Horowitz, D; A structured forensic interview protocol
improves the quality and informativeness of investigative interviews with children: A review of research using the
NICHD Investigative Interview Protocol. Child Abuse & Neglect, 2007, pp. 1201 - 1231. Disponible en formato
electrónico:
http://www.academia.edu/7940456/PROTOCOLO_DEL_NICHD_1_PARA_LAS_ENTREVISTAS_EN_LA_INVE
STIGACION_DE_VICTIMAS_DE_ABUSO_SEXUAL_Versi%C3%B3n_3.0_Autores
41
“Evaluación pericial psicológica de credibilidad del testimonio”, Documento de trabajo institucional, 2008, p. 43.
Disponible en formato electrónico: http://es.scribd.com/doc/149048672/Evaluacion-Pericial-Psicologica-de-
Credibilidad-Testimonio-1#scribd
42
Cfr. Nieva, J., ob. cit., p. 234.
43
Ibídem.

20
 En Chile, el formato de investigación se encuentra más regulado en sede penal,
que en el ámbito de familia, probablemente por las consecuencias que ello implica.

Sin embargo, es común sostener que para que el interrogatorio tenga éxito es
necesario que se establezca una relación anímica entre el perito y el sujeto que declara.
Generalmente, en el caso de los niños, que por ejemplo, han sufrido por escenas de violencia
intrafamiliar se encuentran más callados y con menos disposición a declarar, por lo que el perito
deberá conducirlo a explayarse, lo cual no podrá lograrse si no se ha establecido este vínculo que
muy bien se incluye en el Protocolo de NICHD. Por regla general, si el interrogador tiene en
cuenta la personalidad del sujeto y la contextualización de los hechos, podrá crear un clima de
trabajo que haga posible un buen resultado44.

En lo que concierne al proceso penal se deben analizar respecto de la víctima y

del testigo su capacidad mental, su capacidad para aportar un testimonio válido judicialmente, su
personalidad evaluada por peritos, la credibilidad de su narración, entre otros. Estos puntos, en
abstracto, pudiesen ser los mismos que en el ámbito civil.

Por tanto, al realizar un examen de credibilidad de relato hay que considerar al

menos cuatro hipótesis en el proceso de valoración de los antecedentes del caso45.

La primera de ellas es la hipótesis de engaño, la que se puede observar cuando

el evaluado tiene intención de engañar a quien lo está entrevistando. Esta hipótesis exige ánimo,
consciencia y voluntad de hacer creer que lo que se narra es que lo que realmente sucedió, y
puede deberse a motivaciones personales o de terceras personas. El relato pudiera presentar
diferentes grados de sofisticación dependiendo de las características del testigo declarante, como
edad, madurez y características de personalidad, entre otras. Ejemplo de ello, serían los relatos de
los menores de edad seriamente estructurados y notoriamente memorizados.

La segunda hipótesis es la llamada hipótesis de sugestión, la que implica

modificaciones en los registros de la memoria o también llamados “mnémicos” del sujeto a partir
de factores individuales o contextuales que inciden alterando su testimonio. Claro ejemplo de
ello, es lo que en reiteradas ocasiones hemos mencionado y es el transcurso del tiempo. Así, para
el menor de edad será difícil distinguir con claridad cuáles son los hechos reales de aquellos que
han sido influenciados por su pensamiento o fantasía.

La tercera hipótesis será la de incapacidad, que alude a la falta de capacidad del

evaluado para dar cuenta de forma fidedigna de los hechos realmente vividos o experimentados,
de aquellos que han sido imaginados. Un claro ejemplo de esto será un niño con alteraciones
psicopatológicas.

44
Cfr. Döhring, E., La prueba¸ Editorial Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2007, p. 36.
45
“Evaluación pericial psicológica de credibilidad del testimonio”, Documento de trabajo institucional, 2008, pp. 27
– 28. Disponible en formato electrónico: http://es.scribd.com/doc/149048672/Evaluacion-Pericial-Psicologica-de-
Credibilidad-Testimonio-1#scribd

21
 Por último, encontramos la hipótesis de la verdad, la que dice relación con
consideración probabilística de que los hechos narrados por el niño han tenido altas
probabilidades de acontecer. Por ejemplo, el caso donde un menor intenta inculpar a una persona
por abuso sexual en el trascurso del último tiempo, cuando en la realidad el sujeto inculpado ha
estado en el extranjero sin comunicación durante los últimos años.

La intervención de psicólogos es de vital importancia, puesto que permite

identificar cuando una persona está falseando parcial o totalmente su testimonio, verificar
variables personales o contextuales que influyan en la fiabilidad del relato, comprender las
motivaciones que llevan a un sujeto a dictar un testimonio falso, etc., todas estas circunstancias
que el juez no podrá apreciar por sí mismo.

La presencia del perito será fundamental, no obstante, el juez debe valorar

críticamente la actuación del perito, pero teniendo como límite su labor en orden a la
averiguación de los hechos46. El juez en ningún caso se encuentra atado a la valoración realizada
por el perito, es deber del juez someterla a examen y sólo deberá aceptarla si logra convencerlo
plenamente.

El testimonio del menor, desde un punto de vista de la psicología jurídica es un

área en desarrollo en nuestro país. Cuando el psicólogo o el perito se encuentra mejor preparado
para la entrevista, más herramientas tendrá para conservar el dominio de la situación y conducir
correctamente la entrevista.

Así, podemos sostener que el derecho a ser oídos de los niños no debe mirarse
con desconfianza, siempre y cuando existan una serie de condiciones que validen su testimonio.

A juicio de Erich Döhring, las reglas que rigen para entrevistar o interrogar a
adultos debieran ser las mismas que para los menores, sin embargo con ciertas particularidades 47.

Cuando se toma declaración a los niños, debería hacérselo como si se tratara de

una conversación informal, dejando que el menor narre libremente, como ya hemos señalado con
anterioridad, pero orientándolo en el desarrollo de su exposición.

Para el psicólogo perito será generalmente más fácil estudiar la manera de ser y
de reaccionar de los menores de edad, mediante una conversación que abarque un tema amplio y
neutro, sin tocar inmediatamente el tema central, lo que se condice con la primera parte del
Protocolo de NICHD. Los niños, por regla general, señala Döhring, estarán más dispuestos a
cooperar en las entrevistas que los adultos, sólo que es necesario entender varios puntos.

Según lo que analizamos respecto del Protocolo de NICHD, éste buscaba

obtener información a través de preguntas abiertas y respuestas, pero no valoraba las conductas y
comportamientos del menor, en ninguno de sus acápites. Sin embargo, esto correspondería de

46
Cfr. Nieva, J., ob. cit., p. 239.
47
Cfr. Döhring, E., ob. cit., p. 83.

22
manera exclusiva al psicólogo o al psiquiatra, y es lo que en el Primer Capítulo llamamos prueba
indirecta o indiciaria, la cual siempre se encontrará incluida en la valoración que realice el perito.

Döhring sostiene que además de la información obtenida en un interrogatorio,

el perito deberá observar el comportamiento del menor; su semblante; las señales de miedo,
turbación o pudor; las que permitirán obtener valiosas conclusiones sobre la personalidad del
niño cuando se le están formulando preguntas de temas neutrales.

Las señales contenidas en la impresión personal son indicios. Al respecto, nos

referimos en el Primer Capítulo. Los indicios son extremadamente importantes en torno a la
declaración de los testigos, pero con mayor razón lo serán en el caso de los menores, quienes
aportan muchas veces testimonios contrapuestos e incoherentes. Ningún perito puede abstraerse a
la impresión personal. La expresión corporal y facial, los ademanes, etc., pueden ser indicadores
de confianza, y por ende, de credibilidad del testigo. Pero esto deberá ser analizado
necesariamente por el perito, pues a ni el juez ni los abogados cuentan con la formación ni
experticia para hacerlo.

Cuando se conversa con el menor, el éxito dependerá que los peritos actúen sin
prisa y no den señales de apremio, es decir, debe hacerse un interrogatorio sin brusquedades,
evitar el lenguaje elaborado, sino que más bien adaptarse a la terminología conocida por el
menor48.

El perito deberá descubrir la lógica propia del menor, para lograr adaptarse a su
propio mundo, es decir, al modo de concebir y sentir las cosas. Esa lógica no sólo dependerá,
como muchos piensan, de su edad y madurez, sino de la idiosincrasia personal. Por esto es
necesaria la intervención de peritos, psicólogos o psiquiatras con conocimiento amplio en la
psique infantil y con cierta aptitud para ubicarse en la mentalidad del menor 49.

La madurez del menor no dependerá en ningún caso de su edad, ni tampoco de

su indicio físico, sino que se debe realizar toda una contextualización de diversos factores para
lograr entender lo que el menor piensa y siente, para finalmente determinar si su declaración es o
no veraz, y si efectivamente es relevante o no al proceso.

c) Examen y contraexamen de testigos:

El derecho a interrogar testigos es parte del debido proceso y un aspecto básico

del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 19 Nº 3, inciso segundo de la Constitución
Política de la República.

Para algunos autores el contraexamen es la piedra angular del sistema

contradictorio, pues es la herramienta que ha creado la litigación oral para confrontar y verificar

48
Cfr. Döhring, E., ob. cit., p. 84.
49
Ibíd., p. 85.

23
la veracidad de lo declarado por los testigos de la parte contraria. Sin contradicción, no existe
proceso. Claudio Fuentes define el contraexamen como la “principal arma o una de las
principales armas que permiten el desarrollo pleno del derecho a la defensa efectiva y su
alcance”50.

En nuestro ordenamiento jurídico se consagra ampliamente el examen directo y

el contraexamen de testigos.

La herramienta esencial del contraexamen será la utilización de preguntas

sugestivas, es decir, aquellas preguntas que se formulan de manera tal que contienen o enuncian
su respuesta y que obligan al testigo a aceptarla o negarla. El contraexamen es una actividad
intensa, donde el testigo contrario es presionado y confrontado con una versión distinta a la que
sostiene51.

La diferencia entre el examen directo y el contraexamen, será la permisión de

hacer preguntas sugestivas en el contraexamen, mientras que se prohíbe en el examen directo.
Esto, es así por el peligro que implica el uso de preguntas sugestivas durante el examen directo y
que radica en que el testigo amigable a quien lo presenta acepte afirmaciones del abogado que lo
interroga a pesar que los hechos no hayan sucedido de esa forma. Por su parte, las preguntas
sugestivas se permiten en el contraexamen basándose en la idea que el testigo será hostil para el
abogado que lo interrogará52.

Además, una de las tantas razones para realizar el contraexamen puede ser que
el testigo entregue al examinador información útil para la hipótesis del caso. Sin perjuicio, la
mejor forma para nutrir de hechos favorables una teoría es a través de las pruebas propias, por
medio del examen directo, puede ser que el testigo ofrecido por otro interviniente aporte hechos
que son útiles para quien lo contraexamina y esos hechos deban ingresar al juicio a través del
contraexamen.

La persona que contraexamine al testigo tendrá la finalidad de demostrar a los

jueces que el testigo se encuentra equivocado o que al menos no es fiable, que la versión de los
hechos no es correcta, o que su declaración es parcial y por ende ha tergiversado los hechos 53.

A pesar que esto se encuentra especialmente reglamentado en el ámbito

procesal penal, nos parece oportuno mencionarlo, pues es una forma de examinar al testigo y
evaluar su credibilidad.

Cfr. Fuentes, C., Errada comprensión de la lógica y metodología del contraexamen en el juicio oral y la práctica
50

del sistema judicial, p. 2. Disponible en formato electrónico:

http://www.cejamericas.org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/2492-errada-comprensi%C3%B3n-de-
la-l%C3%B3gica-y-metodolog%C3%ADa-del-contraexamen-en-el-juicio-oral-y-la-pr%C3%A1ctica-del-sistema-
judicial-art%C3%ADculo-en-proceso-de-desarrollo.html
Cfr. Fuentes, C., Errada comprensión de… ob. cit., p. 1.
51
52
Cfr. Vial, P., Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Editorial Librotecnia,
Santiago, 2006, pp. 17 – 21.
53
Ibíd., pp. 18 – 21.

24
 Los niños no se encuentran sujetos a un contraexamen. La forma de interrogar a
los niños, por sí misma, ya es diferente.

Respecto al contraexamen y siguiendo a Pelayo Vial podemos señalar tres

cosas54.

En primer lugar, que el contraexamen no debe contener preguntas abiertas,

normalmente se trata de preguntas sugestivas, gracias a las cuales el examinador mantendrá el
control sobre el testigo. Las preguntas cerradas dotan de subjetividad a un testigo, más aún en los
menores, los que son fácilmente sugestionables.

En segundo lugar, en el contraexamen el actor principal es el examinador, no el

testigo. En cambio, cuando se está entrevistando o interrogando a un menor, lo que se busca es
que sea él quien narre libremente una historia, pero siempre sujeto a ciertos parámetros
delimitados por el examinador.

En tercer lugar, se habla del desafío intelectual que supone la realización del
contraexamen, muchas veces se dice que el contraexamen es una batalla cuerpo a cuerpo, en la
cual sólo a través de las preguntas sugestivas se puede dominar e impedir que el testigo escape.
En el caso de los niños, no se busca acorralar al menor, sino ser empático, ganar su confianza,
establecer lo que denominamos anteriormente como rapport.

Por estas razones, no se usa ni es deseable usar las técnicas para el

contraexamen en los niños. Establecer una relación de control e incluso de superioridad del
examinador para con el menor, supondría más bien una intimidación, y lo que se busca es que los
menores relaten libremente los hechos de los cuales tienen conocimiento.

54
Ibíd., pp. 113 – 118.

25
 Capítulo Tercero:

Valoración del testimonio y de la prueba pericial por el juez

Para valorar el testimonio de los menores es necesario analizar tanto la prueba

testimonial como la prueba aportada por los peritos.

a) Valoración de la prueba testifical:

La prueba testimonial debe ser efectuada por personas naturales que declaran en
el proceso sobre su percepción y conocimiento de hechos y circunstancias pasadas.

Como regla general, para que una prueba testimonial sea aceptada deben
concurrir ciertos requisitos a priori, básicamente se trata de dos requisitos copulativos: que el
testigo sea un tercero respecto a los sujetos del proceso y que la declaración del testigo se refiera
a hechos debatidos en el proceso de los cuales ha tenido conocimiento55.

No existen medios de prueba que, en principio, puedan ser considerados más

fiables que otros, todos gozan de potencialidad informativa, sin embargo la prueba testimonial es
una de las más practicadas, pues correctamente realizada los testigos pueden aportar información
extremadamente útil para el proceso.

No obstante, el juez o el tribunal siempre debe tener en consideración sus

limitaciones, por ejemplo, cuando los testigos son aportados por las partes, en algunas ocasiones,
traen una declaración preparada. Esto no cambia respecto de los niños, pues por ejemplo, su
testimonio puede verse influenciado por uno de sus padres en detrimento del otro56.

Con todo, las manifestaciones de los testigos, por regla general y muchas veces
se aceptan sin mayor desconfianza.

Podemos identificar los testigos parciales y los imparciales. Los de peor fama
serán los primeros por cuestiones obvias. Sin embargo, Nieva señala que se debe evitar desechar
testigos con anterioridad a la declaración, es decir, evitar las tachas a los testigos, porque de lo
contrario, es demasiado alto el riesgo de perder información importante para el caso 57. Esto se
puede apreciar en el artículo 40 de la Ley que crea los Tribunales de Familia, que señala que en
principio no existen testigos inhábiles58.

55
Cfr. Rivera, R., La prueba: Un análisis racional y práctico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 186.
56
Cfr. Nieva, J., ob. cit., pp. 264 - 265.
57
Ibíd., p. 265.
58
Artículo 40.- Declaración de testigos. En el procedimiento de familia no existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio
de ello, las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la
existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro
defecto de idoneidad.
Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere
presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas.

26
 Nieva, además, sostiene que la labor del juez es valorar objetivamente la
declaración del testigo, como si todos fueran imparciales. Es decir, analizar si el relato que
realizó fue coherente, contextualizado, corroborado por otras pruebas y si existieron detalles
oportunistas en la declaración. Señalado esto, no veo razón alguna para que el testimonio de los
niños, si cumplieran con estos estándares, no pudiera ser valorado objetivamente por el juez.

El valor probatorio que puede atribuirse a la declaración del menor ha sido una
cuestión debatida por la doctrina. Algunos autores sostienen que sí puede utilizarse a los niños
como testigos al ser fiables, otros, en cambio, sostienen que no lo son.

Ante ello Döhring sostiene que la declaración del menor puede ser menos
valiosa que la de los adultos en ciertos aspectos, por su capacidad de observar y elaborar
esquemas mentales condicionados por sentimientos y circunstancias, tal y como señalaba
Mazzoni, anteriormente. Pero por otro lado, Döhring sostiene que los menores, pueden hacer
indicaciones más valiosas que los adultos en los terrenos que son de su interés y para los cuales
su entendimiento es suficiente59.

El autor agrega que los niños varones suelen tener una mirada aguda para los
detalles técnicos de una máquina o un motor, por ejemplo, en cambio las niñas adolescentes
pueden tener con más frecuencia más fiabilidad en cuanto a la declaraciones hechas sobre la
intimidad de dos personas, siempre que en el caso en concreto su declaración no sea mermada por
la fantasía, lo que es cuestión de análisis de los peritos.

Otro de los tantos puntos señalados a tener en consideración es la existencia de

testimonios grupales de los menores, los que normalmente se verán adulterados por el llamado
“espíritu del grupo”. Esto debido a la influencia que pueden ejercer los pares en la declaración. El
caso que mejor ejemplifica esta situación es la de un profesor acusado de abuso sexual por varias
menores de una escuela. Si se toma declaración a los niños de la escuela que previamente han
tenido oportunidad de conversar sobre el tema, probablemente sus declaraciones no sean del todo
fidedignas, puesto que este “espíritu de unión grupal” viciará e influirá el testimonio. No es que
lo que señalen sea totalmente incorrecto o inverosímil, pero sí deberá ser una circunstancia a
considerar por el perito, quien posee habilidades técnicas de las cuales el juez carece 60.

Por otro lado, existen circunstancias que afectan más a los niños que a los
adultos. Esto es la sugestión, según numerosos estudios en psicología se ha comprobado que los
niños y las personas poco inteligentes son más fáciles de sugestionar. Y la manera de interrogar
puede conllevar una amplia carga sugestiva 61.

El testimonio por sí mismo es una prueba insegura, que siempre debe ser vista
con desconfianza por el juez y por los peritos. Por esto, el juez debe examinar la concurrencia de

59
Cfr. Döhring, E., ob. cit., p. 86.
60
Ibíd., p. 87.
61
Cfr. Cousiño, L, Manual de medicina legal, Editorial Colecciones Manuales Jurídicos, Santiago, 1974, p. 250.

27
elementos que supriman la credibilidad y la fiabilidad del testimonio, es decir, circunstancias
psicológicas y fisiológicas, además de las relativas a su posición frente a las partes y a la causa62.
Esto se vuelve particularmente complicado al momento de examinar la credibilidad de los niños.

La jurisprudencia además, ha establecido como reglas de valoración del

testimonio: examinar si lo relatado por el testigo concuerda entre sí y con las demás pruebas;
desechar la declaración del testigo inhábil o del que a todas luces parece no ser verídico; y en
caso que se deseche, fundamentar la determinación por la cual se desecha al testigo.

Es necesario que el juez valore la veracidad de los hechos narrados, desde un

punto de vista que a toda lógica no resulten fantasiosos o increíbles, evaluar las capacidades
mentales del niño, analizar la forma en que los hechos han sido conocidos por el menor, así como
analizar el objeto percibido, pues puede tener características descartables y puede tener
mutaciones, pues como ya hemos señalado a medida que transcurre el tiempo la memoria añade o
elimina información respecto de los hechos. Se debe evaluar también la sinceridad del testimonio,
por lo que deben mirarse cuestiones afectivas, como los lazos de familiaridad en los niños. Y,
finalmente se debe cotejar el relato con otros medios de prueba o bien, con los llamados datos
periféricos. Anteriormente ya señalábamos que la apreciación de la credibilidad del testigo es de
soberanía exclusiva de los jueces, el informe de los peritos sólo tendrá la labor de orientarlo en su
decisión63.

Estos elementos son resumidos por Mercedes Fernández en tres; el primero de

ellos es que la declaración no sea fantasiosa ni increíble, y por ende, que se ajuste a las reglas de
la lógica y de la experiencia; segundo que la declaración, en su esencia, sea firme y se mantenga
durante todo el proceso, aunque pueda tener variaciones mínimas y que no presente
ambigüedades ni vaguedades y que sea coherente; finalmente, en tercer y último lugar que la
declaración sea corroborada por datos periféricos de carácter objetivo, por ejemplo por la prueba
pericial, como más adelante señalaremos64.

Para finalizar se deben tener en consideración cuestiones básicas que la

psicología plantea. La primera de ellas, y aunque obvia es necesaria ser recordada y es que
ningún testigo será capaz de dar un testimonio totalmente verídico. También se ha señalado que
no existe relación entre la extensión y la precisión de un testimonio. Además, el grado de certeza
del testimonio en ningún caso puede considerarse suficiente a la hora de valorar su credibilidad.
Se debe tener precaución con la sugestibilidad en las preguntas, pues los niños son especialmente
sensibles a ello. Por otro lado, mientras más tiempo transcurre entre el hecho y la narración del

62
Cfr. Rivera, R., ob. cit., p. 262.
63
Ibíd., pp. 263 – 264.
64
Cfr. Fernández, M., La valoración de las pruebas personales y el estándar de la duda razonable, p. 5. Disponible
en formato electrónico: http://www.uv.es/cefd/15/fernandez.pdf

28
relato, más probabilidades existen que la fiabilidad disminuya. Y, finalmente que la narración
espontánea es menos extensa que la obtenida en un interrogatorio pero será más precisa 65.

b) Valoración de la prueba pericial:

Al igual que el testigo, el perito busca aportar datos para esclarecer el proceso.

La prueba pericial tiene por objeto facilitar al juez los conocimientos de los que
carece, sean artísticos, científicos, técnicos o prácticos y que resulten necesarios o convenientes
para valorar los hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. El
perito es, en definitiva, un experto conocedor de la materia sobre la que versen los hechos
litigiosos.

La prueba pericial, de psicólogos y psiquiatras, que analizan el testimonio de un

sujeto, en este caso del menor, es un aporte fundamental y casi decisivo a la decisión final del
juez, pues provee elementos de convicción que pueden servir de base al pronunciamiento de una
sentencia66.

Como los conocimientos que expresa el perito son ajenos a la cultura general y
dado que no es posible de realizar a través de juicios intuitivos, es uno de los medios de prueba
que escapa en cierta medida a la valoración judicial.

Normalmente cuando se ha llamado a un perito al proceso es porque el juez no

posee los conocimientos técnicos necesarios para el caso concreto, o bien, puede poseerlos, pero
busca garantizar la máxima objetividad de dichos conocimientos para lo cual practica la prueba
pericial67.

En el Derecho de Familia, la prueba pericial se encuentra regulada en el artículo

29 de la Ley Nº 19.968, respecto al ofrecimiento de prueba se señala que las partes pueden
ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, como también pueden solicitarle al juez la
generación de otras que no se encuentren a su alcance68. En conjunto con el artículo 45, que versa
sobre la procedencia de la prueba pericial69.

65
Cfr. Cousiño, L, ob. cit., p. 250.
66
Cfr. Nieva, J., ob. cit., p. 285.
67
Ibídem.
68
Artículo 29.- Ofrecimiento de prueba. Las partes podrán, en consecuencia, ofrecer todos los medios de prueba de
que dispongan, pudiendo solicitar al juez de familia que ordene, además, la generación de otros de que tengan
conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales como
pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado.
Las partes tendrán plenas facultades para solicitar a los órganos, servicios públicos, o terceras personas, la
respuesta a los oficios solicitados en la audiencia preparatoria y que hayan sido admitidos por el tribunal, a fin de que
puedan ser presentados como medios de prueba en la audiencia del juicio.
El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome
conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate.
69
Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su
confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que
acreditaren la idoneidad profesional del perito.

29
 Por otro lado, para evaluar que un perito sea adecuado para la realización del
peritaje se requerirá profesionalidad y contar con los conocimientos necesarios para poder
dictaminar sobre determinada materia, no siendo suficiente la posesión de un título profesional,
sino que es necesario que además se acredite la solvencia en la práctica de su profesión además
de su experiencia, pues obviamente mientras más habitual sea en un tema más experto será 70.

En el Derecho de Familia, esto se encuentra regulado en el artículo 47 de la Ley

Nº 19.968 que versa sobre las garantías que otorga el perito sobre su seriedad y
profesionalismo71.

Además, Döhring agrega que para evaluar su competencia debe tener en cuenta
el juez su comportamiento, como indicio, sobre todo en aquellos puntos en los cuales sea difícil
valorar las explicaciones del perito, el grado de convicción al dictar su informe será fundamental.
Ahora se debe tener cuidado, que quizás el perito no sepa defender convincentemente los
resultados de su análisis, caso en el cual habrá que ponderar si la torpeza mostrada por el
dictaminador da lugar a dudas sobre los resultados a que ha llegado su dictamen. Todo esto debe
ir acompañado de la reputación con la que cuente, la que deberá ser suficiente para despertar
confianza en su pericia72.

Para que el informe pericial sea considerado de calidad por el juez, Nieva
propone el cumplimiento de ciertos requisitos internos del dictamen: básicamente de coherencia
interna, es decir que sea inteligible y sobre todo que no resulte contradictorio, todo esto conforme
a parámetros lógicos73.

Así, el dictamen pericial debe describir el objeto, en este caso a los niños,
sometidos a la pericia, debe incluir todas sus características, como edad, sexo, madurez, etc. en el
momento de la pericia, puntuar las operaciones técnico-científicas o practicadas a ello, y
finalmente presentar los resultados y conclusiones periciales. Todo esto, siempre debe
encontrarse contextualizado, ya sea en el lugar, tiempo y modo de realización de la pericia 74.

Procederá la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o
circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte
u oficio. Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del
arte u oficio que profesare el perito.
Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a
algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes del Estado y
que desarrolle la línea de acción a que se refiere el artículo 4°, N° 3.4, de la ley N° 20.032, cuando lo estime
indispensable para la adecuada resolución del conflicto.
70
Cfr. Nieva, J., ob. cit., p. 288.
Artículo 47.- Admisibilidad de la prueba pericial y remuneración de los peritos. El juez admitirá la prueba pericial
71

cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los
peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de
peritos, cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio.
Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados en este artículo
corresponderán a la parte que los presente.
72
Cfr. Döhring, E., ob. cit., pp. 248 – 249.
73
Cfr. Nieva, J., ob. cit., pp. 290 – 291.
74
Cfr. Araujo, M., La prueba pericial: Criterios de valoración y su motivación en la sentencia civil, Editorial Juruá,
Lisboa, 2013, p. 80.

30
 Esto tiene directa relación con los parámetros que señala Döhring para entender
la prueba pericial como digna de confianza, las que serán en primer lugar que existan datos
fácticos que lo avalen, en segundo lugar que los principios técnicos de los cuales parte el perito
merezcan reconocimiento, en tercer lugar que el perito haya procedido correctamente en todos los
casos en los cuales se lo pudo controlar, y finalmente, que su trabajo haya sido realizado en
terrenos controlables75.

El juez deberá apreciar el cumplimiento de estos criterios en el análisis pericial

aportado y, si los considera suficiente, los tendrá como base para la sentencia.

Es necesario recalcar que el juez no se encuentra estrictamente vinculado al

informe aportado por el perito, lo que resulta paradójico, pues el juez no es un experto en la
materia analizada, y por tanto, carece de los conocimientos para poder formarse opinión al
respecto76.

Lo que hace el juez en palabras de Marina Gascón es “determinar lo que hay

que creer sobre la hipótesis en consideración a la luz del informe pericial y del resto de la prueba
e informaciones que obran en la causa”77. El juez valorará la prueba aportada por los peritos, pero
él en ningún caso será el perito de los peritos, pues carece de la competencia para ello.

Gascón señala que al momento de valorar los análisis otorgados por la prueba
pericial, se deben distinguir dos supuestos, el primero de ellos refiere a la existencia unánime de
prueba científica en apoyo a la hipótesis, por lo tanto, el valor de los análisis periciales vendrán
condicionados por el valor probatorio atribuido a la prueba científica. Y, el segundo supuesto
consistirá en que además de prueba científica exista prueba no científica, lo que requerirá una
actividad de ponderación por parte del juez respecto al valor probatorio de los datos aportados
por el informe de peritos con el valor del resto de la prueba.

Normalmente la valoración que el juez realiza será subjetiva. Sin embargo,

dado que el valor probatorio de la prueba científica puede ser expresado en términos estadísticos,
se han propuesto también instrumentos matemáticos para llevar a cabo la valoración, uno de ellos
se ha realizado mediante la aplicación del teorema de Bayes, pero por cuestiones metodológicas
no será tratado en esta memoria78.

En definitiva, para el juez será beneficioso el informe pericial, ya sea como

auxiliándolo y aportándole datos hiper-especializados para dictar sentencia como también va a
tener la naturaleza jurídica de medio de prueba, pues se trata de la intervención de una persona

75
Cfr. Döhring, E., ob. cit., p. 249.
76
Cfr. Gascón, M., “Prueba científica. Un mapa de retos”, en Vásquez, C., Estándares de prueba y prueba científica,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 197.
77
Ibídem.
78
Ibíd., p. 197 – 198.

31
ajena al litigio, que otorga una declaración escrita cuya finalidad es la de convencer al tribunal de
la existencia o inexistencia de ciertos datos79.

El profesor Rodrigo Rivera plantea que en la pericia existen dos momentos,

determinando uno al otro80. El primer momento es la aplicación de los procedimientos, técnicas o
métodos al objeto de la pericia, el segundo momento es el del dictamen o conclusiones. El
primero determina el desarrollo del segundo, tanto en su contenido como en su validez.

De ahí que podemos deducir que en la actividad del perito habrán dos aspectos
probatorios: en el primero habrá una actividad probatoria desarrollada mediante métodos
prácticos y científicos, de los cuales se obtendrán resultados objetivos, por ejemplo, la aplicación
del Protocolo de NICHD a los menores. Y un segundo momento que será el de la conclusión,
donde se aplicarán métodos deductivos, en el ejemplo, los datos que se puedan inferir como
consecuencia de la aplicación del Protocolo.

Gracias a estos dos procesos, el perito logrará realizar un dictamen, el cual será
mostrado al juez para su posterior valoración. Es decir, estos procesos en conjunto permitirán al
juez atribuir mayor o menor peso probatorio al dictamen del perito. El más mínimo error o en la
inadecuación a los procesos puede resultar suficiente para rechazar el dictamen81.

Es así como la valoración según la sana crítica permitirá al juez la posibilidad

de prescindir total o parcialmente del dictamen del perito o darle una lectura diferente 82. La sana
crítica en Derecho de Familia se encuentra consagrada en el artículo 32 de la Ley 19.968, tanto
para la prueba pericial como para todas las pruebas ofrecidas durante el proceso83.

Éste deberá ser establecido por escrito, siendo así más fácil para el juez
estudiarlo y valorarlo. Esto se encuentra regulado en el artículo 46 de la Ley que crea los
Tribunales de Familia y que señala que los peritos deben entregar por escrito su informe, sin
perjuicio que además deberán concurrir a declarar sobre él84.

79
Cfr. Araujo, M., ob. cit., p. 36.
80
Cfr. Rivera, R., ob. cit., pp. 194 – 198.
81
Cfr. Araujo, M., ob. cit., p. 75.
82
Cfr. Pérez, J., El conocimiento científico en el proceso civil: Ciencia y tecnología en tela de juicio, Editorial Tirant
Le Blanch, Valencia, 2010, p. 155.
83
Artículo 32.- Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En
consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida,
incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los
cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar
las conclusiones a que llegare la sentencia.
84
Artículo 46.- Contenido del informe de peritos. A petición de parte, los peritos deberán concurrir a declarar ante el
juez acerca de su informe. Sin perjuicio de lo anterior, deberán entregarlo por escrito, con tantas copias como partes
figuren en el proceso, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de aquéllas, con cinco días de anticipación a la
audiencia de juicio, a lo menos.
Será aplicable a los informes periciales lo dispuesto en el artículo 315 del Código Procesal Penal.

32
 El juez al momento de la valoración de la pericia deberá verificar que el
informe haya seguido las normas y formas esenciales del procedimiento, para que no sea
anulable. Y así poder apreciarlo según la sana crítica.

La sana crítica como forma de valoración de la prueba pericial, en palabras de

Manoel Araujo, va más allá de consideraciones de mayor o menor calificación del profesional o
de la forma de acceso al dictamen al proceso, o de la consideración de sus premisas y
conclusiones, sino que debe abarcar, además, todos los aspectos relevantes de la metodología
aplicada, es decir, datos, operaciones periciales, métodos aplicados, etc 85.

Es tan importante valorar no sólo el resultado, sino también el camino recorrido

para alcanzar ese resultado.

Finalmente, en la sentencia, se espera que el juez exponga sus razonamientos

sobre el dictamen con objetividad y claridad a modo de permitir el control de la valoración sobre
la prueba pericial, no sólo para las partes sino también para la sociedad, observando los principios
de motivación y publicidad de las resoluciones judiciales, los cuales no pueden quedarse en el
vacío. La actividad judicial de valoración de la prueba practicada mantiene una estrecha relación
con el requisito de motivación de la sentencia, con la finalidad de excluir todo tipo de atisbo de
arbitrariedad86.

c) Parámetros para la valoración de la fiabilidad del testimonio de niños, niñas

y adolescentes:

Es conocido que el juez o tribunal debe valorar todas las pruebas otorgadas
durante el proceso y que atañan a la cuestión controvertida. Entre ellas, el testimonio que puedan
otorgar ciertas personas. No habrá problemas cuando estas personas sean adultas, pero el
panorama se vuelve totalmente diferente cuando se trata de declaraciones de niños, niñas y
adolescentes.

El juez, al momento de valorar la fiabilidad del menor, deberá tener en

consideración una serie de datos y circunstancias, los cuales deberán ser ponderados
debidamente.

Ya señalamos, siguiendo a Nieva, que ningún testigo debe ser desechado sin
antes escuchar su testimonio.

En primer lugar, el juez debe analizar la edad del menor, mientras más pequeño
sea, menos fiable será su testimonio. Esto influirá directamente en la forma de sus esquemas
mentales y, por ende, en la forma en que aprecia la realidad, la que será mayormente influenciada
por sentimientos y circunstancias externas.

85
Cfr. Araujo, M., ob. cit., p. 78.
86
Ibíd., p. 231.

33
 En segundo lugar, deberá valorar, que entre el hecho controvertido y la
declaración del menor no haya transcurrido mucho tiempo. La ciencia ha demostrado que la
memoria es frágil, y que a mayor trascurso de tiempo, mayor será la distorsión de los recuerdos.

En tercer lugar, deberá valorar que la declaración cuente con una estructuración
lógica, con una contextualización del testimonio, y que la declaración sea corroborada con datos
periféricos.

En ningún caso, podemos otorgarle al juez o al tribunal parámetros de

valoración basados únicamente en el rango de edades, pues eso implicaría rigidizar estándares,
los cuales podrían variar por las circunstancias ya mencionadas. Si bien la edad puede ser tenida
en consideración por el juez, no se tratará del único parámetro de valoración.

Sin embargo, y siguiendo a Carlos Fuentes, podemos separar a los niños por
rango de edades. Los menores de doce años y los mayores de doce y menores de diecisiete años.

En ambos casos, se debe procurar evitar preguntas sugestivas, además de

evaluar la actitud que el menor tenga al momento del examen. Pero, en el caso de los primeros,
debido a sus características esenciales como la timidez y la falta de madurez, lo que más influirá
será la facilidad con la que son sugestionables. Esto podría ser fácilmente sobrellevado con un
correcto examen, realizado a través de preguntas abiertas, protocolizadas, donde el menor logre
narrar libremente los hechos que atañen al caso. Respecto de los segundos, si bien también es
necesario un correcto examen evitando preguntas sugestivas, será más importante evaluar la
predisposición que tiene el menor al momento del examen.

Para esto, es necesaria la ayuda de psicólogos y psiquiatras que actúen como

peritos en el caso.

El juez deberá evaluar no sólo la profesionalidad del perito, sino también sus
conocimientos en el tema, la práctica constante de su profesión, es decir, su habitualidad. Además
de su comportamiento al momento de explicar los resultados y conclusiones a las que ha arribado
consecuencia del peritaje. El resultado de la pericia deberá constar de coherencia y cohesión.
Finalmente, deberá apreciarse que el peritaje ha sido obtenido gracias a procedimientos lógicos,
respetando las normas y formas esenciales del proceso.

En general, siguiendo estos parámetros el juez podrá valorar la fiabilidad del

testimonio de los menores, lo que será evaluado caso a caso y según la sana crítica.

El juez debe evaluar todas las pruebas aportadas al juicio, sin importar la
dificultad con la que se encuentre para valorarlas.

Esto es importante dejarlo en claro, porque hasta el momento la prueba

aportada por el menor o bien no era valorada correctamente o bien no se valoraba en absoluto.
Los Tribunales de Familia han preferido siempre la práctica de otros medios de prueba y se han

34
olvidado por completo de recurrir al testimonio de los menores, el cual podrá ser muy rico en
algunos aspectos.

35
 Conclusiones

El derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en
todos los asuntos que sean relevantes en su vida se ha convertido en uno de los pilares
fundamentales del Derecho de Familia, gracias a la Convención de Derechos del Niño y a la Ley
Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia.

Este derecho exige al juez o al tribunal tener en consideración el interés

superior del niño como la opinión de éstos.

El problema que se pudo apreciar es que ninguno de los textos señalados otorga
las herramientas para que el juez logre valorar el testimonio del menor, por ende, muchas veces
resulta un derecho que no tiene grandes consecuencias jurídicas.

Como primera aproximación determinamos que el objeto de prueba son los

hechos, y que para alcanzar el convencimiento del juez deberá hacerse uso de todas las pruebas
aportadas, por más difícil que sea su comprobación, no pueden quedar excluidas pruebas mientras
tengan relación con el hecho controvertido, de ahí que establecimos que la prueba que puedan
aportar los menores siempre debe ser tenida en cuenta al momento de dictar sentencia.

Luego, siguiendo el esquema de elementos que integran el derecho a la prueba

planteado por Ferrer, logramos deducir que nuestro ordenamiento jurídico fracasa en el tercer y
cuarto elemento, es decir, en la valoración racional del juez de las pruebas aportadas así como
también en la motivación de las sentencias judiciales.

Esto, porque el juez no confía que el testimonio del menor sea un testimonio
fiable, de ahí que se debe recurrir a la prueba indirecta o indiciaria como método que permita
esclarecer la fiabilidad y credibilidad del testimonio del menor.

No hay problema en la prueba directa y de hechos materiales, el problema se

presenta al admitir o no la prueba indirecta. Si bien sabemos que la prueba directa es superior a la
indirecta, debemos tener siempre presente que la primera por sí sola no podrá ser suficiente para
asentar un hecho como verdadero. De ahí que muchas veces sea necesario corroborarla a través
de la prueba indirecta, que destaca por su carácter probabilístico y por su estructura inductiva.

En el Capítulo Segundo pudimos apreciar la pretensión de la verdad que tienen

en general los testigos, gracias a su obligación de decir la verdad, pues juran sobre ello, lo que no
sucede con los menores de edad. Además, de las preguntas que están dirigidas a verificar la
credibilidad del testigo, lo que vendría dado por el contraexamen, el cual tampoco se aprecia en
el caso de los menores.

Es así como en el caso de los niños, el juez ya no cuenta con dos herramientas
para corroborar su credibilidad, por lo que debemos buscar alternativas a ello.

36
 Podemos señalar, siguiendo a Mazzoni que la fiabilidad del testimonio puede
ser valorado según tres estándares generales; la edad, el estado de conciencia al momento de
apreciar los hechos y la existencia de esquemas mentales, valores, sentimientos, emociones y
circunstancias que influyen en cómo guardamos los recuerdos.

La autora señalaba que el factor de la edad es uno de los que más influye en la
credibilidad del testimonio, pues mientras menor sea menos fiable será el testigo, dado que la
declaración de los menores es fácilmente influenciable (por ejemplo, por familiares) y
sugestionable (por ejemplo, a través de preguntas sugestivas por el examinador).

Agrega además que a mayor tiempo de transcurrido el hecho, mayor será la

posibilidad de que actúen los esquemas mentales, influenciando los recuerdos.

Pudimos apreciar que algunos autores señalan la existencia de conductas

asociativas que tienen los menores de seis años, lo que podrá ser apreciada como prueba
indiciaria en algunos casos.

Mercedes Matás señalaba que si bien los menores de entre dos y siete años
tienen una capacidad de memorizar bastante restringida, estos niños pueden recordar ciertas
situaciones en particular. Y los mayores de seis años tendrán plena capacidad selectiva, piensan
más rápido y sobre varias cosas a la vez, por lo que estos podrían ser considerados de base,
mucho más fiables que los anteriores. Pero agrega que en general, no hay que creer que no
pueden recordar hechos y que por ende, no están capacitados para describir los hechos
fidedignamente. Pero se debe tener cuidado con los esquemas mentales, que señaló Mazzoni,
pues estos influyen siempre en la forma de recordar, no sólo de los niños, sino en general de las
personas.

El juez debe apreciar además, una buena estructuración lógica del relato, la
contextualización del testimonio, y la existencia de corroboraciones periféricas.

Mencionamos la existencia una división por tramo de edad, realizada por el

Doctor Fuentes, en la que se puede apreciar que los menores de doce años son más influenciables
y sugestionables que los mayores de 12, los que sin embargo, serán más rebeldes frente a las
figuras de autoridad.

No obstante, durante el transcurso de nuestra tesis pudimos apreciar que la

variable que más se menciona es la forma en que se interroga a los menores. Propusimos que no
se debe hablar de interrogar, sino de entrevistar, es decir, establecer entre el examinador y el niño
una relación de confianza, donde se eviten las preguntas sugestivas, prefiriendo preguntas
amplias y evitando siempre que el examinador aporte información que pueda viciar el testimonio
del niño. Para ello hablamos del Protocolo NICHD, el cual se encuentra avalado por estudios
como un método fiable y de gran efectividad, el que si bien es aplicado en sede penal no vemos
razón alguna para que no sea aplicado en sede civil.

37
 Para llevar a cabo este método, será necesaria la intervención de psicólogos y
psiquiatras, quienes estudiarán la manera de ser y de reaccionar de los menores de edad, entender
la lógica del menor, adaptarse a su mundo lo que en gran medida dependerá de su grado de
madurez, edad e idiosincrasia. Todo esto, es ajeno al juez por sus conocimientos limitados en
psicología, por lo que a lo largo de toda la tesis sostuvimos que era necesaria la intervención de
peritos para suplir el vacío de conocimientos del juez.

También nos pareció necesario mencionar la existencia del examen y

contraexamen de los testigos, que en el caso de los menores sólo será posible el primero, pues el
segundo se basa en la consigna del testigo hostil con el examinador y la necesidad de que éste
ataque a los testigos para probar la existencia o falta de credibilidad.

Finalmente, el Capítulo Tercero señalamos los puntos a tener en consideración

por el juez al momento de valorar la prueba testimonial y la pericial.

Respecto a la primera, para su admisibilidad el juez debe valorar a priori que

se trate de un tercero ajeno al proceso y que la declaración del testigo se refiera a los hechos
controvertidos y de los cuales ha tenido conocimiento. Ningún testigo no debe ser considerado
por el juez, lo que no obsta a que el tribunal siempre tenga en cuenta sus limitaciones.

Algunos autores, entre ellos Döhring, sostienen que la declaración del menor
puede ser menos valiosa que la de los adultos por su alto grado de influenciabilidad y
sugestionabilidad, pero también se señala que en algunos casos puede ser más valiosa, como por
ejemplo en el caso de los niños que aprecian un motor. Por ende, no existe un rango fijo y
definido que le permita al juez apreciar si un menor es o no fiable, sino que deberá valorarlo caso
a caso.

El juez deberá valorar la veracidad del testimonio en tanto se descarten relatos

fantasiosos e incoherentes, que la declaración sea mantenida durante el proceso y que existan
datos periféricos que lo corroboren.

Otra herramienta que le proponemos al juez o al tribunal es la prueba pericial.

Esta prueba es a todas luces una de las más completas, pues aporta herramientas que el juez no
puede valorar, o bien, valora erróneamente.

Para que una prueba pericial sea admitida será necesario que el perito no sólo
sea profesional respecto a la materia sobre la cual se investiga, sino que además sea habitual en el
tema investigado. El perito deberá emitir un informe de calidad y coherente en todas sus partes.

Döhring agrega que para que un informe sea digno de confianza deberán existir
datos fácticos que lo avalen, que la técnica utilizada por el perito sea la adecuada, que haya
procedido correctamente y que su trabajo haya sido realizado en terrenos controlables. El juez
deberá apreciar estas circunstancias, pero en ningún caso se encontrará vinculado
obligatoriamente al dictamen del perito.

38
 Es así, como pudimos concluir que no se trata de sólo un factor el que debe ser
tomado en consideración por el juez al momento de valorar la fiabilidad del testimonio del
menor, sino varios y diversos puntos.

No podemos señalarle al juez parámetros rigidizados de edad que permitan

incluir o excluir pruebas, sino que debemos señalar diversos factores que el juez deberá
considerar al momento de valorar la prueba aportada por los menores, lo que deberá ser evaluado
caso a caso y según la sana critica.

39
 Bibliografía citada

- Alsina, H., Tratado teórico práctico del Derecho Procesal Civil y Comercial,
Editorial Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1956.

- Araujo, M., La prueba pericial: Criterios de valoración y su motivación en la

sentencia civil, Editorial Juruá, Lisboa, 2013.

- Carnelutti, F., La prueba civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.

- Cousiño, L, Manual de medicina legal, Editorial Colecciones Manuales

Jurídicos, Santiago, 1974.

- Döhring, E., La prueba¸ Editorial Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2007.

- Ferrer, J., La valoración racional de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid,

2007.

- Fuentes, C., Psicología de la conducta criminal, Ediciones Universidad

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